Astudillo, Omar - El Recurso De Nulidad Laboral 1era. Ed. 2012

EL RECURSO DE NULIDAD LABORAL ALGUNAS CONSIDERACIONES TÉCNICAS OMAR ASTUDILLO CONTRERAS

EL RECURSO DE NULIDAD LABORAL ALGUNAS CONSIDERACIONES TÉCNICAS © OMAR ASTUDILLO CONTRERAS 2012 Legal Publishing Chile • Miraflores 383, piso 10, Santiago, Chile • Teléfono: 510 5000 • www.legalpublishing.cl Registro de Propiedad Intelectual Nº 221.792 • I.S.B.N. 978 - 956 - 346 - 260 - 9 1ª edición octubre 2012 Legal Publishing Chile Tiraje: 1.000 ejemplares Impresores: CyC Impresores - San Francisco 1434, Santiago IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE ADVERTENCIA La Ley Nº 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohíbe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorización expresa de los titulares de los derechos de autor. El fotocopiado o reproducción por cualquier otro medio o procedimiento, de la presente publicación, queda expresamente prohibido. Usos infractores pueden constituir delito.

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A mis padres, porque es mucho lo que les debo. Especialmente a mi madre, porque su recuerdo se ha impregnado en estas páginas.

“…existen condiciones de trabajo que entrañan tal grado de injusticia, miseria y privaciones para gran número de seres humanos, que el descontento causado constituye una amenaza para la paz y armonía universales…” (PREÁMBULO CONSTITUCIÓN DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO)

ÍNDICE

PRÓLOGO..............................................................................................

XI

CAPÍTULO I INTRODUCCIÓN 1.

EL PANORAMA ACTUAL ..................................................................

1

2.

EL ALCANCE Y FINALIDAD DE ESTE TRABAJO ...................................

7

CAPÍTULO II CIERTAS APROXIMACIONES PRELIMINARES 1.

SOBRE LA NATURALEZA DEL RECURSO DE NULIDAD LABORAL ............

11

2.

SOBRE LOS FINES U OBJETIVOS DEL RECURSO DE NULIDAD LABORAL.......................................................................................... 2.1. Fines inmediatos ................................................................. 2.2. Fines mediatos ....................................................................

13 13 15

3.

4.

CARACTERÍSTICAS DEL RECURSO DE NULIDAD LABORAL .................... 3.1. ¿Es un recurso extraordinario? ........................................... 3.2. Es un recurso de derecho estricto, pero ¿qué significa eso? ................................................................................... EL RECURSO DE NULIDAD Y SU RELACIÓN CON OTROS RECURSOS ......... 4.1. El recurso de nulidad y el recurso de casación (en el fondo)............................................................................ 4.1.1. Referencias históricas ............................................. 4.1.2. La casación en nuestro derecho .............................. 4.1.3. El kayros de la casación, su tiempo justo ............... 4.1.4. Conclusiones...........................................................

15 15 17 21 21 21 25 27 30

II

ÍNDICE

Página

5.

4.2. El recurso de nulidad y la apelación ................................. 4.3. A modo de conclusión comparativa ..................................

33 35

EL RECURSO DE NULIDAD LABORAL Y LA INMEDIACIÓN.....................

36

CAPÍTULO III LAS CAUSALES DEL RECURSO DE NULIDAD INTRODUCCIÓN ...................................................................................... A.

LA CAUSAL GENÉRICA

43

SOBRE VULNERACIÓN DE DERECHOS Y

.....................................................

45

1.

GENERALIDADES ...........................................................................

45

2.

DERECHOS PROTEGIDOS ................................................................

50

3.

FASES O ETAPAS DE EVENTUAL VULNERACIÓN .................................. 3.1. Infracciones durante la tramitación del procedimiento ............................................................................... 3.2. Infracciones en la sentencia definitiva ..............................

51 51 53

4.

EXIGENCIAS DE CONFIGURACIÓN..................................................... 4.1. La relevancia ..................................................................... 4.2. La ilegalidad......................................................................

55 55 61

B.

LA CAUSAL GENÉRICA SOBRE INFRACCIÓN DE LEY ...........................

63

1.

SENTIDO Y FINALIDAD DE ESTA CAUSAL ..........................................

63

2.

“LA LEY” COMO NOCIÓN INTEGRADORA DE LA CAUSAL .................... 2.1. Extremos pacíficos o evidentes ......................................... 2.2. Extremos discutidos/discutibles ........................................ a) La ley del contrato ...................................................... b) Los principios de derecho ...........................................

65 66 66 66 67

3.

EL ERROR DE DERECHO Y SUS FORMAS DE COMISIÓN ........................ 3.1. Contravención formal ....................................................... 3.2. Falta de aplicación ............................................................ 3.3. Aplicación indebida .......................................................... 3.4. Interpretación y aplicación errónea ................................... a) El control de la interpretación .................................... b) Reglas generales de interpretación ............................. c) Reglas especiales de interpretación ............................

69 70 70 71 71 71 72 72

GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

ÍNDICE

III

Página

4.

EXIGENCIA DE CONFIGURACIÓN ...................................................... 4.1. La influencia sustancial..................................................... 4.2. La naturaleza de la ley infringida......................................

74 74 75

5.

MODO DE PROPOSICIÓN DE LA CAUSAL ............................................

76

CAPÍTULO IV CAUSALES ESPECÍFICAS DEL RECURSO DE NULIDAD INTRODUCCIÓN ......................................................................................

80

A.

LA INCOMPETENCIA COMO MOTIVO DE NULIDAD...............................

81

1.

PREÁMBULO .................................................................................

81

2.

GENERALIDADES SOBRE LA (IN) COMPETENCIA JURISDICCIONAL ......... 2.1. Factores de competencia en materia laboral ..................... 2.1.1. Competencia absoluta ............................................ 2.1.2. Competencia relativa .............................................

81 82 83 86

3.

LA INCOMPETENCIA PERSONAL O SUBJETIVA..................................... 3.1. Consideraciones generales ................................................ 3.2. Mecanismos de inhabilitación........................................... a) Declaración de o¿cio .................................................. b) Recusación amistosa .................................................. c) Incidente de inhabilidad ............................................. 3.3. Configuración de la causal de nulidad ..............................

88 88 91 91 92 92 93

B.

LA INFRACCIÓN DE LAS REGLAS DE LA SANA CRÍTICA COMO MOTIVO DE NULIDAD ..........................................................................

94

GENERALIDADES SOBRE LA VALORACIÓN PROBATORIA EN SANA CRÍTICA ........................................................................................ 1.1. Las reglas de la lógica ....................................................... 1.2. Las máximas o reglas de experiencia................................ 1.3. Los conocimientos científicos...........................................

94 98 104 112

CRITERIOS DE SANA CRÍTICA PARA LA DECISIÓN PROBATORIA FINAL ...........................................................................................

113

CONFIGURACIÓN DE LA CAUSAL Y EL ROL DEL TRIBUNAL DE NULIDAD .......................................................................................... 3.1. La infracción de las reglas de la sana crítica.....................

120 121

1.

2. 3.

IV

ÍNDICE

Página

3.2. El carácter manifiesto de la infracción.............................. 3.3. La necesaria influencia sustancial .....................................

124 126

4.

DOS EJEMPLOS DE EVENTUAL INFRACCIÓN EN SANA CRÍTICA .............

126

C.

LA ERRÓNEA CALIFICACIÓN JURÍDICA COMO MOTIVO DE NULIDAD ........

129

1.

GENERALIDADES ...........................................................................

129

2.

APROXIMACIONES SOBRE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA ........................ 2.1. La calificación jurídica propiamente dicha ....................... 2.2. La calificación jurídica como valoración ..........................

132 135 135

3.

ÁMBITO DE LA CAUSAL..................................................................

138

D.

LA FALTA DE INMEDIACIÓN COMO MOTIVO DE NULIDAD ...................

139

1.

PREÁMBULO .................................................................................

139

2.

LA

INMEDIACIÓN COMO CONDICIÓN DE VALIDEZ DEL PROCEDI-

MIENTO ........................................................................................ 2.1. Normas de aplicación general ........................................... 2.2. Falta de inmediación en la audiencia preparatoria ............ 2.3. Falta de inmediación en la audiencia de juicio .................

140 142 142 143

3.

LA OMISIÓN DE UN TRÁMITE O DILIGENCIA ESENCIAL........................

144

E.

LA

SENTENCIA FORMALMENTE DEFECTUOSA COMO MOTIVO DE

NULIDAD ......................................................................................

146

1.

PREÁMBULO .................................................................................

146

2.

EL

CASO DE LA SENTENCIA DEFECTUOSA, POR OMISIÓN DE RE-

QUISITOS ......................................................................................

2.1. El requisito de la motivación fáctica ................................. 2.1.1. El sentido ¿nal de esta exigencia ........................... 2.1.2. Componentes de una motivación fáctica adecuada a la ley.......................................................... a) Falta total de fundamentación .......................... b) Fundamentación parcial o incompleta ............. c) Fundamentación defectuosa............................. 2.1.3. Estructura medular de la motivación fáctica ......... 2.1.4. Distinción entre las cuestiones de forma y de fondo......................................................................

146 148 148 153 154 155 155 156 160

ÍNDICE

V

Página

3. 4.

2.1.5. Hipótesis de motivación fáctica defectuosa........... a) Omisión de hecho relevante............................. b) Errores de interpretación de la prueba ............. c) Falta de logicidad ............................................. 2.1.6. El alcance de la exigencia y configuración de la causal ................................................................. 2.1.7. Un ejemplo de motivación fáctica incompleta ......... 2.2. El requisito de la motivación jurídica ............................... 2.2.1. Generalidades ......................................................... 2.2.2. Estructura de la motivación jurídica ....................... 2.2.3. Análisis crítico de la motivación jurídica ...............

165 167 168 168 171 173

EL CASO DE LA SENTENCIA DEFECTUOSA POR DECISIONES CONTRADICTORIAS...............................................................................

174

EL

161 162 163 165

CASO DE LA SENTENCIA DEFECTUOSA POR DECISIÓN INCON-

GRUENTE ...................................................................................... 4.1. El principio de la congruencia o coherencia ..................... 4.2. Hipótesis de decisión incongruente .................................. 4.2.1. La “ultra petita” ..................................................... 4.2.2. La “extra petita”..................................................... 4.2.3. La “infra petita” ..................................................... a) Falta de concreción de la condena.................... b) Falta de pronunciamiento por aparente incompatibilidad ..............................................

176 176 178 178 179 179 180

F.

LA COSA JUZGADA COMO MOTIVO DE NULIDAD ................................

185

1.

GENERALIDADES ...........................................................................

185

2.

LA CAUSAL DE NULIDAD Y SU CONFIGURACIÓN ................................ 2.1. El fallo recurrido vulnera la cosa juzgada......................... a) Legitimación ................................................................ b) Límite subjetivo........................................................... c) Límite objetivo ............................................................ 2.2. Alegación oportuna de la excepción .................................

186 186 188 188 188 189

3.

SUPUESTOS DE LAS RESULTAS DE LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA ........................................................................................... 3.1. El rechazo de la excepción ................................................ 3.2. El acogimiento de la excepción ........................................

190 190 191

182

VI

ÍNDICE

Página

CAPÍTULO V ALGUNOS ASPECTOS ATINENTES A LA TRAMITACIÓN DEL RECURSO A.

LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE NULIDAD .................................

193

1.

GENERALIDADES ...........................................................................

193

2.

LA LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR ..................................................

196

3.

LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD LABORAL .............. 3.1. Exigencia común............................................................... 3.1.1. El señalamiento de la causal .................................. 3.1.2. Los fundamentos de hecho .................................... 3.1.3. Los fundamentos de derecho ................................. 3.2. Exigencia específica.......................................................... 3.3. Otras menciones recomendables .......................................

197 197 199 199 200 201 201

4.

LAS PETICIONES CONCRETAS...........................................................

202

5.

LA PREPARACIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD LABORAL ..................... 5.1. Generalidades.................................................................... 5.2. Modo de preparación ........................................................ 5.3. Casos liberados de preparación ......................................... 5.4. Ámbito de exigibilidad de la preparación .........................

202 202 203 204 204

6.

CRITERIOS FRECUENTES DE INADMISIBILIDAD ................................... 6.1. Inadmisibilidad por falta de fundamentos......................... 6.2. Inadmisibilidad por falta de peticiones concretas ............. 6.3. Inadmisibilidad por falta de preparación ..........................

205 206 207 208

B.

LA PROPOSICIÓN MÚLTIPLE DE CAUSALES ........................................

208

1.

GENERALIDADES ...........................................................................

208

2.

LA PROPOSICIÓN CONJUNTA DE CAUSALES ....................................... 2.1. Proposición conjunta propiamente tal............................... 2.2. Proposición simplemente simultánea................................

209 209 210

3.

LA PROPOSICIÓN SUBSIDIARIA DE CAUSALES ....................................

211

4.

LA FORMA DE ESGRIMIR CAUSALES SUBSIDIARIAS Y EL ORDEN DE PROPOSICIÓN .................................................................................

213

SITUACIONES ESPECIALES DE CAUSALES MÚLTIPLES Y CONJUNTAS ........ 5.1. Pluralidad de capítulos de impugnación ........................... 5.2. Infracción de ley con infracción de sana crítica................

216 216 217

5.

ÍNDICE

VII

Página

5.3. Causal del artículo 478 letra e) con la del artículo 478, letra b) ............................................................................... 5.4. Omisión de análisis probatorio y aviso de despido...........

219 221

6.

FALTA DE EXPLICITACIÓN DEL MODO DE ESGRIMIR CAUSALES ............ 6.1. Planteamientos incompatibles........................................... 6.2. Planteamientos compatibles ..............................................

223 223 224

C.

LA PRUEBA DE LA CAUSAL .............................................................

225

1.

GENERALIDADES ...........................................................................

225

2.

FINALIDAD DE LA PRUEBA..............................................................

225

3.

CAUSALES SUSCEPTIBLES DE PRUEBA ..............................................

227

4.

PRUEBA SUSCEPTIBLE DE RENDIR ....................................................

228

5.

SOLICITUD Y OFRECIMIENTO DE PRUEBA ..........................................

229

6.

PRODUCCIÓN DE LA PRUEBA DE LA CAUSAL .....................................

230

CAPÍTULO VI EL FALLO DEL RECURSO DE NULIDAD A.

EL TRIBUNAL DECIDE EL RECHAZO DEL RECURSO DE NULIDAD .............

233

1.

GENERALIDADES ...........................................................................

233

2.

RECHAZO POR INTERPOSICIÓN DEFECTUOSA ..................................... 2.1. Por el modo de proposición de las causales ...................... 2.2. Por contrariarse los hechos fijados en el fallo .................. 2.3. Por fundamentación defectuosa o insuficiente .................

234 234 234 235

3.

RECHAZO POR RAZONES “DE FONDO” .............................................. 3.1. Por inexistencia del vicio o del error ................................ 3.2. Por falta de relevancia ....................................................... a) En causal de vulneración de garantías ........................ b) En causal de error de derecho .................................... c) En causales especí¿cas ..............................................

236 236 236 237 238 238

B.

EL TRIBUNAL DECIDE ACOGER EL RECURSO DE NULIDAD ...................

239

1.

GENERALIDADES ...........................................................................

239

2.

SE ANULA EL PROCEDIMIENTO Y LA SENTENCIA ................................ 2.1. En causal del artículo 477, primera parte..........................

240 241

VIII

ÍNDICE

Página

3.

2.2. En causal del artículo 478, letra a) .................................... 2.3. En causal del artículo 478, letra d)....................................

242 242

SE ANULA ÚNICAMENTE LA SENTENCIA DEFINITIVA ........................... 3.1. Generalidades sobre reenvío y sentencia de reemplazo .................................................................................. 3.2. Hipótesis de sentencia de reemplazo ................................ a) En causales por errores “in iudicando” ...................... b) En causales por errores “in procedendo” ................... c) En la causal por errores en la valoración de la prueba ........................................................................

243 243 246 246 248 251

CAPÍTULO VII SOBRE CIERTAS SITUACIONES EN PARTICULAR A.

ANULACIÓN DE OFICIO POR LA CORTE............................................

253

1.

CONSIDERACIONES GENERALES ......................................................

253

2.

REQUISITOS DE LA ACTUACIÓN OFICIOSA ......................................... 2.1. Existencia de recurso admitido ......................................... 2.2. Por un motivo distinto del recurso .................................... 2.3. Por causales del artículo 478............................................. 2.4. Actuación a favor del recurrente .......................................

254 254 254 255 256

3.

ACTUACIÓN ENTERAMENTE OFICIOSA ..............................................

256

B.

LA NULIDAD PARCIAL ....................................................................

258

1.

PREÁMBULO .................................................................................

258

2.

CONSIDERACIONES PRELIMINARES ................................................... 2.1. En cuanto al carácter de los recursos ................................ 2.2. En cuanto a las limitaciones del tribunal de nulidad......... 2.3. En cuanto a los efectos de la nulidad en general ..............

259 259 260 260

3.

SOLUCIONES POSIBLES ................................................................... 3.1. Errores de decisión o de fondo.......................................... 3.2. Errores de actividad .......................................................... 3.3. Situaciones especiales ....................................................... 3.4. La forma del fallo en caso de nulidad parcial ...................

261 261 261 262 263

C.

CORRECCIÓN DE OFICIO DE LA SENTENCIA, QUE NO IMPORTA NULIDAD ......................................................................................

264

ÍNDICE

IX

Página

1.

PREÁMBULO .................................................................................

264

2.

RECTIFICACIONES EN LA PARTE EXPOSITIVA......................................

265

3.

RECTIFICACIONES EN LA PARTE CONSIDERATIVA ................................ 3.1. Errores de derecho sin influencia ...................................... 3.2. Simples deficiencias..........................................................

266 266 267

4.

RECTIFICACIONES EN LA PARTE DISPOSITIVA .....................................

268

CAPÍTULO VIII EL CONTROL DE LOS HECHOS A TRAVÉS DEL RECURSO DE NULIDAD 1.

INTRODUCCIÓN .............................................................................

269

2.

FASE PRELIMINAR DE ESTUDIO ........................................................

269

3.

SEPARACIÓN DE LOS HECHOS DEL DERECHO ..................................... 3.1. Generalidades.................................................................... 3.2. Identificación de los hechos ..............................................

270 270 272

4.

ANÁLISIS CRÍTICO DEL FALLO .........................................................

274

5.

FORMAS DE IMPUGNACIÓN DE LOS HECHOS ...................................... 5.1. Impugnación indirecta (artículo 478 letra e) del Código del Trabajo)............................................................... 5.2. Impugnación directa (artículo 478 letra b) del Código del Trabajo) ....................................................................... 5.2.1. Modo de proposición de la causal del artículo 478, letra b) ............................................................

276 276 279 282

CAPÍTULO IX PALABRAS FINALES..................................

285

CAPÍTULO X ANEXOS ANEXO Nº 1 RESULTADO RECURSOS DE NULIDAD ADMITIDOS A TRAMITACIÓN (ENERO DE 2011 A MAYO DE 2012) ........................................................

291

ANEXO Nº 2 RECURSOS NULIDAD LABORAL FALLADOS. IC SANTIAGO 2011. DESGLOSADOS POR CAUSAL ..........................................................................

292

X

ÍNDICE

Página

ANEXO Nº 3 TÉRMINO DE RECURSOS NULIDAD LABORAL. ICS 2011 .............................

293

ANEXO Nº 4 RECURSOS DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA (ENERO 2011 A JUNIO 2012) ...................................................................................................

294

CAPÍTULO XI BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................

302

OTRAS FUENTES ....................................................................................

304

PUBLICACIONES

PRÓLOGO

Prologar esta obra es, por un lado, un honor y, por el otro, un desafío. Lo primero, ya que esta es una obra fruto de la experiencia y del estudio de años. Su autor día a día trabaja con el recurso de nulidad en materia laboral y le corresponde enfrentar las distintas realidades en torno a éste, su objeto de estudio. Es un juez de la República, ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago, el autor de estas líneas que aspiro prologar con altura de miras. Lo segundo, ya que este producto generado por un operador cali¿cado del sistema de justicia, como lo es el amigo y respetado autor don Omar Astudillo Contreras, debiera, en tanto palabras que preceden a la obra, poder dialogar con ella y no simplemente describirla. Creo, sin temor a equivocarme, que nos encontramos con uno de los principales, sino el más importante, aporte, para el estudio del recurso de nulidad en la justicia del trabajo. En efecto, el autor no asume sus características vía abstracción de la realidad en la que podría pecar un simple académico. Tampoco se cobija en los laberintos epistolares de la llamada práctica forense, para evadir interrogantes. La obra es efectivamente un tratamiento desde lo académico con el importante agregado de las preocupaciones prácticas cuya fuente es el contacto con el objeto estudiado. A nadie podría serle indiferente que el recurso de nulidad se ha convertido en un verdadero punto de inÀexión frente al cual algunos vaticinan la violación al debido proceso en tanto eliminación del derecho al recurso, otros recomiendan reincorporar la apelación por la arbitrariedad en la admisibilidad y fundabilidad de un recurso de este tipo. También están los defensores del recurso por el avance signi¿cativo en la posibilidad del control, incluso de respeto a garantías y derechos fundamentales constitucionales y los conteni-

XII

OMAR ASTUDILLO CONTRERAS

dos en tratados internacionales de derechos humanos. Finalmente, no faltan los que adscriben a una u otra visión según las utilidades que obtienen del recurso exitoso o fracasado. La propuesta en esta obra es repensar al recurso de nulidad laboral y quitarle los ropajes de mitos y concepciones que lo limitan como tal. El autor sostiene que “Si algún objetivo se persigue a través de estas páginas es sugerir que, contrariamente a lo que hayamos podido considerar, el recurso de nulidad ofrece amplias posibilidades de impugnación, incluyendo en ello la eventual refutación de los hechos que se han tenido por probados y que este instrumento no se realiza ni agota en los formalismos, que no son más que la antesala para el verdadero y necesario cuestionamiento o control”. Es que quizás todos los puntos de vistas quepan en la visión propuesta: “Se dijo que no parece discutible la di¿cultad que enfrenta un abogado litigante en la utilización de un instrumento como el recurso de nulidad. Es igualmente efectivo que los jueces también acometemos una tarea difícil al tiempo de abordar la resolución de un recurso de esta clase. Sin embargo, suele ocurrir que unos y otros tendemos a ver complejidad donde existe simpleza o asumimos como sencillo algo que en verdad presenta ciertas complicaciones. Este recurso no escapa a esa suerte de regla. No es tan simple, pero tampoco es tan complejo como a veces se nos hace creer”. Si algún punto de partida común debiera aunar posiciones tal vez se componga de tres principios: el recurso es una técnica propositiva de una mejor solución a la impugnada; segundo, no tiene en su ADN ser empleado como mecanismo dilatorio que sólo sirva (incluso si lograra obtener su acogimiento) a los intereses del recurrente y según su ánimo y táctica procesal; tercero, el recurso genera un costo económico y de tiempo a los litigantes como al tribunal no pudiendo acudirse sino a reglas claras y objetivas para asumir su conocimiento y decisión. Emplear eufemismos en sacramentalidades ni siquiera contempladas por el legislador cimentan un exceso ritual mani¿esto que deviene en arbitrariedad. El Tribunal Constitucional chileno tuvo oportunidad de dejar sentada una posición clara al respecto: “puede concluirse que la motivación de la sentencia es connatural a la jurisdicción y fundamento indispensable para

EL RECURSO DE NULIDAD LABORAL. ALGUNAS CONSIDERACIONES TÉCNICAS

XIII

su ejercicio. Es inherente al derecho a la acción y, por ende, a la concreción de la tutela judicial efectiva, elementos propios de las garantías de un procedimiento racional y justo” (considerando decimoquinto, sentencia Rol 1373-09-INA). Es que la decisión es el inicio y ¿n del recurso de nulidad, y no justamente la decisión del tribunal superior, sino la del inferior. En un sistema de justicia que adopta la oralidad en la modalidad del proceso por audiencias, la sentencia del inferior es la protagonista. El autor desafía las clasi¿caciones y caracterizaciones tradicionales que se hacen del recurso y que serán de tratamiento lineal en la obra: si es un “recurso extraordinario”, si es de “estricto derecho”. En todo caso, sostiene que “se trata de clasi¿caciones que no debieran prevalecer como una suerte de reglas de interpretación que de¿nan la admisibilidad y procedencia del medio de impugnación”. No se trata de divagar en cali¿caciones y estereotipos simplemente, sino partir de la realidad que indica: primero, que el recurso de nulidad laboral es el recurso común en materia laboral y, segundo, que los requisitos de admisibilidad y procedencia del mismo han sido explicitados por el legislador. Efectivamente quizás llegó la hora de superar clasi¿caciones que incluso no son unánimes en sus criterios como lo de “extraordinario”. ¿Reviste esta calidad el recurso ya que procede sólo contra determinadas resoluciones? Pregunta poco válida si se parte de la base que es el recurso común pensado contra las sentencias de¿nitivas. ¿Será pues que lo es entonces por tener modalidades de agravio especí¿cas? Interrogante que tampoco convence ante la pluralidad de supuestos, que difícilmente sean dirimentes y coadyuven a cali¿carlo de extraordinario. ¿Podría ser entonces lo estricto en sus requisitos de admisibilidad? El legislador ha sido moderadamente estricto, la rigidez en la admisibilidad del recurso se asimila mucho a la asumida frente al recurso de casación en el fondo por parte de la Corte Suprema y… ¿En todo caso no corresponde ello con la cali¿cación de “recurso de derecho estricto”? Como última alternativa propuesta en este abanico de preguntas y auto respuestas que me hago ¿Será pues extraordinario ya que sólo permite se conozca del derecho y no de los hechos? Creo que de este planteo es importante despojarse. Cada vez soy más escéptico en poder escindir (cual actividad analítica y de laboratorio) los hechos del derecho, como tradicionalmente y, por cierto, tal cual muchos predican, en relación a este recurso en especial.

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Las restricciones a la revisibilidad absoluta y plena en materia laboral surgen del fortalecimiento propio y la técnica de proceso por audiencias del grado inferior o hablaré para referirme a ello de “instancia ordinaria”, para diferenciarla de la “extraordinaria” que corresponde al recurso de nulidad. Una amplitud sin límites para lo fáctico y lo jurídico de la primera versus una limitación y necesidad de concentración por distintas razones en la segunda. Sólo para integrar los datos estadísticos que el propio autor propone dejando abierto al examen y curiosidad del lector el agudo análisis que pueda hacerse. Veamos los datos estadísticos a nivel nacional, entre la implementación de la reforma y el mes de marzo de 2011: 80% de los recursos de nulidad fueron rechazados y/o declarados inadmisibles. Ahora, entre enero y noviembre del mismo año 2011, sólo un 12,3% de ese universo de admitidos fueron acogidos. En Santiago en el año 2011, la Corte de Apelaciones de Santiago acogió los recursos en un 9,3% (Fuente: Registro de sentencias de recursos de nulidad, año 2011, Corte de Apelaciones de Santiago, Secretaría Especial). Volviendo a nivel país, entre enero de 2011 y mayo de 2012, admitidos 4.430 recursos de nulidad: un 64% fueron rechazados (2.836), un 14% resultaron acogidos (587), y el 22% restante (911) corresponde a recursos abandonados (737), desistidos (119) y transigidos (55). La obra se compone de 11 capítulos, los tres ¿nales contienen la referencia al material bibliográ¿co, unas apreciaciones relevantes de conclusión por parte del autor, y datos estadísticos de interés. Luego de una introducción pasa una parte general donde se ofrecen ciertas aproximaciones teóricas y globales del recurso de nulidad, dentro del contexto recursivo general en el derecho procesal chileno. El autor continuará con los detalles relacionados a las causales del recurso de nulidad laboral que diferenciará entre generales y especí¿cas, para luego proceder a un desarrollo pormenorizado con abundante jurisprudencia y sustento doctrinario. Continúa con los capítulos quinto y sexto donde aborda la tramitación y la decisión del recurso de nulidad laboral para completar con el séptimo que desarrolla situaciones particulares como la nulidad y corrección de o¿cio, para luego concluir con un capítulo dedicado de lleno al control y examen de los hechos mediante este medio de impugnación. La obra que se presenta es esencialmente destinada al diálogo y a la discusión. Es la propuesta misma del autor y, me consta, no en carácter de

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falsa humildad, sino en la convicción absoluta de la necesidad de crítica y compromiso con el Derecho Procesal Laboral, donde la atracción de lo adjetivo parte de una profunda convicción y amor a lo sustantivo. PROF. DR. ÁLVARO PÉREZ-RAGONE Ponti¿cia Universidad Católica de Valparaíso

CAPÍTULO I INTRODUCCIÓN SUMARIO: 1. El panorama actual. 2. El alcance y ¿nalidad de este trabajo.

1. EL PANORAMA ACTUAL El recurso de nulidad contemplado por nuestro ordenamiento jurídico laboral impone a los jueces, y especialmente a los litigantes, un desafío mayor que el derivado del antiguo régimen procesal laboral. En términos de resultados, cuando ya han transcurrido varios años desde que la reforma aludida fuera puesta en marcha, las cifras son elocuentes. Un número elevado de los recursos, son rechazados1. No sería aventurado sostener que, dentro de esa cifra, la gran mayoría de las decisiones desestimatorias obedecen –en verdad– a motivos de inadmisibilidad encubierta o de supuesta elaboración defectuosa de los escritos. Las explicaciones para esa realidad pueden ser múltiples, desde el uso indiscriminado del mecanismo de impugnación, a la falta de una adaptación completa al nuevo régimen recursivo, comprendiendo en esto último a todos los actores, hasta la imposición de exigencias formales que poco o nada tendrían que ver con la naturaleza del recurso. Comoquiera que sea, debe existir consenso en que un sistema de decisiones 1 A nivel nacional, entre la implementación de la reforma y el mes de marzo de 2011, prácticamente el 80% de los recursos de nulidad fueron rechazados y/o declarados inadmisibles. Siempre a nivel nacional, entre los meses de enero y noviembre del mismo año 2011, sólo un 12,3% de esos recursos fueron acogidos (Fuente Administración IC Santiago). Durante el año 2011, en la Corte de Apelaciones de Santiago el nivel de aceptación de recursos alcanzó un 9,3% (Fuente: Registro de sentencias de recursos de nulidad, año 2011, Corte de Apelaciones de Santiago, Secretaría Especial). En cifras nacionales, entre enero de 2011 y mayo de 2012, de un total de 4.430 recursos de nulidad admitidos a tramitación y “terminados”, un 64% de esa cifra fueron rechazados (2.836), un 14% resultaron acogidos (587), pero el 22% restante (911) corresponde a recursos abandonados (737), desistidos (119) y transigidos (55). Fuente: Corporación Administrativa del Poder Judicial. Ver Anexos 1, 2 y 3.

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a¿ncado esencial o preponderantemente en las formas, no puede contribuir al enriquecimiento del debate, ni al de la jurisprudencia, que es su correlato necesario. No se trata de despreciar las formas, que también son expresión del debido proceso. Lo que se quiere signi¿car es que puede estar presente en ello alguna sensación de injusticia para las partes o que merodea una incertidumbre razonable acerca de si el sistema jurisdiccional está produciendo las soluciones jurídicas debidas, para los casos que ingresan a la administración de justicia. En una suerte de vacilación pendular que parece caracterizarnos como nación, oscilamos de un extremo a otro, como si el Derecho no fuera capaz de ofrecernos soluciones intermedias. En ese contexto, no son pocas las voces que se han alzado reclamando el resurgimiento del recurso de apelación para impugnar las sentencias de¿nitivas2, erigiéndolo en única solución a ese diagnóstico, omitiendo quizá la consideración que el régimen de los recursos está íntima y directamente relacionado con el modelo de juicio que el Estado implementa para el conocimiento y decisión de los asuntos. Un tipo de impugnación, como el recurso de apelación, funciona cabalmente y es coherente con los procedimientos escritos, desde que el doble grado supone un examen reiterado de cuanto se haya realizado en la primera instancia o, cuando menos, de parte de lo actuado, pero siempre de un modo directo e inclusive con posibilidad de producir nueva prueba en sede de recurso. De ahí que su eventual reedición supondría también la necesidad de restablecer antiguas formas de enjuiciamiento, en cuyas de¿ciencias no parece necesario detenerse. De cualquier modo, al margen de los reproches dogmáticos que pueda formularse, no está tan claro ni se dispone de información estadística certera que permita dilucidar en qué medida la reinstauración de ese recurso tradicional haría variar los resultados. Comparativamente, ¿era verdaderamente superior el nivel de revocación o 2 En tal sentido, se ha pregonado, inclusive, que la oralidad compatibilizaría perfectamente con el recurso de apelación, citándose como ejemplo el régimen de recursos que impera en los procedimientos de familia (Ver Moción Parlamentaria, Boletín Nº 6.970-13, de 2 de junio de 2010, disponible en www.bcn.cl). No, eso no. Quienes tenemos que lidiar “en terreno” con ese modelo somos testigos privilegiados de las dificultades y precariedades que significa. El procedimiento de familia fue concebido a partir de un juicio oral y con apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica. Empero, en materia de recursos, prácticamente se retornó al mismo sistema que consulta nuestro todavía vigente Código de Procedimiento Civil, a pesar que éste se encuentra estructurado en torno a un procedimiento escrito y con prueba legalmente tasada. Una antinomia esencial.

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de modi¿cación de las sentencias de primer grado?, o ¿la tendencia francamente mayoritaria era la con¿rmación de lo resuelto en primera instancia? En ¿n, ¿garantizaba efectivamente el recurso de apelación un reexamen cabal de lo resuelto en primera instancia? Lo cierto es que con motivo de las últimas reformas procesales implementadas en Chile, el juicio oral se ha llegado a asumir como un instrumento central para realización del derecho a un debido proceso, en la idea que está asociado a determinados medios o técnicas de conocimiento –la oralidad/ inmediación, la publicidad y la contradicción– que permiten asegurarlo de una mejor manera. Ese debiera ser el punto de partida. Mucho antes que un mecanismo de control en relación de jerarquía, el recurso expresa un derecho de parte. Por lo tanto, la facultad de recurrir también puede ser entendida como un elemento integrante del debido proceso, en el sentido de posibilitar que determinados asuntos puedan ser objeto de revisión por un tribunal superior3. Con todo, tratándose de un modelo diseñado a partir del juicio oral, esa ¿nalidad debe lograrse merced a una ecuación que suponga equilibrar las legítimas aspiraciones y exigencias del litigante de someter a control las decisiones de base y la necesaria protección o preservación de esa forma de juicio, como componente relevante del debido proceso. Uno de los aspectos más sensibles en la materia se re¿ere a la eventual impugnación de los hechos, cuestión principal, sino determinante, en la resolución de cualquier asunto jurisdiccional. Impresiona como algo obvio que el derecho depende fundamentalmente de los hechos y de las pruebas. Empero, esa obviedad no siempre se reÀeja en las decisiones hasta ahora recaídas en los recursos de nulidad. En nombre de la oralidad (inmediación) se ha instalado una resistencia poderosa, prácticamente infranqueable, para comprender en el análisis la actividad de la valoración judicial probatoria y el subsecuente establecimiento de los hechos, a pesar que –como se ha dicho– son ellos los que acaban condicionando el derecho aplicable. No debieran existir obstáculos para que pueda llevarse a cabo un examen como el insinuado. El deber de fundamentación que ha de imperar en toda sentencia resulta a estas alturas una verdad irrefutable y ello comprende, desde luego, lo atingente a la ¿jación de los hechos. Acontece que la exigencia de motivar un fallo no tendría justi¿cación si no fuera posible su control. Expresado en otras pala3 Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional en sus sentencias. V. gr., Roles Nºs. 986, 1432, 1443 y 1448, entre otras, disponibles en www.tribunalconstitucional.cl.

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bras, la motivación fáctica cobra verdadero sentido en función de su revisión posterior, porque no sirve de mucho conocer las razones que sustentan una decisión si luego va a estar vedado o restringido su cuestionamiento. Al decir de Marina GASCÓN, la proscripción de la arbitrariedad de las decisiones sólo resulta plenamente e¿caz si se instauran al propio tiempo mecanismos jurídicos de control –los recursos– orientados a comprobar su racionalidad4. En similar sentido, Luigi FERRAJIOLI asigna a la justi¿cación el valor de una garantía de cierre para el sistema de garantías que concibe, expresando a ese efecto que “la motivación permite la fundamentación y el control de las decisiones tanto en derecho, por violación de ley o defectos de interpretación o subsunción, como en hecho, por defecto o insu¿ciencia de pruebas o bien por una inadecuada explicación del nexo entre convicción y pruebas. Y no sólo en apelación sino también en casación”5. En rigor, antes que la posibilidad de tachar la valoración de las pruebas realizada por el juez que las percibiera, las di¿cultades para la oralidad pueden surgir –aunque no necesariamente– al tiempo de discernir el ámbito de las atribuciones del tribunal de nulidad, para el caso que estime concurrente algún vicio o error en esa actividad de valoración. En general, las opciones legislativas locales –aludimos en particular a los asuntos de orden penal– han propendido a restringir en la mayor medida posible la alternativa que sea ese tribunal superior quien tome la decisión sobre el fondo del asunto, promoviendo, en cambio, que se disponga la repetición del juicio, en lo que ha demostrado ser una protección desmedida de la inmediación, con efectos contraproducentemente perniciosos6. Con el desarrollo del derecho constitucional y de los tratados internacionales de derechos humanos, se ha venido consolidando el derecho que tiene 4 GASCÓN ABELLÁN, Marina, Los Hechos en el Derecho. Bases Argumentales de la Prueba, Marcial Pons, 3ª edición, Madrid, 2010, p. 179. 5 FERRAJIOLI, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Editorial Trotta, Madrid, 2009, p. 623. 6

Los por¿ados hechos han dado cuenta que no ha sido una decisión legislativa totalmente acertada, porque la repetición de un juicio no signi¿ca, de suyo, un bene¿cio absoluto. Sin contar las demoras en la solución del asunto ni los gastos ingentes que ello trae consigo, lo cierto es que la búsqueda del doble conforme –pensada para el imputado– se ha visto distorsionada por el carácter bilateral del régimen de recursos (la parte acusadora puede recurrir pidiendo mayor pena y hasta condena donde hubo absolución) y por el riesgo previsible (y aparentemente con¿rmado en la práctica) de que en el segundo juicio el acusado pueda verse expuesto a una pena más gravosa que la impuesta en el primer juicio (el anulado). Más adelante retomaremos este aspecto.

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la parte vencida en un procedimiento –particularmente el acusado– para obtener una revisión “integral” de la sentencia que le perjudica, incluyendo en ello la posibilidad de cuestionar las decisiones probatorias7. Su pertinencia en materias penales parece incontestable y no logran advertirse razones valederas para que ello no pueda extenderse a otras áreas del derecho. Es efectivo que un proceso penal puede concluir con decisiones que terminan afectando con mayor o menor intensidad un valor tan preciado como la libertad de las personas, pero no son pocas las ocasiones en que ello comporta un compromiso puramente pecuniario o sanciones de indudable relevancia menor. Desde esa perspectiva, la entidad de las consecuencias jurídicas que pueden seguirse de una sentencia en materias laborales no tienen por qué ser tratadas como necesariamente superÀuas en términos que estemos dispuestos a tolerar, sin más, el error en las decisiones. Para comprender la importancia de lo que está involucrado en los recursos bastaría con aludir al sentido ¿nal o a los propósitos de las regulaciones del derecho social, fuertemente inspiradas en morigerar la desigualdad, la resignación de las libertades del trabajador, en promover el respeto de su dignidad y en atender al contexto de satisfacción de sus necesidades económicas y de realización personal, que están presentes en la contratación, en el desarrollo de la relación laboral y en la eventual terminación de ese vínculo. En cualquier caso, la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado que a pesar que el artículo 8 de la Convención Americana sobre “Garantías Judiciales” no especi¿ca garantías mínimas “en materias que conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, ¿scal o de cualquier otro carácter, el elenco de garantías mínimas 7

En el caso “Herrera Ulloa con Costa Rica” (2 de julio de 2004), la Corte Interamericana de Derechos Humanos declaró que “Independientemente de la denominación que se le dé al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión recurrida”, en el sentido que es menester que se trate de un recurso amplio de manera tal que permita que el tribunal superior realice un análisis o examen comprensivo e integral de todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior. Esto ha sido leído por algunos como una alusión directa al recurso de apelación. Empero, el Comité de Derechos Humanos de la ONU –cuya opinión es citada en ese mismo fallo– ya había dado a entender con anterioridad y en comunicaciones posteriores que el propio recurso de casación puede satisfacer tales imperativos, dependiendo del alcance y extensión que se le asigne y en la medida que no quede restringido por formalismos excesivos o circunscrito a la revisión de aspectos puramente legales o formales. Ver fallo disponible en www.corteidh.or.cr. Otras precisiones en las palabras finales de este trabajo.

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establecido en el numeral 2 del mismo precepto se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene también el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal”8. Cabe recordar que el artículo 8.2, letra h, de la Convención consulta, dentro de esas garantías mínimas, “el derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior” y, como quedó consignado en la respectiva nota a pie de página (Nº 5), dicho tribunal ha entendido que un recurso garantiza el debido proceso en la medida que permita una revisión integral del fallo. A partir de un preámbulo como el reseñado, tendría que concluirse que un modo de conciliar aquellos objetivos de difícil combinación o de antinomia aparente –necesidad de control y preservación de la oralidad– consistiría en que la labor de revisión se centre en veri¿car tanto la corrección del procedimiento como la rectitud del contenido del fallo. Aunque dicho a propósito de los asuntos de orden penal, parecen igualmente válidas para este caso las expresiones de Luigi FERRAJIOLI, en cuanto a que la casación (nulidad para nosotros) importa la realización de un “juicio sobre el juicio”9. Por lo tanto, cuando llegan a producirse de¿ciencias relevantes, ya sea en la sustanciación del procedimiento, en la observancia de las reglas de valoración de la prueba o en la legalidad de la decisión del asunto, signi¿caría que no existe un acto digno de subsistir, de modo que tendría que propenderse a la realización de un nuevo juicio o al reemplazo de la decisión viciada, en su caso. TARUFFO expresa que la justicia de la decisión está condicionada por la corrección del proceso, por la veracidad de los hechos determinados y por la interpretación adecuada de las normas10. Por lo tanto, esos extremos deben ser susceptibles de enjuiciamiento, pero todo ello desde una perspectiva o visión crítica de la sentencia, que el recurso debiera propiciar. Entonces, a partir del agravio, esto es, desde la pérdida, afectación o merma del derecho subjetivo que provoca la decisión, los cuestionamientos del recurrente 8 Caso “Tribunal Constitucional vs. Perú”, sentencia de 31 de enero de 2011, párrafo 70. La

misma doctrina ya había sido sustentada por esa Corte en la sentencia de 2 de febrero de 2001 del caso “Baena Ricardo y otros con Panamá”, párrafo 125 y en el caso “Paniagua Morales y otros”, sentencia de 8 de marzo de 1998, Serie C, Nº 37, párrafo 149. Todas disponibles en www.corteidh.or.cr. 9 FERRAJOLI, Luigi, “Los Valores de la Doble Instancia y de la Nomo¿laquia”, en Revista Nueva Doctrina Penal, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 448. 10 TARUFFO, Michele, La Prueba, Artículos y Conferencias, Editorial Metropolitana, Santiago, 2009, p. 31.

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debieran dirigirse a convencer y demostrar que ese agravio es consecuencia de alguno de esos defectos, antes aludidos; que las de¿ciencias en la sustanciación del proceso, en el establecimiento de los hechos o en la resolución del asunto, son la causa del agravio experimentado. Aparentemente no estarían realizándose a cabalidad la justi¿cación y razón de ser del recurso de nulidad. Queda la sensación que una explicación posible para ello sería, de un lado, la defectuosa elaboración de los escritos de impugnación y un cierto rigorismo formal –probablemente excesivo– que pudiéramos estarle asignando, del otro. 2. EL ALCANCE Y FINALIDAD DE ESTE TRABAJO Se dijo que no parece discutible la di¿cultad que enfrenta un abogado litigante en la utilización de un instrumento como el recurso de nulidad. Es igualmente efectivo que los jueces también acometemos una tarea difícil al tiempo de abordar la resolución de un recurso de esta clase. Sin embargo, suele ocurrir que unos y otros tendemos a ver complejidad donde existe simpleza o asumimos como sencillo algo que en verdad presenta ciertas complicaciones. Este recurso no escapa a esa suerte de regla. No es tan simple, pero tampoco es tan complejo como a veces se nos hace creer. A pesar de tenerse conciencia de las limitaciones propias, se da a conocer este documento de trabajo sin más pretensión que la de compartir algunas vivencias profesionales en torno a este recurso, que han posibilitado una reformulación, por parte de quien las entrega, de las concepciones inicialmente incorporadas a su quehacer jurisdiccional. Es preciso hacer la salvedad que se ha intentado poner el énfasis en los aspectos técnicos, denominación que busca reducir el diámetro de estos apuntes, aludiendo a las dimensiones prácticas del tema, en el entendido, ya presuntuoso, que pudiera signi¿car algún grado de aporte, porque –indudablemente– para las implicaciones doctrinarias del recurso de nulidad son otros los que deben darnos las luces necesarias. Por lo mismo, en obsequio a la honestidad, no existen enfoques novedosos ni originales y es muy probable que se generen más dudas que respuestas o que se contengan más errores que aciertos, aunque existen ocasiones en que, inclusive desde la equivocación, se muestra un camino –el que no debe recorrerse– lo que desde ya es una contribución al aprendizaje.

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Si algún objetivo se persigue a través de estas páginas es sugerir que, contrariamente a lo que hayamos podido considerar, el recurso de nulidad ofrece amplias posibilidades de impugnación, incluyendo en ello la eventual refutación de los hechos que se han tenido por probados y que este instrumento no se realiza ni agota en los formalismos, que no son más que la antesala para el verdadero y necesario cuestionamiento o control. Empero, los litigantes tendrían que asumir que existe cierta técnica en su proposición que debe ser observada y que la legislación no les franquea un mecanismo de mera dilación, sino un instrumento que debiera resultar funcional para propósitos más altruistas, la consecución de la justicia; entretanto, los jueces tendríamos que abrirnos a la posibilidad de considerar que esas formas, que rodean al recurso, no debieran ser elevadas a una suerte de rango sacramental, como si los modos de plantear el reclamo constituyeran el propósito que justi¿ca la misión y existencia del tribunal de nulidad. Las líneas que se escriben no tienen otra connotación que la de simples rudimentos, impresiones sobre el tema. Dentro de su precariedad no abarcan toda la temática del recurso de nulidad, únicamente aquellos aspectos que se ha juzgado más relevantes y susceptibles de abordar en unos apuntes de esta clase. En cuanto a la estructura del documento, en la sección inicial se intenta explicar algunas nociones elementales (y de forma también elemental), con la idea que su modo de concebirlas determina en gran medida la visión, los alcances y los efectos de las diversas dimensiones comprometidas en el recurso de nulidad, que son analizadas en las partes siguientes, vale decir, a los ¿nes de su admisibilidad y procedencia, de la manera en que la ley ha enunciado las distintas causales, de las circunstancias de con¿guración de unas y de otras y, en ¿n, al tiempo de de¿nir el destino, éxito o fracaso, el acogimiento o rechazo, del recurso de nulidad. Resta indicar que ha de coincidirse con Gonzalo CORTÉS cuando sostiene que los recursos encuentran su origen en una base procesal común y que responden a unos mismos principios fundamentales11, de modo que muchos de los lineamientos que se han escrito en otras áreas sobre los medios de impugnación, son transportables a los asuntos laborales, sin perjuicio de los particularismos que deriven de la naturaleza de la materia regulada. En 11 CORTÉS M., Gonzalo, El Recurso de Nulidad. Doctrina y Jurisprudencia, LegalPublishing, 2ª edición, Santiago, 2006, pp. 1-2.

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ese orden de ideas, este documento de trabajo se ha nutrido de pareceres vertidos a propósito de los medios de impugnación en cuestiones de orden civil y se han tenido particularmente en consideración los tópicos relacionados con el régimen de recursos en el “nuevo” proceso penal, de singular pertinencia para este caso, si se tiene en cuenta que de la sola comparación de los textos que consagran los respectivos recursos de nulidad, surge un parentesco indudablemente cercano.

CAPÍTULO II CIERTAS APROXIMACIONES PRELIMINARES SUMARIO: 1. Sobre la naturaleza del recurso de nulidad laboral. 2. Sobre los ¿nes u objetivos del recurso de nulidad laboral. 2.1. Fines inmediatos. 2.2. Fines mediatos. 3. Características del recurso de nulidad laboral. 3.1. ¿Es un recurso extraordinario? 3.2. Es de derecho estricto, pero ¿qué signi¿ca eso? 4. El recurso de nulidad y su relación con otros recursos. 4.1. El recurso de nulidad y la casación (en el fondo). 4.1.1. Referencias históricas. 4.1.2. La casación en nuestro ordenamiento. 4.1.3. El kayros de la casación, su tiempo justo. 4.1.3. Conclusiones. 4.2. El recurso de nulidad y la apelación. 4.3. A modo de conclusión comparativa. 5. El recurso de nulidad laboral y la inmediación.

Habrá de concordarse en que el recurso de nulidad corresponde a un medio de impugnación que interpone la parte agraviada contra una sentencia de¿nitiva, cuya ¿nalidad inmediata es obtener que el “superior” competente invalide el procedimiento y la sentencia o sólo la sentencia, en los casos y en la forma prevista por la ley. No tendría que existir novedad en ello. Aceptando como acertada la descripción anterior, a la hora de compenetrarse en la elaboración o en la resolución de un recurso de esta índole no debieran perderse de vista algunas cuestiones igualmente fundamentales, que pueden hacer la diferencia y que, en la comprensión que se tiene sobre el tema examinado, serían capaces de retornar a este recurso a sus objetivos primordiales. 1. SOBRE LA NATURALEZA DEL RECURSO DE NULIDAD LABORAL En términos muy generales, los medios de impugnación son los arbitrios destinados a contradecir o refutar lo establecido o declarado por la autoridad judicial, a ¿n de obtener la reforma de lo resuelto cuando fuere injusto12. Los recursos corresponden a una especie de impugnación de actos procesales

12 NÚÑEZ VÁSQUEZ, J. Cristóbal, Tratado de los Recursos Jurisdiccionales y Administrativos, Editorial La Ley, 1994, p. 28.

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determinados, las resoluciones jurisdiccionales, cuyo propósito es propiciar su revisión y eventual modi¿cación. Resulta inevitable efectuar un paralelo entre el tratamiento de los recursos en un sistema escrito, con relación a los de carácter oral, fuertemente impregnados de notas adversariales. A riesgo de incurrir en estereotipos o en reduccionismos excesivos, en un modelo escrito los recursos están más cercanos a la idea de un control jerárquico. De hecho, la escrituración se presenta como funcional a la posibilidad que el tribunal superior esté en condiciones de examinar la información de un modo exacto, auténtico, a lo que se agregan –por un lado– la existencia de reglas rígidas para conducir el procedimiento, para valorar las pruebas y para decidir el asunto, de manera de propender a un resultado “único” –y por el otro– la profusión de los mecanismos de impugnación que deriva en la realidad que prácticamente todas las decisiones de base son susceptibles de algún tipo de impugnación. Los modelos basados en la oralidad, en cambio, son más tendentes a potenciar el rol de las partes y a propiciar la estabilidad de las decisiones, en términos que las revisiones quedan generalmente restringidas y, en cualquier caso, sometidas a la iniciativa de los litigantes, de lo que se sigue que la revisión ya no es necesariamente un componente que pueda identi¿carse como integrador de la responsabilidad de los tribunales13. De otro lado, debe destacarse igualmente que, en cuanto derecho de parte, es ineludible concebir a los recursos –y en particular al de nulidad– como el mecanismo disponible para que el litigante pueda revertir el éxito o el fracaso de una determinada pretensión. En efecto, no debe olvidarse que el recurso de nulidad no se desplaza en los territorios de la mera teoría o de la abstracción. Atañe a situaciones de la cotidianeidad de la persona de los justiciables. Cuando un demandante o un demandado reclaman de una sentencia jurisdiccional que les afecta, no lo están haciendo como un ejercicio académico sino que en función de obtener un resultado que buscan, la indemnización que le ha sido negada, el pago de las prestaciones que le adeudan o lo justi¿cado de una decisión que le ha sido reprochada. En una asimilación poco prolija, se acerca a lo que la doctrina señala como el “ius litigatoris”, para diferenciar el interés de la parte de aquellas intervenciones 13 DAMASKA, Mirjan, Las Caras de la Justicia y el Poder del Estado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, pp. 250-252.

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que se legitiman “en el solo interés de la ley”. En de¿nitiva, este recurso es el medio concebido por el ordenamiento jurídico para que impere el derecho, pero como expresión valedera para que el litigante alcance la “justicia concreta” que demanda su caso concreto, cuestión que adquiere progresiva relevancia en una sociedad cada vez más consciente de sus prerrogativas. 2. SOBRE LOS FINES U OBJETIVOS DEL RECURSO DE NULIDAD LABORAL Dentro de los objetivos, entendidos como el resultado o las consecuencias que se siguen del acogimiento de un recurso de nulidad, sería posible distinguir unos de carácter inmediato y otros de índole mediata, palabras que –valga la aclaración– sólo aluden a la proximidad, que no a una insinuación de prioridades. 2.1. Fines u objetivos inmediatos La producción de los efectos de la serie de actos que conforman el proceso está sujeta al cumplimiento de algunas exigencias o requisitos establecidos en la ley, de manera que su inobservancia trae consigo la nulidad parcial o total de tales actos. Desde luego, las partes pueden provocar esa declaración de nulidad. Los recursos son algunos de los medios que se franquea para esos ¿nes. De la propia de¿nición del recurso de nulidad laboral, generalmente compartida, surge que su propósito más próximo –o evidente si se quiere–, consiste en obtener la invalidación del procedimiento y de la sentencia o sólo de la sentencia, según cual fuere la hipótesis de nulidad veri¿cada, con miras a modi¿car la decisión adoptada o, simplemente, dejarla sin efecto. Ahora bien, entre las de¿ciencias en que puede incurrirse con motivo de la sustanciación de un juicio –que pueden dar lugar a ese efecto de anulación–, la doctrina tradicional acostumbra a distinguir entre los vicios de procedimiento (“errores in procedendo”), esto es, aquellos atingentes a la forma y requisitos de los actos procesales, también conocidos como errores de actividad, porque constituyen una desviación o apartamiento del derrotero señalado al juez para la dirección del proceso y para el ejercicio de la jurisdicción, y los errores derivados de la aplicación del derecho material o de fondo, vale decir, las reglas de derecho que permiten decidir en su mérito las pretensiones de los litigantes (“errores in iudicando”). CARNELUTTI enseña que se les llama “errores” porque corresponden a un contraste entre lo

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que el juez ha hecho y lo que hubiere debido hacer y que existe entre ellos una relación de medio a ¿n. Explica que unos conciernen a una desviación del procedimiento que está ordenado de modo previo para garantizar la justicia de la decisión, de manera que la incorrección formal constituye un síntoma de injusticia (“errores in procedendo”), y que los otros se re¿eren a la solución de la cuestión de fondo, que comportan una equivocación en el juicio de derecho que, como tal, arroja un resultado injusto, de manera que este tipo error no es síntoma, sino causa de injusticia (“errores in iudicando”)14. Dentro de los errores en el juicio de derecho, la evolución de la ciencia jurídica ha ido incorporando como tales la infracción de ciertas generalizaciones empíricas, comúnmente aceptadas, esto es, las reglas de experiencia y los conocimientos técnico-cientí¿cos, que están llamadas a operar como mecanismos de validación de las conclusiones fácticas alcanzadas en una sentencia. Para algunos, habría que incluir también dentro de ellos los principios de la lógica, en cuanto tendrían como propósito asegurarse de la corrección no sólo formal sino que, además, del contenido sustancial del razonamiento. Asimismo, entre nosotros, se ha añadido ahora de un modo explícito la vulneración de determinados derechos de carácter fundamental, cobijados en lo que se ha venido en denominar como la “constitucionalización del derecho”15, esto es, en una primera etapa, la incorporación de normas de contenido general y laboral a los textos constitucionales y, en una fase más actual, la idea de la eventual aplicación directa, el imperio de los derechos fundamentales en el ámbito de la relación laboral. En resumen, la impugnación dirigida a provocar la invalidación de lo actuado puede sustentarse en la falta de ciertos requisitos de forma, previstos para que el acto procesal sea capaz de generar las consecuencias que le asigna el ordenamiento jurídico, o en la circunstancia de que, a pesar de cumplirse tales exigencias, se han desatendido otras reglas cuyo destino es asegurar que el resultado pueda ser considerado como justo. 14

CARNELUTTI, Francesco, Instituciones del Proceso Civil, traducción de Santiago Sentís Melendo, Librería El Foro, Buenos Aires, 1997, vol. II, pp. 249 a 251 y 258. 15

Re¿riendo los diversos sentidos de la noción, Guastini explica que con ella se designa hoy en día al proceso de transformación de un ordenamiento jurídico, al término del cual “el ordenamiento en cuestión resulta totalmente ‘impregnado’ de las normas constitucionales. Un ordenamiento jurídico constitucionalizado está caracterizado por una Constitución extremadamente invasiva y desbordante”. GUASTINI, Riccardo, Interpretación, Estado y Constitución, ARA Editores, Lima, 2010, p. 155.

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2.2. Fines u objetivos mediatos Todos esos objetivos, de preservar la corrección tanto adjetiva como sustantiva de una decisión, están comprendidos en el ámbito del recurso de nulidad laboral. Si se hurga en lo que subyace tras el efecto inmediato de la invalidación del acto procesal, se tiene que –en último término– ella resulta instrumental a otros ¿nes o funciones, mediatos, del recurso de nulidad, que no son otros que los de velar por el respeto de las “formas” legales del procedimiento, en cuanto expresión del proceso racional, de propiciar la correcta aplicación del derecho, como medio para asegurar la legalidad/justicia de la decisión y, a ¿n de cuentas, posibilitar la defensa de las garantías y de los derechos fundamentales, lo que puede asumirse como manifestación de lo mismo. En síntesis, en cuanto inserto en un proceso, podría entenderse al recurso de nulidad como un mecanismo de tutela efectiva de los derechos esenciales, a cuyo servicio tendría que estar16. 3. CARACTERÍSTICAS DEL RECURSO DE NULIDAD LABORAL 3.1. ¿Es un recurso extraordinario? Suele catalogarse al recurso de nulidad como un recurso de carácter extraordinario. No se trata acá de la osadía de cuestionar clasi¿caciones dogmáticas, desde luego fundadas y de larga elaboración. Antes bien, como las “palabras hacen realidades”, lo que se busca enfatizar es que ello estaría sugiriendo entre nosotros la idea de una procedencia “excepcional”, en contraposición a lo común, frecuente u ordinario que signi¿caría el recurso de apelación. Da la impresión que esas denominaciones han levantado un muro inabordable que impide acceder al estudio integral de las materias que están detrás del recurso y que han contribuido a restringir el vigor del recurso de nulidad, arrinconándolo, hasta des¿gurarlo. Acontece que esa no es nuestra realidad actual. Hoy en día la apelación no es alternativa al recurso de nulidad ni pervive con él, como sucedía en los tiempos de la 16

En sentencia de 7 de julio de 2011 (motivo décimo), recaída en requerimiento de inaplicabilidad, Rol Nº 1.838-2010, el Tribunal Constitucional expresó que un procedimiento debe ser racional y justo. Racional, para configurar un proceso lógico y carente de arbitrariedad “Y justo para orientarlo a un sentido que cautele los derechos fundamentales de los participantes en un proceso”. Disponible en www.tribunalconstitucional.cl.

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casación17. Actualmente la nulidad es el único recurso posible de deducir, realidad de la que no podemos sustraernos, en el sentido que nuestro ordenamiento procesal no contempla otro recurso, hacia el nivel superior, para enmendar los errores que pueda cometerse en el desarrollo y resolución del asunto en el tribunal de base. Una cosa es que deba privilegiarse la celeridad en la decisión de las materias de orden social, que por su naturaleza exigen de una pronta solución, y otra, muy diferente, es que deban sacri¿carse garantías del justiciable. “Ni tanta economía que la justicia sufra quebrantos, ni tanta discusión que prolongue inde¿nidamente el día de la justicia”18. En referencia al recurso de nulidad en materia penal, DUCE y RIEGO enfatizan que con ese nuevo recurso se ha buscado superar los problemas de formalismo de la casación “sobre todo con el ¿n de favorecer su ejercicio como recurso ordinario” y respaldan tal aseveración exactamente en la circunstancia “que se trata del único recurso disponible y por lo tanto en él se juega la garantía básica del derecho a obtener una revisión de la condena”19. A lo expresado sigue señalar que si lo que distinguiera a un recurso ordinario de uno extraordinario es su procedencia contra la generalidad de las resoluciones jurisdiccionales, ha de ponerse de relieve que, aparte de tratarse del único medio de impugnación disponible, la nulidad es al mismo tiempo un recurso que procede contra todas las sentencias de¿nitivas, como lo dejan en evidencia los artículos 477, 502 y 503 del Código del Trabajo. De otra parte, aunque no por ello menos relacionado con lo que se intenta explicar, no resulta ocioso poner de relieve que ese carácter extraordinario que se asigna a los recursos, rememora casi de modo automático a la casación. Pues bien, entre otras implicaciones, esa cualidad extraordinaria podía atribuírsele porque original y generalmente el tribunal de casación se limitaba a anular el fallo defectuoso, reenviando el asunto al tribunal inferior que debía resolver sobre el fondo. Acontece que, tratándose del recurso de

17 Inclusive, si lo “ordinario” atendiera a la generalidad de la procedencia del recurso, a estas

alturas habría que cuestionarse también si el recurso de apelación sigue siendo un recurso “ordinario”, en la medida que han sido notoriamente limitadas sus posibilidades de interposición. 18 COUTURE, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Editorial B de F, Buenos Aires, 2010, 4ª edición, p. 141. 19 DUCE J., Mauricio y RIEGO R., Cristián, Proceso Penal. El Recurso de Nulidad en el Nuevo Sistema Procesal Penal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, p. 515.

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nulidad laboral, son múltiples –en verdad francamente mayoritarias– las hipótesis en que el tribunal superior ejerce jurisdicción positiva, vale decir, no debe limitarse a invalidar el fallo, puesto que el mandato legal le asigna la obligación de fallar la cuestión debatida que ha sido objeto del recurso, actuando entonces cual si fuera el juez del juicio, lo que le acerca a los modelos de casación conocidos como “de (tercera) instancia”. Desde esa perspectiva, y en el sentido que ha pretendido expresarse, el de nulidad puede ser entendido como un recurso de carácter “ordinario” y no “extraordinario”. En cualquier caso, debe hacerse especial hincapié que se trata de clasi¿caciones que no debieran prevalecer como una suerte de reglas de interpretación que de¿nan la admisibilidad y procedencia del medio de impugnación. Más allá de las caracterizaciones o categorías, lo que interesa es dejar instalada la idea que el recurso de nulidad laboral es el medio común y de única oportunidad para que las garantías de tutela judicial efectiva del justiciable salgan de los textos y lleguen a instalarse en la realidad, bajo la forma de resultados tangibles y concretos. 3.2. Es un recurso de derecho estricto, pero ¿qué significa eso? De otro lado, pareciera haber relativo acuerdo en que se trata de un recurso de derecho estricto, es decir, que está sujeto a determinadas causales previstas en la ley (cualidad que también suele recogerse bajo la denominación de “extraordinario”). Para impugnar una sentencia no basta que sea desfavorable a los intereses de la parte, no es su¿ciente que el litigante haya resultado total o parcialmente vencido. Es menester que concurra alguno de los motivos consultados en la ley para legitimar su interposición, alguna de las causales que han sido predeterminadas legalmente con ese objeto. Conforme se explicara precedentemente, para que haya lugar a la impugnación, es de rigor que ese agravio tenga su origen en algún tipo de de¿ciencia que el legislador ha consultado dentro de las cláusulas que contempla para promover la invalidación. Esto trae consigo dos tipos de restricciones: a) Para el recurrente, porque su aspiración de revertir la decisión que pueda desfavorecerle está condicionada a la concurrencia de algún vicio o error de aquellos que la ley considera en los artículos 477 y 478 del Código del Trabajo, como razones poderosas para anular lo obrado, y

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b) Para el tribunal de nulidad, porque su competencia queda delimitada por el recurso deducido, en una doble dimensión. Por un lado, puesto que su margen de intervención queda restringido por el que derive de las causales que se ha hecho valer y, por el otro, para el caso de ser estimado el recurso, porque tanto la invalidación que deba disponerse como la eventual sentencia de reemplazo que deba dictarse, han de circunscribirse a las circunstancias que determinaron la con¿guración de la causal. Con todo, la condición de derecho estricto no es sinónimo de rigor formal, como posiblemente hayamos podido entenderlo. Sería inútil desconocer que este recurso está sujeto a una ritualidad legal que concierne a aspectos tan diversos, como el plazo, las resoluciones susceptibles de impugnar por este medio y su forma de deducirlo, exigencias que, a ¿n de cuentas, son comunes a cualquier recurso. La misma apelación ha estado sujeta a condicionamientos similares, particularmente, de fundamentación y de peticiones concretas, pero la praxis nunca les ha conferido dimensiones extremas que importen desechar masivamente esos recursos con sesgos de elusión de los aspectos sustanciales. Huelga decir que se está lejos de propiciar un relajo o abrogación virtual de las condiciones de admisibilidad y procedencia, pero no se advierte razón para que esos requisitos, sobre forma de proposición, deban adquirir una intensidad particularmente mayor en este caso20, porque ello no tendría que ver con la naturaleza del recurso. Desde hace rato la doctrina nacional está dando señales de alerta que, si bien se iniciaron como referidas al recurso de nulidad penal, deben ser atendidas acá. “Esta concepción restrictiva y formalista del recurso de nulidad obedece a las más variadas justi¿caciones, debiendo reconocerse la creatividad que en este aspecto exhibe la jurisprudencia nacional, llegándose, en casos extremos, a causales de inadmisión no previstas por el legislador”21. Se une a ese reclamo lo manifestado por Diego PALOMO, cuando denuncia “la irrupción de un criterio muy restrictivo, sumado a un excesivo rigor formal como notas distintivas del recurso de nulidad penal, materializándose una interpretación absolutamente divorciada de la genuina concepción del recurso, que, desde luego, atenta contra del derecho al recurso”, protestas que luego extiende a las materias laborales al manifestar que “se ha importado tanto el rigor formal como el criterio restrictivo que ha caracterizado al recurso 20

CORTÉS M., Gonzalo, ob. cit., p. 17.

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CORTÉS M., Gonzalo, ob. cit., pp. 39 y 40.

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de nulidad penal que, según se lee en las sentencias, estarían justi¿cados desde el momento que el recurso de nulidad laboral es ‘extraordinario’, de ‘derecho estricto’ y ‘excepcional’…”22. No existe obra humana perfecta, ni debe pretenderse un purismo absoluto. Si para disponer la anulación de los actos procesales es menester que los defectos sean relevantes, la coherencia indica que lo propio debería regir al tiempo de juzgar la concurrencia de los requisitos formales en un libelo de impugnación. ¿Es tan indispensable que el recurrente indique de modo expreso y solemne que impugna la sentencia por la causal del artículo 477, inciso primero, parte ¿nal del Código del Trabajo, o lo que verdaderamente importa es que señale que recurre porque en su concepto existe una infracción de ley que ha inÀuido sustancialmente en la decisión y que desarrolle en su libelo tanto el error de derecho que postula como las consecuencias que derivan de su veri¿cación?; en la misma causal, ¿es estrictamente necesario que singularice con cita exacta que la regla legal que estima infringida es el artículo 172 inciso segundo del Código del Trabajo o basta que justi¿que su protesta en que es equivocado considerar para la base de cálculo la última remuneración mensual devengada cuando lo procedente sería el promedio de las tres últimas?; en ¿n, ¿puede entenderse que el recurso está mal interpuesto cuando no se precisa si las causales se deducen conjunta o subsidiariamente si de la argumentación efectuada Àuye que esas causales no se contraponen y que corresponden a fundamentos que conducen a un mismo resultado o que se dirigen a cuestionar aspectos diferentes del fallo, claramente diferenciables? Dejando a salvo situaciones de litigación mani¿estamente defectuosa, de escaso profesionalismo, si ya resulta difícil que el justiciable pueda comprender nuestro lenguaje técnico, todavía más incomprensible tendría que resultarle que pierda su proceso por exigencias formalistas. Está en juego la credibilidad del recurso y el prestigio de la administración de justicia. En relación a lo indicado, no debe olvidarse la posición contraria a los formalismos que impidan el conocimiento del recurso, en cuanto se erijan 22

PALOMO VELEZ, Diego, “Apelación, doble instancia y proceso civil oral. A propósito de la Reforma en Trámite”, Revista de Estudios Constitucionales, año 8, Nº 2, 2010, p. 495, y “Declaraciones de Inadmisibilidad del Recurso de Nulidad Laboral como Restricción Indebida al Derecho al Recurso: Jurisprudencia Correctiva de la Excma. Corte Suprema”, Revista de Derecho, Universidad Católica del Norte, Sección Comentarios de Jurisprudencia, año 18-Nº 2-2011, p. 414.

