Analogia Y ' Naturaleza De La Cosa"

ANALOGIA Y ' 'NATURALEZA DE LA COSA"

Título original: Analogie und "Natur der Sache" -Zu8/efqh ein Beitrag zur Lelzre vom Typus, Karlsruhe: C. F. Müller 1965 (Schriftenreihe der Juristischen Studiengcscllschaft Karlsruh~ 65 / 66).

ARTHUR

KAUFMANN

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Tradu cción del alemán y estudio preliminar de ENRIQUE BARROS BOURIE

ANALOGIA Y "NATURALEZA DE LA COSA" HACIA UNA TEORIA DE LA COMPRENSION JURIDJ CA © ARTH UR KAUFMANN © EDITOR! i\L J URIDI CA DE CHILE Av. Ricard o Lyon 946, Casilla 4256, Santiago Inscrip ción N9 45.433 Se terminó de imprimir esta primera edición de 2.000 ejemplares en el mes de agosto de 1976

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D IP RESORES : Talleres Gráfico, Corporac ión Alonso Ovalle 766, Sant iago. IMPRESO EN CHILE / PRCNTED IN CHILE

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EDITORIAL JURIDICA

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CATAlOGADO INDICE

ESTUDIO PRELIMINAR

LA MODERNA CIENCIA JURIDICA ALEMANA Y LA OBRA DE ARTHUR KAUFMANN I.

Presentación .............................. ............... ....... ......

9

II . ¿Ciencia o ciencias del derecho? ......... JO III.

La obra de Artbur Kaufmann .................. 24

ANALOGIA Y "NATURALEZA DE LA COSA" l.

Introducción ..................................... ...... ............... ... 33

H.

La Anal?gía: u~ i:r~blema no superado 35 por la c1enc1aJUrid1ca......................................

III.

El proceso de realización del derecho

IV.

El derecho como correspondencia de "de ber ser" y "ser" .......................................... 56

V.

El problema de la igualdad a ta luz de la analogicidad del ser y del conocimiento .................. .... . ............................... ............ ....

45

71

VI,

VII.

VIII.

La investigación jurídica como as1m1lación de norma y situación de la vida Naturaleza de la cosa y tipo: mediación entre la justicia normativa y la justicia objetiva .......... .... ................ El problema de los universales ..

ABREVIA TURAS ................................................ ........ .....

ESTUDIO PRELIMINAR

81

90

LA MODERNA CIENCIA JURIDICA ALEMANA Y LA OBRA DE ARTHUR KAUFMANN

104 109

l.

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PRESENTACION

1. La monografía de Arthur Kaufnumn "Analogía y naturaleza de la cosa" es uno de aquellos trabajos. que adquieren gran significación por reflejar las metas y manera de pensar de su época . Escrita hace ya once años, dibuja también los rumbos tomados en el presente por la ciencia jurídica alemana . Como casi todo trabajo científico relevante , refleja , por así decirlo, una de las cimas de una cadena de "icebergs", cuyos fundamentos sumergidos no son a simple vista observables. Radbruch, Engisch, lVelzel, Larenz, Coing, Esscr o Viehweg, entre aquellos cuyas obras se encuentran traducidas, son sólo figuras sobresalientes de diferentes líneas de pensamiento conexas entre sí por una trad ición filosófica, epistemológica y jurídica. Traducidas , conservan sus investigaciones un innegable valor autónomo, pero pierden, para el estudioso ocasional de la literatura jurídica alemana, gran parte de su contenido heterónomo . Es este último aspecto el que intentaremos mos· trar fugazmente en este estudio. Más que detenernos en el comentario del trabajo traducido, hemos preferido echar una mirada al "medio ambiente" del cjue él surgió. En la parte final perseguimos , asi9

mismo, mostrar la manera cómo las opiniones de Arthur Kaufmann convergen o divergen respecto de las corrientes del pensamiento predominantes al momento de la publicación de "Analogía y naturaleza de la cosa" (1965). II.

¿CIENCIA

O CIENCIAS

DEL DERECHO?

El moderuo pensamie11.to jurídico alemán 2. Una mirada retrospectiva a la ciencia jurf
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nia. Esta se desarrolla en buena parte al interior de una manera común de pensar, la del racionalismo. La formación de un sistema cerrado de proposiciones. jurídicas que permitiera resolver, de acuerdo. con sus solas premisas, todos los casos que pudieran presentarse, es tarea cmprcn~ida por _un?s. y otros. La diferencia está en los prttneros pnnctptos. Para los iusnaturalistas éstos se obtienen por la vía de la evidencia, mientras que para los positivistas, a partir del material legislativo. Pero, curiosamente, tampoco existe diferencia fundamental en el contenido de dichos principios, porque la legislación, en especia I la codificación, había estado inspirada precisamente en la ideología del iusnaturalismo iluminista. (1) Por eso, desde la perspectiva de la tradición jurídica alemana, Artlwr Kaufma1111ha llamado a esta disputa "la querella de los hermanos enemistados", representantes ambos "de una extrema posición normativista del derecho". (2) Ciertamente el positivismo y el iusnaturalismo no se agotan en sus variantes racionalistas, pero es indiscutible también que la influencia de éstas en la manera de pensar de los juristas es hasta hoy dt:cisiva. 2.2. Un segundo dilema es presentado por quienes oponen a una consideración ncrmativista del derecho otra naturalista. Un positivismo científico consecuente tiende a rechazar incluso al positivismo jurídico clásico. Para éste las normas creadas por actos empíricos son cognoscibles independientemente del acto que las positiviza. Esto es , adquieren el carácter de objeto~ ideales y como tales son objeto de la ciencia jurídica. Esta concepción es incompatible con el naturalismo. Para éste las cien0)

(2)

Wie;rl,rr, F. Privatrf'tht~ge,<-hicble dt·r Nf'uzeit, 2' edición, 1967, pág. 322 113. •• Kaufmann, Arlhur, Durcb Naturrecht untl Rec~tpostll· vismus zur juristischen Henn cneutik, JZ 1975, pag. 338.

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cías humanas tienen como objeto ·exclusivo los comportamientos. De ahí que, aplicados al derecho, los postulados del positivismo científico conduzcan a la disolución de lo normativo en lo fáctico. Aquello pierde autonomía y deviene imperativo psicologizado, fin o interés empíricamente observable, ideología individual o de grupo que se expresa en el comportamiento de los jueces o regla (entendida como constante estadística de tipo modal) que permite emitir juicios de probabilidad referidos a la conducta de los jueces u otros implicados. Así, la ciencia jurídica se transforma en sociología o psicología jurídica o adquiere el car,ácter de una ciencia empírica independiente, diferente de aquéllas en cuanto al objeto, pero análoga en cuanto al método y al fin, exclusivamente explicativo. 2.3. Los juristas alemanes, empapados en su tradición filosófica y cultural, estuvieron menos dispuestos que otros a dejarse arrastrar sin condiciones por la marea naturalista. Pero para ello debieron rearmar se. El viejo conceptualismo de raigambre racionali sta había empezado a hacer agua desde los tiempos de /hering. Con todo, las aproximaciones al objeto "derecho" intentados desde fines del siglo XIX · distan de ser sistematizables. Ellas van desde la extrema posición formalista de l<elsenhasta las concepciones iusnaturalistas, de las inspiraciones más diversas, que siguieron al derrumbe físico y moral de la Alemania de postguerra. (3) (3)

Sin qm· la enu me ración aspire a €er exhaustiva S-OnreconoC'il.JI,·, 1·n ,•sic Li<•mpo tendencias iusna1urali stas vinculada, al ncotomi~mo Oless11er, Marcic, Vedross), ni prolt·,tantismo ( Forstho/f), a la filosofía de los valore-. d,. la fenonwnología (Coi11g) y al ex istencialismo

(:llail,o/er, Ferhner).

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Lejos de aclararse, el panorama de la ciencia y filosofía jurídicas se pone de este modo cada vez más espeso. Creemos, sin embargo, que en los últimos años este enorme pluralismo científico ha pasado a ser aceptado, no sólo como inevitable, sino, además, como conveniente. Pero en esto ha sido decisiva la influencia de las corrientes epistemológicas generales. 3. La ciencia y la filosofía jurídicas buscaron siempre dar con criterios absolutos que permitieran definir el derecho. De ahí que, no pudiendo incluir en una teoría general y coherente puntos de vista que se excluyen entre sí, se haya optado permanentemente por la reducción drástica de la "definición" de lo jurídico a unos cuantos elementos simples (principio, ley, norma, valor, conductas). Las disputas clásicas entre normativistas y natura• listas, entre iuspositivistas e iusnaturalistas tienen en buena parte su origen en intentos de esta índole. Así, se ha planteado permanentemente la opción entre lo ideal o lo empírico, lo general o lo concreto, lo valórico o lo arbitrario, lo permanente o lo histórico. Entre tanto ha llegado a ser claro, incluso para la ciencias naturales (en especial en el campo de la ciencia aplicada), que el objeto de una ciencia es aprehensible sólo a partir de una actitud calificadora (seleccionadora) del propio investigador. La moderna teoría de la ciencia enseña la inutilidad de los esfuerzos tendientes a encontrar criterios absolutos o permanentes de diferenciación entre los objetos. Mucho más se trata de reconocer que la realidad es un continuo, cuyas complejas relaciones son gradualmente establecí-das mediante un proceso permanente de perfeccionamiento. Planteadas así las cosas, las clasificaciones adquieren carácter hipotético e instrumental, porque sólo persiguen satisfacer fines didácticos, de ordenación de los 13

conocimientos ya adquiridos o facilitar el desarrollo de nuevas investigaciones. Pensamos que esta idea tiende a ser exitosamente trasladada al ámbito de la ciencia jurídica. En forma tácita o explícita se reconoce en el último tiempo que el derecho es un objeto "relacion~I" cuya existencia completa no es agotable por. mn· guna definición ni "teoría g~meral". (4) Las_ disputas clásicas representan, en importante medida, el enfrentamiento de intereses científicos divergentes, pero no necesariamente contradictorios. Esta diver1,idad de intereses ha quedado oculta tras la pluralidad de definiciones. Estas son necesariamente unilaterales e incompletas, a lo sumo útiles, pero han sido presentadas como si dieran cuenta directa y total de lo jurídico. 4. Hoy es generalmente aceptado que el derecho puede ser investigado tomando como pun_to. de partida tres intereses dif:rentes: uno. des~npt1voexplicativo, uno comprensivo y otro filosófico-valo rativo. (4 )

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Tal po,i<'ión se encuentra ex.plícita o implí citam ente en In literatura más representali\a del estado a~tunl de laciencia jurídica alemana; así, entre otro~, Esser. Vorverstadnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, 1970, passim, esp. pág. 14 ss.; Arthur Kaufmann, DjeGeschichtlichkcit des Rechts im Licht der Hem1eneutik en Festsehrift für Karl Engisch, 1969, pág. 247 ss.; Larenz, l\Iethod cnlehre der Recht swisscnschaft, 31!>ed. 1975, pá¡r. 165 ss.; Friedritl, M iiller, Tl1esen zur Struk t~r der füchtsnormen, ARSP 56 (1970), pág. 494 ssY Juristisehe Methodik, 1971, pág. 15; Wieacker, op cit, VI Teil, pág. 514 ss. Aún más significativa es la posición adoptada por 1/. L. A. Hart, quien, nutriéndose de la tradición analítica in¡rlesa, pretend e describir los caractr.res fundamentalrs de lo jurídico, pero evitando cual quier reducción a elementos simples. Con ello renuncia de partida a encontrar una "definición" del derecho (Él Concepto de Derecho, trad. de E. Carrió, Buenoa. Aires, 1963, pág. 16 ss.)

4 .1. El inter¿s descriptivo plantea la pregunta por Ja realidad del derecho. Pero aquí entra a jugar el problema de la complejidad del objeto. Para unos la realidad jurídica se presenta como un conjunto de normas, mientras para otros aparece como la suma de comportamientos de los implicado~. Aun coincidiendo en un interés puramente teórico (en oposición a uno práctico o a uno cr~tico), los caminos difieren por completo . Para quienes el derecho aparece como norma, la descripción recae pre• cisamente sobre problemas normativos (estructura lógica, validez, vigencia, jerarquía), mientras que para los otros son atendibles fenómenos o conductas a las que el derecho es asociable (descripción y predicción de comportamientos, relaciones del derecho con la sociedad, el desarrollo económico o social, la estabilidad, etc.). A lo largo de todo este siglo la teoría del derecho se ha movido entre estos polos. Así se habla de teorías analíticas (que ponen el acento en lo normativo) y teorías realistas y sociol6gicas (que atienden a los comportamientos). Sin embargo, la tendencia actual conduce hacia la conciliación. Ello, porque ha llegado a ser muy generalmente aceptado que toda descripción parte naturalmente de un concepto que fija los límites del objeto. Este concepto no puede pretender agotar el "ser" del derecho . Su tarea es limitante, no totalizante. Así se explica que diversos tipos de descripciones o explicaciones de la realidad jurídica partan de conceptos también diversos del derecho. Sólo bajo esta premisa son posibles investigaciones tan diferentes como, por ejemplo, las relativas a la validez jurídica, a la funcionalidad del derecho o a la evolución histórica de sus instituciones. En estas circunstancias, el concepto de derecho cumple la función de fijar el ámbito de las respectivas investigaciones y adquiere un carácter mera-

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mente operativo, esto es, su dignidad depende de su utilidad. (5) Las preguntas por el "ser" del derecho quedan reservadas a la filosofía, específicamente a la onto• logía. Pero también ést~. ha de hac~rse c~rgo de la relacionalidad y comple11dad del obJeto, s1 pretende cumplir cabalmente su función. De ahí que sea tarea emprendida por la filosofía del derec?o ~o~temporánea la formulación de u_na ontolog1_a 1undica que dé cuenta lo más totalizadora posible de ~quellos elementos alternativamente aceptados Y rechazados por las corrientes idealistas (normativistas) y realistas. Normativismo y realismo aparecen, de este modo, como opciones científicas no excluyentes. La tarea de totalización no es, al menos hoy, una que corresponda a la ciencia del derecho, sino a la filosofía. 4.2. El interés comprensivo tiene un lugar preponderante para la ciencia jurídica. Al juez, abogado, gobernante o lego le interesa guiar su actividad de acuerdo con normas jurídicas que regulan sus deberes y facultades y determinan la significación jurídica de sus actos. Por eso: el inter~s ~ue dirige la actividad de la gran mayoria de los Juristas es la determinación del contenido de las normas generales de un cierto ámbito material (derecho civil, p enal, administrativo, etc.). Para cada disciplina dogmática las normas aparecen como prescripciones válidas, vinculatorias, que es necesario interpretar y ordenar para facilitar su aplicación. {5)

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Por eso carecen de actualidad los intentos de científi cos qur., como Kelsen, pretenden describir el derecho a partir de elementos categoriales a priori que lo reducen a normatividad "pura". Con esto se olvida que la cien• cia misma contribuye decisivamente en la determina• ción de su objeto.

La moderna teoría de la ciencia ha puesto en evidencia que la interpretación no es jamás un acto meramente cognoscitivo, que pueda aspirar a la clase objetividad de las descripciones o explicaciones científico-naturales (o de las ciencias sociales que emplean el "método científico"). Por eso, el derecho, mirado desde la perspectiva que revisamos, es objeto de una ciencia hermenéutica o comprensiva, cuyas proposiciones tienen un carácter muy diferente a las que podría emitir una ciencia jurídica descriptiva. 4.3. Una última perspectiva en la consideración del derecho corresponde, en general, al interés mostrado tradicionalmente por las doctrinas del derecho natural, esto es, confrontar el derecho vigente con un esquema valorativo extrasistemático. La confrontación puede ser positiva o negativa, según los valores realizados en el sistema juríd ico positivo correspondan o no a aquellos que hacen posible la comparación. Por ello, esta perspectiva, que bieQ puede llamarse crítico-/ ilos6fica, acarrea siempre la adopción de una posición legitimadora o ilegitimadora del orden jurídico vigente . Los juicios que pronuncia la filosofía del derecho, específicamente la axiología jurídica, cuando emprende esta tarea carecen normalmente del grado de intersubjetividad de los de otras disciplinas jurídicas. Sin embargo, su justificación se produce por dos vías: ante todo, porque ponen en evidencia el carácter eminentemente ético del derecho y, vinculado a lo anterior, porque, al exigir razonabilidad de sus fines y medios, son un importante factor de política jurídica. Así, prescindiendo · del aspecto teórico, cuya cara exterior son las contradictorias pretensiones de validez de doctrinas opuestas, las teorías del derecho natural han sido decisivas en la evolución de las instituciones jurídicas. Allí tienen su origen buena parte de los principios y nor17

mas , hoy positiviz~dos, del derecho civil, penal , procesal o constitucional. . 5. La teoría del derecho no posee ~n lugar sistemático en la clasificación de los parrafos ~n~criores. Clla ha dejado de lado los intentos trad~c10nales de dar cuenta total y general de. la realida_d jurídica y ha ori entado i.u mirada hacia la teon_a de Ja ciencia. Así, ha devenido teoría del ~nocimiento jurídico y pretende e~table~er . ~n _vu~c~lo entre las diversas formas de mvesttgac1on 1und1ca y las concepciones científicas generales. Definida sobre estas bases, la teoría del derecho ya no reconoce como misión fundamental la obtención de una definición o concepto del der_echo. A una dirección deslindame con la ontologra ha sucedido otra de carácter epistemológico y metodológico. Su pregunta fundamental . es ahora ?cómo y bajo q_ué c
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La pretensión de universalidad ~e este "método científico"' ,s un hl'<'ho de laula actualidad hoy como_hace al,;unos años. Es má~, la pérdida de influencia de la llamada "Kritische Thtorie" (Escuela de i;:rank~urt) ha rl'dunJado tn el último tiempo l'n una reahrmac16n ~uy f<'neraliuula de los postulados excluyentes. ~e las c1e~• cia~ analíti <'a~. Esfutnos recientes de 1ocJOlogos_Y _Iot?icos reinciden en lob antiguo, ataques a las c1cnc1a1

5.2. El problema se agudiza cuando se trata de la más tradicional de las ciencias jurídicas -y la más jurídica-, la ciencia jurídica comprensiva. La irreflexión tradicional de la dogmática y de los prácticos del derecho acerca de sus supuestos co~o scitivos conlle\"a el peligro de una ideologización del derecho, en que opiniones son presentadas como verdades. amparadas por la ciencia, y decisiones cargadas de intencionalidad como actos aplicad ores de normas generales en que no inter, ·iene elemento alguno que no sea cognoscitivo. Es indudable que en la manera de pensar de los 1 juristas han influido poderosamente el esquema "" mental del racionalismo y el dogma político, emparentado con éste, de la separación de poderes. En virtud del primero, se ha creído posible derivar ele normas generales, sin que medie acto de voluntad , una solución sistemáticamente correcta para cada caso concreto; la labor del juez se asemeja, de acuerdo con esta concepción, al trabajo realizado por una moderna computadora alimentada de fórmulas que, combinadas conceptualmente, resuelven diversos problemas concretos. En virtud del dogma de la separación de poderes aparece como herejía afirmar que los jueces realizan respecto a la norma general un acto más complejo que la mera subsunción lógica de lo particular (caso) en lo general (norma). Desde hace largo tiempo los juristas han emprendido la tarea de romper el marco teórico racionalista. La argumentación, orientada por principios epistemológicos y prácticos, ha chocado, con todo, con el esquema mental de los jueces y especialistas de los sistemas de derecho codificativo. Pata muchos de éstos la aplicación del derecho apahcrrnenéuticns (comprensivas) y a la filo~ofía. Con tod o, el <'CO <1ue ha l"ncontrado este moni•mo científico <'• definitivam ente limitado.

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rece aún como un mero acto cognosc1t1vo a partir de la ley. Esto lleva al conceptualismo y a la ausencia de control respecto de opiniones o argu_mentaciones que son pt•esentada s como conclusiones lógicamente irrebatibles. Desde esta perspectiva, muchos de los esfuerzos que hemos denominado natural~s!as _(~.2.) constituyen contribuciones para la ed1ftcac1on de un modelo alternativo que se aleje del formalismo conceptual propugnado por la pan~ect!stica en A~emania , y por la escuela de la exegests en Francia. El "fin" en Ihering, el "interés" en Heck o la " fun· ción social" en los franceses Geny y Saleilles son elementos empíricos que cumplen un papel más programático (práctico) que descrip tivo (teórico). Tras estos elementos se esconde un llamado, tanto a la dogmática como a la praxis, para que rcflexi~nen sobre el carácter funcional del derecho y evt· ten una axiomatización desnaluralizantc. (7) Con ello, ponen especial énfasis en los problema_s de la interpretación normativa, bien que aún baJO la influencia de un concepto positivista de la ciencia que sólo dirige la atención hacia los elementos empíricos de dicha comprensión. (8) Así, son de• jados de lado los elementos significativos (valora· tivos) sin los cuales esas categorías empíricas (fin, No es de extrañar que los cuatro juristas arriba citados st"an civilistas. Fue en el ámbito del derecho civil donde el po~itivismo, legal (Francia) o científico (Alemania) , condujo a los extremos más aberrantes en su ánimo sistematizante y conceptualizante. Las investi~aciones teóri co-generales de lhering , Geny, Saleilles y 11eck estaban orientadas por una intención muy concreta: proveer un reencuentro del derecho civil con la r ealidad por él regulada. (8) Detenidamente sobre la influencia del concepto positi• vista de la ciencia en el pensamiento jurídico, 'fllieacker, Privatrechtsgeschichte, pág. 430 ss. y 514 ss.; Larenz, Mcthodenlehre, pág. 37 ss.

interés, etc.) no pueden aspirar a valer como normas. La moderna teoría del derecho considera a la comprensión jurídica, y a la interpretación de los textos legales que ella supone, un proceso único, compuesto por una serie de operaciones intelectua• les indisolublemente unidas. Allí entran en juego elementos valorativos o principiales, el texto legal y la situación o problema concreto requerido de solución. En estas circunstancias, el concepto tradicional de "aplicación del derecho", cargado de la herencia legal positivista, ha sido reemplazado por uno más general que, siguiendo la nomencla· tura más usual, puede ser designado "investigación jurídica" (Rechtsfindung). Lo que para el analista del derecho aparecía como divisible, para facilitar la descripción, es uno e indivisible para la juris· prudencia . Al mero conocimiento de la norma, propugnado por el positivismo legal, se suman ahora la historiedad del derecho, puesta de manifiesto por los diversos requerimientos regulativos que van planteando los distintos casos concretos, y su aspi• ración ética, manifestada en el acto comprensivo, necesariamente vinculado al mundo valorativo de los significados. Las investigaciones de Viehweg, Esser, Engisch, W ieacker y Larenz publicadas entre los años 1952 y 1958 (9) nos parecen fundantes de la nueva orie ntac ión de la teoría alemana del derecho. Ellos

(7)

20

(9)

Nos refnimos a los Lrabajos de Viehweg. Topik und 1952; Esser, Jurisprudenz (Tópica y Jurisprudencia), Crundsatz und Norm in der richt erl ichen Fortbildung des Privatrechts (Principio y Norma en el Perfecciona• miento Judi cial del Derecho Privado ), 1956; Engi sch, Einführung in das juristisc he Denken (Introducción al p!'n~amiento jurídico), 1956; Wieacker, Gesetz und Richterkunst (Ley y técnica judicial), 1958; Larenz , wegweiser zu richterlicher Rcchtsschopfung (Anotacio• nes acerca de la creación judicial de derecho), 1958.