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en obstáculo para la revisión de los fallos, que dejó insinuada la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la citada sentencia sobre el “Caso Herrera Ulloa con Costa Rica”, al manifestar lo que se transcribe enseguida, en su párrafos pertinentes: “…161. De acuerdo al objeto y fin de la Convención Americana, cual es la eficaz protección de los derechos humanos, se debe entender que el recurso que contempla el artículo 8.2.h. de dicho tratado debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho. Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. Al respecto, la Corte ha establecido que ‘no basta con la existencia formal de los recursos sino que éstos deben ser eficaces’, es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos”. “164. La posibilidad de ‘recurrir del fallo’ debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho…”23.

En cualquier caso, la cualidad de derecho estricto tampoco implica que los hechos de la causa sean totalmente ajenos al recurso o que tales hechos estén absolutamente al margen de la revisión o del control que puede suponer el recurso de nulidad, como si fuera un recurso de “puro” derecho que interesa únicamente a los letrados o académicos, en circunstancias que –en verdad– es un instrumento funcional a la búsqueda de la mejor solución para un conÀicto cuyas consecuencias, favorables o desfavorables, son experimentadas por personas “de carne y hueso”, que viven en el “mundo real” y no en el universo de las palabras técnicas o de las abstracciones. La revisión de los hechos está comprendida en las potencialidades del recurso, conforme habrá ocasión de explicarlo. Entonces, que sea de derecho estricto “sólo” importa que las posibilidades de impugnación del recurrente se encuentran supeditadas a la invocación de alguna de las causales establecidas en la ley y que las posibilidades de actuación del tribunal de nulidad están condicionadas a su vez a la con¿guración de alguna de esas causales. Únicamente eso, nada más que eso. 23

Fuente: www.corteidh.or.cr.

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4. EL RECURSO DE NULIDAD Y SU RELACIÓN CON OTROS RECURSOS Una alternativa para situar el recurso de nulidad laboral en sus expresiones más exactas podría pasar por su contraste con otros medios de impugnación y, entre ellos, los que nuestro ordenamiento ha conocido o ha instituido para la impugnación de las sentencias de¿nitivas. 4.1. El recurso de nulidad y el recurso de casación (en el fondo) Precisamente a partir de aquellos caracteres, de “extraordinario” y/o “de derecho estricto”, ha resultado inevitable asociar el recurso de nulidad –si no derechamente identi¿car– con el recurso de casación, aunque en sus expresiones más clásicas, esto es, como un mecanismo de control esencialmente jurídico o de exclusiva legalidad. Las semejanzas son evidentes, no pueden desconocerse, máxime si se tiene en cuenta que la formulación legal de los motivos de uno y otro recurso evidencian identidades indesmentibles. Con todo, debe anticiparse, desde ya, que queda la impresión que ambos recursos no son exactamente lo mismo, cuando menos en la acepción original de la casación. Asumiendo que el de nulidad se ha nutrido de la casación y que reconoce en ella a su fuente generadora, querría signi¿car que un adecuado paralelo de esos mecanismos de impugnación exige algunas referencias históricas, porque los orígenes estarían operando como una especie de nomo¿laquia del instituto, como una suerte de defensa o ¿delidad a la casación en sus concepciones primigenias que, como antecedentes históricos que son, no debieran tener la potencialidad para mantenerla en un cierto inmovilismo que, para muchos, ha signi¿cado que entrara en crisis. 4.1.1. Una brevísima referencia sobre los orígenes de la casación24 En una síntesis que por menguada va a resultar irrespetuosa, la doctrina mayoritaria considera que el recurso de casación –en las expresiones que 24 Sobre los orígenes históricos de la casación, fundamentalmente, CALAMANDREI, Piero, La

Casación Civil, traducción de Santiago Sentís Melendo, Librería El Foro, Buenos Aires, Tomo II, Título V; NIEVA FENOLL, Jordi, El Hecho y el Derecho en la Casación Penal, JM Bosch Editor, Barcelona, 2000, pp. 23 y ss.; DE LA RÚA, Fernando, La Casación Penal en el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación, Editorial LexisNexis, 2ª edición, Buenos Aires, 2006, pp. 4-18; GUASCH FERNÁNDEZ, Sergi, El Hecho y el Derecho en la Casación Civil, José María Bosch Editor, Barcelona, 1998, pp. 32 a 39, y, en alguna medida, MORELLO, Augusto M., La Casación. Un modelo intermedio Eficiente, Librería Editora Platense, Buenos Aires, pp. 5-14.

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hemos llegado a conocerle en los tiempos contemporáneos– tuvo sus primeras insinuaciones en la Francia monárquica. Su propósito original, de corte eminentemente político, consistió en sofocar los atisbos de rebelión hacia la autoridad del Rey, que personi¿caba la ley. En las fricciones surgidas entre el poder monárquico y los parlamentos resultó necesario acudir al expediente de anular los actos de estos últimos, cuando resultaban contrarios a las ordenanzas o edictos reales. Se llegó a generar así un órgano no jurisdiccional, asesor del monarca (“Conseil des Parties”), cuya misión era anular las decisiones que no se ajustaran al sentido abstracto o genuino de la norma, como expresión de la voluntad del soberano, para cuyo efecto podía servirse de los reclamos que formularan los particulares. Como órgano político que era, se limitaba a invalidar la resolución infractora de ley. No tomaba la decisión del asunto. En su germen, la casación nunca se pensó como un recurso para la defensa de los derechos de las partes. Su objetivo era controlar a los jueces/parlamentos, imponer la voluntad del soberano25. Aunque con algunos grados de renuencia, porque entiende que la complejidad del instituto hace que no pudiera surgir “de golpe”, CALAMANDREI sitúa el origen histórico de la casación en la Francia revolucionaria, a partir del establecimiento de un Tribunal de Casación, con los decretos 25

En una referencia limitadísima, cabe mencionar que en la compleja organización jurisdiccional de la monarquía francesa (“imbroglio judiciare”), el monarca concentraba todo el poder. Empero, en lo que atañe a la función jurisdiccional, al cabo del tiempo se llegaron a estructurar formas de justicia delegada y retenida. Los parlamentos se insertaban en la modalidad de justicia delegada ordinaria. Originariamente, existía sólo el Parlamento de París, pero a medida que el reino iba anexando territorios, como una manera de mantener el equilibrio y a modo de prerrogativas, se creaban parlamentos provinciales, sin perjuicio de corresponder el de París al de mayor jerarquía. En lenguaje actual, sus integrantes fueron inamovibles y los cargos tuvieron un carácter patrimonial y transmisible. Los Parlamentos no sólo ejecutaban funciones de orden judicial sino que –por la fuerza de los hechos, por una deformación del diseño original o por espacios que fueron conquistando–, llegaron a desarrollar funciones de índole política, de reglamentación e inclusive de administración del reino. En particular, los Parlamentos se atribuyeron en la práctica facultades de índole legislativa, expresadas en su eventual negativa al registro de algunas disposiciones reales (“Enregistrement”) y de formular una especie de veto o censura a los edictos reales, con lo que se entrababa su cumplimiento, cuando juzgaban que ellos no se ajustaban a las leyes del reino. En la época se consideraba que el registro era necesario para que la respectiva disposición entrara en vigencia y fuese considerada vinculante, no obstante lo cual –en general– el rey conservaba la posibilidad de “insistir”, para lo cual –como última medida– debía constituirse en el Parlamento, porque de esa manera cesaba la delegación y prevalecía su voluntad (“lit de justice”). PARDO LÓPEZ, Magnolia, Magistratura Profesional, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2009, Capítulos Segundo a Cuarto, y comentarios inéditos del profesor Eduardo ALDUNATE, sobre Independencia Judicial.

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de 27 de noviembre y de 1 de diciembre de 1790, que ordenaban anular toda sentencia que contuviera una contravención expresa al texto de la ley, y marca su consolidación a contar de la posterior instauración de la Corte de Casación, en cuanto asume la forma de un órgano propiamente judicial para uni¿car la jurisprudencia de los tribunales26. Empero, es preciso remarcar que en sus orígenes esa casación conservó la estructura procesal esencial, heredada del Antiguo Régimen. En una visión crítica del tema, no sería tan desacertado sostener que con la Revolución Francesa se mantuvo el carácter político de la casación, en cuanto defendía ahora la separación de poderes, en términos de impedir que el sentido de la norma fuera deformado con interpretaciones judiciales o eventuales precisiones doctrinarias que podían devenir en la generación de una “nueva” ley. Sólo cambió la autoridad a respetar, esta vez fuertemente inspirada en la idea de que era la ley –como manifestación de voluntad soberana (general o popular) y no regia– la que debía ser estrictamente acatada, tal cual había sido concebida, conforme a su texto preciso. Se trataba ahora de proteger al poder legislativo de hipotéticas invasiones del poder judicial e impedir su rebelión, lo que se lograba haciendo respetar el sentido “exacto”, “único” de la norma. El concepto que existía en esa época lo resume CALAMANDREI con exactitud: “Al legislador, se dice, corresponde establecer la ley en abstracto, al juez, aplicarla en el caso concreto; el juez, por consiguiente, debe limitarse a aceptar la ley, tal cual le es ofrecida por el legislador, y a sacar de ella, mecánicamente, automáticamente, las consecuencias particulares; pues cuando el juez, al dictar su sentencia, quisiera sustraerse al mandato legal, vendría a usurpar las atribuciones del legislador, violando de tal modo el principio de la separación de poderes”27. El mismo maestro italiano deja en evidencia que la creación del tribunal de casación estuvo fuertemente inspirada en las ideas de MONTESQUIEU, cuyas conocidas expresiones resuenan hasta nuestros días: “Pero los jueces de la nación, como es sabido, no 26

Así lo entiende el maestro italiano en su monumental estudio histórico, porque, en su concepto, para hablar de Casación es menester una tríada que supone la concurrencia de los fines de nomofilaquia, la institucionalización de un recurso y, por fin, la existencia de un tribunal de casación, reunión que recién logra verificarse desde esa época. En efecto, apunta que aun cuando había antecedentes de los objetivos que posteriormente se refunden en la casación y hasta mecanismos más o menos formales de impugnación, asimilables a la idea de los recursos, sólo a partir del Nuevo Régimen se crea un tribunal propiamente dicho. CALAMANDREI, Piero, ob. cit., Tomo II, pp. 367-377. 27

CALAMANDREI, Piero, ob. cit., p. 44.

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son más ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza y el rigor de la ley misma”28. En la expresión más pura y primitiva del recurso, importaban poco o nada los fundamentos del fallo. Lo relevante era que lo dispuesto en la sentencia no vulnerara el mandato legal, haciéndose patente la magni¿cencia que se atribuía a la ley en esos tiempos. De hecho, llegó a estar proscrita cualquier actividad de interpretación, en la idea que “interpretar signi¿ca sustituir a quien ha escrito la ley, indagar qué hubiese dicho el legislador acerca de un supuesto sobre el que la ley no se pronuncia claramente. Interpretar signi¿ca hacer decir al legislador más de lo que ha dicho, y, ese más, es la medida de la facultad legislativa que se atribuye el juez”29. Hay razones para pensar que tales concepciones armonizan con la preocupación social permanente de limitar el poder de los jueces, impidiendo la interpretación judicial, en la pretensión “ingenua” de imponer la aplicación mecánica del texto legal, manifestaciones que no son necesariamente una cosa del pasado, dado que continúan expresándose hasta nuestros días en la modalidad de métodos de enseñanza del derecho y de selección profesional, basados en la “memorización y recitado de normas”30. Si se acepta que esos fueron los objetivos fundacionales del recurso de casación31, puede entenderse que quedara limitado a las cuestiones de derecho. En un esquema como el descrito, las decisiones sobre los hechos no interesaban a la autoridad. No había razón para controlar los aspectos 28

MONTESQUIEU, Del Espíritu de las Leyes, Editorial Eliasta, Buenos Aires, 1984, Libro XI, cap. VI, p. 194. 29

P. VERRI, citado por PIETRO SANCHÍS, Luis, La ¿losofía penal de la Ilustración, Palestra Editores, Lima, 2007, p. 64. 30 IBÁÑEZ, Perfecto Andrés, En torno a la Jurisdicción, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2007, pp. 39 y 40. 31 No obstante, es preciso dejar señalado que en una primera fase la casación fue concebida como un instrumento que excluía cualquier tipo de interpretación judicial o de función “creadora” de derecho. Inclusive se consultaba el “référé”, esto es, que en caso de duda o di¿cultad para la interpretación y aplicación de la ley, el Tribunal de Casación debía remitir el asunto al Poder Legislativo a objeto que éste dictara la ley interpretativa que solucionara el caso. En una fase posterior se asumió como posible que una ley podía ser interpretada de formas diversas y que con ello era también factible que un mismo asunto pudiera ser resuelto de maneras diversas, de lo que surgió la necesidad de asignar a la casación una ¿nalidad uni¿cadora o uniformadora del Derecho, lo que se reÀejó en la creación de la Corte de Casación, con funciones propiamente jurisdiccionales y como un ente separado del Poder Legislativo.

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de mérito. SATTA, citado por DE LA RÚA, re¿ere que de esos antecedentes “Ha quedado todo… porque ha quedado la misma casación…en la cual la escisión del juicio de derecho del juicio de hecho… tiene su origen precisamente en el sentimiento místico de la ley”32. Inclusive se llegó a sostener que lo relevante no era la justicia o injusticia de la decisión, sino la defensa del ordenamiento jurídico. Si a ello se agrega que no era propiamente un derecho de las partes, la limitación resultaba natural. “Repulsión al hecho. Fobia a las cuestiones de hecho. He aquí otra gran característica de la Casación, que nunca admitió el análisis de las cuestiones de hecho. Para sus grandes de¿nidores, ésta surgió como un fetichismo a la ley y con un temor obsesionante a los hechos. Los oradores de la Asamblea llevaron su obsesión hasta el punto de prohibir cualquier forma de interpretación del Derecho y todo tipo de análisis del hecho…”33. 4.1.2. La casación en nuestro Derecho El recurso de casación se incorpora formal y de¿nitivamente en nuestro ordenamiento jurídico, con la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Civil, en los albores del siglo XX34. Entre los antecedentes de su establecimiento consta que su esencia recogió la expresión francesa del recurso y no podía ser de otra manera si se parte de la base que las raíces de ese instrumento son las que se remontan al Antiguo y Nuevo Régimen35.

32

DE LA RÚA, Fernando, ob. cit., p. 16.

33

SILVA VALLEJO, José Antonio, La Casación Civil. Su crisis actual, ARA Editores, Lima, 2010, p. 21. 34

En cuanto a la historia y reformas al recurso de casación en Chile, ver PAZ FLORIDO, Cecilia, “El recurso de casación civil: Antecedentes históricos y su per¿l actual”, Revista de Derecho Nº 12, disponible en www.cde.cl; ROMERO, Alejandro, La Jurisprudencia de los Tribunales como Fuente del Derecho, Editorial Jurídica de Chile, 2004, pp. 67-90, y ATRIA, Fernando, “La Casación como Problema”, Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez Nº 2, 2005, pp. 249-269. 35

En sesión de 27 de agosto de 1874, el Diputado Enrique Tocornal expresó en su intervención: “La Corte de Casación no es una jerarquía del poder judicial, porque jamás juzga ni debe juzgar cuestiones entre partes. Su objeto es más elevado; tiene la misión de conservar la uniformidad de la lei en todo el país, para que no haya jurisprudencia en una Corte diversa en otra i que las cuestiones se resuelvan en tal o cual sentido, según el tribunal donde se llevan”. Citado por TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, Recursos de Casación y de Queja. Nuevo Régimen, Editorial Jurídica ConoSur, Santiago, 1996, p. 31.

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Empero, al margen que en Chile ya existía un recurso de nulidad destinado a velar por el respeto de las formas procesales, lo cierto es también que dicha casación ingresó a nuestro sistema procesal con fuertes inÀuencias de la raigambre jurisdiccional de la casación española –para bien o para mal, fuimos su colonia–, caracterizada por la extensión de las posibilidades de dictar sentencia de reemplazo, que en Francia eran muy limitadas. Como demostración de esa naturaleza ecléctica, un pasaje su¿cientemente esclarecedor del mensaje de ese Código: “La casación en el fondo introduce en nuestra legislación una novedad reclamada por las necesidades de dar uniforme aplicación a las leyes. Se ha limitado sólo a las sentencias de las Cortes de Alzada, como encargadas de dar la norma para el correcto funcionamiento de los tribunales inferiores”, agregándose a continuación que “Aún cuando, para conservar a la casación su verdadero sentido y elevado carácter, aconsejan muchos jurisconsultos limitar las funciones del tribunal a sólo la declaración que invalida el fallo reclamado, se ha creído preferible encomendarle también la resolución del asunto en que la casación recae, con el ¿n de evitar dilaciones y gastos a los litigantes y una organización más vasta del tribunal a quien se encarga esta misión”. En su devenir reciente, queda la impresión que la casación en el fondo ha sido fundamentalmente asumida y aplicada en su impronta más clásica, alejada de sus concepciones “bastardas”36. Sin embargo, es oportuno recalcar que esa casación en el fondo no estaba absolutamente ajena al control de los hechos, sólo acontecía que la revisión quedaba supeditada a la vulneración de las reglas reguladoras de la prueba, entendiendo por tales aquellas que rigen el onus probandi, las que señalan los medios de convicción admisibles, las que ¿jan su valor de un modo obligatorio o que indican su orden de precedencia37. Con todo, acontece también que, en rigor, en Chile no ha existido un sistema absoluto de prueba legal sino que uno de carácter mixto, que combina reglas legales con otras de sana críti-

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V. gr., en una doctrina que se ha mantenido en términos más o menos similares, la Corte Suprema ha expresado en sus fallos que el recurso de casación en el fondo se instituyó con fines de interés público, consistentes en velar por la correcta aplicación de la ley y lograr la unidad de la jurisprudencia, señalando frecuentemente que no constituye una tercera instancia. 37 La reseñada es doctrina reiterada y sostenida en el tiempo, de la Excma. Corte Suprema. Como muestra aleatoria, Rol Nº 1.351-2004, de 5 de mayo de 2005; Rol Nº 1.289-2003, de 1 de junio de 2007; Rol Nº 6.627-2008, de 25 de octubre de 2010, y Rol Nº 527-2009, de 5 de abril de 2011. Todas disponibles en www.poderjudicial.cl.

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ca38. Esa conformación bifronte ha hecho que dichas normas reguladoras no tuvieran todo el peso especí¿co que inicialmente pudiera pensarse, en la medida que las reglas de la sana crítica entregan (o entregaban) márgenes su¿cientes de discrecionalidad, respecto de los cuales –generalmente, aunque no siempre–, se ha operado como si no fueran susceptibles de ningún tipo de revisión. Vistas así las cosas, se retornaba a un escenario de control fundamentalmente jurídico, o sea, la limitación del ámbito y de la e¿cacia de la casación a las cuestiones de derecho, de interpretación y de aplicación de la ley, excluyéndose de su campo de refutación los aspectos atingentes a posibles errores en la determinación de los hechos. 4.1.3. El kayros de la casación, su tiempo justo En tiempos más recientes se ha ido adquiriendo paulatina conciencia que puede llegar a producirse una tensión entre los ¿nes tradicionalmente asignados al recurso de casación (nomo¿laquia y uniformidad en la aplicación del derecho) y la necesidad de dar una solución justa para el caso concreto. El imperativo de compatibilizar esos ¿nes ha provocado que se busque la forma de ampliar las posibilidades de examen. Así, dentro del rigor de la Casación, se han ido abriendo espacios para la revisión del material fáctico, lo que se ha venido concretando y consolidando a través del control de la adecuada motivación de la sentencia (error cogitando/control de logicidad) e inclusive la revisión de aquellos aspectos de hecho que no dependan directamente y únicamente de la inmediación, en aplicación de la teoría alemana conocida como “capacidad de rendimiento”, según la cual el tribunal de casación debe revisar todo lo que pueda revisar o agotar la revisión de lo que sea revisable. Gran parte de lo que se ha venido diciendo, incluidos los antecedentes históricos de la casación, es posible encontrarlo expresado en una sentencia, de singular doctrina, conocida como “Fallo Casal”, de la Corte Suprema de la Nación, Argentina39. 38

V. gr., artículos 1700 y 1713 del Código Civil, “versus” artículos 384 regla tercera, 425 y 428, todos del Código de Procedimiento Civil. 39

Corte Suprema de Justicia de la Nación, 20 de septiembre de 2005, recurso de Hecho, C 1757 XL, que incide en causa 1681, “Casal, Matías Eugenio y otro”, robo simple en grado de tentativa. Disponible en www.csjn.gov.ar. Un comentario ilustrativo de esa sentencia, en LEDESMA, Ángela, “El derecho al recurso y la casación penal”, en La Casación Civil, Penal y Laboral en la Nación y en la Provincia de Buenos Aires, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2008, pp. 64-84.

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Uno de los reproches que acostumbra hacerse a las concepciones menos rigoristas de la casación, que tienden a privilegiar sus potencialidades de cautela de los derechos del litigante (“ius litigatoris”), es que de esa manera se la alejaría de sus ¿nes esenciales, de salvaguardar la recta y uniforme aplicación del derecho (“ius constitutionis”). Se trataría de la contraposición entre el interés público y el interés privado. Se explica en tal sentido que, al colocarse el foco de atención en la justicia del caso concreto, lo que se termina produciendo es una particularización del recurso, de manera que la interpretación y aplicación de la ley queda fuertemente determinada por las circunstancias especí¿cas del caso conocido, con lo que no resulta posible la adopción de lineamientos generales, capaces de funcionar como irradiación a la hora de resolver asuntos futuros40. A ese respecto –al margen que la casación instaurada en Chile no se identi¿caría plenamente en sus raíces con el prototipo francés– parece en todo caso legítimo cuestionarse cuánto de ese modelo puro –defendido por Calamandrei–, puede mantenerse en la actualidad recursiva, marcadamente asociada a la protección de los derechos individuales. En efecto, uno de los propósitos que se predica de la casación es la de servir de instrumento de control de la legalidad de la decisión, lo que puede realizarse en su relación con el ordenamiento jurídico en general (visión objetiva) o con miras a proteger el derecho individual, de manera de asegurar ese control al sujeto involucrado en la controversia (visión subjetiva). En esa disyuntiva, como lo reseña TARUFFO, aparentemente sin compartirlo, se postula que el contenido predominante de la garantía de la legalidad estaría dado por su ¿nalidad de satisfacer los derechos individuales y que, por lo mismo, sería el caso concreto el que ¿ja el campo dentro del cual debe llevarse a cabo dicho control, prevaleciendo entonces la tutela de los intereses especí¿cos de los litigantes41. Quienes así lo consideran sostienen que “un proceso no es un instituto destinado a proteger el ordenamiento jurídico, por lo que si la casación es verdaderamente un ente procesal y no un aparato político… la función de protección del ordenamiento jurídico tiene que serle directa e inmediatamente ajena…”, agregándose, de igual manera, que la función uniformadora sólo consigue

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TARUFFO, Michele, “La Corte de Casación, entre la función de control de legitimidad y la de instancia”, en Estudios de Derecho Procesal en honor de Víctor Fairén Guillén, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1990, p. 554. 41 TARUFFO, Michele, El Vértice Ambiguo. Ensayos sobre la casación, Palestra Editores, Lima, 2006, pp. 22-26.

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desnaturalizar la verdadera esencia de la función jurisdiccional del proceso, que no es otra que su idea de¿nidora de satisfacción de pretensiones42. En posturas semejantes, MORELLO manifestaba que “en los umbrales del nuevo milenio” lo que mejor justi¿ca a la casación es la realización de la justicia en la solución ¿nal de la controversia, postulando el “tríptico del porvenir” de la Casación, esto es, la concurrencia de sus tres ¿nes: nomo¿láctico, uniformador y dikeológico, pero destacando que ese recurso no se agota en la defensa de la ley sino que es “un formidable instrumento para hacer justicia. Resguarda el interés tutelable del litigante, y de su derecho a recurrir. Nos parece que no es otra su más importante razón de ser”43. Aferrándose a esas precisiones dogmáticas, podría entenderse que la misión del Poder Judicial es administrar justicia, pero que esa labor debe cumplirse con el derecho disponible y sin más sujeción ni dependencia que la derivada de ese mismo derecho, de manera que no estaría entre sus cargas la de responder a una pretensión de generalidad, que es más propia de la ley. Con motivo de las Sextas Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, realizadas en agosto de 1978, en Valencia, Venezuela, Hernando DEVIS ECHANDÍA dio a conocer a la comunidad jurídica su ponencia “Presente y Futuro de la Casación Civil”. Tras un ilustrado estudio comparativo de la situación de ese recurso en las legislaciones de Francia, España, Italia, Colombia y en otros países de América Latina, el connotado profesor colombiano postuló la necesidad de implementar ciertas reformas al recurso de casación, como una manera de potenciar sus virtudes y de superar las de¿ciencias de que adolecía. En una fundamentada exposición propuso para esos efectos la atenuación de las exigencias técnicas de formulación del recurso, la eliminación de los trámites innecesarios y formalidades excesivas, la supresión del reenvío, sindicándolo como culpable de las tremendas demoras en la ¿nalización del proceso y, en lo que resulta particularmente pertinente e interesante –si no derechamente visionario para nuestro recurso de nulidad–, la extensión de las facultades de la Corte al aspecto fáctico de 42 GUASP, Jaime y ARAGONESE, Pedro, Derecho Procesal Civil, Thomson Civitas, 7ª edición, Madrid, 2006, Tomo II, p. 504. 43

MORELLO, Augusto M., ob. cit., p. 110.

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la causa, con el objeto de corregir los errores de carácter “mani¿esto” o “protuberante”, entre otras enmiendas44. 4.1.4. Conclusiones De todos los antecedentes que han sido apretadamente resumidos, Àuye entonces que el recurso de nulidad laboral se presenta en Chile como la adecuación legislativa que los nuevos tiempos exigen de la casación, lo que se reÀejaría en múltiples aspectos: a) Para los ¿nes de la nulidad se han concebido causales genéricas o hipótesis “abiertas” que autorizan la invalidación de un fallo (por ejemplo, las causales del artículo 477 del Código del Trabajo y, particularmente, la relativa a la vulneración sustancial de derechos o garantías), cuyo propósito no ha podido ser otro que extender el abanico de posibilidades o de situaciones susceptibles de encuadrar en la hipótesis legal respectiva. Dicho en otras palabras, la existencia de causales genéricas produce el efecto de ampli¿car las potencialidades del recurso45, con lo que –por cierto– se morigera ostensiblemente su cualidad de derecho estricto, de momento que esas causales eÀuyen por cauces anchos, reservándose el sendero más estrecho para las cláusulas “tipi¿cadas”, que toman la forma de “causales especí¿cas”; b) A lo expresado debe añadirse que las restricciones inherentes a la casación tradicional, en su expresión más pura de “nomo¿laquia”, es decir, sin ningún tipo de control sobre los hechos, pueden encontrar su explicación en la naturaleza efectivamente excepcional de ese recurso, desde que se insertaba en el contexto de un procedimiento escrito, con recurso de apelación, y en el que había mediado un doble examen del asunto, tanto

44

DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Estudios de Derecho Procesal, Editorial Zavalia, Buenos Aires, 1984, pp. 87-104. 45

En sentido similar, “Los Regímenes recursivos en los Sistemas Procesales Penales Acusatorios en las Américas”, Informe CEJAS para la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, versión ¿nal, 31 de agosto de 2009, disponible en www.cejaamericas.org (Biblioteca Virtual, documentos, informes comparativos), y RIETOURD ALVARADO, Andrés, El Recurso de Nulidad en el Nuevo Proceso Penal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, pp. 13 y 14.

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en los hechos como en el derecho, con la misma o similar información y en dos grados diferentes, de manera que difícilmente podía defenderse la necesidad de una suerte de tercera instancia. Como nada de ello acontece en el recurso de nulidad, debiera concluirse que este último, a diferencia de esa casación, permite el control fáctico. Esto que se dice puede constituir una obviedad, si se considera que existe una causal o motivo que autoriza expresamente esa revisión [artículo 478 letra b) del Código del Trabajo]. Sin embargo, a juzgar por los resultados y por el tenor de algunas opiniones que se oyen en la materia, se ha entronizado una suerte de inmutabilidad de los hechos que no siempre tiene un asidero correcto. Los hechos son revisables y, en su caso, pueden ser objeto de modi¿cación. Más adelante se volverá sobre el punto; c) A pesar que el extremo que se pasa a referir no fue algo desconocido para nuestra casación, entendemos que, en su nuevo contexto, la virtual supresión del reenvío contribuye de un modo relevante a la modernización del recurso y a la modulación de respuestas que puedan adaptarse de mejor manera a los requerimientos del debido proceso. En efecto, la celeridad del procedimiento, la búsqueda de la solución justa para el caso (coherente con el derecho), la congruencia interna de las decisiones que se adopten (puesto que el mismo tribunal que acoge el recurso es el que debe reemplazar la decisión anulada) y la evidente ampliación de las causales que pueden dar lugar a la invalidación, hacen que resulte especialmente potenciado el recurso y el rol que se asigna al tribunal de nulidad, dotándolo de las facultades necesarias para decidir el asunto, en la mayor parte de las hipótesis, reduciendo a sus expresiones menores el reenvío o, más propiamente, la reposición de la causa a un estado determinado; d) Finalmente, no puede dejar de mencionarse un aspecto que impresiona como atingente al aspecto que se examina. Un factor que ha tenido una incidencia relevante a la hora de restringir los ámbitos o las posibilidades de extensión del recurso de casación, es la profusión de recursos que congestionan de un modo inmanejable a la Corte de Casación, lo que ha generado –como reacción casi inevitable– el establecimiento de ¿ltros rigurosos de admisibilidad y la resistencia natural a la revisión del juicio fáctico, lo que resulta particularmente explicable cuando se trata de sistemas unitarios en que es uno solo el tribunal abocado a la resolución de tales asuntos. Dentro de las funciones que comúnmente se reconocen como inherentes al recurso de casación, se menciona su rol de asegurar el respeto a la legalidad en

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la sentencia y el de posibilitar la aplicación uniforme del derecho, como manifestación de la igualdad de trato y seguridad jurídica, todo ello –se entiende– con miras a propender a la solución justa del litigio. Sucede que con el recurso de nulidad laboral se ha producido una escisión y modi¿cación sustancial en la materia, que debiera tener algún tipo de incidencia en el aspecto que se analiza. De todos esos propósitos, el de velar por la unidad o uniformidad del derecho se ha con¿ado al máximo tribunal de la República, a través de un recurso especí¿co, distinto, el de uni¿cación de jurisprudencia46. Consecuentemente, el conocimiento de los recursos de nulidad y con ello la prosecución de sus otros objetivos, ha quedado distribuido en las 17 Cortes de Apelaciones del país. Desde esa perspectiva, la “creación” virtual e indirecta de esos múltiples tribunales de nulidad, entre otras consecuencias, tendría que restar sustento a la mantención de los diques arti¿ciales que pudieron erigirse en el pasado, para contener la avalancha. En consecuencia, el recurso de nulidad laboral presenta similitudes innegables con la casación, resultando también indudable que se ha estructurado a partir de ella. Sin embargo, por las razones antes expresadas, siendo moderados, podría concluirse que el recurso de nulidad es una versión “aggiornada”, rejuvenecida de la casación. Primero, porque el recurso de nulidad se inserta en un tipo de procedimiento que di¿ere sustancialmente del que le antecediera, un nuevo procedimiento que tiende a desprenderse de las formas atávicas o desprovistas de sentido ¿nal (la forma por la forma) y marcado por la celeridad; enseguida, porque –cuando menos en inspiración– se ha procurado simpli¿car el ejercicio del recurso, alejándolo también de los formalismos excesivos que llegaron a caracterizar a la casación; luego, porque se ha “democratizado” el mecanismo de impugnación, en el sentido que ya no está asociado a un solo y único tribunal, llamado a “decir el derecho”, con lo que debieran intensi¿carse las posibilidades de tutela judicial efectiva, en su expresión de verdadero acceso al recurso, y, en ¿n, porque se han remarcado sus notas de instancia –desde luego no el sentido de reabrir debates, de producir nuevas pruebas o de propiciar un reexamen de todos los 46 El efecto de “descongestión” del máximo tribunal parece comenzar a evidenciarse. Entre

los meses de enero de 2011 a junio de 2012, el total de recursos de unificación de jurisprudencia alcanzó a 726 ingresos, esto es, un promedio de 40 recursos por mes. En el lapso comprendido entre enero de 2011 y mayo de 2012, los ingresos de recursos de nulidad, en las 17 Cortes de Apelaciones del país, alcanzaron a 5.476. Fuente: Corporación Administrativa del Poder Judicial. Ver anexos 1 y 4.

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extremos del juicio– sino que en la idea de posibilitar el control de los hechos y de promover una nueva decisión por parte del tribunal de nulidad, lo que se mani¿esta en la amplitud de hipótesis para dictar sentencia de reemplazo o, que es lo mismo, en la restricción y virtual supresión de las posibilidades de reenvío. En suma, se trata de un recurso distinto. No es casación. A lo más, podría concederse que se trataría de una casación ampliada, renovada, mejorada y diversi¿cada. Despojada de todo el lastre formalista con el que debió cargar la casación y, por lo mismo, diferente de ella47. 4.2. El recurso de nulidad y el recurso de apelación Con lo que va dicho hasta aquí parece válido cuestionarse entonces acerca de qué distinguiría al recurso de nulidad del recurso de apelación, si es que fuera cierto que ambos permiten la impugnación de los hechos que se ha tenido por probados. Es mani¿esto que existen diferencias entre uno y otro recurso. Tomando palabras de FERRAJIOLI, la apelación signi¿ca un reexamen de la materia del juicio, lo que puede traer consigo la renovación integral de ese juicio ante un juez distinto, con posibilidades de evaluar en forma diferente la prueba ejecutada en primera instancia, e incluso, considerando la eventualidad de valorar prueba distinta de la que fuera producida ante el juez a quo48, lo cual no resulta exactamente realizable en un recurso de nulidad. Con todo, cabe referir que, contrariamente a lo que pudiera pensarse, las diferencias entre uno y otro recurso no son tan radicales. La apelación está indisolublemente asociada a la idea de instancia. Ha de reiterarse que, en su concepción primitiva, la apelación permitía el paso de un grado a otro en el desarrollo del proceso, de modo que abría la ruta a la realización de un nuevo juicio en el grado posterior. Empero, en la actualidad se ha llegado a una concepción más restringida. COUTURE lo expresa con la claridad de los sabios: “La primera instancia debe ser siempre destinada a recoger 47

Refiriéndose al recurso de nulidad proyectado para el nuevo Código Procesal Civil, Raúl Núñez Ojeda manifestó que “…el reemplazo del recurso de casación por el de nulidad permite, por una parte, liberarse de de la tradición excesivamente formalista que siempre ha acompañado al instituto, como también por otra, escapar de la propia auto compresión que nuestra Corte Suprema tiene de la Casación que, por decir lo menos, bordea lo racionalmente aceptable”. NÚÑEZ OJEDA, Raúl, “El Sistema de Recursos Procesales en el ámbito civil en un Estado democrático deliberativo”, Ius et Praxis [online], 2008, vol. 14, n. 1, pp. 199-223, disponible en www.scielo.cl. 48

FERRAJIOLI, Luigi, Los Valores…, p. 447.

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las exposiciones de las partes y los materiales de prueba requeridos por la decisión. La tendencia actual es a con¿ar en un juez unipersonal la tarea de recoger esos materiales. Un cuerpo colegiado es, por propia composición, menos apto para realizar ese cometido. Pero en cambio, el juez unipersonal ofrece menos garantías en la decisión; y de aquí surge la necesidad de no dar a ese órgano unipersonal, los plenos poderes de decisión, única e irrevocable, sobre la conducción del procedimiento o la decisión del asunto”49. Las coincidencias, entonces, son evidentes. Retomando la idea, probablemente la falta de semejanza entre apelación y recurso de nulidad no tendría que encontrarse en la posibilidad o imposibilidad de revisar los hechos, porque en ambos recursos puede resultar factible esa revisión. La diferencia pareciera estar en la manera o en las condiciones bajo las cuales ese control se lleva a cabo. Tratándose del recurso de apelación, especialmente en el contexto de un proceso escrito, el control se realiza en forma directa, casi prescindiendo del contenido de la sentencia de primera instancia. El tribunal de apelación veri¿ca un examen “de primera fuente”, esto es, revisa nuevamente la misma información que tuvo el juez de la causa y la percibe en condiciones similares o equivalentes (sustancialmente a través de actas). En el recurso de nulidad, en cambio, ese control se realiza esencialmente con la intermediación de la sentencia, o sea, con la información proporcionada por el fallo y a través de la motivación de ese fallo. Dicho en otras palabras, por medio de la exposición de las pruebas, del correspondiente análisis de las mismas y de las razones que sustentan la decisión fáctica, todos contenidos de la sentencia de¿nitiva. Planteado de otro modo, lo que se ejecuta es un juicio de validez de la sentencia de¿nitiva y, en particular, de la valoración probatoria vertida en ella. De esta manera, la exigencia de justi¿cación explícita es la que hace que resulte posible recurrir de la decisión y la que permite someterla a control por un tribunal superior, incluso cuando los imperativos de la valoración racional no hayan sido observados50. Al margen de las modalidades que puedan singularizar a un recurso del otro, sigue siendo cierto que el recurso de nulidad y el de apelación conÀuyen en sus motivaciones esenciales. Cuando se recurre de apelación el ataque al 49 50

COUTURE, Eduardo J., ob. cit., p. 141.

ACCATINO, Daniela, “El Modelo de Justi¿cación de los Enunciados Probatorios en las Sentencias Penales y su Control a través del Recurso de Nulidad”, en Formación y Valoración de la Prueba en el Proceso Penal, Abeledo Perrot, Santiago, 2010, p. 120.

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fallo se fundamenta en la existencia de errores en la interpretación y aplicación de la ley o de errores en la valoración de las pruebas, acometimientos que, con las particularidades del caso, también están considerados en el recursos de nulidad, a través de las causales consultadas en sus artículos 477 y 478 letra b). 4.3. A modo de conclusión comparativa Finalmente, de lo que se ha venido expresando no parece tan extraviado sostener que el recurso de nulidad laboral tiene campos de acción inclusive superiores al de esos otros recursos, en la medida que comprende los objetos de unos y de otros. En efecto, lo propio e inherente a la casación en el fondo y a la apelación, en su caso, era la recti¿cación de los errores “in iudicando”, es decir, las incorrecciones identi¿cadas con el juicio de derecho; en tanto que la corrección de los errores “in procedendo”, atingentes a las reglas impartidas al juez para la sustanciación del asunto, quedaba reservada a la casación en la forma, y, ¿nalmente, la apelación conservaba para sí el agravio sustentado en los errores de apreciación de la prueba. Hoy en día se tiene que, a través de la multiplicidad de causales o motivos que consultan los artículos 477 y 478 del Código del Trabajo, el recurso de nulidad comprende todos esos objetivos. Y ocurre que, además de ellos, le han sido incorporadas ¿nalidades de supremacía constitucional o, más propiamente, de ¿scalización directa del respeto a los derechos fundamentales, que los otros medios de impugnación no comprendían, cuando menos no del modo explícito que actualmente se asigna al recurso de nulidad laboral y que, en su momento, a propósito del recurso de casación en el fondo, dieron pie para considerar que la causal sobre “infracción de ley” sólo incluía a las reglas legales propiamente dichas, excluyéndose entonces las normas de la Carta Fundamental51. Consecuentemente, una mirada plausible y diferente en la materia, consistiría en comprender que el legislador ha puesto a disposición de los 51

Sobre el particular, ROMERO SEGUEL, Alejandro, “El Recurso de Casación en el Fondo como medio para denunciar la infracción de la Constitución”, Revista Chilena de Derecho, vol. 32, Nº 3, pp. 495-500, y ROMERO SEGUEL, Alejandro, AGUERRIZABAL GRUNSTEIN, Maite y BARAONA GONZÁLEZ, Jorge, “Revisión Crítica de la causal fundante del recurso de casación en el fondo en materia civil”, Revista Ius et Praxis, año 14, Nº 1, pp. 235-236.

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litigantes un instrumento potente de impugnación, capaz de abarcar en su radio de acción múltiples hipótesis de defectos en la resolución de las causas, como nunca antes existiera en nuestro ordenamiento jurídico. 5. EL RECURSO DE NULIDAD LABORAL Y LA INMEDIACIÓN Si es posible que a través del recurso de nulidad se promueva la revisión de los hechos que se ha tenido por probados, e incluso su eventual modi¿cación, es legítimo plantearse ahora cuál sería, entonces, el rol que desempeña la inmediación, en la medida que es frecuentemente invocada como un sello de exclusividad para las decisiones probatorias y, por lo mismo, como un freno para su revisión. Desde luego, su valor agregado se expresa real y cabalmente en la producción y percepción de la prueba personal, oral o “viva” (testigos, peritos, declaraciones de parte)52. Tratándose de ellas no puede discutirse que el juez del juicio tiene una posición privilegiada, directa, inmediata y hasta puede concederse que su intervención resulta también irrepetible. La duda que se cierne cuando se la postula como una especie de principio probatorio no transigible, hasta su virtual misti¿cación, es que no logra advertirse la línea que separe esa forma de defensa de la inmediación, de la libre o íntima convicción judicial, teñida de subjetividad, que no concilia con un sistema probatorio cimentado en la persuasión racional o, más precisamente, con una concepción racionalista de la valoración probatoria. FERRER mani¿esta que la otra cara de la versión fuerte de la inmediación (como dogma) es que de esa manera se torna casi innecesaria la justi¿cación, porque el juez de base siempre estaría en mejor posición epistemológica que cualquier otro juez o tribunal, con lo que quedaría prácticamente imposibilitada la revisión del juicio fáctico en sede de recursos, a menos que se quiera tolerar un inaceptable “mi convicción di¿ere de la del juez de instancia y yo mando más”53. A propósito de la oralidad –que junto a la inmediación y concentración son expresiones de un mismo 52 Porque con relación a la prueba documental existe una “par conditio” entre el tribunal del

juicio y el de nulidad. Sin embargo, ha de apuntarse que se han postulado ideas que relativizan dicha aserción, señalándose que el régimen de sana crítica exige una valoración individual y conjunta de los medios de prueba, de modo que la inmediación que se tiene con la prueba personal puede terminar incidiendo en la apreciación que se tenga de los documentos. 53 FERRER BELTRÁN, Jordi, La Valoración Racional de la Prueba, Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 63 y 64.

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objetivo– CAPPELLETTI re¿ere opiniones en orden a que no representa, en sí y por sí, un ¿n o valor preciso que pueda quizá creerse esencial al proceso en general o al proceso civil en especial. Representa sólo un medio, dice, con el cual pueda perseguirse el ¿n del proceso o antes bien de la jurisdicción (de “tutela” o de “puesta en ejecución” o cualquiera que fuere)54. Tanto en derecho comparado (especialmente en jurisprudencia española) como en alguna doctrina y jurisprudencia nacional, se ha deslizado la idea que en un procedimiento basado en la oralidad, un juez que no ha visto ni oído a los testigos o peritos no estaría en condiciones de apreciar la veracidad de sus declaraciones. BACIGALUPO, que parece haber tenido un fuerte inÀujo en la materia, plantea que en la ponderación de la prueba se distinguirían dos momentos o niveles. Uno, relacionado con la percepción directa de la prueba personal, cuya veracidad estaría sustancialmente determinada por la inmediación (que liga a cuestiones sensoriales), de modo que, “en principio”, no es controlable en el marco de la casación, y otro momento o nivel, vinculado con el soporte racional del juicio sobre la prueba, que puede ser atacado en casación, pero sólo demostrando que el tribunal de instancia ha infringido las reglas de la lógica, de la experiencia o los conocimientos cientí¿cos55. A pesar de los puntos de encuentro a los que parece llegar, esa tesis es rudamente cuestionada por IGARTÚA (“…no estoy de acuerdo con una teoría, como ésta, que tiene menos alcance que un vuelo gallináceo”), expresando que la “verdad” de un testimonio o la “corrección” de un informe pericial no pueden ser percibidos ni por la vista, el oído, el gusto o el olfato. Lo que sí ocurre, apunta, es que las informaciones que se registran a través de los sentidos dan lugar para inferir después determinadas conclusiones, pero éstas deben ser justi¿cadas. Recapitula sus ideas indicando que dar por bueno o malo un medio de prueba implica una actividad inferencial; que esa inferencia debe ser racionalmente justi¿cada; que esa justi¿cación debe explicitarse en la motivación de la sentencia, y que, siendo así, no existen impedimentos técnicos para que el control casación se extienda hasta allí, remarcando que ese control debe desplegarse en los dos niveles señalados por Bacigalupo. Añade que es efectivo que el juez de la instancia está en 54 CAPPELLETTI, Mauro, El testimonio de la parte en el sistema de la oralidad, Librería Editora Platense, Buenos Aires, 2002, Parte Primera, p. 29. 55 BACIGALUPO, Enrique, La impugnación de los Hechos Probados en la Casación Penal y otros estudios, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 1994, pp. 66-68.

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condiciones de determinar si un declarante titubeó al contestar, si no se inmutó al hacerlo, si aduce “lapsus” de memoria ante preguntas incómodas, etcétera, pero hasta ahí llegan los bene¿cios de la inmediación, puesto que luego debe ponderar esas declaraciones en base a máximas de experiencia. De este modo, a¿rma, juzgar sobre la idoneidad y la correcta aplicación de esas máximas está al alcance de quienes no hayan presenciado el juicio, porque ello depende del intelecto, y puede efectuarse aunque el que haga esa revisión “se halle en ultramar”56. En nuestro ordenamiento procesal la inmediación se identi¿ca con el imperativo de que las audiencias deban realizarse siempre con la presencia del juez, quedando prohibida la delegación de funciones, precisándose en parte de la legislación nacional que “El juez formará su convicción sobre la base de las alegaciones y las pruebas que personalmente haya recibido…”57. Habría que pensar entonces que la interacción de los litigantes y de ese juez, que entran en contacto directo con la fuente de la información, es la que permite optimizar el resultado probatorio. Por ende, la inmediación puede ser mirada como una técnica que se emplea para obtener información de calidad, que aseguraría el logro de la mejor resolución del asunto58. De esta manera, menos que una prerrogativa, es un deber que se impone al juzgador para que presencie y participe directamente tanto en el debate como en la generación del material probatorio para que, por sí mismo, logre su convencimiento y, luego, para que ese mismo juez que presenció y participó, sea quien tome la decisión, sustentándola racionalmente. Por consiguiente, las impresiones de la realidad que obtenga de la prueba rendida, debe traspasarlas a su fallo a través de un razonamiento escrito –exteriorizado en razones aceptables o posibles de compartir– que en cuanto tal debe ser también susceptible de controlar. Se ha dicho sobre el particular “…que el testigo resulte o no creíble no porque así le parezca al tribunal –‘en virtud de la inmediación’: una virtud que la inmediación no tiene, en contra de lo que suele a¿rmarse– sino porque lo sea o no lo manifestado por él, a tenor 56 IGARTÚA

SALAVERRIA, Juan, Valoración de la prueba, motivación y control en el proceso penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, pp. 105 a 109 y 162. 57

Artículo 12 de la Ley Nº 19.968, que Crea los Tribunales de Familia.

58 IACOVELLO

expresa que la inmediación es una técnica de formación de las pruebas, no un método para el convencimiento del juez. Citado por IBÁÑEZ, Perfecto Andrés, En torno a la Jurisdicción, ob. cit., p. 159.

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de lo obtenido de otras fuentes de prueba…”59. Daniel GONZÁLEZ LAGIER lo coloca en términos todavía más explícitos, manifestando que es cierto que existe determinada información importante para valorar la prueba que sólo puede obtenerse cuando se está presente al momento de su ejecución. Con todo, enfatiza que si esas impresiones no resultan susceptibles de justi¿car, no debieran usarse en el proceso, destacando que puede emplearse toda la información que se obtiene con la inmediación, inclusive si el testigo estaba más o menos nervioso o si dudaba, por ejemplo, pero esto último sólo en la medida que cualquier sujeto que hubiera estado presente habría obtenido la misma impresión, porque de lo contrario ingresan los prejuicios y las intuiciones sin fundamento60. Retornando, las innegables cualidades de la inmediación pueden justi¿car que se estime necesario “protegerla” con la implementación de “barreras de contención” que “di¿culten” la alteración de los hechos. Empero, ello no puede conducir al extremo de considerar la inmediación como un valor absoluto. Ha de concederse que esas restricciones existen y que se expresan precisamente en el recurso de nulidad. Así, por ejemplo, para que haya lugar a la revisión de los hechos es necesario que exista un vicio o error en materia de prueba, que ese vicio o error tenga incidencia relevante en la decisión e inclusive, en su caso, que el correspondiente error tenga un carácter “mani¿esto”. En de¿nitiva, es preciso que se con¿gure alguna causal de nulidad. Sin embargo, la posibilidad existe. Desde esa óptica, si hay algo de valor absoluto en la inmediación, puede decirse que estaría en garantizar la presencia efectiva de los litigantes y, de modo especial, del tribunal que fallará el asunto, en su labor insustituible de participar personalmente en el proceso formativo de la decisión, participación que –por cierto– comprende de modo principal la labor de ejecución, percepción y examen de las probanzas. En otras palabras, el ¿n último de la inmediación sería impedir la delegación de facultades61. En términos 59 IBÁÑEZ,

Perfecto Andrés, “Sobre prueba y motivación”, en Consideraciones sobre la Prueba Judicial, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, p. 88. 60

GONZÁLEZ LAGIER, Daniel, “Argumentación y Prueba Judicial”, en Estudios sobre la Prueba, Distribuciones Fontamara, México, 2008, p. 143. 61

Esto que se dice ya fue sostenido en la doctrina nacional, en ideas prácticamente idénticas: “La inmediación sólo designa, junto a la oralidad y la contradicción, una técnica de formación de la prueba y su contenido especí¿co consiste en requerir la presencia ininterrumpida de los sujetos procesales, a ¿n de excluir la delegación en la recepción de la prueba… y a asegurar el principio de contradicción, especialmente en el ámbito del interrogatorio y el contra-interrogatorio de los testigos y peritos…”. ACCATINO, Daniela. “Forma y Sustancia

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normativos, esta aproximación podría sustentarse en las reglas contenidas en el artículo 425 inciso tercero del Código del Trabajo (en cuanto señala que las actuaciones deben efectuarse “por o ante el juez de la causa”); en el inciso primero del artículo 427 (que dispone expresamente que “Las audiencias se desarrollarán en su totalidad ante el juez de la causa, el que las presidirá y no podrá delegar su ministerio”, sancionando con nulidad su infracción); en el artículo 429 inciso segundo (desde que virtualmente declara insubsanable el vicio de vulneración del artículo 427 inciso primero); en el artículo 460 (en el sentido que ordena la celebración de una nueva audiencia de juicio cuando el juez que la presidió no puede dictar sentencia), y, en ¿n, en el artículo 478 letra d), que es corolario de todo lo anterior. Sin embargo, desde allí es mucho el camino que debe recorrerse para consagrar la intangibilidad de los hechos, por la sola circunstancia que el juez ha percibido directamente “la manera” en que se dijeron las cosas, porque “ha visto y oído” las fuentes de prueba. Técnicamente, la sola revisión de la motivación fáctica del fallo no pone en riesgo la inmediación, porque, al hacerlo, el tribunal de nulidad no está efectuando una nueva valoración de las pruebas, como ocurre en la apelación, en el sentido de apreciarlas y percibirlas otra vez, como si fuera la primera. Lo que se somete a escrutinio en el recurso de nulidad son las razones vertidas en la sentencia para justi¿car la e¿cacia o ine¿cacia de la prueba rendida. Señalado en términos distintos, lo que permite el recurso de nulidad es llevar a cabo un juicio de validez de las decisiones probatorias contenidas en el fallo, lo que se logra mediante el examen de la fundamentación. A decir verdad, si algún compromiso surge para la oralidad no se mani¿esta en ese tipo de control sino que al tiempo de pronunciarse la posible sentencia de reemplazo, e inclusive en esa eventualidad, no siempre llega a producirse la di¿cultad anotada. En efecto, en un hipotético fallo de reemplazo por infracción de las reglas de la sana crítica, no se toma contacto directo con la fuente de prueba –de hecho no es posible– sino que, en su caso, lo que tendría que hacerse es sustituir las inferencias o conclusiones que provengan Continuación nota 61 en el Razonamiento Probatorio, el Alcance del Control Sobre la valoración de la Prueba en el Recurso de Nulidad Penal”, Revista de Derecho de la Ponti¿cia Universidad Católica de Valparaíso, XXXII, pp. 347-362. En sentido semejante, HERRERA ABIÁN, R., La inmediación como garantía procesal (en el proceso civil y penal), Editorial Comares, Granada, 2006, citado por PALOMO VELEZ, Diego, ob. cit., p. 474.

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de ella, pero siempre a partir de la información que proporciona la sentencia. Si algún “peligro” existe para la inmediación, pudiera expresarse con cierta intensidad, por ejemplo, cuando llega a disponerse una invalidación por la causal del artículo 478 letra e) del Código del Trabajo, en la hipótesis de falta de análisis de prueba personal. En ese evento, el mandato legal es que debe dictarse una sentencia de reemplazo que, por lo mismo, habrá de realizar el análisis omitido. Esto supone que la actividad de valoración de las probanzas orales silenciadas tendría que efectuarla un tribunal diferente del que las recibiera, con el inconveniente que en Chile, en pleno Siglo XXI, contamos con un pobre sistema de registro y reproducción (el audio). En rigor, podría concederse que lo deseable sería que las invalidaciones por motivos formales, como el caso aludido, no dieran lugar a sentencia de reemplazo sino que al reenvío, esto es, que debiera procederse a la invalidación de la sentencia y a la reposición de la causa al estado de realizarse un nuevo juicio por un juez no inhabilitado. Empero, nuestra legislación ha optado por un camino diferente, asignando al tribunal de nulidad el pronunciamiento de la decisión de fondo. Esto tendría que entenderse como un “sacri¿cio” de la inmediación en pos de un valor que se ha estimado superior para estos ¿nes. A saber, la celeridad en la sustanciación del procedimiento. Y otro ¿n más pedestre, si se quiere, el ahorro de recursos económicos.

CAPÍTULO III LAS CAUSALES DEL RECURSO DE NULIDAD SUMARIO: Introducción. A. La causal genérica sobre vulneración de derechos y garantías constitucionales. 1. Generalidades. 2. Derechos Protegidos. 3. Fases o etapas de eventual vulneración. 3.1. Infracciones durante la tramitación del procedimiento. 3.2. Infracciones en la sentencia de¿nitiva. 4. Exigencias de con¿guración. 4.1. La relevancia. 4.2. La ilegalidad. B. La causal genérica sobre infracción de ley. 1. Sentido y ¿nalidad de esta causal. 2. “La Ley” como noción integradora de la causal. 2.1. Extremos pací¿cos o evidentes. 2.2. Extremos discutidos/discutibles. a) La ley del contrato. b) Los principios de derecho. 3. El error de derecho y sus formas de comisión. 3.1. Contravención formal. 3.2. Falta de aplicación. 3.3. Aplicación indebida. 3.4. Interpretación y aplicación errónea. a) El control de la interpretación. b) Reglas generales de interpretación. c) Reglas especiales de interpretación. 4. Exigencia de con¿guración. 4.1. La inÀuencia sustancial. 4.2. La naturaleza de la ley infringida. 5. Modo de proposición de la causal.

INTRODUCCIÓN El Código del Trabajo ha enunciado y desarrollado las causales del recurso de nulidad en una relación de género a especie. Las causales de género o genéricas, están contenidas en el artículo 477 –primera parte– del inciso primero del Código del Trabajo, esto es, las relativas a la vulneración sustancial de derechos y garantías constitucionales cometidas tanto en la sustanciación del procedimiento como en la dictación de la sentencia de¿nitiva, y la del mismo artículo 477 inciso primero, segunda parte, sobre infracción de ley que ha inÀuido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Las causales especí¿cas están contempladas en los distintos literales del artículo 478 del Código del Trabajo. El género lleva ínsita la idea de amplitud y, la especie, la de corresponder a una especi¿cación de ese género. En efecto, en las dos causales genéricas que contempla el citado artículo 477, la ley no ha acotado el vicio, el error o el defecto concreto que puede autorizar la invalidación. Lejos de ello, se ha valido de fórmulas globales y comprensivas de una multiplicidad de situaciones, en términos que cabe al recurrente y al tribunal de nulidad de¿nir si los hechos veri¿cados en un proceso determinado comportan la con¿guración de la causal genérica que se haga valer. Esta cualidad, como se ha dicho, tiene

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por objeto ampli¿car las potencialidades del recurso, haciéndolo extensivo a una vasta variedad de situaciones que cualquier ejercicio de previsión no sería capaz de abarcar. La relación de género a especie que se postula Àuye de la circunstancia que las diferentes causales especí¿cas pueden encontrar su correlato en alguno de los motivos genéricos de nulidad, desarrollados en el artículo 477 del Código del Trabajo. Por ejemplo, el pronunciamiento de un fallo por un juez inhabilitado signi¿ca la concurrencia de la causal del artículo 478 letra a), del Código del Trabajo, pero al mismo tiempo importaría la vulneración de la garantía del debido proceso, en la forma de parcialidad del juez y, por ende, con¿guraría la causal del artículo 477, primera parte; o el pronunciamiento de una sentencia que acoge una demanda de despido injusti¿cado por considerarse que no es grave el incumplimiento contractual de un trabajador, puede signi¿car que se estaría en presencia de una cali¿cación jurídica errónea, en cuyo caso resultaría pertinente la causal del artículo 478 letra c) del mismo Código, pero –a la vez– pudiera comportar infracción de su artículo 160 Nº 7, lo que haría procedente la causal del artículo 477, segunda parte; o la vulneración de las reglas de la sana crítica, que signi¿caría de igual manera la con¿guración de la causal del artículo 477, segunda parte, en cuanto infracción del artículo 456 del Código del Trabajo, en su extremo pertinente, y, por cierto, la causal del artículo 478 letra b), que es especi¿cación de lo mismo. Planteado grosso modo, la causal genérica del artículo 477 inciso primero del Código del Trabajo, sobre vulneración sustancial de garantías constitucionales en la tramitación del procedimiento (debido proceso), tendría su correlato en las causales especí¿cas del artículo 478 letras a), d), e) y f) del mismo Código; la causal genérica del mismo artículo 477, relativa a la infracción de ley, podría tener su correspondencia con la causal del artículo 478 letra b) del Código del Trabajo (si se acepta que puede asociarse a un error in iudicando) y, evidentemente, con la causal del artículo 478, letra c). Con todo, es preciso hacer la salvedad que si la ley ha singularizado el vicio, error o defecto que tiene precisa correspondencia con la situación del caso concreto, signi¿ca que lo debido sería esgrimir esa causal especí¿ca y no la genérica, porque esta última estaría llamada a recoger los otros casos que no han sido especialmente consultados en el catálogo de hipótesis del señalado artículo 478.

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En los apartados siguientes serán abordadas las diversas causales contempladas en la ley para el recurso de nulidad, en el mismo orden de su formulación legal, partiendo por las de carácter genérico y continuando con las de naturaleza especí¿ca, procurando en cada caso desentrañar el sentido de las distintas causales, sus márgenes de operación, los supuestos bajo los cuales pueden con¿gurarse y, ¿nalmente, las exigencias que de ellas derivan, tanto para la forma de interposición del recurso como para su hipotética aceptación. A. LA CAUSAL GENÉRICA SOBRE VULNERACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

1. GENERALIDADES Como se dijo antes, esta causal genérica está contemplada en el artículo 477 del Código del Trabajo. Conforme a ese texto legal, el recurso de nulidad puede tener lugar: “…cuando en la tramitación del procedimiento o en la dictación de la sentencia definitiva se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías constitucionales…”.

La dinámica del derecho ha ido colocando al ser humano y a su dignidad en el centro de las regulaciones. Antes que trabajadores, los trabajadores son personas y, como tales, titulares de derechos esenciales. En esa condición inalienable se incorporan a una organización empresarial. Es mani¿esto que a través de esta causal se ha implementado un nuevo mecanismo que propende a otorgar mayor preeminencia y e¿cacia a los derechos fundamentales, en lo que pudiera corresponder a una expresión de alguna manera permeada por lo que se ha venido en designar como “neoconstitucionalismo”, noción casi inasible, polisémica, a la que se asignan dimensiones teóricas, metodológicas e ideológicas del derecho, mencionándose como sus principales precursores a Ronald Dworkin y a Robert Alexy62. Entre sus múltiples facetas estaría la 62 Sobre una descripción y visión crítica, ver COMANDUCCI, Paolo, “Formas de (Neo) Constitucionalismo: Un Análisis Metateórico”, en Neconstitucionalismo(s), edición de Miguel CARBONELL, Editorial Trotta, Madrid, 2009, pp. 75-98; del mismo autor, “Constitucionalización y Neoconstitucionalismo”, en Positivismo Jurídico y Neoconstitucionalismo, Fundación

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de promover un nuevo tipo de Estado de Derecho (el Estado Constitucional de Derecho) que lo coloca como una alternativa al iuspositivismo tradicional y a la clásica centralidad de la ley; la de entender que el derecho está compuesto de normas, cuya formulación, contenido y estructura hace necesario distinguir entre reglas y principios; la de asignar un carácter capital a los derechos fundamentales y a sus mecanismos de tutela; la de asumir que los derechos humanos en particular y las prescripciones de la Constitución, en general, son normas de principios, representativas de valores (que vinculan el derecho con la moral)63; la de propugnar la idea de la fuerza normativa Continuación nota 62 Coloquio Europeo, Madrid, 2009, pp. 85-121; PRIETO SANCHÍS, Luis, “Neconstitucionalismo y ponderación judicial”, en Neconstitucionalismo(s), ob. cit., pp. 123-158; ALDUNATE, Eduardo, “Aproximación Conceptual y Crítica al Neoconstitucionalismo”, Revista de Derecho, Vol. XXIII, Nº 1, julio 2010, pp. 86-95. 63 En tal sentido, Comanducci expresa que para el neoconstitucionalismo metodológico los principios constitucionales operan como un puente entre el derecho y la moral, añadiendo que “La tesis neoconstitucionalista es que cualquier decisión jurídica, y en particular la decisión judicial, está justi¿cada si deriva, en última instancia de una norma moral…”, COMADUCCI, Paolo, “Formas de (Neo) Constitucionalismo: Un Análisis Metateórico”, en Neconstitucionalismo(s), ob. cit., pp. 93-94. Josep Aguiló explica que, en esta nueva mirada (que designa como postpositivismo) no hay una separación tajante entre el razonamiento político o moral y el razonamiento jurídico. Agrega que el razonamiento político del legislador se juridi¿ca porque la ley no es creación ex novo, sino desarrollo o concreción de principios constitucionales, en tanto que el razonamiento jurídico se moraliza, puesto que incorpora un compromiso con los valores y ¿nes constitucionales, con los principios y/o derechos constitucionales. AGUILÓ, Josep, Sobre derecho y argumentación, Lleonard Muntaner Editor, Mallorca, 2008, p. 21. De otra parte, se ha precisado que “El argumento de los principios es el núcleo de lo que podría denominarse un ‘no positivismo principialista’, cuya tesis básica, consecuentemente, podría formularse así: si existen principios en el Derecho, entonces existe una relación conceptual necesaria entre Derecho y moral…”, GARCÍA FIGUEROA, Alfonso, “La Teoría del Derecho en los tiempos del Constitucionalismo”, en Neoconstitucionalismo(s), ob. cit. p. 179, y que “En un Estado constitucional, cuya Constitución presenta ciertos ideales y cuya sociedad es pluralista, la única forma de que ese orden normativo sea operativo, consiste en que cuente con al menos dos rasgos interdependientes, uno de carácter sustantivo y otro de carácter estructural. El sustantivo consiste en que el orden normativo cuente con una intensa base moral. Es decir, es necesario que el Derecho cuente con una axiología. A su vez, esa axiología debe ser capaz no sólo de preservar los derechos individuales importantes, sino que también debe aspirar a mejorar nuestras sociedades y todo ello sin perder de vista el pluralismo. La axiología constructivista y aspiracional debe contar así con una deontología que le permita desplegar con naturalidad su carga deontológica. Esa deontología consiste en la con¿guración de las normas jusfundamentales (e infracontitucionales, por irradiación) como condiciones derrotables. La derrotabilidad de las normas de un ordenamiento constitucionalizado deja de ser así el síntoma de un problema del que debemos guarecernos (la incertidumbre), para convertirse en el instrumento estructural y funcional de que se sirve el Derecho para ser operativo a la hora de

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de la Constitución, de lo que se siguen su efectos horizontales y aplicación directa64. En nuestro ordenamiento jurídico este último aspecto encontraría sustento primordial en el artículo 6º inciso segundo de la Carta Política (“Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos [del Estado] como a toda persona, institución o grupo”), de modo que resultarían inmediatamente exigibles en los procesos jurisdiccionales, efecto que se vería particularmente reforzado a nivel infra constitucional con la regla del artículo 459 Nº 5 del Código del Trabajo, de momento que insta a fundamentar la sentencia de¿nitiva en “los preceptos constitucionales” con arreglo a los cuales se adopta la decisión. Conforme a ello, las normas de la Carta Fundamental y, en especí¿co –podríamos agregar–, las relativas a los derechos esenciales de la persona humana, debieran recibir una aplicación directa porque estarían dotadas de fuerza normativa propia, de modo que no necesitarían de mediación legislativa para su vigencia respecto de hechos o situaciones concretas, a menos que la propia Constitución Política así lo exija65. En posiciones más intensas, se ha argumentado por Continuación nota 63 resolver conÀictos…”, GARCÍA FIGUEROA, Alfonso, Criaturas de la Moralidad, Editorial Trotta, Madrid, 2009, p. 262. A partir de esa conexión necesaria entre el derecho y la moral que se atribuye al neoconstitucionalismo, algunos autores ven en esta tendencia una expresión renovada del iusnaturalismo: Citando a Ferrajoli, Luis Prieto Sanchís, indica que “el constitucionalismo moderno ‘ha incorporado gran parte de los contenidos o valores de justicia elaborados por el iusnaturalismo ilustrado y racionalista’, añadiendo por su parte que “El papel que desempeñaba antes el Derecho Natural respecto del soberano, lo desempeña ahora la Constitución respecto del legislador”. PRIETO SANCHÍS, Luis, “Ley, principios y derechos”, Cuadernos Bartolomé de las Casas Nº 7, Ediciones Dykinson, Madrid, 1998, p. 37. 64 GUASTINI, describe que la “constitucionalización” se reÀeja en múltiples manifestaciones.

Entre ellas menciona: a) la fuerza vinculante de la Constitución, esto es, la idea de que cada norma constitucional– independientemente de su estructura o contenido normativo –es una genuina norma jurídica, vinculante y capaz de producir efectos jurídicos; b) la “sobreinterpretación” de la Constitución, en el sentido de obtener del texto fundamental las normas idóneas para disciplinar cualquier aspecto de la vida social y política, de modo que no existen “lagunas” normativas ni tampoco “vacíos” por donde pueda escurrirse la discrecionalidad legislativa; c) la aplicación directa de las normas constitucionales, según la cual tales preceptos –especialmente todos los principios generales y las “normas programáticas”– pueden producir efectos directos y pueden ser directamente aplicados por cualquier juez, en cualquier controversia; y d) la interpretación “conforme” de las leyes, esto es, asumiendo que las reglas legales tienen más de un signi¿cado, el juez siempre debe optar por la norma (signi¿cado) que evite toda contradicción con la Constitución. GUASTINI, Riccardo, ob. cit., pp. 160-165. 65 FERNÁNDEZ, Miguel Ángel, “Constitución y Casación. ¿De la Falta de Aplicación al Monopolio Constitucional?”, Estudios Constitucionales, Revista Centro de Estudios Constitucionales, año 3, Nº 1, 2005, pp. 97 a 118.

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José Luis UGARTE que “En este nuevo paradigma, la clave será considerar que las normas constitucionales tienen todas – sin distinción – plena e¿cacia vinculante, incluidas, especialmente, las que estipulan derechos fundamentales de las personas (e¿cacia directa de la Constitución) y que, por tanto, son susceptibles de producir efectos jurídicos inmediatos, sin necesidad de mediación legal de ningún tipo”, agregando más adelante –en su estilo agudo y punzante– “No hay en el Derecho del Trabajo, como en rigor tampoco en el ámbito constitucional, espacio para el so¿sticado debate alemán entre e¿cacia directa o indirecta de los derechos fundamentales. Lo interesante de esto es que en nuestro orden jurídico laboral, los derechos fundamentales del trabajador no caen por la estrecha gotera de la e¿cacia indirecta o mediata, y sus ¿ntas procesales, que a ¿n de cuentas dejan todo en manos del legislador o del juez, sino que se cuelan a raudales inmediatamente en las relaciones laborales, recon¿gurando las relaciones laborales a partir de la supremacía jurídica de los derechos fundamentales66. En una muestra del avance incontenible de tendencias semejantes, se ha pasado de los conceptos tradicionales –que suponían exigibles esos derechos del individuo frente al Estado– a una noción complementaria, de reconocerlos como imperantes en las vinculaciones entre particulares (e¿cacia horizontal), ante la constatación de la existencia de centros de poder en esas relaciones privadas, capaces de repercutir en las libertades de las personas. Se a¿rma –inclusive– que si bien en nuestra Carta Fundamental no se aprecia un reconocimiento expreso para esa e¿cacia horizontal, tampoco se la excluye y que habría sustento normativo su¿ciente para proclamar su vigencia inmediata67. En lo que interesa para estos ¿nes, se postula que las normas constitucionales deben tener incidencia en la regulación y desarrollo de las relaciones laborales, especialmente aquellas que con¿guran derechos subjetivos fundamentales, cuya titularidad recae en el trabajador, es decir, la e¿cacia horizontal de tales preceptos, en oposición al concepto tradicional que tiene a la autoridad pública como único destinatario de esos derechos fundamentales. Dentro de esos derechos se comprenden los asociados a la libertad sindical, los vinculados al conÀicto colectivo y los propiamente laborales (derechos especí¿cos) y, además, los 66

UGARTE CATALDO, José Luis, Tutela de Derechos Fundamentales del trabajador, LegalPublishing, Santiago, 2009, pp. 9 y 23. 67 MELIS VALENCIA, Christian, “Derechos Fundamentales y Empresa: Apuntes para una con¿guración dogmático jurídica”, en Derechos Fundamentales, Anuario de Derecho del Trabajo y Seguridad Nº 3/2004, Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, pp. 71 a 75.