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atienden al tipo de pensamiento q~e ~s propio de los juristas evitando trasladar a pnon al d~recho algún modelo científico o filosófico determinado. Se trata de investigar científicamente una manera de pensar, sin que esto signifique ésta sea cientifizada. ( 10) Así, la atención se dirige hacia la praxis judicial y la dogmática, intentand_o desvela: sus peculiaridades y, sobre todo, de,te~mmar, m~d!~nlc observación de su métodos, los limites y pos1b1hdades de la comprensión normativa. Viehweg centra su atención en los fundamentos de la decisión judicial, mostrando, de modo provocativo, que el razonamiento jurídico no es_ :1110 de tipo sistemático-dedu~tiyo, si_n~ que part1c1pa de los caracteres de la top1ca clas1ca: su forma !1_ºes la demostración lógica, sino la argumentac1_on a partir de puntos de vista (tópicos) que . ~on mtr':
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mático y práctico. Bajo su influencia, como también de la de autores que se movían en marcos teóricos más tradicionales, como Engisch y Larenz, la teoría del derecho logró hacia fines de los "años 50" una amplia base consensual en algunos puntos claves: a) los métodos (elementos) de interpretación no conducen por sí solos a una determinación única e intemporal del contenido normativo de la ley, la costumbre o el precedente; b) la investigación jurídica está dirigida tanto por criterios normativos generales como por el "problema" que plantea el caso a ser resuelto; c) entender el derecho como un sistema cerrado de proposiciones que da respuesta unívoca a todos los casos posibles es resultado de una equivocada traslación al campo de una ciencia comprensiva (derecho) de los métodos e ideales de las ciencias explicativas; d) descartada la hipótesis de que la investigación jurídica sea un acto meramente cognoscitivo (de la ley o de la voluntad del legislador), se pasa necesariamente a reconocer un papel activo al investigador (especialmente al juez); e) por lo anterior, la investigación jurídica 0d es un trabajo predominantemente lógico, que sea definible por la subsunción, porque más decisiva que ésta es la calificación jurídica previa del caso y de la norma; f) esa calificación está dirigida por criterios valo- 1 rativos que son incluibles en un "sistema abierto", ~ presidido por principios jurídicos de distinto rango y jerarquía. (11) Estas proposiciones sirvieron de base para una rápida evolución de la dogmática, especialmente (11) Esser, op. cit., 2~ ed. 196-!, pág. 2 s. pre,;enta un ca• 1á1ogo de estos principios, mostrando su heterogeneidad material y funci~naL

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la civilista. (12) Ellas implicaban un rechazo a la alternativa metodológica planteada hasta entonces por el normativismo y el realismo extremos: sólo 1a norma legal o sólo el caso. Principio, norma y problema pasan a ser entendidos como unidad en el proceso de comprensión jurídica, por lo que la dogmática, para realizar su tarea inherente de preparar el camino para futuras decisiones jurídicamente correctas, debe orientar sus investigaciones de acuerdo con esta premisa. El hecho de qu e buena parte de los más importante s investigadores de la comprensión jurídica sean, a la vez, eximios especialistas favoreció en la práctica el influjo recíproco entre la teoría del derecho y las disciplinas específicas. Esta situación es especialmente visible (al menos a comienzos de los "años 60") en el derecho privado, donde el lugar de autores clásicos, influidos por la manera de pensar legal-positivi sta, pasa a ser ocupado por las obras de Larenz, Esser, Coing y muchos otros preocupados de los fundamentos de su trabajo disciplinario. IIJ.

LA OBRA DE ARTHUR KAUFMANN

6. De acuerdo con las distinciones que hemos venido realizando, la obra de Arthur Kaufmann ha de ser ubicada en tres planos: en el de la ontología juríd ica, de la teoría del derecho y de la dogmática renal. Aquí nos detendremos en los dos primeros por estar vinculada a ellos la obra a la cual atiende este estudio. (]2) No podía ocurrir este fenómeno con la misma inten• sidad en el derecho pena 1, df'sarrollado en Alemania en íntima vinculación con la filosofía del derecho que le fuert e. aportaba un marco teóriro lo sulicientementf' Basta recordar la influencia df' pena li stas-filósofos como Radbmch, J,f~zger, Maurach , Tf'~lzel o Engisch.

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Arthur Kaufmann es ante todo filósofo del derecho. Por eso, también los problemas teórico-metodológicos adquieren en sus investigacione s una connotación filosófica. Así, existe entre su filosofía jurídica y su teoría del derecho una marcada comunicación que se acentúa en los últimos años. 6.1. En sus primeros trabajos concentra toda su atención en problemas estrictamente jurídico-filosóficos. Siguiendo las preocupacione s y motivaciones de su tiempo, dos temas ocupan un lugar privilegiado en sus investigaciones: el de la historiedad del derecho y el del derecho natural, entendido como vocación de lo jurídico a valer no sólo desde un punto de vista formal, sino también desde uno axiológico . ( 13) El derecho presenta ontológicamente la estructura de la histor iedad. Con esto no sólo alude al hecho de que "está en la hist or ia" , cuestión que preocupa fundamentalmente al historiador, sino, mucho más, que el derecho mismo "tie ne historia". (14) Pero esto no lo conduce hacia un relativismo historicista: Kauf mann afirma la existencia de "principios fundamentales" . Sin embargo, niega que éstos sean esencia y existencia del derecho, como lo pensó el iusnatura lismo racionalista. Constituyen sólo su posibilidad. El derecho posee la Son estos tópico~ los (]ne <'Oncenlran la atención ya en rn primera obra íilosófi<'O•jurídi ca de importancia, Naturrf"ch t und Gcschichtlichk<'it (De rf"cho natural e hi!• toriedad), l 95i; lo mismo ocurre f'n la mayoría de las inmedint.amf"nte po•tt>riores: Gedanken zur Uberwindu ng d<'S rechtphiloso1>hischen R elativismus (Pe nsamientos para la supera ción del rt>lativismo jurídico- filosófico), en ARSP 46, 1960. pág. 553 ss.; Das Schuldprinzip (El principio clt> culpabi lidad ), 1961, esp. pág. 44 ss.; La slruttua ontologica del Diritto, en Revista Tnternazionale di Filosofía del Diritto, 1962, pá~. 549 ss. (14) Rf'cht~philosophi!' im Wandel (F ilosofía clPI derecho E"n transformación; E"dici1ín <'Ompiladora de monografíu filosófico-jurídicas) , 19il, pág. 123. (]3¡

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estructura de la hi storieda d porque su ser concreto, su existencia, se rea liza a nh·el de decision es concretas y no de principios inmu tables . (15) Apoyado sobre estas proposiciones, inicia un incisivo ataque a las posi ciones racionalistas, s~an iu snatmalista s o legal-positivista s. Bajo el nombr...: derec ho aluden los iusnaturalistas racionalista s a un conjunto de principios de carácter axiomático (evidentes) y a l sistema deductivo de proposici ones normativa s derivadas de aquéllos. Los positivistas legales, por el contrario, red ucen el concepto de derecho a la ley, esto es, al texto surgido de la volunt ad del legislador. Sin emba rgo, a esta diferencia de tipo on tológico se asocia una identidad m eto doló gica. Para ambos la con-ección juddica está garantizada por el sistema, lógicament e cerrado y carente de laguna s. De ahí que consid eren al derecho como algo fijo, exactam ent e cognoscible, y que su ideal científico esté repr esent ado por las cien cias axiomáticas. Aunque el punto nuclear del siste ma sea para unos el principio evidente a la raz ón y para otros la ley, am bos desconoce n la hist oriedad. Afirmar la historiedad de l derecho signifi ca para Kau/ma1111plante ar se la pre gunta por el derecho histórica111e11 te correcto, eludida por las corrie ntes racionalbtas. La corrección no es para él un a priori. No es posible encontrarla en el mero principio, pu es éste requi ere, para ser concretizado, de un acto constitutivo. Tamp oco es posible- llegar a la decis ión correcta median te el solo auxilio
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en ella se agotan esencia y existencia del derecho El filósofo del derecho no se puede conformar con ate stigua r la validez formal de una norma legal; también deb e plantearse la pregunta por su validez axiológica. Sin embargo, el carác ter hi stórico del der echo exige que la valoración sea orientada por los probl emas y situaciones concretas del tráfico jurídico. la preten sión de derivar el derecho concreto de una norma legal, mediante un acto purament e deductivo, carece de sentid o, del mi smo modo como intentar hacerl o a partir de un principio sup ratempo ral. Kaufma,m recha za por incompleta3 la concepción iusnaturalista de un derecho intem · poral y el neutralismo valorativo del positiv ism o legal. A !a fr agmenta riedad prop ia de la descripción científica opone ]a visió n tota liz adora. bien que necesariamente aprox imat iva, de la filosofía . La ciencia analítica es tal porque el análisis forma parl e de sus supu estos met odológ icos. Pero analizar supone siempre discrim inar entre element os conexos. Así, lo que forma en la realidad un continuo, es obj eto de conocimiento cie ntífi co segregador. Las ciencias jurídica s descriptivas, consideren al derecho desde un punto de vista normativista o conducta], no escapan a esta pr emisa que expre sa la fuerza y debilidad del "método cient ífico' '. La filosofía no renuncia a una visión totalizadora . De ahí que, para ella, la norma, el valor y la realidad aparezcan como unidad, cuando trata de preguntarse por el "ser" del derecho. Arllwr Kau/111a1m,siguiendo un método y empleando un lenguaje estri cta mente filosóficos, con cibe al der echo como unidad on tológica de lo valioso y lo real. El principio del dualismo metódico, mr der 1,,•iti:;emhsi•d1('11 Rf"rhbphi(o3opbif" und Rechlllth eorie {Pro l,lrma, fundamrntalr s tle la filosofía y teoría del derecho eontemporúut>11,), en rol.11,oración con W. Hassemer, 1971, esp. pág. á ss.

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segundo gran contradictorio en la tradición jurídica alemana, es, de este modo, rechazado. Pero esta proposición es del todo coincidente con las afirmaciones de la moderna teoría del derecho, entendida como teoría de la comprensión jurídica (Supra 5.2.). Las investigaciones desarrolladas en este ámbito habían mostrado, partiendo de la observación de los métodos de la dogmática y de la praxis judicial, que la investigación jurídica incluye, en un acto comprensivo, principio, norma y pro• blema. La anaJogicidad de los resultados de investigaciones que han seguido caminos tan diferentes es evidente. 6.2. En el período siguiente a su monografía en lengua italiana "La struttura ontologica del Diritto", 1962, ( 17) Kaufmann orienta sus investigaciones hacia ]os problemas teórico-metodológicos de la comprensión jurídica. Si bien la teoría del derecho posterior a la guerra había logrado mostrar la investigación jurídica tal cual se desarrolla, en general no había abordado la pregunta que atiende al "por qué" de la tantas veces aludida unidad del proceso intelectual de la comprensión normativa. (18) Se tendió a eludir los problemas propia• mente epistemológicos a falta de un marco teórico lo suficientemente fuerte. Al lado de la vigorosa teoría general de las cien• cías analíticas, faltaba una renovación de la hermenéutica que sirviera de fundamento a las ciencias (17) Ver noto 03).

Publicado p08leriormente !'n alrmán en el volumen. t-ditado por el propio Arthur Kru,fmann, Die ontologische Begründung des Rechts, 1965, pág. 470 88. ()8) Entre la~ excepciones es de citar muy principalmente a Esser, cuya obra "Principio y norma en ,.¡ pnfeccio, nnmienlo judicial del derecho privado·•, 1956, es verda, deramente premonitora de la evolución posterior, no sólo de la teoría del derecho, sino también de la henne• néutica general.

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comprensivas y, entre ellas, al derecho. En 1960 aparece la primera edición alemana de la funda• mental obra de Hans-Georg Gadamer, "Verdad y Método - Fundamentos de una hermenéutica filosófica" (Wahrheit und Methode. Grundzüge einer philosophischen Hermeneutik, que persigue justa· mente ese objetivo. No es casual que Gadamer tome precisamente el pensamiento jurídico como ejemplar de su hermenéutica general. Por de pronto, afirma, no hay interpretación posible sino sobre la base de la "sujeción a lo transmitido". (19) Lo transmitido es para el jurista la norma legal, por lo que la comprensión jurídica es sólo posible cuando esa norma es reconocida como obligatoria. (20) Sin embargo, toda interpretación se realiza desde la perspectiva histórica del intérprete, de modo tal que existe siempre una tensión entre el original sentido jurídico de un texto y el actual. (21) El método jurí· dico clásico es producto de una hermenéutica que desconoce esa tensión y que piensa que el sentido originario es reproducible sin modificación. (22) Si bien "el jurista piensa permanentemente la ley misma, su contenido normativo es determinable sólo a partir del caso propuesto". (23) A la inversa, toda interpretación supone aplicación, esto es, tiene corno punto final un problema a ser resuelto. De este modo, la interpretación no es proceso lineal, en un solo sentido, diferenciándose fundamentalmen(19) 2Cj edición alemana, 1961, pág . 312. ( 20) Id. pág. 312 s. (21) Id. pág. 309. (22) A este respecto muestra Gadamer la vinculación exislenle enlre los elementos interpretativos descritos por Savigny y la hermenéutica historista de Schleiermacher, quit'n "no veía ningún problema en que el intérprete se C'olocara en la misma situación del lector original; así, ii1noraba también Savigny la tensión existe~lle t'nlre el sr-ntido jurídico originario y el actual" (pag. 309) • (23) Id. pág. 308.

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te de la demostración lógica. Por eso tampoco su meta es la exactitud sino la corrección, necesariamente constitutiva. Es cierto que el jurista persigue una aplicación correcta, de ningún modo arbitraria, de la ley", pero para lograrlo debe tomar concien• cía de "la mediación necesaria en tre historia y presente que existe en la comprensión". (24) En la obra de Gadamer el problema de la historiedad de lo jurídico cambia de lugar. Se transforma en un componente del proceso comprensivo, superando cualquier alusión al "ser", a una ontología jurídica cuyas bases estén planteadas fuera de dicho proceso. Bajo su influenc ia, sumada al posterior conocimiento en Alemania de las obras de Betti, (25) la hermenéutica se reconstruye como rama respetable -aunque sea para mostrar sus límites- de la teoría general de la ciencia. La teoría del derecho, que había logrado avanzar bastante por sus propios medios, encontraba ahora una base teórica poderosa para la prosecución de sus esfuerzos por mostrar las peculiaridades del pensamiento jurídico. Arthur Kau/mann es de los primeros juri stas que hacen suyo este renovado interés teórico. "Analogía y naturaleza de la cosa" constituye su prim er trabajo orientado hacia una hermenéutica jurídica. Es el eslabón entre dos etapas de su actividad como jurista: a la preocupación inicial por una ontología fundada en la aproximación directa e inmediata a los elementos de la realidad juríd ica, sucede otra en que la atención se concentra en los fundam entos de la comprensión normativa, mostrando las correspondientes implicaciones metodológicas. (26) (24) Id. prólo110 a la 2ll>cdi<•ión, pág. XVIII. (25) Su obra rrincipal. "Troría gen<"rale della Intcrpretazio, ne" (1955), fue conocida en Alemania bastante antes de Eu traducción en 1967. (26) En esta línea son espec.ialmente df'stacablcs las @iguien• tes publicaciones posteriores a "Analogía y naturaleza

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En esta obra utiliza categorías conceptuales clásicas, tanto del pensamiento jurídico general como del jurídico: la analogía, como forma general del conocer y, específicamente, del interpretar y la naturaleza de la cosa, concebida como tópico de tipo metodológico, esto es, como punto de partida de la argumentación jurídica. La evolución de Kaufmann hacia una línea hermenéutica queda diseñada en esta obra. Antiguos problemas pasan a ser analizados desde una nueva perspectiva. Así, la "historiedad" y la "corrección", tópicos que recorren toda su obra filosófico-jurídica, -dejan de ser predicados del derecho mismo y son incluidos en la investigación del proceso comprensivo en que aquél prácticamente se realiza.

de la cosa": Die Ge<;ehichtlichkrit drA Rechts im Licht des Hermeneutik (La historiedad df'i dnccho a la luz de la hermenéuti<'a), en Festschrift fur K. En¡!isch, 1969, pág. 243 ss.; Die "ip sa res imta" (La "ipsa res iusta") t'n Festschrift fur K. Lart'nZ, 1972; Uber den Zirkel~hluss in der Rechtsfindung (Acerca di' la conclu~ión cireu lar l'n la inveFti~aci6n jurídica). en Festschrift fur W. Gallas, 1973 y Durch Natnrrecht und Rechtsposit i• viFmns zur juristiscben Hermeneutik ( A través del derecho natural y el posithismo ju rí dico hacia la hermenéutica jurídica) , en JZ, 1975, pá:;. 337 ss.

3t

ANALOGIA Y "NATURALEZA DE LA COSA" Hacia una teoría de la comprensión jurídica

I.

INTRODUCCION

El presente escrito nació de una exposición que me encargó la Juristische Gesellschaft de Karlsruhe. Diversos motivos han demorado la entrega del ma• nuscrito durante un año. Pero, naturalmente, la temática aquí tratada me ha seguido preocupando durante este tiempo. Es así como no podía dejar de suceder que alterara la formulación de algunos pensamientos y que, por aquí y por allá, fueran introducidos nuevos puntos de vista. Sin embargo, las concepciones básicas y la sistemática de la exposición no han sido alteradas. El problema de la "naturaleza de la cosa" muestra una serie de aspectos, pero dos de ellos se ubican en un primer plano: uno principalmente ético y filosófico-jurídico y otro más bien jurídico-metodológico y teórico. La mayoría de los trabajos se ubican en la primera perspectiva, al menos en su punto esencial; ella parece ser la más productiva . Entre tanto, los frutos obtenidos son de dudoso valor, mientras no sea aclarado, para qué puede servir esta figura llamada "naturaleza de la cosa". En las páginas siguientes se intentará aportar algo para la aclaración de esta interrogante. 33

El aspecto jurídico-m,:todoló~ico y teórico de la "naturaleza de la cosa ha sido hasta ahora tra· tado con negligencia. La primera investigación _significativa en esta dirección (considerada en c1e~to sentido erróneamente en mi libro "D~s Schuldp~~nzip", 1961) pertenec e, si no me equivoco, a Gunter Stratemverth: "Das rechtstheoretische Problem der "Natur der Sache", 1957. Sin embargo, Gustav Radbruch ya efectuó un trabajo preparatorio_ en _su estudio "Klassenbegriffe und Ordnungsbegriffe 1m Rechtsdenken" (lnternationale Zeitschrift für Theorie des Rechts , año XII, pág. 46 y ss.), el que lamentablemente permaneció desatendido desde su aparición ( 1938) hasta m~y poco tiempo atrás. Recientemente han profund1Zado acerca del tema Jl. mar Tamm elo en su artículo "The Nature of Facts as a Juristic Topos" (cuaderno 39 del Archivs für Rechts- und Sozialphilosophie, 1963, pág. 236 y ss.) y Julius Stone en su disertación "The Nature of Things" on the Way. to Po~itivism?" (Archiv ~ür Rechts-- und Sozialphilosoph1e, tomo 50, 1964, pa~. 145 y ss.). El impulso definitivo para mi propia investigación lo he recibido de Alessandro Baratta, exactamente de su exposición (hasta ahora no publicada) acerca de la "Analogía jurídica y la Naturaleza de la Cosa", sostenida en 1962 ante el Instituto de Filosofía Jurídica y Social de la Universidad de Saarbrücken. (*) El pos mostró allí, con seductora concisión, la conexión existente entre la analogía y la "naturaleza de la cosa": ambas muestran la estructura de la "extensio" . Sobre esta huella intento yo avanzar, aunque, ciertamente, luego me aparto repetidamente de la concepción de Baratta. (*)

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El trahajo de Baratta ha sido re('ientemente publkad.9: "Analogie und "l'iatur der Sa('he", en el ~olumen "Men@ch und Recht' ', f'scritos en honor de Erik Wolf para au j()9 cumplcaño,, Klostem1ann Verlag, Frank• fort am M., 1972, pág. 137 ,,. (N. del T. ).

11. LA ANALOGIA, UN PROBLEMA NO SUPERADO POR LA CIENCIA JURIDICA ~n Puchta se _pueden leer las siguientes palabras: Cuando un Juez. se halla desamparado por las fue~tes externas, tiene que sacar la regla jurídica .., apltcabJe de los principios del derecho exfatente· a partir de la naturaleza de la cosa obtiene es~ regla por medio de la consecuencia jurídica y la analogía". (J) Puchta ubica aquí claramente a la "naturaleza de la cosa" en una relación funcional con la analogía; la "naturaleza de la cosa" sirve simultáneamente como medio y criterio de la aplicación jurídica analógica y, lo que es más remarcable, con. consi,~eración . de los "principios del derecho existente . Esta vmcuJación de la "naturaleza de Ja cosa" con la analogía es llamativa, a pesar de lo cual ambas formas de pensamiento son consideradas y presentadas por la teoría y metodología jurídicas contemporáneas como completamente autónomas e independientes. Es así como Larenz escribe: "Si se trata de una laguna abierta de la ley, su integración se realiza generalmente mediante la "analogía". Es posible también la intervención de otros (!) criterios, especialmente del de la "naturaleza de la cosa". (2) Es evidente que aquí la "naturaleza de la cosa" y la analogía son entendidas como diferentes medios del ar:, inveniendi, y

.._

.

(1)

Purhta, Pandel.ten,

1883, pág. 22 (citado por Esser, GrundFatz und Nono in der richterlichen Fortbildung df·& Privatrechts, 1956, p!Íg. 102).

(2)

Larl'nz, \f t'thod t'nlt·h re der Re<'ht~wi•<enFchaft, l. ed., 1960, J>á¡?.287. (Traducción l'spañola de Enrique Gim• hl'mat: \lt>todolo¡?ia de la Cien<'ia del Derecho ed. Arirl, Barcelona, 1966 -N . del T.-) . Véue ta~1hi°bi Lar~n.z, Wel!"f'i!er m richterlicher Rechl58chocpfung. en Festgchrift para A. Nikisch , 1958, pág. 275 ee.