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relacionados con la persona del trabajador, que forman parte de los derechos constitucionales de carácter general (derechos inespecí¿cos, integradores de la ciudadanía en la empresa). Se ha escrito también que la reforma procesal laboral corresponde al primer paso del orden jurídico laboral para “tomarse en serio” esa clase de derechos, comenzando a desmontarse poco a poco el modelo cerrado de empresa, inicialmente circunscrito al imperativo de condiciones laborales mínimas, para la instalación de un espacio jurídico público en esa organización, expuesto al efecto expansivo de los derechos fundamentales68. Por su lado, Eduardo ALDUNATE plantea opiniones o salvedades que buscan situar la e¿cacia horizontal en el contexto morigerado que señala, esto es, que no estaría dotado de toda la amplitud que parte de los autores nacionales le han asignado con entusiasmo, sustentándose para ello en una doctrina que ni siquiera estaría totalmente a¿anzada en su país de origen, Alemania. Explica –sin embargo– que en nuestro ordenamiento jurídico ese efecto horizontal podría desplegarse claramente al menos en dos ámbitos, uno de los cuales es precisamente el Código del Trabajo, a partir de la incorporación del actual inciso primero de su artículo 5º (“El ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos”). Concluye que con ello se ha asumido como posible la lesión directa del derecho fundamental de un particular respecto de otro. Empero, advierte que es discutible la posibilidad de derivar directamente, a partir de los derechos fundamentales, deberes de actuación o de abstención para otros particulares, es decir, una e¿cacia horizontal inmediata, porque la idea de la vinculación directa de los particulares, a los derechos fundamentales, puede conducir a resultados tan absurdos como el abandono de la ley como reguladora de la libertad de uno en relación a la libertad del otro y dejar entregada al juez esa delimitación, sin parámetros normativos generales69. En una línea que parece ser una pro68

UGARTE CATALDO, José Luis, Derechos, Trabajo y Privacidad, Abeledo Perrot, Santiago, 2011, Capítulo II. Del mismo autor, “Los Derechos Fundamentales del Trabajador: El nuevo procedimiento de tutela laboral”, Revista Ensayos Jurídicos, Universidad Alberto Hurtado, Nº 2-2006, p. 9, y El Nuevo Derecho del Trabajo, LexisNexis, Santiago, 2007, pp. 115-131. En sentido similar, GAMONAL CONTRERAS, Sergio, Fundamentos de derecho Laboral, LexisNexis, 2011, pp. 36-55, y El Procedimiento de Tutela de Derechos Laborales, LexisNexis, Santiago, 2008, pp. 3-10 y 61-82. 69 ALDUNATE LIZANA, Eduardo, Derechos Fundamentales, LegalPublishing, Santiago, 2008, pp. 221 y 222.

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longación de ese modo de comprender la temática esbozada, se ha indicado que “el procedimiento de tutela laboral y el recurso de nulidad constituyen casos de aplicación indirecta o mediata de la norma constitucional, porque es la ley la que prescribe que para el caso de infracción a ciertas normas constitucionales se apliquen los mecanismos que ella misma dispone”70. En lo que concierne directamente a la formulación legal del motivo de nulidad que se examina, resulta indispensable efectuar algunas precisiones, referidas a los derechos comprendidos, los ámbitos o fases capaces de comprometer esos derechos y sus exigencias de con¿guración, aspectos que se pasan a abordar –con las limitaciones del caso– en las líneas siguientes: 2. DERECHOS PROTEGIDOS De acuerdo con el texto de la norma, los derechos y garantías que son objeto de protección a través de este motivo genérico son aquellos de carácter “constitucional”. En una primera aproximación, tendría que concordarse en que son tales los derechos y garantías contemplados en la Constitución Política de la República. Luego, como la ley no ha hecho distingo alguno, tendría que concluirse también que comprende la protección de cualquiera de esos derechos o garantías, en la medida que son los que nuestra Carta Fundamental asegura a todas las personas, es decir, tanto los de naturaleza especí¿ca como inespecí¿ca. En términos todavía más concretos, el catálogo de derechos y garantías ni siquiera parece estar circunscrito a los derechos enunciados en el artículo 485 del Código del Trabajo, cuya enumeración tendría por único objeto acotar la aplicación del procedimiento de tutela laboral, como puede inferirse de lo previsto en la regla del artículo 487 del mismo Código, en cuanto dispone que “Este procedimiento queda limitado a la tutela de derechos fundamentales a que se re¿ere el artículo 485”. Ahora bien, teniendo en cuenta lo establecido en el inciso segundo del artículo 5º de la Carta Fundamental, tendrían que considerarse como incluidos en esa nomenclatura a los derechos consagrados en Tratados Internacionales que hayan pasado a formar parte del derecho interno. Entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 70 HUEPE ARTIGAS, Fabián, “La aplicación Directa de la Constitución por parte del juez ordinario. Sentido y alcance”, Revista de Derecho Universidad de Concepción Nº 227-228, p. 178.

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el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el “Pacto de San José de Costa Rica” y los Convenios Fundamentales de la OIT, a saber: El Convenio Nº 87 sobre la Libertad Sindical y la Protección del Derecho de Sindicación, de 1948; el Convenio Nº 98 sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva, de 1949; el Convenio Nº 100 sobre Igualdad de Remuneración, de 1951; el Convenio Nº 103 sobre la Protección de la Maternidad, de 1952; el Convenio Nº 105 sobre la Abolición del Trabajo Forzoso, de 1957; el Convenio Nº 111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación), de 1958, y el Convenio Nº 138 sobre la Edad Mínima de Acceso al Empleo, de 1973. 3. FASES O ETAPAS DE EVENTUAL VULNERACIÓN A lo expresado sigue agregar que en la formulación legal es posible distinguir dos vertientes que integran esta causal genérica. Una de ellas está constituida por la hipótesis de vulneración de los derechos y garantías durante la “tramitación del procedimiento” y la otra alude a la conculcación producida “en la dictación de la sentencia de¿nitiva”. 3.1. Infracciones durante la tramitación del procedimiento En lo que se re¿ere a esta primera hipótesis, cabe reiterar lo señalado en cuanto a que puede abarcar cualquier derecho o garantía de los consagrados en la Constitución Política de la República. Ahora bien, como se trata de vulneraciones acaecidas en la sustanciación del procedimiento, lo más frecuente será que se comprometan la tutela judicial efectiva y el debido proceso. En su dimensión estrictamente procesal –no orgánica (que atañe al juez natural e imparcial)– el Tribunal Constitucional ha señalado sobre ese derecho esencial que “…El debido proceso, como siempre se ha entendido, exhibe tanto una faz adjetiva –referida a la racionalidad en el ordenamiento formal de las actuaciones– como una sustancial –atingente a la justicia de la decisión–… …Como ha señalado esta Magistratura, ‘el derecho a un proceso previo, legalmente tramitado, racional y justo, que la Constitución asegura a todas las personas, debe contemplar las siguientes garantías: la publicidad de los actos jurisdiccionales, el derecho a la acción, el oportuno conocimiento de ella por la parte contraria, el emplazamiento, adecuada defensa y asesoría

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con abogados, la producción libre de pruebas conforme a la ley, el examen y objeción de la evidencia rendida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer recursos para revisar las sentencias dictadas por tribunales inferiores’…”71. Dentro de las tantas situaciones cubiertas por este motivo de nulidad, cabe mencionar los casos de intervención de un juez inhabilitado (por implicancia o recusación) cuando se produce en una fase anterior a la audiencia de juicio y sentencia (porque en la fase de sentencia existe un motivo especí¿co), las hipótesis de denegación del derecho a ser oído, de omisión de la recepción de la causa a prueba, de trabas o impedimentos ilegales al derecho a presentar pruebas o a producir prueba admitida, también los casos de admisión o valoración de prueba ilícita, de limitaciones del derecho a recurrir y, en general, cualquier afectación de esos derechos que provoque indefensión. Como ejemplos un poco más concretos de lo que se viene re¿riendo, eventualmente capaces de comportar esa vulneración, puede mencionarse situaciones en que el juez altere ilegalmente el orden de producción de las probanzas, dejando a alguna de las partes en la imposibilidad de rendir la suya; casos en que se niegue la participación letrada con la explicación de que el mandatario carece de poder para transigir (como podría exigirse en los procedimientos monitorios); eventualidades en que se limite o prescinda de la prueba testimonial, en el mal entendido de corresponder a inútil reiteración de hechos su¿cientemente esclarecidos; la aceptación y ejecución de prueba no ofrecida en su oportunidad; la falta de recepción de la causa a prueba en procedimientos que se veri¿can sin contestación del demandado, pero con la concurrencia de éste a la audiencia preparatoria72, impidiéndole 71 Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 14 de junio de 2011, fundamento séptimo, recaída en requerimiento de inaplicabilidad Rol Nº 1.718-2010, disponible en www.tribunalconstitucional.cl, entre otras. 72

En causa sobre despido injusti¿cado, con aviso de término del contrato, pero sin contestación de la demanda, la juez de la causa prescindió de la recepción de la causa a prueba, estimando que estaban tácitamente admitidos los hechos contenidos en la demanda y dictó sentencia en la audiencia preparatoria, declarando injusti¿cada la exoneración. Se acogió un recurso de nulidad por infracción al debido proceso, por considerarse indispensable la apertura de la fase probatoria, desde que es meramente facultativa la posibilidad de entender aceptados los hechos de la demanda y porque conforme al artículo 454 Nº 1 del Código del Trabajo, el empleador está obligado a probar los hechos contenidos en la carta (y no en su contestación).

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el contra examen u observación de las probanzas y, en su caso, la producción de prueba73, etcétera. 3.2. Infracciones verificadas en la dictación de la sentencia definitiva La segunda dimensión de esta causal parece concernir esencialmente a cuestiones de fondo, relacionadas con la solución jurídica del asunto y que puedan afectar alguno de esos derechos fundamentales74. Se alude básicamente a lo que debiera ser una fuente probablemente fecunda de casos susceptibles de recoger a través de ella, esto es, las situaciones de colisión de derechos en el ámbito de la relación laboral, cuando los derechos inherentes a la personalidad del trabajador se ven afectados con motivo del Continuación nota 72 Ver sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de junio de 2012, ingreso Rol Nº 1.842-11, disponible en www.poderjudicial.cl. 73 La rebeldía correspondería a un mecanismo sustitutivo para evitar el estancamiento del proceso ante actitudes de falta de cooperación, de manera que quien no colabora (el “rebelde”) se coloca en la imposibilidad de obtener la tutela jurisdiccional debida. Empero, existen grados en ese comportamiento que pueden ir desde una colaboración imperfecta a una falta absoluta de cooperación. Por lo mismo, sus consecuencias di¿eren en intensidad, dependiendo de ese grado y de los actos procesales comprendidos en ello. Así, no es lo mismo no comparecer nunca que dejar de participar en actos determinados, de manera que las soluciones legislativas son diversas y, dentro de ellas, está la posibilidad de considerar como verdaderas las alegaciones de hecho efectuadas por la contraria, en la medida que se trate de derechos disponibles (a lo que podríamos agregar que tendría que tratarse de hechos susceptibles de admitir o cuyo conocimiento sea posible de atribuir a quien se tiene “por confeso”). Exceptuando el añadido, las ideas restantes vertidas por ORELLANA TORRES, Fernando y PÉREZ RAGONE, Álvaro, en “Radiografía de la Rebeldía en el Proceso Civil: Tópicos hacia una adecuada regulación en la nueva justicia civil”. Revista Ius et Praxis, año 13, Nº 2, pp. 13-44. 74

Se emplea la expresión “esencialmente” porque podría darse el caso que la vulneración del debido proceso se produzca exclusivamente “en la sentencia” (y no durante la tramitación del procedimiento), para cuyo efecto la ley no consulte una causal especí¿ca. Así acontecería, por ejemplo, tratándose de una sentencia recaída en un procedimiento monitorio, que omita dar razones para sustentar la decisión adoptada. Como se sabe, el artículo 501 del Código del Trabajo libera a ese tipo de fallos de la exigencia prevista en su artículo 459 Nº 4, lo que hace improcedente la causal del artículo 478 letra e) por una falencia de ese tipo. Sin embargo, habría algún margen para sostener que ello no excluiría, a priori, la causal genérica del artículo 477, en su primera parte, referida a la vulneración de derechos o garantías constitucionales, en relación a lo que prescribe el artículo 456 del Código del Trabajo. En una línea semejante, aunque no idéntica, ver prevención contenida en sentencia del Tribunal Constitucional, sobre requerimiento de inaplicabilidad, de fecha 12/10/2010, Rol Nº 1.514-09, disponible en www. tribunalconstitucional.cl.

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ejercicio de las facultades de dirección legalmente reconocidas al empleador. Se hace referencia, a ¿n de cuentas, a eventuales conÀictos entre el ejercicio de las potestades de mando del empleador –que generalmente son manifestaciones de sus derechos de propiedad y de libertad empresarial– y los derechos fundamentales, de índole laboral e inespecí¿cos o de corte ciudadano, que la Constitución Política reconoce a los trabajadores, como a cualquier persona. Sólo a modo de ejemplo, el uso de las tecnologías de la información, en cuanto herramientas de trabajo (navegación en internet, la utilización de medios de comunicación electrónica, etcétera) y los mecanismos de control que implemente el empleador para asegurarse de su uso correcto o para la prevención de ilícitos, pueden dar lugar a casos de vulneración de otros derechos fundamentales –diferentes del debido proceso– tales como la privacidad, la inviolabilidad de las comunicaciones o la libertad de expresión del trabajador, que motiven un procedimiento de tutela de derechos fundamentales, cuya decisión desestimatoria signi¿que mantener indemne el acto vulnerador y que, por lo tanto, pudieran entenderse comprendidos en esta causal; o la autodeterminación y privacidad que también pueden verse afectadas en situaciones diferentes como, v. gr., la de un trabajador que se desempeñe como recepcionista de un hotel y que es despedido por dejarse crecer su pelo y barba, en razón de que ello contraría las políticas de imagen de la empresa75; o el empleo de redes sociales (“facebook”, “twitter”), a través de las cuales el trabajador pueda agraviar a la persona de su empleador o a la empresa76; o, en ¿n, el uso de “GPS” (sistemas de posicionamiento global) en medios de transporte, con ¿nes extendidos de vigilancia de las actividades personales de un trabajador, etcétera. 75 Ejemplo extraído de AGUSTINA SANLLEHÍ, José Ramón, Privacidad del Trabajador versus Deberes de prevención del delito en la empresa, Edisofer, Madrid, 2009, p. 13. 76 Existió un caso en nuestros tribunales, en que un trabajador inició un procedimiento de tutela, por despido con vulneración de su derecho a la privacidad y libertad de expresión, al ser separado de su cargo por la causal del artículo 160 Nº 1 letra d) del Código del Trabajo (injurias al empleador), puesto que en su cuenta de twitter había escrito las expresiones siguientes:”un nuevo día en el único circo donde las perras y los caballos hablan”; “Comenzando un nuevo día en el único circo donde las perras y los ponys hablan”; “Comenzando un día más en el circo chamorro”; “Un día más de reclusión pagada”; “Un nuevo día ¿rmando en la cárcel”. La demanda de tutela fue desestimada por el carácter público de la red social y porque no hubo un ejercicio legítimo de la libertad de expresión. No obstante, se acogió la demanda subsidiaria de despido injusti¿cado.

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4. EXIGENCIA DE CONFIGURACIÓN En esta materia resulta necesario cuando menos bosquejar dos temáticas que se relacionan con la posibilidad de estimar concurrente el motivo de nulidad en comento. Una de ellas atañe a la sustancialidad o relevancia de la vulneración a que hace referencia la cláusula legal y la otra concierne a la hipotética necesidad de que el acto, hecho o actuación reprochada a través de esta causal de invalidación, importe al mismo tiempo ilegalidad, esto es, la infracción de alguna regla legal especí¿ca que pueda actuar como mecanismo de garantía o de protección del derecho fundamental. 4.1. La relevancia Conforme a lo establecido en la disposición pertinente del Código del Trabajo, la con¿guración de este motivo exige que la vulneración del derecho o de la garantía constitucional sea de carácter “sustancial”. Desde un punto de vista gramatical, dicha expresión alude a la parte más importante de algo, de lo que pudiera seguirse que se alude al núcleo esencial del derecho que, conforme lo dispone el artículo 19 Nº 26 (“la garantía de las garantías”) de la Constitución Política de la República, no puede ser afectado. En consonancia con ello, nuestro Tribunal Constitucional ha indicado que “un derecho es afectado en su esencia cuando se le priva de aquello que le es consustancial, de manera tal que deja de ser reconocible”, añadiendo que se impide su libre ejercicio en aquellos casos en que (el legislador) “lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica”77. El Tribunal Constitucional español ha declarado que para aproximarse al “contenido esencial” de un derecho es posible seguir dos caminos. El primero, ha dicho, consiste en acudir a la naturaleza jurídica, al modo o sentido que en un momento histórico determinado se atribuye al derecho fundamental, en términos que puede estar constituido por aquellas facultades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito en la norma y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo, pasando a quedar comprendido en otro, desnaturalizándose. El 77 Considerando 21, sentencia del Tribunal Constitucional, 16 de enero de 1987, Rol Nº 4387, disponible en www.tribunalconstitucional.cl.

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otro camino está en identi¿car los “intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los derechos subjetivos. Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo di¿cultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección…”. Ha precisado igualmente que esos dos caminos o vías no son antitéticos, sino que pueden considerarse como complementarios78. Robert ALEXY reseña que las teorías sobre el contenido esencial de un derecho pueden ordenarse en torno a dos líneas de argumentación: a) posiciones objetivas y subjetivas, y b) teorías absolutas y relativas. Expresa que las primeras tienden a impedir que una garantía pierda su importancia para la totalidad o generalidad de las personas (tesis objetiva) o procuran que esa defensa se haga en consideración a la posición individual de la persona (tesis subjetiva). Respecto de las segundas, mani¿esta que según la teoría relativa “el contenido esencial es aquello que queda después de una ponderación. Las restricciones que son acordes con el principio de proporcionalidad no vulneran la garantía del contenido esencial, aun cuando en el caso particular no dejen nada del derecho fundamental”, en tanto que para las teorías absolutas “existe un núcleo de cada derecho fundamental que, en ningún caso, puede ser afectado”79. En relación a la causal del artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal –cuya formulación legal es muy semejante a la del recurso de nulidad laboral– la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema ha asociado la “sustancialidad” al principio de la trascendencia, común a toda invalidación. De acuerdo con esa línea jurisprudencial, la sola vulneración del derecho o garantía no es su¿ciente sino que resulta necesario que sea de cierta entidad, grave, de mucha importancia, que haga ine¿caz la garantía y que ello se reÀeje en algún perjuicio para el litigante. Así, en sentencia de 2 de mayo de 2011 se señaló que: “…tal como lo ha expresado esta Corte en otras ocasiones, ‘El referido medio de impugnación debe entenderse regido por 78 Motivo 8º de la sentencia de 8 de abril de 1981 (STC 11/1981), disponible en www.tribunal constitucional.es. 79 ALEXY, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, traducción de Carlos Bernal Pulido, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 2012, pp. 257-259.

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los mismos principios y reglas generales que gobiernan la nulidad procesal. Por consiguiente, para su procedencia deben concurrir los presupuestos básicos de ésta, entre los cuales se encuentra el llamado ‘principio de trascendencia’ que, por lo demás, recoge el artículo 375 de la recopilación procesal criminal. En virtud de dicho axioma, para que la transgresión denunciada pueda servir de soporte al arbitrio de marras debe constituir un atentado de tal magnitud que importe un perjuicio al litigante afectado, que conduzca a la ine¿cacia de la garantía, resultando de ello un desconocimiento del núcleo esencial de ésta, privándola de toda e¿ciencia, en otras palabras, se exige que el vicio sea sustancial, trascendente, de mucha importancia o gravedad, de suerte que el defecto entrabe, limite o elimine el derecho preterido’ (SCS, 22 de mayo de 2007, causa Rol Nº 1300-07)…”, remarcando enseguida que: “…En consecuencia, para la procedencia de este medio de impugnación no sólo se exige que la infracción de garantías sea efectivamente veri¿cable, sino también que la transgresión denunciada cause un perjuicio constatable, que permita concluir que la garantía en cuestión ha sido efectivamente transgredida, perdiendo su esencia jurídico constitucional, trascendencia que, además de estar recogida en la norma del artículo 375 del Código del ramo, encuentra su consagración en la propia causal del artículo 373 letra a), en cuanto exige que la infracción de las garantías y derechos fundamentales sea sustancial…”80. En sentencias posteriores, la Corte Suprema ha asimilado derechamente el carácter sustancial a la noción de inÀuencia en lo dispositivo del fallo, puesto que ha desestimado los recursos cuando considera que, aun de ser efectiva la vulneración del derecho fundamental que se denuncia, el proceso registra prueba de cargo su¿ciente para condenar81. De lo señalado surge que, conforme lo ha dictaminado la jurisprudencia del referido tribunal, la “sustancialidad” se relacionaría con dos aspectos: primero, con una afectación importante (esencial) de la garantía o del de-

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Sentencia de la Excma. Corte Suprema de 2 de mayo de 2011, recaída en el ingreso Rol Nº 2.095-2011. Disponible en www.poderjudicial.cl. 81 V. gr., sentencia de 29 de febrero de 2012, ingreso Rol Nº 978-2012, igualmente disponible

en www.poderjudicial.cl. Esta manera de entender la relevancia del vicio es considerada por alguna doctrina como un típico caso de juicios hipotéticos que importan valorar la su¿ciencia o insu¿ciencia del material probatorio restante (ver nota Nº 257). ACCATINO, Daniela, Forma y Sustancia…, ob. cit., pp. 360 y 361.

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recho asegurado o con un impedimento para su ejercicio y, luego, con la exigencia que de ello se siga la decisión equivocada. En particular, tratándose de las vulneraciones acaecidas en la sustanciación del procedimiento, si se atiende a los efectos que provoca la causal, nada menos que la invalidación de lo actuado y la reposición de la causa a un estado procesal determinado –que supone volver a hacer lo realizado, esta vez sin de¿ciencias– puede concluirse que para la anulación no basta cualquier imperfección en la tramitación del procedimiento. Es menester que se trate de un defecto de actividad que comprometa el derecho en su esencia, que lo limite, o que comporte un impedimento para su ejercicio efectivo y es indispensable también que de ello derive una decisión que, por viciada, no puede tenerse por correcta. En lo que interesa destacar, resulta entonces necesario que exista algún nexo, cercano, entre la de¿ciencia denunciada y la decisión que se supone afectada por ese vicio. Ahora bien, una de¿nición de esa índole no puede ser el resultado de un ejercicio especulativo ni de mera suposición, sino que –de modo primordial, aunque no exclusivo– ha de ser el producto de un análisis de la sentencia, en términos que surja de algún modo en la comparación de las de¿ciencias acusadas con las reÀexiones y conclusiones contenidas en el fallo. En los casos que ha habido ocasión de juzgar este aspecto en materias laborales puede mencionarse, a guisa de ejemplo, los siguientes: a) En una causa sobre indemnización por accidente del trabajo, la empleadora demandada denuncia la supuesta vulneración de las garantías constitucionales de la igualdad ante la ley y de igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, consagradas en los numerales 2 y 3 del artículo 19 de la Carta Fundamental, puesto que en la audiencia de juicio se admitió la producción de un medio probatorio no ofrecido en su oportunidad, constituido por una “evaluación de terapia ocupacional”, en la que se concluía que la vivienda del actor no era apta para su condición de movilidad limitada. Ocurría que ese instrumento no era siquiera mencionado en el fallo y la única indemnización concedida correspondía a daño moral (“pretium doloris”), para cuya determinación tampoco fue tomado en cuenta. Por consiguiente, no existía conexión entre el contenido probatorio del documento aludido y la clase de daño que el juez había regulado; la prueba cuestionada no había tenido incidencia en la decisión, es decir, la

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eventual vulneración de derechos no revestía el carácter de “sustancial”. Más precisamente, podría decirse que no existía afectación; b) En un proceso de despido, el trabajador demandante reclamó la vulneración de la garantía del debido proceso, porque en la audiencia de juicio el juez le impidió rendir prueba testimonial, dirigida a demostrar que el proceder que se le reprochaba en el aviso de despido correspondía a una práctica aceptada e institucionalizada en la empresa, por estimarla sobreabundante. Ocurría que en su demanda el actor había negado tajantemente la efectividad de los hechos que le eran atribuidos en la comunicación de despido, es decir, nunca sostuvo lo que después pretendía probar. Por lo tanto, al margen que el proceder del juez no se hubiera ajustado exactamente a la posibilidad de excluir prueba en la audiencia de juicio, lo cierto es que la hipotética vulneración al debido proceso no podía incidir en la decisión, desde que el pretendido no era un hecho a probar (ni siquiera estaba comprendido en la interlocutoria de prueba), y c) En un juicio sobre despido, el juez alteró el orden de producción de las probanzas, en el sentido de partir con la ejecución de las pruebas del actor, el que había alegado despido verbal. Como su apoderado no se había incorporado aún a la audiencia, no pudo rendirla. En su sentencia el juez razonó expresando que desechaba la hipótesis de despido verbal alegado por el trabajador, ya que no se había rendido prueba sobre el particular. En este caso es evidente la vulneración del debido proceso, porque se impidió realizar prueba merced a una infracción legal (artículo 454 Nº 1 del Código del Trabajo) y, de ese modo, se produjo una infracción sustancial del derecho al debido proceso, tanto porque se afectó el derecho en su esencia como porque ello se vio reÀejado en la decisión. Se volverá más adelante sobre este aspecto, al examinarse las exigencias de fundamentación del recurso y los motivos para su rechazo, precisamente cuando se juzga el imperativo de la entidad del vicio o defecto reclamado. En relación a las vulneraciones producidas en la sentencia de¿nitiva, parece aconsejable mencionar que los dilemas de interpretación constitucional son distintos de los conÀictos interpretativos de la ley, porque la eventual contraposición de normas fundamentales no puede solucionarse de acuerdo con los clásicos criterios de jerarquía, temporalidad o especialidad, aplicables a las reglas jurídicas, de acuerdo con los cuales una excluye (“derrota”)

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de¿nitivamente a la otra. Luis PRIETO SANCHÍS explica que no ocurre lo mismo con la Constitución, porque sus normas presentan la misma fuerza jurídica, son coetáneas y no siempre admiten el criterio de la especialidad, de forma que una antinomia a nivel constitucional exige ponderar puesto que sólo así es posible conservar en pie de igualdad abstracta normas o derechos que reÀejan valores heterogéneos propios “de una sociedad plural que, sin embargo, se quiere unida y consensuada en torno a la Constitución”82. Con un afán meramente enunciativo, en lo que concierne a las hipótesis de colisión de derecho fundamentales – básicamente, las situaciones que consulta el artículo 485 del Código del Trabajo – corresponde aseverar que el legislador ha precisado las circunstancias bajo las cuales puede entenderse lesionado el derecho y garantía, prescribiendo que se veri¿ca cuando “se limita el pleno ejercicio” y en la medida que ello tenga lugar en alguna de estas tres eventualidades: a) sin justi¿cación su¿ciente; b) en forma arbitraria o desproporcionada; o c) sin respeto a su contenido esencial. Cuando se está en presencia del ejercicio (“legítimo”) de un derecho/potestad por parte del empleador, que provoca ese tipo de lesión a los derechos o garantías del trabajador, se demanda del sentenciador un ejercicio de ponderación, para de¿nir cuál de los derechos debe desplazarse en bene¿cio del otro (orientaciones de necesidad, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto). La doctrina “neoconstitucionalista” designa a los derechos fundamentales como normas de principios, “de textura abierta” y, a partir de la inÀuencia de Robert ALEXY, generalmente se las considera como mandatos de optimización, esto es, normas que ordenan que algo se realice “en la mayor medida posible”, en relación a las posibilidades fácticas y jurídicas del caso. El gran desafío que se plantea en la materia atañe a la determinación y/o delimitación de su contenido, puesto que es ello lo que ¿nalmente de¿ne el espacio o amplitud de los derechos fundamentales. La ponderación permite discernir cuál de esos derechos debe replegarse, bajo qué circunstancias y en qué medida debe hacerlo83. Con todo, son necesarias dos salvedades. En primer término, que la actividad de ponderación supondría la existencia de dos derechos fundamentales que entran en conÀicto, pero en sus ámbitos

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PRIETO SANCHÍS, Luis, Ley, principios…, ob. cit., pp. 39, 40 y 61.

83 Sobre el particular, ver ALEXY, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, traducción

de Carlos Bernal Pulido, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 2012, pp. 79-95, y UGARTE, José Luis, “Los derechos en su nueva hora: La Teoría Externa de los Derechos Fundamentales”, Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, año 18, Nº 2, 2011, pp. 361-373.

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de expresión legítima o en manifestaciones que resulten susceptibles de amparar por el Derecho. Aunque suene a tautología, deben existir derechos o principios en colisión. Por lo tanto, sería posible entender que cuando ése no sea el caso, como si se tratara de una agresión brutal o abiertamente vulneradora del derecho fundamental del trabajador (porque no existe el “derecho” a golpear al trabajador ni el “derecho” a acosarle sexualmente), no hay ponderación posible. En segundo término, que la llamada “garantía de la indemnidad” (penúltimo inciso del artículo 485 del Código del Trabajo, esto es, la prohibición de represalias contra los trabajadores en razón o como consecuencia de la labor ¿scalizadora de la Dirección del Trabajo o por el ejercicio de acciones judiciales) impresiona concebida en nuestro ordenamiento como una regla jurídica, vale decir, como una norma “cerrada”, porque están previstas en ella sus condiciones de aplicación. De asumirse que se trata de una regla, signi¿caría entonces que está sujeta a la subsunción y no a la ponderación. En ese orden de ideas, se ha acotado que la veri¿cación de una conducta de represalia “no admite justi¿cación o ponderación alguna por el juez, no aplicándose a su respecto la operación de valoración o contrapeso de los derechos fundamentales a que se re¿ere el primer párrafo del inciso 3º del artículo 485 del Código del Trabajo. Tampoco sería aplicable, por tanto, la exoneración de responsabilidad del empleador a través de los fundamentos que expliquen las medidas o señalen su proporcionalidad, como lo dispone el artículo 493 del Código, ya que implicarían una debilitación de la prohibición legal establecida…”, adicionándose que: “La a¿rmación anterior, lejos de debilitar la posición de los trabajadores, tendría una consecuencia favorable a la protección de los derechos de éstos, ya que supondría una prohibición absoluta para el empleador que no requiere conexión alguna con otros derechos fundamentales o admisión de afectaciones parciales del empleador” 84. 4.2. La ilegalidad Resta dejar solamente enunciada una faceta que puede estar relacionada con la con¿guración de la causal, particularmente, en su expresión del 84 La cita transcrita, de FERRADA, Juan Carlos y DÍAZ, Rodolfo, “La Tutela Laboral de derechos Fundamentales en el Código del Trabajo o la aplicación del derecho como ‘arte de magia’”, Revista de Derecho, Universidad de Concepción, Nºs. 227-228, año LXXVIII (enerodiciembre 2010), p. 217.

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derecho al debido proceso. Como se sabe, la Carta Fundamental dispone que “corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y de una investigación racionales y justos”. Tanto es así que las leyes procesales son susceptibles de considerar como la expresión de ese mandato, de modo que un aspecto a despejar –para los ¿nes de esa con¿guración– sería la eventual necesidad de vincular el derecho fundamental con la vulneración de alguna regla legal concreta que exprese, a nivel infra constitucional, la protección del derecho fundamental invocado en el recurso. Cuando el juez de la causa altera el orden en que las partes deben producir las probanzas en un juicio de despido o cuando no admite prueba testimonial por aparente sobreabundancia, la afectación del derecho de defensa supondría que se ha producido la infracción del artículo 454 del Código del Trabajo, en sus numerales 1) y 5), respectivamente, de manera que sería la ilegalidad de la actuación la que conduce a la afectación del derecho constitucional. En suma, lo que se plantea es si para la con¿guración de esta causal resulta precisa la identi¿cación de la garantía o del mecanismo cautelar quebrantado, establecido en la ley, para proteger el derecho que se garantiza. Disyuntivas de dimensiones similares se han planteado en relación al procedimiento de tutela y al elenco de derechos a los que se re¿eren las acciones respectivas. Indudablemente, lo que se insinúa tiene que ver con la posición que pueda tenerse acerca de los espacios de aplicación directa de la normas de la Constitución Política de la República. Así como hay quienes –conforme se ha visto– que no dudan en postular esa forma de e¿cacia como una cuestión su¿cientemente asentada, también existen los que consideran que la protección de los derechos fundamentales está mediatizada por la ley, de manera que para entender vulnerado alguno de esos derechos, sería necesario que –en forma previa– se juzgue la legalidad o ilegalidad de la actuación cuestionada85. En sus clases, UGARTE sostiene que no existe tal disyuntiva, porque habrá casos de aplicación indirecta, cuando la regla legal logra dilucidarse en función de la norma o principio constitucional a la que responde (la decisión de hacer o no lugar al desafuero de una trabajadora pasa por de¿nir que su separación no involucre discriminación; o la de¿nición de qué comprende la prohibición de reemplazo de trabajadores en huelga, 85 SILVA IRARRÁZABAL, Luis, “Supremacía Constitucional y Tutela Laboral”, Revista de Derecho Valdivia, vol. XXIV, Nº 1, julio 2011, pp. 31 a 48, en www.scielo.cl.

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vale decir, si la contratación propiamente tal o, además, la “reasignación de funciones”, debe dirimirse conforme a la solución que mejor concilie con la autonomía sindical que consagra el artículo 19 Nº 19 de la Constitución Política de la República); y otros casos en que la resolución del fondo del asunto debe efectuarse con la aplicación directa de la norma constitucional, como ocurre con los denominados derechos “inespecí¿cos”, porque ellos no tienen regulación legal que explicite su contorno y contenido. En síntesis, el profesor citado asevera que la aplicación directa e indirecta no se contraponen, que una no excluye necesariamente a la otra. B. LA CAUSAL GENÉRICA SOBRE INFRACCIÓN DE LEY 1. SENTIDO Y FINALIDAD DE ESTA CAUSAL Si se considera el texto con el que ha sido expresada esta causal (cuando la sentencia de¿nitiva “…se hubiere dictado con infracción de ley que hubiere inÀuido sustancialmente en lo dispositivo del fallo”) sería atendible sostener que constituiría la clásica expresión de los ¿nes u objetivos de nomo¿laquia”86, vale decir, los de proteger la observancia, signi¿cado y alcance de la ley, velar por la aplicación del derecho en su sentido verdadero y genuino. Eludiendo las referencias a la discusión dogmática acerca de si existe o no un sentido verdadero y genuino de la norma y hasta qué punto la aplicación del derecho importa o no una actividad creadora, interesa referir que esta causal se presentaría como heredera de la casación en el fondo tradicional, asociada a sus objetivos inherentes87. Con todo, esto que impresiona como unívoco en verdad resulta equívoco porque la doctrina no 86 Expresión difundida por Calamandrei, conocida también como nomofilaxis y nomofilác-

tica, quien la concibe como la necesidad política de defender la ley contra eventuales transgresiones de los jueces. Tanto es así, que define la casación como “un instituto judicial consistente en un órgano único en el Estado (Corte de Casación) que, a fin de mantener la exactitud y la uniformidad de la interpretación jurisprudencial dada por los tribunales al derecho objetivo, examina, sólo en cuanto a la decisión de las cuestiones de derecho, las sentencias de los jueces inferiores cuando las mismas son impugnadas por los interesados mediante un remedio judicial (recurso de casación) utilizable solamente contra las sentencias que contengan un error de derecho en la resolución del mérito”. (Tomo II, p. 376) CALAMANDREI, Piero, ob. cit., pp. 85, 228, 231, 236, 192, 302, 306 y 370. 87 De hecho, la formulación de esta causal conserva la misma nomenclatura de la que todavía contempla el artículo 767 de nuestro Código de Procedimiento Civil.

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es uniforme a la hora de describir en qué se traducen esos objetivos. Mucho de ello tiene que ver con la existencia de sistemas diversos de casación que comprenden un modelo “puro”, identi¿cado con el prototipo francés en que lo relevante es ¿jar una interpretación de la norma con vocaciones de generalidad, de manera que la sentencia de casación pueda servir como derrotero a seguir para la solución de casos futuros y que, por lo mismo, trasciende el caso particular (donde generalmente el tribunal de casación se limita al reenvío, no decide el caso especí¿co, no dicta sentencia de reemplazo); un modelo de casación “revisora” o “germánico”, singularizado por constituir una nueva instancia de discusión, pero en que prevalece la técnica del reenvío del asunto al juez de mérito que, en todo caso, queda vinculado por las razones de la invalidación, y un modelo “mixto” o “intermedio”, caracterizado por la prevalencia o ampliación de las posibilidades de revisión y del pronunciamiento de la sentencia de reemplazo88. Aparentemente lo que subyace en esa diversidad es algún grado de colisión entre los intereses que se procura proteger a través de este instrumento. O se asegura la uniformidad del derecho o se busca favorecer la solución justa del caso especí¿co. Así las cosas, la nomo¿laquia puede ser entendida como la formulación de términos generales de la norma sometida a juicio (su ¿n), a partir del caso concreto que es utilitario a ese propósito (el medio), pero también es posible de asumir como el instrumento funcional a la tutela de la legalidad de la decisión adoptada para ese caso, de modo que la interpretación pasa a ser el medio y no el ¿n de la casación, o sea, antes que la interpretación general, lo que verdaderamente importa es la manera en que la norma va a ser aplicada al caso concreto89. En dicho escenario, tomando distancia de visiones maniqueas, debiera compartirse aquello de que el instituto de la casación y, en especí¿co, la causal que se analiza, cautela la vigencia del principio de legalidad, de modo que satisface tanto el interés público de anular sentencias que infrinjan la ley como el interés privado de tutela legal del recurrente; coadyuva a la centralidad de la ley como fuente del derecho y, consiguientemente, es un mecanismo de defensa del principio democrático, asegurando el imperio de la ley y con ello un más perfecto 88

TARUFFO, Michele, El Vértice Ambiguo…, ob. cit., p. 11, 62 y 80; del mismo autor “La Prueba, Artículos y Conferencias”, ob. cit., pp. 205-226; ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 2000, pp. 483 y 484; NIEVA FENOLL, Jordi, El Hecho y el Derecho…, ob. cit., pp. 51-71. 89

TARUFFO, Michele, El Vértice Ambiguo…, ob. cit., p. 15.

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Estado de Derecho90. Para despejar sospechas de concepciones formalistas o de defensa extrema de la ley, es preciso hacer especial hincapié en que ese propósito inicial y público, de preservación del derecho en su expresión auténtica y uniformadora (ius constitutionis), se incardina con la actividad de un litigante que, si bien reclama la intervención del aparato jurisdiccional, lo hace en función de su interés particular (ius litigatoris). Así, debiera ponerse de mani¿esto que la casación/nulidad tendría que terminar operando como el fruto de una yuxtaposición histórica que refunde la protección de la norma jurídica con la protección del derecho de los litigantes91. En de¿nitiva, a pesar que pueda importar que se deje el asunto en su punto de partida, lo que debe propiciar el recurso es la búsqueda de la solución justa que el derecho entrega para el caso concreto, porque se hace difícil concebir la protección de un interés general, dando la espalda a los intereses particulares que lo componen. En expresiones de ALCALÁ ZAMORA y CASTILLO, citado por Morello, los términos de contraposición entre ius constitutionis y ius litigatoris deben contemplarse de ahora en adelante desde un ángulo distinto de aquel bajo el cual surgió la casación en Francia, o sea, cargando el acento en el segundo que constituye, en rigor, su motor y su razón de ser. Siguiendo al mismo MORELLO, el interés público ínsito en esta causal no es ya la defensa de la ley “tal como ‘salió’ del Parlamento”, para asegurar “la voluntad” del legislador que crea la norma, porque su objetivo es mucho más sutil, propender a que se respete el derecho, en una faena dinámica, mutable y creadora, en continua adaptación92. 2. “LA LEY” COMO NOCIÓN INTEGRADORA DE LA CAUSAL El artículo 477 del Código del Trabajo hace anulable un fallo cuando “se hubiere dictado con infracción de ley”. En lo inmediato, surge como necesario destacar que en este caso se acudió a la fórmula concebida en el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil y no a la modalidad empleada en su símil, el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, que 90 ZÚÑIGA URBINA, Francisco, “Control de Constitucionalidad y Casación”, Estudios Constitucionales, Revista Centro de Estudios Constitucionales, año 3, Nº 2, 2005, p. 20. 91

UGALDE, José Ignacio, El recurso de casación laboral, Editorial La Ley, Madrid, 2009,

p. 48. 92

MORELLO, Augusto M., ob. cit., pp. 558, 107 y 108.

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alude a la errónea aplicación “del derecho”93. Esta última denominación es generalmente entendida como de una amplitud mayor en la medida que resultaría comprensiva no sólo de la ley sino que de otras fuentes que integran el ordenamiento jurídico, de lo que podría seguirse la inclusión menos discutida, entre otros, de los contratos –individuales o colectivos– y de los principios reguladores del derecho en general y del derecho del trabajo en particular. 2.1. Extremos pacíficos o evidentes En lo que parece haber consenso es que la expresión “ley” alude a la norma de la Constitución Política de la República, cuando ella resulte directamente aplicable, sin necesidad de mediación legislativa, lo que desde luego no excluye el imperativo de interpretar las normas legales “conforme” a la Constitución Política de la República, de un modo que concilie con las prescripciones de la Carta Fundamental; la ley propiamente dicha, los decretos leyes, decretos con fuerza de ley y los tratados internacionales incorporados al derecho interno y la costumbre, en los casos en que la ley se remita a ella. 2.2. Extremos discutidos/discutibles a) La ley de contrato Un aspecto anunciado precedentemente y relacionado con este tema, se re¿ere a la ley del contrato como razón delineadora de la causal. La doctrina –y en alguna medida la jurisprudencia– se debaten entre admitirla o desestimarla. Se aduce, por un lado, que no es una ley en su acepción formal y que el contrato rige sólo relaciones privadas, cuya eventual vulneración 93

Recordemos que en nuestro ordenamiento jurídico positivo la expresión “error de derecho” fue incorporada al artículo 772 del Código de Procedimiento Civil, con las reformas de la ley Nº 19.374 (18.02.1995) que pretendieron desformalizar el recurso de casación en el fondo, como reacción a la jurisprudencia en extremo rigurosa que imponía como condición de admisibilidad el señalamiento preciso de la norma legal infringida. Empero, a pesar de esa reforma, se mantuvieron inalterados los artículos 767 y 785 que señalaban (señalan) como motivo de invalidación la infracción de “ley”. Al ser así, la jurisprudencia asumió la morigeración instaurada como extensiva solamente a la admisibilidad del recurso, pero no como condición para su eventual acogimiento.

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carecería de interés para los ¿nes de la casación (recurso de nulidad, en este caso); por el otro lado, se asevera que si los contratos tienen fuerza obligatoria, es porque la propia ley así lo dispone, de manera que su infracción es también una infracción de ley94, a lo que pudiera añadirse que en las cuestiones laborales están comprometidos intereses que rebasan el interés estrictamente privado, para ubicarse en lo social. Por ende, una manera de asumir el extremo señalado pasaría entonces por considerar que la estipulación contractual (individual) del trabajo está integrada con las reglas que contemplan los artículos 1545 del Código Civil y 5º inciso del Código del Ramo –este último en cuanto condiciona expresamente la modi¿cación del contrato a la existencia de un mutuo acuerdo – que, como tales, podrían servir de fundamento a la causal sobre infracción de ley. Lo propio podría predicarse respecto del contrato colectivo, en función de lo que disponen, entre otros, los artículos 344, 346 y 348 del Código del Trabajo. Todo ello, bajo el supuesto que la impugnación compromete el extremo jurídico del conÀicto, porque establecer la existencia del contrato, el texto de sus cláusulas y/o la intención que se tuvo en mente al celebrarlo, son cuestiones de hecho; sin embargo, discernir la cali¿cación jurídica y los efectos que pueden atribuirse al acuerdo, es una cuestión de derecho, desde que exige ceñirse a las normas legales atingentes al asunto y que, por lo mismo, pueden formar parte del control inherente a esta causal. b) Los principios de derecho Si se atiende al rol prioritario que cumplen, que no es otro que el de servir de sustrato informador, integrador y delineador del ordenamiento jurídico, no parece dudoso que revisten un carácter jurídico. No debiera existir discusión en ello. Sin embargo, pensando en el recurso de nulidad, la faceta a explorar se re¿ere a si esos lineamientos directrices pueden ser invocados como “ley” infringida al amparo de la causal del artículo 477 del Código del Trabajo. Es patente que no constituyen ley desde un punto 94

SOLÍS DE OVANDO, Alejandro, De los Recursos Procesales en el Código de Procedimiento Civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1985, pp. 178-180; MOSQUERA RUIZ, Mario y MATURANA MIQUEL, Cristián, Los Recursos Procesales, Editorial Jurídica de Chile. Segunda Edición, Santiago 2012, pp. 303 y 304, y también ROMERO SEGUEL, Alejandro, AGUERRIZÁBAL GRUNSTEIN, Maite y BARAONA GONZÁLEZ, Jorge, ob. cit., pp. 252 a 254.

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de vista formal, en cuanto a su generación. Con todo, en el área del derecho laboral sus normas están esencialmente creadas a partir de principios rectores como el de la protección a los intereses del trabajador, expresados en la continuidad o estabilidad laboral, en la irrenunciabilidad de derechos. De igual manera, puede acontecer que los alcances y aplicación de las normas laborales logren dilucidarse atendiendo a la consideración de criterios particulares como la regla más favorable, la condición más bene¿ciosa o el in dubio pro operario. Américo PLÁ de¿nió los principios como “Líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los casos no previstos”95. LIZAMA y UGARTE explican que los principios generales del derecho constituyen un argumento para la justi¿cación de la decisión interpretativa y utilizable para colmar vacíos normativos, señalando que, por lo mismo, cumplen una función de carácter interpretativa e integradora. Agregan que los principios jurídicos con valor normativo pueden ser: a) positivos o explícitos (cuando están consagrados en una disposición de derecho positivo, como acontece con la no discriminación laboral que contempla el artículo 19 Nº 16 inciso tercero de la Constitución Política de la República); b) implícitos (aquellos que pueden deducirse de alguna regla legal, como la primacía de la realidad que Àuye de lo establecido en los artículos 4º, 7º, 8º y 9º del Código del Trabajo), y c) “extra sistémicos o inexpresos” (en el sentido que no están incorporados en el sistema jurídico, pero que suelen emplearse en la actividad jurisdiccional, tal como ocurre con los aforismos y los principios del Derecho del Trabajo, desarrollados por Américo Plá Rodríguez)96. De ahí que la fuerza normativa de los principios alcance su concreción cuando aparecen mani¿estamente vinculados a una regla especí¿ca del derecho positivo, es decir, cuando son reconocibles en ella o cuando actúan como fuente subsidiaria del derecho. Miradas así las cosas, sería dable asumir que el control de la aplicación de tales principios podría veri¿carse a través de la causal del artículo 477, de dos maneras. Una primera modalidad, cuando la aplicación de la regla legal –que sería la infringida– no condice al principio que la sostiene y justi¿ca, 95 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Los Principios del Derecho del Trabajo, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 3ª edición, 1998, p. 14. 96 LIZAMA PORTAL, Luis y UGARTE CATALDO, José Luis, Interpretación y Derechos Fundamentales, Editorial ConoSur Ltda., Santiago, pp. 103 y 104.

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y la otra, en la eventualidad –probablemente extraña– que no exista norma que solucione el asunto y en que, por ende, resulte necesario acudir a alguno de esos principios (v. gr., pro operario) que, entonces, adquieren la operatoria de la “ley” que lo resuelve. GAMONAL a¿rma que el criterio pro operario tiene tres vertientes: a) la legislativa, toda vez que el legislador crea las normas para equiparar la desigualdad, protegiendo al trabajador; b) la judicial interpretativa, que hace extensiva a los casos difíciles, vale decir, aquellas que no pueden resolverse de acuerdo a los métodos tradicionales de subsunción de deducción (“in dubio pro operario”), y c) la judicial integradora, esto es, cuando el juez debe hacer frente a una laguna normativa (contratos de reemplazo) o axiológica (el perdón de la causal) o cuando advierte que la aplicación de la norma va a resultar inicua, caso en el que estaría llamado a crear una regla especí¿ca para el caso concreto, conforme al criterio pro operario97. Quizá a estas últimas hipótesis hace alusión el artículo 459 Nº 5 del Código del Trabajo, al preceptuar que el fallo debe contener “los principios de derecho” en que se funda. Rea¿rma este aserto una interesante sentencia de la Corte Suprema, citada por QUINTANA BRAVO, que, precisando la noción de “error de derecho” incorporada con la reforma de la ley Nº 19.374, dejó expresado en su parte pertinente lo que se transcribe: “…amplió la causal del recurso de casación en el fondo en resguardo de todos los preceptos de carácter legal, entre los cuales deben incluirse los principios generales de la legislación, que se desprenden de la misma ley, ya por mención expresa, como en el caso del inciso segundo del artículo 2º del Código del Trabajo, como aquellos que emanan del conjunto de sus normas, todos los cuales tienen por objeto dar mayor estabilidad y certidumbre a las relaciones particulares”98. 3. EL ERROR DE DERECHO Y SUS FORMAS O MODALIDADES DE COMISIÓN La causal del artículo 477 del Código del Trabajo, sobre infracción de ley, concierne entera y exclusivamente a la revisión del “juzgamiento jurídico” del caso o, que es lo mismo, al “juicio de derecho” contenido en la sentencia. Oportunamente se consignó las clases de errores de posible producción en la resolución de un asunto, capaces de generar la invalidación de un fallo. 97

GAMONAL, Sergio, Fundamentos de Derecho Laboral, ob. cit., pp. 108 y 109.

98 QUINTANA BRAVO, Fernando, Interpretación y Argumentación Jurídica, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p. 335.

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En ese tipo de nomenclatura, la causal en comento persigue poner remedio a los conocidos como “errores in iudicando”. Cuando se trata de esta causal se produce lo que pudiera entenderse como una confrontación de la sentencia con la ley que regula el caso. Toda sentencia es fundamentalmente la expresión de un silogismo –en verdad adopta la forma de una cadena de silogismos–, donde las de¿ciencias a que se re¿ere este motivo de nulidad atingen a la premisa mayor (la norma jurídica) y a la conclusión o consecuencia (resultado de la aplicación) que surge de la subsunción de los hechos probados (premisa menor) en el enunciado legal. El proceso lógico a que se alude es complejo de momento que exige la realización de una serie de operaciones que conducen a la solución del caso. Una primera operación consiste en determinar la ley o leyes con arreglo a las cuales debe juzgarse el asunto, tendría que sucederle la de¿nición del signi¿cado o sentido que cabe asignar a la ley elegida como correspondiente a los hechos, luego la comparación del caso concreto con la base jurídica escogida, de lo que debiera seguirse la respectiva conclusión o resultado. Consecuentemente, los defectos en que puede incurrirse en ese proceso y que están comprendidos en esta causal, atañen a la actividad de discernir la norma aplicable a un caso, el modo en que ella debe ser entendida y aplicada y las consecuencias jurídicas que derivan de ese proceder. Acerca de cómo detectar y controlar el proceso de aplicación de la ley, es un asunto que será tratado más adelante, a propósito de la exigencia de motivación jurídica de la sentencia. Por el momento, baste indicar lo que es generalmente aceptado, vale decir, que esta causal opera en las hipótesis siguientes: 3.1. Contravención formal del texto de la ley. Esta hipótesis corresponde al caso en que se produce una abierta transgresión de la norma, lo que comporta su falta de acatamiento. Se trata de un caso extremo, en que la antinomia surge de la sola comparación del texto de la norma con lo expresado en la sentencia. Como tal, es lindante con la prevaricación y de muy rara ocurrencia; 3.2. Falta de aplicación. Ocurre cuando se deja de aplicar una ley no obstante que es la llamada a resolver el asunto. Podría decirse que corresponde a una hipótesis de desconocimiento o ignorancia de la regla legal que, en los tiempos que corren, de inusitada fertilidad de los cuerpos colegisladores,

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no tendría que ser de muy extraña ocurrencia. En este tipo de situaciones, entonces, el error se ubica en la fase de identi¿cación o de selección de la norma pertinente al caso; 3.3. Aplicación indebida. Se veri¿ca cuando la ley es aplicada a un caso para el que no ha sido prevista. Acá el error se produce en el proceso de subsunción, vale decir, se yerra al asumir que los hechos probados encajan en el supuesto legal respectivo, lo que también se conoce como “falsa aplicación” de la ley. En de¿nitiva, sucede cuando los hechos probados no están regulados por la norma aplicada. Esta situación puede producirse si el caso concreto no tiene correspondencia con la descripción legal, sea porque sencillamente no encuadra en ella o porque falta algún supuesto de hecho que pueda hacerlo ingresar a la previsión legal respectiva, y 3.4. Interpretación y aplicación errónea. Tiene lugar cuando se asigna a la ley un sentido (signi¿cado) distinto del que corresponde, es decir, no se la entiende; o bien cuando le es atribuido un alcance (¿nalidad) diferente del que se busca a través de ella. Esto puede tener lugar tanto si se amplía como si se restringe equivocadamente su signi¿cación, su “espíritu”, la “ratio” o el objeto perseguido por la norma. Por lo tanto, ocurre como consecuencia de un error en la determinación del signi¿cado de la regla; o en razón de que, no obstante acertarse en la interpretación y subsunción, se yerra en la de¿nición de las consecuencias jurídicas que provienen de ella, hipótesis que también se conocen como constitutivas de “falsa aplicación” de la ley. Tratándose del error de interpretación, pueden ser necesarias algunas precisiones: a) La circunstancia de que, al interpretar la ley, el juez adscriba a alguno de sus signi¿cados posibles no signi¿ca que su actividad esté ajena al control que supone el recurso de nulidad, a través de la causal en análisis. No se trata de una facultad discrecional. Esa eventual dualidad o variedad de formas de asumir el alcance y sentido de una norma –en el entendido que la opción tomada en el fallo ha sido debidamente fundamentada– sólo permite excluir el abuso, pero no descarta el error de derecho. Precisamente la misión asignada por el ordenamiento jurídico al tribunal de nulidad está en discernir cuál de esos signi¿cados o aplicaciones susceptibles de elegir es el que mejor se ajusta a la correcta y justa solución del caso. En expresiones de nuestra Corte Suprema “al expresar…que una errónea interpretación de

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la ley no es susceptible de ser revisada por vía del recurso de nulidad, los jueces han contradicho de manera evidente el sentido del artículo 477 del Código del Trabajo, pues el recurso de nulidad por infracción de ley que inÀuye sustancialmente en lo dispositivo del fallo exige claramente de¿nir cuál de las posibles interpretaciones de una determinada norma legal es la que corresponde asumir, en el caso concreto”99; b) La veri¿cación de un error de interpretación signi¿caría que, al decidir, el juez probablemente se ha apartado de alguna de las disposiciones comunes o generales que reglan la materia (v. gr., artículos 19 a 24 del Código Civil), lo que frecuentemente lleva a los recurrentes a denunciar en su recurso la infracción de esas normas como soporte de la causal del artículo 477 del Código del Trabajo, segunda parte. No obstante que las mencionadas son leyes que pueden reglar el proceso de determinación del alcance y sentido de una norma y prescindiendo –por ahora– que en materia laboral pueden tener cabida reglas especiales, lo cierto es que los parámetros de hermenéutica se traducen, en rigor, en el camino que conduce a la infracción de la norma interpretada, cuya aplicación es la que verdaderamente determina la resolución del asunto (norma “decisoria litis”). De ese modo, por ejemplo, si la controversia jurídica ha versado sobre el derecho al bene¿cio de la “semana corrida”, lo propio sería centrar la fundamentación del recurso en la vulneración del artículo 45 del Código del Trabajo, porque aun cuando pueda ser cierto que su aplicación incorrecta es consecuencia de un defecto en su interpretación, que supondría desatender los lineamientos de interpretación legal, no lo es menos que la norma ¿nalmente infringida sigue siendo el artículo 45, ya que es ésa la ley que resuelve el litigio. Por lo mismo, sin perjuicio de entregar como argumento una equivocada inteligencia o aplicación de las reglas o principios de interpretación, el recurso tendría que apoyarse en la infracción de la norma que resultaría mal aplicada, en el ejemplo, el citado artículo 45 del Código del Trabajo y no en la norma de hermenéutica, cualquiera que ésta fuere, y c) Finalmente, en materia de interpretación y de aplicación de la ley laboral, cabe al menos dejar enunciada la existencia de reglas especiales que deben ser tenidas en cuenta como criterios orientadores. Entre ellas, la 99 Excma. Corte Suprema, fundamento sexto de sentencia de 18 de marzo de 2011, recaída en recurso de unificación de jurisprudencia Rol Nº 6.931-2010, disponible en www.poderjudicial.cl.

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regla del “in dubio pro operario” conforme a la cual, en casos dudosos o difíciles, que no son posibles de dilucidar con los métodos tradicionales o que conduzcan a resultados injustos, ha de optarse por la interpretación que más favorezca al trabajador; la regla de la “norma más favorable”, esto es, que ante la existencia de más de una norma aplicable a un caso concreto, que no admiten aplicación conjunta, debe prevalecer aquella que resulte más bene¿ciosa para el trabajador, sea que se trate de normas de diferente jerarquía o de normas legales o contractuales (el contrato individual puede prevalecer sobre el contrato colectivo o viceversa), y la regla de la “condición más bene¿ciosa”, que dictamina que una nueva norma laboral no debiera servir para disminuir las condiciones preexistentes que sean más favorables para el trabajador, pero que, indudablemente, plantea conÀictos entre derechos adquiridos y la posibilidad de que existan reformas legales o convenios colectivos “in peius”100. De otra parte, conviene en todo caso recalcar que las cuatro modalidades de error de derecho que se ha indicado anteriormente tienen únicamente una vocación explicativa, porque no se trata que actúen como una especie de presupuesto de procedencia de la causal, ya que para la con¿guración del motivo de nulidad sólo es menester que exista una “infracción de ley que inÀuya sustancialmente en lo dispositivo del fallo”, esto es, que la sentencia contenga la vulneración de alguna regla legal, de carácter relevante, sin que ello quede condicionado a alguna forma especí¿ca de infracción, como se exige en otras legislaciones. De esta manera, la formulación de un recurso de nulidad al amparo de esta causal no debiera ser algo tan complejo. No se trata que el recurrente desarrolle un tratado de derecho para plantear el error que reclama ni es preciso que especi¿que si postula una contravención formal, falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea. Al fallar un asunto los jueces no hacemos ni lo uno ni lo otro. De lo que se trata es que sea capaz de identi¿car el error, de darlo a entender y de persuadir que existe la equivocación que postula101. Así, por ejemplo, para la determinación de la 100 Abundan

en ello, con las debidas precisiones, requisitos y excepciones: PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, ob. cit., pp. 84, 99 y 108; ACKERMAN, Mario y TOSCA, Diego, Tratado de Derecho del Trabajo, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, Tomo I, pp. 327-351, y GAMONAL, Sergio, Fundamentos…, ob. cit., pp. 106-112. 101 Se hace esta prevención para mantener distancia de la “cirugía semántica” a que alude Jordi Nieva en referencia a doctrinas del Tribunal Supremo en la materia, resumiéndola, con sorna, en estas palabras: “si una norma hubiere sido ‘violada’, había que entender que se ponía

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remuneración que debe servir de base de cálculo para las indemnizaciones del despido, un eventual error sería considerar el concepto que prevé el artículo 41 del Código del Trabajo, dejándose de aplicar su artículo 172 que sería la norma pertinente que regula el asunto o viceversa; tratándose de la responsabilidad del empresario principal (artículos 183 B, 183 C y 183 D del Código del Trabajo), ¿sus deberes de ¿scalización se cumplen exigiendo los certi¿cados respectivos y efectuando la correspondiente retención o se requiere también una actitud proactiva para cerciorarse de la efectividad o veracidad de tales certi¿cados?; en este último ejemplo, el camino por el que se opte puede determinar que se incurra en una errónea interpretación de tales reglas, restringiéndolas, o que se impongan exigencias que ellas no establecen, ampliando indebidamente su signi¿cado; en ¿n, si procede o no procede la aplicación de la sanción pecuniaria de la denominada “Ley Bustos” en los casos de auto despido o despido indirecto, es también un extremo susceptible de cuestionar a través de este medio y tiene que ver con el alcance y aplicación que pueda atribuirse a los artículos 162 y 171 del Código del Trabajo. Son sólo algunas de las múltiples posibilidades capaces de contenerse en esta causal. 4. EXIGENCIA DE CONFIGURACIÓN 4.1. Sobre la influencia sustancial De manera semejante –pero no idéntica– que en la causal genérica anterior, este motivo de nulidad exige también que el error de derecho cometido tenga inÀuencia “sustancial” en la decisión. Esto quiere decir que debe existir una relación de causa a efecto entre el error producido y la decisión adoptada por el juez. Para veri¿car la concurrencia de este requisito generalmente se acude al procedimiento de la “supresión mental hipotética” o de exclusión Continuación nota 101 en cuestión la existencia y aspectos extrínsecos de la norma, pero en ese caso no había sido ‘erróneamente interpretada’. Porque si había sido ‘erróneamente interpretada’ no existía tal ‘violación’ sino sólo una ‘interpretación errónea’, o un error de comprensión. Y por supuesto, todo ello era incompatible con la ‘aplicación indebida’, puesto que cuando una norma había sido ‘aplicada indebidamente’, había que entender que la ‘interpretación’ pudiera ser correcta, sólo que aplicada a una situación equivocada. Y si la ‘interpretación’ podía ser correcta, no cabía que existiera ‘violación’…”. NIEVA FENOLL, Jordi, El recurso de casación, Abeledo Perrot, Santiago, 2010, p. 95.

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del error, o sea, un ejercicio dirigido a comprobar si la resolución del asunto habría sido diferente, de no haber mediado la incorrección denunciada. Expresado en palabras distintas, es menester que la eliminación del error de derecho o que la aplicación de la regla legal vulnerada, de un modo diferente al contenido en el fallo, tenga la virtud de hacer variar, por sí sola, la resolución del asunto. De esto se sigue que si en la sentencia existe otra razón de derecho, correcta o no atacada en el recurso, pero que sirve igualmente de sustento a la decisión, querría decir que no concurre la inÀuencia sustancial y que, por lo tanto, el recurso no podrá prosperar. Algo similar se produce cuando la norma legal que se entiende vulnerada en el recurso no es aquella que resuelve el asunto o no es la que ha determinado la decisión contenida en el fallo impugnado o cuando la razón cuestionada no es la que sirve de sustento al fallo o cuando, a pesar del error, en la sentencia no ¿guran establecidos todos los hechos que permitirían el pronunciamiento de la correspondiente sentencia de reemplazo102. Todo esto tiene que ver con el sentido práctico del recurso, con la necesidad y e¿ciencia de la invalidación, que lo alejan de las declaraciones meramente abstractas o teóricas, porque las que se haga deben ser funcionales a la pretensión ¿nal del recurrente, vale decir, modi¿car la decisión contenida en el fallo impugnado, sea en sentido positivo, de acoger su petición, o negativo, de rechazar la solicitud de la contraria. 4.2. Sobre la naturaleza de la ley infringida Un aspecto que no siempre es pací¿co en la doctrina, y tampoco en la jurisprudencia, se re¿ere al tipo de ley que puede con¿gurar esta causal. En la dogmática se distingue entre ley material o sustancial y ley adjetiva. Las primeras corresponden a aquellas que con¿eren derechos o establecen obligaciones, que los modi¿can o extinguen, en oposición a las segundas, cuya ¿nalidad es reglar el procedimiento. Esto es causa o derivación, según quiera verse, de la escisión entre errores de fondo (in iudicando) y errores 102

Aun cuando no sea una norma directamente aplicable a la especie, no deja de ser cierto que el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil imparte un criterio orientador en la materia, al señalar que –de acogerse un recurso de casación en el fondo– debe dictarse “sobre la materia del juicio que haya sido objeto del recurso, la sentencia que crea conforme a la ley y al mérito de los hechos tales como se han dado por establecidos en el fallo recurrido...”.

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de forma (in procedendo). Algunos piensan que el derecho es uno solo, que no caben ese tipo de divisiones y que sea cuestión de forma o cuestión de fondo, donde quiera que se ubique el vicio, al ¿nal del día se traduce en una sola cosa: en infracción de ley. Existen casos en que esa distinción resulta útil desde un punto de vista académico y también práctico, pero –como suele ocurrir en estas disciplinas– hay también situaciones en que la jurisprudencia es vacilante para asignarles su ubicación, como acontece con la cosa juzgada, cuya de¿nición pasaría por determinar –entre otras consideraciones– si se la estima una regla de procedimiento o de enjuiciamiento. En general, se ha entendido que “la ley” de cuya infracción se trata en una causal de esta clase, es la ley “decisoria litis”, esto es, aquella conforme a la cual debe fallarse el asunto, que preferentemente será una norma de contenido material o sustancial. Con todo, a propósito de la casación en el fondo, han existido posiciones en orden a que la infracción de una ley procesal puede estar igualmente comprendida dentro de la causal correlativa, en la medida que tenga ese carácter decisorio103. Cosa distinta es si la vulneración de ley está contemplada en las restantes causales del recurso, porque, de ser así, es la causal especí¿ca la que debe esgrimirse. Por lo tanto, si ese no fuera el caso, podría ocurrir que no obstante su carácter procesal, la infracción de dichas reglas tenga cabida en el motivo de la segunda parte del artículo 477 del Código del Trabajo. Sólo a modo de ejemplo: En relación a la cosa juzgada, el motivo de nulidad (artículo 478 letra f) del Código del Trabajo) parte de la base que el juez de la instancia rechazó la excepción respectiva, de forma que el modo de insistir en la excepción es haciendo valer esa causal. Empero, si el juez ha acogido la excepción, no sería procedente la impugnación por el artículo 478, letra f), lo que daría pie para estimar abierta la posibilidad para recurrir por infracción de ley, que en el ejemplo sería el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. 5. MODO DE PROPOSICIÓN DE LA CAUSAL En lo que se re¿ere a su formulación, esta causal exige o supone la aceptación de los hechos, tal y como han sido determinados en el fallo. En suma, 103

SOLÍS DE OVANDO, Alejandro Espinoza, ob. cit., pp. 175-177.

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su intangibilidad. Como su propósito primordial es hacer que prevalezca el mandato legal, vale decir, que el asunto sea solucionado y resuelto del modo que se ha previsto en la norma respectiva, signi¿ca que el cuestionamiento del recurrente debe dirigirse al proceso de interpretación y de aplicación de la ley, en relación a los hechos que se ha tenido por probados y del modo en que se los ha tenido por probados, esto es, conforme al caso concreto. De ahí que si el recurso desarrolla la infracción de ley a partir de hechos que no se tuvieron por acreditados en la sentencia o en torno a hechos distintos de aquellos que se han dado por establecidos en el mismo fallo o considerando hechos que no forman parte de los ¿jados en la resolución impugnada, signi¿caría que el recurso está destinado al rechazo104. Retomando uno de los ejemplos anteriores, para que tenga cabida la discusión jurídica sobre el tipo de responsabilidad de la empresa principal (solidaria o subsidiaria) es menester que sea un hecho ¿jado en la sentencia que dicho empresario obtuvo los certi¿cados correspondientes, que ellos dan cuenta del pago de las remuneraciones y cotizaciones en el período respectivo y, en su caso, que efectuó la debida retención. Sólo a partir de tales supuestos puede generarse el debate sobre una eventual infracción de ley, dependiendo de los alcances que se hayan asignado en la sentencia a las normas legales que regulan esa responsabilidad. En una variación del tema reseñado, un caso de contrariedad de los hechos: Asumamos que en un juicio de despido la empresa principal fue condenada solidariamente al pago de las indemnizaciones y remuneraciones respectivas, por todo el lapso de prestación de servicios del trabajador, estableciéndose que ese período es coincidente con la duración del vínculo de contratación entre la contratista y la empresa principal, esto es, entre el 15 de marzo de 2010 y el 31 de marzo de 2011. La dueña de la obra recurre de nulidad por la causal del artículo 477 sobre infracción de ley, denunciado como infringido el artículo 183 B del Código del Trabajo, aduciendo que su relación comercial con la contratista expiró el 12 de marzo de 2011 y que, por ende, es un error la condena dispuesta porque excede el lapso de pres-

104 La experiencia enseña que en esos casos el recurrente tendría que haber intentado, previamente, causales diversas, como puede serlo la del artículo 478 letra e) por la falta de análisis de las pruebas que conducirían a los hechos faltantes o a la causal del artículo 478 letra b), para destruir los hechos que estuvieran erróneamente asentados.

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tación de servicios en régimen de subcontratación. En una situación como la descrita es mani¿esto que en el recurso se incurre en la impropiedad de insertar la infracción de ley en torno a hechos distintos de los asentados en el fallo, puesto que se pretende sostener que la contratación se extendió por un período diferente del ¿jado en la sentencia.

CAPÍTULO IV CAUSALES ESPECÍFICAS DEL RECURSO DE NULIDAD SUMARIO: Introducción. A. La incompetencia como motivo de nulidad. 1. Preámbulo. 2. Generalidades sobre la (in) competencia jurisdiccional. 2.1. Factores de competencia en materia laboral. 2.1.1. Competencia absoluta. 2.1.2. Competencia relativa. 3. La incompetencia personal o subjetiva. 3.1. Consideraciones generales. 3.2. Mecanismos de inhabilitación. a) Declaración de o¿cio. b) Recusación amistosa. c) Incidente de inhabilidad. 3.3. Con¿guración de la causal de nulidad. B. La infracción de las reglas de la sana crítica como motivo de nulidad. 1. Generalidades sobre la valoración probatoria en sana crítica. 1.1. Las reglas de la lógica. 1.2. Las máximas o reglas de experiencia. 1.3. Los conocimientos cientí¿cos. 2. Criterios de sana crítica para la decisión probatoria ¿nal. 3. Con¿guración de la causal y rol del tribunal de nulidad. 3.1. La infracción de las reglas de la sana crítica. 3.2. El carácter mani¿esto de la infracción. 3.3. La necesaria inÀuencia sustancial. 4. Dos ejemplos de eventual infracción en sana crítica. C. La errónea cali¿cación jurídica como motivo de nulidad. 1. Generalidades. 2. Aproximaciones sobre la cali¿cación jurídica. 2.1. La cali¿cación jurídica propiamente dicha. 2.2. La cali¿cación jurídica como valoración. 3. Ámbito de la causal. D. La falta de inmediación como motivo de nulidad. 1. Preámbulo. 2. La inmediación como condición de validez del procedimiento. 2.1. Normas de aplicación general. 2.2. Falta de inmediación en la audiencia preparatoria. 2.3. Falta de inmediación en la audiencia de juicio. 3. La omisión de un trámite o diligencia esencial. E. La sentencia formalmente defectuosa como motivo de nulidad. 1. Preámbulo. 2. El caso de la sentencia defectuosa, por omisión de requisitos. 2.1. El requisito de la motivación fáctica. 2.1.1. El sentido ¿nal de esta exigencia. 2.1.2. Componentes de una motivación fáctica adecuada a la ley. a) Falta total de fundamentación. b) Fundamentación parcial o incompleta. c) Fundamentación defectuosa. 2.1.3. Estructura medular de la motivación fáctica. 2.1.4. Distinción entre las cuestiones de forma y de fondo. 2.1.5. Hipótesis de motivación fáctica defectuosa. a) Omisión de hecho relevante. b) Errores de interpretación de la prueba. c) Falta de logicidad. 2.1.6. El alcance de la exigencia y con¿guración de la causal. 2.1.7. Un ejemplo de motivación fáctica incompleta. 2.2. El requisito de la motivación jurídica. 2.2.1. Generalidades. 2.2.2. Estructura de la motivación jurídica. 2.2.3. Análisis crítico de la motivación jurídica. 3. El caso de la sentencia defectuosa por decisiones contradictorias. 4. El caso de la sentencia defectuosa por decisión incongruente. 4.1. El principio de la congruencia o coherencia. 4.2. Hipótesis de decisión incongruente. 4.2.1. La “ultra petita”. 4.2.2. La “extra petita”. 4.2.3. La “infra petita”. a) Falta de concreción de la condena. b) Falta de pronunciamiento por aparente incompatibilidad. F. La cosa juzgada como motivo de nulidad. 1. Generalidades. 2. La causal de nulidad y su con¿guración. 2.1. El fallo recurrido vulnera la cosa juzgada. a) legitimación. b) Límite subjetivo.

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c) Límite objetivo. 2.2. Alegación oportuna de la excepción. 3. Supuestos de las resultas de la excepción de cosa juzgada. 3.2. El rechazo de la excepción. 3.3. El acogimiento de la excepción.

INTRODUCCIÓN En las palabras preliminares se advirtió que este trabajo no pretende, ni con mucho, agotar el tema del recurso de nulidad. Los contenidos de este documento no pasan de ser meros acercamientos sobre la materia. Conforme a esa intención, en los párrafos siguientes se analizan los aspectos que se ha considerado ineludibles, de algunas de las causales de nulidad, poniendo el énfasis en aquellas que son de frecuente invocación. Con todo, entre tales motivos, se ha intentado únicamente delinear la causal del artículo 478 letra b) del Código del Trabajo. Es una falencia consciente. Su tratamiento, inescindiblemente ligado a la sana crítica, demanda un estudio que rebasaría los límites de estas notas y tenemos la impresión que es un tema respecto del cual los actores del sistema tenemos todavía mucho por aprender. Por lo mismo, es presentado, a lo más, en la forma de simples trazos que demandan un desarrollo posterior. En términos generales, debe reiterarse que las causales especí¿cas importan –valga la redundancia– una especi¿cación de las causales genéricas del artículo 477 del Código del Trabajo. En su gran mayoría, signi¿can un catálogo de casos de vulneración del “debido proceso”. Actúan como un criterio orientador para la causal de la primera parte del artículo 477. Así acontece con las causales establecidas en las letras a), d), e) y f) del Código del Trabajo; en tanto que las previstas en las letras b) y c) del artículo 478 del Código del Trabajo presentan mayores grados de cercanía con la causal genérica del artículo 477, inciso primero, relativa a la infracción de ley. Siempre en este contexto de consideraciones previas, debe añadirse que estas causales especí¿cas tienen en común, con las causales genéricas, que para su con¿guración también es menester que concurra la relevancia necesaria. En efecto, no cualquier vicio de procedimiento, no cualquier violación de las formas procesales y, en su caso, no cualquier error de derecho cometido, trae consigo la respectiva invalidación, puesto que para ello es preciso que tengan la debida incidencia en la decisión adoptada. Deben impactar en ella. Esto que se dice tiene respaldo normativo en la regla del

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inciso tercero del artículo 478 del Código del Ramo, conforme al cual “no producirán la nulidad aquellos defectos que no inÀuyan en lo dispositivo del fallo”, idea que es remarcada en el inciso tercero de su artículo 482, cuando se establece que si los errores no inÀuyeren en la parte dispositiva de la sentencia, “la Corte podrá corregir los que advirtiere durante el conocimiento del recurso”, norma cuyos alcances procurará dilucidarse en un capítulo especial de este documento. Al margen de las diferencias evidentes que surgen de la manera diversa en que han sido formuladas, debe anticiparse que una de las cualidades que las distingue de las causales genéricas es que sólo las causales especí¿cas autorizan la eventual actuación de o¿cio por parte del tribunal de nulidad, cuestión que será igualmente analizada por separado. En los párrafos que siguen se intentará explicar las diversas causales especí¿cas de nulidad, consultadas en el artículo 478 del Código del Trabajo. A. LA INCOMPETENCIA COMO MOTIVO DE NULIDAD 1. PREÁMBULO El artículo 478 del Código del Trabajo establece a este respecto la siguiente causal: “Artículo 478. El recurso de nulidad procederá, además: …e) Cuando la sentencia haya sido pronunciada por juez incompetente, legalmente implicado, o cuya recusación se encuentre pendiente o haya sido declarada por tribunal competente…”.

Ésta, como varias de las causales especí¿cas, está conformada a su vez por hipótesis múltiples que, en cuanto tales, deben ser analizadas separadamente, lo que se ensayará a continuación. 2. GENERALIDADES SOBRE LA (IN) COMPETENCIA JURISDICCIONAL Impresiona como necesario referirse en primer término al fundamento constitucional de la competencia. Como lo destaca con acierto Juan COLOM-

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BO, la competencia, en cuanto atribución asignada a los tribunales de justicia,

está cabalmente reconocida en la Carta Fundamental, que le otorga pleno sustento constitucional. Viene al caso referir que la regulación de la competencia, en su dimensión de reparto de funciones públicas, está consagrada en el artículo 7º de la Constitución Política de la República, al prescribir que “Los órganos del Estado actúan válidamente, previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley”; precepto que debe entenderse complementado con el artículo 76 inciso 1º de la Carta Política, en cuanto asigna exclusivamente el ejercicio de la jurisdicción a los tribunales establecidos por la ley. Desde una perspectiva orgánica, y como elemento integrante del debido proceso, la competencia se encuentra estatuida en el artículo 19 Nº 3 inciso 5º de la Carta Fundamental, en la medida que considera como un componente esencial de ese derecho, la condición que la sentencia provenga de un órgano que ejerza jurisdicción, y en su artículo 76, en cuanto encomienda a una ley orgánica constitucional la misión de determinar la organización y atribuciones (competencia) de los tribunales necesarios para una pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la República105. 2.1. Factores de competencia en materia laboral Como se sabe, el ejercicio de la jurisdicción se distribuye entre los tribunales establecidos por la ley, atendiendo a criterios o factores que sirven para de¿nirla. Generalmente, son la materia, la cuantía, el fuero y el territorio. De su aplicación Àuye la precisión del tipo o jerarquía del tribunal llamado a conocer y resolver de un asunto y, dentro de esa clase, el tribunal especí¿co –de los de igual clase o jerarquía– que corresponde al “juez natural” para la causa y para las partes. A nivel infra constitucional, el Código Orgánico de Tribunales es la ley matriz que determina la organización y atribuciones de los tribunales de justicia. En lo que concierne a su organización, el artículo 5º de esa ley orgánica distingue entre tribunales ordinarios y especiales. Dentro de estos últimos menciona a los Juzgados de Letras del Trabajo y a los Juzgados de 105 COLOMBO CAMPBELL, Juan, La Competencia, Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición Actualizada, Santiago, 2012, pp. 91-99.

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Cobranza Laboral y Previsional, disponiendo que tales tribunales se rigen, en su organización y atribuciones, por el Código del Trabajo y sus leyes complementarias, resultándoles aplicables las disposiciones del Código Orgánico “sólo cuando los cuerpos legales citados se remitan en forma expresa a él”. El artículo 418 del Código del Trabajo dispone que a esos tribunales se aplican las reglas del Código Orgánico de Tribunales, relativas a la organización administrativa y funcionamiento de los juzgados de garantía y tribunales de juicio oral en lo penal. De lo expresado se sigue que, de los factores de atribución de competencia antes mencionados, en los asuntos laborales son únicamente pertinentes la materia (artículos 420, 421 y 422 del Código del Trabajo) y el territorio (artículo 423 del Código del Trabajo). En consecuencia, ni el fuero ni la cuantía, como factores de competencia, tendrían aplicación en los asuntos de orden laboral. No rige el fuero, porque la respectiva regla del Código Orgánico de Tribunales (artículo 50) no es de aquellas que hace aplicables el artículo 418 del Código del Trabajo y, en todo caso, porque aun de acuerdo con ella, el fuero, como privilegio personal, sólo se hace extensivo a las causas “civiles”. Tampoco se incluye la cuantía, porque –antes que un factor de asignación de competencia– en el Código del Trabajo opera como una regla para determinar el tipo de procedimiento aplicable en la sustanciación de determinados asuntos (procedimiento monitorio, artículo 496 del Código del Trabajo106). En esa virtud, para la con¿guración de la causal de nulidad de que se trata (“Cuando la sentencia haya sido pronunciada por juez incompetente”), habría que entender que se alude tanto a la incompetencia absoluta (materia) como a la incompetencia relativa (territorio). 2.1.1. Competencia absoluta Conforme se ha explicado, la competencia absoluta es la que permite de¿nir la jerarquía o clase del tribunal –ordinario o especial– que, de acuerdo con la ley, debe intervenir en el conocimiento de un asunto. Se dijo también que en el orden procesal laboral la competencia absoluta queda de¿nida únicamente por la consideración de un factor objetivo, la materia. 106 El artículo 496 del Código del Trabajo dispone, en lo pertinente, que: “Respecto de las contiendas cuya cuantía sea igual o inferior a diez ingresos mínimos mensuales… se aplicará el procedimiento que a continuación se señala”.

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Las reglas de atribución de competencia material están consultadas en los artículos 420, 421 y 422 del Código del Trabajo, a cuyos textos cabe remitirse para estos efectos. En términos generales, se ha entendido que, para de¿nir la competencia, el tribunal sólo debiera discernir si el asunto que se propone a través de la respectiva pretensión está comprendido en dichas reglas legales, de modo que para esos efectos no cabría atender al estatuto jurídico que, en la versión de los litigantes, correspondería asignar a la relación involucrada ni a la cali¿cación jurídica que pueda atribuirse a ese vínculo –como si de un lado se sostiene la existencia de una relación laboral y del otro una de naturaleza civil–, porque esas son cuestiones que sólo pueden elucidarse tras el juicio correspondiente. A modo puramente descriptivo, podría indicarse que en la asignación de competencia el artículo 420 del Código del Trabajo considera en algunos casos una especie de combinación entre las cuestiones materiales, esto es, el objeto del juicio, con los sujetos de la acción, como queda de relieve en su letra c. (cuestiones de previsión o seguridad social, siempre que sean planteadas por pensionados, trabajadores activos o empleadores, excluyéndose, por ende, a las instituciones previsionales), y en la letra f. (sobre las acciones para hacer efectiva la responsabilidad del empleador por accidentes del trabajo), que, en la inteligencia que ha hecho parte de la jurisprudencia, quedaría circunscrita a la demanda del trabajador contra su empleador y, excepcionalmente, la demanda de los causahabientes del trabajador, contra el ex empleador, pero sólo cuando reclamen pretensiones derivadas de derechos adquiridos por transmisión. En lo que se re¿ere a las implicaciones concretas del tema de la competencia, resulta inevitable advertir que las disgregaciones que pueda hacerse en este ámbito no son irrelevantes porque no sólo traen consigo la de¿nición del tribunal señalado por la ley para resolver un asunto, sino que, además –como una suerte de efecto expansivo–, determinan también el procedimiento pertinente, el sistema probatorio aplicable, el rigor del onus probandi, el régimen de recursos, la vigencia de principios que inspiran o integran el derecho respectivo, entre otras derivaciones. La praxis da cuenta que el defecto examinado se produce respecto de asuntos fronterizos entre la judicatura ordinaria (civil) y la de naturaleza laboral, como suele acontecer con las pretensiones sobre responsabilidad

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por accidentes del trabajo ejercidas por herederos del trabajador, reclamando daño propio; las pretensiones de contenido laboral o de tutela de derechos fundamentales, a favor de personas que se desempeñan en el sector público107; acciones del empleador para impugnar la validez de la constitución de organizaciones sindicales; acciones de un ex empleador, para hacer efectivas cláusulas de exclusividad o de limitación a la libertad de contratación, respecto de su ex trabajador, sustentado en razones de competencia desleal o en la vulneración de secretos industriales; demandas reconvencionales o excepciones de compensación del empleador, fundamentadas en la existencia de préstamos de dinero que ha efectuado al trabajador durante la vigencia de la relación laboral108, entre otras hipótesis. En el contexto que interesa a los ¿nes de este trabajo, debe hacerse hincapié que el vicio que se examina consiste en que el tribunal se atribuye competencia respecto de un asunto o materia que, de acuerdo con la ley, corresponde a un tribunal de otra clase o naturaleza. Las reglas de competencia absoluta son de orden público, esto es, su establecimiento atiende a consideraciones de interés general e inclusive superior al de los propios litigantes. Corresponden a reglas de Derecho Público y, como tales, no son disponibles109. La doctrina asigna a la competencia absoluta el carácter de un presupuesto o de condición de validez indispensable para el ejercicio de la función jurisdiccional. Por lo tanto, su falta comporta un vicio que afecta e invalida el procedimiento, cuestión que hace patente el motivo de nulidad que se examina.

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En casos como el aludido, la Corte Suprema ha acogido recursos de unificación de jurisprudencia, adscribiendo a la teoría de que el procedimiento de tutela sólo sería aplicable en el contexto de una relación laboral y no en aquellas de carácter estatutario, regidas por normas especiales. (Sentencia de 5 de octubre de 2011, Rol Nº 1.972-2011). Asimismo, por sentencias de 3 de junio de 2011 y de 10 de junio de 2011, la Corte de Apelaciones de Santiago (Rol Nº 296-2011 y Rol Nº 1.752-2010), acogió recursos de nulidad deducidos por el Consejo de Defensa del Estado, por la causal del artículo 378 letra a) del Código del Trabajo. Todos los fallos, disponibles en www.poderjudicial.cl. 108 A través

de sentencia de 6 de julio de 2011, en causa Rol Nº 1.782-2010, por la vía de rechazar un recurso de nulidad deducido por la empleadora, la Corte de Apelaciones de Santiago validó la sentencia del a quo que se estimó incompetente para conocer y resolver sobre una demanda reconvencional en que se pretendía el pago de préstamos otorgados al trabajador. Disponible en www.poderjudicial.cl. 109

COLOMBO CAMPBELL, Juan, La Competencia, ob. cit., p. 174.

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2.1.2. Competencia relativa Por su lado, la competencia relativa es la que determina cuál de los tribunales, dentro de una clase o naturaleza determinada, es el que debe intervenir en el conocimiento y resolución del asunto. Al igual que en las reglas del derecho común, la competencia relativa queda de¿nida por la consideración del factor territorial. Las disposiciones para la asignación de la competencia relativa están contenidas en el artículo 423 del Código del Trabajo. De ellas ha de referirse, en primer término, que impresionan como reglas establecidas a favor del trabajador, en una de las tantas manifestaciones del carácter protector del Derecho Laboral, porque pretenden facilitar el acceso a la justicia. Por lo tanto, las reglas respectivas debieran leerse en clave común, vale decir, que es el trabajador quien demanda. Ahora bien, en lo que atañe a la distribución territorial, es posible distinguir reglas de carácter general y otras de índole especial. Así se tiene que: a) La regla general consiste en que es competente para conocer de las causas laborales el juez del domicilio del demandado o el del lugar donde se prestaron los servicios, a elección del demandante, y b) La regla especial –de corte facultativo– dictamina que, de igual manera, puede interponerse la demanda ante el tribunal del domicilio del demandante, cuando el trabajador haya tenido que trasladar su residencia con motivo del contrato de trabajo, siempre que ello conste en el instrumento respectivo. El inciso segundo del artículo 423 Código del Trabajo prohíbe la prórroga expresa de la competencia territorial. Como la ley sólo proscribe la prórroga expresa, podría sostenerse que no existe obstáculo para la prórroga tácita. Sucede, sin embargo, que el artículo 447 ordena al juez declarar de o¿cio su incompetencia, añadiendo que en tal caso debe señalar el tribunal competente, a quien ha de remitir los antecedentes. Esta última norma alude a la incompetencia, a secas, sin ningún distingo, lo que llevaría a pensar que esa declaración o¿ciosa pudiera comprender la incompetencia relativa, lo que se rea¿rmaría con el mandato de remitir los antecedentes al tribunal que se estima competente, puesto que ello es más propio de ese tipo de incompetencia. Si ello fuera así, se haría impracticable la prórroga tácita.

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Asumiendo que quien deduce la demanda es el trabajador, no logra advertirse razón atendible para que el juez repela de o¿cio su demanda. Lo que la ley impide es la prórroga expresa, restricción que resultaría explicable porque un pacto de esa naturaleza puede perjudicar al trabajador y porque la legitimidad de un acuerdo de esa índole sería susceptible de poner en entredicho en una relación que es de naturaleza asimétrica, nada de lo cual podría predicarse cuando se está en presencia de un acto indudablemente voluntario del trabajador y con la debida asistencia letrada110. Entendemos que no habría impedimento para una prórroga tácita. A este respecto, es preciso mencionar que la posición que se adopte en la materia puede traer aparejadas consecuencias de¿nitivas sobre la oportunidad en el ejercicio de la pretensión o sobre una eventual caducidad de la acción111. Otra situación que ha podido presentarse en la práctica corresponde a aquellos casos de pluralidad de demandados y, por lo mismo, con domicilios situados en distintos territorios jurisdiccionales, como suele acontecer cuando la pretensión del actor se dirige contra el empleador y contra el responsable solidario y/o subsidiario, caso en el que debieran seguir imperando las reglas aludidas y, en todo caso, la posibilidad de elección que la ley concede al trabajador que –por lo demás– compatibiliza con las reglas generales que prevén, entre otros, los artículos 140 y 141 del Código Orgánico de Tribunales. Cabe añadir que, tratándose de un demandado solidario, su condición de tal, equivalente a la del demandado principal, tendría que provocar como efecto que se vea vinculado por la competencia que derive del domicilio del empleador que, normalmente, será coincidente con la facilidad de acceso a la justicia que favorece al trabajador. En cuanto motivo de invalidación y, en especí¿co, como causal del recurso de nulidad, ha de reiterarse que el sustrato ¿nal de la competencia territorial estaría en hacer e¿caz la garantía de acceso a la justicia a las partes, en el sentido que la ubicación del tribunal hace más expedita la tutela judicial efectiva. Como tal, su propósito mira preponderantemente 110 En ideas semejantes y mejor desarrolladas, LANATA FUENZALIDA, Gabriela, El Sistema de

Recursos en el Proceso Laboral Chileno, Abeledo Perrot, 2011, pp. 171-174. 111 Con todo, se ha entendido también que como la incompetencia relativa, a diferencia de la absoluta, no comporta la anulación de lo actuado, la presentación y/o la noti¿cación de la demanda producirían igualmente sus efectos de interrupción o de paralización del transcurso de los plazos.

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al interés de los litigantes. De ahí que las eventuales de¿ciencias no vicien de suyo la validez del procedimiento y que cuando la causa es asumida por un tribunal que territorialmente no es el que corresponde, debiera alegarse por quien se vea afectado, como excepción dilatoria –en primer lugar– o como motivo de nulidad, en su caso, so pena de mediar la prórroga tácita, que importa convalidación de lo actuado. 3. LA INCOMPETENCIA (INCAPACIDAD) PERSONAL O SUBJETIVA 3.1. Consideraciones generales “La independencia está lejos de ser un ¿n en sí misma porque sólo tiene un valor instrumental, cuyo objeto es salvaguardar otro, relacionado con la seguridad jurídica, pero diferente y mucho más ‘¿nalista’ que es la imparcialidad judicial”112. Consecuentemente, la independencia no es una prerrogativa profesional, no se encuentra establecida a favor de los jueces sino que tiene el carácter de una garantía que cede en bene¿cio de los ciudadanos, para hacer posible la actuación imparcial del juez en el proceso113. La independencia es funcional a la imparcialidad. A su turno, la imparcialidad hunde sus raíces en el derecho al debido proceso. Andrés BORDALÍ destaca que uno de los aspectos menos desarrollados por la dogmática constitucional y procesal chilenas se relaciona con las garantías de independencia e imparcialidad, como condiciones del debido proceso, porque, generalmente, se pone el acento en su faceta propiamente procesal, como si el derecho fundamental se agotara en los consabidos parámetros de la existencia de un contradictorio, de las posibilidades de prueba y de defensa. Al margen de la opinión crítica que llega a plantear en cuanto al estado de las prerrogativas atinentes a la imparcialidad en el derecho chileno, postula la disyuntiva de si los mecanismos para apartar a un juez de la causa, por falta de imparcialidad, son únicamente las causas de abstención que establecen los artículos 195 y 196 del Código Orgánico de Tribunales, caso en que el asunto se mantiene en un plano de pura legalidad, o si, por el contrario, es posible sobrepasar esos límites de previsión legislativa expresa, considerando particularmente 112 CAPPELLETTI, Mauro, La Responsabilidad de los Jueces, Editorial Communitas, Lima, 2009, p. 53. 113 BINDER, Alberto M., Introducción al Derecho Procesal Penal, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2009, p. 153; IBÁÑEZ, Perfecto Andrés, En torno a la Jurisdicción, ob. cit., p. 50.

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que las reglas legales datan del siglo XIX y que no siempre responden a los requerimientos del contexto en que actualmente se desarrolla la función jurisdiccional, para llegar a un ámbito de integración constitucional que asigne cabal contenido al debido proceso, en la necesidad de contar con un juez que otorgue garantías a los litigantes114. CHIOVENDA asocia la idea de la imparcialidad e independencia al concepto de capacidad subjetiva. No basta, dice, que un funcionario esté regularmente investido para actuar a nombre del Estado y que sea competente en la causa; debe, además, encontrarse en condiciones subjetivas determinadas, sin las cuales la ley le tiene por incapaz. Agrega que esa relación de imparcialidad e independencia debe darse con relación a las partes de la causa y con relación a su objeto115. AGUILÓ añade que “la imparcialidad podría de¿nirse como la independencia frente a las partes y el objeto del proceso” y, en tiempos en que ciertos sectores cuestionan enérgicamente las facultades probatorias de los jueces116, resultan especialmente oportunos los conceptos con los que da contenido a tal aseveración, precisando que el juez imparcial es el juez obediente al Derecho, el juez que aplica el Derecho y que lo hace por las razones que el Derecho le suministra, de modo que es falsa la imagen de la imparcialidad como equidistancia entre las partes. “El Derecho no exige al juez equidistancia entre violador y violada o entre acreedor y deudor moroso…” (Entre trabajador y empleador, podríamos decir perfectamente). “…El Derecho resuelve conÀictos de intereses y realiza valorizaciones, y el juez imparcial es el que incorpora los balances de intereses y valores que hace el Derecho y con mucha frecuencia éstos no se sitúan precisamente en el punto medio”117. 114 BORDALÍ SALAMANCA, Andrés, La Independencia Judicial en el Derecho Chileno, LegalPublishing, 2010, pp. 83-97. 115 CHIOVENDA, Giusseppe, Instituciones de Derecho Procesal Civil, traducción de E. Gómez Orbaneja, Cárdenas Editor y Distribuidor, México, 1989, volumen II, p. 273. 116 Existen

posiciones denominadas “revisionistas” que han reaccionado ante la tendencia de la “publicización” del proceso, una de cuyas manifestaciones es la iniciativa probatoria del juez. Aparte de entender comprometida la imparcialidad, quienes piensan de ese modo llegan al extremo de relacionar tal forma de intervención judicial con ideologías totalitarias, “fascistas” o “comunistas”. Una adecuada reseña de tales posiciones con una propuesta de solución ecléctica, en PICÓ I JUNOY, Joan, “El derecho procesal entre el garantismo y la e¿cacia: Un debate mal planteado”, en Cuestiones Jurídicas, Revista de Ciencias Jurídicas de la Universidad Rafael Urdaneta, Venezuela, Vol. VI, Nº 1 (enero-junio 2012), disponible en www.uru.edu. 117 AGUILÓ,

Josep, Sobre derecho y argumentación, ob. cit. pp. 43, 46, y 49.

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En consecuencia, de lo señalado es posible inferir que un juez determinado puede estar en posición de ejercer su ministerio respecto de un asunto en que es competente conforme a las atribuciones que le son reconocidas por la ley, pero que quede en una situación de pérdida de las condiciones subjetivas que le habilitan para actuar. De este modo, veri¿cada que sea la ausencia de ese atributo esencial, se tiene que el juez naturalmente llamado a conocer del asunto puede ser reemplazado por otro. Empero, precisamente porque está involucrado en ello una cuestión de legalidad del tribunal, el mismo ordenamiento jurídico toma el recaudo de que tal sustitución sólo pueda llevarse a cabo a través de causales justi¿cadas o veri¿cables. La imparcialidad, como principio determinante de la actuación de un juez, tiene un valor relevante. En contrapunto, el derecho al juez natural, concretado en la de¿nición previa del órgano judicial llamado a resolver el asunto y obtenida merced a la aplicación de normas generales que precisan su competencia, trae consigo el impedimento de inÀuir indebidamente en la designación del tribunal o de provocar la modi¿cación del que haya resultado designado. De este modo, para su apartamiento no puede bastar la mera impresión o sensación de la parte litigante de estar sometida a un juez parcial, toda vez que aceptarlo importaría concederle la opción de escoger la persona del juzgador. Al mismo tiempo, lo expresado también signi¿ca que ese juez no puede abandonar el caso por su simple voluntad, porque el asunto sólo puede sustraerse de su juzgamiento o abandonarse por éste, por causales taxativas y establecidas por el propio legislador118. En consecuencia, las partes no pueden escoger al juez, pero el juez tampoco puede escoger la causa. Sin perjuicio de compartirse las sugerencias de lege ferenda que postula el autor nacional antes citado, el modo en que ha sido concebida la causal de nulidad de que se trata (“Cuando la sentencia haya sido pronunciada por juez… legalmente implicado, o cuya recusación se encuentre pendiente o haya sido declarada por tribunal competente…”) y el mandato contenido en el artículo 113 del Código de Procedimiento Civil (“Sólo podrá inhabilitarse a los jueces… por las causales de implicancia o recusación que señala el Código Orgánico de Tribunales”), no debiera dejar margen a dudas que el ámbito de este motivo de nulidad es de estricta legalidad. Cuestión diferente 118 Con matices diferentes, sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 27 de mayo de 2008, Rol Nº 7.326-2007, redactada por la Ministra de ese tribunal, Adelita Ravanales Arriagada, disponible en www.poderjudicial.cl.

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es que, ante situaciones que no sean susceptibles de subsumir en las reglas legales, pero que no obstante tengan la entidad necesaria para generar un compromiso serio de la imparcialidad, puedan hacerse valer al amparo de la causal genérica del artículo 477 del Código del Trabajo, como vulneración del debido proceso. 3.2. Mecanismos de inhabilitación Efectuadas esas consideraciones generales, ha de indicarse que en nuestro ordenamiento legal la forma de hacer efectiva la falta de imparcialidad es a través de la inhabilitación del juzgador, como consecuencia o resultado de la con¿guración de una causal de implicancia (artículo 195 del Código Orgánico de Tribunales) o de recusación (artículo 196 del mismo cuerpo legal). Aun cuando sus efectos son idénticos, porque ambas clases de inhabilidad signi¿can apartar al juez de la causa, las primeras tienen el carácter de verdaderas prohibiciones, puesto que subyace en ellas la protección de un interés público; las segundas, en cambio, miran al interés del litigante y, por lo mismo, son renunciables. Siempre en este orden de impresiones lato sensu, y en función de la causal del recurso de nulidad, consideramos necesario hacer breves referencias instrumentales acerca de los modos por los cuales puede producirse la inhabilidad de un juez unipersonal, en la medida que tienen relevancia para los ¿nes de la preparación del recurso119. En ese orden de ideas, de las reglas pertinentes del Código Orgánico de Tribunales y del Código de Procedimiento Civil, surge que existen tres maneras para una declaración de inhabilidad120: a) Declaración de o¿cio o motu proprio: Está regulada en el artículo 199 del Código Orgánico de Tribunales. Conforme a esta norma, cuando un 119

A los fines de la preparación y particularmente en lo que concierne a la recusación, debe recordarse el mandato del artículo 114 del Código de Procedimiento Civil, que ordena promover la solicitud “antes de toda gestión que ataña el fondo del negocio, o antes que comience a actuar la persona contra quien se dirige, siempre que la causa alegada exista ya y sea conocida de la parte”. 120 ANABALÓN SANDERSON, Carlos, Tratado Práctico de Derecho Procesal Chileno, Ediciones Seminario, Chile, 1970, Tomo I, volumen I, pp. 124 y 125.

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juez unipersonal se considera comprendido en una causal de implicancia o de recusación, debe hacerlo constar en el proceso y, además, declarar él mismo su inhabilidad para seguir funcionando. La resolución que declare la inhabilidad por implicancia es inapelable y, de modo diferente, es susceptible de apelación, cuando se fundamenta en un motivo de recusación (artículo 126 del Código de Procedimiento Civil y 205 del Código Orgánico de Tribunales); b) La recusación amistosa: Se re¿ere a ella el artículo 124 del Código de Procedimiento Civil. Como su nombre lo indica, sólo resulta aplicable para las causales de recusación. Es un mecanismo expedito y menos formalizado, que supone que el litigante acude directamente al juez, a quien se pretende inhabilitar, exponiéndole los hechos que constituirían el motivo de inhabilidad y pidiéndole que la declare sin más trámite. Es apelable únicamente la resolución a través de la cual el juez acepta la recusación amistosa (artículos 126 del Código de Procedimiento Civil y 205 del Código Orgánico de Tribunales); c) El incidente de inhabilidad: Comprende tanto las hipótesis de implicancia como de recusación. En este caso la parte interesada debe promover la solicitud de inhabilitación ante el tribunal que, de acuerdo con la ley, debe conocer de ella. Tratándose de un juez del trabajo, según lo prevén los artículos 202 y 204 del Código Orgánico de Tribunales, cabe distinguir: i) Si se trata de una causal de implicancia, el incidente debe promoverse ante el mismo juez cuya inhabilidad se persigue; ii) Si se trata de una causal de recusación, el incidente debe promoverse ante la Corte de Apelaciones respectiva. En cuanto a la forma de sustanciación del incidente, rigen las reglas previstas en los artículos 113 a 128 del Código de Procedimiento Civil, de las que cabe poner el énfasis en dos aspectos. Primero, que en el incidente de inhabilidad tiene lugar lo que se denomina el “bastanteo de la causal” que supone una apreciación preliminar de plausibilidad de la causal, cuyo efecto es provocar la separación transitoria del juez del conocimiento del asunto, hasta que se resuelva el incidente, y, enseguida, que sólo es apelable la sentencia que pronuncia el juez unipersonal, desechando la implicancia deducida ante él.

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3.3. Configuración de la causal de nulidad Siguiendo el tenor de la norma legal respectiva, el Código del Trabajo –como acontecía en su semejante del Código de Procedimiento Civil, sobre casación en la forma– otorga un tratamiento diferenciado según se trate de una causal de implicancia o de recusación. Sin embargo, cualquiera que sea el caso, es preciso indicar que el vicio se veri¿ca en la medida que alguna de esas dos eventualidades –implicancia o recusación– haya estado presente al tiempo de pronunciarse la sentencia recurrida. En concreto, este motivo de nulidad supone que la razón de inhabilidad afecta al juez que dicta la sentencia, es decir, el que ha intervenido en la audiencia de juicio. Con todo, si la falta de imparcialidad es atribuible a un juez que ha intervenido en etapas anteriores –v. gr, en la audiencia preparatoria, que incluye actuaciones tan relevantes como la conciliación o la ¿jación de los hechos a probar, entre otras– eso no signi¿ca que no exista un motivo de invalidación, porque en un caso como ése resultaría pertinente la causal del artículo 477, sobre infracción de garantías constitucionales (debido proceso). Retomando, respecto a la con¿guración de la causal del artículo 478 letra a), habría que agregar: 3.3.1. Si el motivo de la inhabilidad corresponde a una causal de implicancia, atendida su naturaleza de orden público, el vicio se con¿gura con tal que el juez haya estado “legalmente implicado”, vale decir, no sería necesaria una declaración previa121; 3.3.2. En cambio, si la razón de la inhabilidad se re¿ere a una causal de recusación, es necesario que “se encuentre pendiente o haya sido de121

MOSQUERA RUIZ, Mario y MATURANA MIQUEL, Cristián, ob. cit., p. 250. Así se infiere también de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, recaída en recurso de nulidad Rol Nº 396-2011, disponible en www.poderjudicial.cl. (En causa sustanciada en procedimiento monitorio se estimó configurada una causal de implicancia, por el hecho que el juez tanto en la conciliación como en el curso de la audiencia habría anticipado su opinión sobre el fondo del asunto; primero, porque reiterada e insistentemente instó a la actora a desistirse de su acción, luego porque manifestó que en casos similares ya había fallado en diversas ocasiones que era improcedente un reclamo como el planteado por la trabajadora y hasta habría manifestado que “no le temblará la mano para condenar en costas a la demandante”). Con todo, una visión crítica de la misma sentencia de nulidad, en Diego PALOMO VÉLEZ y Pedro MATAMALA SOUPER, “Los Problemas de los poderes ex of¿cio del juez laboral. Ahora a propósito de la potestad conciliatoria”, Revista Ius et Praxis, año 18, Nº 1, pp. 453-455.

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clarada por tribunal competente”. Entendemos que esas hipótesis serían reconocibles cuando se ha declarado bastante la causal (artículos 119 y 120 del Código de Procedimiento Civil) y, por cierto, cuando se ha aceptado la recusación amistosa o se ha acogido el incidente de recusación por la Corte de Apelaciones respectiva. Resultaría bastante discutible, aunque no necesariamente descartable que, para satisfacer el carácter pendiente a que se re¿ere la ley, sea su¿ciente la sola presentación de la solicitud de recusación. B. LA INFRACCIÓN DE LAS REGLAS DE LA SANA CRÍTICA COMO MOTIVO DE NULIDAD

1. GENERALIDADES SOBRE LA VALORACIÓN PROBATORIA EN SANA CRÍTICA En términos muy generales –porque el tema enunciado no es el propósito de este trabajo– la valoración de las pruebas se identi¿ca con el juicio de aceptabilidad de los resultados o del contenido de los medios de prueba. Importa asignar un determinado peso o e¿cacia a tales medios en función de las a¿rmaciones fácticas realizadas en el proceso, respecto a los enunciados de las normas que deciden el asunto. En de¿nitiva, hace referencia a la actividad intelectual del juez dirigida a determinar el grado de convicción que llega a alcanzar con las probanzas ejecutadas por las partes, en términos de considerar como verdaderas, como probadas o no probadas las aserciones que sobre los hechos han efectuado los litigantes. DEVIS ECHANDÍA señala que por valoración o apreciación de la prueba se entiende “la operación mental que tiene por ¿n conocer el mérito o el valor de convicción que puede deducirse de su contenido”, agregando que cuando se habla de apreciación o de valoración de la prueba se comprende un estudio individual y un estudio crítico de conjunto, tanto de los varios medios aportados por una parte para demostrar sus alegaciones de hecho, como de los que adujo la contraria para desvirtuarlos o para oponer otros hechos y los que el juez ha decretado o¿ciosamente122. Marina GASCÓN remarca que la valoración de las pruebas es el juicio de aceptabilidad de los resultados producidos por los medios de prueba, agregando que consiste en la veri¿cación de los enunciados de 122 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, Editorial Temis S.A., Bogotá, 2006, Tomo Primero, p. 273.

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hecho introducidos al proceso a través de los medios de prueba, así como en el reconocimiento a ellos de un determinado valor o peso en la formación de la convicción del juzgador123. TARUFFO la describe como una actividad que consiste en determinar el valor probatorio de cada medio de prueba en relación a un hecho especí¿co y que su objeto es establecer cuándo y en qué grado pude ser considerado “verdadero” el enunciado que a¿rma la ocurrencia de ese hecho, sobre la base de las pruebas relevantes124. En una línea que arranca desde un concepto diferente de la prueba, marcada por la idea de su ¿nalidad de persuadir o de formar en el juez un estado de convencimiento psicológico, GUASP plantea que la valoración probatoria es el acto por el que el juez ¿ja la e¿cacia de los medios de prueba, en torno a la existencia o inexistencia de un dato procesal determinado125. La valoración probatoria es, sin lugar a dudas, un proceso intelectual y, por lo mismo, complejo, que comprende aspectos diversos. Entre ellos, la doctrina menciona la percepción, que se asocia a operaciones esencialmente sensoriales (ver, oír, palpar y oler), interpretar (procesar la información y entenderla) y, luego, la extracción de resultados, las conclusiones que logran obtenerse de los datos o de la información percibida y procesada. Esta última fase es entendida como valoración propiamente dicha y es identi¿cada con una actividad racional que opera por inducción o por deducción126. Ahora, de momento que la valoración probatoria, y con ella la ¿jación de los hechos, se produce dentro de un procedimiento judicial, signi¿ca que ha de existir también un modelo institucionalizado para esos ¿nes que, en nuestro ordenamiento jurídico procesal laboral, es el régimen de la sana crítica. Se ha indicado sobre el particular que “La sana crítica está referida a la valoración y ponderación de la prueba, esto es, la actividad encaminada a determinar primero los aspectos que inciden la decisión de 123 GASCÓN ABELLÁN, Marina, Los Hechos en el Derecho. Bases Argumentales de la Prueba,

ob. cit., pp. 140 y 141. 124

TARUFFO, Michele, La Prueba. Traducción de Laura Manríquez y Jordi Ferrer Beltrán, Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 139. 125 126

GUASP, Jaime y ARAGONESE, Pedro, ob. cit., pp. 392 y 393.

DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría General…, ob. cit., pp. 276-278; MONTERO AROCA, Juan, La Prueba en el Proceso Civil, Editorial Thomson Reuters, Madrid, 2011, pp. 589-592; NIEVA FENOLL, Jordi, La Valoración…, ob. cit. p. 34.

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considerar aisladamente los medios probatorios, para precisar su e¿cacia, pertinencia, fuerza, vinculación con el juicio y cuanto pueda producir fe en el juzgador respecto de su validez y su contribución al establecimiento de la verdad de los hechos controvertidos, esto es, el mérito que puede incidir en la convicción del sentenciador. Luego, en una valoración conjunta de los medios probatorios así determinados, extraer las conclusiones pertinentes en cuanto a los hechos y ¿jar la forma en que sucedieron los hechos. En ambos escalones deberá tener presente el magistrado las leyes de la lógica, la experiencia y los conocimientos cientí¿camente a¿anzados en la comunidad en un momento determinado, por ello es que son variables en el tiempo y en el espacio, pero estables en el pensamiento humano y la razón. Este es el contenido de la sana crítica o su núcleo medular; son los aspectos que no pueden ser desatendidos…”127. En un sistema de tarifa legal o de prueba tasada, a partir de criterios de normalidad o de lo que suele acontecer en la práctica, el legislador ¿ja el valor que se asigna a los medios de prueba, de modo que el juez debe aplicar dichas reglas, que están predeterminadas con ese preciso objeto. Como lo indica COUTURE, con su precisión acostumbrada, el criterio que singulariza a las que denomina “pruebas legales”, es la imputación anticipada en la norma de una medida de e¿cacia128. En la vereda de enfrente, bajo el sistema de sana crítica, la regla de valoración es escogida y de¿nida por el juez, quien tiene atribuciones para elegir el material probatorio, jerarquizarlo y ponderarlo. Esto, que puede ser entendido como una suerte de abdicación de la soberanía legislativa en favor de poderes que se entregan al juzgador –lo que podría conducir a un estado de libertad plena en la ¿jación del resultado de la actividad probatoria–, no es tal, porque es la misma ley la que coloca límites a esa actividad, desde que concibe un método de valoración racional de la prueba que supone la existencia de ciertas pautas reguladoras que no pueden contrariarse: las “reglas de la sana crítica”. MAIER explica que esa “libertad” sólo signi¿ca que no existen reglas abstractas y generales de valoración probatoria que transformen la decisión en una

127

Prevención suscrita por el Ministro de la Excma. Corte Suprema, don Sergio Muñoz Gajardo, en sentencia de 11 de agosto de 2011, recaída en recurso de casación Rol Nº 249-2010. Disponible en www.poderjudicial.cl. 128 COUTURE, Eduardo, Estudios de Derecho Procesal Civil, Editorial Thomson Reuters Puntolex, 2010, Tomo III, volumen 2, p. 169.

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operación jurídica de veri¿car las condiciones establecidas en la ley para a¿rmar o negar un hecho, pero aclara que ello no implica carencia absoluta de reglas, ya que se exige fundamentación y una valoración racional de la prueba, lo que importa el respeto de las leyes del pensamiento (lógica) y de la experiencia (leyes de la ciencia natural)129. A nivel normativo laboral, estas restricciones surgen de la interrelación de dos disposiciones legales. De un lado, el artículo 456 del Código del Trabajo, al prescribir la clase de razones que ha de expresar el tribunal en la apreciación de las pruebas (lo que signi¿ca que son las que debe tener en cuenta), vale decir, “las razones jurídicas y las simplemente lógicas cientí¿cas, técnicas o de experiencia en cuya virtud les asigne valor o las desestime”, y también al señalar que ese tribunal “tomará en especial consideración la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso que utilice” (guías para el convencimiento racional), y, del otro, surge igualmente de lo establecido en el artículo 478 letra b) del mismo cuerpo legal, cuando contempla que un fallo es susceptible de anulación si ha sido pronunciado “con infracción mani¿esta de las normas de apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica”. En de¿nitiva, la sana crítica corresponde a un sistema de valoración probatoria a¿ncado en un método racional. A pesar de ser cierto que en la ley no se ha pre¿jado el peso, contundencia o e¿cacia de los medios de convicción y que el juzgador dispone de facultades para escoger, jerarquizar y ponderar los medios de prueba, no deja de serlo igualmente que ese mismo juez está sujeto a la observancia de criterios de racionalidad que comportan un límite a su actividad de evaluación. Puede decirse entonces que el juez no es “soberano”. En un régimen en que impera la razón nadie puede asumir una concentración de poder ilimitado como el que sugiere esa denominación regia. Admitirlo supondría que el sentenciador no tiene más restricción que su propia conciencia, signi¿caría cercenar de un modo esencial las posibilidades de control, e inclusive, si los hechos que determinan el derecho están des¿gurados o erróneamente asentados, implicaría tornar fatua la revisión del juzgamiento jurídico. Parafraseando a FERRAJIOLI, la principal garantía contra la arbitrariedad, contra el abuso o el simple error, es la impugnación, de modo que una falta de control dejaría la imparcialidad y el deber de sujeción del juez al derecho, desprovistos de 129

MAIER, Julio B.J., ob. cit., pp. 870 y 871.

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garantía130. Existen reglas que pueden ser quebrantadas en la actividad de valoración probatoria y que, por lo mismo, están destinadas a gobernar el ejercicio de esas atribuciones que, si bien pudieran ser discrecionales, no generan espacios para el arbitrio. ¿Cuáles son esos criterios? La doctrina coincide en que están dados por las reglas de experiencia, por los conocimientos cientí¿cos y por la lógica. 1.1. Las reglas de la lógica131 Se nos ha dicho que las leyes de la lógica son leyes universales, a priori, que se presentan como necesarias al raciocinio exteriorizado, para asegurarse de su corrección y que están constituidas por las leyes fundamentales de la coherencia y de la derivación. La coherencia es entendida como la concordancia que ha de existir entre los elementos del pensamiento, de la que se deducen sus principios formales, o sea: i. el de identidad, conforme al cual una cosa sólo puede y debe ser igual a sí misma, lo que signi¿ca que si se atribuye a un elemento un contenido determinado, debe mantenerse en todo el curso racional; ii. el de la no contradicción, que nos indica que si dos juicios se contraponen, implica que ambos no pueden ser verdaderos, porque una misma cosa no puede ser dos cosas a la vez o algo que es, no puede no ser al mismo tiempo, e iii. el del tercero excluido, que dictamina que si una cosa sólo puede explicarse dentro de una de dos proposiciones contrapuestas, una debe ser falsa y la otra verdadera, pero no puede haber una tercera posible. A su vez, la derivación es concebida como una regla que expresa que cada pensamiento debe provenir de otro con el cual está relacionado, ley de la que se extrae el principio de la razón su¿ciente132 según el cual, para ser verdadero, todo juicio necesita de una razón su¿ciente. En términos más comunes nada es “porque sí”, sino que debe estar su¿cientemente fundado. 130

FERRAJOLI, Luigi, Los Valores…, ob. cit., pp. 446 y 447.

131 Con mayores y mejores precisiones, COPI, Irving M., Introducción a la Lógica, Editorial

Eudeba, Buenos Aires, 1995, pp. 321 a 323; RIVANO, Juan, Lógica Elemental, Editorial Universitaria, Santiago, 1996, pp. 17-21; DE LA RÚA, Fernando, ob. cit., p. 145-162; COUTURE, Eduardo, Estudios de Derecho Procesal Civil, ob. cit., pp. 144 y 145; CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo, Valoración de la Prueba. Sana Crítica, Editorial Librotecnia, Santiago, 2008, pp. 42-51. 132 Debe indicarse que los estudiosos de la lógica no mencionan a la razón su¿ciente como uno de sus principios.

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De lo reseñado se sigue que una motivación fáctica puede ser cali¿cada de lógica cuando se sujeta a las reglas para el recto entendimiento humano exteriorizado. Por ende, debe ser coherente (cuando respeta los principios de identidad, no contradicción y tercero excluido), de modo que podrá tacharse de defectuosa si es incongruente, contradictoria, equívoca o ambigua, y, además, debe ser derivada, en términos que se encuentre constituida por inferencias razonables, deducidas de las pruebas y de la sucesión de datos extraídos de las probanzas. Con todo, la doctrina advierte que la lógica es la herramienta que permite evaluar la validez formal de los argumentos, pero no la verdad de las premisas empleadas. En palabras diferentes, permite predicar la corrección estructural de la motivación, examinando los elementos de que está compuesto el razonamiento y la relación que existe entre ellos, sin garantizar el carácter verdadero de las premisas que le sirven de sustento. Dicho de otro modo, esta modalidad de control comprendería la estructura en que ha sido presentada la motivación. La calidad del esquema sólo sería indicativa de su corrección formal, con prescindencia de la sustancialidad o materialidad, de lo acertado o desacertado de lo que se dice a través suyo133. Lo que garantiza la lógica es que para el caso que las premisas sean verdaderas, entonces la conclusión también será verdadera, pero no asegura la verdad de las premisas. Consecuentemente, lo que permite dilucidar la lógica es que existe un modo de ordenación de las ideas y de las razones que resulta válido, pero que –en principio– no es necesariamente indiciario de si el contenido de esas razones es aceptable. Una sentencia puede estar fundamentada y, no obstante, puede ser equivocada. Esto que se insinúa tiene que ver con la idea que las reglas de la lógica son de un carácter eminentemente universal y abstracto, de lo que pudiera seguirse que son capaces de funcionar perfectamente con prescindencia de la realidad de lo que se predica por su intermedio. Se ha explicado, en tal sentido, que el silogismo se considera materialmente verdadero cuando las proposiciones de que consta sean realmente verdaderas y que es formalmente verdadero, cuando es lógicamente correcto, sin que las proposiciones de que consta hayan de ser de modo necesario verdaderas realmente, concluyéndose –por ende– que puede suceder que un silogismo 133 ATIENZA, Manuel, Las Razones del Derecho. Teoría de la argumentación jurídica, Universidad Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2007, pp. 8-9 y 13-14.

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sea formalmente verdadero (o sea, lógicamente correcto) y materialmente falso134. En tal sentido, Manuel ATIENZA destaca que “Los criterios de corrección de las argumentaciones materiales, o sea, lo que hace que algo pueda considerarse como una buena explicación, justi¿cación, etc., no es, simplemente, que podamos ponerlas en una determinada forma lógica. Lo que importa son los criterios que utilizamos –máximas de experiencia, leyes cientí¿cas, reglas de la técnica, principios morales, etc.– y los fundamentos para avalar la verdad –en sentido amplio– de las premisas”135. En ideas similares, COUTURE señala que la corrección lógica no basta para convalidar la sentencia, porque la elaboración del juez puede ser perfecta en su sentido lógico-formal y la sentencia ser errónea, remarcando que la sentencia no se agota en una pura operación lógica, sino que responde además a una serie de advertencias que forman parte del conocimiento mismo de la vida, aludiendo directamente a las reglas de experiencia136. En síntesis, la corrección lógica del razonamiento es condición necesaria, aunque no su¿ciente, de una decisión racional137 (aceptable). TARUFFO indica que las máximas de experiencia no deben confundirse con las reglas de la lógica y de la argumentación racional porque estas últimas no se derivan de la experiencia sino del contexto de los criterios que determinan la corrección del razonamiento. Agrega que las reglas de la lógica no expresan conocimientos sobre los hechos y comportamientos sino que prescriben los criterios que deben seguirse para construir un razonamiento lógicamente correcto138. NIEVA lo expresa con su¿ciente claridad. “Si un juez determina que Cayo murió por as¿xia al serle seccionada la tráquea por el reo, está actuando a través de la lógica: Los seres humanos necesitan la tráquea para respirar. Cayo es un ser humano. Cayo murió por as¿xia. Ese sería el esquema lógico. Pero tras ese esquema es evidente que subyace una máxima de experiencia que con¿gura la premisa mayor 134

MANS PUIGARNAU, Jaime M., Lógica para Juristas, Editorial Bosch, Barcelona, 1978, pp. 86-87. 135 ATIENZA, 136

Manuel, El Derecho como argumentación, Ariel Derecho, Madrid, 2010, p. 92.

COUTURE, Eduardo, Estudios…, ob. cit., pp. 145 y 146.

137

GARCÍA AMADO, Juan Antonio, Del Método Jurídico a las Teorías de la Argumentación, Anuario de Filosofía del Derecho, vol. III, pp. 168 y 169. 138 TARUFFO, Michele, Páginas sobre la Justicia Civil, traducción de Maximiliano Aramburo Calle, Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 441.

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del silogismo, y es la que será analizada en casación: Los seres humanos necesitan la tráquea para respirar”139. Lo que se intenta signi¿car concierne al dilema de cuál sería el espacio o medio de control para el respeto de las reglas de la lógica, si como condición de corrección estrictamente formal de la motivación o como regla de la sana crítica propiamente dicha. El primer escenario implica que debieran analizarse en función del cumplimiento del requisito que prevé el artículo 459 Nº 4 del Código del Trabajo, en relación a lo que dispone su artículo 456 en aquella sección que manda “expresar las razones jurídicas y las simplemente lógicas…”. Por ende, serían revisables a través de la primera parte de la causal del artículo 478 letra e), dependiendo de la extensión e intensidad que se asigne al requisito de la fundamentación; la segunda modalidad signi¿caría que el control respectivo tendría que hacerse por medio del motivo de nulidad del artículo 478 letra b) del Código del Trabajo. Señalado en parámetros de frecuencia, el vicio de falta de logicidad se presenta comúnmente bajo la forma de motivaciones fácticas contradictorias, que al estar referidas a un mismo hecho y al contraponerse, se eliminan recíprocamente; o con la formulación de derivaciones obtenidas de la prueba que revelan la existencia de “saltos” o “vacíos”, la falta de eslabones en la cadena de inducciones que invalidan el proceso; o a través de la exposición de inferencias de un modo que resulta ambiguo o equívoco; o en la falta de explicaciones o respuestas para hipótesis alternativas razonablemente posibles y que no han resultado excluidas, etcétera, tornando inconsistente la fundamentación. En casos como ésos, podría concluirse que la sentencia queda desprovista de soporte racional, no es válida. Ese tendría que ser el ámbito inherente para el control que supone la causal del artículo 478 e) del Código del Trabajo. Pues bien, ocurre que, como actividad racional que es, el proceso que conduce a la apreciación o valoración de la prueba corresponde a un juicio fáctico, cuya premisa mayor debiera estar constituida por la regla de experiencia o por el conocimiento que guía al juez a la obtención de la inferencia. Ello se reÀeja o tendría que reÀejarse en el fallo, básicamente, en la forma de un silogismo, de manera que su estructura debiera presentarse como 139

NIEVA FENOLL, Jordi, El Hecho y el Derecho en la Casación Penal, ob. cit., p. 153.

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expresión de ese método lógico-silogístico140. El juez puede percibir de las declaraciones de los testigos que éstos aseveran que el demandante estuvo muy triste, decaído, que no quería levantarse y que lloraba todo el día después del fallecimiento de su hijo, pero hasta ese momento el juez sólo tiene que esos testigos dicen que el demandante experimentó la congoja y depresión que ellos describen. Que ello sea efectivo, es otra cosa. De tales dichos el sentenciador puede inferir como cierto que el actor tuvo esos padecimientos, porque una regla de experiencia le indica que los padres sufren con la muerte de sus hijos. Por lo tanto, otra manera de entender la incidencia de las reglas de la lógica estaría en considerar que el razonamiento judicial deba ser sometido, además, a un examen de coherencia entre las premisas y la conclusión, vale decir, comprobar si la conclusión se sigue lógicamente de las premisas141. En suma, la validación de la llamada “justi¿cación interna”, de modo de sujetar la exposición de las razones vertidas a un examen más riguroso, para discernir si la decisión puede ser tenida por correcta o aceptable. Implica examinar, por ende, que la conclusión alcanzada tenga la virtud de corresponder a la consecuencia natural del proceso intelectual desarrollado, como el día que sigue a la noche. En el ejemplo dado, la premisa mayor es la regla de experiencia (los padres sufren con la muerte de sus hijos), la premisa menor, la información que dan los testigos (este padre sufrió con la muerte de su hijo), la inferencia, es la conclusión, el hecho que se da por probado (el actor experimentó ese padecimiento). Por lo tanto, las de¿ciencias detectadas en la revisión de ese proceso, esto es, cuando la inferencia no sea el resultado “lógico” de las premisas empleadas, podrían cuestionarse a través de la causal del artículo 478 letra b) del Código del Trabajo. Más adelante reanudaremos el intento de explicar esto. Sin embargo, es necesario advertir que el análisis del cumplimiento de las exigencias “formales” suele emplearse como un medio aceptado o como estrategia “legítima” para reexaminar y refutar las cuestiones fácticas, como un camino para controlar lo acertado o desacertado de la decisión probatoria, accediéndose con ello a la modi¿cación de los hechos que se ha tenido por probados. En efecto, en parte de la doctrina nacional y en alguna jurisprudencia pronunciada en materias de orden procesal penal, se 140

DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría General…, ob. cit., Tomo Primero, pp. 278-281.

141 ITURRALDE-SESMA, Victoria, Aplicación del Derecho y Justi¿cación de la Decisión Judicial, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 266.

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ha señalado que la exigencia de motivación, en su equivalente en el Código Procesal Penal (artículo 374 letra e) en relación a lo previsto en su artículo 297) supone la revisión del soporte racional de la fundamentación fáctica, pero, en lo que interesa, se ha sugerido que ese control no se agota en una cuestión puramente formal sino que permitiría velar por el respeto sustancial de los principios de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimientos cientí¿camente a¿anzados. Por lo tanto, cuando esos límites son rebasados, el tribunal respectivo tendría que anular la sentencia por motivación defectuosa142. Ese método genera algunos reparos en la doctrina. “El vicio de la motivación es una etiqueta que cubre todo: errores en la aplicación de las normas, omisiones de motivación, ilogicidades mani¿estas, travestismo del hecho, simples críticas del discurso justi¿cativo, verdaderas y propias censuras sobre el mérito”143. Al decir de Jordi NIEVA FENOLL, en situaciones como ésas, se entraría a los hechos “por la puerta de atrás”144 o, recogiendo palabras de CALAMANDREI, –reconocido defensor de la casación en su versión más pura– signi¿caría practicar un reexamen subrepticio del juicio de hecho, bajo lo que denominaba un vicio “omnibus”145. Con todo, son ineludibles dos salvedades que hacen la diferencia. En primer término, que en materia procesal penal prácticamente no existe la posibilidad de dictar sentencia de reemplazo, en términos que no resulta factible la modi¿cación fáctica y, enseguida, que allí no se contempla una causal explícita como la que consulta el artículo 478 letra b) del Código del Trabajo. Si en el orden laboral existe esta causal especí¿ca, quiere decir que se ha previsto un mecanismo idóneo para el control fáctico sustancial, de lo que debiera seguirse que no resulta necesario acudir a medios sucedáneos o al subsidio de motivos diferentes. Según veremos, los hechos probados pueden ser directamente cuestionados, sea por un error de logicidad en la inferencia, sea por un mal empleo de la premisa mayor en el juicio fáctico. 142

Entre otros, HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián, Derecho Procesal Penal Chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2008, Tomo II, pp. 421 y 422; PRAMBS JULIÁN, Claudio, El Control del Establecimiento de los Hechos en las Sentencias Penales, Editorial Metropolitana, Santiago, 2005, pp. 372, 375, 387 y 388; CORTÉS M., Gonzalo, ob. cit., pp. 224-226. 143 LATTANZI, G., “La Corte di Cazzazione tras vecchio e nuovo proceso penale”, citado por IGARTÚA, Juan, ob. cit., p. 158. 144

NIEVA FENOLL, Jordi, El Hecho y el Derecho…, ob. cit., p. 217.

145

CALAMANDREI, Piero, La Casación Civil, ob. cit., Tomo III, p. 378.

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1.2. Las máximas o reglas de experiencia Constituye a estas alturas casi un lugar común la ya clásica de¿nición entregada por Friedrich STEIN (“Son de¿niciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos”), quien precisa también que, como toda proposición obtenida de la inducción, una máxima de experiencia no es más que un valor aproximado a la verdad y que, como tal, sólo tiene vigencia mientras nuevos casos observados no muestren que la regla empleada hasta entonces era falsa146. A partir de las lecciones del profesor alemán puede ensayarse que las máximas de la experiencia corresponden al conocimiento que se tiene de lo usual, de lo acostumbrado, que provienen de lo que suele acontecer en la realidad. Actúan como tesis hipotéticas en el sentido que, frente a determinados supuestos o condiciones que se repiten, es dable esperar que se produzca el mismo fenómeno. STEIN explica que cuando el juez recibe el material probatorio simplemente está al inicio de su actividad. No tiene más que materia prima en espera de la sentencia de¿nitiva, porque le resta todavía la apreciación de esas pruebas, el enlace de los hechos probados con los supuestos de hecho, la comparación del hecho que ha obtenido con el supuesto de hecho contemplado en la ley. Agrega que el veredicto del juez es indefectiblemente una conclusión que se obtiene a partir de un juicio fáctico sustentado en una premisa mayor. Destaca que esa premisa mayor es raramente expresada de un modo explícito y que eso habría sido causa que la teoría de la prueba no se hubiere ocupado de ella. Ejempli¿ca que la frase “este testigo no es digno de crédito debido a su parentesco con la parte” corresponde a una conclusión de una premisa mayor: los parientes no suelen ser muy ¿ables, sino que declaran a favor de los parientes. COUTURE, transitando por la senda que trazara Stein, de¿ne las llamadas máximas de experiencia como “normas de valor general, independientes del caso especí¿co, pero que, extraídas de cuanto ocurre generalmente en múltiples casos, son susceptibles de aplicación en todos los otros casos de 146 STEIN, Friedrich, El conocimiento Privado del Juez, Editorial Temis S.A. Colombia. 1999, pp. 27 y 37.

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la misma especie”147. Podría entenderse entonces que las máximas de la experiencia están asociadas a lo verosímil, a lo habitual. Responden a criterios de normalidad. Desde esa perspectiva, se presentan como vinculadas al sentido común, de momento que se identi¿can con aquello que acontece regularmente o que es posible que suceda y que pertenecen a categorías de conocimientos compartidos de manera que cualquier persona pueda entenderlos y asumirlos como aceptables. En materia probatoria actúan como criterios de inferencia tanto para valorar un medio de prueba en particular como para relacionar los distintos elementos de prueba disponibles respecto de alguna de las hipótesis sujeta a con¿rmación. Es preciso remarcar que se trata de generalizaciones empíricas obtenidas de lo cotidiano, de conocimientos comunes alcanzados en determinado tiempo y lugar, de modo que pueden estar sujetas a variación. Enseguida, cuando no es la ley la que las establece, la inferencia que se obtiene de ellas (el hecho que se busca averiguar) opera por inducción. Por lo tanto, no entrega un conocimiento seguro o certero sino que sólo probable. Siguiendo a Stein, CARNELUTTI refería que la inferencia efectuada en la prueba indirecta se traduce en un silogismo donde la libertad del juez está en la elección de la norma o premisa mayor a partir de la cual podrá deducir el hecho a probar, precisando que esa norma pertenece a todos los campos: al saber técnico o al de los conocimientos comunes, al de la psicología o al de la economía, añadiendo que de la mayor o menor seguridad de la regla de experiencia empleada, depende precisamente el mayor o menor fundamento de la conclusión, es decir, el grado mayor o menor de verosimilitud del hecho aceptado por el juez148. A su turno, DÖHRING expresaba que la regla de experiencia no es una simple conexión de acontecimientos vividos, toda vez que ellos sólo constituyen el material del cual se deriva una regla, por abstracción. Agregaba que el “averiguador” saca el resultado, haciendo una síntesis de los eventos anteriores y así llega a formar una aserción que pretende ser válida para casos posteriores similares y de la cual pueden extraerse puntos de apoyo sobre cómo sucedió el hecho que investiga. Planteaba también que la fuerza de convicción de la regla de experiencia reposa en la expectativa de que las observaciones coinciden147

COUTURE, Eduardo, Fundamentos…, ob. cit., p. 189.

148 CARNELUTTI, Francesco, La Prueba Civil, traducción de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2000, pp. 63-67.

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tes, hechas en situaciones similares, serán nuevamente avaladas por los hechos149. COUTURE en su obra ya citada, da como ejemplo que un demente no puede ser testigo porque la experiencia demuestra que frecuentemente dicen despropósitos y que no existe garantía de que sea apto para decir la verdad150; o, como decía BENTHAM, que la disposición a creer es el estado habitual, de modo que para no creer hace siempre falta una objeción, una razón especial, añadiendo que se cree en el testimonio humano por la misma razón que se cree en la materia, es decir, en virtud de una experiencia general con¿rmada por la de cada individuo. Explica que, dentro de esas razones para descreer en un testimonio, está la improbabilidad de los hechos alegados, esto es, aquellos que sean contrarios al curso natural de las cosas, precisando que “si el hecho a¿rmado le parece (al juez) incompatible con aquel conjunto de hechos cuya existencia le asegura su experiencia personal, el hecho a¿rmado deberá ser incluido por él en la categoría de los hechos increíbles”151. (Sobre esto último, un apunte al pasar. Esos hechos frecuentemente son confundidos en los recursos con la lógica, aduciéndose que tal o cual hecho asentado en el fallo no es “lógico” o que resulta “ilógico”, cuando lo que se quiere signi¿car es que son “imposibles”, “increíbles” o contrarios a la normalidad). En lo que se re¿ere a la caracterización o descripción de las máximas de la experiencia, nuestra doctrina ha señalado ciertos elementos comunes. A saber: “1º Son juicios, esto es, valoraciones que no están referidas a los hechos que son materia del proceso, sino que poseen un contenido general. Tienen un valor propio e independiente, lo que permite darle a la valoración un carácter lógico. 2º Estos juicios tienen vida propia, se generan de hechos particulares y reiterativos, se nutren de la vida en sociedad, aÀorando por el proceso inductivo del juez que los aplica. 3º No nacen ni fenecen con los hechos, sino que se prolongan más allá de los 149

DÖHRING, Erich, La Prueba. Su práctica y apreciación. Traducción de Tomás Banzhaf, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1986, p. 324. 150 151

COUTURE, Eduardo, Estudios…, ob. cit., vol. 2, p. 147.

BENTHAM, Jeremías, Tratado de las Pruebas Judiciales, Obra Compilada de los Manuscritos del autor por E. Dumont, Traducción de Santiago Sentís Melendo, Ediciones Jurídica Europa-América, 1971, volumen I, pp. 38 y 43.

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mismos, y van a tener validez para otros nuevos. 4º Son razones inductivas acreditadas en la regularidad o normalidad de la vida (Carnelli), y, por lo mismo, implican una regla, susceptible de ser utilizada por el juez para un hecho similar. 5º Las máximas carecen de universalidad. Están restringidas al medio físico en que actúa el juez, puesto que ellas nacen de las relaciones de la vida y comprenden todo lo que el juez tenga como experiencia propia”152. Suele presentarse al sistema de tarifa legal en contraposición absoluta a la sana crítica. Ha de indicarse a ese respecto que muchas de las normas de prueba tasada no eran (o no son) otra cosa que reglas de la experiencia, criterios de racionalidad o de sentido común, elevadas a la categoría de normas legales, en la medida que respondían a parámetros de valoración extraídos de lo que ocurre con frecuencia o de la observación de la realidad. En ese orden de ideas, MONTERO AROCA asevera que la prueba legal que hoy de¿ende la doctrina se justi¿ca en la seguridad jurídica (como sería el caso del valor de la escritura pública, de una inscripción conservatoria, por ejemplo), explicando que la valoración probatoria se resuelve en un silogismo en que la premisa menor es la fuente/medio de prueba, la premisa mayor una máxima de experiencia y la conclusión es la a¿rmación de la existencia o inexistencia del hecho que se pretende probar. Agrega que en el sistema de prueba legal la máxima de la experiencia viene establecida por el legislador como un método para conseguir certeza, remarcando que responde a un criterio de normalidad jurídica derivado del “id quod plerumque accidit” (las cosas que ocurren con frecuencia). Concluye, entonces, que lo característico del sistema de sana crítica es que el silogismo que resuelve la valoración probatoria está dado por una premisa mayor (la máxima de experiencia) que es determinada por el juez, lo que conduce a una valoración motivada, razonada y responsable153. Sin ir muy lejos, podría agregarse como criterios de racionalidad o de experiencia, entre otras posibilidades, que para valorar la credibilidad de un testimonio debiera tenerse en cuenta que lo común o frecuente es que esté mejor informada una persona que ha presenciado un hecho, respecto 152 OBERG, Héctor, Revista de Derecho Universidad de Concepción Nº 178 (julio-diciembre 1985), pp. 54 y 55. 153

MONTERO AROCA, Juan, ob. cit., pp. 598-601.