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es esa la concepción dominante en este momento. (3) Lo que vio Puchta, el juego recíproco de la investigación jurídica analógica y del pensamiento a partir de la "naturaleza de la cosa", está hoy --es verdad que existen excepcionesoculto a los ojos de la mayoría (cierto que él en su época también estuvo a este respecto solitario). (4) En un punto negativo se reconoce, en todo caso, a la analogía y a la "naturaleza de la cosa" un lugar común: en relación a su carácter extraordinario, como recurso de emergencia, el que sólo debe ser tomado en cuenta cuando los recursos "normales" para la obtención de un juicio jurídico concreto, esto es la interpretación y la subsunción, no conducen a dicho fin, porque la ley posee lagunas. Aquí se muestran los esfuerzos para evitar, dentro de lo posible, operaciones mentales lógicamente sospechosas, como la así llamada conclusión analógica y la argumentación a partir de la "naturaleza de la cosa": no se les concede ninguna función más allá de la supletoria de rellenar las lagunas lega· (3)

Para

evitar

numerosas

menciones, e~ df" ritnr sólo a

Engiscl,, quien en su '•Einíührung in das juristische Denken" (31!-ed., 1961) trata la analogía (1níj!. 142 ss. ) y de la cosa" (pág. 190 ss.) de manera completamente srparada. (Traducción española de la 11!-ed. alemana de Lui» García de San 1\Iiguel: Intro ducción al Pensamiento Jurídico, Ed. Guadarrama, Madrid, 1967 - N. del T.-). A1¡uí es de mencionar a Baratta, por la t'xpo-ición y11 citada; también: Bullinger, "Die l\linnaloelfrrnleitw1 1?Pn", I 962, pát?. 71 ••·• t',Jl. 76 ( con referencias a Trieµel): 1/assemer, Der Gedanke der Natur der Sache bei Thomas von Aquin, en ARSP 49, 196.3, pág. 29 85., t',Jl. 40 ss.; Schambeck, Drr Begriíl dcr "Natur der Sache", 1964, pág. 88; también la cila de IJinding en Radbruch, Die Natur der Sache als juristische Denkform, ed. es¡>. , Wi~sl'nschaftliche Buchgeselblchaft, Darmstadt, 1960, pág. 37 ss.

14 "naturaku

( 4)

36

les. (5) Además existe la idea de que en el "caso ideal" de ausencia de lagunas en el derecho legislado, la analogía y la "naturaleza de la cosa" serían completamente superfluas. En esta concepción permanece, en buena parte \ ivo todavía el espíritu del antiguo positii·ismo le~ gal. Bergbohm, el clásico representante de esta corriente, ha reconocido correctamente que desde el punto de vista positivi sta no puede hab er nada así como la "naturaleza de la cosa" y la ana logía. "Una Y otra vez -anota cínicamente Bergbohm- acciona un derecho emocional bajo el nombre inocente de analogía; una y otra vez se quisiera obtener de la. naturaleza de la cosa una norma que aún no existe; una y otra vez un sentimiento equitativo cks?~dcn:ido y errante intenta paralizar el derecho positivo en nombre de la equidad; todos estos cas~s. son "f~rm~s i,~voluntarias de construcciones jurid1cas arbitrarias , para las que no existe ninguna necesidad, porque su "pre supuesto es que el derecho positivo tiene lagunas". Pero ello es una "irreflexión", "el pr esupuesto es falso: el derecho positivo care ce en ab soluto de lagunas"; "donde alguien cree ver una laguna del derecho, se ubica ésta en el inves~igador del derecho, no en el derecho: aquél necesita complementos de su saber, éste no los ncccs:ta para sus normas". "Un derecho, aunque no comprenda sino algunas materias reguladas, es siempre una totalidad carente de lagunas. ¿Quién podría complementarlo sin erigirse en fuente jurídica? f(5)

Acentuadamente en conlra de esto ,lla1ho/cr, 11uien ve en la "nnturalew de la <'osa" una "fuente jurídica ex• tralt>p;al", por Jo men os de i¡?ual Yalor que la ley; ver "Die Natur der Sach e·•, en ARSP 44 (19.';8), pá¡r. 1-15 Sl':, en especial p. li2; también, "Die Bindung des Richters an Gesetz und Re cht", en Anuales Universilatis Sarnvi ensis, serie Recht~und "Wirt•chaf1swissenschaftcn, vol. VJJT, 1960, pág. 5 ss., esp. p. 25 s.

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El derecho no necesita nunca de la complementa• ción externa, porque en cada instante está com· pleto, pues su fecundidad interior, el poder lógico de expansión en su propio ámbito cubre en cada momento, y por completo, la necesidad de juicios jurídicos". (6) ~ La concepción de Bargbolim, que hoy nos puede parecer tan exagerada, es, sin embargo, una pura consecuencia lógica del dogma del positivismo, según el cual el derecho y la ley son idénticos. (7) Para el positivista ortodoxo el derecho existe en la ley y sólo en ella (de ahí la extendida concepción de que el derecho se compondría de artículos). Lo que no está reglado en la ley es, de acuerdo con esto, también jurídicamente no reglado, cayendo en· tonces en el "espacio jurídicamente vacío". (8) En consecuencia, encontrar el derecho significa nada distinto a aplicar la ley, esto es, subsumir bajo los conceptos de la ley. No existe espacio para la complementación de la ley mediante construcciones a partir de la analogía o de la "naturaleza de la cosa". En rigor tampoco hay lugar para una in· terpretación de la ley; porque si, de acuerdo con la estricta prohibición de crear derecho, se ha de entender al juez como un sometido a la ley, cuya • tarea consiste según Montesquieu en la "copia exac• ta de la ley", (9) deben tener entonces los concep(6)

(7)

(8) •1

(9)

38

Bergbohm, Juri sprudenz und Rechtsphilosophie, tomo I, 1892, pág. 252 s. 372 &., 382, 384. Ver además Darmstaedter "Die Analogi e im Re cht", en Studium Generale 9 (1956), p. 143 u., esp. p. 148. Acerca de esto, ver Arthur Kau/m1J1tn, "Gesetz und Recht ", en "Existenz und Ordnung", Festschrift para Erik Wolf, 1962, pág. 357 ss. (Este trabajo está pu• bli cado también en: A. Kau/mann, Rechtsphilosophie im Wandel, Athenaeum Verlag, Frankfurt aro M., 1972, p!ÍI!', 135 ss. N. del T.). Bergbohm, Juri sprud cnz und Rechtsphilosophie, p:ígi• na 375 s~. Monte squieu, De !'esprit des lois, Liv. XI, Chap. 6.

tos legales un contenido estrictamente unívoco, res. pecto del cual no haya nada que "interpretar". Así en tiempos del positivismo legal clásico se esta: blecieron expresas prohibiciones de comentarios 0 interpretaciones. En un decreto bávaro de 19 de octubre de 1813, por ejemplo, es prohibido a los servidores públicos y a los doctos cualquier comen• tario acerca del código penal de 1813; esto está totalmente de acuerdo con la idea de ~bach el creador de aquél, quien tenía por supeilluos 'no sólo los comentarios de funcionarios sino también los privados, en consideración a la claridad del código; ellos serían la peligrosa almohada en que descansaría la comodidad judicial, en suma, serían la verdadera tumba de la nueva legislación. (10) Hoy se designa esta prohibición de interpretar como "monumento a la ingenuidad legislativa", (11) y esto es completamente sabido. Pero, ¿qué ocurre con la así llamada prohibición de la analogía en el derecho penal, que según la opinión ampliamente preponderante debe deducirse como consecuencia ? del principio "nullum crimen sine lege"? (12) ¿No e~ también una ingenuidad aceptar la interpreta· c1ón de la ley, aun la extensiva, pero prohibir la analogía? Indáguese en la literatura competente lo qu: se dice ~c~rca de la diferencia entre la interpretación perm1t1da y la analogía prohibida: es la confesión de la imposibilidad de realizar una delimitación. (13) Y aquí, en ningún caso, se trata (10) Según RaJbru ch, "Paul Johann Feu erba ch-Ein Juristcnleben", 2" Ed., 1957, pág. 85. (11) Engis ch, Einführung, pág. 93. (12) Sobre esto recientemente Grü.nwald, Bedeutung und Regriindu ng des Satzes "nulla poena sine lege", en ZStrW 76 (1964), pág. 1 ss. (13) Así aproximadamente S choenke -Schroeder, Komentu 7Um StraÍ~l'setzbuch, 12, ed., 1965, § 2.1 ss. ( pág. 55 u., e•,pccinlmente, también pág. 65); llfaurarh, Deut,ches Strafrerht, Allg. Teil, 211-ed., 1958, pág. 88 s~.• Bau.mann, Strafrecht, Allg. Teil, 311-ed., 1964, pág. 133 as.

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solamente de dificultades al interior de un terreno fronterizo relativamente estrecho; mucho más se tra· ta de la diferencia de naturaleza a nivel de prin· cipio. Porque cuando se dice que la interpretación llega hasta el "sentido posible de la palabra", (14) se está desde ya en el centro de la analogía, porque este "sentido posible de la palabra" no puede ser unívoco ni equívoco, sino solamente análogo. La observación de Engisch de que cuando se perma· nece en el ámbito del "sentido claro y unívoco de la palabra", sólo puede hablarse de "interpreta· ción", (15) contiene una contradictio in adiecto, porque no puede haber un "sentido unívoco de la palabra", un "concepto de sentido" unívoco. Sólo los conceptos vacíos de sentido pueden serlo (to· mado estrictamente, sólo los conceptos de número); (16) cuando en ellos es introducido un sentido, dejan de ser unívocos, pasan a ser análogos . Mirada así la "aclaración" del "sentido claro y unívoco de una palabra" no sería lo que designa el término "interpretación", porque ésta comienza donde no hay univocidad; consecuencialmente se ubica siempre (eliminada la equivocidad) en el terreno de lo analógico. Ya Hermann Kantorowicz reconoció cla· ramente que "la interpretación extensiva no posee otro motivo y vehículo que la similitud de los casos" y que ella, por eso, "soporta la misma crítica que la analogía, cuyo rol a menudo desempeña, cuando la entrada en escena de la analogía está prohi(14) Así o semf'jante, entre otros, ]escheck, Methoden der Straírechtwissenschaft, en Studium Generale 12 (1959), pág. 107 ss., 113; Engisch Einführung, pág. 83 (con otras numerosas referencias) ; Baumann, Die Natürliche Wortbedeutung als Auslegungsgrenze im Stra· frecht, en MDR 1958, pág. 394 ss. (15) Engisch, Einführung, pág. 82. Engisch coloca, en ver• dad, las palabras "claro y unívoco" entre comillas. (16) Ver Engisch, Einführung, pág. 108.

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bida". (17) Vistas las cosas exactamente, la "prohibición de la analogía" no es en ningún caso de tomarse en serio, siendo en esto asimilable a la prohibición de la interpretación, (18) cuya completa desconexión de la realidad enseña la experiencia histórica. En relación con la "prohibición de la analogía", se trata de saber si es posible establecer límites, en cierto modo seguros, al interior de la analogía, mediante criterios eficacéspara ese fin. Sólo a partir de esa pregunta se muestra un camino de acceso a la problemática propia del principio del nullumcrimen. Fracasa ante la realidad quien se aferra a la concepción de que este principio encierra la exigencia de una determinación unívoca ("exacta") del comportamiento sancionable (mediante definiciones estrictas: fronteras nítidas de los conceptos dados) (17) Kantorowicz ("Gnaeus Flavius"), "Der Kampí um die Rechtswissens chaft", 1906, pág. 23 (traducción española de Werner Goldschmidt, en el volumen La Ciencia del Derecho, ed. Losada, Buenos Aires, 1949. N. del T.) Críticos respecto a la "prohibición de la analogía" también Exner, "Gerechtigkeit und Richteramt", 1922, pág. 39 ss., Germann, "Zum sogenannten Analogieverbot nach schweizerischen Strafgesetzbuch", en Schweiz. Zeitschr. 61 (1946), pág. 1)9 ss.; Waiblinger, "Die Bedeutung des Grundsatzes "Nullum crimen sine lege" für die Anwendung und }'orlentwicklung des schweizeim rischen ' Strafrecht~, en Rechtsquellenprobleme Schweizerischen Recht; Fcstg. dcr Rechts- und Wirtschaftswiss. Facultaet der Univ. B!'rn f. el. Schweizerischen Juristenverein, 19.55, pág. 215 ss. Más referen• cias, al derecho extranjero inclusive, en SchoenkeSchroeder, op. cit. (18) Es interesante la aclaración de Welzel, quien estima admisible la analogía en el ámbito de la interpreta· ción legal ( t) ; ver "Das deutsche Strafrecht", 811-ed., 1963, pág. 21. (Traducción española: Derrcho Penal Alemán. Parte General, Ed. Jurídica ele Chile, Santiago, 1970. N. del T.). Semejante también Mezger, "Stra• írecht; Ein Lehrbuch", 311-ed., 1949, pág. 83 s.

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y, en consecuencia, la prohibición de toda analogía. Pues, ¿dónde encontramos en el derecho -en particular en el derecho penal- tal unívoca determinación? No hay ningún hecho delictuoso cuyos contornos estén fijados en la ley: por todos lados las fronteras están abiertas. Esto se sabe, pero se rehusa sacar las consecuencias que corresponden. A este respecto no faltan investigaciones teóricojurídicas, las que han aportado ya mucho para la aclaración de estas interrogantes. En el último tiempo Sax y Heller se han dedicado a fondo, y con el desprejuicio necesario, al problema de la analogía; ambos han llegado a la conclusión de que en el derecho penal no existe una prohibición de toda analogía, entendi•da como mecanismo fundamentador o delineador de la pena. (19) Hasta hoy esto no ha sido jamás refutado. Pero ni estas investigaciones ni sus resultados son tomados en cuenta. Se les pasa por alto de forma más o menos callada. ¿Cómo es explicable esta situación? Un fundamento cierto y determinante del rechazo de un conocimiento más perfecto es de naturaleza muy profunda: la prohibición de la analogía en el derecho penal es un tabú. Quien lo toca debe hacerse cargo del reproche de que está todavía por seído por el espíritu pérfido de la ley modificatoria • del 28 de junio de 1935. (*) Los años funestos de (19) Sax, "Das strafrechtliche "Analogieverbot"; Eine methodologische Untersuchung über die Grenze der Auslegung im geltenden deutschen Strafrecht", 1953, esp. 35, 152 ss.; del mismo autor, "Grundsaetze der Strafrechtspílege", en Bettermann-Nipperdey-Scheuner, "Die Grundrechte" Handbuch der Theorie und Praxis der Grundrechte, Vol. IU, 2, 1959, pág. 909 ss., esp. 992 ss.; Heller, "Lo¡zik und Axiolop;ie der analogcn Rechtsanwendung", 1961, esp. pág. 135 ss., 142. ( "') El autor se refiere a la ley modificatoria del Código Penal alemán, cuyo artículo 2Q quedó con el siguiente enunciado: "Será sancionado quien realice un hecho

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11

la dictadura pesan en nuestra discusión científica aun hoy, de modo que reiteradamente los que deciden no son fundamentos objetivos, sino escrúpulos. Richard Busch señaló una vez con razón: "La música ideológica que acompañó la admisión de la analogía en el derecho penal alemán, como los desaciertos y abusos individuales de su utilización, provocaron asimismo una crítica teñida de parte de adversarios políticos e ideológicos. Las investigaciones dedicadas al problema objetivo encontraron, en esas circunstancias, escasa atención". (20) Esto no es precisamente un cumplido para la ciencia jurídica alemana. Es tiempo de que finalmente salgamos de este callejón sin salida. Un segundo fundamento, más profundo, de la creencia en que la prohibición de la analogía debe ser mantenida, ha sido ya insinuado: es la sospecha lógica respecto de ella proveniente del positivismo. En esto no hay nada que discutir: la así llamada conclusión analógica conduce sólo a un juicio problemático y jamás puede proporcionar re· sultados seguros. Pero, ¿qué se afirma con esto que esté en contra del significado de la analogía en el derecho? No somos capaces de comprender su verdadera gravitación, porque estamos siempre cegados por el dogma positivista: el derecho se encierra sólo en la ley; como consecuencia de ello, sobrevaloramos notoriamente el rol que juega la ley en el proceso de conocimiento jurídico. Esto conduce penado por la ley o que merezca sanción de acuerdo con los fundamentos de una ley penal y con el sano sentimiento popular. De no encontrarse una ley penal determinada que sea inmediatamente aplicable al caso, éste será castigado de acuerdo con la ley cuyo fundamento le sea más exactamente aplicable". Este artículo fue derogado en enero de 1946 por una ley del Consejo Contralor (Kontrolrats), compuesto por representante• de los países ocupantes. (N. del T.) (20) Busch, JZ 1955, 224.

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ti

a que todos los momentos acompañantes de este proceso no sean en absoluto observados o, de tal manera orientados, que puedan acomodarse al cuadro conceptual acostumbrado -el derecho es obtenido exclusivamente de la ley-. Lo que está, como ideología, detrás de este monopolio de la ley (absolutismo legal) no es otra cosa que la idea del Estado de Derecho, de la manera como fue acuñada en el siglo anterior y que entre nosotros aún está viva, aunque alguna vez violada. Este Estado de Derecho es en esencia un Estado legal. Es el Estado en que sólo a la ley está encomendado garantizar la justicia, la libertad , y la seguridad. En él, en consecuencia, está confiada la conformación del derecho sólo al legislador, no a los otros poderes públicos o a la persona individual. La teoría de la separación de poderes es interpretada en el Estado legislativo como la reserva para ese poder de la actividad creadora de derecho. El "poder" judicial está de este modo limitado a "aplicar" el derecho creado por el legislador (de ahí que según Montesquieu sea también un "pouvoir neutre" y "en quelque fafon nulle"). De por sí se sigue que todos los criterios y consideraciones extra o supralegales, en especial cada actividad creadora del juez, sean considerados un peligro para el Estado de Derecho y una violación del principio de separación de poderes. Argumentaciones a partir de la analogía o la "naturaleza de la cosa" merecen, precisamente por estas razones, la más extrema desconfianza. Pero sería errado malentender lo dicho, en el sentido de que esta desconfianza sería por completo injustificada o que se debería echar por la borda el principio "nullum crimen, nulla poena sine lege". Se debe estar muy prevenido frente a una investigación jurídica libre ante la ley, como es exigido hoy en día por ciertas corrientes del existencialismo y de la ética de situaciones (Situationsethik). Debe estarse prevenido ante un derecho sólo existencial,

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determinado por la situación y que no reconoce ninguna norma general vinculatoria, sino sólo la atadura del hombre al proyecto autónomo de la situación irrepetible. (21) Esto sería en el hecho el final del Estado de Derecho. Pero esto no significa, por otra parte, que el derecho y el Estado de Derecho sean indagables sólo en la ley. Es una fatalidad que entre nosotros sólo se vea la alternativa: "positivismo legal" o "punto de vista iusnaturalista", decisión según la "ley positiva" o según un "derecho suprapositivo", "normativismo" o "decisionismo". "Estado legal" o "Estado judicial". Estas alternativas son falsas, y lo son desde varios puntos de vista. Este asunto debe ser tratado aún más de cerca, bien que con la brevedad que aquí se exige . (22) JIT.

EL PROCESO DE REALIZACION EN EL DERECHO

Ante todo conviene fijar la vista con claridad en un hecho fundamental: No existe un "derecho su(21)

(22)

Detenidamente: Arthur Kaufma1111,"Cesetz und Recht", pág. 368 ss., e3p. pág. 372 ss.; "Recht und Sittlichkeit", 1964, pág. 21 ss., 40 ( publicado también en el volumen Rechtsphilosophie im Wandel, pál!;. 219 ss. N. del T.) ; "Zur rechtsphilosophischen Sit uation der Ct'l(Cnwart", {'n JZ 1963, 137 ss., 141 (en el volumen indicado, pág. 1i2 ss. N. del T.} También aquí debo remitirme para la complemrnta r i1>n del texto a otras consideraciones propias: ''La struttura ontologica d!'I diritto", en Rivisla lnternazionale di Filosofía del Diriuo 39 (1962), pág . 559 ss. (in cluido .-u l'I volumen citado en la nota anterior bajo el nombr«' '•Die ontologische Struktur des Rechts", pág. 104 s-. N. del T.). Antniormente, '·Das Schuldprinzip. Eine strafrechtlich-rechtsphilosopbische Untersuchung", 1961, pág. 41 ss., 90 ss.; ''Cesetz und Recht", esp. pág. 381 ss ..

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prapositivo" de la misma manera que en nuestro mundo no encontramos una realidad "suprapositiva". Como "suprapositivas" pueden señalarse las puras esencias (lVesenheiten} , los contenidos (Gehalte) puramente ideales, los que, como tales, no son sin embargo reales, sino sólo potencialidades. Suprapositiva es así la idea de derecho, lo son los principios generales del derecho, pero una y otros no son desde ya derecho, en el sentido de realidad completa, por falta de concretización y de determinación de sus contenidos. Por eso la denominación "derecho natural", dada por el neotomismo, (23) como también por otros, (24) a estos principios jurídicos suprapositivos ("los más altos") es, a lo menos, engañosa; ella tiene la apariencia de que aquí se trataría de dos órdenes jurídicos, uno al lado Qel otro: el derecho positivo y el derecho natural. Mientras tanto, para un hecho de la vida ~ real sólo puede haber un -derecho, y éste es _el positivo: él es concreto e histórico. Este derecho positivo obtiene su completa concreción, y con ello su realización (que nosotros lla· roamos "positividad material"), en la decisión jurídica (que no necesita ser judicial) encontrada para el "aquí" y el "ahora". Pero él no es idéntico a las normas legales, o a las del "derecho consuetu· dinario" o de "precedente", las que poseen un contenido general y, de ahí, no están concretadas en un sentido material, sino meramente formal, esto es, conceptualmente (aquí hablamos de "positividad formal"). Es cierto que la norma general es tal, "norma", en el sentido originario y genuino de la palabra, o sea, un criterio, una pauta para el igual (23) (24)

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Típico en e;,tc Fcnti
tratamiento de lo igual y para evitar la arbitrariedad. Ella es imprescindible para la decisión jurídica, de lo contrario ésta no sería una decisión jurídica. No existe una "investigación jurídica libre", en el sentido de una investigación libre ante la norma. De no encontrarse la norma en la ley (o en el derecho consuetudinario), igual no puede decidirse sin norma -la interrogante es entonces, de dónde debe ser sacada ésta: ¿de la moral, de fas costumbres (Sitie}, de las "posiciones valorativas y culturales dominantes'', de la "delicadeza de los que piensan justa y equitativamente", o simplemente del sentimiento jurídico y del saber de quien decide? Pero esto no debe ser aquí rastreado. Nos basta dejar establecido que cada decisión jurídica tiene como presupuesto una norma. Entretanto, esto no significa que la norma contenga en sí, ya lista la decisión que ésta sea obtenible o deducible sólo a partir de aquélla. La afirmación de que la investigación jurídica es un proceso puramente deductivo, es, en verdad, muy extendida, pero en ningún caso correcta. La norma es siempre un criterio para muchos casos posibles y, precisamente por eso, nunca la decisión de un caso real; la ley no es nunca la realidad del derecho sino su mera posibilidad; por eso, la afirmación: el derecho proviene de la ley, necesita ser completada. Lo que se ha dicho de la relaci6n entre la ley y el derecho, vale para la existente entre la idea de derecho y la ley. Desde un punto de vista relativista puede objetarse lo de siempre al absolutismo de los contenidos jurídicos supuestos. (25) Sin embargo , es indudable que toda legislación positiva (25)

Sobrt' el relativismo y su "relatha" ju stifiroc"ión, ,l'r Arthur Kaii/mann, Gedankcn zur Ob..rwindung der rechtsphilosophischen Relativismus, en: ARSP 46 (1960), pág. 553 ss. (Publicado también en Rechts· philosophie im Wandel, pág. 53 ss. - N. del T.-).