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de quien sólo ha recibido esa información de terceros; que se ajusta a lo esperable y aceptable otorgar un peso probatorio mayor a quien explique los motivos en virtud de los cuales ha tomado conocimiento de los hechos sobre los que declara, con preferencia de aquél que no lo haga; que deba prevalecer la declaración de quien aparezca mejor informado por su capacidad para proporcionar detalles de contexto, situación o lugar, relativos a los sucesos de que da cuenta, por sobre el que no sea capaz de entregarlos; que incide en la credibilidad y valoración de las declaraciones la posibilidad que estén con¿rmadas por otras declaraciones o antecedentes. Acontece que lineamientos similares son los que se contienen en los artículos 383 y 384 del Código de Procedimiento Civil (bajo las fórmulas de “dar razón de sus dichos”, “estar mejor instruido de los hechos”, “de ser contestes”, “más conformes con otras pruebas”, etcétera). De un modo muy semejante, para los ¿nes de valorar la prueba personal en sana crítica (declaraciones de testigos, de peritos y de parte), Jordi NIEVA expresa que lo que debe ser objeto de valoración es lo dicho por el declarante y no su persona y que, para esos ¿nes, las circunstancias que puede controlar un juez están dadas por la aplicación de algunos parámetros o derroteros a seguir, entre los que menciona la coherencia del relato, su contextualización y las que denomina “corroboraciones periféricas” (que asocia a la eventualidad de que existan otros datos que corroboren los dichos y que, indirectamente, acrediten la veracidad de la declaración)154. Una interesante sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Colombia se re¿ere a las reglas de experiencia, de un modo que pudiera clari¿car lo que procura indicarse: “…7.1. …En igual sentido (esta Corte) dijo: Recuérdese que la regla de la experiencia es una forma específica de conocimiento que se origina por la recepción inmediata de una impresión. Es experiencia todo lo que se llega o se percibe a través de los sentidos, lo cual supone que lo experimentado no sea un fenómeno transitorio, sino un hecho que amplía y enriquece el pensamiento de manera estable. (…) Atrás se dijo que la experiencia forma conocimiento y que los enunciados basados en ésta generalización, los cuales deben ser expresados en términos racionales para fijar reglas con pretensión de universalidad, por cuanto, se agrega, comunican determinado grado de validez y factibilidad, en 154 NIEVA FENOLL, Jordi, La Valoración de la Prueba, Marcial Pons, Madrid, 2010, pp. 222-

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un contexto socio histórico específico. En ese sentido, para que ofrezca credibilidad una premisa elaborada a partir de un dato o regla de la experiencia ha de ser expuesta a modo de operador lógico, así: siempre o casi siempre se da A, entonces sucede B…”. “…En dicha proyección, las máximas de experiencia pueden ser tenidas como el resultado de prácticas colectivas sociales que por lo consuetudinarias se repiten dadas las mismas causas y condiciones y producen con regularidad los mismos efectos y resultados, al punto que comienzan a tener visos de validez para otros, y a partir de ellas se pueden explicar de una manera lógica y causal acontecimientos o formas de actuar que en principio tengan la apariencia de extrañas o delictuosas...”. “…Todas las máximas de la experiencia son notorias, y expresan frecuencias de fenómenos (hechos observados) tendencias generales u opiniones; es de este elenco de pautas del sentido común que el juez puede extraer criterios a partir de los cuales es posible plantear inferencias de carácter probatorio. Tales guías del sentido común se expresan de múltiples maneras y abarcan una gran diversidad de situaciones. Estas máximas remiten a criterios de inferencia respecto de los pasos enunciados relativos a hechos; sin embargo, tales máximas han de ser de carácter general y no se deben limitar a ser únicamente expresión de valoraciones, de suerte que no todo razonamiento basado en dichas máximas resulta aceptable. Tales máximas se encuentran asociadas con lo verosímil, que corresponde a lo normal o habitual…”. “…Dentro del universo de las máximas de experiencia se incluyen también, las que ‘sólo son conocidas en círculos reducidos gracias a conocimientos técnicos específicos en cuanto a principios de un arte o ciencia’, de donde se traduce que por la circunstancia de tratarse de unos órdenes de saber altamente especializados, el juez recurre a la prueba pericial para que sean evaluadas en el caso concreto de que se trate y a partir de los dictámenes proceder a efectuar las inferencias que correspondan. Aquellas pues, resultan instrumentales y aplicativas como ‘premisas mayores’ con referencia a unos hechos objeto de valoración, y a partir de ellas se pueden construir hipótesis de responsabilidad penal o de exclusión de la misma. Debe hacerse claridad que las máximas de experiencia entendidas así, no expresan ni reflejan algo en concreto. Por el contrario, por tratarse de generalidades, su función está dada en ser útiles en la aclaración o explicación del por qué de un determinado comportamiento.

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Para el caso concreto, no es dable tener como conducta ciudadana generalizada y con ribetes de postulado de sana crítica, lo planteado por el casacionista, pues ello equivaldría a considerar que a las manifestaciones airadas y de rabia de quienes son objeto de atropellos por parte de servidores públicos, les sigue la no credibilidad en la justicia por razones de impunidad, forma de actuar o de reaccionar que de manera singular ocurre, pero que no se puede elevar al estatus de comportamiento colectivo…”155.

Para hacer más patente lo que se quiere signi¿car, un ejemplo real, extraído de la práctica laboral, puede ser útil para explicar lo que no se logra con las abstracciones: – En su demanda la actora dice haber prestado servicios para el demandado, como trabajadora de casa particular, sin contrato escrito, de lunes a viernes (10:00 a 17:00 horas) y sábado por medio (de 10:00 a 14:00 horas), entre el 1 de octubre de 2005 y el 15 de diciembre de 2010, fecha esta última en que habría sido despedida luego que reclamara la escrituración de su contrato y el pago de las remuneraciones adeudadas de los meses de marzo a diciembre de 2010. El demandado niega el vínculo laboral; – Como prueba para acreditar sus hechos, rinde la prueba siguiente: a) la declaración del cónyuge de la demandante, quien manifestó que ocasionalmente, en unas tres oportunidades, ejecutó labores de jardinero en la misma casa, por lo que le consta que ella también trabajó allí; b) otra testigo, que dice haber concurrido en dos oportunidades a esa casa, donde vio prestando servicios a la actora; c) un certi¿cado de cotizaciones de la trabajadora que evidencia pago de imposiciones por una tercera persona en los meses de septiembre y octubre de 2010; – En su sentencia, el juez razona del modo siguiente: a) que el primer testigo no le merece credibilidad, porque es el cónyuge de la actora; b) que los dichos de la otra testigo son “vagos” e imprecisos y que, en todo caso, a¿rma que sólo en dos ocasiones fue al lugar de trabajo de la demandante; c) que el certi¿cado de cotizaciones de la trabajadora evidencia pago de imposiciones por una tercera persona en los meses de septiembre y octu155 Corte de Suprema de Justicia Colombia, Sala de Casación Penal, sentencia de 22 de julio de 2009, radicación Nº 31338, Magistrado Yesid Ramírez Bastías. Disponible en www. cortesuprema.gov.co.

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bre de 2010, lo que no es concordante con el período y jornada completa durante la cual la demandante asegura haber trabajado para el demandado, y d) que resulta contrario a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia que un trabajador preste funciones durante casi diez meses sin recibir remuneración. Prescindiendo de la opinión que pueda tenerse sobre el sentido de la decisión, y aunque no hayan sido necesariamente explicitadas, de lo señalado surge que en la valoración de la prueba fueron empleadas reglas de experiencia. A saber: a) que, por los lazos afectivos evidentes, una persona tiende a favorecer con su dichos a su cónyuge y no a un extraño; b) que la mayor o menor credibilidad de un testigo también está asociada a la posibilidad de haber presenciado un hecho; c) que es un hecho incompatible con la realidad (increíble) que alguien pueda prestar servicios personales de esta clase, a jornada completa y en dos lugares diferentes, al mismo tiempo, y d) que la disposición natural de la cosas indica que este tipo de servicios –de naturaleza remunerada– no se ejecutan en forma gratuita, por lapsos objetivamente prolongados de tiempo (prácticamente 10 meses). Criterios similares hacen, v. gr., que en materia laboral esté dentro del ámbito de las posibilidades del juzgador hacer que prevalezcan los dichos de los testigos por sobre los instrumentos, porque los registros escritos no siempre reÀejan la realidad en cuanto a las fechas de ingreso de un trabajador, del monto verdadero de sus remuneraciones, de los días y horas trabajadas; o que en la valoración de la prueba testimonial pueda imponerse un rigor mayor en el análisis de los testimonios de quienes deponen a favor de la demandada, cuando son dependientes de ella, porque puede ser esperable que procuren no perjudicar con sus dichos a la empleadora, en aras de conservar su fuente laboral, entre muchas alternativas. En consecuencia, mirado bajo el prisma del recurso de nulidad y de la causal en comento, el control correlativo se orienta a poner “a prueba”, a refutar o, en su caso, a validar las premisas mayores que sustentan el juicio fáctico: las máximas de experiencia. En el ejemplo utilizado, si pueden considerarse como reglas de experiencia las relativas a falta de credibilidad por parentesco, por la falta de calidad epistémica del testimonio, por el carácter increíble del hecho o por la carencia de normalidad del suceso aseverado; enseguida, si ellas son pertinentes al caso y, en ¿n, si han sido acertadas o si fueron desacertadamente aplicadas.

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1.3. Los conocimientos científicos156 Como lo ha observado la doctrina, el juez es un técnico o experto en derecho, pero respecto de los otros saberes, que se ubican fuera de las fronteras del derecho, dispone únicamente de conocimientos comunes, del entendimiento o cultura media que es generalmente compartida por quienes no profesan una ciencia, especialidad o arte determinado. En el campo del proceso, la prueba cientí¿ca suele tener una mayor relevancia en los ámbitos del derecho penal. Sin embargo, en las otras áreas son cada vez mayores las situaciones en que los litigantes se valen de pruebas cientí¿cas como instrumento para la búsqueda de la verdad y pueden darse situaciones en que ese tipo de medios de convicción resultan decisivos. Si se considera que la ciencia corresponde a una disciplina eminentemente racional, los datos cientí¿cos aportados a un proceso debieran imponerse en la formación del convencimiento por el juez, de modo que éste no tendría margen para una valoración “libre”. Por lo tanto, en cuanto límite para la apreciación probatoria, un dato o información cientí¿ca –validado– no puede ser desatendido por el juez, en el entendido que está avalado por un método que otorga seguridad o su¿cientes grados de certeza, de manera que una conclusión diferente haría devenir su resolución en arbitraria. Inevitablemente, cuando se habla de conocimientos cientí¿cos, se está haciendo referencia a la prueba pericial. Tradicionalmente el uso de las pericias se reducía a las áreas de la medicina, de la contabilidad, de la mecánica, de la ingeniería, pero ahora se les han añadido otras motejadas como ciencias “blandas” tales como la sociología, la psicología, la psiquiatría o la economía, a lo que se agrega la complejidad de no ser infrecuente que las partes presenten, cada una por su lado, dictámenes contrapuestos de especialistas, sobre un mismo punto. El juez no tiene por qué ser un erudito en todas las especialidades y lo más probable es que no lo sea. Sin embargo, ello no signi¿ca que deba aceptar sin ningún tipo de cuestionamiento el saber que intenta proporcionársele a través de la pericia. Lejos de ello, debe llevar a cabo un control riguroso del pretendido conocimiento cientí¿co, con los 156

ITURRALDE-SESMA, Victoria, ob. cit., p. 348; TARUFFO, Michele, Páginas…, ob. cit., pp. 455-480; GASCÓN ABELLÁN, Marina, “Sobre la Posibilidad de Formular Estándares de Prueba Objetivos”, en Proceso, Prueba y Estándar, Nº 2, ARA Editores, Lima, 2009, pp. 33-50; TARUFFO, Michele, La Prueba, traducción de Laura Manríquez y Jordi Ferrer Beltrán, Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 97-100.

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instrumentos que están a su alcance. En consecuencia, tendría que tomar en consideración aspectos tales como las condiciones de legitimación del perito, su experiencia práctica o ejercicio efectivo de la especialidad sobre la que dictamina, sus antecedentes curriculares, y, en cuanto al dictamen propiamente dicho, debiera efectuar un análisis para de¿nir el grado de aceptabilidad de la metodología empleada por el experto, la existencia de razones en el informe y la admisibilidad de los argumentos con los que justi¿ca sus conclusiones, el grado de seguridad o certeza que el experto asigna a sus resultados, la posibilidad de existir otras hipótesis cientí¿cas capaces de refutar la que ha sido propuesta, entre otros lineamientos157. 2. CRITERIOS DE SANA CRÍTICA PARA LA DECISIÓN PROBATORIA FINAL En su obra Los Hechos en el Derecho, y a partir del modelo de probabilidad inductiva de Cohen, Marina GASCÓN formula un esquema racional de valoración de la prueba. La autora enseña que los esquemas basados en los grados de con¿rmación de una o de varias hipótesis sobre los hechos de la causa y la necesidad de establecer cuál de ellas resulta más aceptable a la luz de las pruebas disponibles, son los que mejor se adecuan a los problemas probatorios de un proceso. Conforme a ello, propone reglas diferentes para la aceptabilidad individual de una hipótesis y para la elección entre varias hipótesis igualmente veri¿cadas. En un acto de nueva osadía, sus ideas pueden resumirse en los términos siguientes: Una hipótesis es aceptable si ha sido su¿cientemente con¿rmada mediante las pruebas disponibles y mientras no esté refutada por ellas. Lo que supone entonces el requisito de la con¿rmación y la exigencia de la no refutación. a) Con¿rmación individual de una hipótesis: Es la inferencia que se obtiene de la conexión entre las pruebas y la hipótesis, con una regla de experiencia que permite aceptar la veracidad de esa hipótesis. La entidad de la con¿rmación está determinada a su vez por algunas condicionantes. A saber: i) el grado de fundamento o de seguridad de la máxima de la experiencia empleada; ii) la calidad de la información de las pruebas utilizadas;

157

NIEVA FENOLL, Jordi, La Valoración…, ob. cit., pp. 285-309.

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iii) el número de pasos inferenciales que componen la cadena de con¿rmación (a mayor número de pasos, menor grado de con¿rmación, lo que se traduce en que las pruebas “directas” tendrían mayor fuerza probatoria que las “indirectas”); iv) la cantidad y variedad de las pruebas que con¿rman la hipótesis; b) La exigencia de la no refutación: Para resultar aceptable, además de con¿rmada, la hipótesis no debe estar refutada por las pruebas disponibles. Esto supone, desde luego, otorgar a las partes la posibilidad de destruir la hipótesis de la contraria, lo que se logra mediante un contradictorio. En síntesis, expresa la autora citada: “el juicio de aceptabilidad de una hipótesis es un juicio sobre su con¿rmación y no refutación. De manera que si la hipótesis no es con¿rmada por las pruebas disponibles, debe abandonarse. Pero si es con¿rmada, debe someterse aún a refutación, examinando los posibles hechos que –de existir– invalidarían (o harían menos probable) la hipótesis. Si ¿nalmente la hipótesis no resulta refutada, porque no existen tales pruebas, puede entenderse veri¿cada; si por el contrario tales pruebas existen, debe abandonarse”. Añade que ante hipótesis equivalentemente con¿rmadas o no refutadas, para la elección correspondiente se pudiera acudir a criterios extra empíricos como el de la simplicidad y el de la coherencia narrativa, conforme a los cuales debiera optarse por aquella hipótesis que naturalmente pueda explicar el mayor número de hechos y por aquella que sea capaz de explicar de mejor manera los hechos. Culmina indicando que puede ocurrir que ninguna de las hipótesis resulte probada o que la probabilidad que resulte de ella sea insu¿ciente según los estándares institucionales. Como el juez debe resolver igualmente, esa necesidad queda “cubierta” con reglas de juicio tales como el in dubio pro reo o de la carga de la prueba158. En ideas muy semejantes, Daniel GONZÁLEZ LAGIER postula que la inferencia probatoria puede ser representada de acuerdo con el esquema de los argumentos de Toulmin159. Como en toda argumentación, aquello que se 158

GASCÓN ABELLÁN, Marina, Los Hechos en el Derecho…, ob. cit., pp. 155-167.

159 Para una extensa explicación y visión crítica del modelo de Toulmin, ver ATIENZA, Manuel, Las Razones…, ob. cit., pp. 81-104.

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necesita fundamentar (los hechos a probar o hipótesis) debe ser apoyado por razones, por hechos que den cuenta de la corrección de lo fundamentado (hechos o medios probatorios) e inclusive a veces es necesario explicitar por qué esas razones pueden servir de apoyo a la conclusión, lo que se logra a través de una garantía que corresponde siempre a una regla, norma o enunciado general (máxima de experiencia) que, a su vez, puede ser sustentada por un respaldo que procura mostrar la vigencia de esa regularidad (información que sustenta la máxima de experiencia). Conforme a ello distingue entre los hechos probatorios (las razones de la inferencia), la garantía o conexión (la máxima de la experiencia) y los hechos a probar (la hipótesis). A partir de esas nociones –injustamente resumidas en este trabajo– plantea criterios para de¿nir la validez de la inferencia probatoria. Así, respecto de los hechos probatorios sugiere criterios de ¿abilidad o precisión (según su carácter directo o inferencial), de su¿ciencia (pluralidad de hechos probatorios que apunten a la misma hipótesis), de variedad (de medios de prueba), de pertinencia (según la relación que tengan con el hecho a probar). Respecto de la garantía o conexión, mani¿esta que debe considerarse su grado de fundamento cognoscitivo (por ejemplo, que responda a reglas cientí¿cas o conocimientos cientí¿cos socializados y ampliamente con¿rmados y no a generalizaciones apresuradas o prejuicios) y su grado de probabilidad causal (la posibilidad de que a un fenómeno le siga efectivamente el otro). Y, respecto de la hipótesis, que no haya sido refutada, que no estén con¿rmadas las hipótesis derivadas, que hayan sido eliminadas las hipótesis alternativas y, como criterios de elección entre hipótesis con grados de con¿rmación semejante, los de coherencia narrativa y de simpleza160. Por su lado, FERRAJIOLI –tras hacer un paralelo entre la verdad procesal fáctica y la verdad histórica– a¿rma a este respecto que la tarea de la investigación judicial, como la de cualquier otra clase de investigación o explicación, consiste en eliminar el dilema a favor de la hipótesis más simple, dotada de mayor capacidad explicativa y particularmente aquella que resulte compatible con el mayor número de elementos de prueba y de conocimientos adquiridos con anterioridad161. 160

GONZÁLEZ LAGIER, Daniel, ob. cit., pp. 128-141.

161

FERRAJIOLI, Luigi, Derecho y Razón…, ob. cit., p. 53.

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En efecto, una vez que se ha reunido el material probatorio, el juez debe evaluarlo, confrontar recíprocamente los testimonios, las declaraciones de parte, los documentos, las pericias, etcétera, con el objeto de discernir el grado de corroboración o de apoyo empírico que esos elementos, individualmente y en conjunto, proporcionan a las hipótesis en conÀicto. FERRER hace notar que la valoración probatoria, por sí sola, no determina la decisión a adoptar. El mayor o menor grado de con¿rmación de una hipótesis todavía no de¿ne –según el autor– el hecho que puede tenerse por probado, porque para ese efecto es necesaria la intermediación de algún estándar de prueba que es el que permite decidir si existe o no una base su¿ciente para dar por establecidos los hechos162. A diferencia de lo que ocurre en materia procesal penal (“más allá de toda duda razonable”), el Código del Trabajo no ha hecho una denominación directa del estándar que permita considerar como probada o no probada una hipótesis. Empero, de un modo aparentemente indirecto, ha sugerido al juez lo que pudiera estimarse como un modelo de probabilidad muy semejante al explicado, desde que en su artículo 456 le señala que “En general, tomará en especial consideración la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso que utilice, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador”. En lo inmediato, cabe destacar que, no obstante el carácter aparentemente imperativo de la norma (“tomará”), le antecede una expresión y le sigue una frase, que morigeran su tenor (“En general,…” y “en especial consideración”). De ello podría concluirse que, en último término, el legislador está consagrando un lineamiento preferente que ha estimado como aconsejable y adecuado para asegurarse de la probabilidad de la conclusión asentada, pero no implicaría un estándar rígido ni menos la indicación de condiciones copulativas para ese ¿n. Los estándares probatorios tienen que ver con la veri¿cación de dos errores posibles: aceptar como verdadero un hecho que puede ser falso o dar por no probado un hecho, en circunstancias que es verdadero. Por lo tanto, la de¿nición pasa por discernir cuál de esos errores se está dispuesto a tolerar, según la relevancia del derecho comprometi-

162

FERRER BELTRÁN, Jordi, ob. cit., pp. 45-49.

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do163. Conforme a ello, el estándar puede ser más o menos exigente, más o menos Àexible. LAUDAN a¿rma que los estándares de prueba son locales y dependen del contexto especí¿co, porque no tienen que ver con la credibilidad general (universal), sino con el grado de fuerza probatoria que se demanda en una situación concreta. Tienen que responder a una pregunta “¿Qué debería aceptar como probado?”164. El Derecho laboral es marcadamente casuístico y difícilmente podría erigirse un modelo único para alcanzar el convencimiento necesario. Enseguida, su razón de ser esencial se identi¿ca con la protección de los derechos de los trabajadores y su justi¿cación primordial está en la falta de paridad en la relación laboral individual. Desde esa perspectiva, habría que entender que los criterios de mayor Àexibilidad pudieran imperar en “situaciones límite”, por ejemplo, ante la necesidad del trabajador de probar el hecho del despido cuando la exoneración es negada por el empleador, por las di¿cultades probatorias evidentes que ello implica (acceso a la prueba, “clandestinidad” o “informalidad” de la exoneración, etcétera); o tratándose de la vulneración de derechos fundamentales, porque normalmente los actos que los generan no son necesariamente visibles, tienen un carácter “mani¿estamente hundido”165 o se encubren de modo que no es simple la tarea de elucidar, v. gr., si la decisión empresarial obedece efectivamente a una legítima gestión de su actividad o si, de modo diferente, se trata de meras apariencias bajo las cuales se agazapa la lesión del derecho fundamental. Son los casos “dudosos”. “No se trata de cualquier hipótesis de duda, ni tampoco de la simple duda, sin más ni más. Sobre el hecho, procesado, no se ha traído prueba directa, asertiva, concluyente. Existen indicios y presunciones. La valoración armónica de tales datos sirve para inclinar al juez a favor de una de las soluciones posibles, en cuanto a la existencia del hecho”166. En tales hipótesis un criterio orientador para esos casos es precisamente el que proporciona el artículo 493 del Código del Trabajo, al señalar que para la comprobación del hecho basta la existencia 163

GASCÓN ABELLÁN, Marina, “Sobre la Posibilidad de Formular Estándares…”, ob. cit., pp. 20 y 21. 164

LAUDAN, Larry, El estándar de prueba y las garantías en el proceso penal, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2011, p. 110. 165 UGARTE CATALDO, José Luis, “Tutela Laboral de derechos fundamentales y carga de la prueba”, Revista de Derecho Ponti¿cia Universidad Católica de Valparaíso, XXXIII, Segundo Semestre 2009, p. 217. 166

SOMARÉ, José Isidro, citado por PLÁ, Américo, ob. cit., pp. 92 y 93.

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“de indicios su¿cientes”167. Pareciera que, en lugar de una atenuación de la carga probatoria, en esa norma legal se contempla una morigeración del estándar de prueba, porque –a ¿n de cuentas– el trabajador sigue soportando el peso de demostrar la efectividad de los hechos que con¿guran la vulneración de su derecho fundamental. La carga de la prueba corresponde a una regla que le indica al juez cómo debe resolver en casos de incertidumbre, una vez culminada la valoración probatoria y cuando el hecho a¿rmado no ha llegado a ser probado, ni positiva, ni negativamente. Su fundamento es la prohibición del non liquet168, de modo que, aun en ese contexto, de falta de certeza, el juez debe decidir igualmente. En tal sentido, MICHELI aclara que la regla de juicio (carga de la prueba) produce sus efectos cuando la fase probatoria se ha cerrado negativamente, esto es, cuando el juez “comprueba” la insu¿ciencia de los elementos probatorios169. El onus probandi no resultaría susceptible de reducir, puesto que se tiene o no se tiene el riesgo de no probar un hecho. Lo que podría “graduarse” entonces es el nivel de con¿rmación exigido para tener por probado o no probado ese hecho, que es cosa distinta. Por lo tanto, al tiempo de aquilatarse el valor y su¿ciencia de la prueba rendida, el grado de convicción debe “medirse” merced al estándar probatorio pertinente y, con ello, ha de resolverse el verdadero dilema. ¿Qué error estamos dispuestos a tolerar?; ¿que el trabajador pierda un derecho no obstante que es probable que le corresponda o que el empleador obtenga en circunstancias que no debía? En situaciones como las aludidas, casos “difíciles” o “dudosos”, antes de la aplicación de la regla de juicio, en forma previa a que el asunto pueda ser resuelto por el onus probandi, debiera acudirse al in dubio pro operario, en términos que la duda pueda ser resuelta a favor del trabajador, como manifestación concreta del principio protector. Empero, cabe señalar que uno de los extremos más polémicos de la regla del in dubio pro operario, en que la dogmática no parece estar de acuerdo, atañe precisamente a la 167

El artículo 493 del Código del Trabajo dispone que “Cuando de los antecedentes aportados por la parte denunciante resulten indicios suficientes de que se ha producido la vulneración de derechos fundamentales, corresponderá al denunciado explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”. 168

MONTERO AROCA, Juan, La Prueba en el Proceso Civil, ob. cit., p. 121.

169 MICHELLI, Gian Antonio, La Carga de la Prueba, traducida por Santiago Sentís Melendo, Editorial Temis S.A., Bogotá, 2004, pp. 171 y 172.

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posibilidad de hacerla extensiva a la actividad de determinación de los hechos en un proceso jurisdiccional. Se observan posiciones encontradas y, aparentemente, la balanza se inclinaría por negarla170. En lo que concierne a los parámetros concretos que enuncia el artículo 456 del Código del Trabajo (“la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso que utilice…”), ha de indicarse que, en alguna medida, tales nociones ya habían sido postuladas por BECCARIA quien manifestaba que “Cuando las pruebas de un hecho dependen todas de una sola, el número de ellas no aumenta ni disminuye la probabilidad del hecho, porque todo su valor se resuelve en el valor de aquella sola de quien dependen. Cuando las pruebas son independientes la una de la otra, esto es, cuando los indicios se prueban de otra parte, no de sí mismos, cuanto mayores pruebas se traen, tanto más crece la probabilidad del hecho, porque la falacia de una prueba no inÀuye sobre la otra…”171. Comoquiera que haya sido, la terminología de la parte ¿nal del artículo 456 del Código del Trabajo no es desconocida en nuestro derecho, porque condiciones similares a las allí previstas son las que se exigen todavía –en parte de nuestra legislación– para construir las presunciones judiciales172. La doctrina y jurisprudencia ha de¿nido tales parámetros. Así: a) la multiplicidad es asumida como indicadora de una necesidad de pluralidad y variedad de medios de prueba; b) la gravedad concierne a la circunstancia que ha de existir una relación de causa efecto entre el medio de prueba y el hecho al que conduce; c) la precisión alude al imperativo que el medio de prueba no sea susceptible de más de una interpretación, que sea certero en su signi¿cado y que, por ende, no se preste para conducir a conclusiones distintas; d) la concordancia, en el sentido que los medios de prueban deben guiar todos a un mismo objetivo, y e) la conexión, es decir, que los medios de convicción deben estar entrelazados de tal manera que 170 ACKERMAN, 171

Mario y TOSCA, Diego, ob. cit., pp. 384-387.

BECCARIA, César, De los Delitos y las Penas, Fondo de Cultura México, México, 2006,

p. 241. 172 El artículo 1712 inciso tercero del Código Civil prescribe que las presunciones judiciales deben ser “graves, precisas y concordantes”, en tanto que el actual artículo 426 del Código de Procedimiento Civil señala que una sola presunción judicial puede constituir plena prueba, cuando a juicio del tribunal tenga caracteres de “gravedad y precisión” su¿cientes para formar su convencimiento.

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impongan la exclusión o la depreciación de aquellos medios desconectados o aislados del resto del material probatorio173. Por lo tanto, para tener por probado o no probado un hecho, en la sentencia tendrían que tomarse en consideración los señalados lineamientos de multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión. En síntesis, la correspondiente decisión probatoria tendría que quedar de¿nida por el grado o nivel de con¿rmación que el material probatorio proporciona a los hechos aseverados por el respectivo litigante. Del enunciado legal podría colegirse, además, que para formar el convencimiento, la inferencia que surja de la interrelación de los medios (información probatoria) con la regla empleada para la inducción, debe ser preferentemente “directa” en el sentido que “entre el dato conocido y el dato por conocer no debe intercalarse más de una sola inferencia”174 y que ella se dirija natural y llanamente al resultado de dar por probado o no probado el hecho o, como reza la norma, “…de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador”. Estas últimas dimensiones pudieran dar lugar a un error “lógico” de inferencia, susceptible de impugnar a través de la causal del artículo 478 letra b) que se examina. Trataremos de incursionar en esos aspectos. 3. EXIGENCIA DE CONFIGURACIÓN DE LA CAUSAL Y EL ROL DEL TRIBUNAL DE NULIDAD

La causal del artículo 478, letra b) del Código del Trabajo ha sido concebida en los términos siguientes: “Artículo 478. El recurso de nulidad procederá además: …b) Cuando haya sido pronunciada (la sentencia) con infracción manifiesta de las normas de apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica;”. 173 RIOSECO ENRÍQUEZ, Emilio, La Prueba ante la Jurisprudencia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995, Tomo II, Capítulo VI. 174 SILVA CANCINO, Mauricio, Las Presunciones Judiciales y Legales, Editorial Jurídica ConoSur, 2ª edición, Santiago, 1995, pp. 141-146.

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Debe recordarse que el propósito de la causal del artículo 478, letra b) es la modi¿cación de los hechos que se ha tenido por probados, pero ello sólo puede tener lugar cuando se incurra en infracciones que, conforme a la ley, pueden dar lugar a una nueva determinación fáctica. 3.1. La infracción de las reglas de la sana crítica: cómo y cuándo puede producirse Victoria ITURRALDE señala que cualquier razonamiento puede ser analizado desde dos puntos de vista: desde su estructura, examinando los elementos de que está compuesto y la relación que existe entre ellos, y desde su fuerza, analizando en qué medida las premisas del razonamiento son “buenas razones” para apoyar la conclusión. Agrega que en la literatura jurídica estos aspectos del razonamiento son denominados como justi¿cación interna y externa, precisando que a la justi¿cación externa compete el análisis de las razones sustantivas en apoyo de cada una de las premisas que forman el razonamiento judicial, en tanto que la justi¿cación interna tiene por objeto examinar la “coherencia” entre las premisas y la conclusión, comprobar si la conclusión se sigue lógicamente de las premisas175. Por su lado, GUASCH re¿ere que existe justi¿cación interna cuando la lógica de la inferencia garantiza la conclusión, de modo que la decisión aparece justi¿cada por un silogismo que permite apreciar que, de los elementos de prueba practicados y de las máximas de la experiencia utilizadas, puede inferirse lógicamente la conclusión; mientras que la justi¿cación externa –que liga a casos generalmente complicados– exige justi¿car las premisas que se emplea176. A partir de una noción de “plenitud” de la motivación, que concibe como la necesidad de indicar respecto de cada punto decidido las premisas y criterios que justi¿can la decisión, TARUFFO distingue también entre justi¿cación interna y externa, expresando que la primera se cumple con la enunciación de las premisas desde las que se formula la decisión; en tanto que la justi¿cación externa exige la convalidación racional de esas mismas premisas y que se traduce en la indicación de las razones en virtud de las cuales ellas pueden asumirse como “buenas”. Advierte que puede prescindirse de la 175 ITURRALDE-SESMA, 176

Victoria, ob. cit., pp. 265 y 266.

GUASCH FERNÁNDEZ, Sergi, ob. cit., pp. 469 y 470.

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justi¿cación externa cuando las premisas se apoyan en el sentido común, en cánones de la razón generalmente aceptados y que, de ese modo, el empleo de una máxima de experiencia o de un criterio de inferencia probatorio puede no estar especí¿camente justi¿cado si pertenece claramente a la “cultura media”, pero debe serlo si diverge del sentido común o de opiniones acreditadas. De ahí que el control de la motivación comprenda la elección de la máxima de la experiencia, cuando ella es errada, cuando está superada por la “cultura media” o cuando está contradicha por conocimientos técnicos o cientí¿cos, casos en los cuales no puede entenderse como premisa válida para una decisión racionalmente aceptable, porque “el error en la elección de la máxima introduce una premisa falsa en la justi¿cación de la decisión, lo que equivale a decir que ésta no está correctamente motivada”. Lo mismo vale, dice el autor citado, para el caso del uso impropio de la máxima de experiencia, vale decir, cuando no obstante ser verdadera la máxima, el juez extrae de ella una consecuencia errónea177. El mismo profesor alerta sobre lo riesgoso e impreciso de la noción de “máximas de experiencia”, por el subjetivismo al que pueden conducir. Con todo, señala que la legitimación para su uso podría encontrarse en dos indicadores: a) la veri¿cación empírica de la admisibilidad de las nociones de experiencia común, sobre la base de los conocimientos cientí¿cos disponibles, lo que trae consigo que deban excluirse o desecharse aquellas que estén contradichas por la ciencia, y b) si esa corroboración cientí¿ca no es posible, el juez puede utilizar las que escoja, pero tras un proceso de control y búsqueda “dirigido a elegir aquellas nociones que parezcan dotadas de un su¿ciente grado de admisibilidad y de un adecuado grado de aceptación y consenso general”, agregando que “En esencia, lo primero que debe hacer el juez es someter a control crítico las nociones que la experiencia y el sentido común le suministran, veri¿cando el fundamento de aceptabilidad de estas nociones”178. Someramente expuesto, el examen de la justi¿cación interna posibilitaría entonces discernir la corrección lógica de un argumento, veri¿cando que la conclusión esté de alguna manera presente en las premisas, de modo que éstas conduzcan “lógicamente” a dicha conclusión. En cambio, la justi¿cación externa supone revisar, cuestionar y controlar el soporte de las 177

TARUFFO, Michele, El Vértice Ambiguo…, ob. cit., pp. 207-210.

178 TARUFFO, Michele, Sobre las Fronteras. Escritos sobre la justicia civil, Editorial Temis, Bogotá, 2006, p. 129.

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premisas. Por lo tanto, un razonamiento estará externamente justi¿cado si y sólo si las premisas son sólidas o correctas. En consecuencia, al esgrimirse el motivo de nulidad del artículo 478 letra b) del Código del Trabajo, signi¿caría que la impugnación podría estar esencialmente dirigida a dos extremos de la decisión probatoria: a) el referido a la elección y a la aplicación de los criterios de validación de la valoración probatoria, esto es, a la pertinencia y corrección de la premisa mayor que sustenta el juicio fáctico, sea que se trate de una máxima de experiencia o del conocimiento cientí¿co, técnico o jurídico empleado para ese ¿n. Por lo mismo, la labor del tribunal de nulidad consiste en comprobar la existencia de la máxima de experiencia y cali¿car si ella ha sido correctamente aplicada al valorar la prueba, y b) el relativo a un eventual error de inferencia, de manera de veri¿car si cualquier otro juez o persona habría llegado a la misma conclusión del hecho que se ha declarado como probado179, dentro de lo cual podría entenderse comprendida la desatención de los parámetros de multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión a que se re¿ere la ley. A partir de esas elucubraciones, podría ensayarse –tentativamente– algunas hipótesis de errores o infracciones que pudieran denunciarse a través de esta causal180: a) Cuando en la sentencia se invoca y aplica como máxima o regla de experiencia una que no reviste el carácter de tal (v. gr., se trata de meros proverbios, prejuicios, vulgarizaciones de conocimientos pseudocientí¿cos, etcétera, es decir, meras a¿rmaciones que carecen de fundamento atendible); b) Cuando en la sentencia se emplea una máxima de experiencia reconocida como tal, pero que no resulta pertinente al caso; c) Cuando en la sentencia se emplea una máxima de experiencia “no ¿able” por estar falsada por algún conocimiento cientí¿co reconocible; 179

PRAMBS JULIÁN, Claudio, ob. cit., p. 393.

180 Estas formulaciones recogen, en su mayoría, posibilidades que ha ido de¿niendo la jurisprudencia colombiana y otras derivan de lo que ha podido extraerse de literatura consultada.

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d) Cuando en la sentencia se utiliza una máxima de experiencia que, aunque pueda aceptarse en esa calidad, está contradicha o refutada por otra máxima de experiencia igualmente válida, y e) Cuando en la sentencia se deja de aplicar una máxima de experiencia, no obstante que debía ser considerada en la valoración probatoria. De las posibilidades enunciadas habría que enfatizar los casos en que las conclusiones probatorias derechamente contrarían un conocimiento cientí¿co validado y debieran añadirse los defectos de “logicidad” inferencial, a los que se ha hecho referencia, en el entendido que no comportan una de¿ciencia pura o estrictamente formal, identi¿cable con el cumplimiento del requisito previsto en el artículo 459 Nº 4 del Código del Trabajo, esto es, básicamente, cuando el defecto consiste en que el examen de las pruebas o antecedentes del proceso no conduce lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador. En suma, cuando el error se produce en la derivación. 3.2. El carácter manifiesto de la infracción Por mucho que a lo largo de este trabajo se haya defendido la factibilidad de la revisión de los hechos probados, debe concederse que su eventual modi¿cación –que supone la anulación del fallo– no está concebida en el Código del Trabajo como cosa común ni habitual. Antes bien, responde a una idea de singularidad que se intensi¿ca al estarse en presencia de procedimientos orales, en cuanto se asume en ellos que el juicio oral (o la audiencia de juicio) es un mecanismo central para la realización de las garantías del debido proceso, en el entendido que la formación o adquisición del conocimiento está fuertemente determinado por la inmediación, la contradicción y la publicidad, como medios que aseguran la calidad de la información. Por la razón que fuere, el recurso de nulidad no constituye una instancia sino que corresponde a un instrumento dirigido a controlar la legalidad de la decisión adoptada. Por lo tanto, la regla general es que los hechos establecidos en la sentencia del tribunal de base tiendan a mantenerse inalterados, a menos que se haya producido una infracción de las reglas enunciadas. Aun así, no basta cualquier infracción a las reglas de la sana crítica. Por expreso mandato legal resulta indispensable que esa infracción tenga el carácter de “mani¿esta”.

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De acuerdo con su uso común o frecuente, en su primera acepción, lo mani¿esto designa lo “descubierto, patente, claro”. El artículo 459 del Código del Trabajo exige que el fallo contenga el análisis de “toda” la prueba rendida y su artículo 456 impone el deber de expresar las razones “jurídicas, y las simplemente lógicas, cientí¿cas, técnicas o de experiencia” por las que el juez asigna valor o desestima el valor de las pruebas. Sólo una vez explicitados, exteriorizados o conocidos esos motivos, el tribunal de nulidad está en condiciones de examinar si las reglas de valoración evidenciadas en el fallo son correctas o incorrectas y si han sido correcta o incorrectamente aplicadas. Luego, de asumirse que la función del tribunal de nulidad no es valorar nuevamente la prueba sino que veri¿car la validez, corrección y pertinencia de las reglas de la sana crítica empleadas, y de tomarse en cuenta que ese control ha de efectuarlo a través de la motivación expresada en la sentencia, se tiene que un derrotero posible para entender “lo mani¿esto” es que la infracción denunciada deba ser clara, ostensible, evidente, pero no en el sentido de burda o grosera sino en la idea que no precise de elucubraciones, conjeturas o suposiciones alambicadas y que, además, emane del acto escrito que se revisa (la sentencia), que surja de su propio texto, en cuanto elemento idóneo para veri¿car la vulneración que se denuncia. En jurisprudencia extranjera se ha indicado sobre el particular que “en casos excepcionales, los yerros denunciados, a más de trascendentes, pueden ser cali¿cados de notorios, palmarios o mani¿estos, es decir, que su individualización y prueba aÀore sin mayores esfuerzos, raciocinios o elucubraciones, al punto que resulte francamente inocultable para cualquiera e imponga el quiebre de una decisión judicial… el recurso sólo está llamado a enmendar aquellos yerros mayúsculos o protuberantes, de cuya existencia nadie pueda dudar y que, por lo tanto, no corresponden a simples disputas de pareceres, puntos de vista o criterios…”181. Podría aventurarse que lo mani¿esto se asimila a la doctrina del “absurdo” de la casación argentina. MORELLO asevera que la pretendida soberanía de los jueces y el amplio grado de acción del que estarían provistos para la apreciación de la prueba de los hechos, no son más que aparentes, ya que prevalecen únicamente en la medida que no incurran en absurdo o arbitrariedad, destacando que la evolución jurisprudencial ha sometido al raciocinio de los fallos a un doble tamiz, el clásico –de legalidad– y el de razonabilidad interior de 181 Corte de Suprema de Justicia Colombia, Sala de Casación Civil, sentencia de 13 de mayo de 2008, expediente Nº 11001-3103-006-1997-09327-01, Magistrado César Julio Valencia, motivo primero, párrafo 4 y 5. Disponible en www.cortesuprema.gov.co.

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sus fundamentos o motivos, de modo que de la veri¿cación de las correctas aplicaciones del derecho se pasó a la necesaria revisión del juicio de hecho, en casos de “error grave y mani¿esto que conduce a conclusiones contradictorias e incongruentes, incompatibles con las circunstancias objetivas de la causa”, precisando que “la anómala des¿guración de lo probado (absurdo material) y la desvirtuación en concreto de los principios y reglas que deben gobernar el recto desarrollo del pensamiento (absurdo formal), no hacen sentencia”. El absurdo, subraya, debe ser frontalmente repudiado por el sentido común182. 3.3. La necesaria influencia sustancial Este es un presupuesto compartido por todas las causales del recurso de nulidad y ya ha existido ocasión de referirnos a esta exigencia de con¿guración. Debe reiterarse, en consecuencia, que el error o infracción denunciada ha de tener un alcance o importancia decisiva, en términos que el razonamiento probatorio equivocado tiene que ser determinante, que su eventual corrección sea capaz de cambiar el sentido de la resolución. Señalado en términos diferentes, no existirá esa inÀuencia si merced a la inclusión o exclusión de los hechos que se impugna, el fallo seguiría siendo el mismo. 4. DOS EJEMPLOS DE (EVENTUAL) INFRACCIÓN DE LAS REGLAS DE LA SANA CRÍTICA 4.1. Primer Caso Un trabajador, que se desempeña como vigilante en las instalaciones de una empresa de vestuario es despedido por falta de probidad, atribuyéndosele la sustracción de prendas de vestir desde las bodegas de dicha empresa, porque las cámaras de seguridad lo registran saliendo, en horas de la noche y en dos días distintos, desde esas bodegas, portando bolsas y en circunstancias que no le correspondía vigilar ese sector. El trabajador aduce que esas bolsas contenían escombros que había recogido ya que las instalaciones de la empresa habían quedado dañadas producto del terremoto. Los hechos son prácticamente pací¿cos. El juez en su fallo, asienta otros hechos adicionales. A saber: 182

MORELLO, Augusto M., ob. cit., pp. 347, 352, 361 y 362.

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a) que, en sus labores de vigilante, el trabajador no estaba autorizado para recorrer ese sector ni para ingresar a las bodegas; b) que dichas bodegas sólo contenían prendas de vestir; c) que las bolsas portaban objetos livianos, pues se aprecia que el trabajador las tomó con facilidad y ágilmente, amén que la empresa no evidenció daños con el terremoto, lo que hace poco creíble su hipótesis alternativa, de haber estado sacando escombros del lugar; d) que se logró determinar que la empresa sufrió la pérdida de prendas de vestir por un valor de $ 1.500.000; Con todo, en relación a tales hechos, asevera que la prueba rendida no demuestra el contenido de las bolsas; que a ese efecto las pruebas son circunstanciales y que, por lo mismo, resultan insu¿cientes para acreditar el hecho imputado. En la primera sección aparece realizado un uso correcto de las reglas de experiencia (v. gr., la inferencia relativa al peso de las bolsas y la exclusión de la hipótesis alternativa). No obstante, sería atendible reprochar un empleo cuando menos discutible de la reglas de la sana crítica en la conclusión asentada, en el sentido que la inferencia aparece “desconectada” de los pasos que le preceden. Si es cierto que al trabajador no le correspondía cumplir labores en el sector respectivo y que tampoco le estaba permitido ingresar a las bodegas, si es cierto que el trabajador ingresa y sale de esas bodegas con bolsas, si es cierto que en esas bodegas sólo se contenía ropa, si es cierto que existe un “faltante” de prendas de vestir que estaban almacenadas en esa bodega y si es cierto que tales bolsas no contenían escombros como lo adujo la defensa, entonces lo más probable es que contenían prendas de vestir. En síntesis, el análisis efectuado en el fallo no conduce lógicamente a la conclusión que convenciera al sentenciador. 4.2. Segundo Caso En una causa por despido injusti¿cado, el actor –vendedor de una empresa– asevera que fue despedido “de facto” el día 30 de marzo de 2012, porque no le permitieron el ingreso a las instalaciones de la empresa, cuando

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regresaba de sus visitas a terreno. La empleadora demandada asevera que el trabajador no volvió más a trabajar después del día 30 de marzo de 2012. Se producen las pruebas siguientes: a) formulario de reclamo ante la Inspección del Trabajo, en que se deja constancia que el trabajador acudió a las 17:30 del día 30/03/2012 a dicho servicio administrativo, señalando que había sido despedido ese mismo día; b) el testimonio de dos clientes de la empresa, quienes aseguran que el día 30 de marzo de 2012, el trabajador les hizo la visita regular para la compra y posterior despacho de productos; c) citado a prestar declaración, el representante de la demandada no compareció a la audiencia respectiva; d) declaran tres testigos por la demandada, compañeros de trabajo del actor. Aseveran que escucharon decir al trabajador que había llegado a un acuerdo con el gerente y que se iba ir a trabajar a otra empresa, en busca de mejores expectativas. Entienden que renunció; e) en su declaración de parte, promovida por la demandada, el demandante mani¿esta que nunca pensó siquiera en renunciar, porque estaba “bien” en su trabajo; que ese día 30 de marzo no lo dejaron ingresar a la empresa, lo que “se lo esperaba”, porque había tenido un problema con unas ventas a clientes porque “tenían Dicom” y que había ofrecido al gerente reemplazar los cheques de esos clientes por documentos propios o de su señora; f) No existe aviso de despido, pero la empleadora remitió cartas al trabajador, fechadas 2, 3 y 4 de abril de 2012, amonestándole por sus inasistencias esos días y advirtiéndole de un eventual despido. De todos esos antecedentes el juez re¿ere que: – El demandante no precisa quién le habría impedido el ingreso; que el reclamo ante la inspección nada aporta, porque emana del propio demandante; que los clientes no se re¿eren al hecho del despido y que no hará uso de la facultad de presumir como efectivos los hechos aseverados en la demanda, por su falta de corroboración y concordancia con los demás medios de prueba;

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– En cambio, dice, los testigos de la demandada dan razón de sus dichos, explican cómo y por qué saben lo que aseveran y son concordantes con el mérito de las cartas de amonestación, que excluyen el despido, y que, además, son coetáneas a los hechos. Concluye entonces que la demandada no hizo uso de las causales que le otorga la ley para poner término al contrato de trabajo y que, en cambio, optó por una sanción menos gravosa, esto es, amonestarlo por sus inasistencias, de modo que no está acreditado el hecho del despido. Una hipotética impugnación, brevemente enunciada, supondría postular la infracción de reglas de experiencia. A saber: a) que lo común y frecuente es que, al ser despedidos, como primera medida, los trabajadores suelen acudir a la Inspección del Trabajo a dejar constancia del hecho; b) que el juez prescinde de una premisa mayor dotada de seguridad –legal– que no es otra que presumir como efectivos los hechos aseverados en la demanda, ante la incomparecencia del demandado; c) que no se ajusta a la normalidad que un trabajador deseche su fuente de trabajo, sin contar con otra de reemplazo. Tanto es así que la ley exige formalizar las renuncias; d) que el testimonio de los clientes debe ser analizado con un criterio de coherencia, en función de lo que pudieron efectivamente presenciar, o sea, de lo que dicen y no de lo que no dicen. La información que aportan es que el día 30 de marzo de 2011 el trabajador prestó servicios, lo que da consistencia a la versión del demandante en orden a que, luego de su ruta, regresó al lugar de trabajo. Eso es lo habitual; e) que el examen de los testigos de la demandada debe ser sometido a un rigor mayor, en su condición de dependientes de ella, cuyas aseveraciones no concuerdan ni son coherentes con las cartas de amonestación que suponen vigencia de la relación laboral y no renuncia. C. LA ERRÓNEA CALIFICACIÓN JURÍDICA COMO MOTIVO DE NULIDAD 1. GENERALIDADES La causal del recurso de nulidad dispone: “Artículo 478. El recurso de nulidad procederá, además: …c) Cuando sea necesaria la alteración de la calificación jurídica de los hechos, sin modificar las conclusiones fácticas del tribunal inferior”.

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Al abordar la exigencia de la motivación jurídica de una sentencia veremos nuevamente que el proceso de aplicación de la ley es complejo y que, al menos para su presentación esquemática, está compuesto de fases diversas que parten desde la elección de la norma legal aplicable, su interpretación, la subsunción de los hechos probados en esa norma y la aplicación propiamente dicha, que conduce a la solución del caso. Dentro de ese proceso se inserta la “cali¿cación jurídica” que, por cierto, corresponde a una cuestión de derecho, desde que se re¿ere, a ¿n de cuentas, a la determinación de si un hecho establecido se encuentra regulado por la norma legal que resuelve el asunto. Esto que se dice lo hace ver el citado artículo 478 letra c) al señalar que la revisión permitida a través de la causal que establece esa norma tiene un límite, esto es, que con ella no se puede “modi¿car las conclusiones fácticas del tribunal inferior”, dejando de ese modo en evidencia su alcance estrictamente jurídico. Conforme a ello, este motivo de nulidad presenta indudables semejanzas con la causal genérica sobre “infracción de ley” que contempla el artículo 477 del Código del Trabajo, lo que ha llevado a cuestionarse acerca de su verdadera necesidad o de una eventual sobreabundancia legislativa, porque para la revisión del juicio jurídico pudiera bastar con ese motivo genérico. Sin embargo, la circunstancia de que el legislador haya instituido la causal especí¿ca hace pensar que, no obstante la similitud, debiera tener un ámbito de actuación propio. Esto impulsa la necesidad de incursionar en cuál pudo ser la intención que se tuvo al instituirla, en qué consiste ella y, eventualmente, conocer cuáles pueden ser los intersticios en los que se despliega el campo de actuación de esta causal. En la historia legislativa, siendo más exactos, en los antecedentes de tramitación de las leyes que dieron origen a la reforma procesal laboral, no se han encontrado datos certeros que posibiliten arrojar luces sobre este aspecto. Sólo ha sido posible tomar nota que en el mensaje de la ley Nº 20.087 (artículo 1º, número 2), que consultaba el establecimiento de un recurso de apelación laboral, se consideró como una de sus causales, en el que pasaba a ser el artículo 496 letra c), la de “Alterar la cali¿cación jurídica de los hechos, sin modi¿car las conclusiones fácticas del tribunal inferior”. Ese motivo de impugnación –y el recurso mismo, dicho sea de paso– experimentó inclusiones y exclusiones, un ir y un venir en los vericuetos de la tramitación parlamentaria, sin mayores precisiones acerca de la ¿nalidad perseguida183. 183

Historia de la ley Nº 20.087 y de la ley Nº 20.260, ambas disponibles en www.bcn.cl.

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Es sabido que la reforma al proceso laboral no tuvo una generación espontánea, sino que responde al fruto de un largo trabajo en que el foro laboral contribuyó de manera relevante. En tal sentido, en un ejercicio que puede ser meramente especulativo, un germen del origen de esa norma podría estar en el documento denominado “Bases Fundamentales para la Reforma de la Justicia Laboral y Previsional”184, donde quedó consignado que esa instancia de expertos propuso la instauración de un “Recurso de Apelación Laboral”, señalando que uno de sus objetivos debía ser “iii) en los juicios sobre terminación del contrato de trabajo, el Tribunal Superior, sin alterar las conclusiones fácticas a que se llegó en la instancia, podrá decidir la alteración de la conclusión jurídica”. La comparación de ese texto, con el del proyecto de la ley Nº 20.087 y, luego, con el que actualmente se plasma en letra c) del artículo 478 (“Cuando sea necesaria la alteración de la cali¿cación jurídica de los hechos, sin modi¿car las conclusiones fácticas del tribunal inferior”), sugiere que allí estarían sus raíces. Enseguida, resulta inevitable destacarlo, la propuesta del foro hacía pertinente ese fundamento de impugnación para “los juicios sobre terminación del contrato de trabajo”, cuestión no menor, si se considera que ellos representan un conÀicto típico –por no decir especialmente capital y voluminoso– en la judicatura laboral. Acontece que, al menos a la sazón, la jurisprudencia de la Corte Suprema consideraba que la cali¿cación de ciertos hechos correspondía a cuestiones cuya determinación recaía en los jueces de las instancias, dentro de sus atribuciones, agregando que esa actividad no era revisable en recursos de casación en el fondo y que, por ejemplo, la circunstancia de revestir o no el carácter de “grave” una causal de despido del trabajador, era materia de decisión del sentenciador de mérito, quien debía utilizar para ello las normas de la sana crítica, sirviéndose de las probanzas rendidas en el proceso. En efecto, era doctrina reiterada de la Corte Suprema sostener que “….el recurrente impugna la cali¿cación de los hechos establecidos en el fallo atacado, desde que alega que tales presupuestos debieron estimarse constitutivos de la causal de despido invocada…, desconociendo que tal cali¿cación corresponde a cuestiones de hecho que determinan los jueces del fondo dentro de la esfera de sus atribuciones, sin que ella resulte susceptible de revisarse por medio de la vía intentada, sobre todo si se considera que la circunstancia de revestir o no el carácter de grave una causal de despido de un trabajador, es materia 184 Disponible en el sitio web del Centro de Estudios de Justicia de las Américas, www. cejamericas.org, sección documentos.

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de interpretación del sentenciador, utilizando para ello las normas de la sana crítica, en el examen de las probanzas rendidas en el proceso…”185. La constatación de esas realidades marca un camino posible para acercarse al ámbito de esta causal y hace pensar que su ¿nalidad pudiera estar constituida por la necesidad de asegurar algún espacio para la impugnación de las decisiones que se sostengan en esta clase de evaluaciones, asociadas a la cali¿cación jurídica de los hechos asentados. 2. APROXIMACIONES SOBRE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA Se ha escrito que la cali¿cación jurídica designa la operación lógica consistente en veri¿car si y en qué medida la situación de hecho concreta corresponde al supuesto legal, en el cual se asume que deba reentrar y reencontrar los lineamientos para su tratamiento jurídico posterior186. CALAMANDREI sindica la cali¿cación jurídica como integrante del silogismo, capaz de comportar un error in iudicando, cuando se traduce en un error en la selección de los hechos de relevancia jurídica que deban servir para que el caso “entre” en la regulación normativa. La describe como “una operación mental preparatoria y precedente a la de aplicación del derecho”, haciendo la salvedad que en la práctica se confunde (fusiona) con la aplicación de la ley porque al escoger el material de hecho el juez ya tiene presente el hecho especí¿co que la norma jurídica considera como correspondiente al caso187. Neil MACCORMICK expresaba que el silogismo, por sí solo, en cuanto estructura lógica, no determina el resultado del caso, porque algunos o todos los términos de la ley deben ser interpretados y los hechos del caso han de interpretarse y evaluarse para determinar si verdaderamente cuentan, si realmente encajan en la ley, lo que se mani¿esta especialmente cuando en ese proceso surgen imperativos de cali¿cación, esto es, la consideración de si los hechos particulares están comprendidos en los supuestos de la norma o la necesidad de un juicio de valor ante el uso de expresiones 185 Corte Suprema, sentencia de 19 de abril de 2006, recaída en ingreso Rol Nº 5.192-2005. En

direcciones semejantes, sentencia de 18 de noviembre de 2003 (Rol Nº 3.841-2003) y sentencia de 31 de diciembre de 2008 (Rol Nº 7.137-2008), todas disponibles en www.poderjudicial.cl. 186 BETTI, Emilio, La Interpretación Jurídica, Compilación y Traducción de Alejandro Vergara Blanco, LegalPublishing, Santiago, 2009, p. 75. 187

CALAMANDREI. Piero, La Casación Civil, ob. cit., p. 292.

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valorativas en la disposición legal188. TARUFFO sitúa la cali¿cación jurídica como integradora del proceso de interpretación/aplicación de la ley, que se traduce en la adecuación del hecho concreto, según el supuesto de hecho abstracto previsto en la ley. La estima constitutiva de una fase en que el juez extrapola el hecho a la previsión de las normas que pretende aplicar y que, para esos ¿nes, debe escoger los elementos cali¿cadores de la situación concreta, dentro de las circunstancias de hecho que están a su disposición. Adiciona, por otra parte, que a veces ocurre que la situación concreta no puede colocarse directamente dentro del núcleo del signi¿cado normativo, caso en que la norma abre espacio para las elecciones valorativas del juez, pero la circunstancia de que la situación concreta entre o no entre en las situaciones reguladas, hace necesario precisar y actualizar el signi¿cado de la regla, con referencia a la situación concreta en particular189. En áreas relacionadas con el derecho penal, aunque no por ello menos pertinentes a la materia, se ha explicado que una descripción legal suele servirse de conceptos y valoraciones que la caracterizan, señalándose que los primeros se expresan en de¿niciones dogmáticas que deben ser analizadas, en función del ¿n perseguido por la norma y que las segundas, cuando recaen primordialmente en el juez, exigen un juicio de valor que supone la elección de una norma extrajurídica, de un estándar o de un criterio que fundamente la valoración y que pueda sustentar esa opción190. En la doctrina nacional se ha expresado que cali¿car es asignar al acto o declaración de voluntad el tipo o categoría jurídica a la que pertenece y que, por ejemplo, importa cali¿cación a¿rmar que un contrato celebrado es compraventa y no permuta, remarcándose que –sin duda– la cali¿cación es una cuestión de derecho susceptible de controlar por la Corte de Casación191. También se ha explicado que la cali¿cación de los hechos y de los actos jurídicos consiste en identi¿car una situación de hecho con una noción legal, determinar en qué categoría jurídica entra el hecho o el acto cuya existencia ha sido comprobada 188

MACCORMICK, Neil, “La argumentación silogística: una defensa matizada”, en www. cervantesvirtual.com. 189

TARUFFO, Michele, El Vértice Ambiguo…, ob. cit., p. 169, y del mismo autor, La Motivación de la Sentencia Civil, Editorial Trotta, Madrid, 2011, pp. 227-241. 190 191

BACIGALUPO, Enrique, ob. cit., pp. 92-97.

ALESSANDRI R., Arturo, SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC, Antonio, Tratado de Derecho Civil: Partes Preliminar y General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, Tomo II, p. 517.

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y, por consiguiente, apreciar qué regla legal le es aplicable192. Por su lado, DUCCI mani¿esta que la función judicial de interpretar consiste en una serie de valorizaciones, de normas, de conductas, de intereses, etcétera. Dentro de esas valorizaciones, el juez debe efectuar una apreciación legal de los hechos y de las cosas y de las consecuencias legales que ellos contienen, lo que corresponde a su cali¿cación jurídica. En otros términos, dice, una vez establecido el hecho, el juez debe establecer también su calidad jurídica y, efectuada esa cali¿cación, determinar sus efectos. Agrega que un último proceso de valorización judicial consiste en que, en determinados casos, debe efectuarse una valorización de conductas, de magnitudes psíquicas o bien de conceptos jurídicos indeterminados (dolo o culpa, buena o mala fe, prudencia, justo error, previsión, entre otros). En esos casos el juez no valoriza hechos sino conductas y, algunas veces, intenciones y ha de cali¿carlos con los elementos de que disponga. En el fondo, dice, son juicios de valor, pero no de naturaleza jurídica porque para establecerlos debe recurrirse a criterios de índole económica, técnica, social o moral193. FUEYO LANERI pone de relieve que las leyes pueden expresar órdenes o valores “en blanco” que están dirigidos al juez para que éste haga uso necesario de ellos al tiempo de aplicar el derecho, los que adquieren denominaciones diversas como “normas Àexibles o indeterminadas”, “estándares jurídicos”, “máximas de experiencia”, “conceptos válvulas”, etcétera. Agrega que la norma no está dada en la ley, pero que tampoco se trata de una laguna legal. Existe una regla, aunque resulta insu¿ciente por sí misma y requiere que el juez la complete, la integre, que ¿je límites o medidas, que valore, en torno a una norma meramente orientadora194. A partir de esas nociones, imperfectamente bosquejadas, podría esbozarse que la subsunción y aplicación de la ley es una operación de múltiples dimensiones por lo que, para llegar a ellas, puede resultar necesario un ejercicio de acotación previa, susceptible de aprehender bajo el concepto de “cali¿cación jurídica” que, a su vez, comporta dos actividades que pudieran resultar, teóricamente, diferenciables: 192

PAILLÁS, Enrique, El recurso de Casación, Editorial ConoSur, Santiago, 1999, p. 144.

193

DUCCI CLARO, Carlos, Interpretación Jurídica: En general y en la dogmática chilena, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, pp. 39, 60, 75 y 77. 194 FUEYO LANERI, Fernando, Interpretación y Juez, Universidad de Chile y Centro de Estudios “Ratio Iuris”, Santiago, 1976, p. 109.

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2.1. La cali¿cación jurídica propiamente dicha. Con esto se pretende designar la labor de identi¿cación de la naturaleza jurídica de los hechos probados, esto es, la de¿nición de su esencia y propiedades características, actividad que tendrá que ejecutarse conforme a la relación o correspondencia que puedan tener esos hechos con la previsión legal respectiva. Por lo tanto, esto trae consigo que el juez deberá ubicar la norma legal que sea la pertinente al caso, dentro de aquellas que el ordenamiento jurídico franquea para la solución del asunto y, en función de ello, tendrá también que seleccionar el material de hecho que resulte pertinente o relevante para ese ¿n. En la mayoría de los casos adquiere ribetes de una evaluación prácticamente implícita, difícilmente discernible de la subsunción, a menos que el debate se centre de modo preciso en el carácter, tipo o especie de los hechos probados, como normalmente ocurre al tener que decidirse si una determinada convención participa de un contrato de trabajo o “a honorarios” (de prestación de servicios o de arrendamiento de servicios) o si el contrato de trabajo es de plazo ¿jo, por obra o inde¿nido, eventualidades en que los jueces suelen expresar las reÀexiones de esa de¿nición preliminar, que les conducen a la aplicación de la norma legal que resulta escogida; 2.2. La cali¿cación jurídica como valoración. Nos referimos acá al proceso de precisión de alguna parte de la norma pertinente a la materia del juicio, vale decir, la concreción de conceptos o estándares indeterminados, contenidos en ella, que pueden conducir a la consecuencia prevista en la ley. Se alude a los casos en que los componentes de la regla no están constituidos sólo por aspectos puramente descriptivos, de forma que la consecuencia jurídica aparece determinada por ciertos términos o nociones que emplea el legislador para Àexibilizar la regla legal, haciéndola adaptable a las múltiples situaciones que aporta la realidad o a los cambios que frecuentemente experimentan las relaciones en sociedad. VIOLA y ZACCARIA a¿rman que en tales situaciones el legislador recurre a categorías particulares de normas-estándar o supuestos de hecho “abiertos”, que representan una de las formas empleadas en los sistemas jurídicos ante una realidad social cada vez más compleja e irreductible a un único patrón, porque es estructuralmente pluralista195. TARUFFO apunta que es cada vez más frecuente que el legislador formule las normas incluyendo términos vagos, conceptos 195 VIOLA, Francesco y ZACCARIA, Guiseppe, Derecho e Interpretación. Elementos de Teoría Hermenéutica del Derecho, Editorial Dikinson, Madrid, 2007, pp. 259 y 260.

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indeterminados o cláusulas generales, casos en los cuales se habla de una “supletoriedad” del legislador por parte del juez196. Se trata de términos “centralmente vagos” y que no sólo tienen una “periferia de textura abierta” sino que en la inmensa mayoría de los casos reales se exige una tarea de concreción, vale decir, una ponderación de factores relevantes cuya identidad y posibles combinaciones no resultan anticipables197. En efecto, como esas nociones son de contornos difusos, exigen un juicio de valor del tribunal, para darle contenido concreto. Así ocurre, por ejemplo, en materias civiles, con denominaciones tales como “buenas costumbres”; o en materias penales, con las expresiones “pequeñas cantidades” o “notablemente deforme”, y en materias laborales, tratándose, v. gr., de los artículos 12, 160 Nº 7 ó 182 del Código del Trabajo, en que su aplicación pasa por dilucidar previamente en qué condiciones se provoca un “menoscabo” o cuándo puede considerarse que un incumplimiento contractual es “grave” o bajo qué circunstancias es posible concluir que las medidas de seguridad son “e¿caces”. En sentencia de 5 de abril de 2011, la Corte de Apelaciones de Santiago expresó sobre el particular, de un modo singularmente preclaro, que: “La voz ‘gravedad’ que emplea la disposición legal que el recurrente considera infringida, no es una que pueda razonablemente ser inmersa dentro del aspecto fáctico que conlleva el derecho. Tratase de un substantivo adjetivado incompatible con las descripciones que constituyen la marca de los juicios de realidad, únicos soportes de las esferas fácticas del pensamiento. Nadie puede describir la realidad de una ‘gravedad’, pues no pertenece al orden óntico del ser, sino del valer; debe necesariamente asumírsela como una gradación, categorización o jerarquización de una realidad determinada. No es la gravedad un hecho sino un grado de apreciación o juicio que recae sobre una experiencia. La jurisdicción se hace esencialmente a base de tales juicios de valor, los que en el orden de lo procesal son identi¿cados con la voz ‘cali¿cación’. Al enjuiciar o calibrar las dos conductas más arriba enunciadas, extrayendo de ellas su mayor o menor peso, recorre una escala que va desde la nada hasta lo extremo… Sigue de lo dicho que el reclamante erró en la formulación de esta primera parte de su arbitrio, pues su fundamentación no con¿gura 196 TARUFFO, Michele, “Jueces y Política”, Isonomía Nº 22, abril de 2005, p. 14, www. cervantesvirtual.com. 197 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan, “Sobre Principios y Reglas”, DOXA Nº 10, Alicante, 1991, p. 104.

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la causa que hace valer (del artículo 477 del Código del Trabajo, sobre infracción de ley). Como es sabido, los yerros de cali¿cación conforman la letra c) del artículo 478, que no ha sido esgrimida...”198. De esta manera, según cual fuere la posición que se adopte –que no es una simple de¿nición199–, se tendrá que los hechos acreditados pueden tener o no tener correspondencia con la regla legal aplicable al caso. En la doctrina se enseña que ese tipo de nociones no admiten cuanti¿cación ni medida exacta, no son sensoriales (nadie ha “visto” la gravedad), pero que son susceptibles de precisar de algún modo al momento de decidir la aplicación de la ley, a través de la cali¿cación de las circunstancias del caso concreto y que, para esos ¿nes, dentro del marco normativo, el juez debe acudir a las máximas de experiencia, es decir, a los juicios generales fundados en la observación de la realidad que pueden hacerse por cualquier persona común y/o a las normas ético-sociales o de contenido cultural/extrajurídico, dicen otros y hay quienes agregan que también debe tomarse en cuenta el conjunto del ordenamiento jurídico pertinente. Como quiera que sea, en cuanto involucran una opción por un criterio determinado, exigen una justi¿cación particularmente intensa de parte del juez. Desde luego, la circunstancia que deba ser el sentenciador quien complete o asigne contenido a dichos conceptos no quiere decir que quede facultado para verter su opinión personal, sus propias impresiones. Antes bien, está constreñido a buscar el criterio que mejor se adecue al núcleo del concepto y a la norma del que éste forma parte200. En efecto, la circunstancia de que el juez se vea en la necesidad de emitir un juicio de valor no signi¿ca que deba emitir un reproche propio de desaprobación o su parecer singular de aprobación, sino que debe interpretar y recoger lo que el medio o el grupo social registre a ese respecto. Entendemos, no obstante, que este tipo de precisiones otorgan importantes márgenes de discrecionalidad, fuertemente impregnados con las particularidades del caso a resolver. Sin embargo, ello no es óbice para la instala198

Fundamento tercero de la referida sentencia, recaída en la causa Rol Nº 1.590-2010, redactada por el Ministro Carlos Cerda Fernández. Disponible en www.poderjudicial.cl. 199 MEZGER, citado por Bacigalupo, sostenía que allí donde los juicios de valor son ineludibles, es preciso tener el valor de valorar y no esconderse detrás de imágenes cripto-normativas. BACIGALUPO, Enrique, ob. cit., p. 93. 200

SAINZ MORENO, Fernando, citado por GUASCH FERNÁNDEZ, Sergi, ob. cit., p. 548.

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ción y consideración de parámetros globales que puedan servir como guía para la solución de casos semejantes, propendiendo de ese modo a grados aceptables de seguridad o certeza y a los tratamientos igualitarios, cuestión que de alguna manera se ha venido observando, por ejemplo, en materia de terminación de contratos de trabajo, donde la gravedad generalmente se juzga y de¿ne en función a la entidad misma del hecho, pero en una suerte de balanceo con elementos tales como la antigüedad del trabajador, las funciones desarrolladas por éste, el contexto en que se ejecutan los hechos, el daño provocado, etcétera. Es decir, merced a la aplicación de criterios de proporcionalidad entre el hecho y la sanción. 3. ÁMBITO DE LA CAUSAL De este modo, volviendo a uno de los ejemplos, si la controversia se entronca con dilucidar la naturaleza jurídica de los hechos, esto es, la correspondencia que ellos puedan o no puedan tener con los elementos que con¿guran un contrato de trabajo, indudablemente el juez va a ejecutar una actividad identi¿cable con la cali¿cación jurídica y, por lo mismo, pudiera estar abarcada por este motivo de invalidación. Con todo, lo más frecuente habrá de ser que para esos ¿nes se sirva de tipologías, de¿niciones o supuestos, que están acotados en la norma, de modo que su proceder podría asociarse más propiamente con la subsunción. De esta manera, los yerros en que pueda incurrir en esa actividad normalmente se traducirán en la infracción de la ley respectiva –artículos 7º y 8º del Código del Trabajo–, de forma que con¿gurarían la causal del artículo 477, parte ¿nal, del mismo Código. Por lo tanto, a partir de lo que se ha procurado indicar, es posible sostener que esta causal de la cali¿cación jurídica tendría su perímetro especí¿co en una de las dimensiones antes mencionadas y, particularmente, cuando se demande del juez una precisión de aquellos elementos normativos (estándares) que no se agotan en la comprobación de hechos ni en el mero contraste de esos hechos con los enunciados de la norma, dado que requieren de un juicio de valor que tenga la virtud (o el defecto) de sustraer o de incorporar al caso concreto en el supuesto legal. No puede negarse que la línea divisoria que separa este motivo de la infracción de ley, de existir ese deslinde, es muy tenue, pero –regresando al punto de partida– si se ha incluido esta causal de nulidad es porque debe estar dotada de autonomía. Asumamos que la cuestión debatida atañe a un despido sustentado en la causal del artículo 160

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Nº 1 letra c) del Código del Trabajo (vías de hecho). Cuando se hace valer el motivo de infracción de ley del artículo 477 no se cuestiona la efectividad de los hechos establecidos en la sentencia, en lo que es coincidente con la invalidación por error en la cali¿cación jurídica; tampoco se ponen en duda los supuestos considerados en la ley para regir el caso y, en especial, que la conducta prevista en la regla legal deba ser grave. Al esgrimirse la causal de infracción de ley el cuestionamiento concierne básicamente a la inteligencia o entendimiento que se ha hecho de la norma legal aludida, a la subsunción y al modo en que ella fuera aplicada al caso concreto. V. gr., sería propio de la causal de infracción de ley determinar si el golpe de puño que un trabajador propina al empleador en un restaurante, con motivo de una celebración de aniversario de la empresa y fuera del horario de trabajo, con¿gura o no la causal del artículo 160 Nº 1 letra c). Supongamos ahora que el acometimiento consiste en que, tras una discusión por aumento de sueldo, en las o¿cinas de la empresa, el trabajador lanza unos papeles a su jefe directo. Cabe entonces la posibilidad que se postule que los hechos no estarían comprendidos en la descripción legal, pero por la falta de gravedad que pueda asignarse al hecho asentado. Entonces signi¿caría que el asunto se relaciona con una de¿nición previa. Expresado en otros términos, no se trata de una actividad de puro o exclusivo encuadre de los hechos en la tipología legal sino que comporta la impugnación de aspectos valorativos, propios de la cali¿cación jurídica. Ése tendría que ser el margen dentro del cual pudiera tener especialmente cabida la con¿guración de la causal del artículo 478, letra c) del Código del Trabajo. D. LA FALTA DE INMEDIACIÓN COMO MOTIVO DE NULIDAD 1. PREÁMBULO El enunciado, que explicita esta causal en la respectiva norma legal, está referido en los términos que se pasa a transcribir: “Artículo 478. El recurso de nulidad procederá, además: …d) Cuando en el juicio hubieren sido violadas las disposiciones establecidas por la ley sobre inmediación o cualquier otro requisito para los cuales la ley haya previsto expresamente la nulidad o lo haya declarado como esencial expresamente…”.

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Ésta también es una causal de conformación múltiple o compleja, porque bajo una misma denominación se ha consultado más de una hipótesis de invalidación. En la especie, es dable distinguir la exigencia de inmediación como condición de validez del procedimiento y la omisión de requisitos esenciales, cuya ausencia es sancionada con nulidad. 2. LA INMEDIACIÓN COMO CONDICIÓN DE VALIDEZ DEL PROCEDIMIENTO Existe cierto consenso en que uno de los grandes defensores y precursores de la oralidad fue CHIOVENDA, dedicando a ella varios pasajes de su obra tantas veces citada. La función de la prueba –apuntaba el maestro italiano– está íntimamente ligada con la forma del proceso. Un proceso dominado por la libre convicción del juez y que pretenda realizarla seriamente no puede ser sino oral. Agregaba que el proceso oral se descompone en la aplicación de ciertos principios, a saber, el predominio de la palabra hablada como medio de expresión, atenuado por el uso de los escritos de preparación (demanda y contestación) y de documentación (registro); la identidad física de las personas que constituyen el tribunal durante el juicio; la concentración de la sustanciación del juicio, esto es, su desarrollo en una audiencia única o en el menor número posible de audiencias próximas; la publicidad, de modo que todos los actos procesales se realicen con la participación de las partes, y, en ¿n, la inmediación. La inmediación, remarcó, exige que el juez que debe pronunciar la sentencia haya asistido a la práctica de las pruebas de que saca su convencimiento, y haya entrado, por lo tanto, en relación directa con las partes, con los testigos, con los peritos y con los objetos del juicio, de forma que pueda apreciar las declaraciones de tales personas y las condiciones de los sitios y cosas litigiosas, fundándose en la impresión inmediata que reciba de ellos y no en referencias ajenas. Como corolario para las ideas que vierte, dejó expresado que “El principio de la inmediación no está sólo estrechamente unido al de la oralidad, en cuanto a que sólo en el proceso oral puede ser plena y e¿cazmente aplicado, sino que verdaderamente constituye la esencia del proceso oral”201. A su turno, CAPPELLETTI, discípulo de Calamandrei, profundiza vastamente en el concepto de la inmediación. Aparte de acentuar que no tendría sentido alguno una inmediación que no estuviera en función de la libre valoración 201

CHIOVENDA, Giusseppe, ob. cit., volumen III, p. 177 y volumen I, pp. 60 y 149.

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de la prueba (en oposición a un sistema de prueba legalmente tasada), precisa que es un error pensar que en un proceso oral prevalece indiscriminadamente la forma oral, porque la oralidad atañe sólo a las pruebas y, dentro de ellas, a las solas declaraciones procesales-informativas de los hechos (declaraciones de las partes y de los terceros). La inmediación, continúa, tampoco signi¿ca contacto directo del juez con los litigantes u otros sujetos en cada momento del proceso “sino solamente cuando las partes y terceros deben ser oídos a título de información”, esto es, como modo de recepción de esa prueba. En un fugaz repaso de sus planteamientos, considera como componentes de la inmediación su elemento espacial (contacto directo del juez con la fuente de prueba e identidad entre el juez que recibe y el juez que valora la prueba misma), su elemento temporal (porque las ventajas de la inmediación espacial se verían anuladas si media un tiempo excesivo entre el momento de recibirse la prueba y el momento de la decisión), su relevancia funcional (la seguridad de la prueba está en relación directa con su inmediatez, porque en lo que crece el número de los hechos intermedios –fuentes de prueba– crece también la probabilidad de los errores de percepción o deducción) y, ¿nalmente, como presupuesto indispensable para su concreción, los poderes de dirección y de impulso procesal del juez (de carácter formal, para propiciar la concentración y celeridad)202. Consecuentemente, oralidad, inmediación y concentración mantienen entre sí una estrecha e indisoluble relación, con lo que podría llegar a sostenerse –como ya se ha hecho por opiniones realmente versadas– que en verdad son aspectos distintos de una misma cosa. Habría que mencionar que, dentro de las notas más destacadas de la inmediación, está que sus virtudes se realzan de modo especial en la recepción de la prueba personal –genéricamente, testimonial o de representación– porque su observación directa por el juez es el camino más seguro para conducirle a un convencimiento optimizado, de una calidad indudablemente mayor del que podría lograr a través de un contacto mediatizado o referenciado. Podría añadirse que esa forma de recibir la prueba – que supone presencia – es también susceptible de maximizar con una intervención directa del juez, porque impresiona como algo plausible que un partícipe en la ejecución de las probanzas podrá lograr mejores resultados que un simple espectador, sin que ello importe 202

CAPPELLETTI, Mauro, El testimonio de la parte…, ob. cit., pp. 123-126 y 135-140.

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abrogar el rol de las partes, desde que son ellas las que están principalmente llamadas a aportar los elementos de convicción. Con el establecimiento de esta causal de nulidad parece indudable que se ha instaurado un mecanismo dirigido a promover y garantizar la efectiva aplicación de la inmediación. Empero, el propio fraseo del motivo legal (“Cuando en el juicio hubieren sido violadas las disposiciones establecidas por la ley sobre inmediación”) torna indispensable partir con una revisión de las reglas legales a que se alude en el citado artículo 478 letra d). 2.1. Normas de aplicación general Por lo pronto, la inmediación es consultada en nuestra legislación laboral como una característica esencial y distintiva del procedimiento, disponiéndose en tal sentido –en el artículo 425 del Código del Trabajo– que en los procedimientos del trabajo debe primar la inmediación, sugiriéndose allí mismo que las audiencias realizadas oralmente (deben veri¿carse) “por o ante el juez de la causa”. Esta declaración, que no es puramente programática, como solía ocurrir con otras similares de nuestro ordenamiento jurídico, cobra todavía mayor fuerza, se hace e¿ciente y efectiva, con el mandato inequívoco de su artículo 427 al prescribir que “Las audiencias se desarrollarán en su totalidad ante el juez de la causa, el que las presidirá y no podrá delegar su ministerio. El incumplimiento de este deber será sancionado con la nulidad insaneable de las actuaciones y de la audiencia, la que deberá declarar el juez de o¿cio o a petición de parte…”, lo que es enfatizado –casi hasta la redundancia– en el inciso segundo del artículo 429, al señalarse que “En el caso previsto en el artículo 427, el tribunal no podrá excusarse de decretar la nulidad”. De las reglas transcritas surge que los mecanismos dirigidos a proteger la inmediación se concretan y se hacen realidad en el modelo de audiencias, lo que lleva a examinar el asunto desde la perspectiva de la estructura formal del proceso matriz. 2.2. Falta de inmediación en la audiencia preparatoria Las normas de aplicación general, antes referidas, exigen la presencia del juez en todas las audiencias y durante todo su desarrollo, lo que desde

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luego comprende a la audiencia preparatoria. El artículo 453 –que la regula especí¿camente– hace notar el imperativo de esa presencia indelegable en los hitos respectivos de la actuación procesal. A saber, porque para dar inicio a la audiencia, manda al juez efectuar una relación somera de los escritos de discusión fundamental, resolver de inmediato ciertas excepciones y, en caso de mediar allanamiento, precisar los hechos en los que existe conformidad (numeral 1); agotada la etapa de discusión, le ordena efectuar el llamado a conciliación, asignándole una misión activa en la propuesta de bases para una posible acuerdo (numeral 2); seguidamente, le encomienda recibir la causa a prueba, ¿jando los hechos a probar e inclusive dictar sentencia de inmediato, en su caso (numeral 3); a los ¿nes de la preparación del juicio, entre otras intervenciones personales, le impone decidir sobre la pertinencia y admisibilidad de la prueba ofrecida por las partes (numeral 4), e inclusive le permite decretar, o¿ciosamente, la prueba que estime pertinente (numeral 9). La relación y concordancia de esta secuencia de actos –que implican de modo directo el requisito de la presencia/participación del juez–, con la normativa general ya citada, llevan a concluir que la inmediación en el comienzo, desarrollo y conclusión de la audiencia preparatoria es condición sine qua non para su validez. Así se in¿ere, especialmente, de lo establecido en los mencionados artículos 427 y 429, que sancionan su falta con nulidad. De no disponerse así, el proceso contendría el germen de la invalidación y, por ende, sería eventualmente anulable a través de la causal del artículo 478, letra d), del Código del Trabajo. 2.3. Falta de inmediación en la audiencia de juicio Resultaría reiterativo insistir en que la inmediación cobra toda su relevancia a la hora de ejecutar y recibir las pruebas, cuya no es otra la ¿nalidad fundamental de la audiencia de juicio, etapa del proceso en que ella se mani¿esta en toda su magnitud. Las expresiones concretas de ese método rector emergen a la super¿cie en el artículo 454 del Código del Trabajo, que regula la audiencia de juicio, tanto a propósito de los poderes de dirección atribuidos al juez (exclusión o reducción de prueba sobreabundante, rechazo de preguntas, ampliación de prueba testimonial, forma de incorporación de prueba no reglada), como de la participación activa que se demanda de ese juez (interrogatorio a las partes o testigos para aclarar sus dichos).

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De igual manera que en el caso anterior, cabe enfatizar que la circunstancia de que el juez no esté presente en esta audiencia y/o delegue su ministerio, está expresamente sancionada con la nulidad de la audiencia. Todavía más, en una suerte de mecanismo adicional de defensa y de preservación de la inmediación, el artículo 460 del Código del Trabajo dispone llevar a cabo nuevamente la audiencia de juicio, cuando el juez que la presidió no puede dictar la sentencia. A este último respecto, Gabriela LANATA hace notar que no existe una regla semejante –a la del artículo 460– para el caso que deba dictarse la sentencia por el juez que presidió la audiencia preparatoria, esto es, según entendemos, cuando no hubo recepción de la causa a prueba (artículo 453 numeral 3), parte ¿nal). Ella sugiere que esa ausencia normativa pudiera signi¿car una excepción al principio de la inmediación203. Sobre su observación, habría que decir que si se asume la inmediación como una exigencia exclusivamente relacionada con el acto de recibir las pruebas, sería un punto de vista válido; en cambio, de entendérsela –además– como comprensiva del contacto directo con las partes, con el debate, con el objeto del juicio, la solución tendría una dimensión bastante diversa. Como quiera que sea, dejando a salvo las sanciones previstas en los artículos 427, 429 y 460, y en el entendido que ellas no han operado en su oportunidad, resta decir que la infracción del artículo 454 del Código del Trabajo, que reglamenta la audiencia de juicio, por la falta de inmediación, puede con¿gurar la causal del recurso de nulidad del artículo 478 letra d) del citado cuerpo legal. 3. LA OMISIÓN DE ALGÚN TRÁMITE O DILIGENCIA ESENCIAL La segunda parte del motivo de nulidad que se analiza ha sido concebido en la ley en los términos que nuevamente se pasa a reproducir: “Cuando en el juicio hubieren sido violadas las disposiciones establecidas por la ley sobre… cualquier otro requisito para los cuales la ley haya previsto expresamente la nulidad o lo haya declarado como esencial expresamente…”. Aunque pueda resultar una perogrullada, es inevitable destacar que, de acuerdo con texto citado, la con¿guración de esta causal exige dos supuestos: a) que en el juicio se infrinja (por omisión o por cumplimiento imperfecto) 203

LANATA FUENZALIDA, Gabriela, ob. cit., p. 194.

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alguna disposición legal que establezca algún requisito para un acto o actuación determinada, y b) que ese requisito se haya declarado esencial por la ley o cuya inobservancia esté expresamente sancionada con nulidad. En lo inmediato, habría que prescindir para estos efectos de las de¿ciencias relacionadas con la inmediación, como con¿gurativa de esta hipótesis de invalidación, porque están explícitamente reguladas en la primera parte de la norma. Luego, la formulación adicional de la causal de nulidad que se examina conduce a pensar que debieran existir otras situaciones susceptibles de subsumir en ella. Ocurre que, al poco andar de la reforma procesal laboral, se puso de relieve la circunstancia que en el Código del Trabajo no es posible encontrar alguna norma que haga mención inequívoca de requisitos para la realización de los actos204 y, lo que es más importante, que se haya previsto expresamente la nulidad o que se los haya declarado como esenciales, como acontece con la inmediación. Atendiendo a la similitud en su redacción, puede colegirse que esta causal ha tenido su fuente de inspiración en la causal de casación en la forma estatuida en el artículo 768 Nº 9 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, esa causal estaba integrada –en lo que es pertinente– por la regla de su artículo 795, que enumeraba los correspondientes trámites o diligencias esenciales, disposiciones que no resultan directamente aplicables al procedimiento laboral porque las normas de remisión del Código del Trabajo (artículos 432 y 474), no las incluyen. La inconsistencia destacada no es de entidad menor, de momento que es pací¿co el carácter de derecho estricto del recurso de nulidad, de lo que se sigue que ese medio de impugnación sólo está autorizado por la ley en la forma y condiciones que se han previsto por ella. De ahí que si no existe norma legal que atribuya a un trámite o diligencia la calidad de esencial o para cuya omisión se haya previsto expresamente la nulidad como su sanción correlativa, signi¿ca que esta causal no se con¿gura. En cualquier caso, es forzoso mencionarlo, la circunstancia que el artículo 795 del Código de Procedimiento Civil no pueda recibir aplicación directa en materias laborales no es obstáculo para que el listado de trámites que enuncia –con las adaptaciones del caso– pueda servir como criterio orien204 JUICA ARANCIBIA, Milton, “Los Recursos Procesales en el Nuevo Proceso Laboral”, Charla dictada el 31 de marzo de 2009, edición del Colegio de Abogados de Chile A.G., Los martes al colegio, p. 19.

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tador para hipótesis susceptibles de recoger, pero a través de otro motivo de nulidad, el del artículo 477, primera parte, en su forma de vulneración del debido proceso. E. LA SENTENCIA FORMALMENTE DEFECTUOSA COMO MOTIVO DE NULIDAD 1. PREÁMBULO La norma legal pertinente prescribe, a la letra, lo siguiente: “Artículo 478. El recurso de nulidad procederá, además: …e) Cuando la sentencia se hubiere dictado con omisión de cualquiera de los requisitos establecidos en los artículos 459, 495 ó 501, inciso final, de este Código, según corresponda; contuviese decisiones contradictorias; otorgare más allá de lo pedido por las partes, o se extendiere a puntos no sometidos a la decisión del tribunal…”.

Es indudablemente una causal de formulación múltiple, en el sentido que bajo una misma enunciación se contienen tres motivos distintos de nulidad, cuyo denominador común está en corresponder a vicios o defectos formales en el pronunciamiento de la sentencia. Esos vicios son los que se indica: a) los atingentes a la omisión de requisitos previstos en la ley para la dictación de una sentencia de¿nitiva; b) la continencia de decisiones contradictorias en un mismo fallo, y c) lo que genéricamente se denomina como decisión incongruente. 2. EL CASO DE LA SENTENCIA DEFINITIVA FORMALMENTE DEFECTUOSA, POR INOBSERVANCIA DE LOS REQUISITOS LEGALES PARA SU PRONUNCIAMIENTO

El artículo 478, letra e) del Código del Trabajo dispone, en lo pertinente, lo que se transcribe a continuación: “Artículo 478. El recurso de nulidad procederá, además: …e) Cuando la sentencia se hubiere dictado con omisión de cualquiera de los requisitos establecidos en los artículos 459, 495 ó 501, inciso final, de este Código, según corresponda;…”.

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De acuerdo con la regla legal citada, es razón su¿ciente para invalidar una sentencia de¿nitiva si ella se ha dictado, entre otras hipótesis, con omisión de cualquiera de los requisitos previstos en el artículo 459 del mismo Código. Sobre la importancia de este imperativo, nada mejor que acudir a la elocuencia y prosa elegante de un maestro: “El fundamento de las diversas impugnaciones, que la parte vencida puede intentar ante el mismo juez o ante un juez superior, constituye en la mayor parte de los casos un vicio, un error o una desviación efectuados en el iter lógico recorrido por el juzgador, que en un cierto momento le han llevado fuera del camino, llegando así a una meta equivocada en los puntos resolutivos, es decir, a una conclusión diversa de la que debe estimarse justa. Entonces la motivación, que es un balance escrito en la sentencia, de los fundamentos de hecho y de derecho que llevan al juez a la conclusión (por lo que podría calificarse de diario de viaje de la lógica judicial) constituye el trámite indispensable para introducir al lector dentro del pensamiento del juez, con el objeto de darle la posibilidad de controlar si en el camino de sus silogismos ha existido, en cualquier punto, una caída o una desviación en el camino recto. La motivación llega a ser de este modo el espejo revelador de los errores del juzgador. Cuando el abogado examina una sentencia para descubrir en ella motivos pertinentes de impugnación, el terreno en el cual va a la caza de errores se localiza fundamentalmente en la motivación, en la cual escudriña cada una de sus frases y palabras, porque puede suceder que precisamente en una palabra o hasta en un signo gramatical se esconda la fractura sutil de carácter lógico, suficiente para introducir en el fallo la palanca de la impugnación, y de esta manera, hacer saltar todo el edificio…”205.

De las diversas exigencias que contempla el señalado artículo 459, nos centraremos en las que imponen los numerales 4 y 5 de ese artículo 459, vale decir, las atingentes a la motivación fáctica y jurídica206, en el entendido que conforman el núcleo o elemento primordial que cualquier fallo de¿nitivo debe expresar. 205 CALMANDREI,

Piero, “Proceso y Democracia”, Conferencias Pronunciadas en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de México, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1960, Capítulo IV, La Crisis de la Motivación, pp. 118-119. 206 Aun cuando la dogmática distingue entre motivación, argumentación y fundamentación, observando diferencias entre esos conceptos, en este caso se incurrirá en la impropiedad de emplearlos como términos equivalentes.

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2.1. El requisito de la motivación fáctica Según lo prescribe el numeral 4 del artículo 459 del Código del Trabajo, las sentencias de¿nitivas deben contener el “análisis de toda la prueba rendida, los hechos que (se) estime probados y el razonamiento que conduce a esta estimación”. Este requisito debe entenderse desarrollado o, más exactamente, complementado con lo que ordena el artículo 456 del mismo Código, pero sólo en aquella parte que manda efectuar el análisis probatorio, expresando “las razones jurídicas y las simplemente lógicas, cientí¿cas, técnicas o de experiencia”, en cuya virtud el juez asigna valor o desestima el valor probatorio de las probanzas producidas. En efecto, conforme habrá oportunidad de indicarlo más adelante, el artículo 456 del Código del Trabajo contiene prescripciones de naturaleza diversa. En lo que resulta aplicable a la motivación fáctica, en el inciso segundo de esa regla se contiene el mandato de expresar, de fundamentar en el fallo la valoración probatoria efectuada, indicándose al juez el tipo de razones que debe manifestar para esos ¿nes. En las primeras líneas de este documento quedó anticipado que su pretensión, seguramente infundada, es la de hacer algún tipo de contribución en los aspectos prácticos o técnicos de las temáticas relacionadas con el recurso de nulidad. Desde esa perspectiva, el método empleado para el análisis de esta exigencia parte con una breve referencia –en rigor expositiva– sobre su sentido ¿nal, para luego adentrarse en los que podrían considerarse como los componentes de una motivación fáctica legalmente adecuada, siguiendo con lo que debiera ser la estructura esencial de una motivación fáctica, continuando con algunas hipótesis de motivación defectuosa del juicio de hecho y terminando con las condiciones necesarias para la con¿guración del vicio respectivo. 2.1.1. El sentido final de la exigencia El requisito formal que se pasa analizar está llamado a permitir que se vierta de la mejor manera posible el respectivo “juicio de hecho”. La exteriorización del razonamiento es un imperativo inherente al régimen probatorio de la sana crítica, de momento que dicho sistema se erige desde el convencimiento racional. Ambos constituyen un binomio indisoluble. Cuando se valora sin explicitar las razones, no se actúa bajo el régimen

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de la sana crítica sino que se ingresa en los terrenos del absurdo, de la arbitrariedad, del voluntarismo. En un sistema de prueba tasada, al menos en su expresión más pura, las probanzas son valoradas por la ley en forma previa o apriorística, esto es, aún antes de ser producidas, de modo que el sentenciador ejecuta esencialmente una labor de subsunción del hecho percibido con la norma legal abstracta que asigna un peso o valor a esa información. En el régimen de sana crítica, en cambio, se entrega al juez la posibilidad de hacer por sí mismo dicha “tasación”, una vez que ha conocido las pruebas207. A ese efecto le son otorgadas las atribuciones correspondientes, en el entendido que serán funcionales a la obtención de un mejor resultado probatorio, vale decir, uno que pueda ser más cercano a la realidad, privilegiándose la búsqueda de la solución justa por sobre la seguridad que otorgaría el sistema de prueba tasada, certeza que, en rigor, puede resultar ¿nalmente ilusoria o engañosa. El “precio” que debe pagarse por ese acto de con¿anza no puede ser menor, por la indudable entidad de la atribución conferida, ya que en el ámbito de los poderes públicos las mayores facultades no signi¿can mayores prerrogativas, sólo comportan mayores deberes y responsabilidades. Disponer de esa posibilidad trae consigo la obligación de explicitar las razones que determinan las decisiones probatorias, cuestión que es toda evidencia en un Estado de Derecho que se precie de tal, siempre gobernado por la razón. En expresiones de otros, el requisito formal examinado es la contrapartida, el contrapeso para esas atribuciones en materia de valoración probatoria. La libertad que tiene el juez para decidir exige la necesidad de justi¿car la racionalidad y razonabilidad de la opción elegida respecto del factum probandum208. En similar dirección, no es ocioso reiterar una idea su¿cientemente acendrada, vale decir, que, como cualquier fundamentación, la motivación de una sentencia es el mecanismo idóneo para otorgar legitimidad al ejercicio del poder jurisdiccional, bajo el predicamento que en un orden republicano/democrático, toda autoridad tiene que justi¿car sus decisiones209. Bordali apunta que el

207

Jordi Nieva llega manifestar, de un modo un tanto extremo, que si el sistema de prueba legal ayuda al juez a juzgar, aunque sea mal, el sistema de valoración libre no le ayuda en absoluto, quedando todo en manos de que el juez sea honesto, imparcial y tenga un buen criterio personal. NIEVA FENOLL, Jordi, La Valoración…, ob. cit., p. 97. 208 COLOMER, Ignacio, La Motivación de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 188-189. 209

GASCÓN ABELLÁN, Marina, Los Hechos en el Derecho…, ob. cit., pp. 168 a 173.

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Poder Judicial no es un poder social ni político sino jurídico, de modo que no requiere legitimidad popular. “La legitimidad de los jueces caminaría por otras vías, desde la auctoritas, a su independencia y sometimiento a derecho tanto en el debate procesal como en la decisión de fondo. Para este último aspecto, indispensable será que los jueces fundamenten tanto fáctica como jurídicamente sus resoluciones judiciales y las den a conocer a las partes y a la opinión pública”210. De otra parte, ese imperativo de reÀexión exteriorizada puede ser entendido también como el costo que trae consigo la inmediación. En efecto, asumiendo que el contacto directo con las pruebas otorga una posición innegablemente privilegiada, el desafío del juzgador está en responder a esa suerte de prerrogativa, extrayendo de las pruebas, que percibe y conoce personalmente, los datos necesarios y la información susceptible de racionalizar, de modo que a partir de ella puedan construirse las inferencias racionales, fundadas en reglas aceptables e identi¿cables211. Tomándolo desde la ¿losofía de las ciencias, en la teoría de la argumentación jurídica los autores acostumbran a distinguir entre el “contexto de descubrimiento” y el “contexto de justi¿cación”, es decir, entre el procedimiento mediante el cual se llega a establecer una premisa o conclusión (“descubrimiento”) y el que consiste en justi¿car esa premisa o conclusión (“justi¿cación”)212. Dicho de manera diferente, el plano relativo al iter mental, al proceso interno que ha llevado al juez a tener por verdadero algún enunciado y el que concierne a las razones que ese juez entrega para comunicar intersubjetivamente, a otros, ese procedimiento interno. En sus versiones más “psicologistas”, esta última fase de justi¿cación se ha asociado a una suerte de reconstrucción del proceso desencadenado en la psiquis del juez, la explicitación de los impulsos que mueven al juzgador, sean políticos, sociológicos o ideológicos, y que, ¿nalmente, desembocan en la resolución del asunto213 (hay quienes creen ver una manifestación de 210 BORDALI SALAMANCA, Andrés, “Independencia y Responsabilidad de los Jueces”, Revista

de Derecho, Universidad Autral de Chile, Vol. XIV, julio 2003, p. 162. 211

TARUFFO, Michele, La Prueba. Artículos y Conferencias, ob. cit., p. 26.

212 ATIENZA,

Manuel, Las Razones…, ob. cit., pp. 4-7.

213 En una interesante manera de abordar esta temática, a partir de las causales de abstención (implicancia) y recusación, Josep Aguiló indica que en todas ellas su denominador común es

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ello en el artículo 297 del Código Procesal Penal, cuando proclama que “Esta fundamentación deberá permitir la reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia”. Nótese que se alude a la sentencia y no al sentenciador). Entendemos que, desde una perspectiva funcional y práctica, ese contexto de justi¿cación no puede versar sobre la descripción de un fenómeno que es indescriptible. En la mente Àuyen ideas, prejuicios, cavilaciones, presentimientos, corazonadas, un ir y venir, que hasta puede ser incoherente o contradictorio. La justi¿cación que se precisa, se traduce en el deber que tiene el juez de buscar y entregar razones que otorguen soporte a sus conclusiones probatorias, de un modo racional y ordenado. Cómo y por qué otorgó mayor e¿cacia a unos testigos en desmedro de otros, cómo y por qué extrae de las declaraciones de la parte las consecuencias o hechos que asienta, cómo y por qué asigna a los documentos el valor que les atribuye. A la postre, lo que posibilita el convencimiento de las partes, el ejercicio de los recursos y el debido control a través de ellos, es el vigor o la endeblez de las razones que esgrime un juez. “Importa un bledo que esas razones hayan sido pensadas antes, durante o después de tomada la decisión. Por ello, hay que salir al paso de la temerosa sospecha de que, a veces, los jueces justi¿can sus decisiones ex post, como si esto fuera un componente tramposo”214. En la sentencia deben darse razones, pero aquellas que sean susceptibles de aceptar por los demás, de modo que en la fundamentación no pueden tener cabida las meras impresiones o apreciaciones subjetivas –las intuiciones, los impulsos– ya que no son evaluables por un lector externo. Desde esa mirada, es dable concluir, también, que el primer destinatario de la fundamentación –por proximidad, que no por prioridad– es el propio juez. En consecuencia, si en la elaboración de su sentencia se da cuenta que no existen razones Continuación nota 213 el reconocimiento de la fuerza motivacional en la decisión, concluyendo que el derecho no se desentiende de la vinculación que existe entre el contexto de descubrimiento y las razones explicativas de la decisión judicial. Plantea, en de¿nitiva, que los motivos por los que se decide deben coincidir con la justi¿cación de la decisión, entendiendo que está comprometido en ello la credibilidad de las decisiones y de las razones jurídicas. AGUILÓ, Josep, Sobre Derecho y Argumentación, ob. cit., pp. 43-50. 214 IGARTÚA

SALAVIERRA, Juan, ob. cit., p. 149, quien –no obstante– reconoce que presenta su idea de un modo tajante y extremo, para marcar su contraste con posiciones antagónicas, aclarando que su aseveración debe matizarse, puesto que de¿ende que el proceso de decisión debe ser racional, pero que la razón desempeña funciones diferentes en las fases de decisión y de justi¿cación.

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justi¿cables, tendrá entonces un indicador potente que el camino que está siguiendo no es el adecuado y que, muy probablemente, la decisión no es la acertada215. De lo que se ha venido expresando hasta ahora surge como colofón que el requisito formal analizado actúa como el medio o el vehículo a través del cual debe resultar posible el control de las decisiones probatorias y de la actividad de valoración de las pruebas, puesto que el imperativo se extiende a la necesidad de justi¿car expresamente por qué se excluyen pruebas inicialmente admitidas y, desde luego, alcanza a la condición indispensable de tener que demostrar racionalmente lo correcto de la ponderación probatoria efectuada en el fallo216. En el desarrollo de la casación, de un modelo impoluto –por no decir fundamentalista– de defensa de la ley, en que interesaba primordialmente su exacta observancia con prescindencia de la justicia o injusticia de la decisión; en el que se desdeñaba el examen del error de hecho por estar limitado al caso singular; o en que el vicio de la motivación omitida se circunscribía a la ausencia total de fundamentación, de modo que se renegaba de la motivación defectuosa, esto es, el reproche al juez “no por no haber dicho, sino por no haber pensado”217, por considerárselas como desviaciones o degeneraciones del instituto que tendían a un retorno a la tercera instancia; se ha pasado a otro estadio en que la misma casación ha debido evolucionar como consecuencia de la elevación del estándar de exigencia de la motivación, sea para que ésta atienda a su función extraprocesal, de raigambre democrática, vale decir, como instrumento para el control ciudadano, de dar cuenta cómo se ejerce el poder por los jueces, y, en lo que interesa especialmente a los ¿nes de este trabajo, para satisfacer su propósito endoprocesal, esto es, como expresión o exteriorización de las 215 Calamandrei escribió: “La motivación es una comprobación lógica para controlar a la luz de la razón, la bondad de una decisión surgida del sentimiento; es la ‘racionalización’ del sentido de la justicia; es la demostración que el juzgador se quiere dar a sí mismo antes que a las partes de la ‘ratio scripta’ que convalida el descubrimiento nacido de su intuición”. CALMANDREI, Piero, Proceso y Democracia, ob. cit., p. 125. 216

TARUFFO, Michele, La Prueba de los Hechos, Editorial Trotta. Madrid, 2011, p. 435, y del mismo autor, La Motivación de la Sentencia Civil, ob. cit., pp. 403-409. 217

Expresión atribuida a Carnellutti, frente a la cual Calamandrei retrucaba que con esa frase se invertía el signi¿cado original del motivo de casación que no era otro que reprochar al juez “no por no haber pensado sino por no haber dicho; no por haber razonado erróneamente, sino por no haber expresado cómo se había desarrollado su razonamiento”. CALAMANDREI, Piero, ob. cit. Tomo III, Capítulo XII, p. 377 y, en lo demás, pp. 355, 373 y 381.

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razones, de modo que se haga posible el efectivo control de las decisiones judiciales, dentro del proceso218. Esto, en la idea de tornar expedita tanto su impugnación como la respectiva revisión del tribunal superior, lo que permite, de paso, que las funciones y e¿cacia del recurso se optimicen a través del examen de la motivación de la sentencia, en la medida que el tribunal de nulidad queda de ese modo en condiciones de revisar hasta el juicio de hecho, tanto desde una perspectiva de coherencia y su¿ciencia de la fundamentación como desde la óptica del respeto de los límites legalmente asignados a los poderes de convicción del juez. De ahí que el estándar o los niveles de exigencia de la motivación se intensi¿quen y se eleven ostensiblemente cuando la valoración de las pruebas se ejecuta de acuerdo con el régimen de la sana crítica. 2.1.2. Componentes de una motivación fáctica legalmente adecuada De acuerdo con el imperativo legal (artículo 459 Nº 4 del Código del Trabajo, en relación a su artículo 456), la motivación fáctica de las sentencias de¿nitivas debe estar compuesta por tres grandes elementos que, secuencialmente ordenados, son los que siguen: a) el análisis de toda la prueba rendida, que supone un examen integral de ellas y la necesidad de expresar las razones jurídicas y las simplemente lógicas, cientí¿cas, técnicas o de experiencia, en virtud de las cuales juez asigna valor o desestima el valor probatorio, de las probanzas producidas; b) el razonamiento que conduce a estimar como probados los hechos, y c) la consignación explícita de los hechos que se ha estimado probados. Como se está en presencia de una exigencia de procedimiento, relacionada con la manera en que debe expedirse el acto procesal, su falta de acatamiento comporta un error in procedendo. Por lo tanto, aunque se re¿era al juicio de hecho, la mirada crítica a realizar, tanto por el litigante como por el tribunal de nulidad, tendría que hacerse en función del cumplimiento del mandato legal y bajo un tamiz preponderantemente estructural, de forma, 218

GASCÓN ABELLÁN, Marina, Los Hechos en el Derecho…, ob. cit., pp. 178 y 179.

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antes que de contenido. Consecuentemente, sirviéndonos de la ordenación propuesta por Daniela ACCATINO219, con las salvedades que derivan de las particularidades inherentes a las causales de nulidad en materia laboral, el control de legalidad, que puede derivar en la invalidación de la sentencia, debería llevarse a cabo ante la falta de fundamentación (total o parcial) y ante la fundamentación defectuosa, todas las cuales corresponderían a la expresión de un mismo vicio: el previsto como causal de nulidad en el artículo 478 letra e) del Código del Trabajo, por omisión de la exigencia que contempla el mencionado numeral 4 de su artículo 459. a) Falta total de fundamentación La ausencia absoluta de la motivación fáctica debiera tener una relevancia eminentemente teórica, de momento que, a estas alturas del desarrollo de la actividad jurisdiccional, resulta inconcebible una sentencia que omita totalmente la exigencia aludida, de un modo claro, directo, patente. Sin embargo, puede ocurrir que esta forma de veri¿cación del vicio analizado tenga lugar en hipótesis que no son tan burdas, pero que igualmente signi¿quen falta de motivación, en circunstancias que pueden asimilarse a la omisión completa del requisito legal. Ello acontecería, por ejemplo, cuando la fundamentación de la sentencia sea sólo aparente, como ocurriría si las razones probatorias no tienen ninguna relación con la causa (los errores del “copy paste” hoy en día no son tan extraños); o cuando en la sentencia no exista más que una exposición resumida del contenido de los medios de prueba (qué dijeron los testigos, qué concluyó el perito, qué se lee en los documentos, etcétera), sin que vaya acompañada de un razonamiento propio del sentenciador; o cuando a través suyo no se expresa una verdadera justi¿cación sino que meras generalidades que pueden servir para cualquier caso, es decir, cuando se acude a fórmulas preconcebidas o “motivos tipo” que en el fondo nada dicen sobre la situación en particular o, en ¿n, cuando se vierten simples a¿rmaciones, carentes de sustento. Aparte de lo señalado, es posible también que en la sentencia se omita conscientemente el análisis probatorio, dándose una explicación para dicho proceder, como cuando se aduce que resulta innecesario, inconducente o incompatible con alguna decisión previa, tal como puede ocurrir al estimarse, equivocadamente, que el aviso de despido no consigna hechos o que concurre la prescripción o la cosa juzgada, ca219

ACCATINO, Daniela, El Modelo de Justificación..., ob. cit., p. 143.

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sos en los cuales puede ocurrir que el juez no realice el respectivo análisis probatorio, extremos que serán abordados más adelante. b) Fundamentación parcial o incompleta Probablemente lo más frecuente será que la omisión tenga la cualidad de parcial y que se produzca en alguna fase o sección del razonamiento probatorio o que en su fallo el juez se re¿era solamente a alguno de los extremos del debate comprendido en el juicio. De este modo, la de¿ciencia puede manifestarse esencialmente en alguna de las fases que se indica: i) en el análisis de la prueba rendida, porque se deja de analizar uno o más medios de prueba, porque no se los examina en integridad o porque no se explicita los conocimientos jurídicos, técnicos, cientí¿cos ni las reglas de experiencia de los que se sirve el juez para su análisis, en el entendido que se trata de reglas que no son reconocibles ni resultan susceptibles de inferir de la motivación (porque puede ocurrir situaciones en que tales reglas sean evidentes y aparezcan implícitas en la fundamentación); ii) en el razonamiento propiamente tal, cuando no se expresa la relación de corroboración entre los elementos de juicio y el enunciado probatorio, el cómo y el por qué se llega a la conclusión fáctica asentada en el fallo, y, en ¿n, iii) en la consignación de los hechos probados, cuando se los omite en el fallo, desde que su función principal es la de contribuir a la ¿jación del caso concreto, en torno al cual deberá ejecutarse la actividad de interpretación, de subsunción y de aplicación de la ley. c) Fundamentación defectuosa En este caso se está haciendo referencia a la necesidad de que toda motivación fáctica deba ser lógica, porque, en cuanto expresión escrita del pensamiento, no puede estar ajena al respeto de las reglas del discurrir correcto. Su ¿scalización se ejecuta a través del denominado control de logicidad que consiste en el examen realizado por el tribunal de nulidad con el objeto de de¿nir si el razonamiento contenido en la sentencia es formalmente correcto, esto es, si cumple con las reglas que rigen el sano pensamiento exteriorizado, en términos de dar lugar a una fundamentación coherente y dotada de la necesaria consistencia. En relación a esta hipótesis debemos remitirnos a lo señalado a propósito del análisis de la causal del artículo 478 letra b) del Código del Trabajo, reiterando que esta de¿ciencia suele evidenciarse bajo la forma de consideraciones contradictorias o en que

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la argumentación expresada revela la existencia de “saltos” o “vacíos” en el derrotero que lleva a las conclusiones alcanzadas por el sentenciador o porque en su fallo el juez no se hace cargo de la hipótesis alternativa, para excluirla o desestimarla. 2.1.3. Estructura medular de la motivación fáctica Perfecto Andrés IBÁÑEZ resume con acierto la estructura o esquema de lo que debiera contener una motivación fáctica adecuada, expresando sobre el particular, que: “…como primer presupuesto, claridad acerca de las hipótesis en presencia y sobre la composición del cuadro probatorio en su integridad. Esto exige la individualidad de las fuentes de prueba y la identi¿cación de los datos empíricos que el uso de los diversos medios puestos en práctica haya permitido obtener en cada caso. Y conciencia igualmente clara de los pasos inferenciales dados a partir de aquéllos. Objetivada así la información disponible, en un segundo momento (obviamente no en sentido cronológico), habrá que llevar a cabo el cruce de esos datos de diversa procedencia, para valorar si prestan o no soporte y en qué medida a alguna de aquellas hipótesis. Que sólo lo tendrá en el caso de que todos sus elementos constitutivos cuenten con fundamento probatorio…”220. GORPHE postula que en la apreciación judicial de las pruebas el juez debe aplicar un método de examen crítico que ha de entenderse en un sentido positivo, conforme a su ¿n de buscar la verdad, merced a la eliminación de los errores. El método que sugiere implica que, a través de la crítica, se debe seleccionar el material probatorio, descartando aquellos que sean inciertos y sospechosos, operación que se va repitiendo a medida que se avanza, hasta que subsista una sola hipótesis que no merezca dudas. En los casos “sencillos”, o sea, aquellos que no exigen de una opción entre hipótesis diversas o en que el examen se reduce a una sola prueba, en lugar de eliminar los elementos de convicción, el juez debe examinar intrínsecamente la credibilidad de esa prueba. Añade que la crítica judicial comprende todos los medios probatorios y que no obstante conservar su base común, debe adaptarse a la naturaleza de cada uno de ellos, porque no puede procederse 220 IBÁÑEZ, Perfecto Andrés, “Sobre Prueba y Motivación”, en Consideraciones sobre la Prueba Judicial, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, pp. 94 y 95.

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de igual manera con los indicios que con los testimonios, con los documentos que con las pericias, etc., precisando que en la práctica las pruebas no se presentan separadas sino como elementos mezclados, de modo que deben ser examinadas en su propia conformación y en sus relaciones. Remarca sus ideas expresando que en determinadas condiciones “cada uno de los elementos de prueba sería, por sí solo, bastante frágil; pero su encadenamiento puede resultar probatorio, si el valor respectivo y el de su conexión queda reconocido como consecuencia de un serio examen crítico221. El mismo autor, citado por GUASCH, a¿rmaba que el tribunal puede fundarse en un determinado medio de prueba, pero en ningún caso puede prescindir de los demás, pues examinándolos aisladamente y comparándolos luego, es posible llegar a la exclusión progresiva de unos y a la síntesis ¿nal afortunada222. A partir de nuestra regulación positiva en materias procesales penales –que en su esencia es asimilable a los asuntos laborales– Daniela ACCATINO destaca que se ha diseñado un modelo atomista de motivación, en contraposición al estilo holista o narrativo (como contar una historia en términos globales, optando por la narración que sea más coherente y omnicomprensiva), en el sentido que se demanda del juez un análisis individualizado y consistente de las pruebas y de las inferencias probatorias que las conectan con los enunciados de hecho que se tenga por probados; pero, además, se exige que ese análisis sea completo, que comprenda todas las pruebas, inclusive aquellas que prima facie puedan favorecer hipótesis distintas de las que se ha considerado probadas. En suma, un modelo analítico integral que comprenda las pruebas y contrapruebas que surgen de un proceso contradictorio223. En consecuencia, la valoración probatoria exige del juez un análisis individual y conjunto de los medios de convicción. En efecto, cada elemento de prueba debe ser separadamente examinado, atendiendo a su naturaleza, contenido, pertinencia, credibilidad y calidad de la información que proporciona. Ese tipo de análisis individual debe comprender al medio de prueba en toda su extensión, a plenitud y no sólo en aquellos aspectos que puedan ser funcionales a la hipótesis que ha convencido al sentenciador, 221 GORPHE, François, Apreciación Judicial de las Pruebas: ensayo de un método técnico, Editorial Temis, Bogotá, 1989, pp. 112 a 129. 222

GUASCH FERNÁNDEZ, Sergi, ob. cit., p. 568.

223 ACCATINO,

Daniela, El Modelo de Justi¿cación…, ob. cit., pp. 123 y 124.

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porque sólo ese derrotero hace posible la relación de unos medios con otros, de modo que puedan con¿rmar la conclusión o de manera que entren en contraposición con ella. GUASCH explica que la apreciación conjunta es la apreciación de cada prueba en función de las demás, porque aisladamente consideradas pueden ser débiles, pero si se complementan con las restantes serían capaces de formar el convencimiento o, en la pugna, tornan necesario justi¿car por qué se pre¿ere a unas en desmedro de otras. Añade que en la interrelación de los medios de prueba pueden surgir los fenómenos que la doctrina denomina como concurrencia (coincidencia), incidencia y contradicción (discrepancia). La idea de la concurrencia concierne a la posibilidad que los distintos elementos de prueba, debidamente asociados, conduzcan la convicción del juez hacia un mismo destino, en una suerte de suma de sus valores probatorios; la incidencia, cuando determinados medios de prueba eliminan la e¿cacia de otros, como ocurre al demostrarse la falsedad de un documento, y la contradicción, cuando los elementos de convicción se contraponen en su contenido, esto es, “dicen” cosas que se oponen de modo que tienden a suprimirse recíprocamente, caso en que el juez debe optar, otorgando valor a unos y negándoselo a otros, pero siempre que sean todos apreciados y no simplemente excluidos224. Consecuentemente, en términos concretos (y también ideales), una sentencia de la que pueda predicarse la satisfacción de tales requisitos y propósitos, debiera observar lo siguiente: 1) analizar toda la prueba rendida, lo que se traduce en una exigencia múltiple, en el sentido que comporta la necesidad de reseñar y describir la totalidad del material probatorio, sin exclusiones; proceder a su examen integral y relacionado; separar y precisar las pruebas que serán utilizadas, de aquellas que resultarán desestimadas, y, en cada caso, expresando las razones que justi¿can una y otra decisión; 2) demostrar y justi¿car cómo o por qué las probanzas escogidas pueden conducir a la conclusión que convence al sentenciador; 3) señalar los hechos que se estiman probados y aquellos que no fueron probados, justi¿cando respectivamente el enunciado, y 4) en un orden más propiamente formal, cuidar que la redacción propenda a la consistencia y claridad, evitando las simples aseveraciones, desprovistas de respaldo, o el empleo de frases ambiguas, susceptibles de entender de maneras diversas y que, por lo mismo, pueden dar lugar a dudas, incertidumbre o confusión. 224

GUASCH FERNÁNDEZ, Sergi, ob. cit., pp. 554-568.

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Al margen de los estilos propios de cada personalidad, y sin que importe la formulación de un orden sacramental ni menos taxativo sino que un simple esquema, en la lectura de la motivación fáctica de una sentencia tendría que ser posible reconocer una estructura medular como la que se indica a continuación: a) La fase inicial de precisar o indicar los hechos “pací¿cos” (los no discutidos) y aquellos que no requieren prueba, sea por su carácter notorio o imposible; b) La indicación de la controversia central o relevante225 y de los hechos a probar; c) La descripción resumida y esencial de todos y cada uno de los medios probatorios producidos, en función del debate relevante; d) El señalamiento de las pruebas desestimadas, expresando el motivo que justi¿ca esa decisión, que puede estar relacionado con la ¿abilidad del medio de prueba226 –cuestión formal de exclusión–, es decir, las razones de ilicitud o ilegalidad; o con la credibilidad –aspecto sustancial de la exclusión– vale decir, razones de impertinencia, falta de idoneidad, falta de concordancia, de incoherencia, inconsistencia, de refutación por otros medios de mejor calidad, por imposibilidad de los hechos aseverados, etcétera; e) La mención del material probatorio “restante”, procediendo a su examen individual y comparativo, conforme a criterios de idoneidad, contundencia, calidad epistémica, precisión, concordancia, etcétera; f) La demostración del cómo y del por qué tales probanzas pueden conducir a la conclusión –a¿rmativa y/o negativa– que ha convencido al sentenciador, que supone explicitar las inferencias obtenidas y el grado o 225

El carácter relevante va a estar determinado por los supuestos fácticos contenidos en el enunciado de la regla legal respectiva, esto es, aquella involucrada en el asunto debatido o que permite resolverlo. 226 “El juicio de ¿abilidad probatoria tiene por objeto que el juzgador compruebe y veri¿que que la prueba practicada reúne todos los requisitos formales y materiales que le son exigibles para ser un mecanismo válido de transmisión y acreditación de un concreto hecho”, COLOMER, Ignacio, ob. cit., p. 213.

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nivel de respaldo probatorio con que cuentan, conforme a parámetros de multiplicidad, precisión, gravedad, concordancia y conexión (que importa la justi¿cación acerca de en qué medida las pruebas son su¿cientes o insu¿cientes para corroborar o descartar alguna de las hipótesis involucradas). En resumen, los elementos signados con las letras d), e) y f) deben reÀejar la expresión y aplicación de “las razones jurídicas y las simplemente lógicas, cientí¿cas, técnicas o de experiencia” y los criterios de con¿rmación de la hipótesis, a que se re¿ere la ley en el artículo 456 del Código del Trabajo; g) Como consecuencia del proceso anterior, la narración o precisión de los hechos que se ha tenido por probados y de cuáles no fueron probados. 2.1.4. La necesaria distinción entre las cuestiones de forma y las cuestiones de fondo A propósito de la necesidad de explicitar las razones que sustentan la valoración probatoria, parece ineludible aclarar que la analizada es una exigencia de carácter formal y que, por lo mismo, está referida exclusivamente al modo de elaboración de una sentencia que, a lo más, pudiera involucrar un reproche sobre la su¿ciencia o insu¿ciencia de los motivos que se expresan, porque tampoco basta con manifestar “algo” o con dar razones meramente aparentes para satisfacer el imperativo legal, como si se tratara simplemente de producir un acto escrito. Lo que se quiere decir es que el requisito no llega al extremo de poner en entredicho lo acertado o desacertado de las razones que se vierten, puesto que para ese ¿n la ley ha previsto la causal del artículo 478 letra b) del Código del Trabajo, en la medida que signi¿que la existencia de una vulneración de las reglas de la sana crítica y en la medida que esa infracción sea, además, mani¿esta. Por lo mismo, sólo una vez conocidas esas razones –que es en de¿nitiva el propósito de la motivación fáctica– el recurrente está en condiciones de cuestionar y el tribunal de nulidad en condiciones de examinar, si las reglas de valoración evidenciadas en el fallo son tales, si son correctas o incorrectas y, en su caso, si han sido correcta o incorrectamente aplicadas. Ese pareciera ser el deslinde que separa la función de percepción y subsecuente valoración de la prueba, reservada al juez del juicio, y la misión de controlar el respeto de las reglas de la sana crítica para esa valoración, asignada al tribunal de nulidad. Por lo tanto, si esas reglas no se “ponen de

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mani¿esto” ni es posible extraerlas de la fundamentación227, difícilmente puede tener lugar la causal del artículo 478 letra b) del Código del Trabajo. Antes bien, signi¿caría que la sentencia adolece de un defecto de carácter formal, previo, que no es otro que la falta de observancia del requisito que se examina (459 Nº 4 del Código del Trabajo). Ahora bien, ello signi¿ca, entonces, que quien pretenda impugnar una sentencia por de¿ciencias relacionadas con el establecimiento de los hechos, deberá discernir previamente si el defecto tiene que ver con la omisión del requisito formal o si, de modo diferente, con¿gura una infracción de las reglas de la sana crítica, que rigen la valoración de la prueba. De esta manera, cuando el juez juzga la credibilidad de las declaraciones de los testigos puede limitarse a expresar simplemente que cree más a los testigos de la demandante, pero esa no es una razón, se trata de una simple a¿rmación que, a lo más, sería una pura aseveración de autoridad. De ser así, implicaría que en el fallo se incumple la exigencia de la fundamentación y que, por ende, se trata de un problema de carácter formal (causal del artículo 478 letra e). En una situación semejante, ante testigos igualmente informados y legitimados, el juez podría indicar que otorga mayor peso probatorio a los testigos de la actora porque son mayores en número (tres frente a uno solo) o porque, en su concepto, el testigo de la demandada no es creíble ya que ocupa un cargo directivo en la empresa demandada y asume que en su testimonio ha tendido a favorecerla. En estas últimas ejempli¿caciones, existen razones. Difícilmente podría reprocharse la omisión del condicionamiento respectivo. Por lo tanto, la eventual impugnación debería sustentarse en la causal del artículo 478 letra b) del Código del Trabajo, puesto que el tema involucrado atañe a de¿nir si las razones invocadas en el fallo pueden identi¿carse con alguna regla de experiencia, utilizable en la valoración probatoria y, de ser así, si ella ha sido adecuadamente aplicada. 2.1.5. Algunas hipótesis de motivación fáctica defectuosa La confrontación de los lineamientos antes enunciados, con algunas de las sentencias dictadas en los procesos laborales, permite aseverar que los 227 STEIN observaba que las premisas mayores del juicio fáctico (máximas o reglas de experiencia), son raramente expresadas en forma explícita. STEIN, Friedrich, ob. cit., p. 16. Por lo tanto, lo más frecuente es que estén implícitas en la conclusión respectiva, de modo que muchas veces el lector se verá en la necesidad de “extraer” la máxima tenida en cuenta por el juez.

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casos más recurrentes de motivación fáctica defectuosa son aquellos en que los jueces no analizamos la totalidad de la prueba rendida; nos limitamos a resumir los medios de prueba, sin efectuar un verdadero análisis; derechamente consignamos las conclusiones fácticas, lo que no viene precedido del razonamiento que permitiría llegar a ellas; no expresamos las razones por las cuales desestimamos determinados medios de prueba; acudimos al empleo de fórmulas genéricas que a veces nada dicen; no abordamos los aspectos contradictorios de pruebas o declaraciones que se contraponen, cuando versan sobre un mismo hecho, entre otras de¿ciencias. Dentro de esas posibilidades de imperfección, parece necesario detenerse en algunos casos que suelen presentarse en la práctica, cuya falta de detección acertada puede incidir en la equivocada elección de la causal, por parte de los litigantes. Aludimos a situaciones en que la sentencia omite asentar algún hecho relevante que interesa al recurrente (a); aquellas en que se atribuye a algún medio de prueba un contenido diferente del que tiene verdaderamente (b), y el caso de la sentencia defectuosa por falta de logicidad (c). En las líneas que siguen procuraremos explicar esas eventualidades: a) Omisión del hecho relevante: Una de¿ciencia de esta clase puede explicarse primordialmente porque en el fallo se ha dejado de analizar el o los medios de prueba que conducirían al establecimiento de ese hecho. También puede darse la hipótesis que en la sentencia se mencione esas pruebas y que se las desestime, pero sin darse razones o sin que se viertan razones bastantes para sustentar la decisión. De ser así, lo propio sería esgrimir la causal del artículo 478 letra e) del Código del Trabajo, por incumplimiento del requisito previsto en su artículo 459 Nº 4. Sin embargo, olvidando (o quizá sin advertirlo) que para ello precisan del hecho omitido, es bastante frecuente que en sus recursos los litigantes acudan directamente a la causal del artículo 477, por infracción de ley, con lo que terminan contrariando impropiamente el marco fáctico que –bien o mal– ha quedado asentado en el fallo. En rigor, como se insistirá en un capítulo posterior, antes del acometimiento del fallo, un recurrente debiera examinar con acuciosidad la ley sustantiva que rige el asunto, particularmente los presupuestos fácticos en torno a los cuales ella opera, y, luego, cotejarla con el escenario de hechos descrito en la sentencia. Ese derrotero

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tendría que permitirle detectar si ese fallo contiene o no contiene todos los hechos que necesita para conducir con éxito su impugnación sustancial. Una situación diferente es el caso en que el fallo analiza dichas pruebas y las desestima, dando las razones para su proceder. El camino a seguir debiera ser refutar la corrección de esas razones, pero al amparo de la causal del artículo 478 letra b), cuestión que ha sido varias veces abordada en este documento, particularmente en el capítulo respectivo a dicha causal de nulidad; b) Errores de interpretación de la prueba: Puede acontecer también que en la sentencia se atribuya a algún medio de prueba un contenido diferente del que verdaderamente tiene. MONTERO AROCA, siguiendo a Calamandrei, designa a este tipo de incorrecciones como errores de interpretación de la prueba, identi¿cándola como integradora de una fase intelectual anterior al de su valoración. Explica que, después de practicada la prueba, lo primero que debe hacer el juez es determinar el resultado que se desprende de los medios probatorios ejecutados, esto es, establecer qué es lo que dijo el testigo, qué es lo que realmente se expresa en el documento, cuáles han sido las conclusiones del perito, etc. Concluye señalando que un error de interpretación supone que no se ha captado por el juzgador el contenido exacto de las probanzas228. Por su lado, MAIER designa ese tipo de imperfecciones como de “falsa percepción” de los medios de prueba, a¿rmando que el derecho al recurso se justi¿ca cuando se ha cometido esa clase de fallas, las que no sólo deben ser argumentadas sino que acreditadas, probadas por el recurrente, en sede de recurso. Explica que en esas situaciones no se trata que el tribunal de casación valore nuevamente la prueba sino que el recurrente demuestre a través del recurso (rindiendo prueba) que el sentido en el cual se utiliza un elemento probatorio por parte del tribunal, no se corresponde con el sentido de la información que aporta229. En el ordenamiento procesal penal colombiano se considera a ese tipo de situaciones como constitutivas de un error de hecho en su forma de “falso juicio de identidad”, que se produce cuando el juzgador equivoca la lectura del medio probatorio, distorsionando su esencia, sea porque cercena su verdadero contenido, porque lo aumenta o porque lo tergiversa. En de¿nitiva, tiene lugar cuando no existe coinci228

MONTERO AROCA, Juan, ob. cit., pp. 589 a 592.

229

MAIER, Julio, ob. cit., pp. 722 y 723.

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dencia entre la descripción efectuada en el fallo y el contenido real de la probanza230. Por su parte, en el Código Procesal del Trabajo de Colombia se denomina este tipo de incorrecciones como “errores de hecho” y se los estima capaces de con¿gurar un motivo de casación cuando aparezcan “de un modo mani¿esto en los autos”, en el entendido que importan una modalidad de violación indirecta del derecho que permite discutir los hechos ¿jados judicialmente231. En concreto, la jurisprudencia social de ese país ha indicado que una de las formas de comisión de ese tipo de error de hecho se produce “cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica”232. Aunque pueda repercutir en la valoración probatoria, si se asume que el apuntado no es un defecto de valoración de la prueba, porque concierne a una etapa preparatoria y anterior233, en esa hipótesis resultaría desacertado impugnar el fallo por la causal del artículo 478 letra b) del Código del Trabajo y pareciera que lo más ajustado sería que se haga valer la causal del artículo 478 letra e) del Código del Trabajo, por incumplimiento de la exigencia prevista en su artículo 459 Nº 4. El cuestionamiento a que puede dar lugar la causal del artículo 478 letra b) del Código del Trabajo parte de la base que los medios de prueba son lo que son y que su contenido material es el que se expresa en la sentencia, toda vez que la impugnación sólo podría referirse a la aplicación de los criterios de validación de la valoración probatoria, esto es, a la pertinencia y corrección de la premisa mayor que sustenta el juicio fáctico, sea que se trate de la máxima de experiencia o del conocimiento cientí¿co, técnico o jurídico empleado para ese ¿n. Por lo tanto, escaparían de su ámbito las cuestiones relativas a una falsa percepción del sentido o materialidad de los medios probatorios. Si ello fuera así– lo que debe demostrarse por el recurrente –signi¿caría que 230

RAMÍREZ POVEDA, Samuel José, Los Errores de Hecho en la Casación Penal, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2002, pp. 209-216. 231

Artículo 81 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social de Colombia, disponible en www.secretariasenado.gov.co. 232

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia de 27 de mayo de 2009, Radicación Nº 35435, Magistrado Isaura Vargas Díaz, disponible en www.cortesuprema.gov.co. 233 Otros autores, como J. NIEVA, consideran que no cabría distinguir entre errores de interpretación y de valoración, “puesto que el juez valorará lo que cree haber oído. Y su valoración será tan errónea como si hubiera estimado que el testigo es o no creíble”. NIEVA FENOLL, Jordi, La Valoración…, ob. cit., p. 30.

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no se han examinado las pruebas ejecutadas y que, por lo tanto, la sentencia adolecería de un defecto de forma, por omisión de los requisitos que la ley prevé para su elaboración, defecto que es jurídicamente anterior al acto de tachar el análisis probatorio. En síntesis, la de¿ciencia consistiría en que no fueron analizados los medios de prueba efectivamente producidos, lo que sería igual o equivalente a que no se analicen, y c) Sentencia formalmente defectuosa por falta de logicidad: En el contexto de la casación –ahora nulidad– se ha reconocido y aceptado como condición de validez la necesidad de que el fallo se sujete a las leyes de la lógica, que funcionan como un medio de control lícito de las reÀexiones probatorias de una sentencia. De acuerdo con lo que se ha intentado explicar en su oportunidad, en el capítulo relativo a la causal del artículo 478 letra b) del Código del Trabajo, las reglas aludidas están constituidas por las leyes fundamentales de coherencia y derivación y por los principios lógicos de identidad, contradicción, tercero excluido y razón su¿ciente. Si se parte de la premisa que esas leyes tendrían por ¿nalidad asegurar la existencia de una motivación o fundamentación válida, resultaría entonces que su inobservancia deviene generalmente en una fundamentación defectuosa o, que es lo mismo para estos ¿nes, en la falta de motivación. De ahí que sería dable sostener que las de¿ciencias de ese tipo signi¿carían un vicio generalmente identi¿cable con la omisión del requisito consultado en el artículo 459 Nº 4 del Código del Trabajo, que está recogido en la causal de su artículo 478 letra e). 2.1.6. El alcance de esta exigencia sobre análisis probatorio y la necesidad de relevancia como supuesto para la configuración de la causal De todo lo que se ha venido expresando Àuye como ineludible hacerse cargo de un aspecto relacionado con la “completitud” (extensión) de la fundamentación. Esta arista conduce indefectiblemente a ensayar cuál debiera ser el alcance o contenido que, en la formulación legal, se ha podido tener en cuenta para entender satisfecho el deber de motivar la sentencia en su fase de análisis probatorio. En términos muy generales, ya se dijo que la exigencia de la motivación, particularmente la fundamentación fáctica,

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tiene una ¿nalidad endoprocesal –de evitar la arbitrariedad y de permitir a las partes el ejercicio de sus derechos– que se traduce en la posibilidad de refutar y de revertir las decisiones adversas, a través de la interposición de los correspondientes recursos. De consiguiente, se dijo igualmente, el requisito en cuestión persigue dejar al tribunal superior en condiciones de llevar a cabo el correspondiente control de la decisión cuestionada. Una alternativa para comprender el tema estaría en imponer, en nombre de este requisito, que la sentencia cubra todas las posibilidades imaginables, todos los aspectos involucrados en la prueba, es decir, una exigencia de orden cuantitativo. Sucede que la interpretación, apreciación o valoración de las pruebas puede resultar susceptible de múltiples enfoques. Razonablemente, resultará entonces muchas veces virtualmente imposible asumir todos esos extremos, máxime en casos en que los litigantes se prodigan de modos pocos comunes en aportar abundantes elementos de convicción. Como al ¿nal del día lo que está inserto en esta exigencia es obligar al juez a exteriorizar las razones que determinan su decisión, saber cómo y por qué accede a la conclusión que adopta; primero, para dar cuenta de sus actos, enseguida para controlar él mismo su propia decisión y, enseguida, para allanar el camino a una ulterior impugnación, se tiene que los principios que estarían detrás del requisito en comento serían los de proteger el derecho de defensa y de legitimar la decisión. Así las cosas, no podría entenderse con¿gurado el vicio que se imputa a un fallo cuando, cualquiera que sea el parecer que se tenga sobre lo que en él se ha decidido, sobre la valoración que se haya hecho de la prueba rendida, permita entender el derrotero seguido, “el razonamiento que conduce” a la estimación probatoria y, más importante aún, que posibilite al litigante saber cuáles han sido las razones tenidas en cuenta. Desde esa perspectiva, la exigencia no debiera manifestarse necesariamente en una cuestión de cantidad o de extensión, sino que de su¿ciencia y plenitud. Al margen de su brevedad, concisión o largueza, una motivación podría estimarse su¿ciente en la medida que esté justi¿cada, sustentada en razones que descarten el voluntarismo, que permitan conocer los criterios racionales seguidos en la valoración probatoria y el modo en que tales criterios –de aceptación y/o desestimación– fueron aplicados al caso, en términos que quede marcado el sendero que condujo a la correspondiente decisión234. 234 GUASH FERNÁNDEZ, Sergi, ob. cit., pp. 455-458; TARUFFO, Michele, El Vértice Ambiguo..., ob. cit., p. 212.

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No está demás reiterar que, para los ¿nes del recurso de nulidad o para la con¿guración de la causal en comento, en cualquiera de sus modalidades, sea por falta de motivación o por defectos en su elaboración, el vicio debe ser de una entidad tal que prive de sustento a la decisión, que no resulte idónea para justi¿carla o legitimarla debidamente. En suma, que tenga la necesaria inÀuencia en lo dispositivo. Una ejempli¿cación por vía negativa puede resultar útil. Supongamos que en una sentencia, tras enumerarse y resumirse todos los medios de prueba rendidos por las partes, se pase a indicar de inmediato –sin reÀexión previa– los hechos que se tiene por probados, de modo que no es posible encontrar en ella “el razonamiento que conduce” al sentenciador a estimar como acreditados ciertos hechos, el señalamiento de las pruebas con las cuales los considera demostrados y el modo en que se logra el convencimiento. Un fallo extendido en esas condiciones adolece de una de¿ciencia. Incumple un imperativo legal o un requisito de forma. Con todo, puede acontecer también que, a pesar de ese vicio, en el fallo se establezcan y determinen, precisamente, los hechos que el recurrente reclama como supuestamente omitidos o los que pretende incorporar no logran variar lo decidido. Así las cosas, no obstante existir el vicio, difícilmente podría hablarse de algún defecto revestido de la necesaria inÀuencia, puesto que tal falencia no trasciende a la decisión probatoria ni afecta a ese hipotético recurrente. 2.1.7. Ejemplos de motivación fáctica incompleta a) En un juicio sobre despido el trabajador ejerció la acción de “nulidad” a que se re¿ere el artículo 162 del Código del Trabajo. En su sentencia el juez de la causa hizo lugar a esa pretensión, condenando a la empleadora al pago de las remuneraciones y demás prestaciones laborales pactadas en el contrato de trabajo, devengadas desde la fecha del despido, ocurrido el día 12 de marzo de 2010, hasta la fecha de convalidación del mismo, en base a la última remuneración mensual del actor, que ascendía a la suma de $ 1.060.313. Para sustentar esa decisión se apoyó en un informe remitido por AFP respectiva en el que constaba que las cotizaciones previsionales del actor estaban pagadas, por todo el período trabajado, con excepción de las cotizaciones correspondientes a los meses septiembre a noviembre de 2008. Empero, en el mismo fallo se dejó consignado que la demandada incorporó a la causa las planillas de pago de cotizaciones previsionales y depósito de ahorro voluntario, fondos de pensiones y seguro de cesantía,

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relativas a los períodos imponibles de los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2008, las que ¿guraban enteradas y pagadas con fecha 2 de junio de 2009. Con todo, aparte de esa reseña, en el fallo no existía ningún análisis de esa documentación que contradecía la información del instituto previsional. La inÀuencia del vicio es evidente, porque esa prueba era potencialmente capaz de desvirtuar la otra producida en sentido inverso y, además, podía igualmente hacer que variara la decisión, de condena (acogimiento de la pretensión) a absolución (rechazo de la pretensión). b) En causa sobre despido injusti¿cado y cobro de prestaciones diversas (sueldo y comisiones), el juez respectivo declara injusti¿cada la exoneración del trabajador. Para determinar la base de cálculo de las indemnizaciones correspondientes, tiene por acreditado el monto de la remuneración con las tres últimas liquidaciones, que no están ¿rmadas por el trabajador. De otro lado, hace lugar al pago de sueldo y comisiones porque las liquidaciones respectivas no están suscritas por el trabajador. En este ejemplo, sería dable atribuir a la sentencia un discurso incongruente, porque se asigna contundencia a los comprobantes de liquidación para un ¿n determinado (base de cálculo de las indemnizaciones) y, al mismo tiempo, se les niega toda e¿cacia a objeto de acreditar el pago del sueldo y de las comisiones, en circunstancias que el contenido de los documentos es el mismo en ambos casos. En suma, no se observa el principio de identidad en todo el curso racional de la motivación y, por ende, aparece afectada de un vicio de logicidad. 2.2. El requisito de motivación jurídica 2.1. Generalidades De acuerdo con lo que manda el artículo 459 Nº 5 del Código del Trabajo, las sentencias de¿nitivas deben contener “Los preceptos constitucionales, legales o los contenidos en tratados internacionales rati¿cados por Chile y que se encuentren vigentes, las consideraciones jurídicas y los principios de derecho o de equidad en que el fallo se funda”. Si el requisito antes analizado tiene correspondencia con el juicio de hecho, el que se pasa a examinar atañe al “juicio de derecho” que invo-

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lucra la resolución de cualquier asunto jurisdiccional. Es el desarrollo y expresión de la actividad de subsunción y de aplicación de la ley. No existe aplicación del derecho sin justi¿cación, de manera que siempre es indispensable dar a conocer las razones que sirven de apoyo a la decisión jurisdiccional. A los efectos de su control, el recorrido por esta fase del fallo tendría que permitir el conocimiento de la reÀexión jurídica de los jueces. En de¿nitiva, lo que ha de expresarse es lo que tradicionalmente se designa como el silogismo235, entendido, sucintamente, como la sindicación de la premisa mayor o de la regla empleada (enunciado universal), su comparación con la premisa menor o con el caso concreto (enunciado particular) y la consecuencia necesaria que surge de ese proceso. Aun cuando pueda aceptarse la fórmula silogística, lo que no debe perderse de vista es que la premisa mayor no está “dada” previamente sino que es necesario construirla a partir de interpretaciones que permitan establecer dicha premisa. Asignar sentido a una norma no es “algo que esté ahí para ser recogido como un objeto, sino que hay que buscarlo y establecerlo, mediante operaciones constructivas”236. En efecto, aun cuando pueda haber casos “simples”, esto es, aquellos en que los hechos probados y sometidos a cali¿cación jurídica son susceptibles de ingresar en la prescripción respectiva, la norma ya no se asume sencillamente como un enunciado que tenga un signi¿cado claro y predeterminado sino que su signi¿cación debe ser establecida merced a la actividad interpretativa que supone elecciones diversas. Lo que se pretende indicar es que ya se 235 Criticado y atacado, pero subsistente. Desde luego, se lo alude en cuanto esquema lógico para presentar la idea y no como una suerte de fórmula mecánica que colocaría al juez en una posición de mero espectador del proceso y de su resultado. Calamandrei, que en su juventud fue un franco partidario de la forma silogística (como queda en evidencia en sus estudios sobre la casación civil), en su etapa más madura hacía notar que reducir la función del juez a una simple actividad de silogismos es empobrecerla. Remarcando sus ideas, acudió a una figura casi literaria: En la plaza está un ahorcado, condenado a muerte por un juez, pero el ahorcado era inocente. ¿Quién debe responder? ¿El legislador que ha establecido la pena de muerte en abstracto o el juez que la ha aplicado al caso concreto? El legislador dirá que puede dormir tranquilo porque se limitó a construir la premisa mayor y que ha sido el juez quien extrajo de la premisa inofensiva la conclusión mortífera. El juez dirá, por su lado, que puede dormir tranquilo porque no ha hecho otra cosa que extraer la conclusión de la premisa que le ha sido impuesta por el legislador. Ambos pueden dormir tranquilos, “mientras el inocente se mece en la horca”. CALMANDREI, Piero, Proceso y Democracia, ob. cit., pp. 80-82. 236

QUINTANA BRAVO, Fernando, ob. cit., pp. 265 y 284.