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presupone siempre ciertos "_Pri?~ipios, ~en~ra!e~ d~! derecho" (Erik WolD, "prmc1p1_os ~~1co-¡~nd1cos (Larenz), "máximas del ac_:tuar ¡usto (W1eacker), por consiguiente, mandarm~ntos fu~damentales de jusi icia, de moralidad, de .b~en coi_nun, que han de ser desarrollados: el princ1p10 de 1gualda~, ~l. mandamiento "pacta sunt servanda", el prmc1p10 de -l culpabilidad, e,l _de bue~a el de valoración de los bienes jund1cos (prmc1p10 de la elecc10~ del mal menor), para nombrar algunos de los mas conocidos. (26) Con todo, uno debe rr.oteger~e la idea de que la ley o, incluso, dec1s1ones ¡~nd1cas concretas pudieran ser simplemente deducidas a partir de dichos principios. Para ello, estos son, )as más de las veces, demasiado abs~ractos -aun cuando no son, como a menudo se af1rm~, completamente vacíos de contenido o de sentido-. Es verdad que la jurisprudencia más moderna h~ desterrado aquella concepción, ~ero _ha,e_mpre~dtdo _la tarea de derivar consecuencias ¡und1cas mmed1atas de las "normas generales de la le_ym~r~": como por ejemplo, la obscenidad, en sentido 1und1~0 penal de las relaciones sexuales entre prometidos o ta penalidad de la omisión de ayuda, !~atándose d~ un suicidio. (27) Sin embargo, tal "ética subsuntt-

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Ver lfrik Wol/, Die ~atur der allgemeinen Crundsaetze en: D,•utsche Landesreíerat zum VI. lnternationale Kon¡?re,s für Rechts, ·ergleichung in Ham~urg, 1?62; Rabf·l~ Zf'ilschrift für auslarndisehes und 1ntemat1ona• Ir~ Privatrl'cht, 1962, ptí~. 3U s~.: Larenz, Methoden• lrhro·, pág. 311 ~s.: Wiearl.u, Ccsetz . und Richterkun ~t - Zum Prol,lc-m di>r au~s<'rgcst,laehl'n Rechtsordnun:;(, 1958, l',p. pá~. 10; Cesetzesrf' <'ht und recht • terlii ·he Kun~trt,zel, en JZ 1957. pág. 70~ ss.; Recht• sprt>chun:;( und Sittenf!;f'•c>tz.tn JZ 1961, pag. 337 ss. En r~to I'~ fundamc-ntal Essu. Crundsalz und Norm, ~n rxttnso; también t>S aquí de sPñalar a del Vecch1~, Crurulltt"t·n unrl Crundfra:;(t'n dl', Rrchh - Reehtspht• Josophi,;hen Ahhandlungen • 1963, pág. 164 ~s. (27) nc11:-1 6,16: 6, 147. Ver también en un &entitltl ~Clll!'· jant.- BGHZ 28, 375; BVerfCE 6, 389. fata jumpru•

(26\

va" no existe. También aquí se debe partir, en verdad, de otra fuente. Pero queda establecido como correcto que el asunto no camina sin puntos de vista valorativos generales. Nosotros distinguimos, entonces, tres etapas en el proceso de realización del derecho: la primera etapa son los principios jurídicos abstractos-generales, suprapositivos y suprahistóricos; la segunda etapa es la ley general concretizada, positivo-formal, no suprahistórica, pero válida por un período más o menos largo; la tercera etapa es el derecho concreto, material-posi'tivo, histórico. En suma: idea jurídica norma jurídica - decisión jurídica. Esta secuencia debe entenderse como lógica; ontológicamente la relación es inversa, porque el derecho concreto es más cercano y más perteneciente al ser que la idea jurídica. Para la comprensión de lo que sigue, dos tesis son fundamentales, y ambas de igual importancia. La primera tesis afirma que ninguna de las etapas designadas es eludible en el proceso de realización del derecho. Esto significa, entonces: ninguna norma jurídica sin idea jurídica (sin principios jurídicos), ninguna decisión jurídica sin norma jurídica. La segunda tesis afirma que ninguna etapa puede ser simplemente deducida de la (lógicamente) in• mediata superior (más general, más abstracta). Esto significa, entonces: ninguna norma jurídica sólo a partir de la idea jurídica (sólo a partir de los prin· cipios jurídicos), ninguna decisión jurídica sólo a partir de la norma jurídica. En suma: tanto el "dedencia

es muy discutible. Para esto, ver en especial Weischede, Reeht und Ethik, 1956; Weinkauff, Der Naturreehtsgedanke in der Rechtspreehung des Bundes• gerichtshofs, en NJW 1960, pág. 1.688 ss.; Wieacker, Reehtspreehung und Sittengesetz; Arthur K®/mann, Recht und Sittlichkeit, pág. 34 ss.; Zur rechtsphiloeophischen Situation, especialmente pág. 143 ss.

49 48

cisionismo" como el "normativismo" unilateral son rcchazables. (28) Con la primera tesis nos alejamos de aquell?s que afirman que se podría acceder al derecho sin puntos de vista valorativos dados de antemano. Que· remos expresar con esto -al afirmar el carácter dado de antemano de los puntos de vista valora· tivos-- que Jo valioso no es algo dado en el sent!do de Jo empírico-fáctico. Por tanto, tampoco _es s1m· plemente obtenible a partir de alguna realidad de hecho. Es verdad que los intentos de fundamenta· ción del derecho exclusivamente a partir de un fac· tum son tan antiguos como la misma humanidad. Estos intentos han tenido diversos puntos de par• tida: sea haciéndolo aparecer como resultado del poder: como en los sofistas, en Hobbes y e~ las modernas dictaduras; sea que se vea el mecanismo generador en la voluntad (de uno o de una mayoría): como, aproximadamente, en el voluntaris~o de la postescolástica y de la teoría _del derec~o hbre; (29) sea que sean citados exclusivamente mte~eses, ex• pectativas, costumbres, roles en las relaciones hu• manas u otras situaciones sociológicas dadas, como factores causales del derecho: como en la antigua jurisprudencia de intereses, en la sociología jurídi· ca empírica y en algunas nuevas teorías acerca de la "naturaleza de la cosa". La fórmula mágica del (28)

(29)

50

En este punto ver el rscrito de Carl Schmidt, valioso a pesar de los erron•<1 condicionados por eu época, Ober dir drei Arlen des recbtwis~f'nschaftlkben Den• kens, 1934. Típico en eEte sentido es Kantorowfr:, Der Kampf um die Recbtswissenschaft, pág. 34: Todo lo que se "debe" es algo que "es", pues deber t'S querer. Esta argumentación tit>ne también hoy gran popularidad. (El trabajo de Kcmtorowicz fue traducido al español por Wemer Goldscbmidt: La Lucha por la Ciencia del Derecho, en el •olumen La Ciencia del Derecho, ed. Losada, Buenos Aires, 1949. N. del T.).

"poder normativo de lo fáctico·• ha ejercido siem• pre un poder de fascinación, que hace aparecer co• mo posible, con su ayuda, dar con éxito el salto del "ser" al "deber ser", de la realidad al valor. Pero no existe este "poder normativo de lo fáctico": cuando se cree haber obtenido auténticas cualida· des normativas a partir de un hecho, nunca se tra• ~ de. un hecho puramente empírico, sino de una situación de hecho que ya ha sido puesta en rcla• -t ción con un valor: de un poder "moral'', de un querer "razonable", de un interés "valioso". (30) . Con la segunda tesis --en ella recae en Jo sucesivo nuestro interés principal- rechazarnos de una manera igualmente clara las direcciones unilateralmente "normativistas", que al contrario de las an• teriores creen posible obtener el derecho real sólo y sin más, a partir de puntos de vista valorativos-' de la idea. de la norma, del "deber ser". No falta~ precisamente tales intentos de hacer aparecer al "poder fáctico de lo normativo" como una fórmula (30) Clarísúno en '1!,aiho/er,Die Notur dt>r ~acht', pág. 164 8S., <'Ornotamh,en en Naturrrchr als Exi,tenzrc-rht 1963 pág. 21 ss. V<'r también Arthur Ka11/ma1111,Recht und Sittlic-hkdt, pág. 18 !!!'., y Freirec-ht•bewegung-leben• dip; od<'r tot? Ein Beitrag zur Recht~theorie und Metbodenlehre, en JUS 196.5, pág. 1 •s., esp. 5 s. (Ambos !7&bajcs repub!icados en el volutnen Rechtsphilosophie 1m W,mdel, pa¡r. 219 ss. y 2Sl E•., rCEpertivamente. N. del T.). Que de.sde el "i;er" (rn el <entido de la rea• lidad experimentada subyn<'ente a la~ leyes matc-máticoeientífico-naturales) no Fe puede derivar lógico-formalmente el "deber ser", ha sido últimamt'nte mostrado de nuevo por Klug: Die reine Recht•lehre von Hans Kelsen und die fonnallogi~che Recbtfertigung der Kritik nn dem Pseudoschluss ~om Scin auf das Sollen en Essaya in Honor of Ham Kel~n (University oJ .l'CII· nessee Pre~s) , 1964. pá~ 154 ss. Ciertamentt.: Cl'n r~to · no es dicho que entre realidad y v~ n.o ' pudiera ,., • existir una relación onto/6gica. F.J misl'l'II)~1}8 sostiene que la ttparación "brusca" entre el !'dc:l>ef ,er" y el " \ "ser" es desacertada. o / 1 ,; 1 , • -< \ 1 1

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mágica, igualmente útil para extender un puente desde la idea hacia la realidad, desde el "deber ser" hacia el "ser". En la jurisprudencia de conceptos está acuñado este pensamiento de la manera más pura. Según ella los conceptos legales no son sólo factores ordenadores, sino más bien representan formas vivas, que siempre se están desarrollando (Puchta, Genealogie der Begriffe); ellos son inclusó fructíferos, pueden aparearse, regenerarse y, de este modo, provocar un permanente crecimiento del derecho a partir de sí mismo (el "método históriconatural" de las tempranas obras de Jhering). (31) En la filosofía y la teología existe un famoso ejemplo de esta manera de pensar: la "prueba ontológica de la existencia de Dios", la que a partir del concepto de Dios -"la esencia más perfecta"- concluye su necesaria existencia. Y exactamente este "ontologismo" -la deducción de la existencia a partir de la esencia, de la realidad a partir de la posibilidad, del ser a partir de meros conceptoses el punto central de la jurisprudencia de conceptos: los conceptos no sólo expresan esencialidad, además producen "ser". Hoy existe la idea de que la jurisprudencia de conceptos ha sido superada en lo fundamental y de que ella pertenece al pasado. Al respecto se podrían llenar volúmenes enteros con ejemplos de la argumentación jurídico-conceptual en las sentencias de los tribunales, en escritos judiciales, en dictámenes jurídicos y en la literatura jurídico-científica. Pero también hoy el arte de la construcción jurídica sigue siendo la cualidad más característica del jurista capaz: aquella sagacidad (31 ) Para esto, recientement e, la clara explicación de Larenz, Methodenlfhre, pág. 16 ss. Ver también las palabras de Bergbohm arriba citadas, en que se habla de la "fructividad interna" y del "poder lógico de expan. sión" del derecho (entendido como norma legal concep• tualmente fijada), J urisprudenz und Rechtsphilosophie, pág. 387.

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tai:i elogiad~ y tan censurada que le permite descub~1r.a parl!r de las normas le~ales mediante proced!m1entos (aparentemente) lógicos, decisiones juríd1c~s que h~sta ahora nadie había sospechado, incluido el legislador. El pensamiento de la mayoría d_elos juristas está primariamente, cuando no exclu&1va mentc, orientado hacia la nonna. . Aquí s~ encuentran nuevamente los pensadores 1usnaturaltstas (en sentido tradicional) con los ius• positivistas. Según la doctrina racional-absolutista d_el derecho. natural, las normas del derecho posiuvo son derivables de un modo lógicamente estricto d; los ~rincip!~s _jurídicos superiores y absolutos; segun ~l JU~pos1t1v1smonormativista, (32) las decisiones 1urí~1c~s.son derivables de igual modo de las normas Jund1cas. Este parentesco entre dos rivales tan declarados, como son el derecho natural racionalista y ~l positivismo jurídico, puede maravillar. Pero él tiene por completo fundamentos internos. (33 A ambos es común, ante todo la idea de siste!Da de la filosofía racionalista, según la cual un sistema cerrado y perfecto de conocimientos adecuados y. exactos de la real~dad, puede ser erigido por med10s puramente racionales. Así entran en escena las grandes codificaciones "iusnaturalistas" de_l_ossiglos XVIII y XIX: en Bavaria (Codex Maxim1/1a,1eus [Javaricus Ci11ilis), en Prusia (Prcussis(32) Repre s('ntado hoy ('n día de la manfra más consecuente por Kelsen en su "Teoría Pura del Derecho" (2f ed. alemana, 1960). (33) Introducl()rio en f'~lo Arth11r Ka11/mann, La struttura ontologica dd diritto (ver nota 23). Vt'r tamb ién )os má~ rl"cienlf• trabajos de Tsat.•os, Zur Problematik de• Rr rh tspoeitivismu, , 1961 y Stone, "The Natur oí Things'' on the Way to Po•itivi,m?, en ARSP 50 (196-1), pág. 145 ss., esp. 164 s. Es también importan• te _la selección de artículos editados por 11'. Maihofer baJo el título, Naturrecht oder RechtapoaitiYia. mua?, 1962.

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ches Al/gemeines Landrecllt), en Francia (Code Civil y en Austria Osterreichisches Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch). Todas ellas llevaron implícita la pretensión de construir una regulación concluida de las relaciones jurídicas. Y no de otra manera se comportó el positivismo legal del siglo XlX, que sin vacilación adoptó esta herencia racionalislaiusnaturalista. Bergbohm, quien vio su tarea principal en "extirpar de raíz la mala hierba del derecho natural", hizo lo imposible para poner de relieve, de la manera más enérgica, el hermetismo lógico y la carencia de lagunas del orden jurídico. (34) Entretanto, este dogma de la ausencia de lagunas en el derecho legislado, ha sido reconocido desde hace mucho tiempo como un error. Que todas las leyes tienen lagunas ha pasado a ser un lugar común. Pero todavía domina la opinión de que la ley que posee una laguna podría ser complementada -a excepción de unas pocas situaciones- mediante interpretación, analogía, argumento a contrario, reducción teleológica y otras argumentaciones semejantes a partir de la propia ley. Una y otra vez es afirmado -tanto por positivistas, como por iusnaturalistasque el derecho y la ley son idénticos. En esto es todavía preponderante la antigua teoría que afirma que la ley representa -al menos respecto de casos normales- la única fuente jurídica para la obtención de juicios jurídicos concretos. Por encima del incómodo artículo 20, párrafo 3 de la Constitución, según el cual el poder ejecutivo y el judicial están vinculados a la "ley y el derecho",(*) se sale del apuro, en que con esto es (34)

Bergbohm, pág. 367

( •)

(35) (36) (37)

Jurisprudczv.

und

Rechtsphilosophie,

esp.

SS.

El artículo 20, párrafo tercero, de la Constitución de la RF A dice: "El poder legislativo está sometido al orden constitucional; }03 poderes ejecutivo a la ley y al derecho". (N. del T.).

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puesta la teoría jurídica tradicional, con la reveladora aclaración de que "derecho" no significa aquí otra cosa que "cada norma jurídica" y, entonces exactamente lo que desde siempre ha sido designad~ como "ley en sentido material" (con lo que es implícitamente dicho, que el realzamiento del "derecho" con respecto a la "ley" en el artículo mencionado de la Constitución es completamente superfluo). (35) Sin embargo, todas estas ideas son erróneas. Las normas jurídicas no están completas y listas en los principios generales del derecho (en la idea jurídica) y tampoco lo están las decisiones (derecho concreto) en las normas jurídicas. Lo que ocurre es que falta el presupuesto para que ello pudiera ser así: que se pudiera obtener, mediante silogismos lógicamente estrictos, la ley positiva, a partir de los principios del llamado derecho natural, y el juicio jurídico concreto, a partir de la ley positiva. Tales operaciones lógicas sólo son posibles después de haber sido realizadas otras operaciones mentales previas. Este hecho es, entre tanto, tomado en cuenta por el convencimiento general, cuando se afirma que el método jurídico no es en primer lugar, lógicoformal, sino teleológico. Pero ha de ser dicho que la estructura de esta "teleo-lógica" -que de tener algo de lógica, sólo puede ser de "lógica trascendental"- (36) todavía ha quedado, considerablemente, en la oscuridad. (37) Esto, ante todo, por-

y judicial

Ver Artlwr Kau/mann, Ce,etz und Recht, pág. 3.39 ~( Con indicacione• bibliográficas). Introductorio en l"Sle punto e~ Krings, Transcendentale Logik, 1%l. En todo ca•o, Sax ha hecho mucho para aclarar esta oscuridad en su trabajo sobre la •·prohibición de la analogía" en el derecho penal, que, lamentablemente, ha sido tan de.$11tendido ( ver nota 19) ; él ha reconocido claramc>nte que el llamado proce;,o de interpreta• ción teleológico presenta la estructura de la analogía ( ver esp. pág. 97 ss.).

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que se ha prestado excesiva atención a la ley como fuente exclusiva de la decisión jurídica. IV. EL DERECHO COMO CORRESPONDENCIA OE "DEBER SER" Y "SER" Nuestra segunda tesis afirma que, de la misma manera como ninguna norma jurídica puede ser obtenida sólo a partir de la idea jurídica, tampoco una decisión jurídica puede serlo sólo a partir de la norma jurídica. Pero si la idea jurídica y la ley sólo son la posibilidad ·del derecho, ¿de dónde proviene entonces su realidad completa? Para esta interrogante existe sólo una respuesta: de las relaciones concretas de la vida, las que llevan -según la formulación clásica de Demburgya en sí su medida y su ordenamiento, aun cuando medianamente desarrollados. (38) Como la ley sólo puede ser concretada considerando las posibles situaciones de la vida a ser regladas, así también el derecho sólo puede ser realizado considerando las situaciones reales de la vida a ser decididas. La norma como "deber ser", no puede, en absoluto, producir desde sí misma derecho real; para ello debe incluirse un elemento propio del ser (ein Seinshaftes). Sólo donde la norma y la situación concreta de la vida, "deber ser" y "ser", uno y otro sean puestos en correspondencia, se origina derecho real. O, dicho brevemente: derecho es la correspondencia de "deber ser" y "ser". El derecho es una correspondencia; así la totalidad del derecho no es un complejo de artículos, ni una unidad de normas, sino una unidad relacio(38) Dunburg,

56

Pandekten,

tomo I, Sil!, ed., 1896, pág. 87.

na!. (39) Unidad relacional, correspondencia, significan, sin embargo, analogía. (40) "Ana-logos" significa, ya literalmente, co-respondiente (ent-sprechend), de acuerdo con el "logos". La analogía es entonces -siguiendo la fo1mulación clásica y sencilla de Tomás de Aquino-- "concordancia adecuada a una relación". (41) La analogía no es identidad ni diferencia, sino ambas: "vinculación ideal de identidad y diferencia" (Heidegger, (42) "punto medio entre identidad y contradicción" (Lakebrink), (43) "unidad de la correspondencia entre diferentes esencias" (Sohngen) (44) o como lo ha expresado Hegel: "identidad dialécti(39)

(4-0)

(41) (42) ( 43) (44)

Ya en Rtulbruch encontramos sugerido este carácter relacional del derecho cuando lo muestra como "reali. dad vinculada a valores"; ver Rechtsphilosophie, pág. 91 ss., 118, 123, 221 s., entre otras (traducción española de J. Medina: Filosofía del Derecho, Ed. Rev. Der. Privado, Madrid, l. ed., 1933) ; ver del mismo Radbruch, Vorschule der Rechtsphilosophie, 2. ed 1959, pág. 33 s. (traducción española de W. Roces: Introducción a la Filosofía del Derecho, Fondo Cult. Eco., México, 3" ed., 1965 -N. drl T.- ). Actual en este punto es Kwun, Entwicklung und Bedeutung der Lehre von dcr "Natur der Sache" in der Rechtsphilosophie hei Gustav Radbruch, Saarbrücken, 1963. Ver, para esto y lo que sigue, Kring, Wie ist die Analogie moeglich?, en Gott und Welt, escritos en honor de Karl Rahner, 1964, T. l., pág. 97 ss.; Transzcn. dentale Logik, pág. 294 ss. Tomás de Aquino, Quaestiones disputatae de veritate, qu. I, art. JI. También, Summa thcolo~ica J., 13, 5. Ileide¡;ger, Identitact und Differenz, 211-ed., 1957, página 10. Lakebrink, Hegels dialektische Ontologie und Thomis • tische Analektik , 1955, pág. 12. Soehngen, Analogia entis in analogia fidci, en: Antwort; Karl Barthzum 70. Geburstag, pág. 266. También Soehngen, Analogie und Metapher. KJeine Philosophie und Theologie der Sprache, 1962, esp. pág. 84.