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hace muy difícil sostener que la interpretación de la ley sea una actividad puramente lógica, puesto que a menudo el Derecho deja espacios de discrecionalidad que realzan la labor del intérprete y que pueden tornar como meramente ideal la pretendida “neutralidad” que busca asignársele. El propio BOBBIO señalaba que “la teoría mecanicista de la interpretación está abandonada casi completamente…Con esto no se quiere condenar al ostracismo a la concepción mecanicista de la interpretación; pero se le da el puesto que se merece, que no es ya el de ser el ¿el reÀejo de aquello que sucede de hecho en los sistemas de predominio legislativo, sino una de las posibles actitudes que el juez puede asumir frente a las reglas que debe aplicar.”, concluyendo que “…desde la época del fetichismo legislativo, ha pasado mucha agua bajo los puentes y ya nadie cree seriamente que el juez sea un autómata”237. Por consiguiente, en esta fase de la sentencia se espera que el juez deje en evidencia las múltiples decisiones u opciones que adopta en el camino que le lleva a la resolución del caso. En lo inmediato, debe discernir y luego explicitar cuál es la norma aplicable al caso concreto, de¿niendo si ella es la adecuada, para cuyo efecto ha de considerar todos los datos que caracterizan la situación establecida. Enseguida, como se ha escrito por algunos autores, el juez debe tener en cuenta que su decisión es una decisión doblemente limitada. De un lado, por el principio de legalidad que implica que el juez tiene que tomar su decisión aplicando el ordenamiento jurídico, o sea, que su resolución debe corresponder a una decisión “legal”. Sin embargo, como el ordenamiento jurídico no determina totalmente la solución a los casos individuales, existe un segundo límite que tiene que ver con la correcta justi¿cación de la decisión, que supone expresar las razones a favor de las diferentes opciones que le son planteadas al juez en el proceso de aplicación238. De ahí que lo decisivo en la aplicación judicial del derecho no sería sólo la aplicación propiamente dicha de los enunciados jurídicos, sino que, especialmente, las razones que se vierten para privilegiar unos frente a otros que pudieran ser pertinentes, los motivos que se expresen para asignar a las normas un signi¿cado especí¿co en desmedro de otros posibles, la

237 BOBBIO, Norberto, El Problema del Positivismo Jurídico, Editorial Fontamara, México, 2012, pp. 64, 65 y 71. 238 ITURRALDE-SESMA,

223.

Victoria, ob. cit., pp. 251-258; NÚÑEZ OJEDA, Raúl, ob. cit., pp. 199-

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justi¿cación del porqué los hechos probados encajan en alguna categoría jurídica determinada y las reÀexiones dirigidas a dirimir cuál es la consecuencia jurídica correcta, dentro de las alternativas que el derecho pueda plantear. 2.2. Estructura de la motivación jurídica En términos igualmente ideales, en esta sección de la sentencia debiera ser posible distinguir o identi¿car el proceso seguido por el juez en su labor de interpretación y de aplicación de la ley. En una ordenación que únicamente persigue enunciar gruesamente el tema, tendría que ser posible encontrar las siguientes etapas239: a) La identi¿cación de la norma aplicable, esto es, de aquella que soluciona el asunto debatido; b) La de¿nición del alcance y sentido de esa norma, es decir, el llamado “descubrimiento”240 o la develación del principio que está detrás de la regla, la de¿nición de la razón que la justi¿ca, en función de su ¿nalidad y coherencia con el resto del ordenamiento jurídico, para cuyo efecto el juez debiera servirse de los métodos gramatical, sistemático, histórico, teleológico. Siguiendo a VIOLA y ZACCARIA, el método gramatical no es necesariamente el más seguro ni certero y ha perdido progresivamente peso y relevancia, tanto por la plurivalencia del lenguaje como por la ambigüedad que resulta a veces necesaria en el proceso formativo de la ley, como consecuencia de los acuerdos políticos que dan nacimiento a la legislación contemporánea. Los mismos autores apuntan que todos esos métodos actúan de un modo complementario, se entrelazan de diversa manera y su peso especí¿co y prioridad se resuelve en cada caso, sobre todo con miras al resultado que puedan ofrecer en la controversia singular241.

239

BACIGALUPO, Enrique, ob. cit., pp. 75-101; TARUFFO, Michele, El Vértice Ambiguo…, ob. cit., pp. 168 y 169. 240

Taruffo reniega de esa expresión, indicando que en el acto de interpretar en verdad el juez “adscribe” un signi¿cado al enunciado normativo, porque en la interpretación judicial se decide escoger uno de los signi¿cados posibles. TARUFFO, Michele, El Vértice Ambiguo…, ob. cit., pp. 125 y 126. 241

VIOLA, Francesco y ZACCARIA Guiseppe, ob. cit., pp. 220 y 225.

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Cabría agregar a lo indicado que el realce del elemento gramatical suele asociarse a posiciones exegéticas que privilegian la literalidad de la regla como medio para limitar las funciones del juez a los solos términos de la ley, bajo paradigmas como el de la autosu¿ciencia del texto para transmitir una supuesta “voluntad genuina” del legislador, la idea de un legislador infalible y consciente y la fusión (confusión) de la norma con lo que sería el propósito de su autor. Se refugia en ello una suerte de cerco que posibilitaría la mantención de la separación de poderes, en la forma de (compartimentos) estancos. Lo que se busca, al ¿nal del día, es que –a partir del núcleo esencial de la regla– pueda atribuírsele el mejor signi¿cado posible en función del caso a resolver y de acuerdo a su coherencia con el resto del ordenamiento jurídico. c) La subsunción de los hechos probados en la previsión legal respectiva. Se identi¿ca con la decisión de si el caso concreto corresponde o no al establecido en la ley. En palabras de BACIGALUPO, “es una operación mental consistente en vincular un hecho con un pensamiento y comprobar que los elementos del pensamiento se reproducen en el hecho”242. En de¿nitiva, es el “ajuste” o “encuadre” de los hechos probados con la regla legal respectiva, de modo que resulta necesario demostrar que el caso particular o concreto está caracterizado, descrito o establecido en la ley. Es aconsejable insistir en que la labor de un juez consiste en tomar el enunciado legal y hacerlo corresponder con el caso a decidir, debe aplicarlo, lo que no es fruto de un contraste automático o casi irreÀexivo que se resuelve en un mero silogismo “no se desconoce con esto el llamado silogismo jurídico como forma de realizar la subsunción, sino que se adopta desde un punto de vista diferente que consiste en considerar la aplicación como una mediación que lleva a cabo el intérprete entre el pasado y el presente”243, y d) La aplicación de la norma legal escogida, de¿nida y decidida como correspondiente al caso probado. Es el derivado del proceso anterior. Si el 242

BACIGALUPO, Enrique, ob. cit., p. 82.

243

QUINTANA BRAVO, Fernando, ob. cit., p. 142.

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hecho tiene correspondencia con la previsión legal, entonces debe seguirse la consecuencia jurídica preestablecida. Con todo, debe reiterarse una vez más que la secuencia precedentemente descrita sólo pretende ordenar su presentación, porque –como cualquier proceso de elaboración mental– el de aplicación de la ley es complejo y, en realidad, no se evidencia necesariamente de ese modo sino que esas distintas etapas pueden entrecruzarse unas con otras, hasta fusionarse y confundirse. Se trata de una operación de múltiples dimensiones y para llegar a ella puede resultar necesario un ejercicio intelectual previo, que corresponde a la “cali¿cación jurídica” de los hechos, aspecto que ya fue tratado a propósito de la causal respectiva, a cuyo análisis cabe remitirse para evitar repeticiones innecesarias. 2.2.3. Análisis crítico de la motivación jurídica En cuanto requisito para la elaboración o redacción de un fallo, puede decirse que el control que supone la causal del artículo 478 letra e) del Código del Trabajo es puramente formal. Sólo busca que se entreguen las razones que expliquen la decisión jurídica. En efecto, aun cuando esta sección del fallo es la que permite constatar la existencia de un eventual “error de derecho” o de alguna infracción legal en la resolución del asunto, lo cierto es que la revisión de su contenido, el modo de impugnar lo desacertado del juicio de derecho es a través del empleo de la causal del artículo 477, segunda parte, del Código del Trabajo o, en su caso, por la de su artículo 478 letra c). Con todo, para discernir la vía idónea que permita contradecir la fase propiamente jurídica de la sentencia, sea por forma (de¿ciencias en la fundamentación), pero especialmente por cuestiones de fondo (en términos genéricos, por infracción de ley) el litigante tendría que efectuar un estudio crítico del fallo que –como habrá ocasión de insistir a propósito del acometimiento fáctico, en la parte ¿nal de estos apuntes– no se agota en la simple lectura de la sentencia, sino que exige un análisis exhaustivo de la misma. Como método para esa tarea, debiera llevarse a cabo la disección que se sugiere: a) efectuar una síntesis o resumen de la sentencia para comprender qué se dice en ella; b) detectar cuáles son los hechos ¿jados en el fallo, tanto por su falta de controversia como aquellos que, habiendo sido objeto de debate,

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fueron “decididos” por el juez; c) determinar el tema jurídico involucrado en el caso y las normas jurídicas implicadas; d) precisar la decisión de derecho contenida en el fallo y, especialmente, la “ratio decidendi”, el porqué, la razón que ha llevado al juez a asumirla como la correcta. Realizado ese estudio, quien pretenda recurrir ha de colocarse en una actitud de refutación de la sentencia. El fallo es la conclusión de una etapa del proceso. Por lo tanto, una estrategia equivocada sería continuar postulando lo mismo que se ha sostenido en la contestación o en la demanda, como si después de ellas nada hubiera ocurrido, cuando en verdad es mucho lo que ha cambiado. Entonces, una manera de entender el recurso es considerarlo como un instrumento que se hace cargo de lo dicho y resuelto en el fallo, posibilitando la confrontación de la tesis manifestada por el juez con los argumentos, refutaciones y respaldos del recurrente. 3. EL CASO DE LA SENTENCIA DEFINITIVA FORMALMENTE DEFECTUOSA, POR CONTENER DECISIONES CONTRADICTORIAS

Esta causal de nulidad también está considerada en el artículo 478 letra e) del Código del Trabajo, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 478. El recurso de nulidad procederá, además: …e) Cuando la sentencia…contuviese decisiones contradictorias”.

Este motivo legal debe relacionarse con la norma establecida en el artículo 459 del mismo cuerpo legal que en su numeral 6. establece la exigencia de resolver “las cuestiones sometidas a la decisión del tribunal”. Interesa destacar acá que el vicio o defecto se con¿gura bajo el supuesto que la contradicción se produzca en la parte dispositiva de la sentencia, esto es, en la sección donde el juez emite su pronunciamiento ¿nal sobre el éxito o fracaso, la aceptación o el rechazo de las pretensiones planteadas por los litigantes. Se hace este énfasis porque constituye un error muy común de los recurrentes confundir la existencia de los considerandos contradictorios con las decisiones contradictorias. Los considerandos son las razones que sirven de sustento a la decisión y esta última corresponde a la declaración que efectúa el juez con relación a las pretensiones planteadas por las partes

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y que comúnmente se expresa en la fórmula de acoger o de rechazar la acción o excepción, en su caso. De existir contraposición en los fundamentos, razones, considerandos o motivos del fallo, la causal especí¿ca es también la del artículo 478 letra e) del Código del Trabajo, pero por omisión del requisito previsto en su artículo 459 Nº 4 ó 5, según correspondiere. En efecto, si bien no existe regla legal expresa que así lo indique, lo señalado no es sino manifestación del principio lógico de la no contradicción, en el entendido que las razones contrapuestas se eliminan recíprocamente, de lo que se sigue que el fallo queda desprovisto de consideraciones. Resulta igualmente oportuno señalar que, en rigor, no existen los llamados “considerandos resolutivos”. Formalmente hablando, las únicas y verdaderas decisiones, que pueden con¿gurar el defecto en examen, son aquellas que se vierten en la parte dispositiva del fallo. Sólo allí se contienen las decisiones. No existen otras. Cuestión muy diferente, pero que también puede producirse en la práctica, es que las razones expresadas en la parte considerativa de la sentencia no tengan correspondencia con la decisión adoptada o viceversa, caso en que los recurrentes creen ver con¿gurado el vicio de las decisiones contradictorias, en una suerte de contraposición entre las razones dadas y la resolución del asunto. Es verdad que ello involucra una falta de coherencia, pero lo cierto es que una situación como la descrita signi¿ca que la decisión carece de respaldo o, que es lo mismo, que faltan en la sentencia los fundamentos que sustenten la resolución adoptada sobre la cuestión sometida al tribunal. Por lo tanto, tampoco se trata de decisiones contradictorias sino que de la omisión de alguno de los requisitos que prevén los numerales 4 y/o 5 del citado artículo 459. Ahora bien, despejadas esas confusiones relativamente comunes, es preciso indicar que para la con¿guración del vicio aludido es necesario que el fallo contenga más de una decisión, porque, de no ser así, no hay colisión posible, y, enseguida, es igualmente necesario que esas varias decisiones no concilien entre ellas, de modo que racionalmente no puedan coexistir o, en términos prácticos, que no sean susceptibles de cumplirse o de ejecutarse simultáneamente. Como si se hace lugar a la excepción de prescripción de la acción para el cobro de las horas extraordinarias y, al mismo tiempo, se acoge la demanda, condenando a la demandada al pago de esa misma prestación.

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4. EL CASO DE LA SENTENCIA DEFINITIVA FORMALMENTE DEFECTUOSA, POR DECISIÓN INCONGRUENTE

4.1. El principio de la congruencia El principio procesal de la congruencia, también conocido como de coherencia, implica la necesidad de una debida correlación o identidad entre las pretensiones planteadas por los litigantes y la decisión judicial que está llamada a recaer en ellas. En de¿nitiva, este principio importa una delimitación para el ámbito y el contenido de las resoluciones jurisdiccionales, en cuanto a que las mismas deben pronunciarse con sujeción al alcance y sentido de las solicitudes formuladas por las partes en el proceso. A ese respecto, nuestra Corte Suprema ha declarado que: “El principio de congruencia se basa en diversos fundamentos, ámbitos de aplicación y objetivos de la actividad jurisdiccional. Primeramente, busca vincular a las partes y al juez al debate y, por tanto, conspira en su contra la falta del necesario encadenamiento de los actos que lo conforman, a los que pretende dotar de e¿cacia. Por tanto, se trata de un principio que enlaza la pretensión, la oposición, la prueba, la sentencia y los recursos, al mismo tiempo que cautela la conformidad que debe existir entre todos los actos del procedimiento que componen el proceso. Si bien la doctrina enfatiza los nexos que han de concurrir entre las pretensiones sostenidas por el actor y la sentencia, la misma vinculación resulta de la misma alta importancia tratándose de la oposición, la prueba y los recursos, encontrando su mayor limitación en los hechos, pues aunque el órgano jurisdiccional no queda circunscrito a los razonamientos jurídicos expresados por las partes, ello no aminora la exigencia según la cual el derecho aplicable debe enlazarse a las acciones y excepciones, alegaciones y defensas que las partes han sostenido en el pleito…”, añadiendo más adelante que: “…A su vez, en derecho comparado se ha resuelto que la congruencia consiste en el deber de los órganos judiciales de decidir los litigios sometidos a su consideración, dando respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones…”244. 244 Corte Suprema, sentencia de 4 de abril de 2011, fundamentos quinto y sexto, recurso de casación en la forma, Rol Nº 7.270-2009, disponible en www.poderjudicial.cl.

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Parece pertinente indicar que la pretensión no está constituida sólo por las peticiones concretas que se plantean al tribunal (la cosa pedida). Está integrada también por las razones que sustentan dicha solicitud (la causa de pedir). Por lo tanto, en términos generales, la incoherencia se produce en el caso que se sobrepase los límites cuantitativos que ha ¿jado la petición concreta del litigante, pero puede tener lugar igualmente si en la justi¿cación de la decisión se produce una desviación de entidad tal que involucre modi¿car las razones en virtud de las cuales fue planteada la petición. En una situación como esa se estaría emitiendo un pronunciamiento sobre un asunto o materia que no fue planteado por la parte, es decir, se resuelve algo diferente de lo reclamado. Ahora bien, el desajuste también puede producirse por omisión, lo que acontece en el evento que se deje de resolver una materia o petición debidamente formulada. En síntesis, como dicen los españoles, la congruencia exige que el fallo no contenga ni más, ni menos, ni nada distinto de lo pretendido245. Sigue a ello indicar que cuando en una sentencia se incurre en vicios de esa índole, signi¿ca que el juez se ha apartado del debate. En efecto, si en su sentencia el juez se extiende a cuestiones que no han sido materia del juicio, signi¿ca que está abordando aspectos que los litigantes no tuvieron la posibilidad de discutir, de contradecir, de probar o de desvirtuar, en su caso; cuando deja de resolver un asunto, debida y oportunamente planteado, no sólo deja sin respuesta al litigante, sino que le priva de la posibilidad de impugnar la decisión sobre un tema propuesto. A ¿n de cuentas, entonces, el principio de la coherencia procesal propende a asegurar a las partes su derecho a defensa. La congruencia de las resoluciones jurisdiccionales se mide y veri¿ca por la adecuación que tiene que existir entre la parte dispositiva de la sentencia, con los términos en que los litigantes han formulado sus planteamientos. En palabras concretas, para veri¿car la concurrencia de alguna de las hipótesis de incoherencia debe realizarse un ejercicio de comparación de los escritos fundamentales, con la parte dispositiva de la sentencia y eventualmente con

245 ESPINOZA CASARES, Ignacio, Técnica del Recurso de Suplicación, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1998, p. 71.

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su fundamentación246, de manera que el surgimiento de algún desajuste en ese tipo de cotejo, será indicativo de la incongruencia que puede dar lugar al vicio apuntado. Por cierto, no se trata de una cuestión de carácter literal sino que debe atenderse tanto al sentido y alcance de la proposición efectuada por el litigante como al sentido y alcance del fallo pronunciado. Comporta, entonces, un ejercicio de interpretación y no de simple gramaticalidad, sin perjuicio que pueda haber situaciones en que el solo texto baste para de¿nir la concurrencia del vicio. 4.2. Hipótesis de decisión incongruente Las ideas precedentemente indicadas –que forman parte del acervo derivado de la casación en la forma– son recogidas por la norma legal respectiva bajo el enunciado siguiente: “Artículo 478. El recurso de nulidad procederá, además: …e) Cuando la sentencia se hubiere dictado con omisión de cualquiera de los requisitos establecidos en los artículos 459, 495 ó 501, inciso final, de este Código, según corresponda;…otorgare más allá de lo pedido por las partes, o se extendiere a puntos no sometidos a la consideración del tribunal, sin perjuicio de las facultades para fallar de oficio que la ley expresamente otorgue…”247.

De lo expresado surge que la de¿ciencia se con¿gura en tres hipótesis. Las dos primeras constituyen la causal del artículo 478 letra e) del Código del Trabajo, en su parte ¿nal y, la tercera, la misma causal del artículo 478 letra e), pero por omisión del requisito que impone el artículo 459 Nº 6 del mismo Código. Las tres hipótesis a que se alude son las siguientes: 4.2.1. “Ultra petita”: En principio, tiene lugar cuando en la sentencia se otorga más de lo pedido por alguna de las partes. Desde esa perspectiva, 246

Esto, bajo el predicamento que los considerandos y la parte dispositiva forman una unidad (la sentencia), de modo que para fijar el alcance y sentido de las disposiciones puede resultar necesario acudir a la fundamentación. 247 En la nueva regulación procesal laboral casos asimilables a la reserva legal aludida, sobre actuación o¿ciosa, pudieran corresponder a los expresados en el artículo 447, aun cuando sería dable sostener que en tales situaciones no existe propiamente un “fallo” del asunto, por la etapa preliminar en que se provocan esos pronunciamientos.

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sería un vicio puramente cuantitativo, como cuando se otorga un bene¿cio por una cantidad mayor de la pedida. En realidad, este defecto debiera ser de muy extraña con¿guración en materia laboral, de momento que –respecto del trabajador– los bene¿cios están concedidos por leyes imperativas y generalmente corresponden a derechos indisponibles, de modo que resulta obligatorio otorgarlos, en el entendido que es el bene¿cio (no su monto) lo que forma parte de lo debatido y que han sido acreditados los supuestos de hecho que lo hacen procedente. Por lo tanto, normalmente se entenderán comprendidos dentro de la pretensión. Así, por ejemplo, lo relevante sería que el actor demande el pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo y no la cuantía que pueda haberle asignado a esa prestación248; 4.2.2. “Extra petita”: Este vicio se veri¿ca cuando en su sentencia el juez se extiende a cuestiones que no fueron sometidas a su decisión. A diferencia del anterior, es un vicio más bien cualitativo y de exceso de poder, en el sentido que supone un pronunciamiento sobre una cuestión o materia que no fue postulada ni pedida por las partes. Como ejemplos, puede mencionarse los casos en que se falla una acción o excepción planteada en forma subsidiaria de otra principal que resultó cogida; cuando se falla una acción o una excepción distinta de la que se ha hecho valer por las partes, como consecuencia de haberse alterado por el juez su causa de pedir o la cosa pedida (v. gr. cuando la demanda se ejerce contra una persona en su condición de empresa principal y se la condena como “coempleadora”); cuando la demanda resulta acogida respecto de una persona distinta de la que ha sido demandada; o cuando sólo se demanda feriado proporcional y se concede, además, feriado anual, etcétera. 4.2.3. “Infra petita” o “citra petita”249: Esta hipótesis se produce cuando en la sentencia se omite resolver una cuestión (acción o excepción) 248

Sin perjuicio de lo indicado, existe jurisprudencia que considera configurado el vicio cuando el actor limita su pretensión (feriado proporcional, por ejemplo), a una cantidad determinada de dinero, como fue resuelto en causa Rol Nº 1623-2010, de la Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de 11 de abril de 2011, disponible en www.poderjudicial.cl. 249

En este caso se han asimilado las dos modalidades, aun cuando existe doctrina y jurisprudencia que hacen distingos entre una y otra. Se dice que la infra petita es un defecto cuantitativo, cuando se decide sobre una pretensión en menor medida que lo solicitado, sea que se conceda o se niegue, en el entendido que se ha requerido una cantidad determinada y no otra, produciéndose también cuando se otorga inclusive menos de lo reconocido por el propio

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legal y oportunamente sometida a la decisión del tribunal. En este caso sencillamente se silencia el pronunciamiento o decisión sobre una petición determinada. Entendemos que este vicio puede producirse igualmente en el caso de acogerse la pretensión por una cantidad menor que la reclamada, cuando ella ha sido reconocida por el demandado. Existen dos modalidades especiales, relacionadas con este último vicio, que merecen ser tratadas por separado. A saber: a) Falta de concreción de la condena (sumas que se ordena pagar): La exigencia de resolver las cuestiones sometidas al tribunal no se agota en la sola decisión de acoger o rechazar las acciones y excepciones que se haya hecho valer en el juicio. Por mandato legal explícito debe comprender, además, la “expresa determinación de las sumas que ordene pagar o las bases necesarias para la liquidación, si ello fuere procedente;…” (artículo 459 Nº 6 del Código del Trabajo). Es preciso enfatizar que la orden impartida al juez es que en su sentencia determine la suma o monto a pagar. En otras palabras, tratándose de una obligación de dar, la cantidad que se ordena pagar ha de ser líquida. Ese carácter líquido no puede sino entenderse como condición indispensable para su posterior ejecución, en función de lo que dispone el artículo 464 Nº 1 del Código del Trabajo, que con¿ere mérito ejecutivo a las sentencias laborales ejecutoriadas. Por lo tanto, en el fallo que se pronuncie, la obligación debe aparecer determinada y precisada con exactitud (cantidad propiamente líquida) o, en su defecto, han de contenerse las bases que permitan determinar su monto por medio de simples operaciones aritméticas, pero exclusivamente a partir de los datos que proporcione el título, sin que sea Continuación nota 249 demandado. La citra petita tiene lugar cuando se omite total o parcialmente la decisión de un asunto cuya resolución formó parte de la contienda, sin autorización legal que permita actuar de esa manera; o cuando se expresa que no se decide una acción o excepción por incompatibilidad, la cual resulta inexistente o cuando se reserva el pronunciamiento para otra etapa u otro juicio, en circunstancias que no fue solicitado en tales condiciones y la ley tampoco lo ordena. Excma. Corte Suprema, sentencia de 3 de enero de 2012, Rol Nº 2.517-2011. Disponible en www.poderjudiucial.cl.

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necesario recurrir a otros antecedentes distintos de aquellos comprendidos en la sentencia (cantidad liquidable)250. Entendemos que de lo que se trata, en último término, es que no puede haber lugar a una reserva, explícita o encubierta, para que esa determinación quede postergada para la etapa de ejecución. Suele acontecer que algunas sentencias pronunciadas en materia laboral no se ajustan adecuadamente a ese imperativo, conteniendo declaraciones tales como “se condena al pago de semana corrida del mes de marzo de 2011, a calcularse en la etapa de ejecución” o que “se acoge la demanda en orden a asistirle al actor, el derecho al pago de la semana corrida, en el periodo del… al…, cuyo monto se determinará en la etapa de ejecución del fallo”; otras de evidente carácter eventual como “se condena a la demandada a pagar a los actores la diferencia existente entre el sueldo base pagado a cada uno de ellos entre los meses de julio de 2010 a enero de 2011 y el ingreso mínimo vigente a esa época, o bien el monto proporcional del ingreso mínimo mensual que corresponda en el caso que el demandante no haya prestado servicios durante la totalidad de los días que conforman el correspondiente mes”; u otras que virtualmente reservan para la ejecución una fase de prueba y debate, declarando que “una vez que sea establecido el monto de remuneración percibido por cada demandante, que deberá servir de cálculo para ordenar el pago de las prestaciones, deberá determinarse en la etapa de cumplimiento del presente fallo, si existe alguna diferencia a pagar por los conceptos pagados por la demandada en favor de cada actora, en virtud de la sentencia parcial”, entre múltiples ejemplos semejantes. Queda la impresión que sentencias de ese tipo incumplen un mandato legal e incurren en el vicio de omisión del requisito que prescribe el artículo 459 Nº 6 del Código del Trabajo y, por lo mismo, serían impugnables a través de la causal del artículo 478 letra e), en su extremo pertinente, porque pudiera darse el caso que –en determinadas condiciones– la condena no era procedente. El condicionamiento que se examina es el correlato evidente y necesario al requisito que consulta el artículo 446 del Código del Trabajo, en cuanto impone que la demanda ha de contener “la enunciación precisa y concreta 250 Lo sostenido es lo que tradicionalmente se ha señalado en la jurisprudencia respecto de la exigencia a cumplir para que un título tenga mérito o fuerza ejecutiva. V. gr., Excma. Corte Suprema, Rol Nº 1.916-2010, de 1 de septiembre de 2011, disponible en www.poderjudicial.cl.

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de las peticiones que se someten a la resolución del tribunal”. Es muy probable que las declaraciones imprecisas a que se ha hecho referencia obedezcan a casos de “demandas masivas” (multiplicidad de trabajadores que ejercen sus pretensiones en un mismo libelo), que no aportan la información necesaria. Por lo tanto, al proveer la demanda (principal o reconvencional), en la audiencia preparatoria o en cualquier momento oportuno en que el tribunal advierta alguna de¿ciencia en tal sentido –sin que ello die pie para alteraciones sustanciales–, debiera adoptar las providencias para que se subsanen las eventuales de¿ciencias, porque ello es presupuesto indispensable para el pronunciamiento concreto, líquido o verdaderamente liquidable, que la ley le exige. b) Falta de pronunciamiento por aparente incompatibilidad: Otro aspecto que impresiona como relacionado con el vicio signado como “infra petita” –aunque no siempre con¿gure necesariamente la causal examinada– es uno que puede producirse en la realidad jurisdiccional. Atañe al caso en que se ha opuesto en el juicio una excepción de carácter perentorio, prescripción extintiva o cosa juzgada, por ejemplo, cuya resolución se deja para de¿nitiva. En eventualidades como ésa es posible advertir que en sus sentencias los tribunales se limitan a acoger la excepción, omitiendo todo tipo de pronunciamiento sobre el fondo del asunto. En particular, nada se expresa sobre la prueba producida respecto de la pretensión que promoviera el actor. Asumamos que esa decisión es impugnada por el trabajador demandante y que el tribunal de nulidad concuerda con el recurrente en que se ha infringido la ley, al declararse prescrita una acción que está vigente o al estimarse que no cabía la realización del proceso por impedirlo la cosa juzgada, en circunstancias que no había tal (causal del artículo 477, segunda parte, del Código del Trabajo, por infracción de las normas legales comprometidas). La anomalía que se produce consiste en que, no obstante ser procedente la invalidación, lo cierto es que en una eventual sentencia de reemplazo la Corte sólo podría resolver –en principio– el rechazo de la excepción de prescripción o de cosa juzgada; primero, porque ése sería el ámbito de la causal con¿gurada y porque, además, no tendría un marco fáctico para decidir el fondo del asunto. Empero, no hacerlo tampoco de¿niría el juicio. Las soluciones para esta di¿cultad, pueden ser diversas:

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i. Que la Corte dicte la sentencia de reemplazo sobre el fondo del asunto. Esta no parece ser la mejor de las alternativas, desde que signi¿caría realizar un primer y único análisis –sin posibilidad de impugnación posterior– y porque, todavía más, signi¿caría tomar contacto directo con información de¿cientemente reproducida (registro de audio). Aparte de ello, el punto sigue siendo que la sola causal del artículo 477 –en el ejemplo, por vulneración del artículo 510 del Código del Trabajo o del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en su caso– tampoco habilitaría para hacerlo, ya que el único error detectado se re¿ere a la aceptación de la respectiva excepción. En el caso propuesto no se habría reclamado del vicio sobre el análisis omitido (no la decisión), lo que pudiera signi¿car un obstáculo para que la Corte se pronuncie sobre el particular en el fallo de reemplazo251. En consecuencia, si en la sentencia se incumple el deber de analizar las pruebas, para que –teóricamente– pudiera haber lugar a un fallo de reemplazo sobre el fondo, el recurrente tendría que impugnarla, además, en forma conjunta, por la causal sobre vulneración de garantías (artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política de la República), lo que permitiría la anulación –aunque no el reenvío porque la infracción se produce en la dictación de la sentencia– o, conjuntamente, por la causal del artículo 478 letra e) del Código del Trabajo, en relación a la exigencia del artículo 459 Nº 4, que también haría procedente la anulación por ese defecto. Con todo, en ambos casos, con el inconveniente antes acusado, vale decir, que importarían el pronunciamiento de una sentencia de reemplazo en condiciones francamente desaconsejables; ii. Que la Corte disponga el reenvío al juez del juicio para que emita pronunciamiento sobre el fondo. Respecto de la causal del artículo 477, sobre infracción de ley, el Código del Trabajo no precisa si debe dictarse sentencia de reemplazo o si debe procederse al reenvío, de manera que cualquiera de esas posibilidades está disponible, dependiendo de la razón o causa que ha dado lugar a la invalidación. Como en el caso que se analiza el juez no ha 251

Sin embargo, esta no es una aseveración necesariamente compartida. En la causa Rol Nº 1.304-2010, por sentencia de 28.01.2011, la Corte de Apelaciones de Santiago acogió un recurso de nulidad respecto de un fallo que erróneamente hizo lugar a una excepción de cosa juzgada. La invalidación se sustentó en la causal del artículo 477 del Código del Trabajo, por infracción del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. En su sentencia de reemplazo la Corte debió fallar el fondo del asunto, examinando toda la prueba rendida, aspecto que no había sido abordado en la resolución de instancia. Disponible en www.poderjudicial.cl.

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emitido pronunciamiento sobre la pretensión misma (se limitó a acoger la prescripción o la cosa juzgada) y habiendo la Corte despejado o resuelto ese tópico, no cabría entender que dicho juez esté inhabilitado para resolver el fondo, porque precisamente no ha decidido sobre el particular. Por ende, otra solución posible –aparentemente la más práctica y realizable– sería que la Corte falle lo relativo a las excepciones y que, al mismo tiempo, reenvíe la causa para que el juez decida sobre el fondo252. Desde luego, tiene el inconveniente de sacri¿car la inmediación temporal y de aletargar la resolución del asunto, pero cuenta con la ventaja que será el mismo juez que recibió y percibió las pruebas quien tendrá que analizarlas y decidir; iii. Que el juez del juicio analice las pruebas, sin perjuicio de acoger las excepciones perentorias. En un escenario como el descrito precedentemente, habría espacio para postular que la verdadera o mejor solución –aunque pueda ser la menos practicable– sería que el juez del juicio, no obstante haber tomado la decisión de aceptar la excepción perentoria, realice en su fallo el respectivo análisis probatorio para los efectos pertinentes, esto es, para el caso que, siendo impugnada su decisión, el tribunal de nulidad la estime desacertada y deba dejarla sin efecto. Es efectivo que el artículo 458 del Código del Trabajo libera al juez de su deber de pronunciarse sobre las acciones (e inclusive respecto de las excepciones), pero únicamente cuando existen incidentes promovidos que están pendientes de resolución y sólo cuando ellos sean previos e incompatibles con las acciones y excepciones aludidas. Expresado en otras palabras, regula una situación distinta de la que se ha tratado de explicar. En una dirección parecida de la que se promueve, el artículo 170 Nº 6 del Código de Procedimiento Civil, de aplicación supletoria en la especie, permite omitir la “resolución” de las acciones o excepciones que sean incompatibles con las aceptadas. De ahí que sería dable postular que el sentido ¿nal de tales liberaciones es respetar la coherencia, evitar la contradicción. Pues bien, ello puede observarse igualmente si el juez –sin que llegue a manifestar si acoge o desestima la pretensión del actor–, lleva a cabo el análisis de la prueba, esto es, si da cumplimiento al requisito del artículo 459 Nº 4 del Código del Trabajo, 252

Una solución muy semejante es la que adopta la legislación procesal española, cuando se acoge un recurso extraordinario por infracción procesal y el motivo de esa invalidación es la errónea aceptación de una excepción de incompetencia, siempre que ello hubiere acontecido después de contestarse la demanda y después de haberse practicado las pruebas. Artículo 476.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Su texto puede consultarse en www.boe.es.

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consignando en su sentencia que ejecuta esa actividad para los ¿nes consiguientes, vale decir, para la sola eventualidad que sea dejada sin efecto su decisión de hacer lugar a la excepción respectiva. A nuestro entender, al proceder de esa manera no estaría “resolviendo” la acción253, pero sí estaría cautelando las posibilidades de defensa, que corresponde a un deber suyo. Lo que se quiere signi¿car es que una de¿ciencia u omisión de esa clase adquiere particular relevancia si se considera que podría generar un estado de indefensión para el recurrente, que vería objetivamente mermadas sus posibilidades de revisión e, hipotéticamente, un riesgo evitable para la inmediación. El juez debe responder a la posición de privilegio que tiene al tomar contacto directo con las pruebas, analizándolas, aun en eventualidades como la indicada. F. LA COSA JUZGADA COMO MOTIVO DE NULIDAD 1. GENERALIDADES El Código de Hammurabi, que ha trascendido al paso del tiempo por el conocimiento vastamente socializado de su rigor y, en especial, por “la ley del talión”, tendría la virtud de contener lo que parece ser el primer precedente legal de la cosa juzgada, considerando que el origen de ese cuerpo normativo se remonta al año 1753 A. de C. Su regla V, señalada por su contenido jurídico dentro de los delitos del orden judicial, prescribía que: “Si un juez ha juzgado una causa, pronunciado sentencia (y) depositado el documento sellado, si, a continuación, cambia su decisión, se le probará que el juez cambió la sentencia que había dictado y pagará hasta doce veces la cuantía de lo que motivó la causa. Además, públicamente, se le hará levantar de su asiento de justicia (y) no volverá más. Nunca más podrá sentarse con los jueces en un proceso”254.

En la doctrina existen múltiples acepciones de la cosa juzgada y variadas explicaciones acerca de su naturaleza jurídica, cuya enunciación –amén de 253

En apoyo de ese planteamiento, puede citarse lo expresado por PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, La Prueba en Materia Sustantiva Civil. Parte General, Editorial Jurídica de Chile. 1989, pp. 96 y 97. 254 LARA PEINADO, Federico, Código de Hammurabi, Editora Nacional, Madrid, 1982, pp. 44, 50 y 91.

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frondosa– haría perder la perspectiva de estos apuntes, de modo que nos remitiremos a ella255. En lo que resulta especialmente atingente al objetivo de estas notas, ha de indicarse que puede ser factible que algún litigante busque la manera de obtener un resultado diferente del que dimane de una primera decisión jurisdiccional. La institución de la cosa juzgada se incardina con esas realidades. Su funcionalidad, relacionada con la intangibilidad de lo declarado y resuelto, está inspirada en consideraciones de seguridad, certidumbre y estabilidad jurídica, en términos de asumir que, bajo determinadas circunstancias, un asunto queda de¿nitivamente zanjado tanto para la causa donde se origina el pronunciamiento como para futuros y eventuales procesos diferentes. 2. LA CAUSAL DE NULIDAD Y SU CONFIGURACIÓN La disposición legal atingente señala, a la letra, lo que se indica: “Artículo 478. El recurso de nulidad procederá, además: …f) Cuando la sentencia haya sido dictada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada y hubiere sido ello alegado oportunamente en el juicio…”.

La descomposición del enunciado contenido en la letra f) del artículo 478 del Código del Trabajo permite colegir que los requisitos de con¿guración de este motivo son los que se enuncia enseguida: 2.1. que la sentencia recurrida se haya dictado contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, y 2.2. que la cosa juzgada se haya alegado oportunamente en el juicio. 2.1. El fallo recurrido vulnera la cosa juzgada El Código del Trabajo no consulta reglas especiales acerca de este instituto, de modo que se hace necesario acudir a la normativa procesal común, contenida en el Código de Procedimiento Civil y, en especial, a las 255 Únicamente a modo de referencia, COUTURE, Eduardo, Fundamentos…, ob. cit., p. 330 a

334; PEREIRA ANABALÓN, Hugo, La Cosa Juzgada en el Proceso Civil, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago, 1997, pp. 35-53; ROMERO SEGUEL, Alejandro, La Cosa Juzgada en el Proceso Civil Chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, pp. 11-18; CARNELUTTI, Francesco, Instituciones…, ob. cit., pp. 136-146; CHIOVENDA, Giusseppe, ob. cit., pp. 432-448.

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disposiciones de sus artículos 175 y 177, cuya aplicación supletoria está permitida por el artículo 432 del Código del Trabajo. La doctrina y jurisprudencia nacionales distinguen entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material. La cosa juzgada formal es entendida como el efecto que provoca una sentencia ¿rme o ejecutoriada en el sentido que no es susceptible de ningún tipo de impugnación, dentro del proceso en que ha recaído, pero que resulta eventualmente mutable en virtud de un procedimiento ulterior, lo que generalmente acontece tratándose de asuntos sustanciados por vía ejecutiva, sumarísima, provisional o meramente cautelar, que pueden dejar a salvo discusiones posteriores. La cosa juzgada material o sustancial, en cambio, es el efecto que produce una sentencia ¿rme en cuanto a que, amén de resultar inimpugnable, no puede ser objeto de modi¿cación, sea en el mismo juicio en que se ha pronunciado o en un procedimiento diverso256. Es la expresión de la certeza más absoluta que puede derivar de una decisión judicial. En la dogmática se habla también del efecto positivo y negativo de la cosa juzgada. En virtud del efecto negativo se impide un nuevo pronunciamiento sobre el asunto que ya fue resuelto con anterioridad; el efecto positivo atañe a la idea que lo decidido en virtud de una sentencia ¿rme no puede ser desatendido, más bien debe servir de base para eventuales pronunciamientos posteriores. Hugo PEREIRA ANABALÓN precisa que la inmutabilidad perpetua del fallo ¿rme se hace efectiva mediante la excepción de cosa juzgada, remarcando –para que no quepa lugar a dudas– que es la cosa juzgada material o sustancial la propia y verdadera cosa juzgada257. Ahora bien, de la regulación consultada en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil surgen las condiciones o presupuestos para la concurrencia de la cosa juzgada material a que se re¿ere el motivo del recurso nulidad laboral: 256

PEREIRA ANABALÓN, Hugo, ob. cit. y, como ejemplos de lo sostenido por la jurisprudencia, Excma. Corte Suprema, Roles Nºs. 4.416-2004, de 13 de septiembre de 2006; 3.8622006, de 11 de septiembre de 2007; 4.529-2008, de 11 de diciembre de 2008, 3.673-2010, de 9 de septiembre de 2010, y 4.543-2010, de 12 de septiembre de 2011, todas disponibles en www.poderjudicial.cl. 257

PEREIRA ANABALÓN, Hugo, ob. cit., p. 59.

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a) legitimación para oponer la excepción: El inciso primero del artículo 177 señala a ese respecto que puede alegarla “el litigante que haya obtenido en el juicio y por todos aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo”. Consecuentemente, para favorecerse del efecto inmanente de la cosa juzgada (como excepción) no es preciso haber tenido la calidad de parte en el juicio donde se emitiera el fallo ¿rme que sustenta la excepción, pero, como se trata de una excepción, parece evidente que quien la oponga ha de tener la calidad de demandado –principal o reconvencional– en el nuevo juicio; b) identidad legal de personas (límite subjetivo): Sin perjuicio de la situación que atañe al tercero a quien aproveche la sentencia que causa la cosa juzgada –que como vimos está legitimado para oponer la excepción en el nuevo juicio–, la ley exige que entre la nueva demanda y la resuelta anteriormente exista esta forma de identidad subjetiva. Por lo pronto, es preciso consignar que la coincidencia ha de ser legal y no física, esto es, atiende al rol, función o calidad en la que se actúa en el proceso. Enseguida, es menester que se haya tenido la calidad de parte o litigante en el juicio, lo que comprende a todos aquellos que intervinieran procesalmente en la causa, o sea, como partes directas o principales o como partes secundarias o cuyo derecho deriva de alguno de esos litigantes. Así, están comprendidos los demandantes, los demandados, los casos de litis consorcio, los terceros a que se re¿ere el artículo 21 del Código de Procedimiento Civil, los herederos o cesionarios de alguno de ellos, etcétera; c) identidad de cosa pedida y de causa de pedir (límite objetivo): En de¿nitiva, de lo que se trata es que el contenido de la litis debe ser el mismo en ambos procesos. Respecto de la causa de pedir, la ley se ha encargado de de¿nirla, indicando que es “el fundamento del derecho deducido en juicio”. En cambio, no conceptualiza la cosa pedida. La jurisprudencia ha precisado que es el bene¿cio jurídico inmediato que se reclama. En suma, la veri¿cación de la cosa juzgada supone la realización de un contraste entre la decisión contenida en la sentencia ¿rme que se hace valer y los elementos que componen la acción ejercida en el nuevo juicio, para cuyo efecto el tribunal de nulidad debe ser provisto de la información (prueba) que permita llevar a cabo esa comparación. Las líneas que preceden dan cuenta de la estructura tradicional en torno a la que debiera llevarse a cabo ese confronte, bajo el predicamento que la regulación legal

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aplicable así lo indica. Empero, es preciso advertir que lo verdaderamente relevante pareciera consistir en dilucidar qué fue lo juzgado, antes que la de¿nición de quiénes y cómo litigaron. Ya se dijo, la institución de la cosa juzgada encontraría su explicación en la realidad de una posible repetición de asuntos. En ese contexto, difícilmente existirá un juicio exactamente igual al otro y lo más probable será que, para emprender una nueva acción, los litigantes busquen el modo de eludir el efecto impeditivo de la cosa juzgada. Desde ese punto de vista, se dice, la cosa juzgada no sería más que una prohibición de reiteración de juicios. Cuando un juez ha fallado sobre un asunto concreto, nadie más, ni siquiera él mismo, pueden volver a fallarlo, de forma que lo único que realmente interesa es discernir la res que ha sido iudicata, esto es, cuál ha sido el objeto del juicio y, dentro del mismo, debiera averiguarse qué enjuiciamientos requieren estabilidad para que no se desvirtúe el juicio ya realizado258. 2.2. La excepción debe haber sido oportunamente alegada Una condición necesaria para que pueda con¿gurarse el motivo de nulidad que se examina es que el demandado haga valer en su oportunidad la excepción de cosa juzgada. Resulta llamativa esta exigencia porque es pací¿co tanto en la jurisprudencia como en la doctrina que en la cosa juzgada están comprometidas cuestiones de orden o de interés público, lo que en otras legislaciones se traduce en la posibilidad de ser declarada de o¿cio por el tribunal. De hecho, en el proyecto de ley del nuevo Código Procesal Civil (artículo 218) se contempla la posibilidad que en la audiencia preliminar el tribunal actúe de propia iniciativa en la materia, cuando aprecie la existencia una sentencia ¿rme anterior sobre el mismo objeto259. Con todo, en la legislación actualmente vigente esa actuación o¿ciosa no está permitida, de modo que es indispensable la alegación de parte y, en concreto, que se esgrima la excepción correspondiente. En cuanto a la oportunidad para hacerlo, pareciera que las únicas posibles serían dentro del plazo para contestar la demanda, tratándose del demandado principal (artículo 452 del Código del Trabajo); o en la audiencia preparatoria, en lo que atañe al 258 259

NIEVA FENOLL, Jordi, La Cosa Juzgada. El fin de un mito, Abeledo Perrot, 2010, pp. 11-14.

Sin embargo, para los efectos de la con¿guración de la respectiva causal del llamado recurso de “apelación”, el artículo 381, letra b), del mismo proyecto exige que la cosa juzgada se haya alegado oportunamente.

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demandado reconvencional (artículo 453 Nº 1 del mismo Código). Recordemos que en sus artículos 304 y 310 el Código de Procedimiento Civil concede múltiples oportunidades para oponer la excepción de cosa juzgada (como excepción dilatoria, antes de contestar, como excepción perentoria al contestar y en la prosecución del juicio, hasta antes de la citación a oír sentencia en primera instancia e inclusive en forma previa a la vista de la causa en segunda), reglas que, no obstante estar incluidas en el Libro II de ese cuerpo normativo, no podrían aplicarse supletoriamente en materias laboral, en el entendido que resultarían contrarias a los principios formativos de celeridad y concentración y a la naturaleza del recurso de nulidad, en cuanto a que no constituye instancia. Sin perjuicio de lo indicado, debe hacerse especial mención de las situaciones especiales de sentencia ejecutoriada parcial que consultan los numerales 1) y 2) del artículo 453 del Código del Trabajo, eventualidades en las que el juez queda vinculado para su pronunciamiento posterior, ¿nal o de¿nitivo, respecto de aquellos hechos o prestaciones no disputadas y, en su caso, pagadas. En tales casos, evidentemente no existe oportunidad para “alegar” la excepción si la sentencia de¿nitiva desconoce el efecto de cosa juzgada que deriva de la sentencia parcial, de manera que no sería una exigencia pertinente para que se esgrima la causal del artículo 478 letra f) del Código del Trabajo y, desde luego, corresponde a un caso muy particular en que puede con¿gurarse ese motivo de invalidación, en la forma de cosa juzgada “positiva”260. 3. SUPUESTOS EN LAS RESULTAS DE LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA De acuerdo con lo señalado, las ¿nalidades de seguridad y estabilidad jurídica a que se ha hecho referencia, como sustrato de la cosa juzgada, están garantizadas en el ordenamiento procesal laboral con la instauración de la causal de nulidad relacionada. Interesa ahora hacerse cargo de las hipótesis que pueden provocarse cuando se opone dicha excepción: 3.1. El juez del trabajo rechaza la excepción de cosa juzgada: Signi¿caría entonces que entró a conocer del fondo del asunto y que, por ende, 260 Así lo entendió la Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de 7 de julio de 2011. Ingreso Rol Nº 449-2011, disponible en www.poderjudicial.cl.

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el demandado estaría en condiciones de impugnar ese rechazo a través de la causal del artículo 478 letra f) del Código del Trabajo, caso en que el tribunal de nulidad –de estimar que concurre la excepción– tendría que invalidar la sentencia de base, dictando en su reemplazo el fallo en que se acoja la excepción, prescindiendo de la resolución del fondo del asunto porque, precisamente, la cosa juzgada impide hacerlo. Es lo que se procura evitar a través de ella; 3.2. El juez del trabajo acoge la excepción de cosa juzgada: En este caso implicaría, muy probablemente, que se limitó a resolver la excepción, omitiendo todo juicio sobre la pretensión planteada por el actor. Acá el modo de impugnación se torna un poco más complejo, porque la ley no ha contemplado expresamente la situación. Resultando discutible, hipotéticamente, el acometimiento podría concretarse a través de alguna de las causales genéricas. Una posibilidad, sería a través de la causal del artículo 477 del Código del Trabajo, segunda parte, por una posible infracción del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil; o, eventualmente, por el mismo artículo 477, pero en su primera parte, asumiendo que podría existir en la dictación de la sentencia de¿nitiva una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, la que, conforme lo ha resuelto nuestro Tribunal Constitucional, “incluye el libre acceso a la jurisdicción, el derecho a obtener una resolución acerca de la pretensión deducida”261. Si el tribunal de nulidad llega a la conclusión que no se veri¿ca la cosa juzgada, en ambas hipótesis tendría que dictar la sentencia de reemplazo con el inconveniente –no menor– de que, en principio, en ese fallo de reemplazo sólo podría rechazar la excepción, ya que ése sería el alcance de las causales y porque carecería de hechos a partir de los cuales resolver la pretensión. Este aspecto ya fue analizado en el capítulo relativo a la sentencia formalmente defectuosa por decisión incongruente, especí¿camente, en el caso de la falta de pronunciamiento por aparente incompatibilidad, elucubraciones a las que nos remitimos para evitar reiteraciones excesivas.

261 Sentencia del tribunal Constitucional, Rol Nº 815, de 19 de agosto de 2008, considerando noveno y en sentido similar, Rol Nº 1.535 de 28 de enero de 2010, considerando 18º, entre otros, ambos disponibles en www.tribunalconstitucional.cl.

CAPÍTULO V ALGUNOS ASPECTOS ATINENTES A LA TRAMITACIÓN DEL RECURSO SUMARIO: A. La admisibilidad del recurso de nulidad. 1. Generalidades. 2. La Legitimación para recurrir. 3. La fundamentación del recurso de nulidad laboral. 3.1. Exigencia común. 3.1.1. El señalamiento de la causal. 3.1.2. Los fundamentos de hecho. 3.1.3. Los fundamentos de derecho. 3.2. Exigencia especí¿ca. 3.3. Otras menciones recomendables. 4. Las peticiones concretas. 5. La preparación del recurso de nulidad laboral. 5.1. Generalidades. 5.2. Modo de preparación. 5.3. Casos liberados de preparación. 5.4. Ámbito de exigibilidad de la preparación. 6. Criterios frecuentes de inadmisibilidad. 6.1. Inadmisibilidad por falta de fundamentos. 6.2. Inadmisibilidad por falta de peticiones concretas. 6.3. Inadmisibilidad por falta de preparación. B. La proposición múltiple de causales. 1. Generalidades. 2. La proposición conjunta de causales. 2.1. Proposición conjunta propiamente tal. 2.2. Proposición simplemente simultánea. 3. La proposición subsidiaria de causales. 4. La forma de esgrimir las causales subsidiarias y el orden de proposición. 5. Situaciones especiales sobre causales múltiples y conjuntas. 5.1. Pluralidad de capítulos de impugnación. 5.2. Infracción de ley con infracción de sana crítica. 5.3. Causal del artículo 478 letra e) con la del artículo 478, letra b). 5.4. Omisión de análisis probatorio y aviso de despido sin hechos. 6. Falta de explicitación del modo de esgrimir las causales. 6.1. Planteamientos incompatibles. 6.2. Planteamientos compatibles. C. La prueba de la causal. 1. Generalidades. 2. Finalidad de la prueba. 3. Causales susceptibles de prueba. 4. Prueba susceptible de rendir. 5. Solicitud y ofrecimiento de prueba. 6. Producción de la prueba de la causal.

A. LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE NULIDAD 1. GENERALIDADES Se ha expresado de un modo cercano a la majadería que la ¿nalidad de este trabajo se relaciona con la posibilidad de pasar revista a parte de los extremos del recurso de nulidad y que, por lo mismo, no aspira a la completitud. Siendo congruentes con esa advertencia, serán obviadas ciertas reglas de la sustanciación del recurso bajo el predicamento que no representarían una complejidad mayor porque, de optarse por ese otro camino, su tratamiento pudiera reducirse a la mera transcripción de normas su¿cientemente conocidas. Partiendo de esa base, nos centraremos en lo que parecieran ser los aspectos más relevantes, desde la perspectiva de un litigante y del tribunal ad quem, considerando a ese efecto las cuestiones relativas a la

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admisibilidad del recurso de nulidad –ni siquiera todas ellas– y otras que se relacionan con la proposición múltiple de causales y con la prueba de la causal. Aunque están igualmente relacionadas con la tramitación de la nulidad, se ha estimado aconsejable dedicar capítulos separados para el fallo del recurso nulidad y, vinculado con esto último, el tratamiento de situaciones especí¿cas que pueden producirse en el devenir de este recurso, a saber, las relacionadas con la anulación de o¿cio, la nulidad parcial y la corrección de errores que no importan la anulación del fallo impugnado. La procedencia del recurso de nulidad está determinada por la observancia o cumplimiento de ciertos requisitos, cuya satisfacción se ha estimado en la ley como necesaria para que pueda emitirse un pronunciamiento sobre el fondo de la impugnación. En términos muy generales, las exigencias a que se alude tienen que ver con la concurrencia de condiciones previas, relacionadas con la legitimación necesaria para interponer el recurso, con la manera en que debe ser deducido, el tiempo dentro del cual puede hacerse valer y el carácter o naturaleza de la resolución que se pretende atacar por esta vía. La materia está reglada en el artículo 477 del Código del Trabajo (en cuanto dispone que sólo son recurribles de nulidad las sentencias de¿nitivas), en su artículo 478 inciso penúltimo (en cuanto exige al recurrente preparar su recurso), en su artículo 479 (en cuanto regula el plazo, forma y la fundamentación del recurso) y en su artículo 480 inciso ¿nal (en cuanto impone la necesidad de que el recurso cuente con fundamentos de hecho y de derecho y que cumpla el requisito de plantear peticiones concretas). A partir de lo que indica la práctica y la experiencia hasta ahora conocida, revestiría especial interés el análisis de los extremos referidos a la legitimidad, la fundamentación, el planteamiento de peticiones concretas y la preparación del recurso. Como toda regla legal, las de carácter procesal son susceptibles de comprender desde visiones diversas o con matices que hacen verdaderas diferencias. Cualquiera que sea la posición que se adopte respecto a los criterios para de¿nir la admisibilidad o inadmisibilidad de un recurso de nulidad, la misma debiera pasar por la necesaria consideración que se está en presencia de un medio de impugnación único, de última posibilidad de control de la decisión de instancia, que la falibilidad es consustancial a la

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naturaleza humana y que, en de¿nitiva, todos esos aspectos terminan vinculándose con el derecho a la tutela judicial efectiva de un litigante. Sigue a ello indicar que la tendencia moderna pareciera propender a la simpli¿cación y amplitud de los recursos, máxime cuando se está en presencia de esquemas de única instancia. De ahí que las de¿niciones por las que se opte pueden signi¿car la mantención de un error e, inclusive, si la de¿ciencia no existe, la labor de demostrar al recurrente que no tiene la razón en sus reclamos, será siempre una mejor alternativa que la falta de respuesta a sus impugnaciones. Un derrotero posible sería circunscribir el examen de admisibilidad a las implicaciones estrictamente objetivas de las condiciones involucradas, a una simple revisión de requisitos previos, la sola veri¿cación de su existencia262, toda vez que rebasar esos límites podría implicar un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, reservado para la fase terminal de la impugnación. De este modo, por ejemplo, en sede de admisibilidad sería su¿ciente constatar que el recurso tenga fundamentos y no que sea verdaderamente fundado, es decir, bastaría que los tenga, sean o no certeros, acertados o desacertados, porque ese último es un juicio que tendría que ser posterior. La de¿nición no es necesariamente irrelevante. Es muy posible que en esta etapa el tribunal quede con la impresión, proyectada a futuro, que el medio de impugnación no tendría destino o que no estaría en condiciones de ser aceptado. Con todo, se trata de una revisión preliminar, desprovista de todos los elementos de análisis que los litigantes debieran ser capaces de aportar en la vista de una causa. Todavía más –en un efecto probablemente no buscado– signi¿caría desestimar, implícitamente, y a priori, una hipotética anulación de o¿cio, que –en la inteligencia que se tiene de ella– resultaría únicamente procedente cuando existe un recurso admitido a tramitación. La impresión que se tiene es que el estándar concebido en la ley para juzgar la admisibilidad del recurso, no es riguroso. Antes bien, involucra una revisión estrictamente formal. No puede negarse la realidad del ejercicio a veces abusivo del derecho al recurso y de su empleo con ¿nes dilatorios subalternos. De hecho los elevados índices de abandono de recursos, de 262 En sentido semejante se pronunció en reiteradas ocasiones la Corte Suprema, invocando

el derecho al recurso como integrante del debido proceso y procediendo de oficio a propósito de recursos de queja interpuestos contra resoluciones que declararon la inadmisibilidad de recursos de nulidad. (Por ejemplo, Roles Nºs. 873-2010 y 2.141-2010, disponibles en www. poderjudicial.cl.

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desistimiento y de casos en que las Cortes omiten pronunciamiento (que generalmente obedecen a desistimientos implícitos por transacción)263 son indicadores elocuentes que generan la plataforma necesaria para apoyar dicha aseveración. Con todo, esa realidad indeseada no puede justi¿car que “paguen justos por pecadores”. Finalmente, parece pertinente destacar que la declaración de admisibilidad de un recurso de nulidad, efectuada en la etapa respectiva, resulta vinculante para la sala que debe revisar el fondo del recurso, previa vista del mismo. La Corte Suprema ha invocado razones de “preclusión” y de “inexcusabilidad” para sustentar su doctrina relativa al efecto de coherencia o encadenamiento que representa, para la decisión futura, la resolución de la sala tramitadora que admite a tramitación un recurso, examinando y dando por cumplidas las condiciones que prevé la ley en la materia264. 2. LA LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR La condición necesaria para recurrir de cualquier sentencia de¿nitiva está supeditada a la necesidad de tener el recurrente la calidad de parte en el juicio y, enseguida, el carácter de parte agraviada. Esto último se identi¿ca con el perjuicio, con el interés concreto que se ve afectado por la decisión impugnada. Expresado de un modo más sencillo, es menester que la sentencia sea desfavorable para el recurrente. Así, por ejemplo, una resolución puede “agraviar” a la parte demandante cuando se rechaza totalmente su demanda, cuando se la acoge sólo parcialmente o cuando no se emite un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Ahora bien, tratándose de un recurso de nulidad, debe repetirse lo indicado al inicio de este documento. Como el que se analiza es un recurso de derecho estricto, el agravio propiamente dicho es sólo uno de los presupuestos para obtener la invalidación del fallo y, a través de ello, la reparación de la pérdida que se reclama. Podría decirse que acá “el agravio” es un concepto complejo, toda vez que no es su¿ciente la sola afectación de un derecho subjetivo. Resulta particularmente indispensable que ese agravio tenga como causa la circunstancia de haberse incurrido en un vicio de procedimiento o en un error de derecho que afecta de modo preciso al recurrente y que sea susceptible de enmendar 263

Ver anexos 1, 2 y 3, en la parte final de este trabajo.

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Corte Suprema, Roles Nºs. 9.064-2010 y 983-2011, disponibles en www.poderjudicial.cl.

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merced a la correspondiente invalidación. Por lo tanto, es posible que una sentencia omita resolver alguna excepción opuesta por el demandado y que, no obstante, rechace la demanda en la parte relacionada con esa excepción. En un fallo pronunciado en esas condiciones existe un defecto mani¿esto. Con todo, el demandante no podría reclamarlo, porque esa omisión no le concierne ni le afecta. No podría servirse de esa de¿ciencia para acceder a la modi¿cación de otros extremos del fallo que puedan perjudicarle. 3. LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD LABORAL Se indicó con anterioridad que el recurso de nulidad no es ni tan complejo como pareciera ni tan simple como se quisiera, porque, indudablemente, debe tener fundamentos y ha de ser fundado para resultar ¿nalmente aceptado. Si la exigencia de la motivación del fallo es el desafío que tenemos los jueces, la fundamentación del recurso es la valla que deben ser capaces de superar los litigantes. En cuanto condición de admisibilidad, de las reglas contenidas en los artículos 479 y 480 del Código del Trabajo, se desprende que existen exigencias de fundamentación comunes a cualquier tipo de causal y otras especí¿cas para las causales del artículo 477 del citado cuerpo de normas. 3.1. Exigencia común (fundamentos de hecho y de derecho) Todo recurso de nulidad, como cualquier acto procesal que pueda tenerse por e¿caz y e¿ciente, debe desarrollar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se sustenta. Así ocurre con la demanda, con la contestación y con la propia sentencia. Indudablemente en esta parte ha de contenerse la esencia del recurso. La argumentación del litigante no puede circunscribirse a consideraciones generales ni agotarse en el mero reclamo o protesta de lo desfavorable o “injusto” que le resulta el fallo. A estos efectos, el litigante debe adoptar una postura crítica respecto de la sentencia y no de mero disenso. Tiene que realizar un ejercicio de refutación, de contra argumento, acerca de los fundamentos del fallo, para demostrar y convencer que existe un vicio, un defecto o un error y no limitarse a la simple exposición de su desacuerdo con lo razonado y resuelto. Debe llevar a cabo un “diálogo” con la sentencia y/o con el proceso, porque lo que está haciendo es impugnarlos y no ejercer una acción o plantear una pretensión, como lo hiciera al inter-

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poner la demanda. Sus esfuerzos tienen que desplegarse para persuadir que concurre alguna de las causales que prevén los artículos 477 ó 478 del Código del Trabajo y que los hechos (fundamentos) que se aduce, encuadran en alguna de ellas. Ya se dijo, el recurso de nulidad es uno de derecho estricto, en términos que su condición ineludible es la invocación y con¿guración de un motivo que posibilite la invalidación pretendida. Para ese efecto, entonces, la fundamentación del recurso ha de orientarse dependiendo del motivo de nulidad que se invoque, según se trate de causales atingentes a las formas procesales o a las normas de derecho con arreglo a las cuales debe resolverse el fondo del asunto. En cualquier caso, es inevitable subrayar que la labor del abogado recurrente es estudiar su caso, veri¿car si la situación acaecida respecto de su representado es susceptible de asociar a una o más de las causales previstas en los citados artículos 477 y 478 del Código del Trabajo y, una vez de¿nida cuál o cuáles de esas hipótesis tienen la debida correspondencia, ha de afrontar la tarea de elaborar su recurso con miras a convencer al tribunal que su caso está “tipi¿cado” en la ley. En doctrina se distingue entre la nulidad que opera cuando en los actos procesales se incumplen solemnidades o requisitos previstos para su validez (“vicio”) y aquella que tiene lugar cuando es la decisión misma la que vulnera el derecho aplicable (rescisión). Esta distinción parece estar presente en el inciso segundo del artículo 479 del Código del Trabajo, al prescribirse allí que en el escrito correspondiente “deberá expresarse el vicio que se reclama, la infracción de garantías constitucionales o de ley, según corresponda…”. Por consiguiente, en su caso, el recurrente tiene que explicar en qué consiste y cuál es el vicio que denuncia (el defecto en la ritualidad del procedimiento o la vulneración de las formas legales), demostrar su concurrencia y señalar de qué modo le afecta; en la causal del artículo 477, primera parte, deberá hacer lo propio, indicando los derechos o garantías constitucionales infringidos, el modo y por qué lo han sido, y en el motivo del artículo 477, segunda parte, tendrá que explicar el error de derecho que postula, preferentemente señalando la norma legal infringida y la manera en que se ha producido su vulneración, entre otras tantas posibilidades. Merece la pena insistir, la dialéctica, el discurso del recurrente debe dirigirse a convencer cómo y por qué la situación que denuncia, esto es, la acaecida durante el procedimiento, en el juicio y/o en la sentencia,

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según fuere la hipótesis, puede ser considerada como defectuosa o errónea y, luego, que dicha situación se identi¿ca con el supuesto que describe la causal que esgrime en su recurso. Un método de análisis posible para satisfacer esta condición de admisibilidad, que no implica necesariamente la indicación de un orden para los componentes de la fundamentación ni un modo exacto de proposición, pasaría por la consideración de al menos tres elementos, que examinaremos en función de una situación hipotética o por vía de ejempli¿cación y, desde luego, resumida: 3.1.1. El señalamiento de la causal o de las causales En primer término, para evitar equívocos o fracasos evitables, en la fundamentación de su libelo el recurrente debiera partir por indicar la ley que establece la causal o las causales invocadas en el recurso. Ejemplo: Causal del artículo 478 letra e) del Código del Trabajo, en relación a su artículo 459 Nº 6, cuando lo denunciado sea la falta de decisión de las cuestiones sometidas a la decisión del tribunal265. 3.1.2. Fundamentos de hecho Entendemos que nada obsta para que el recurrente haga una referencia contextual acerca de los hechos de la causa, porque el recurso no es un ejercicio de abstracción sino que tiene relación directa con una situación o caso concreto266. A pesar de ello, lo verdaderamente relevante es poner el acento en los hechos especí¿cos que revisten incidencia para con¿gurar la causal o las causales que se esgrime, puesto que son ellos los llamados a constituir 265

Lo expresado supone asumir el criterio más riguroso en la materia (no necesariamente compartido por todos), porque, prescindiendo de ese rigor formal, pudiera bastar que del libelo respectivo fluya en forma inequívoca o fácilmente deducible el motivo invocado en el recurso. 266

Dicho sea de paso, eso debe reÀejarse también en los alegatos de la vista de la causa, puesto que –al no existir intervención de relator– el recurrente debe asumir la carga de proporcionar la información pertinente al tribunal, de un modo objetivo, sin cali¿caciones ni juicios de valor. Debe tratarse de una exposición introductoria y breve (materia del juicio, una síntesis de lo debatido y de lo resuelto, entre las más indispensables).