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ca", " unidaJ de unidad y contradictorio", "i
-, cho es originariamente analógico. Esta tesis parece contradecir radicalmente la manera actual de conocer y comprender el derecho. Por ello provocará, de seguro, gran desconfianza en círcu los jurídicos . Sin embargo, la tesis acerca del carácter analóg ico del derecho y del conocimien· to juríd ico no es nueva ni anticuada. Lo que ocurre es que con frecuencia la analogía no es conocida hoy en día y, por ello, no se le designa por su nombre. En esto existe una diferencia real con la filosofía antigua y medieval. En la metafísica occidental clásica --en particular Arist.óteles y Tomás de Aquino, pero ha de pensarse también en Plat6n, Agustín, Buenaventura, Cayeta110,Suárez- la ana· 1ogía se ubica en el punto central del pensamiento: ella forma el núcleo de la ontología y de la teoría del conocimiento. Actualmente la teoría clásica de

la analogía-entis (46) es vista, la mayoría di las veces, todavía desde el punto de vista del "problema de Dios"; esto es, como una teoría que, según la afirmación de sus adversarios, pretende s1:r excluyente, afirmando la analogía de la divinidad ( A11alogie Gottes). Sin embargo, se olvida con esto que Dios representa el último miembro, la cumbre de la teoría de la analogía-entis, pero que su punto esencial no se ubica al interior del último nivel. De este modo, el problema de la existencia o de la inexistencia de Dios concierne a la pregunta acerca de si la analogicidad del ser terrenal y del corocimiento humano es o no un defecto fundamental. (47) Sin embargo, la cuestión de si se cree o no en Dios, de si se tiene al mundo terrenal por santo o por defectuoso, no cambia en nada la estructura del (46)

en.

( 1-'i) Hef{el, !'- u'mtl id1,- Werke ( Golckner, 31!-ed., 1951 s~.) , tomo I. pfa. 31 s3. ( "Escri to de las Diferen ciaC"iones"); tomo IV, pág. 508 Rs., 525 ss. ("Ciencia de

primera parte); tomo II. pág. 594 ss. ("Fenomenología del Espíritu") y tomo XVIII, pág. 360 ("Lecci<>nes acerca de la Hi storia de la Filo«ofía", 2 tomos). Para f'sto, Lakebri,1k, op. cit., y Coreth, Identitaet und DiHercnz, en Gott in Welt, 1964, tomo I, pág. 158 SS. )11 Ló1?t ca",

58

(47)

Para esto Przy1mra, Analogía rntis, 2 tomos, 1932/1%2; A. Brwwer, Erkenutnistbeorie, 21!- etl. 1948, pág. 188 S'!.;Nink, Ontologie, 1952, pág. 92 ss.; Soehnge11, Sein und Ct>gen-tand, 1930, púg. % S'I ., 122, 21i ~s., .'J01-; 11. Meyer, Sy,tematiscl1t• Philosopltie, tomo lf, 19::i8, pág. 159 5s.; Hc11gste11berg, Automatismus 11nd Transzendenzphilosophie, 1%0, púg. 415 ss. ; M. Miller, Sein uml Gci~t, 1940, pú¡i:. 49 ss.; Edith Stei11, Endliches und ewigcs Sein, 1950, pá¡t.; .n 1 "8.; Heintel, Uri; el und die Analogía entis, 1958; Lakebri11k, op. cit.; Holzamer, ,\na logia !'ntis als Wee; zum Sinnve-staendni~ im Denken drr Philosophia Perennis . en Sinn und Sein. R. Wisser editor, 1%0, pág 125 s~.; Soehnsen, Analogia t'ntis in aoologio fidei, pág. 266 s,.; Kreck, Anologia fidei odl"r onnlogia rnt is?. en Artwort (v. nota 45). P•Í:,?. 272 ss.; Soehngen, Wesen und Akl in drr Rcholastis cht>n Lebrc von dcr participatio unt analo¡:ia entis, f'n '-tudium Gencrale 8 íl955), pág. 619 ss.; Berg, Die Analogielehrc des bciligen Bonavrntura, en publicación anterior, pág. 662 ss.; Leist, Anabgia enti9, en la misma publicación, p1Íg. 678 ~s. ; Síe11erth, Dii, Ana\o¡iic eles Sriendf'n, <'11 Gott in Welt, 1%1, tomo I, pÚg. 111 SS. Concordante Krinss, Wie iit Analogie moegi ch?, p,igina 110.

59

ser terrenal, ni la forma de nuestro pensar, conocer y hablar. Se puede tener la analogicidad por un defecto y, entonces, esforzarse por reemplazarla. por la univocidad y la racionalidad, pero la reahdad impondrá siempre infranqueables barreras a estos esfuerzos. Es así como, bien vistas las cosas, la analogía es familiar en todos los ámbitos de la vida humana, en el práctico como en el teórico: en la biología (homología), en la medicina (especialmente en anatomía), en el arte y la historia del arte, en la física, en la técnica, en la economía agrícola, en la planimetría, en la sociología, en la filosofía de la historia, y, no es necesario casi decirlo, en la teología. (48) Sólo en el derecho y en la ciencia jurídica ella parece estar degradada, cuando se sigue la "opinión dominante", al papel de "expiadora de lagunas". En todo caso, también entre los teóricos del derecho se encuentra de vez en cuando una concepción diferente de la analogía. Así, Eugen Ehrlich dice que ella pertenece "a los trabajos espirituales del más alto rango" y que el conocimiento analógico es una de las actividades "más rendidoras de que es capaz el espíritu humano", porque la analogía es "creadora, no en sus meros fundamentos sicológicos, sino también en sus resulta(48)

60

Ver, a
dos ... " (49). Quien tiene por "muerta" la teoría de la analogía del ser y del conocer, sólo muestra con eso su deficiente información. Intentemos resumir en pocas frases la teoría clásica de la analogía. Según ella, la "analogía del ser" significa que los seres individuales (einzelnen Seienden), en sus maneras de ser (Selensweise), a la vez concuerdan y se diferencian entre sí, en cuanto todos ellos participan de lo propio de un "s~r" (entendido ontológicamente, con lo que no se dice que este "ser" sea Dios), pero de diferentes maneras. Expresado de otra manera: el "ser" (Sein) es uno, pero no se manifiesta de igual manera en los muchos "seres concretos" (Sei.enden), esto es, el "ser" se realiza en las cosas terrenales sólo analógicamente. (*) Así existe un orden de niveles del ser, pues el "ser" y sus contenidos están realizados en el universo en niveles proporcionalmente iguales. A este planteamiento ontológico corresponde uno lógico: conocemos la esencia de un "ser concreto" mediante la comparación con otro "ser concreto" que sea más conocido que el "ser concreto" a conocer (por lo menos desde el punto de vista de la comparación). De este modo, es presupuesta una analogía del ser: el acuerdo y diferencia, la unidad y variedad del "ser concreto". Sin acuerdo, esto es, en la completa heterogeneidad y carencia de relaciones entre las cosas, no habría posibilidad de (49) Ehrlich, Die juristische Logik, 1968, pág, 227. El autor utiliza los vocablos alemanes Sein y Seienden ( •) -el participio presente de aquél- en los sentidos de ser entendido ontológicamente y de su concretación, respectivamente. No habiendo un equivalente español exacto para esta última expresión, la hemos como "ser concretraducido -con alguna libertadto". La diferencia se aclara mejor si se considera que el vocablo Sein equivale originariamente al latino esst, esencia, y Seienden son los que participan actualmente de ella. (N. del T.).

61

comparac10n y, con ello, de conocimiento: de derivar la variedad en una pluralidad final, inepta para el establecimiento de vinculaciones (pluralismo del ser), estaría cada "ser concreto" aislado en sí mismo y no habría contactos de ninguna especie de uno con otro; tampoco lo habría de tipo espiritual o intelectual. Sin diferencia, sin embargo, derivaría todo en uno y podría haber sólo la repetición de lo mismo, sin valor cognoscitivo. En este sentido, todos los conocimientos que amplían nuestro saber -"juicios sintéticos" de Kant- son permanentemente conocimientos analógicos (aquí Eugen Ehrlich habla, con razón, de conocimientos creadores). La metafísica clásica tiene por posible, entonces, el conocimiento auténtico de las esencias, conocimiento de la cosa en sí, pero no lo tiene por unívoco, sino por analógico. En medio de esta comprensión del ser y del conocimiento del ser, irrumpe el racionalismo que desconoce prácticamente por completo la analogía. (50) Según éste, el ser es conocido matemáticamente, "more geometrico", "ciare et distincte" (Descartes). No hay más que conocimiento unívoco. Coherente con lo anterior, el racionalismo afirma que sólo hay conceptos unívocos (matemáticos) susceptibles de subsunción lógica. El racionalismo no reconoce la existencia de conceptos análogos, funcionales, de sentido, de orden o de tipo. Es esta metafísica y ontología -la del racionalismo- la que destruyó Kant, no la metafísica y ontología clásicas . (51) Con todo, Kant se afirma en el concepto racionalista de conocimiento para el uso científico. Sus preguntas: ¿Cómo es posible la metafísica como ciencia? ¿Qué significa? ¿Cómo (50) Ver para esto llolzamer , Analogía entis. (51) Más detallado en Arthur Kai,/mann , Das Schuldprin• zip, pág. 56 ,s. (con referencias a pasajes de la obra de Kant).

62

son posibles los juicios sintéticos a priori?, son, para él, del mismo significado aue las preguntas: ¿Cómo son posibles las matemáticas puras?, y ¿cómo es posible una ciencia pura de la naturaleza? También para él los conocimientos científicos sólo pueden ser unívocos, esto es, conocimientos matemáticos. Pero él limita este concepto de conocimiento a los "objetos" producidos sintético-apriorísticamente por la razón, a los objetos lógicos y matemáticos. No hay un conocimiento unívoco, no hay juicios sintéticos a priori, tratándose de la esencia de los objetos del ser real. Así Kant niega al entendimiento la capacidad de una contemplación intelectual y espiritual y, con ello, el poder activo creador de conocimientos, adjudicándole sólo la "espontaneidad del conocimiento". De este modo , él llega necesariamente al resultado siguiente: la esencia de las cosas, la cosa en sí, no es accesible al conocimiento científico unívoco. Kant niega, entonces, una comprensión puramente racional de las esencias mediante la contemplación y se ubica, con esto, en una decisiva oposición respecto de la metafísica racionalista de un Descartes, Leibniz o Christian Wolf. Por el contrario, su crítica al conocimiento encuentra sus raíces en la metafísica clásica, que, exactamente igual que él, había negado la posibilidad de un conocimiento unívoco, matemáticamente exacto, de la esencia de las cosas. Cuando Kant, difiriendo de ella, afirma que un conocimiento analógico de la esencia no es un conocimiento "científico" (y, por eso, reemplaza para el uso científico el concepto analógico por el puramente negativo "concepto límite") , (52) se trata de una cuestión de segundo rango, que alcanza en sus fundamentos sólo al concepto de ciencia. Es verdad que Kant no designa como "conocimien(52) Ver además Soehngcn, Sein und Gt>p;enstand, pág. 96 ss.; de Vries, Denken und Sein, 1937, pág. 283 1.

6J

to" a la comprens1on analógica de esencias, pero no es negado por él en ninguna parte que esta comprensión sea posible. El mismo, llamado el "destructor de todo", habla una vez en las "Lecciones sobre la Teoría Filosófica de la Religión" de vista valorativos generales. Sólo en el período postkantiano la teoría de la analogía del ser fue echada al olvido por completo. En el nominalismo, entonces surgente -mejor dicho: nuevamente surgente-- se reconoce un carácter real sólo a las cosas individuales; es negada la realidad de lo general, de lo esencial, de la cosa en sí, que todavía en Kant está presupuesta. Consecuencialmente, tampoco puede haber conocimiento de esencias -ni unívoco, ni analógico-- porque tal conocimiento presupondría que existe una correspondencia entre las cosas, en tanto ellas convergen en un "general"; según el nominalismo, para el que sólo existe lo individual, las cosas no están vinculadas entre sí y se ubican, respecto de otras, en la más completa separación y diferenciación. También en el ficcionalismo de Vaihinger se obtiene, de una manera completamente consecuente, la conclusión de que no existe, en absoluto, conocimiento; todos los así llamados -conocimientosson, en verdad, ficciones, esto es, ideas arbitrarias y sabidamente falsas que persiguen el fin de aprehender la realidad: ideas que no son "verdaderas", pero que sin embargo, podrían tener un "valor instrumental'', en tanto se muestran como útiles a partir de fundamentos económicos, pragmáticos, (53)

{i4

Citado según Svehngen, W esen und Akt, · pág. 651. Sobre el tema "Kant · y la analogía", ver también Soehngen, Analogie und Metapher, pág. 64 ss.; Se~ und Gegenstand; Specht, Der Analogiebegriff h~1 Kant und Hegel, 1952, esp. pág. 51 as.; Krings, W1e ist Analogie moeglich?, pág. 99.

biológicos u otros cualesquiera. (54) Se trata sólo de una "muleta del pensamiento", la que es tirada cuando ha cumplido su fin. (55) Con esto, así al menos debiera pensarse, la teoría clásica de la analogía ha sido enterrada. Sin embargo, ella sobrevive en el ficcionalismo. (56) También sería un milagro, por encima de todos los milagros, que una idea arbitraria, conocidamente falsa, que una mentira, resultara pragmáticamente útil. Una ficción sólo puede ser útil cuando expresa al menos un pedazo de verdad, una verdad análoga. Con razón dice Esser que las ficciones nunca tienen el significado de una violación de la realidad, que la ficción es más bien "la expresión inconsciente de una. . . necesidad de idéntica valoración, provocada por la semejanza de las situaciones de hecho". (57) Las ficciones no son, a fin de cuentas, en nada diferentes a la analogía. Lo dicho se aclara mucho mediante la conocida disputa acerca de la esencia y realidad de las llamadas personas jurídicas. (58) La teoría de Otto von Gierke acerca de las personas jurídicas -una personalidad colectiva real que, como el hombre, es una figura substancial, con propiedades humanas- es ontologismo racionalista. En el extremo opuesto, la teoría de la ficción de von Savigny y (54) Vaihinger, Die Philosophie des Als Ob, 31!-ed., 1918, ver esp. pág. 175 ss. (55) V:r Petraschek, System der Rechtsphilosophie, 1932, pag. 291. (56) El mismo Vaihinger habla repetidamente de la analogía; ver op. cit. pg. 155 ss.; 249 s.; 312 ss.; 325 ss.; 631 ss.; 659 ss.; 672 ss.; 702 ss. entre otras. (57) Esser, Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen, 1940, pág. 24 ss., 105; ver también: Einführung in die Grundbegriffe des Rechts und des Staates, 1949, pá.. gina 319. (58) Fundamental en este punto, Serick, Rechtsform und Rea!itact juristischer Personen, 1955.

65

Windscheid concibe a Ja persona jurídica como una figura imaginada, ficticia, y no le reconocen, en consecuencia, realidad ninguna. En verdad, la persona jurídica no es persona en el mismo sentido, y con idéntica estructura real, que el hombre (persona "natural"), ni una mera ficción que carece de toda realidad, sino que es un objeto real que --en comparación con el hombrees caracteriza· ble como persona en sentido analógico. La teoría de la ficción es incapaz de f undamen• tar la esencia de la persona jurídica mediante cri· terios objetivos. La teoría de la personalidad colectiva real conduce a consecuencias jurídico-conceptuales taJes como, que la persona jurídica, del mismo modo que la persona natural , tendría honor, capacidad de ejercicio civil y capacidad delictual. Sólo la comprensión de la persona jurídica como una persona en sentido analógico permite, por un lado, aclarar la forma de la realidad que representa y, por otro, evitar el peligro de que se pasen por alto las diferencias con la persona natural, que corren al lado de las semejanzas, y de que se ensanche la equiparación más allá de la justa medida. Este pensamiento puede ser extendido a otras ficciones jurídicas. La teoría califica comúnmente a las ficciones como remisiones encubiertas, en las que se ordena que se realice respecto del caso T Ja consecuencia jurídica de T,; en beneficio de la economía legislativa, el legislador ha querido vo· luntariamente evitar repeticione s. (59) Pero ese es sólo su fundamento externo. El fundamento interno de las ficciones jurídicas radica en la semejanza de las realidades. (60) De ahí que las posibilidades (59)

Ver

pormt>nores en

Larenz,

Metbodenlelm ·,

página

166 ss. (60)

66

Ver, además de E5ser (arriba nota 57), H. A. Fischtr, Fiktionen und Bilder in der Recht swissenschaft , en

de establecer ficciones no son, de ningún modo, ilimitadas. (61,) Cuando el que está por nacer es considerado como nacido antes de la ap ertura de la sucesión (art. 1923, párr, 2. BGB (*), se está con ello diciendo que, desde el punto de vista del fin de Ja norma, de su ratio iuris, está en el mismo lugar que el nacido con anterioridad. Que un hijo ilegítimo no sea considerado pariente del padre (art. 1598, párr. 2 BGB (**) significa que desde el punto de vista de las relaciones del der~cho de familia -y sólo a este respecto-, está en el mismo lugar que los no parientes del padre. Lo mismo oc~rre con las ficciones jurídico-penales. El encubridor que ha asegurado su asistencia antes del he->c~o ciertamente que no es cómplice (de lo contrario no se necesitaría utilizar el art. 257, párr. 3. StGB (***), pero es tratado como tal, porque a es~e~ _ll7 0919), pág. 143 ss.; Eugen Ehrlich , Die Junstische Logik, pág. 226 ss.; Petrascheclc, Syslem dt'r Rec-ht~philosophie, pá". 290· Darmstaedter Die Analo:?ie im Recht, póg. (61) Ver Sa:c, CLn R<'chtsbegriffe • G<'danken zur Grenze íür Her• rechtlicher Begriff Pbildung, en Fcstschrift mann Nottarp, 1961, p:íg. 133 ss., esp. plÍg. 147 s. (nota 45). (•) ~l !l:í"'afo 2~ del artículo 1923 del BGB dispone: Quien. a la epo<'a de la apertura de la suces:ión no n_ace aun, pero fue ya concebido, es considerado na • c,do con anterioridad a la apertura de esa sucesión". (N. del T.). ( .. ) La f . i<'ci0ón ya no vige en el derecho alemán. El ar• tirulo l,>98 a!udido r onsta ahora de sólo un párrafo, (JU<'en lo atmgcntc dice: "Personas que desciendan una de otra, wn parientes en la lín ea recta. Per sonas que . no fon parientes en la línea recta, pero que d_<'sc,enden de una misma tercera persona, son pa• rientes en la línea colateral". De este modo los hijos nacidos ÍU<'ra del matrimonio son considerados ahora también d<'"
146. '

'

7

te respecto su hecho y el del cómplice son igualados. Cuando, tratándose de un hurto, ~a teoría del valor de la cosa (Sachwerttheorie) afirma que el valor equivale a la cosa misma, hay. una ficción que se justifica a partir del pensamiento fundamental del artículo 242 StGB, esto es, de la penabilidad de la apropiación de cosa ajena: el valor de la cosa es equiparado a la cosa m.tsma. La esencia de las ficciones consiste, por lo tanto, en una analogía: en una equiparación de lo diferente desde un punto de vista que se mues_tra esencial ?• como también puede ser dicho, consiste en una igualdad conforme a una relación (igualdad, unidad de la relación). Tal equiparacién de lo diferente ~egún un pun_to de vista que se muestra como esencial, tal analog1a, se encuentra por todas partes en _el derecho, -lo que hace imposible una enumeración-. Aqu1 son citados dos ejemplos del ámbito del derecho penal, respecto de los cuales se da por supuesto que la . analogía no tiene nada que hacer: Cuando, bajo ciertos presupuestos, se. castiga la omisión "il~ítima" no mencionada en ninguna partepor -la ley (por ej. el dejar sin alimentos a un partir del 1\1 de enero de 1975 introdujo mo.ruficii:cio. nes de importancia en el Código Penal Aleman. D1ch~ artículo establecía en su párrafo 39 : "El encubn• miento es castigable como complicidad cuando ha 8ido prometido antes de la realización del hech~"· La ficción a que se refiere el autor ha desapareeid~ como consecuencia de la reforma: ésta no hace d1• ferencia entre el "encubrimiento" pactado con ante· rioridad y el que no lo ha sido. La nueva redacción del artículo 257 es la siguiente: "E l que presta ayuda a quién ha iniciado la comisión de un delito con 1~ intención de asegurarle las ventajas del hecho, sera ca~tigado con pena de privación de libertad de. hasta cinco años de duración o con multa", no agregando!IC la disposición de cxcepoión del antiguo párrafo 39 • (N. del T.).

niño), como hecho activo (la _muerte de una persona), se trata de una analog1a en su forma más pura, (62) que no es discutible mediante sutilezas. Se trabaja igualmente con una analogía en la lla• mada "determinación electiva" ("Wahlfeststellung"), que es estimada admisible cuando los hechos considerados, de los cuales el autor ha realizado con seguridad uno, mas no se sabe cual, son considerados "ética y psicológicamente comparables" (como sería el caso de autoría de huerto y encubrimiento a provecho propio). Asimismo, tiene carácter analógico la llamada "conclusión invertida" ("Umkehrschluss", que a partfr de la fuerza exc1u· yente de dolo que tiene el error de hecho, concluye la penabilidad de la tentativa inútil (untaulicher Versuch). (63) Existen además analogías cuando simples "contraseñas" son consideradas "documen· tos", cuando el ácido clorhídrico o un animal enfurecido son equiparados a un arma en el sentido del artículo 223a StGB (*), cuando el daño al "nom(62) Correctamente 1econocido por H. !tfayer, Das Analogieverbot im gegenwaertigen deustchen Strafenrecht, en SJZ 1947, pág. 12 ss.; tambi én en: Strafrecht, Allg. Teil, 1953, pág. 119. Ver también Gal.las, Niederschriften über die Sitzunl!:en der Grossen Stra• frecht~kommision, 2 tomos, 1958, pág. 279. (63) Negada por Spendel, Der sogenann te Umkehr schluss aus § 59 StGll nach der subjektiven Versuchstheorie, en ZStrW 69 (1957), pág. 441 ss. En contra del an• terior, Sax, Zum logischen und •achlichen Gehalt des ~o¡i:en. "Umkehrschluss aus § 59 StGB", en JZ 1964, pál(. 241 ss. Ver también H. J. Bruns, Der untauliche Taeter im Strafrecht, 1955, pág. 14. (•) El artículo 223a StGB dispone: "Si la lesión corporal es realizada mediante arma, en especial por medio de un cuchillo u otro instrumento peligroso, mediante ataque alevoso por sorpresa, por varios reunidos o por medio de una acción que ponga en peligro la vida, sobreviene una pena de privación de libertad de dos meses a cinco años". La pena ha sido, a partir del

69 68

bre" de una sociedad anónima es castigado como injuria, como tratándose de la lesión al "honor" de una persona humana, etc. Los ejemplos son numerosos. Por todo esto es difícil concebir la razón por la cual la jurisprudencia, que con el acuerdo de la literatura científica ha tenido desde hace mucho tiempo tales analogías por correctas, rehusó considerar a la electricidad, en el famoso caso del robo de ella, como una cosa en el sentido del artículo 242 StGB (**). Aun menos se aclara la razón por la que ese reconocimiento pudiera haber sido una "hazaña jurídico penal". (64) Por lo demás, también la moderna legislación penal trabaja con el cada vez más preferido "método ejemplificador", con una unión de casuística y cláusulas generales, lo que se traduce abiertamente en la utilización de la analogía; el legislador entrega sólo algunos ejemplos para "casos especialmente difíciles" de un delito y da al juez como tarea castigar de igual modo casos del mismo tipo, esto es análogos. (65) lQ de enero de 1975, modificada: " ... privación de libertad de hasta cinco años o multa". (N. del T.). {.. ) El artículo 242 StGB dispone: "quien se apodera de una cosa ajena con la intención de aprovecharse anti· jurídicamente de ella será castigado hasta con cinco años de privación de libertad o con multa". {64) Así Baumann, Strafrecht, pág. 133 (Baumann acepta otras analogías sin vacilación) . De acuerdo Welzel, Strafrecht, pág . 21: la jurisprudencia aquí "procedió demasiado mezquina y formalmente". Es también in. teresante la indicación de Schoenke-Schroeder, op. cit., nota 46, al artículo 2 StGB {pág. 65), en el sentido de que la Corte de Casación francesa trata la electricidad como cosa y, con ello, castiga como hurto su apropiación. {65) Para esto Noll, Zur Gesetzestechnik des Entwurfs eines Strafgesetzbuches, en JZ 1963, pág. 297 ss. {300 s.).

70

V.

EL PROBLEMA DE LA IGUALDAD A LA LUZ DE LA ANALOGICIDAD DEL SER Y DEL CONOCIMIENTO

Hemos visto: toda analogía consiste en una igua• lación de lo desigual desde un punto de vista que se muestra esencial; se trata de una igualdad según la medida de una determinada relación. Pero con ello está planteado el problema de la igualdad, el problema jurídico central. La idea jurídica, la justicia, exige el tratamiento igual de lo igual y el tratamiento diferente de lo desigual. Pero, ¿qué es igual y qué desigual? En casi toda la filosofía contemporánea desde el racionalismo, también en Kant la igualdad ha sido entendida como igualdad formal, como igualdad matemática, esto es, como identidad. Pero tal igualdad no existe en la realidad. Radbruch dice que la "igualdad no es algo dado; las cosas y los hombres son tan diferentes como lo es un huevo de otro; la igualdad siempre es sólo una abstracción, desde un cierto punto de vista, de la desigualdad dada". (66) La igualdad formal, como abstracción del ~ensamiento, es expresable, por eso, sólo matemáticamente: a= a. Así, anota ya Tomás de Aquino, sólo los números son completamente idénticos unos de otros. (67) De ahí que sean precisamente los conc~ptos numéricos los únicos completamente determmados, unívocos en sentido estricto. Del mis~º .modo, la completa diferenciación, la contrad1cc16n, es también una abstracción, que, a su vez, sólo puede expresarse matemáticamente: "a" no {66)

Rad~ruch, Rechtsphilosophie, pág. 126. Ver también Engisch, Logische Studien zur Gesetzanwendung 311, ed. 1963, pág. 30 ss. ' {67) Thomas de Aquino, Investigaciones acerca de la verdad, I, 11.

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es "no-a". En la realidad no existen dos "seres concretos" (Seienden) completamente diferentes, porque todos ellos son iguales al menos -aunque de ninguna manera sólo por ello- porque "son". Existen sólo la igualdad y la desigualdad parcial: semejanza y disimilitud. (68) Igualdad y diferencia en sentido formal son los polos abstractos y, como tales, nunca reales, en cuyo interior se desarrolla la realidad. Nuestro interés se dirige ya a la mayor similitud, ya a la mayor disimilitud de los "seres concretos" y los designa, de este modo, como iguales o desiguales. No es la igualdad o la diferencia lo que nos es inmediatamente dado, sino la analogicidad del ser; porque aun antes de que sea conocido un principio de la igualación o de la diferenciación, son comprendidas las cosas en su similitud y disimilitud. (69) Que el problema de la igualdad desemboca en el de la analogía, ya lo subrayó claramente Aristóteles en su Etica a Nicómano. Lo justo, dice él, no es una igualdad formal, sino una igualdad de las relaciones, un proporcional, un correspondiente, un punto medio. Pero el medio es una analogía. (70) Este punto medio, esta analogicidad del ser, constituye un presupuesto para que podamos llegar a poseer un orden en nuestro saber y en nuestras relaciones. Si todo fuera uno, si no hubiera diferendas, todo sería carente de sentido; sería absoluta· mente imposible construir diferentes palabras y normas. Si, por otro lado, no hubiera absolutamente ninguna vinculación, ninguna comunidad entre las cosas, deberíamos tener para cada cosa un nombre (68) Para esto ver también Heller, Axiologie, pág. 3 ss. (69) Ver Esser, Grundsatz und Norm, pág. 231. Para el problema en general, también A. Brunner, Erkenntnistheorie, pág. 172 ss., 191 s. (70) Arist6teles, Etica a Nicómano, libro V, pág. 1130 ss. Ver para esto Przywara, Analogía entis.

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particular y para cada acción humana una norma especial (por eso dice Nietzsche que todo orden tiene sus raíces en el "eterno regresar de lo igual". (71) Orden -también orden jurídico- existe sólo sobre el fundamento de la analogía del ser, que es un punto medio entre identidad y contradicción, entre igualdad y diferencia. (72) Es así como también los conceptos análogos son un punto medio: entre los conceptos unívocos, los univalentes y los equívocos, los plurivalentes (es verdad que en sentido estrictamente lógico sólo puede hablarse de conceptos unívocos como verdaderos "conceptos". (73) Los conceptos unívocos expresan una identidad. Como hemos mostrado, sólo los números son unívocos en sentido estricto; el concepto "hombre de 21 años" tiene un sentido unívoco: un hombre, que ha completado el 21er año de vida, pero no aún el 22 9 • (*) Tratándose de "conceptos" equívocos falta todo acuerdo: la palabra "Strauss" designa, en alemán, un pájaro, un conjunto de flores y una pelea. Por el contrario, los conceptos análogos no expresan contenidos completamente unívocos, ni tampoco pura multivocidad; más bien se trata de un modo de expresión plástico, simbóli(71)

Sobre esto Loewith, Nietzsches Philosophie von der ewigen Wiederkehr des Gleichen, 1956. (72) En este sentido Maiho/er, Vom Sinn menschlicher Ordnung, 1956, pág. 64, quien designa al "orden" como una "estructura de correspondencias". Del mi smo modo, y con mucha anterioridad, ya Tomás de Aquino, Summa Theologica l., pág. 116, 2, ad. 3: Ordo non est substantia, sed relatio. Ver Boschenski, Formale Logik, 1956, pág. 205 ss. Con todo, traducido al español, el concepto completo pierde su univocidad, pues la palabra "hombre" so refiere tanto al "individuo de la especie humana" -que es el sentido del vocablo alemán "Mensch" que emplea el autor-, como al individuo de la especie humana del sexo masculino" -en alemán "Mann"-.
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co y metafórico: (74) lo "profundo" del esp1rnu, la "enfermedad" del arte, la campiña "sonriente", la música "dulce", la bebida "fuerte". El concepto análogo mues tra, por un lado, un elemento de la unidad, un "núcleo" fijo, de lo contrario nada se podría "concebir" por su intermedio. Pero, por el otro lado, también debe estar en condiciones de aceptar diferentes significados (por eso ocasionalmente se habla también de "conceptos relativos", (75) de lo contrario le faltaría capacidad para vincular lo semejante, pero diverso. (76) Una de las significaciones principales del con• cepto análogo radica en que por su intermedio es posible la transmisión desde el lenguaje de nuestro mundo sensitivo hacia nuestra vida interior. Expresiones tomadas del mundo de los sentidos son transmitidas a lo espiritual. No tenemos otra posibilidad para expresar contenidos espirituales, cuestiones provistas de sentido. Lo que ocurre es que no disponemos de capacidad de contemp lación puramente interior -en esto Kant tiene absolutamente toda la razón - y, por ello, tampoco tenemos (74)

Ver para esto Soeltngen , Analogie und Metapher, pág. 57 ss.; Gadamer, Wahrheit und Methode, 1960, pág. 71, 407, entre otras; Fischl, Logik, pág. 57 ss. Witt• ge,-J.stein, Tractatus logico~philosophicus; Logischephilosoph ische Abha ndlung, ed. Suhrkamp, 1963, pág. 16 ss. Ver además Sax, Analogieverbot, pág. 107 Y Ober Rechtsbe¡!riffe, pág. 143 ss. (75) Ver Engiscli, Die Relativitaet der Rechtsbegriffe, en Deutsche Landesreferate zum V. Interna!. Kongress für Rechtsver¡zleichung in Brüssel, pá¡z. 59 ss., 1958. (76) Ver Krings, Wie ist Analogie moeglich?, pág. 102. En la antigua distinción entre analogía de la atribución ( cuerpo "sano" - alimentación "sana") y analogía de la proporcionalidad ( 6 : 3 = 4 : 2; las aletas de los peces son como las alas de los pájaros) no podemos detenernos. Al fin de cuentas toda analogía se funda en proporcionalidad, adecuación a la relación y correspondencia.

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conceptos propios para los fenómenos espirituales. Ningún concepto puede renunciar al elemento sensible, porque precisamente todo nuestro conocimiento comienza con la observación sensorial. Y es justamente por eso que los objetos transcendentales sólo son expresables mediante conceptos análogos, esto es, mediante una analogía con objetos semejantes observables. Ahora bien, porque, tra· tándose de un concepto análogo, el objeto del que es obtenido el momento contemplativo (el "cua· dro") no concuerda del todo con el objeto pensado, existe siempre el peligro de identificar la forma de ser del segundo con la del primero. Repitiendo un ejemplo ya utilizado: existe el peligro de que se desconozca el carácter analógico del concepto "persona jurídica" y, consecuencialmente, se considere que su manera de ser es idéntica a la "persona natural" y que incluye su capacidad delictual, su honor y su capacidad de ejercicio. Lo anterior da que pensar; prácticamente todos los conceptos jurídicos, también los llamados descriptivos, son conceptos análogos, porque ellos no expresan jamás solamente algo observable, sino que siempre (por lo menos también) algo espiri· tual, un sentido específicamente jurídico. Es así como ya Radbruch mostró que ninguno de los con· ceptos que el derecho toma de la vida sensorial conserva en su ámbito su significación originaria, sino que todos obtienen una "conformación teleológica". (77) Esto significa que los conceptos con que son construidos los presupuestos legales tienen carácter analógico o, como se expresa en el len• guaje usual, representan "componentes de sentido" de la ley, "conceptos funcionales" (excepción sea hecha solamente de los casos en que la ley utiliza conceptos puramente numéricos). Con esto se mues(77)

Radbruch, Rechtsphilosophie, pág. 10.

pág. 219 s.;

Vorschule,

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tra cuán discutible era el argumento del Tribunal Imperial, en el sentido de que la electricidad no siendo físicamente una cosa, tampoco lo era en sentido jurídico, o sea, en el sentido de la norma penal que castiga el hurto. Como la analogía entis y la analogía nominum representan un punto medio, también es un medio la analogía del conocimiento, la analéctica: el medio entre la lógica y la dialéctica. (78) De ahí que por ambas sea considerada como sospechosa. Sin embargo, tanto la lógica como la dialéctica se remiten a la analéctica. La lógica pura sólo puede trabajar con la identidad. Pero, porque en nuestro mundo nada es igual, los miembros de toda relación deben ser igualados mediante una abstracción, (79) antes de que las conclusiones de la lógica puedan entrar en acción. Esto es, la lógica presupone un proceso analógico previo. (80) Por otro lado la dialéctica trabaja con la contradicción. Pero en medio de la pura contradicción, faltando cualquier tipo de relación, la dialéctica también fracasa; ella sólo es posible en la contrariedad, esto es, sólo puede haber una desigualdad de acuerdo a una relación. Así, tampoco la dialéctica puede prescindir de la analogía. Todos nuestros conocimientos tienen sus raíces en último término en analogías. (81) La llamada conclusión analógica no es una conclusión lógica, por mucho que haya habido inten(78) Ver Przywara, Analogia entis, T. l., pág. 65 ss.; La• kebrink, Hegels dialektis che Ontologie und thomistis· che Analektik, varios pasajes (resumen en página 412 ss.). (79) Ver Krings , Wie ist Analogie moeglich?, pág. 104. (80) Ver Klug , Juristische Logik, pág. 151 ss., quien, es verdad, habla en este contexto de "teleológica" Y no de analogía. (81) Ver para Jo anterior A. Brunner, Erkenntnisthcotie, pág. 188 ss.

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tos de mostrarla como eventualmente exacta_ -Drobisch, Wundt, (82) recientemente Bochens~i-. (83) En verdad, estas conclusiones pretend~damente exactas no son conclusiones forzosas o, _siendo tales, no constituyen propiamente conclus_iones,~nalógicas. Con la terminante. fundamentación l~gi~a, la conclusión analógica deriva en un puro silog!smo. (84) Pero tal conclusión lógica~ei:it_e constrictiva sólo es posible una vez que la s1m1htud de los términos es conocida, esto es, establecí?ª· Pero ¡es precisamente esta similitud la que debiera_ mostrar la conclusión analógica! De ahí que también Klug fracase en su intento de obtener conclusiones analógicas-lógicas mediante ·un "círculo de similitudes"; tal "círculo" es -según el punto de vista que se maneje- variable y, por tanto, nunca exactamente determinable. (85) La conclusión analógica es designada como una "conclusión a nivel" ("Niveaushluss), como una conclusión de particular a particular, en oposición, por un lado, a la deducción , en la que se infiere lo particular desde lo general, y, por o_tro lado, a la inducción, que representa una conclusión de lo general a partir de lo particular. (86) Pero (82) Respecto de ellos ver Klug , J uristische Logik, página 109 ss. (83) Bochenski, Formale Logik, pág. 205 ss.; Gedanken zur mathemalisch.Jogischen Analyse der Analogie, pág. 121 ss.; Logisch-phil osophische Studien 1959, pág. 107 ss.- Contra su posición: /uhos , Ober Ana• Jogicsr hlü sse. pág. 126. (84) Ver Heller, Logik und Axiolo1Zie, pág. 118 ss., 144. (85) Klu g, Juristische Logik, pág. 123 ss. En contra de su posición Schreiber, Logik des Rechts, 19~2, !'lág. ~7 ss., como también Heller, Logik und Ax1olog1e, pag. 44 ss. 1 (86) Ver más detalles en Klug, Juri stische Logik, pág. 10 ss. (con numerosas referencias); Engis ch, Einführung. pág. 142 ss.; Sax, "Analogieverbot", pág. 97 as.; Heller, Logik und Axiologie, pág. 10 ss., 52 ss.

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¿cómo es posible inferir de particular a particular?; ¿cómo puedo aceptar que lo qu e corresponde a un particular es también propio de otro particular?; ¿cómo puedo inferir la concordancia en cierta característica a partir de la concordancia en otras características? Tomemos un ejemplo conocido: 1. La Tierra es un planeta que es iluminado y calentado por el Sol, que tiene días y años, una atmósfera y vida orgánica en su superficie. 2. Marte es un planeta que es iluminado y calentado por el Sol, que tiene días y años y una atmósfera. 3. Marte tiene vida orgánica en su superficie. ¿Cómo he llegado a la conclusión de que Marte tiene "en todo caso" vida orgánica en su superficie? Sólo sobre la base de una premisa latente, tácitamente presupuesta: el presupuesto de la legalidad de los sucesos naturales. (87) El camino hacia la conclusión analógica no conduce de ningún modo de lo particular a lo particular, sino de un general a un particular. (88) Ya Ari:,tótri'es mostró que la conclusión analógica mezcla e!cmentos del método inductivo y del deductivo.(89 ! La analogía es una forma híbrida entre los do:, mé· todos. (87)

Ver

llessen. Lehrbuch der Philo sophie, tomo I. 2ª' 19.50, pág. 161 s.; Sa."C, "Analogieverbot'', <'Sp. pág. 136 ss., también púg. 96 ss.; A. Bmnner, Erkt:nnlnistheo. ri,,, páf!. 298; Fi.•ch!, Logik, pág. 11l. (88) Ver aún Lare11z, Metho
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La conclusión analógica sólo conduce a juicios problemáticos, (90) porque ya la conclusión puramente inductiva no es coactiva. (91) Sin embargo,
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el artículo 226a StGB (*), que regla la significación del consentimiento tratándose de lesiones corporales, a la privación de libertad , estoy presupuestando que ya está establecida la igualdad de la lesión corporal y de la privación de libertad, desde el punto de vista del consentimiento del ofendido. La conclus ión pasa entonces por un general, por una premisa latente: la identidad de la "ratio legis", o bien, de la "ratio iuris". (93) La racionalidad de la norma debe corresponder a la racionalidad de la cosa: debe existir una identidad de la relación de sentido. Gustav Radbruch designaba alguna vez, y de un modo muy interesante, al sentimiento jurídico como el "espíritu que es capaz de moverse de un lado a otro, de lo particular a lo general y de lo general de nuevo a lo particular". (94) Pero ello significa que el sentimiento jurídico es la capacidad de pensar en analogía. Sólo bajo el presupuesto de una premisa latente, de un general, es posible la conclusión a símilibus ad similias. Esta conclusión no es por sí misma

el núcleo, sino el punto final del procedimiento analógico. Ella entra en juego sólo cuando los objetos han sido vueltos comparables, esto .es, cuando han sido puestos en una relación de semejanzas (es esta "extensio" el corazón de la analogía). Pero para esto se necesita un tertium comparationis. Lo verdaderamente problemático en la analogía es este tertium. Aunque siempre se ubica en el ámbito de lo provisto de valor y de sentido, la premisa latente es variable, porque el punto de vista de la comparación no es fijo, sino cambiable, aunque en ningún caso sea cualquiera. No es determinable lógicamente si el hombre y la mujer, el perro y el oso, el avión y el barco son disímiles o similares; ello depende del aspecto desde el cual son comparados. En lugar de cualquiera conclusión analógica es siempre posible, desde el punto de vista lógico (¡ciertamente que no desde el teleológico!), la conclusión inversa. (95) Lo decisivo es la elección del tertium comparationis bajo el cual es observado lo que se ha de comparar.

que nunca ant es haya conocido este abejorro ... ; b) un zoólogo descubre un animal hasta entonces des• conocido cuyos caracteres exteriores corresponden a los de un insecto ( tronco dividido en tres part es, tres pares de patas, miembros articulados y una particular superficie exterior dura), pero por este camino concluye que el animal posee otros caracteres, que hasta ahora le eran desconocidos (por ej. la respiración tra• queal). . . Sólo en el caso b) habría verdadero conocimiento; en el caso a) existe mera experiencia. ( •) El artículo 226a StGB dispone: "Quien practica una lesión corporal con consentimiento del lesionado, ac• túa antijurídicamente sólo cuando el hecho, a pesar del consentimiento, atenta contra las buenas costum• bres" (N. del T.). (93) La distinción usual entre "analogía legal" y "analogía dt>I derecho" desempeña nin gún rol en este asunto. Ella es, en todo caso, discutible. (94) Radbruch , Rechtsphilosophie, pág. 203.

VI. LA INVESTIGACION JURIDICA COMO ASIMILACION DE NORMA Y SITUACION DE LA VIDA. (*)

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Lo visto lleva a reconocer que cada conocimiento jurídico, cada investigación juridica, cada "subsumción", presenta la estructura de la analogía. Porque "subsumir" significa que la norma y la situación (95) De una opinión diferente, pero no convincente, Klug,

(•)

Juristische Logik, pág. 134 ss. Ver además H eller, Logik und Axiologie, pág. 132 ss.; Schreiber, . Logik des Rechts, pág. 51 ss. El vocablo alemán "Rechtsfindung" lo hemos traducido como "investigaci6n jurídica", aún conscientes de que ambos no son equivalentes. Con todo, y de acuer-

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concreta de la vida son "puestas en correspondencia". Pero esto no es posible, sin más, mediante un simple silogismo, porque la norma y la situación no son iguales: la norma reposa en el plano del deber-ser formulado y la situación en el de la facticidad empírica. D::: ahí qu e, antes de ser incluidas en un silogismo, ellas deben ser igualadas. Esto es, la situación formulada conceptualmente en el sup uesto de hecho legal debe ser pu esta en relación con la situación concreta de la vida real, de modo que su similitud sea establecida mediante un procedimiento "teleológico". Esto es, sin embargo, analogía. La llamada "subsumción" es en nada ·diferente a la "conclusión analógica" referida a situaciones de hecho. (96) Cuando se trata de casos simples ("unproblemáticos"), la similitud entre la situación de hecho legal y la de la vida salta a la vista y es entendida de inmediato , en especial por el jurista experimentado, como igualdad. Sin embargo, tampoco en este caso la investigación jurídica (Rechtsfíndung) es una mera "aplicación" de la ley. La determinación de la correspondencia entre Ja situación de la vida y el supuesto legal constituye siempre una decisión "teleológica". Ello, porque siempre es decisivo el "espíritu" de la ley y jamás la mera letra . Con toda razón dice Esser: "Cada 'aplicación' de la ley es ya interpretación ,

porque ya la decisión de que el teno r literal es tan claro que hace superflua una interpretación ... , se basa de por sí en una interpr etación ... La investigación jurídica nunca es un mero trabajo subsumti vo". (97) La investigación jurídica es, entonces, una adap• tación, un poner-en-correspondencia, una asimilación de situación de fa vida y norma. Es así como este proceso se efectúa en dos ámbitos. Por un lado, la situación de la vida debe ser normativamente calificada, puesta en relación con una norma, debe ser ajustada a la norma; como Radbruch lo ha expresado, hay que "introducirse, más allá del mundo de la realidad, en el de los valores, para encontrar aquí la idea que llena de sentido la apariencia empírica". (98) Al respecto habla Engisch de la "igualación del caso concreto que se juz ga con aquellos casos indudablemente pensados en el supuesto de hecho legal" (99) y llama a esta igualación "subsumción propiamente tal". (100) Con ello, el carácter analógico de la subsumción es expresado con clar idad. La "subsumción" no es entendi da como un silogismo lógico, sino como la preraración de una situación de la vida desde puntos de vista normativos. Y es precisamente en esta aptitud para analizar situa Esser, Grun
do al contexto general de esta investigación, nos parece más adecuada esta expresión castellana que la que usualmente se emplea: aplicación del derecho. Esta presenta el inconve nient e ele llamar la atención sólo sobre el a$pec to pasivo de la "Findunj!''. (N.

del T.). (96)

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Ver Heller, Logik uod Axiologie , pág. 87; Androulakis, Studien zur Problematik der unechtcn Unterlassungdelik te, 1963, pág. 173. En este contexto es también muy interesante Tammelo, Sketch for a Sym • bolic Logik, en Journal of Legal Education 1955, pág. 277 ss., esp. 298.

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ciones de la vida desde puntos de vista normativojurídicos, donde radica ~l ~riterio esencial para c~· lificar el talento de un Jurista. Este no esta en primer término en sus conocimientos legales. Pero, cabe preguntarse, ¿de dón~e prov~ene _esta "igualación" de supuesto normativo y situación de la vida de que habla Engisch? A ello Engiscli contesta: "La interpretación proporciona no s?lo el matedal, sino también los puntos de relac16n para la comparación". (101) Con esto, el problema es remitido al otro !ado del proceso: las normas debe~ ser puestas en relación con la situación de la vida, deben ser hechas justas para el caso. Lo que se d~nom_in~'_'interpretación" es la indagación del sentido 1und1co de la norma. Este sentido no radica, como cree la teoría del método tradicional, sólo en la ley, en los conceptos legales abstractos y, por ello, vaciados de sentido. Para indagar tras este sentido se debe más bien recurrir a algo comprensible, a las pertinen· tes situaciones concretas de la vida. El "sentido de la ley" nunca se deja descubrir sin el sentido, sin la "naturaleza" de la situación vital que se juzga. De ahí que el "sentido de la ley" no sea nada "firme", que cambie -a pesar de _que .el tcno.r literal permanezca igual- con las s1tuac1ones VI· tales precisamente con la vida misma. Que algo sea un "arma" en el sentido del Código Penal depende de lo que sea utilizado hic et nunc para dar muerte o para lesionar a una persona. Consecuencialmen· te, hoy puede ser "arma" algo que al tiempo de la promulgación del código no existía o que no corresponda al "concepto" que usualmente se tiene: de ella. Cuando se designa como "arma", en el sentido del artículo 223a StGB (lesiones corporales (101) En,:isch, Einführung, pág. 57 s.; Logische Studien, púg. 33. Ver además Heller, Logik und Axiologie, pá· gina 141.

peligrosas), a un nuevo producto químico corrosivo, ello no se concluye a partir de un concepto abstractamente definido, sino muchísimo más a partir del sc~tido, a partir de la "naturaleza"_ de la situación vital que regula la ley. O, para decirlo de otra manera: el "arma" no es considerada un concepto abstractamente definible, sino un "concepto ele sentido", un "concepto funcional", precisamente un concepto analógico que mienta algo comparativamente semejante a lo que se entiende en sentido propio como arma. Del mismo modo, "documento" es pensado como un concepto análogo cuando también se entiende como tal una "contraseña", que, stricto sensu, no es un documento. Y cuando se dice que el nombre de una sociedad anónima puede s.:r ofendido, como el honor de una persona humana, se está fundamentando la utiliza· ción en sentido analógico del concepto de "honor" -utilización, en todo caso, muy ensanchada-. Frente a esto, cuando el Tribunal Imperial, comi rel="nofollow"> ya ha sido mencionado, no vio la electricidad como cosa cuya apropiación es pensable como hurto, no es convincente, porque el concepto de cosa no ha sido por él entendido en el sentido aquí de· cisivo, en el sentido de la situación vital que se regla. Hablábamos de los "dos lados" del proceso de investigación jurídica: por uno, adaptación de la ~ituación de la vida a la norma y, por el otro, adaptación de ésta a aquélla. Pero esto no debe ~cr entendido como si se tratara de actos separados, de una sucesión de inducción y deducción. Se trata de un solo acto con operaciones simultáneas. Es un "abrzrse" , que acontece sin solución de con• tinuidad, del hecho a la norma y de la norma al hecho. Y precisamente en este "abrirse" radica la "extensio" propia de la analogía. Lo que. la do~trina tradicional denomina analogía se d1fcrenc1a de la investigación jurídica "normal", y particular· 85

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mente de la llamada "interpretación teleológica" sólo por el grado de la e,ctensio, en ningún caso por la estructura lógica del procedimiento. También la subsumción "acostumbrada" es una analogía. Se podría separar la subsumción de la analogía, sólo si hubiera una frontera lógica entre igualdad y semejanza. Pero no hay tal frontera, porque la igualdad mat er ial siempre es sólo semejanza; la igualdad formal no viene a cuentas, pues ella existe sólo en el ámbito matemático (lógico) de los números y de los símbolos. Ante esta barrera fracasa toda "prohibición de la analogía". Así puede decirse enfáticamente que dicha prohibición no está objetivamente fundamentada. Lo dicho suena extraño a los oídos de los juristas, porque designamos aquí con su nombre el procedimiento metodológico de la investigación juríd ica. porque ponemos al descubierto su carácter analógico . Pero no decimos nada desacostumbrado. Así, Engisch -de acuerdo con Wiehweg- habla en este sentido de un "efecto permanentemente intercambiado", de un "dirigir la mirada hacia aquí y hacia allá" entre la norma y la situación de la vida. (102) Lare11z describe como "dialéctica" la relación entre "norma" y "decisión": "La decisión no es simple 'aplicación' de la norma, perman.:ciendo ésta inalterada, ni un acto meramente 'vo<102) En[:iul,, l.o ¡?i,r he Studien, pág,. l'i y 27: "1•Í1•,·to in• lt'rc-ambiadn t"nlrt' intrrprrtari,ín v sulMmri<>n"; Vi,hll'I'({, Topik und J11ri•1m1dt'n1, 19.,3, p,¡g_ r,o • (trndurci,ín r,pañola dt' Luis Di.-1.-P ira,.o: T,ípi, ·a y Juri sp rud enr ia, ~fadrid. 1964. -N. dt'I T. ) ; v.-r, ,\ uslc¡wngsmethod~n adt-m:Í•, Coing, Di«- juristi,rhen und die Lt-hre dn allgrmeinen Hrrm«-neutik. ¡9;;9, 1>ág. 22 ,.
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luntarista', sino apercepción, aclaración, por tanto. determinación más detallada y, con ello mayor o menor desarrollo o ulterior conformación ("concretización") del contenido de sentido inmanente a la norma general. . . La norma precisa de la decisión para poder actuar de un modo determinado como norma; la decisión requiere, por su lado, de la norma o de un principio, al que se pueda dir igir. porque, de lo contrario, no podría pretender validez como derecho". ( 103) Y finalmente, para pre~entar un último testigo, citemos a Henkel , quien, de un modo muy similar, presenta "las dos caras del proceso de formación del derecho": "1) la obtención de los elementos de orden que son comprensibles a partir de las 'cosas' y sus legalidades o estructuras y 2) aquellos momentos de la conformación normativa que posibilitan una ordenación hacia los fines, valores y meta s del derecho". (10~) En cada caso se expresa, bien que con distintas palabras, que no se puede obtener, ni la premisa menor, ni la mayor, aislando una de otra. Por ello, la investigación jurídica jamás es solamente un me~o s_ilogismo lógico, sino un ir y venir desd
ju

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dicos concretos es entendida como "aplicación de la ley", aparecería este fenómeno como un dilema insoluble. Cierto que se cree tener una aclaración en la llamada "teoría objetiva de la interpretación", que no se orienta a la voluntad del legislador histórico, sino al cambiable "sentido de la ley". Pero, ¿cómo cambia el "sentido", si el tenor literal permanece idéntico? La explicación es sólo una: porque este "sentido de la ley" no radica, de ningún modo, sólo en la ley, sino también en la situación de la vida que ella regla. Por esto, la "interpretación objetiva" jamás es sólo interpretación de la ley, sino aquel complejo proceso "deductivoinductivo", esto es, analógico; es aquel dirigir la mirada hacia aquí y hacia allá, entre la ley y el hecho concreto, de que hablábamos más arriba. El derecho vive y crece sólo a causa de esta analogicidad, de esta "polaridad" entre la situación de la vida y el presupuesto normativo. Por ello, el derecho tiene ontológicamente la estructura de la historiedad. (105) Del mismo modo que el proceso de investigación jurídica (obtención de juicios jurídicos concretos), también tiene carácter analógico el proceso de creación de la ley. La idea de derecho (o sea, los principios generales que emanan de ella) es puesta en correspondencia con las posibles situaciones vitales a regular, a las que el legislador se anticipa intelectualmente (asimilación, igualación). La idea de derecho debe ser abierta hacia las situaciones vitales, tiene que ser materializada, concretizada, "po(105) Primeros intentos de fundar la historiedad del dere· cho en tal "polaridad": Arthur Kau/mann, Naturrecht und Geschichtlichkeit, 1957 (en el volumen Rechtsphilosophie im Wandel, pág. 1 ss. -N. del T.); del mismo, Die ontologische Struktur des Rechls (ver más arriba nota 22). Allí pueden encontrarse indicaciones introductorias.

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sitivizada". Por otro lado, las situaciones vitales deben ser idealizadas, conformadas normativoconceptualmente, "construidas". El legislador reúne, en un "supuesto de hecho" conceptualmente formulado, un grupo de situaciones vitales que se muestran "iguales" desde un punto de vista estimado esencial (como una específica situación de intereses). Sin embargo, lo que es igualado en el supuesto de hecho legal, con el propósito de realizar el principio de igualdad, jamás es igual en la realidad: ningún hurto es iniciado como otro; ningún hombre coincide del todo con otro en su capacidad efectiva de actuación o de culpabilidad, porque todos los hombres son diferentes en sus conocimientos, capacidades, carácter y fuerzas del entendimiento y de la voluntad. (106) En la realidad existe sólo mayor o menor similitud o disimilitud; las igualaciones (un hombre de veinte años es igualmente "limitado" en su capacidad contractual que un niño de siete años) y las desigualdades (un hombre un minuto antes de alcanzar la edad de la completa capacidad contractual y un minuto después) son creadas artificialmente, son el resultado de abstracciones. Lo originario es la analogicidad del ser. Las cosas no son diferentes tratándos e de las normas del "derecho consuetudinario"; sólo que aquí el trabajo del legislador es llevado a cabo por las "fuerzas calmadas" de la práctica larga y regular (esto es, igualadora de las situaciones vitales 006) Por eso, el juicio acer ca de la culpabilidad penal tkne fiempre carácter analógico: el juez compara al autor con sí mismo ("juicio en conciencia provisional") o con .-1 comportamiento de otro que actuara en semejantes circunstancias (conocimientos, destreza, estado psíquico y corporal, situación). La culpabilidad propia ("personal'') del autor no puede ser detenninada. Ver Arthur Kau/mann, Das Schuldprinzip, pág. 197 ss., 212 ss., 223 ss., enlre otras.

8~

desde el punto de vista de un princ1p10 jurídico). Tampoco la "investigación judicial libre", característica de los casos en que falta una norma legal o consuetudinaria puede simplemente pasar por alto el momento de la formac ión normativa. El juez debe tomar más bien, como lo dice el famoso ar• tículo J, párrafo 2, del Código Civil suizo, el rol del legislador. Esto significa que debe alcanzar una norma con su trabajo (" derecho judicial"), lo que logra, en tanto generaliza la sit uación vital singu• lar que debe decidir, mediante comparación con otras semejante s imaginadas intel ec tualmente . Sólo entonces puede obtener la decisión jurídica com• pleta. La "investigación judicial libre" no sería una investigación jurídica, de no haber una norma ge• neral. Sería un acto arb itrario --con lo que no ne• gamos la posibilidad de que un acto arbitrario pueda resultar "más justo" que una sentencia obtenida metódicamente.

VIL

NATURALEZA DE LA COSA Y TIPO: MEDíACION ENTRE LA JUSTICIA NOR· MATIVA Y LA JUSTICIA OBJETIVA

La legislación es la igualación de la idea de dere•-cho con futuras situaciones vitales pensadas como posibles; la investigación jurídica (Rechtsf indung) es la igualación de la norma legal con situaciones vitales reales . Tal igualación , tal asimilación, tal poner-en-correspondencia el ser y el deber-ser pre· supone la existencia de un tertium, en el que . coincidan norma y hecho: de un intermediario entre ser y deber-ser. Necesitamos una figura que represent e de igual modo lo particular y lo general, un universa/e in re, un deber ser en el ser. Este tertium, este intermediari o del proceso legislativo, como del de invest igación jurídica, es el 90

"sentido". La idea de derecho, o bien la norma legal, tiene que poseer idéntico sentido q:1e la situación vital para que puedan ser rec1procamentc puestas en correspondencia_ (identidad . de la relación de sen tido). Este sentJdo es también llamado •'11aturaleza de la cosa" . La "naturaleza de la ca-; ~a" es el "tó pos" en que convergen ser y deber-ser. Es el lugar metódico en que se produce la conexión (correspondencia) de realidad y valor. (107)_ De ahí que la conclus ión a partir del hecho (hacia la norma) o de la norma (hacia el hecho) pase siempre por la "naturaleza de la cosa". Ella es el. eje del procedimiento analógico -tanto de la legislación como también de la investigación jurídicaporque es el medio ent re la justicia objetiva y nor · mativa. Como tal, es portadora del sentido jurídic o objetivo, del que trata todo co nocimiento jurídic o. En lo fundamental dicen lo mismo, bien que con distintas palabras, todos los pensadores de la '·naturaleza de la cosa". Así Radbruch: "Naturaleza de la cosa'' es el "sentido de la relación vital", y "sent ido" es el "deberser realizado en el ser, el valor que aparece de la re:ilidad". "Naturaleza de la cosa" es el enlace entre constatació n y enjuiciamiento valorativo". ( 1-08) Así Malhof er: "La 'n aturaleza de la cosa' es un 'puente entre ser y deber-ser', el produ cto de algo dado y pretendido a la vez". (109) {]07> Ver Ta111111e lo, The Naturc oí F.ict~ a, a Juri stic Tópo;. en '\ RSP. cuar ta mbié n ,,,;~~- 18. 26. 38 s., 48. (198) Radbm ,-1,, Die Natur der Sac he, págs. 31, :n, 9. Ver ••n pú~. 21 la rf"Íer,-ncia a S c/riller, quien llama a la "nutural.-1.a el~ la cosa" "e n cierto modo, la 'persona de las ro,¡a~• ". ( 109) 1/aihofrr, Die Nalur cll"r Sa chP, pág. l::i2 s., Natu • rrecht als Existenzrecht, pág. 20.

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Así Stratenwerth: "Naturaleza de la cosa" ("estructuras lógico-m3teriales") es "algo ontológicamente dado que se presenta como esencial desde un cierto punto de vista"; se trata de una "relación indisoluble entre un cierto punto de vista valorativo y la correspondiente estructura objeti\'a ". (110) Así Bara/ta: "La 'naturaleza de la co~a' " es una "tendencia de~dc el ámbito del ser al ámbito del deber-ser", una "relación dialéctica de lo normativo v lo fáctico". (111) Asi Feclmcr: "Naturaleza de la cosa" es el "contenido de la cosa provisto de sentido", ella designa "las conexiones reales dadas en relaciones sociales y el contenido de sentido inmanente a ellas" ( 112). Así Schambeck: "Naturaleza de la cosa" es el "fundamento e~encial de lo dado" y, a~í. "de igual modo expresión de la facticidad, como de la idealidad". "Ella se refiere, simultáneamente, a un ser presente y al contenido significativo que le es inmanente''. (113) Así Larenz: "La 'naturaleza de Ja cosa' designa i,imult.íneamente una cuestión ontológica y una normativa: un deber-ser empotrado en el sentido del ser y que, en mayor o menor medida. también está ya realizado en el ser". Designa un "'ciado' en lo dado" ("inz Gegcbcncn Aufgegebenes"). Ella no mienta "una relación vital individual y su causal 0

(1101 Strateniarth. Das n·t·bt~throreti•d,e Probkm der "Na• tur d,·r Sarhl"", 1957, p1ígs. 17, 25. (111) [Jarattll. Juri,ti•l"hr Annlo¡:ie und Natur der Sache (\·«-r nota 4). Y«-r tamLií-n, Natur der Sache und Na• turrrcht. t"n Uie ontologische llej!ründung dt~ Recht~; Wl'p:r d<'r Forfo('hUn([, T. XXII, Wi~•. Buchgesell;, tditado por Arthur Kau/mann, Dann,tadt, 1965, pa• l!ina 101 <,. 1112) Fccl111t'r,Rl'l·ht-philo•ophic, 21!-ed., 1962, pá!!~-147, 151. (l llJ S,hambu/., I>t-r lle¡;riff der "lliatur drr Sa,·ht·", pá~)43: ,·l'r ta01hit"n: Jkr Ill'¡rriff der "Natur dl'r Sache , f"n OZoffR 10 (19
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s.:r-así" (So-Sei,i), sino "una rela~ión reg_ular".,fn pocas palabras: expresa las relaciones vitales en ~u facticidad y tipicidad". (114) Llevemos todas estas opiniones a un común de: nominador: la naturaleza de la cosa se. mostrara como la aparición de lo general en lo part1c1:1lar,de lo valórico en lo fáctico. Por un lado, la idea de derecho se muestra en su "determinación material", (115) en su apertura hacia la materia en que debe realizarse; del mismo modo, la norma legal se muestra en su "vinculación al ser": el supuesto de hecho legal aparece como una sit1;1ació_nvital. tipificada. Por otro lado están las s1tuac1ones _vitales en su "determinación ideal" (116) y su "vmcul~ción a valore:.", (117) en su idealidad, en su aphtud para desempeñar el papel de patrones y de modelos: en su tipicidad. Siempre que pensamos a partir de la "naturaleza de la cosa",. estamos, _al mismo tiempo, en el campo de las ~1rcunstanc1as de hecho y en el del valor y experimentamos el "entrelazamiento estructural de ser y deber1Ser", la analogicidad y polaridad de la realidad. La pregunta de I:'tzgisclz: ¿dónde termina la e~tructura de; ser v dónde comienza el punto de vista valorallvo? ( 118) es, en su fundamento, irrespondible, porque no existe en la realidad una frontera entre ambos. Las situaciones vitales avalorativas y los valores (114) Larcnz. Wegweiser zu richterlirher Recht115choepfung, pág. 288: Mcthodrnlehre, pág. 309, 319. 015) Vn Radbrurh, Rt-chtsidrc und Rccht toH, m ARWP 17 (1923/24, pág. 343 ss.; Rechtsphilo sophie, pác. 98 s,.; Die Natur der Sache, pág. 150. (116) Ver Maiho/er, Die Natur der Sache, pág. 150. (117) Ver Radbruch (como en la nota 39). (118) Engis ch, Zur "Nntur der Sache" im Strafrecht, en Fest~r,h. f. Eberh. Schmidt, 1961, pág. 99 s. Para esta prohlemátira, wr también Zampetti, Methodologisrhe Bctrachtun~en zum Verhaeltnis von Norm und Tatsache, en OZoffR 9 (1958), pág. 87 11,.

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•

desprendidos del ser son puramente Iigmas mentales, no realidades. Por eso, fracasa también el sistema penal "clásico", que quería distinguir entre un "tipo" puramente descriptivo y una "antijuricidad" puramente normativa. En verdad, los tipos penales son "tipos de injusticia": situaciones vitales típicamente disvaliosas. Entre tanto, ya ha llegado a ser suficientemente claro que la "naturaleza de la cosa remite al tipo. El pensamiento desde la "naturaleza de la cosa" es pensamiento tipológico. (119) Así, uno de los problemas más actuales de la filosofía del derecho, la "naturaleza de la cosa", (120) deriva en uno de los problemas más actuales de la teoría del dere• eho, el "tipo". (12 1) El tipo constituye un punto medio entre lo particular y lo general, es comparativamente un concreVer ya en Radbruch, KlassenbegriHe und Orcht und in dcr Rechtswissenschaft, i-n Stu• dium G<'ne-rale-5 (1952), ))Úg. 195 $•.; E11gisch, Die Idee der Konkretisit-run¡; in Rerht und Rechtswissens• <·haft nnserer Zeit, 1%3, pág. 2.'37 ss., con nume-rosa• reforencias bibliográficas (traducción española de J. J. Gil Cremades, Ide-a de Concreción en el Derecho v la Cit>ncia Jurídica actuales, Pamplona, 1968. N. del T.) ; Larenz. 1fethodcnlehre, pág. 333 @s.: llenlce/, Einlüh• rung in die Rechts¡>hilosophie, pá¡!. 351 $•. Ver también Esser, quien habla de "stnndards" como modrlos vivos dc-1 tráfico jurídico: Crundsntz und Norm , plÍg. 95 ss., ()19)

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to, un universa/e in re. Así se diferencia, por un lado, del concepto general-abstracto, que es "defi- · nido" (esto es, limitado) por un número reducido de características aisladas y que, con ello, se opon~ -según Kant- a la comprensión. El tipo, con su mayor objetividad, comprensibilidad y vecindad a la realidad, no es, a diferencia de aquél, definible, sino sólo "explicable". Es cierto que tiene un núcleo fijo, pero carece de fronteras. Por eso, puede faltar uno que otro de sus "rasgos" caracterizadores, sin que la tipicidad de una situación de hecho sea puesta en duda o necesite serlo. El concepto (aquí siempre entendido como concepto general-abstracto, "concepto de género", "concepto de clase") es cerrado y el tipo es abierto. El concepto conoce sólo el cortante "o lo uno o lo otro". El concepto divide; el pensamiento conceptual es siempre "pensamiento divisorio". El tipo (el "concepto de orden", el "concepto funcional", el "concepto de sentido") se acomoda al "más o menos" de la variada realidad. El tipo une, da a conocer conexiones de sentido y lo general es en él concebido comprensiva y "total· mente". De ahí que bajo un tipo tampoco se pueda "subsumir", como bajo un concepto. A él se puede, y sólo en mayor o menor grado, "coordinar" un hecho concreto; éste sólo puede "ser puesto en correspondencia" (122) con él. Así, tampoco tratándose del tipo estamos frente a un "exacto" pensa• miento lógico-formal. Pero, por otro lado, también se diferencia el -) tipo de lo individual. Lo único no puede ser típico. Como dice Ernst Jiinger en su pequeño libro lleno entre otras; ver además Philipps, Zur Ontologie der So,ialen Rolle. 1963. esp. pá¡?. 31 s•. Sohrl' el pensami,·nto tipolcí¡?iro en la filosofía rhina. ,•cr Kwun, ":,.¡a. tur d.-r ~a<"h<'", páJ!. 49 $S. 022) Así ante~ qur Enpigh y Larrn: - muy dararnente Radóru rh, Kla-,<'nLel,'rifl<', e~Jl- r,.;g. 46 t•.

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de espiritualidad "Typus, Name, Gestalt", él existe "sólo al interior de lo comparable"; "presupone lo comparable y, con ello, lo diferenciable". Difícilmente es expresable con más claridad el carácter analógico que el tipo posee. (123) Transmitamos lo dicho al campo del derecho. Aquí el tipo -entendido como tipo normativo, no como tipo-promedio o tipo-frecuencia, ni tampoco en el sentido de "tipo ideal" de Max Weber- se muestra como el medio entre la idea de derecho y la situación vital, alrededor del cual gira todo pensamiento jurídico: el medio entre justicia normativa y justicia real. Es, simultáneamente, modelo del fenómeno fugaz e ilustración de la idea. Recibe de ambos su luz y es por ello más rico y comprensivo que la idea y más váJi.do, espiritual y duradero que el fenómeno. (124) A pesar de que sus contornos no son rígidos, sino cambiables, el tipo está considerablemente alejado de nuestra disposición. No podemos construirlo a nuestro arbitrio. El tipo es la causa (Ur-Sache), el "fenómeno originario" (Urphiiiwmen), en el sentido de Goethe. El tipo es aquello que está dado de antemano a toda legislación y formación de derecho. La tarea del legislador es describir tipos. El puede tener en esto un cierto campo de acción; puede, por ejemplo, calificar de asesinato el homicidio premeditado, pero también el alevoso, o el que se ejecuta con medios especialmente peligrosos o por móviles bajos, pero no puede dejar de respetar el tipo de asesinato, como la forma especialmente grave del homicidio doloso. Cuando en el artículo 20, párrafo 3, de la Constitución se dice que la jurisdicción está vinculada a la "ley y el derecho", se quiere con ello decir que el pronunciamiento judicial debe ser justo, tanto en el sentido de la norma legal como en (123) Emst Jünger, Typus, Name Gestalt, 1963, págs. 28, 82. (124) Ver E. Jünger, op. cit., págs. 92, 125 s.

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el de la situación vital, de la "naturaleza de la cosa"; esto significa que el juez tiene que comprender la situación vital en su tipicidad. Los éxitos y fracasos de la legislación y la jurisdicción dependen de la correcta comprensión de los tipos. Nuestra actual inseguridad -inseguridad jurídica- se funda no tanto en una peor comprensión de los conceptos legales, sino, mucho más, en la inseguridad respecto de los tipos existentes tras dichos conceptos. (125) Ya no sabemos tan simplemente que es un "comerciante ordinario", un "juez justo" o "un padre de familia ejemplar". Si tuviéramos todavía ante nosotros, con claridad intuitiva, la imagen del "médico escrupuloso", no serían tan problemáticas la obligación médica de aclaración, ni la esterilización artificial. Vivimos una época de cambio. Las épocas de cambio lo son de ruptura y, por ello, de inseguridad. Los tipos y formas tradicionales han perdido para nosotros parte considerable de su fuerza de convicción. Decíamos que es tarea del fogislador describir tipos. Los conceptos abstractos son de gran importancia para la construcción de la ley, porque le dan forma y garantizan la seguridad jurídica. Pero es imposible describir exactamente un tipo. La descripción puede sólo acercarse a él, pero nunca logra comprenderlo en sus últimas sutilezas, porque el tipo tiene siempre un contenido más rico, espiritual y comprensivo que el concepto abstractamente definido. Aquí se muestra nuevamente cómo el derecho jamás es idéntico a la ley, pues sólo se da a entender en sus abundantes contenidos concretos y no en los conceptos legales. Por eso, tampoco puede 025) E. Jüng,.,, op. cit., pág. 44 ss., habla francamente de la "caducidad de tipos y caracteres" hoy observable en todas partes, de una "atrofia de los tipos" y de la pérdida de autoridad que de ello resulta.

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haber un cerrado sistema jurídico "axiomático", sino s6lo un sistema abierto y "tópico". (126) Un tipo no puede ser "definido", sino sólo "descrito". Consecuencialmente. existen dos extremos para la legislación. Ante todo puede renunciar a la descripción del tipo y sólo nombrarlo. Esto sucede, por ejemplo, en el artículo 185 StGB, donde simplemente se dice: "La injuria es castigada así o así".(*) Tal procedimiento conduce a una gran elasticidad en el manejo de la ley, la que se paga con la correspondiente inseguridad jurídica. En el otro extremo se puede intentar la más minuciosa ('·casuística") de las descripciones posibles. Esto sucede, por ejemplo, en el artículo 243 StGB, que regula el "robo grave"( .. ). Esto tiene como ventaja la obtención de una mayor seguridad jurídica y, como desventaja, la conducción hacia resultados reñidos con la vida. El "gasto" es mayor y el rendimiento menor. El "método ejemplificador", mencionado más arriba -y que el proyecto de la ley (126) Ver anti' t<>do Viehrttl(, Topik und Jurisproden7. , pág. 53 F• .. e
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penal de 1962 utiliza con frecuencia, también tratándose del "robo grave"-, (***) se encuentra a mitad de camino entre estos extremos; el legislador d~scribe. el tipo sólo ejemplarmente y, con ello, remite al Juez, expresamente, a una investigación jurídica analógica. Un~ v~z más vemos aquí conf_irmada la antigua exper~enc1a: la _Perm~nent~ tensión entre justicia matenal y segundad Jurídica no se deja resolver. Pero como la seguridad jurídica es un atributo de la justicia, aquella tensión se produce al interior de la propi~ justicia. (127) Por esto mismo, y a modo de e1emplo, no existe solución indubitable para la _disputa existente entre la ciencia y la jurisprudencia respecto a la "corrección del tipo" asesinato del artículo 211 StGB (128) (*). La pregunta: ¿concepto o tipo?, no puede ser contestada de 7!10do que uno de los dos sea sacrificado. Usando l!geramente las palabras de Kant: los conceptos sin tipos son vacíos; los tipos sin conceptos son ciegos. La meta _de una co~ceptualización total del tipo, ~or ~l J~g•s}a?or, es malcanzable. Por eso, la invest!gac1ón JUt1d1ca debe ser siempre reconducida a los tipos pensados por la ley, a los modelos que le sirv~n de fund~m;,nto. ~ esencia de la "interpretación teleológ1ca consiste en no trabajar con con~ptos legales abstractamente definidos, sino con los tipo~ que se ubican tras ellos. Ella argumenta a partir de la "naturaleza de la cosa". Cuando el (•••)

En

11

.

ur~tr11 not_a.!ºtenor hemo~ aludido a la aceptación de c~ta propos1c1on por la legislación po~itiva vigente <'n Alemania (N. del T.). 027) Radbruch, Vorscbule, pág. 32 s. 028) Ver Mauracli, Deutsches Strafrecht, Parte especial, 4~ ed., 1964, pág. 28 s. (•) D _artículo 211 StGB dispone: (I) "El asesino será cast~gado ron priva ción perpetua de libertad. (2) "Ea •se~100 quien ... ", y Ee enumeran las acciono que deben vr con~idc>radas asesinato (N. del T.).

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ácido clorhídrico, aprovechando nuevamente este ejemplo, es considerado un "arma", la conclusión no se sigue del concepto de arma, sino del tipo de la lesión corporal peligrosa. (1•29) Con anterioridad hemos visto que el conceptc es originariamente análogo. El concepto definido .e.stricta y unívocamente es resultado de una operac1on intelectual, de una abstracción. Al ser "aplicado'• a la realidad, pierde su carácter abstracto y, con ello, su univocidad. El concepto abstractamente de• finido no viene a cuentas en el juicio concreto. (130) Por eso, la dogmática jurídico-penal enseña que el dolo no significa una subsumción de la situación de hecho bajo el concepto legal abstracto, sino que más bien es exigida "una subsumción según el proceder de los legos", una "valoración paralela en la esfera de los legos", un "juzgamiento paralelo en la conciencia del autor" u otro proceder semejante. Esto significa que el autor, para que se le pueda reprochar su acción intencionada, debe haber coordinado su hecho al tipo de ilicitud pensado por la ley. En el proceso de realización del derecho estamos ocupados del permanente cerrarse, abrirse y de nuevo cerrarse y abrirse de los conceptos legales. Ello casi podría ser designado como una dialéctica entre la "jurisprudencia de conceptos" y la "jurisprudencia de intereses" (con lo que sería reconocido que ambas poseen un aspecto verdadero). El legislador

intenta comprender conceptualmente, de la manera más precisa posible, Ja situación vita] típica. Pero porque los conceptos son demasiado limitados ("definidos"), la jurisprudencia debe forzarlos, para poder comprender justamente la realidad. Sin embargo, empieza de inmediato el proceso inverso, en que -por los comentaristas de la ley- es dada una definición nueva, "corregida", del concepto en cuestión, 1a que, a su vez, como resultado de la muJtiplicidad de la vida será suficiente sólo para un tiempo más o menos largo. Es éste un proceso de nunca acabar. (131) Un ejemplo muy ilustrativo de lo anterior proporciona el concepto de "tenencia" (hurto como lesión de la "tenencia" de una cosa por otro), que, desde la promulgación del código penal vigente ha sido innumerables veces redefinido Y corregido, sin que se tuviera éxito en los intentos de encontrar una definición que corresponda exactamente al tipo pensado -la tenencia como el ambiente
(129) La opinión de Larenz, Methodcnlehre, pá~. 314, i-n i-1 &(•ntido de que los "tipos delictualrs" jurídico peo11le1 son conceptualmente tao amplios que díficilmerlte pueden ser considerados "tipos", no es consistente. Sohre el significado del pensamiento tipológico en el derecho penal (no confundir con la sospechosa toría di,! "~ipo normatiYO de autor") ver en Radbruch, Klassenhegr1Ue, pág. 49 SS. , (130) De acuerdo KritiBJ, Wie isl Analogie moegllcb?, pagina 104.

031) Vtr Radbruch, Klaa.."Cllbegriííe, pág. 53; también Lareriz, Methoden]ebre, pág. 335. 032) Para est?, J:islestahler, Untersuchungen zum Gewabr1a_msbegnff 1m Stralrecht, Diss. Saabrücken ~ ~ pag; 49 88. p' ~ 1 033) Erroneo en ~~to Crümcald, Bedautung µnd • Ílegrtinaung._ di-1 ~atre~ "!-'/la p~en~, sine lege", habla de · un~ 0L•erv~c16n ei1tr1cta de la prohibicí1m de ]a ana• logia. También erróneo Stru, Deliktsfo!~en U. Grund- A CC1't'U,1960, pág. 78 ea. De acuerd~ ~po el qtotrario, ;

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es, más o menos descrito. Por ello, la analogía encuentra su frontera en el derecho penal en· el tipo de ilicitud que sirve de base al supuesto de hecho legal. ( 134) Lo que queda más allá es investigación jurídica libre (así sería inadmisible, por ejemplo, el castigo de la homosexualidad femenina por analogía con el artículo 17 5 StGB, pues esta disposición alcanza, sin duda, sólo al tipo de ilicitud de la homosexualidad masculina).(*) Quien tenga por • dudosa la tesis de que la analogía está pem1itida en el derecho penal hasta el límite del tipo de ilicitud, puede hablar, en vez de analogía, de "interpretación teleológica", pero, con eso, el asunto no cambia en nada. Cuando Stree piensa que la idea de que no existe una prohibición radical de la analogía en el derecho penal, no ha logrado imponerse, (135) se le puede replicar que tal prohibición estricta no ha existido jamás, como no sea exclusivamente en comentarios y libros de enseñanza. As( se resuelve también el problema de los delitos de omisión ilegítima. No puede ser seriamente puesto en duda que su castigo significa una analogía con el de los delitos de perpetración activa. En el artículo 13 del proyecto de la ley penal de 1962 esta analogía está claramente expresada: Kielwein, Grundgesetz und Strafrechtspílege, en: Annales Universitas Saravien•i•, Serie Rechts- und Wirtachaftswi~oenschaften, Vol. VIII, 1960, pág. 127 S!I., esp. púg. 133 s. Ver también, más arriba, notas 17, 18 y 19. (134) Así Sax, Grundsatze der Stafrechtsfege, pág. 1008 s.; ver también "Analogieverbot", pág. 78, nota 258. (•) El artículo 175 StGB dispone: "(1) Un hombre mayor de 18 años que realice actos sexuales en un hombre mt>nor de 18 años o que se haga realizar actos sexuales en él por un hombre menor de 18 años, será castigado con privación de libertad de basta cinco años o con multa". El párrafo segundo establece circunstancias atenuantes de esta respon-rabilidad general. (135) Stree, Deliktsfolgen und Grundgesetz, pág. 78 nota 258.

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"Quien omita impedir un suceso, que pertenezca a_lsupuesto de hecho de una ley penal, es castigable como autor o coparticipante, cuando él tiene jurídicamente que responder de q_ue el suceso no acontezca y su comportamiento, de acuerdo co11las circunstancias es equiparable a la realización del supuest~ de hecho mediante una acción." La parte final de la disposición -que sólo expresa lo que desde hace tiempo constituye la práctica dominanteconcierne al llamado "problema de la igua_lación": la omisión debe corresponder, para ser castigable, al contenido ilícito de los delitos de perpetración activa que vengan al caso. Esto es, debe ser análoga a ellos. Como se desprende de nuestras reflexiones anteriores, esta analogía no contraviene el ~rincipio "n~l~um crimen sine lege", en tanto la acción por om1S1ón pueda ser armonizada con el tipo de. ilícito a que se refiere el supuesto de hecho legal. S1 una madre deja, a propósito, morirse de hambre ~ .s~ hijo, ello corresponde al tipo de ilícito del hom1c1d10 doloso y, por eso, también debe ser castigado "correspondientemente". El tipo de ilici.tud es. entonces, el tertium comparationis de la igualdad de valoración de que trata el artículo 13 del proyecto de ley penal. Cuando, contrariamente a lo ~icho, Grünwald y Armin Kaufmann creen que el delito está definido exclusivamente en el supuesto de hecho legal y no ven, en consecuencia la posibilidad de igualar el delito de omisión ilegítima al de perpetración activa (exigiendo, entonces, supuestos de hecho especiales para las omisiones), (136) es.tamos ante una tardía floración de la jurisprudencia de conceptos legal-positivista, en su forma

más pura.

036) Crünwald, Zur gesetzlichen Regelung der unechten Unterlassungsdelikte, en ZStrW 70 (1958), pág. 412

103

VIII.

EL PROBLEMADE LOS UNIVERSALES

En estas páginas debería quedar en claro que el pensamiento jurídico es, en esencia, pensamiento analógico, pensamiento a partir de la "naturaleza de la cosa", pensamiento tipológico. Pero, ¿existe de algún modo lo analógico?, ¿existe algo así como la "naturaleza de la cosa"?, ¿existe el tipo?, ¿pue• de hablarse, con ello, de conocimientos, o nos movemos en el ámbito de la mera opinión subjetiva? Son preguntas que tocan los fundamentos del ser y del conocer y que, por ello, nunca podrán ser dejadas de lado. Se trata, en último término, de nada diferente a la antigua, pero siempre viva disputa de los wziversales. Se trata de la pregunta por la relación entre lo general y lo particular y, con ello, estamos en estrecha conexión con la pregunta por la relación entre deber-ser y ser. (137) El nominalismo niega la existencia de lo general; éste existe sólo "post rem", como concepto formado por el espíritu pensante, como idea o sólo como nombre. Consecuencialmente, tampoco existe nin· guna semejanza, tipicidad o "naturaleza de la coes.; Armirt Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungs• deliktt-, 1959, esp. pág. 280 ss.; Methodische probleme dcr Gleichstellung des Unlerlassens mit dt-r Bcgehung, en JUS 1961, pág. 173 ss. En contra Androulakis, Un• terlassungsdelikte, pág. 172 ss. , también pág. 245 ss. Ver también Henkel, Das methodenproblem bei den unechten Unterlassungdelikteo, en Monatschr, für Kri· minologie uod Strafrechtsreform 44 (1961), pág. 178 s.s.; .Arthur Kau/mann y llassemer, en JUS 1964, pág. 151 ss. (137) Ver ademáe, también con considera ciones acerca del probl ema de la "naturaleza de la cosa", Arthur Kaufmann, Recbt und Siulichkeit, pág. a.~ss.

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sa"; ellas no son sino productos del espíritu dcf hombre. En este sentido dice Baratta: "la naturaleza de la cosa reside en el acto"; la "naturaleza de la cosa" no es en nada diferente a la "actividad del sujeto" que califica normativamente y da sen· tido al hecho. (138) Según esto, el sentido no es algo dado, sino puesto. Lo normativo es subjetivo y, por eso, no puede haber conocimiento jurídico, porque lo que así se denomina es sólo un producto del propio "cognoscente". A partir de un nominalismo estricto, no puede haber conocimiento: lo individual, pensado absolutamente como tal, sin un general que le sea esencial, es "inefable". (139) Al nominalismo se opone el realismo extremo ("realismo conceptual"), según el cual lo general. lo esencial, es substancial y realmente existente "ante rem". Pero eso contradice nuestra experiencia: en nuestro mundo sólo existe lo individual, lo particular. Lo general como tal no existe y podría ser "ante rem" a lo más en un mundo trascendental. Por eso, tampoco puede haber un conocimiento inmediato, adecuado o unívoco de Jo general, de lo esencial, de la cosa en sí. Como solución obvia se ofrece una tesis interme• dia que puede denominarse tan bien idealismo moderado, como realismo moderado: lo general no es "ante rem" ni mero "post rem", sino "in re". Como tal es la esencia portada por Jo real individual y realizada de modo análogo en los diferentes seres concretos (Seienden). Del mismo modo, ser y deber• ser están en una relación analógica. Sólo desde este punto de partida -sobre la base de la analogicidad del ser- es posible superar verdaderamente el me(138) Baratta, Natur

der einer Lehre von der que llama "utópico" (139) De acuerdo Krings, gina 107.

Sache. Ver también Ballweg, Zu Natur der Sache, 1960, pág. 68 as., al deber-ser. Wie ist Analogie moeglicb?, pá•

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ro pensamiento de géneros (metafísica de los géneros). El nominalismo no es capaz de ello, porque remite lo general a lo individual, con lo que lo aísla y, aunque inconscientemente, lo hipostasia. Razonemos sobre la base de estas tesis. Así, no se mostrará la similitud como algo impuesto por el sujeto a las cosas. Más bien, son las cosas las que portan en sí mismas los caracteres de tal similitud. Nuestra experiencia corrobora que ninguna cosa existe desprendida de toda relación. La existencia recíprocamente relacional de las cosas es un hecho y no un mero proceso mental. Es cierto que la similitud no existe como tal. Ella no tiene una realidad evidente, del mismo modo como no existe un tipo per se o una "naturaleza de la cosa" como tal. • En cierto sentido la "naturaleza de la cosa" no se presenta en la naturaleza. Pero no por eso es irreal. Ella tiene un carácter relacional: se da en la relación existente en la realidad entre el ser y el deberser, entre situación vital y cualidad normativa. (140) Con esto, ¿no aparece como falsamente planteada la reiterada pregunta acerca de si la " naturaleza de la cosa" es sólo ultima ratio de la interpretación y complementación de lagunas (141) o si es (140) Acerca del carácter relacional de la "nat uraleza de la cosa" ver ante todo Straunwerth, "Natur der Sache", esp. pág. 24 ss. Ver además Wieacker, Gesetz und Richterkunst, pág. 14; Weischedel, Recht und Etluk, pág. 6 ss.; Rinck, Gleichheitssatz, Willkiirverbot und Natur der Sache, en JZ 1963, pág. 521 ss., 523; taro• bién Radbru ch, Natur der Sache, pág. 13; de modo indicativo, Bobbio, über den Begriff der "Natur der Sache", en ARSP 44 (1958), pág. 320. (141) Raclbruch, Natur der Sache, pág. 15; así también en Gutzwiller, Zur Lehre von der "Natur der Sache", en: Festgabe der Juri st. Fakultaet der Universitaet Freiburg (Suiza), publicada con ocasión de la reunión anual de la Sociedad de Juristas Suizos, 1924, pág. 282 ss., esp. 297 ss.; ver además Esser, Grundsatz und Nonn, pág. 103.

106

~

una legítima fuente del derecho? (142) La "naturaleza de la cosa" no es sólo un medio para la complementación de la ley, ni, tampoco, una fuente del derecho, como la norma legal. Ella es una especie de "catalizador", que es necesario en todo acto de la legislación o de investigación jurídica para poder poner en conexión ("correspondencia") la idea jurídica, o bien, la norma legal, con Ia situación vital, el deber-ser con el ser. Si lo general está realizado análogamente en el ser concreto indivi
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nos movemos. Si quisiéramos esperar sólo certezas en todo, permanecería nuestra vida inmóvil. El pensamiento a partir de la "naturaleza de la cosa", el pensamiento analógico y tipológico, no es lógico-formal. Tampoco es "no-lógico", irrestricto o confuso; no se trata de un pensamiento circular. (145) Es un pensamiento pre-lógico. Mirada desde el punto de vista de la lógica, la conclusión a partir de la "naturaleza de la cosa", la conclusión analógica, es un pre-juicio. Sin pre-juicios no existen los juicios lógicos. ( 146) Antes de todo pensamiento lógico está el pensamiento de esencias. (147) Para el pensamiento desde la "naturaleza de la cosa" vale la frase de Heidegger: (148) "En este ámbito nada se deja comprobar, pero algo se deja mostrar".

ABREVIATURAS

AcP ARSP BGHSt BGHZ BVerfG BGB JUS JZ MDR

NJW (145) Así, en todo raso, Topitsch, Sacbgehalte und Normsetzungen, en ARSP 44 (1958), pág. 189 es., esp. 191 ss. (146) Para esto, ver ante todo Gadamer, Wabrheit und Metl1ode, pág. 261 ss. (147) Radbruch dijo una vez: "La sobrevaloración del elemento lógico en el método jurídi co separa al jurista casual del que posee aptitudes naturales". (Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung Iür das Strafrechts· systcm, l 904, pág. 18). (148) Heiáeggtr, Identitaet und Differell7., pág. ]O.

óZoffR RG SJZ StGB ZStrW

Archiv für civilistische Praxis. Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie. Decisiones del Tribunal Supremo Alemán recaídas en asuntos penales. Decisiones del Tribunal Supremo Alemán recaídas en asuntos civiles. Bundesverfassungs gericht (Tribunal Constitucional Alemán). Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil Alemán). Juristische Schulung. Ju ristenzeitung. Monatsschrift für deutsches Recht. Neue Juristische Wochenschrift. Osterreichische Zeitschr ift für offentliches Recht. Decisiones del antiguo Tribunal Imperial Alemán (Reichs gericht). • Süddeustche Juristen Zeitu~~ Strafgesetzbuch (Código P~tíat ' : ' ',,. Alemán). í' .."-~ ,, ,' Zeitschrift für die ges11mt Strafrechtswissenschaft ¡ ·f F,/IJi1"T

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