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el fundamento del recurso. No es posible consignar en estas notas todas las combinaciones que surgen en la praxis. Sin embargo, dos ejemplos pudieran contribuir a la explicación que se intenta. Si la impugnación tiene que ver con el juzgamiento jurídico del asunto resulta altamente recomendable señalar los hechos ¿jados en la sentencia, relacionados con la infracción de ley que se postula, y a partir de ellos desarrollar los fundamentos de derecho del recurso. Retornando a la línea derivada de la causal señalada en el punto 3.1.1, en tal caso el recurrente tendría que hacer una breve exposición del debate o controversia, precisando las pretensiones planteadas, lo que ha pedido concretamente al juzgado de instancia (imprescindible si quien recurre es el demandante) y/o de las excepciones opuestas (indispensable si quien recurre es el demandado). Seguidamente, debiera referir el contenido de la parte dispositiva del fallo impugnado, de manera de dejar en evidencia el aspecto omitido o que se dejó de resolver en la sentencia. 3.1.3. Fundamentos de derecho Continuando con el mismo ejemplo, sobre falta de decisión, la fundamentación jurídica debiera consistir en demostrar que lo ocurrido en la causa comporta la veri¿cación de algún vicio considerado como tal por una regla legal determinada, es decir, explicar que se ha incumplido algún requisito establecido por la ley para la validez del acto procesal y del proceso. En la especie, la exigencia que contempla el artículo 459 Nº 6 del Código del Trabajo, poniendo de relieve que existe un extremo que fue efectivamente sometido a la decisión del tribunal y que, no obstante ello, en la sentencia se ha silenciado todo pronunciamiento sobre el particular. Tratándose de las causales del artículo 477 del Código del Trabajo, la disposición legal pertinente (artículo 479) manda “expresar… la infracción de garantías constitucionales o de ley de que adolece…” el procedimiento y/ o la sentencia. En consecuencia, lo deseable es singularizar, respectivamente, el derecho fundamental o la garantía constitucional conculcada y la norma o normas legales infringidas, lo que debe ir acompañado de la argumentación que persuada y convenza sobre la manera en que esos errores se han producido en el caso. Dentro de esta fundamentación es también necesario manifestar lo pertinente a la preparación del recurso de nulidad, esto es, indicar cómo y

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cuándo se lo ha hecho, si resulta exigible dicha preparación, cuestión que será explicada más adelante. (Cabe adelantar que en el caso utilizado para ejempli¿car no es necesaria la preparación) 3.2. Exigencia específica Para el caso del motivo de nulidad relativo a la infracción de ley (artículo 477, inciso primero, segunda parte), el Código del Trabajo establece un requisito adicional, esto es, que el recurrente señale “de qué modo dichas infracciones de ley inÀuyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo”. Cabe repetir que, como condición de admisibilidad, la exigencia se satisface con expresar esa inÀuencia, al margen de si ello sea o no efectivo, cuestión que sólo cabría examinar en la vista del recurso, vale decir, en la resolución del fondo del asunto propuesto. De lo que se trata, conforme se ha tenido ocasión de explicar en este trabajo, es que el recurrente de a entender la forma y medida en que se alteraría la decisión, de no haberse producido la infracción de ley que denuncia. 3.3. Otras menciones recomendables Aun cuando no son requisitos estrictamente exigibles para la admisibilidad de un recurso de nulidad, la aceptación o rechazo futuro de un recurso puede quedar determinado por otro tipo de falencias, de manera que su observancia debe tenerse igualmente en cuenta. Entre ellas: a) Es necesario explicitar el perjuicio provocado con el vicio o error que se denuncia, esto es, en qué derecho o pretensión y en qué medida se ve concretamente afectada la parte litigante, como consecuencia del defecto reclamado. En una analogía desprolija, comporta lo que en la terminología de la apelación constituiría el gravamen que justi¿caba ese recurso; b) Debe explicarse la “relevancia” (inÀuencia o sustancialidad) del vicio o error reclamado. Es efectivo que la ley establece esa mención únicamente como presupuesto de admisibilidad para la causal de infracción de ley. Con todo, resulta igualmente necesario recordar que ello no es óbice para que la “sustancialidad” e “inÀuencia” sigan siendo condiciones necesarias para la con¿guración de las restantes causales, esto es, para las posibilidades de

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éxito ¿nal, aspectos que ya fueron explicados en su momento y sobre los que se insistirá al examinar los motivos de rechazo de los recursos. Por lo mismo, también es aconsejable que el recurrente se haga cargo en su escrito de este imperativo de prosperidad de la impugnación. 4. EL PLANTEAMIENTO DE PETICIONES CONCRETAS En una simpli¿cación que puede resultar excesiva, podría decirse que el recurso es la llave que permite al litigante abrir la puerta para el resultado ¿nal que le interesa. Hay, entonces, una relación de medio (el recurso) a ¿n (su interés particular, la satisfacción de su pretensión). Por lo mismo, el recurrente no debe olvidar que la invalidación es el paso ineludible y necesario para el propósito terminal que busca. Esa ¿nalidad puede consistir en obtener una invalidación propiamente tal y/o, eventualmente, además, el reemplazo de la decisión viciada, dependiendo de la causal que se postule. Por ende, la solicitud concreta debe tener correspondencia con los efectos que la ley asigna a la causal respectiva y, conforme a ello, dicha petición podrá comprender una o ambas dimensiones. En lo que hace a esa primera dimensión (la sola anulación), por ejemplo, si se trata de la causal del artículo 477, primera parte, por vulneración de alguna garantía en la sustanciación del procedimiento, tendría que solicitarse la invalidación de lo actuado, incluida la sentencia de¿nitiva, y la reposición de la causa al estado que corresponda, según fuere la etapa de veri¿cación del vicio reclamado. En los casos en que estén comprendidas ambas dimensiones (nulidad y sustitución de la decisión defectuosa), v. gr, en alguna de las causales del artículo 478 letra e), debiera pedirse la invalidación de la sentencia impugnada y la dictación de una de reemplazo en el sentido pretendido por el recurrente (de acoger o rechazar la demanda, según corresponda). 5. LA PREPARACIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD LABORAL 5.1. GENERALIDADES A nivel normativo, la preparación está prevista en el penúltimo inciso del artículo 478 del Código del Trabajo, al prescribirse que no producirán la nulidad “los vicios que, conocidos, no hayan sido reclamados oportu-

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namente por todos los medios de impugnación existentes”. Además, está mencionada como condición de admisibilidad del recurso en la parte ¿nal del artículo 480, desde que manda declararlo inadmisible cuando “no se hubiere preparado oportunamente”. La preparación corresponde, entonces, a una exigencia de admisibilidad. Aparece inspirada en los principios de la buena fe, de la concentración y de la economía procesal, y procura promover que los litigantes reclamen de los defectos producidos, tan pronto como toman conocimiento de su veri¿cación, con lo que se persigue impedir que omitan su planteamiento a la espera de resultados posteriores. Evita el factor sorpresa, la actitud de guardar una “carta bajo la manga”. Puede decirse que la preparación involucra un límite para la sanción de nulidad, en el entendido que la falta de reclamación oportuna signi¿caría convalidación. 5.2. Modo de preparación del recurso A diferencia de lo que ocurría con el recurso de casación en la forma (artículo 769 del Código de Procedimiento Civil), la ley procesal laboral no ha precisado expresa e inequívocamente la manera en que el recurrente debe hacer efectiva la preparación que se le exige. Empero, teniendo especialmente presente los principios de buena fe y celeridad que consagra su artículo 425 y, de modo particular, la declaración contenida en el penúltimo inciso del artículo 478 –en cuanto señala que no producirán la nulidad “los vicios que, conocidos, no hayan sido reclamados oportunamente por todos los medios de impugnación existentes”–, puede inferirse la manera de llevar a cabo la preparación. A saber: a) que el recurrente haya promovido con anterioridad la corrección del mismo vicio, de la misma falta o del mismo defecto que actualmente motiva su recurso de nulidad, y b) que, para ese ¿n, haya ejercido todos los medios de impugnación que el ordenamiento jurídico le franquea. Como la ley alude a los “medios de impugnación”, habría que entender que se hace referencia a los recursos disponibles (reposición, apelación y recurso de hecho, según procediere). Con todo, no sería necesariamente descartable la exigencia de deducir el respectivo incidente de nulidad, en su caso.

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5.3. Casos liberados del requisito de la preparación Ahora bien, la preparación del recurso de nulidad no es exigible en los casos siguientes: a) Cuando la ley no admite ningún recurso contra la resolución que contiene el error o vicio denunciado; b) Cuando el vicio o la falta se contiene en la sentencia de¿nitiva, y c) Cuando el vicio o la falta han sido conocidos por la parte después de pronunciada la sentencia de¿nitiva. Como se dijo, el sustrato de la preparación es posible encontrarlo en los principios generales de la buena fe, de la concentración, de la economía procesal y de la convalidación. De ahí que en las hipótesis mencionadas no se exija preparación, por la sencilla razón que el recurrente no ha dispuesto de la posibilidad de hacerlo. 5.4. Ámbito de exigibilidad de la preparación El extremo enunciado alude a si la preparación requerida en materia laboral atañe a las causales de índole adjetiva (“errores in procedendo”) y también a las de naturaleza sustantiva (“errores in iudicando”) o sólo a las primeras. La respuesta no es necesariamente obvia, porque las normas que contemplan los respectivos incisos de los artículos 478 y 480 del Código del Trabajo no hacen la precisión. Las dudas se acrecientan al tomar en cuenta que la primera de esas reglas –que versa sobre el modo de ejecutar la preparación– integra una disposición que estatuye causales de ambas clases. Nuevamente, el parangón con la casación en la forma resulta inevitable. A diferencia de lo que ocurre en la ley procesal laboral, el artículo 769 del Código de Procedimiento Civil señalaba expresamente que la preparación era condición necesaria para admitir un recurso de casación en la forma. No obstante esa falta de explicitación en materia laboral, aparentemente, el requisito de la preparación sólo resultaría pertinente para causales “adjetivas”, es decir, aquellas que están referidas a las formas o a la ritualidad del procedimiento. De hecho, en la historia de la ley se registran antecedentes en orden a que se quiso seguir el mismo predicamento que existe en el artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, para la preparación del recurso de casación en la forma267. Por lo tanto, habría que entender –con 267 Ver Historia de la Ley Nº 20.260, Segundo Informe de la Comisión de Trabajo y Previsión Social del Senado, Boletín Nº 4.814-13, p. 279, disponible en www.bcn.cl.

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los riesgos que importa cualquier generalización– que, en principio, sería necesario preparar el recurso de nulidad tratándose de la causal del artículo 477, sobre vulneración de garantías veri¿cadas en la sustanciación del procedimiento y de la causal prevista en la letra a) del artículo 478, en algunas de sus hipótesis, cuando menos, tratándose del caso del juez comprendido en una causal de recusación y de la incompetencia relativa, y, desde luego, en la del artículo 478 letra f), porque el texto de la ley requiere que la cosa juzgada se haya “alegado oportunamente en el juicio”. Quedarían derechamente excluidas las causales del artículo 477 sobre vulneración de garantías cometida en la sentencia, la del mismo 477 por infracción de ley y las del artículo 478 letras b), c) y e), por el respectivo carácter sustantivo de todas ellas (salvo la de la letra e) y porque, al contenerse el error o el vicio en la sentencia, ninguna es susceptible de preparación. En un área a de¿nir quedan las hipótesis de incompetencia absoluta y de implicancia que prevé el artículo 478 letra a). En ambos casos están comprometidas cuestiones de orden público, que no son susceptibles de convalidación, de forma que podría entenderse que están exentas del deber de preparación. En lo que respecta a la causal del artículo 478 letra d), sobre falta de inmediación, en razón del tenor imperativo e inexcusable del artículo 427 del Código del Trabajo, que sanciona su inobservancia con nulidad, declarando que es una nulidad “insaneable”, pareciera que tampoco es necesaria la preparación. Tratándose de las causales atingentes al derecho sustantivo o material, aun cuando no es exactamente preparación, parece oportuno indicar que no resultaría aceptable que se planteen alegaciones ni menos acciones o excepciones “nuevas”, esto es, cuestiones que no han sido materia del debate en el juicio, porque aceptarlo importaría generar una discusión anómala en sede de nulidad lo que, claramente, no es su propósito, ya que lo único debatible es la con¿guración de alguna causal de nulidad. Por lo demás, admitirlo signi¿caría transformar el recurso en una nueva instancia, cualidad que naturalmente no tiene. 6. CRITERIOS FRECUENTES DE INADMISIBILIDAD Al margen de la opinión personal que pueda tenerse sobre los criterios que se pasa a enunciar, en términos muy generales, las razones que suelen aducirse en resoluciones que declaran la inadmisibilidad de los recursos

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de nulidad, son susceptibles de resumir o de agrupar bajo los rótulos siguientes: 6.1. Inadmisibilidad por falta de fundamentos Bajo esta modalidad pueden mencionarse, entre otras, las posibilidades que se expresa enseguida: a) Cuando el recurrente derechamente no indica la causal, esto es, omite señalar la ley que establece el motivo de nulidad postulado; b) Cuando en un mismo recurso se hacen valer conjuntamente causales cuyos fundamentos se contraponen, caso en que se asume que el recurso carece de fundamentación, por aplicación del principio lógico de la no contradicción; c) Cuando las argumentaciones o los fundamentos desarrollados en el recurso no tienen correspondencia con la causal que se hace valer. En lenguaje jurisprudencial esta de¿ciencia de proposición se enuncia bajo la fórmula de que “los hechos no constituyen la causal”. Un caso ya visto se identi¿ca con esta situación, vale decir, cuando se aduce –por ejemplo– la existencia de considerandos contradictorios al amparo de la causal del artículo 478 letra e), sobre decisiones contradictorias268; d) Cuando el recurso sólo contiene exposiciones o meras consideraciones generales que no explican ni sindican el vicio o error. Es el típico caso en que el recurrente se limita a formular su reclamo o denuncia de mero agravio, como si se tratara de un recurso de apelación, en lugar de enfocar su libelo para hacer patente la concurrencia de alguna de las causales de nulidad. 268 En los casos b) y c) antes referidos, resulta altamente discutible que puedan ser conside-

radas como condiciones de admisibilidad. De existir inconsistencias de esa índole parecerían más bien aspectos relacionados con una eventual interposición defectuosa del recurso. En cualquier caso, la discusión a veces tiene que ver más con la fase o etapa en que puede declararse tal deficiencia si se asume que el medio de impugnación no estaría en condiciones de ser aceptado. Con todo, ya advertimos que la definición no es irrelevante, porque puede tener incidencia para una eventual anulación de oficio, toda vez que –según entendemos– ella exige un recurso admitido a tramitación.

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6.2. Inadmisibilidad por falta de peticiones concretas Es igualmente frecuente que los recursos de nulidad no sean admitidos a tramitación al veri¿carse alguna de las de¿ciencias que se menciona: a) Cuando en el recurso no se consigna con la debida precisión la petición planteada al tribunal de nulidad. Este es un defecto que fue posible advertir en las etapas de inicio de la reforma procesal laboral, en que era común que se solicitara simplemente “revocar la sentencia” o “anular el fallo”, sin especi¿car, según procediere, si se pretendía reponer la causa a un estado determinado o si la pretensión era el pronunciamiento de una sentencia de reemplazo y el sentido en que ésta debía pronunciarse; b) Cuando la solicitud concreta que se plantea en el recurso no es concordante con el efecto que provoca la causal esgrimida. Así, por ejemplo, suele ocurrir que se pida el pronunciamiento de una sentencia de reemplazo cuando lo que corresponde es el “reenvío” del asunto al tribunal de base en un estado de sustanciación procesal determinado o, a la inversa, que se pida esto último cuando lo pertinente es dictar una sentencia de reemplazo269; c) Cuando en el recurso se consignan varias solicitudes y ellas no concilian entre sí. Nuevamente es aplicación del principio de la no contradicción, una cuestión de racionalidad básica. Normalmente se produce cuando se han formulado varias causales cuyos efectos son disímiles y el recurrente no toma la precaución de separar debidamente esas peticiones, de un modo correlativo a los distintos motivos de nulidad que esgrime. En palabras sencillas, lo que se hace es “mezclar” las peticiones en la parte ¿nal del recurso, omitiendo el necesario distingo de cuál de dichas pretensiones se identi¿ca con la o las causales de nulidad que hace valer y sin que, desde luego, se especi¿que que una la plantea en subsidio de la otra270. 269

En tal sentido, Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 9 de junio de 2011, Rol Nº 1.728-2010, disponible en www.poderjudicial.cl. Sin perjuicio de lo indicado, debe mencionarse que –en términos generales– es la ley (artículos 477 y 478 del Código del Trabajo) la que regula el efecto de la invalidación que sigue a las respectivas causales (anular el procedimiento y la sentencia o sólo la sentencia), de modo que una imprecisión o incorrección en tal sentido no tendría que determinar necesariamente la inadmisibilidad o el rechazo del recurso. 270 Como ejemplo de lo que se indica, Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 3 de junio de 2011, Rol Nº 92-2011, www.poderjudicial.cl. Con todo, de manera similar

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6.3. Inadmisibilidad por falta de preparación Conforme lo dispone el artículo 480 inciso ¿nal del Código del Trabajo, la falta de preparación es un motivo de inadmisibilidad. Sobre el particular y a objeto de evitar reiteraciones innecesarias, nos remitimos a lo expresado precedentemente sobre la preparación del recurso. B. LA PROPOSICIÓN MÚLTIPLE DE CAUSALES 1. GENERALIDADES El inciso ¿nal del artículo 478 del Código del Trabajo consulta la siguiente regla relacionada con el tema de la referencia: “Si un recurso se fundare en distintas causales, deberá señalarse si se invocan conjunta o subsidiariamente”.

Por lo pronto, de la norma legal transcrita es dable inferir algo que puede resultar demasiado obvio y evidente, que no por ello debe dejar de mencionarse, vale decir, que es perfectamente posible que en un mismo recurso se haga valer más de una causal. Ahora bien, siendo ese el caso, la ley manda señalar “si se invocan conjunta o subsidiariamente”. Hasta donde entendemos, esto ha generado di¿cultades y discrepancias en la práctica. Existen visiones distintas y la que se pasa a indicar es una más de las formas posibles de asumir ese imperativo. Si existen varias causales, la praxis ha demostrado que ellas pueden concurrir en relaciones diversas, esto es, en una relación de complementariedad, de contraposición, pero también de independencia. Por ende, la pluralidad de causales en un mismo escrito trae consigo la necesidad de discernir el signi¿cado que pude asignarse a esas modalidades, las implicancias que pueden traer aparejadas consigo e inclusive el orden que debiera observarse en su postulación.

Continuación nota 270 a las posibles imperfecciones de la fundamentación, la profundidad o entidad del defecto puede tener incidencia en el destino del recurso, toda vez que no es descartable que una inteligencia adecuada del libelo permita hacer, sin mayor esfuerzo, la correspondiente disgregación.

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2. LA PROPOSICIÓN CONJUNTA DE CAUSALES En relación a la formulación conjunta de causales, a nuestro modo de ver, existirían dos posibilidades: 2.1. Proposición conjunta propiamente tal: En una acepción literal o semántica, lo conjunto designa lo que va unido a otra cosa. De ahí que pueda sostenerse que la proposición conjunta alude al caso en que los múltiples motivos se esgrimen unos con otros en una composición complementaria o de soporte recíproco, porque así resulta necesario tanto a los ¿nes de provocar la invalidación de la sentencia impugnada como para de¿nir los alcances de la sentencia de reemplazo a que pueda haber lugar. Con estricto apego al sentido casi gramatical del instituto, se tiene entonces que la formulación “conjunta” comprende la hipótesis en que las causales interactúan de modo que la una precisa de la otra, de lo que se sigue que el éxito del recurso está condicionado a la con¿guración de todas ellas. Señalado en expresiones diferentes, la impugnación se sustenta de igual manera en los diversos motivos (causales) que se hace valer. Esta modalidad para esgrimir las causales no tiene tanto que ver con el modo de proposición asignado por el recurrente sino que –primordialmente– con la circunstancia de que la situación postulada, de suyo, así lo impone. Se dice esto último porque se ha advertido que en muchos recursos se esgrimen conjuntamente las causales sobre infracción de ley y sobre infracción de las reglas de la sana crítica, pero tras el estudio de la impugnación es posible concluir que –en verdad– el recurrente no está pretendiendo la modi¿cación de los hechos ni necesita hacerlo, puesto que lo único que plantea a la postre es una revisión del derecho aplicado, alrededor de los hechos que ha sido precisamente ¿jados en el fallo. En tal caso, no hay realmente una proposición conjunta. No pasa de ser un planteamiento inadecuado y prescindible. De consiguiente, el hecho que esté innecesariamente esgrimida la causal del artículo 478 letra b), no liberaría al tribunal de su deber de hacerse cargo del capítulo relativo a la infracción de ley, en el entendido que –en ese contexto– la otra causal (del artículo 477) es autosu¿ciente, se basta a sí misma. Por lo tanto, sólo cuando las causales tienen efectivamente esa cualidad de interrelación esencial y se las hace valer en forma conjunta, la consecuencia

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que se sigue es que la prosperidad del recurso queda sujeta a la aceptación o con¿guración de todas ellas. A diferencia de lo que pudiera parecer a primera vista, esta forma de proposición conjunta resulta verdaderamente necesaria en contadas ocasiones y responde a situaciones bastante particulares. En los párrafos siguientes mencionaremos algunos casos. 2.2. Proposición simplemente simultánea: Entendemos que en la mecánica del recurso es bastante más posible otra forma de proposición “conjunta” de varias causales, que deriva de una realidad indesmentible. En materias laborales es muy frecuente que los litigantes planteen al tribunal a quo una multiplicidad de peticiones concretas o de solicitudes, tales como el pago de horas extras, de diferencias de remuneración, cotizaciones y cobro de prestaciones en general, cada una de las cuales exige o supone un pronunciamiento o condena especí¿ca en lo dispositivo de las sentencias de¿nitivas. Esa realidad puede tornar necesario que los respectivos motivos de nulidad deban esgrimirse en el mismo recurso, cuando buscan impugnar esos distintos extremos del fallo. Normalmente acontece también que, además de diversos, esos extremos de la decisión son también independientes, de manera que –por derivación lógica– los fundamentos de refutación del recurso son igualmente autónomos, no precisan unos de otros. Como no tienen esa relación de complementariedad, una alternativa para hacer valer las causales sería el planteamiento subsidiario, pero el sustrato de ese modo de proposición es el de permitir la formulación de peticiones incompatibles. En la situación sugerida, los argumentos rara vez se conectan, de manera que difícilmente llegan a contrariarse entre sí. Si ese fuera el caso, no podría obligarse al recurrente a que los haga valer uno en subsidio del otro, ya que se le estaría forzando a renunciar a su reclamo respecto de un perjuicio determinado, no obstante que le afecta. Tampoco sería aceptable entender que se trate de un caso en que las distintas causales se interrelacionan o que tengan una vinculación de dependencia, de modo que la estimación del recurso exija la prosperidad de todos los motivos, precisamente porque no hay conexión. En consecuencia, habría que entender que, en tales hipótesis, la proposición conjunta adquiere la forma de lo simplemente múltiple y simultáneo, de lo que se sigue que las distintas causales podrían postularse de esa manera y que, por ende, exigirían un pronunciamiento especí¿co. Por lo mismo, pueden ser aceptadas todas, rechazadas todas, aceptadas

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algunas o desestimadas algunas. En otras palabras, debieran recibir un tratamiento equivalente al que –como pretensiones– tuvieron en la instancia respectiva. Por las mismas razones de independencia y autonomía indicadas, bajo determinadas condiciones y en la medida que se impugnen por separado distintas decisiones u omisiones del fallo impugnado, puede resultar factible que se propongan de modo “simultáneo” –en un mismo recurso– diversas infracciones de ley e, incluso, en conjunto con causales de orden formal (como falta de consideraciones u omisión de pronunciamiento), siempre que los respectivos planteamientos no comporten contraposición. Asumamos que el juicio versó sobre el cobro de indemnización por todos los años de servicios prestados por el trabajador (35 años) y sobre el pago de horas extraordinarias y que la sentencia acoge la primera con un tope de 11 años, pero rechaza la segunda, sin dar razones para ello. En tal caso, el recurrente estaría en condiciones de impugnar la primera decisión por una eventual infracción de ley y, respecto de lo segundo, por la causal del artículo 478 letra e), en relación a lo previsto en el artículo 459 numerales 4 y 5; todo ello, en forma conjunta. 3. LA PROPOSICIÓN SUBSIDIARIA DE CAUSALES Este caso implica que las varias causales se plantean de un modo sucesivo, esto es, una por vía principal y la otra o las otras sólo para el caso que sea desestimada la que respectivamente le preceda. El sentido esencial de esta exigencia sería observar el principio de la no contradicción o de la coherencia. Como se supone que los fundamentos y propósitos de las distintas causales no concilian entre sí, ya que se sostienen en razones que si bien corren por carriles diferentes, se contraponen e inclusive pueden apuntar a resultados disímiles (v. gr., unas a invalidar el proceso y obtener su reanudación y otras a lograr el cambio de la decisión), signi¿ca que deben postularse necesariamente de ese modo alternativo. Esto es de alguna manera asimilable a la idea que inspira o que subyace en el inciso segundo del artículo 17 del actualmente vigente Código de Procedimiento Civil, en cuanto permite plantear acciones incompatibles en una misma demanda, con tal que se lo haga para que deban ser resueltas “una como subsidiaria de la otra”. Ahora bien, el planteamiento subsidiario trae consigo que recae en el recurrente la decisión de asignar a las distintas causales (subsidiarias) la

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debida prelación o preferencia, toda vez que la aceptación de la primera hace que quede satisfecha su expectativa, tornando improcedente –por incompetencia– un pronunciamiento sobre los restantes motivos de nulidad. Siempre en esa misma línea de razonamiento, es preciso indicar que dentro de una misma causal no es posible postular conjuntamente argumentos incompatibles porque igualmente devienen en interposición defectuosa, de modo que lo propio es hacerlo en forma subsidiaria. Esto se veri¿ca a veces cuando se esgrime la causal del artículo 477, referida a la infracción de ley. Se ha detectado en la práctica que, al amparo de ese motivo de invalidación, el recurrente da por infringidas normas diversas, sustentando sus argumentaciones de un modo que resulta inconciliable. Veamos dos ejemplos: – Un empleador/demandado recurre de nulidad contra una sentencia que declaró injusti¿cado el despido, siendo condenado al pago de las indemnizaciones correlativas. En su recurso hace valer la mencionada causal, denunciando conjuntamente la infracción de los artículos 41, 172 y 160 Nº 7 del Código del Trabajo. En sus argumentos explica que existe error de derecho en la determinación de la base de cálculo de la indemnización (por la inclusión del anticipo de grati¿cación y de la asignación de movilización) y, al mismo tiempo, que los hechos establecidos en el fallo impugnado con¿guran la causal de despido reclamada. Ello supone que, simultáneamente, el recurrente está cuestionando el monto de las indemnizaciones, lo que signi¿ca que acepta la falta de justi¿cación del término de contrato, y, no obstante, acto seguido, pretende algo radicalmente opuesto, esto es, que no incurrió en la causal de terminación contractual invocada. Esas dos argumentaciones no pueden coexistir, de manera que es imperativo que deban formularse una en subsidio de la otra, en el orden que deriva de su efecto e incidencia. Naturalmente, primero el cuestionamiento principal (si los hechos encuadran en el artículo 160 Nº 7) y, en seguida, de modo subsidiario, el de naturaleza secundaria (la base de cálculo); – En un procedimiento de aplicación general, sobre indemnización por accidente del trabajo, el empleador demandado recurre de nulidad contra la sentencia de¿nitiva que le condenó al pago de indemnizaciones por concepto de lucro cesante, estimándose en dicho fallo que incumplió su deber de protección, de un modo culpable. En el recurso se esgrime la causal del artículo 477, sobre infracción de ley, denunciándose como reglas legales infringidas

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–de modo conjunto– las relativas a la responsabilidad contractual, a la culpa y al lucro cesante. Postula, al mismo tiempo, que el accidente del trabajo se debió al comportamiento culpable o negligente del trabajador y que a la cantidad ¿jada por concepto de lucro cesante debieron imputarse o deducirse los valores que el trabajador recibió por concepto de pensión de incapacidad. No es muy difícil concluir el carácter defectuoso de la interposición, toda vez que los argumentos no son conciliables. El primero se dirige a destruir un presupuesto de la responsabilidad, no hay culpa del demandado y, por ende, que no cabe condena alguna. En el segundo se asume la procedencia de esa misma condena que antes se cuestiona, desde que lo único que se busca es reducir el monto del resarcimiento. En resumen, los capítulos de impugnación tendrían que haberse formulado subsidiariamente. 4. LA FORMA DE ESGRIMIR LAS CAUSALES SUBSIDIARIAS Y EL ORDEN PARA SU PROPOSICIÓN

De¿nir el modo de interposición de las causales subsidiarias corresponde a una de¿nición estratégica del litigante, en función del objetivo que busque o que le sea posible alcanzar. De esto se siguen dos consecuencias: i) que es el recurrente y sólo el recurrente el único llamado a determinar cuál de las causales plantea primero, para cuyos ¿nes debe tener en cuenta que, de aceptarse la que plantee con preferencia de las restantes, va a provocar como efecto que el tribunal no pueda pronunciarse respecto de las demás. Por ende, la prioridad que debiera tener en cuenta el litigante tendría que estar determinada por la importancia del vicio o error, por la entidad del perjuicio y por las consecuencias que puedan derivarse del acogimiento de la causal respectiva, y ii) que, a su vez, el tribunal no podría desestimar el recurso aduciendo únicamente que correspondía esgrimir alguna causal antes que otra –como en el caso del empleador recurrente que cuestiona primero la cuantía de la indemnización ¿jada en un accidente del trabajo y luego la responsabilidad que le es atribuida– ni menos por razones de supuesta incompatibilidad, puesto que, precisamente, es lo que permite el planteamiento subsidiario. En el ejemplo, es indiscutible que lo más acertado sería la formulación inversa. Sin embargo, es el recurrente quien “corre el riego” de obtener menos de lo que pudo haber obtenido, porque si prospera su capítulo relativo a la

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cuantía de la indemnización, no habrá posibilidad de pasar al otro motivo de impugnación que es mucho más relevante. Empero, esa fue su opción. También es efectivo que se produce algún grado de “incomodidad” para el fallo del asunto, porque para resolver el primer capítulo el tribunal de nulidad debe partir de la base que se acepta la responsabilidad y, en el siguiente, el punto de partida es contrario: la falta de responsabilidad. Con todo, la incompatibilidad estaría salvada con la formulación subsidiaria. En cuanto al orden de planteamiento de las causales subsidiarias y la manera de hacerlas valer, las generalizaciones no son una vía segura y tampoco es fácil la entrega de reglas uniformes. Dejando a salvo situaciones excepcionales, podría señalarse algunos parámetros que están inspirados en la idea de una hipotética (más bien teórica) impugnación, porque se ensayará un modelo comprensivo de casi todas las causales, lo que difícilmente puede darse en la práctica, con esos rasgos de multiplicidad exagerada. Veamos: a) Si el recurso contiene causales múltiples y variadas, lo adecuado sería formular, en primer término, las causales de índole “adjetiva” (atingentes a la ritualidad o formas del proceso, v. gr., 477 primera parte, sobre vulneración de garantías en la tramitación del procedimiento, 478, letras a, d, e y f), y luego las de carácter “sustantivo” (referidas al derecho material o de fondo, esto es, 477, en sus respectivos extremos y 478, letras b y c). Dicho en palabras diferentes, la disposición natural de las cosas indica que primero debiera impugnarse el “continente” y sólo después de ello el “contenido”. Sin que importe una regla sacramental, sólo con ¿nes demostrativos de la secuencia que se insinúa, si se cuestiona la competencia, primero debiera esgrimirse la causal correlativa (478 letra a) del Código del Trabajo); enseguida, de ser el caso, debieran postularse –en subsidio– los defectos de procedimiento esenciales (477, sobre vulneración de garantías en la tramitación o 478 letra d), por falta de inmediación, por ejemplo); luego, de resultar procedente y en forma subsidiaria, tendrían que plantearse las de¿ciencias formales en la elaboración del fallo (478 letra e) del citado Código); si se pretende cuestionar los hechos, debiera promoverse subsidiariamente, a continuación, la causal del artículo 478 letra b), y, en ¿n, si después de todo ello se pretende propugnar la infracción de leyes que resuelven el asunto, habría que hacer valer, en subsidio, la causal respectiva del artículo 477; b) Respecto de la manera de hacerlas valer, siempre como regla general (que puede admitir excepciones), si el recurso contempla una causal de orden

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adjetivo o formal y otra de orden sustantivo o material, sería inadecuado esgrimirlas conjuntamente, porque el cuestionamiento del asunto de fondo normalmente supone aceptar la validez de las cuestiones formales. Así, no pareciera aceptable –por ejemplo– que se sostenga que una sentencia no contiene consideraciones para decidir si los hechos probados con¿guran un contrato de trabajo y que, de modo conjunto o simultáneo, se postule que es un error de derecho que la sentencia cali¿que la convención como constitutiva de ese contrato, porque –a ¿n de cuentas– puede importar que se estime jurídicamente equivocadas esas mismas razones que se tachan de inexistentes; o que en un juicio de despido se sostenga la concurrencia de la cosa juzgada sobre la separación del trabajador y, al mismo tiempo, que esa exoneración –que no tendría que ser nuevamente juzgada– ha tenido el carácter de justi¿cada, dado que esto último implica aceptar la renovación del juzgamiento. En similar sentido, si las varias causales –sean adjetivas (relativas a normas procesales) y/o sustantivas (relativas al fondo, esto es, reglas legales cuyo contenido consiste en crear, modi¿car o extinguir derechos y obligaciones)– comportan fundamentos que no concilian entre sí, lo aconsejable sería esgrimirlas en forma subsidiaria. Es de reiterada ocurrencia que los recursos deducidos no se sujetan a estos lineamientos, lo que normalmente se traduce en su rechazo. Sin embargo, debe hacerse una precisión y una reiteración. En el entendimiento que se tiene del tema, la que se ha postulado en las líneas que preceden corresponde a una proposición ideal que optimiza las potencialidades del recurso, pero su inobservancia no llega al extremo de autorizar el rechazo de la impugnación por la sola circunstancia que no se ha seguido esa disposición de las causales. Podría ocurrir, por ejemplo, que en el recurso se esgrima por vía principal una causal de fondo (477, sobre infracción de ley) y, en subsidio, otra de forma (478 letra e), por la falta fundamentación del fallo). Es razonable sostener que eso no es lo más acertado, porque el orden natural indicaría que debieron proponerse al revés. Con todo, ello no signi¿caría que el recurso deba fracasar por esa sola circunstancia. No hay contraposición, dado que las causales se plantean en subsidio. Al ser así, el tribunal de nulidad tendría que fallar el recurso, pronunciándose sobre sus fundamentos. De lo contrario, podría estar invadiendo un terreno que es propio de la opción y decisión que la ley asigna al litigante.

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5. SITUACIONES ESPECIALES SOBRE LAS CAUSALES MÚLTIPLES Y CONJUNTAS Entre las tantas situaciones que pueden producirse, surgen algunas que impresionan como pertinentes de abordar en forma especial. Entre ellas cabe referir las siguientes: 5.1. Pluralidad de capítulos de impugnación, postulados conjuntamente. Ocurre con frecuencia que bajo una misma ley que concede el recurso –normalmente la del artículo 477, segunda parte– el recurrente señala como infringidas diversas disposiciones legales. En casos como ese pareciera necesario desentrañar el tipo de argumentación empleado para sustentar dichas infracciones de ley, es decir, si se está en presencia de uno o de varios capítulos de impugnación. Por lo tanto, al margen de la variedad de leyes que se den por vulneradas, cuando en de¿nitiva el centro de gravedad del libelo está constituido por una sola gran argumentación, el rechazo de ese capítulo determina que no pueda prosperar el recurso. Algo similar acontecerá cuando existan varias razones concatenadas, pero en que una sola de ellas es la que sirve de sustento a las demás o cuando esas diversas argumentaciones están entrelazadas de tal manera que, cualquiera que falle, hace que las restantes queden sin sustento. Por lo tanto, a contrario sensu, si cada uno de los capítulos de impugnación es autónomo, de manera que por sí solos son capaces de conferir sustrato al recurso, signi¿ca que lo pertinente sería hacerse cargo de todos ellos, para el caso que deba desestimarse el recurso; o que baste pronunciarse sobre uno solo, cuando lo procedente sea acogerlo, en la medida que, por vías diferentes, apunten a un mismo extremo de la decisión. De modo distinto, si la autonomía está dada no sólo por la línea argumental sino también por la independencia de las decisiones que se cuestionan, querrá decir que en el fallo de nulidad deberán abordarse todos los capítulos que revistan esa cualidad, toda vez que de esa manera quedan coherentemente acotados los márgenes dentro de los cuales debe dictarse la sentencia de reemplazo. No está de más recordar que en el Código del Trabajo no existe una norma similar a la del artículo 384 del Código Procesal Penal que permite al tribunal de nulidad limitarse en su fallo a pronunciarse sólo sobre la causal o causales que permitan acoger el recurso, cuando fueren su¿cientes, lo que podría explicarse porque, en ese tipo de procedimiento, el efecto común u ordinario es la invalidación propiamente dicha, con reenvío, esto es, sin sentencia de reemplazo. En la comprensión que tenemos del asunto, al reemplazar la decisión sobre

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el fondo, la Corte que conoce de un recurso de nulidad laboral no estaría legitimada para resolver cuestiones que no hayan sido motivo que justi¿cara la invalidación de la sentencia recurrida. En resumen, siguiendo con el ejemplo de la causal de infracción de ley, en la sentencia de reemplazo únicamente podrían sustituirse las decisiones anuladas por su condición de jurídicamente equivocadas, cuando ese error ha sido precisamente demostrado en el fallo de nulidad. 5.2. Proposición conjunta de la causal de infracción de ley y de la causal relativa a infracción de las reglas de la sana crítica. Otra arista vinculada con el tema que se examina se re¿ere al modo en que debiera plantearse la causal del artículo 477 del Código del Trabajo, por infracción de ley, cuando también se postula la causal de su artículo 478 letra b). En lo inmediato, parece pertinente la salvedad que no sería estrictamente indispensable esgrimir ambas causales, aspecto que se intentará explicar más adelante. Admitiendo que pueda ser necesaria su formulación en un mismo recurso, todavía surge la duda si han de plantearse una en subsidio de la otra o de modo conjunto y, en esa última hipótesis, el orden para su planteamiento. Planteado grosso modo, la causal del artículo 477 del Código del Trabajo, sobre infracción de ley, supone circunscribir la impugnación al aspecto puramente jurídico del asunto, buscando exclusivamente la recta aplicación del derecho, de manera que opera en el entendido que los hechos ¿jados en la causa son aceptados por el recurrente. A su turno, la del artículo 478, letra b) tiene como objeto preciso alterar los hechos que se ha tenido por probados en la sentencia, cuando se desatienden las reglas de la sana crítica. Desde esa perspectiva, como sus ¿nalidades evidenciarían una contraposición esencial, no sería aceptable que se las haga valer en forma conjunta. O el error está en el establecimiento de los hechos, o el error se ubica en la aplicación del derecho. Esa sería la disyuntiva. Con todo, técnicamente resultaría valedera la proposición conjunta para el caso que se propugne la modi¿cación de los hechos asentados en el fallo y que, como consecuencia de los “nuevos” hechos a que habría lugar, tras la recta aplicación de las reglas de la sana crítica, se tendría como resultado que una ley determinada se dejó de aplicar o que se aplicó mal al caso con-

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creto, en su nueva con¿guración. Un ejemplo conscientemente simpli¿cado debiera contribuir a explicar lo sostenido. Supongamos que en una sentencia se establece como hecho que un trabajador no concurrió a sus labores los días 7 y 8 de noviembre de 2011, sin aviso y sin que existiera ningún antecedente o razón que pudiera explicar esa conducta, motivo por el que se declara justi¿cada la causal de despido del artículo 160 Nº 3 del Código del Trabajo, invocada por el empleador. Merced a la causal del artículo 478, letra b), el recurrente podría promover (y eventualmente obtener) la modi¿cación de ese fallo en cuanto asienta la inconcurrencia laboral en el día 8 de noviembre de 2011. De ello se seguiría que, en ese nuevo escenario fáctico, resultaría entonces infringido el artículo 160 Nº 3 antes citado, en la medida que termina siendo aplicado –por la vía de rechazar la demanda– a un caso para el que no fue previsto, desde que la norma supone inasistencias injusti¿cadas durante dos días seguidos, lo que haría también procedente la causal del artículo 477 del Código del Trabajo, sección ¿nal, por infracción del citado artículo 160 Nº 3. El explicado sería un caso típico de proposición conjunta propiamente tal, porque para que haya lugar al error de derecho que se postula es previo e indispensable que prospere la modi¿cación de los hechos. En otras palabras, el éxito de la causal del artículo 477, sobre infracción de ley, queda condicionado a la aceptación de la causal del artículo 478 del Código del Trabajo, letra b). En cuanto al orden de proposición de esas dos causales –cuando resulte posible hacerlas valer conjuntamente– si el recurso pretende la revisión de los hechos probados y al mismo tiempo el modo en que se ha aplicado el derecho atingente al caso, lo adecuado sería promover, en primer término, la causal relativa al control fáctico y luego la pertinente a la infracción de ley, porque para la aplicación de la norma jurídica siempre va a ser necesario que los hechos estén previa y correctamente ¿jados. De esto se sigue también que es necesario que en el recurso estén debidamente separadas las razones que sustentan una y otra causal271. Se dijo que, en situaciones como las del ejemplo, resulta discutible imponer la necesidad de postular ambas causales (la del artículo 477 271

ESPINOZA CASARES, Ignacio, ob. cit., p. 107.

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del Código del Trabajo, por infracción ley, y la de la letra b) del artículo 478). Si es efectivo que en el ejercicio de la jurisdicción los casos son solucionados conforme a la ley que rige un caso concreto, modi¿cado que sea el escenario fáctico, el error de derecho caería “por su propio peso”. Retomemos el mismo ejemplo anterior. En ese caso la aplicación del artículo 160 Nº 3 del Código del Trabajo opera bajo el supuesto que el trabajador tampoco asistió a sus labores el día 8 de noviembre de 2011, de modo que la sola circunstancia que esa inconcurrencia deje de ser un hecho de la causa, hace que –per se– resulte mal aplicada la norma legal aludida. Contribuye a sustentar este argumento considerar que el Código del Trabajo con¿ere un carácter autosu¿ciente a la causal del artículo 478 letra b), en la medida que el inciso segundo de dicho artículo dispone que la aceptación de un recurso por ese motivo, debe traer consigo el pronunciamiento de la sentencia de reemplazo. Con todo, las posiciones y algunos fallos –particularmente en materia de casación, cuando se trataba de las leyes reguladoras de la prueba– no son necesariamente uniformes en este aspecto y existe alguna tendencia proclive a entender que sería necesario esgrimir las dos causales. En abono de esta última manera de ver el tema involucrado, se sostiene que la modi¿cación de los hechos no es un ¿n en sí mismo sino que únicamente el medio para insertar el error de derecho o la infracción de ley que se propugna, de modo que el recurrente no debiera contentarse con refutar los hechos sino que tendría que conducir esa recti¿cación fáctica a una argumentación jurídica capaz de sustituir la decisión cuestionada. En otras palabras, si no demuestra –además– la consecuencia jurídica que deriva de ese nuevo contexto de hechos, su recurso quedaría desprovisto de objeto ¿nal272. Por lo tanto, al margen de las disquisiciones efectuadas, pareciera que lo aconsejable sería postular ambas causales. 5.3. La proposición conjunta de la causal del artículo 478 letra e) con la del artículo 478 letra b), sobre infracción de las reglas de la sana crítica. ¿Es posible? Como corresponde a una cuestión muy reiterada en los recursos, parece interesante hacerse cargo de esta situación para insistir en el ámbito de actuación de la causal sobre forma de la sentencia y la referida a la infracción de las reglas de la sana crítica. 272

ESPINOZA CASARES, Ignacio, ob. cit., p. 108.

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El artículo 456 del Código del Trabajo dispone lo que se transcribe: “Artículo 456. El tribunal apreciará la prueba conforme a las reglas de la sana crítica. Al hacerlo, el tribunal deberá expresar las razones jurídicas y las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia, en cuya virtud les asigne valor o las desestime. En general, tomará en especial consideración la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes que utilice, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador”.

La disposición legal que se trae a colación contiene regulaciones de diversa índole o naturaleza. El primero de sus incisos consagra a la sana crítica como sistema de valoración probatoria. En su inciso siguiente, parecieran verterse enunciados ambivalentes. De un lado, se contempla un mandato relacionado con la manera de elaborar el razonamiento probatorio, desde que se insta al juez a “expresar”, esto es, a manifestar, decir, dar a conocer. En otros términos, a “escribir en su sentencia”, las razones que tuvo en cuenta para asignar valor a las probanzas rendidas y/o para desechar la e¿cacia de los respectivos medios de prueba. Enseguida, le proporciona ciertas guías para esa actividad de evaluación: a) guías sobre el tipo, clase o naturaleza de las razones que debe manifestar –que comportan también su límite– (“jurídicas y las simplemente lógicas, cientí¿cas, técnicas o de experiencia”); b) guías sobre los lineamientos a los que puede sujetarse para formar su convencimiento (“la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes que utilice”), y c) guías sobre la corrección lógica de la decisión probatoria que adopte (“de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador”). Entendemos que todo lo que concierne al deber de “expresión”, se relaciona con una exigencia de orden procesal o funcional. Por lo tanto, se re¿ere a la forma de la sentencia. De allí que si ese imperativo no es acatado, se produce un vicio, un “error in procedendo”, que con¿gura la causal del artículo 478 letra e) del Código del Trabajo, en relación a su artículo 459 Nº 4. En lo restante, las infracciones a que pueda haber lugar –en los términos que pretendió explicarse en la parte pertinente de este trabajo– estarían comprendidas en la causal del artículo 478, letra b) del Código del

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Trabajo y, por lo mismo, atañen a una cuestión más sustantiva (el respeto de las reglas de la sana crítica). En la práctica, un número considerable de recursos fundamenta la causal del señalado artículo 478 letra b) en la circunstancia de que el juez no analizaría toda la prueba o no consignaría las razones que permitieran dar soporte a ese análisis. Aparentemente esto no sería acertado, porque, de ser efectivas esas falencias, signi¿caría que se ha omitido un requisito especí¿co (artículo 459 Nº 4), que la ley señala como condición para la validez del fallo (artículo 478 letra e) del Código del Trabajo). También sucede que los recurrentes hacen valer en forma conjunta esas dos causales, lo que tampoco sería correcto, porque se provoca contraposición. Al esgrimirse la causal del artículo 478 letra e) lo que se está haciendo es sostener que en el fallo no existen justi¿caciones que otorguen respaldo a la valoración probatoria, mientras que con la otra causal lo que en de¿nitiva se está diciendo es que esas motivaciones son equivocadas. No puede pretenderse, al mismo tiempo, que unas razones supuestamente inexistentes son también erradas, porque implicaría que existen. Las cosas no pueden ser y no ser a la vez. En efecto, la causal del artículo 478, letra b), del Código del Trabajo apunta a controlar la corrección material, la sustancialidad de las razones probatorias, la preservación y respeto de las reglas de la sana crítica. Por consiguiente, esa vía de impugnación concierne a una fase intelectualmente posterior. Necesita de la existencia de fundamentos en el fallo. Sólo si ellos están presentes es posible aducir que no se ajustan a los criterios y límites de valoración que la ley busca resguardar por intermedio de la citada causal de nulidad. Bajo las circunstancias explicadas no sería posible la formulación conjunta de esas dos causales. En principio, es una o la otra. Si no hay razones en el fallo, procede el motivo del artículo 478 letra e) del Código del Trabajo. Ahora, si la situación llegara a permitir que se formulen ambas –para cubrir la eventualidad que la Corte estime que la valoración probatoria está motivada– tendrían que hacerse valer, enseguida y de modo subsidiario, la causal del artículo 478 letra b) del mismo Código, de modo conjunto con la causal del artículo 477, sobre infracción de ley, cuestión que ya fue explicada. 5.4. El caso del aviso de despido cuestionado por no consignar los hechos en que se funda y la subsecuente omisión del análisis de la prueba producida sobre la justi¿cación del despido. Se ha observado en algunos casos que en

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la audiencia preparatoria se recibe la causa a prueba, se ¿jan como hechos a probar los relacionados con la motivación del despido del trabajador y que en la audiencia de juicio se rinde prueba sobre el particular. Sin embargo, en la sentencia de¿nitiva el juez argumenta que el aviso no cumple la exigencia del artículo 162 del Código del Ramo (“…el empleador… deberá comunicarlo al trabajador… expresando la o las causales invocadas y los hechos en que se funda”), de modo que estima improcedente e innecesario analizar los medios de prueba producidos en la materia, declarando injusti¿cada la separación del trabajador. La situación propuesta genera dudas acerca de cuál pudiera ser, teóricamente, la manera de impugnar una decisión de ese tipo. Es evidente que la sentencia carece de una exigencia formal (artículo 459 Nº 4 del Código del Trabajo, porque no analiza la prueba producida sobre los hechos que pudieran justi¿car el despido), pero lo es igualmente que se trata de una omisión sustentada en una motivación precisa, relacionada con la exigencia del artículo 162 y con el imperativo legal de que sólo pueden ser hechos a probar los que ¿guren como imputados en la respectiva comunicación, según lo dispone el artículo 454 Nº 1 del Código del Trabajo. Por consiguiente, ése es ¿nalmente el soporte de la resolución eventualmente susceptible de cuestionar. Huelga decir que no se alude a hipótesis de falta extrema en el aviso de despido, sino a casos en que el juez postula la necesidad de una imputación detallada, con toda menudencia. Podría sostenerse que no se trata de una cuestión de hecho, porque difícilmente va a estar discutido el texto del documento. Antes bien, normalmente el debate se re¿ere a si la comunicación satisface o no la exigencia del artículo 162 y/o si permite la producción de prueba, de la manera que indica el artículo 454, lo que lleva a que sea necesario discernir cuál es el sentido y alcance de las normas jurídicas que reglan la comunicación del despido, los propósitos perseguidos en ellas y, por ende, cuál debe ser el modo correcto de aplicarlas. Estaría involucrada entonces una cuestión de derecho, de subsunción, de contraste entre el aviso de despido y la regla que lo rige. Por lo mismo, un desacierto en esa operatoria pudiera signi¿car una infracción de tales normas, susceptible de reconducir a la causal del artículo 477, segunda parte273. Empero, el tema 273 Con todo, existen opiniones en sentido inverso, conforme a las cuales decidir si un aviso contiene o no contiene hechos, corresponde –valga la redundancia– a una cuestión de hecho, sensorial y no jurídica.

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¿nal sigue siendo la justi¿cación del despido. En consecuencia, partiendo de la base que hubo un yerro en el fallo al estimar que el aviso carecía de hechos o que no está fundado, signi¿caría que ya no puede sostenerse la falta del análisis probatorio pertinente. Por lo tanto, ahora sí, sería dable atribuir a la sentencia el defecto formal de desatención del requisito del artículo 459 Nº 4 que conduciría a la con¿guración de la causal del artículo 459 Nº 4. En la especulación efectuada, quizá tendrían que hacerse valer conjuntamente las causales aludidas, comenzando por la del artículo 477 del Código del Trabajo (para cuestionar la cali¿cación jurídica del aviso de despido), seguida de la que prevé su artículo 478 letra e), en la parte que corresponde (por la falta de análisis de la prueba). 6. FALTA DE EXPLICITACIÓN SOBRE EL MODO DE HACER VALER LAS CAUSALES

Como se ha visto, cuando el recurso se funda en causales distintas, el inciso ¿nal del artículo 478 del Código del Trabajo impone la exigencia de señalar si ellas “…se invocan conjunta o subsidiariamente…”. La ley no ha precisado la sanción para el caso que se omita ese señalamiento. Habría que descartar que se trate de un requisito de admisibilidad, porque no está expresamente considerado como tal, pero debe tener algún sentido y éste sería propender a la correcta interposición del recurso, de manera de conferir certeza a la ¿nalidad perseguida por el recurrente con la impugnación, posibilitando que el tribunal de nulidad quede en condiciones de saber cuál el reclamo, en qué consiste su protesta y, especialmente, cuáles son las resultas buscadas por el recurrente con su impugnación. Es atendible cuestionarse acerca del destino del recurso cuando se silencia el modo en que son deducidas las varias causales. Habría que distinguir, al menos, dos hipótesis: 6.1. Planteamientos incompatibles De lo que va dicho hasta ahora pareciera que lo verdaderamente relevante es evitar la contradicción, lo que se logra explicitando que las causales se esgrimen subsidiariamente. Por lo tanto, si nada se dice y se postulan causales que no concilian entre sí, es evidente que el recurso va a adolecer de una interposición o formalización defectuosa, lo que generalmente se traduce

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en el rechazo de la impugnación. El tribunal no podría escoger la causal que prevalezca, porque –de hacerlo– estaría abandonando su posición de imparcialidad. Ahora bien, parece necesaria una salvedad. A vía ejemplar, podría darse el caso que se esgriman tres causales en un mismo recurso y que la contradicción se produzca únicamente en dos de ellas. En tal caso, la interposición defectuosa sólo alcanza a esas dos causales, de lo que se seguiría que sería necesario un pronunciamiento sobre la restante274. 6.2. Planteamientos compatibles Es posible, ¿nalmente, que las diferentes causales armonicen entre sí o que no se contrapongan porque cuestionan aspectos diferentes del fallo y, luego, que del contexto y peticiones del escrito aparezca de un modo fácilmente deducible que se las ha hecho valer en forma conjunta o simultánea. Concediendo que se trata de una visión menos rigorista del asunto planteado, pudiera darse el caso que la de¿ciencia se traduzca en la ausencia de la sola mención literal de la voz “conjunta”, pero que ello Àuya de una adecuada interpretación del libelo y de la línea de argumentación seguida en su desarrollo, esto es, que del mismo surja que se trata de impugnaciones independientes o de causales que se sostienen recíprocamente. En derecho las cosas son lo que indica su naturaleza y contenido, más allá o más acá de la literalidad. Si ese fuera el caso, es decir, si la adecuada inteligencia del libelo, sin mayores esfuerzos ni disquisiciones, permite arribar a esa conclusión, no se ve inconveniente para asumirlo de esa manera275.

274 Este parecer podría inferirse de la resolución pronunciada por la Excma. Corte Suprema

al acoger un recurso de queja (Rol CS 3.237-2011, de fecha 8 de agosto de 2011) contra una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago (Rol Nº 74-2011, de 14 de abril de 2011), que había desestimado un recurso de nulidad penal sustentado en 4 causales, deducidas en forma conjunta, por considerar que al haber incompatibilidad entre dos de ellas no cabía pronunciamiento sobre las restantes. Ambos fallos disponibles en www.poderjudicial.cl. 275

De ese modo procedió la Corte de Apelaciones de Valparaíso en sentencia de 4 de junio de 2012 (fundamento segundo), recaída en ingreso Rol Nº 149-2012. En un mismo recurso se esgrimió la causal del artículo 478 letra b) del Código del Trabajo, para impugnar la declaración de injusti¿cado del despido y la causal del artículo 478 letra e), “extra petita”, para cuestionar que se hubiera condenado al pago de feriado anual no pedido en la demanda. El recurrente no precisó el modo de interposición de las causales, pero la Corte estimó que el recurso era “inteligible” y permitía comprender que se las hacía valer de un modo conjunto o simultáneo. Sentencia disponible en www.poderjudicial.cl.

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C. LA PRUEBA DE LA CAUSAL 1. GENERALIDADES A juzgar por lo que ha podido apreciarse en la práctica, aparentemente este es un instrumento poco utilizado por los recurrentes y, en las oportunidades en que busca usárselo, no es frecuente que se acierte con las modalidades y objetivos de esta prueba. Al mismo tiempo, la experiencia también da cuenta que en los tribunales de nulidad no siempre evidenciamos criterios uniformes e inequívocos acerca de los propósitos, alcance y aspectos formales relativos a este instituto. Todo esto pudiera explicarse por la escasa regulación del Código del Trabajo en la materia, lo que da espacio a disparidades y, dicho sea de paso, hace que las impresiones que se enuncia enseguida no tengan más connotación que caminos posibles para asumir el tema. Precisamente esos “vacíos” normativos aparentes –que en verdad no son tales– sugieren como pertinente esbozar algunas ideas sobre el particular. 2. LA FINALIDAD DE ESTA CLASE DE PRUEBA La regla legal respectiva, el inciso tercero del artículo 481 del Código del Trabajo, dispone en lo pertinente que: “…No será admisible prueba alguna, salvo las necesarias para probar la causal de nulidad alegada…”. Habría que partir señalando que este instituto no se re¿ere a la acreditación de los hechos atingentes a la controversia de fondo, vale decir, no signi¿ca la producción de prueba nueva o de prueba sobre hechos nuevos, ni menos importaría la posibilidad de reeditar la ya producida en el juicio276. Existe consenso en orden a que el recurso de nulidad no involucra ni constituye instancia y de ahí que deba concluirse que no resultarían admisibles ese tipo de probanzas. Aceptarlo importaría generar un juicio en sede de nulidad, lo que llevaría a desnaturalizar este medio de impugnación. Desde esa perspectiva, parece exacto sostener que la sentencia de¿nitiva dictada por el respectivo Juzgado de Letras del Trabajo es de “única instancia”. 276 De hecho el proyecto de la ley Nº 20.087 contemplaba una disposición que, aunque excepcionalmente, permitía rendir prueba documental en el tribunal de alzada, siempre que se justificara imposibilidad de haberla rendido en “primera instancia”, lo que –por cierto– no prosperó (artículo 497 del proyecto iniciado por mensaje).

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La prueba a que se alude en la norma legal es exclusivamente aquella dirigida a demostrar la concurrencia de los supuestos de hecho de la causal de nulidad que se hace valer, en los casos que necesiten ser acreditados. La necesidad a que se alude involucra que la con¿guración del motivo de nulidad precise tener como verdaderas o efectivas las cuestiones históricas que la componen (hechos), que las mismas tengan relación con las hipótesis fácticas previstas en la ley que concede el recurso (en el enunciado de la causal) y –lo que es especialmente importante–, que tales supuestos sean objeto de controversia, porque puede ocurrir que lo litigantes no discutan lo acaecido en el proceso y que circunscriban su debate a la consecuencias o efectos jurídicos de los hechos respectivos277. Consecuentemente, su ¿nalidad sería comprobar la efectividad del vicio o del defecto que se aduce como constitutivo del motivo de invalidación legal. Unos ejemplos podrían aclarar lo que se indica: 2.1. Si se hace valer la causal del artículo 478 letra a) del Código del Trabajo, por haberse dictado la sentencia por un juez inhabilitado por recusación, entonces el recurrente debería ofrecer y, en su momento acompañar, los documentos que den cuenta de ello, que debieran estar constituidos, v. gr., por la copia del escrito en que se formulara la recusación y la respectiva resolución de la Corte de Apelaciones que declara esa inhabilidad o que ha estimado bastante la causal, o 2.2. Si se aduce la causal del artículo 478 letra e), en relación a su artículo 459 Nº 4, por falta de análisis de toda la prueba rendida, habría que ofrecer y luego rendir como medio de acreditación la pista del registro audio en que conste la probanza silenciada, asumiendo que el audio es constitutivo de medio de prueba para estos ¿nes278. Su confrontación con el fallo tendría que dejar en evidencia el vicio que se reclama o, en ¿n; 2.3. Si se interpone el recurso por la misma causal del artículo 478 letra e), en relación a su artículo 459 Nº 4, en los casos de percepción errónea de 277

De momento que el Código del Trabajo no contempla un período de observaciones al recurso –tal como acontece en el artículo 382 del Código Procesal Penal– una alternativa posible para disipar si existe controversia sería conferir traslado de la petición de prueba de la causal o que en la audiencia de vista del recurso se oiga sobre el particular a la parte “recurrida”. 278 De acuerdo con lo que se explica más adelante, existen criterios según los cuales el registro de audio no es prueba que deba ofrecerse y rendirse, porque formaría parte de los “antecedentes del recurso”.

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la prueba producida, esto es, las situaciones en que el defecto consiste en que el juez atribuye a las partes, testigos o peritos dichos diferentes de los que realmente vertieron en la causa o asigna a los documentos una versión diferente de lo que en ellos consta, debiera observarse un proceder similar, o sea, ofrecer, como prueba a rendir posteriormente, la pista de audio en que haya quedado registrada la declaración (con la salvedad indicada, esto es, que se la considere como prueba) o, en su caso, el documento comprometido en el error de percepción, de manera que la comparación correspondiente permita hacer mani¿esta la imperfección denunciada. 3. CAUSALES SUSCEPTIBLES DE PRUEBA En lo que atañe al alcance de esa forma de acreditación, puede decirse que, en general, concierne sólo a las causales “adjetivas” o atingentes a defectos de procedimiento, de modo que estarían excluidas las causales del artículo 477, primera parte, sobre vulneración de derechos y garantías en la sentencia (en sus aspectos sustantivos279), la del artículo 477, segunda parte, sobre infracción de ley, la causal del artículo 478 letra c), sobre cali¿cación jurídica y la causal del artículo 478 letra b), todos del Código del Trabajo. Cabe reiterar que el objeto de esta clase de prueba es demostrar la concurrencia de los supuestos fácticos de la causal que se hace valer en el recurso, de modo que no podrían entenderse incorporadas en su ámbito las cuestiones atingentes al fondo del asunto. Es difícil imaginar cómo podría ser posible “probar” un error de derecho, una infracción de ley, una equivocada cali¿cación jurídica o que una decisión contenida en el fallo comporte la vulneración de un derecho asegurado en la Constitución Política de la República, sin que ello signi¿que retornar a los hechos debatidos en la causa. Menos posible resulta si se considera que todos los extremos aludidos atañen al juicio de derecho, al enjuiciamiento jurídico del asunto. Algo similar puede predicarse respecto de la causal del artículo 478 letra b) del Código del Trabajo, en la medida que se la considere inherente a la observancia de reglas de connotación jurídica a las que debe sujetarse el juicio fáctico del fallo. Los que son susceptibles de acreditar son los hechos de la causal y no los hechos de la causa. De ahí que su campo de acción esté circunscrito a la 279

Se excluyen casos como el referido en la nota Nº 74 de estos apuntes.

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constatación de los defectos de procedimiento o de los errores in procedendo. CHIOVENDA señala como una de las funciones del tribunal de casación la de examinar las actividades procesales y que para anularlas debe veri¿car que son defectuosas, de modo que ha de efectuar “un examen de hecho” dirigido a conocer cuál fue efectivamente la actividad realizada, en cuanto resulta de los autos del proceso280. En cualquier caso, no debiera olvidarse que en nuestro ordenamiento positivo el antecedente inmediato de la institución relativa a la prueba de la causal es posible encontrarlo en la normativa atingente al recurso de casación. Acontece que tanto los artículos 799 y 807 del Código de Procedimiento Civil como el artículo 542 del Código de Procedimiento Penal, limitan (o limitaban) la prueba de la causal al recurso de casación en la forma, y que el mismo artículo 807 del Código de Procedimiento Civil señala (o señalaba) de modo expreso que en el recurso de casación en el fondo no se admiten pruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en que haya recaído la sentencia recurrida, todo lo cual rea¿rma la aseveración planteada. 4. PRUEBA SUSCEPTIBLE DE RENDIR En lo que atañe al contenido, naturaleza o la clase de prueba aceptable, a falta de regla especial, habría que acudir a las normas generales sobre pertinencia, admisibilidad e idoneidad. Desde ese punto de vista, pudiera sostenerse que –en principio– no existirían probanzas excluidas a priori. Enseguida, la multiplicidad de situaciones que suele aportar la praxis hace bastante difícil postular reglas ¿jas o uniformes. Sin embargo, debe hacerse especial hincapié que se está en presencia de una hipótesis legal excepcional (“…No será admisible prueba alguna, salvo…”) y que los hechos a acreditar van a estar siempre determinados por las exigencias que deriven de la respectiva causal de nulidad. Al ser así, podría señalarse como parámetro que generalmente se tratará de pistas de audio, copias de actuaciones o de resoluciones, porque impresionan como los elementos aptos para asentar la ocurrencia de hechos o situaciones acaecidas en la sustanciación de la causa o en el pronunciamiento del fallo, que son los tópicos que pueden tener correspondencia con las respectivas hipótesis de nulidad que con280

CHIOVENDA, Giusseppe, ob. cit., volumen II, pp. 114 y 115.

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templan los artículos 477 y 478 del Código del Trabajo, en sus extremos correspondientes. Sin embargo, cabe hacer mención a posiciones conforme a las cuales el registro de audio no sería un medio de prueba de aquellos a los que implícitamente alude el inciso tercero del artículo 481, porque ese registro forma parte de los antecedentes del recurso, conforme se in¿ere del inciso segundo del artículo 480, que establece la obligación del tribunal a quo de remitirlo a la Corte, al conceder el recurso o al declararlo admisible. Por ende, los que así lo entienden, concluyen que la prueba a que se re¿ere la ley correspondería a otros elementos de convicción que no consten en el registro de audio. Con todo, siendo efectivo que existe la obligación de remitir el registro de audio con el recurso, podría sostenerse que la circunstancia de su remisión sólo tendría propósitos de expedición o de economía procesal y que la necesidad de contar con un registro íntegro de la audiencia debiera tener ¿nes demostrativos sobre el modo en que la misma se desarrolló, de la observancia de las formalidades respectivas y de las actuaciones realizadas en ella, en cuanto instrumento “apto para producir fe”, tal como lo dispone el artículo 425 inciso ¿nal del Código del Trabajo, es decir, como un medio de prueba inobjetable281. 5. SOLICITUD Y OFRECIMIENTO DE PRUEBA DE LA CAUSAL Una petición de esta clase está conformada por la solicitud propiamente tal y por el ofrecimiento de la prueba a producir. Desde luego, el recurrente debe pedir al respectivo tribunal que se acepte la producción de prueba de la causal, explicando cómo y por qué resulta necesaria. Por aplicación de las reglas generales, sería también necesario, al mismo tiempo, que señale y precise debidamente el o los medios de prueba de los que pretende valerse y los hechos que busca acreditar con

281 En la posición de estimar procedente el registro de audio como prueba de la causal, Corte

de Apelaciones de Santiago, sentencia redactada por la Ministra de ese tribunal, Jéssica González Troncoso, de 2 de mayo de 2011, motivos sexto a octavo, Rol Nº 1.687-2010. Disponible en www.poderjudicial.cl. Además, en la sustanciación de los recursos de nulidad penal, la Excma. Corte Suprema ha procedido en el entendido que el registro de audio constituye un medio de prueba de la causal, que debe ser ofrecida y que, por ende, puede ser rendida para acreditarla.

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esos medios, lo que –en rigor– constituye el “ofrecimiento”. Si se acepta que los registros de audio son “prueba” idónea para demostrar los hechos que sustentan la causal, habría que especi¿car la pista o tramo concreto del registro de audio donde constaría el hecho que pudiera constituir el vicio o defecto que se reclama. La observancia de dichas exigencias haría posible que el tribunal de nulidad esté en condiciones de resolver adecuadamente la solicitud de prueba, decisión que tendría que adoptarse antes de la vista del recurso (podría serlo por la sala tramitadora que examina la admisibilidad o, en su defecto, en la misma audiencia de vista del recurso). En lo que se re¿ere a la oportunidad para el ofrecimiento de esa prueba, para despejar cualquier duda sobre una eventual extemporaneidad, tendría que serlo al tiempo de presentación del recurso y en el mismo escrito que lo contiene, a la manera que dispone el artículo 359 del Código Procesal Penal282. En todo caso, con semejante objeto de precaver reproches de falta de oportunidad y ante las escasas certezas en la materia, resultaría igualmente aconsejable reiterar la petición respectiva ante el tribunal de nulidad, una vez que los antecedentes han sido ingresados a la Corte de Apelaciones283. 6. PRODUCCIÓN DE LA PRUEBA DE LA CAUSAL Finalmente, respecto a la forma de ejecución de esa prueba, tendría que darse aplicación a las reglas del procedimiento de aplicación general. Por lo tanto, una vez que el tribunal de nulidad ha aceptado la producción de la prueba ofrecida por el recurrente, tendría que rendirse de la manera que resulte concordante con el tipo o naturaleza de la prueba a realizar. En cuanto al momento especí¿co para la ejecución de la prueba ofrecida y admitida, debiera serlo en la misma audiencia de vista del recurso, esto 282 En el Código Procesal Penal, artículo 359, sobre prueba en los recursos, se indica expre-

samente que la prueba debe ser ofrecida “en el escrito de interposición del recurso”. 283 En la práctica, los litigantes plantean la solicitud en su recurso, a lo que el juzgado del trabajo respectivo suele proveer “ocúrrase ante quien corresponda” o con otra fórmula semejante que importa diferir el asunto y, sin embargo, los recurrentes no reiteran la solicitud en el tribunal de nulidad.

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es, al inicio de ella, antes de entrar a conocer las alegaciones sobre el recurso mismo y, por cierto, en presencia de quienes se personen a esa vista. Esto que se dice parece propio a la bilateralidad en la audiencia, en cuanto componente del debido proceso y como principio formativo legalmente recogido en el artículo 425 del Código del Trabajo. Así, por ejemplo, la circunstancia de que los registros de audio formen parte de la causa no tendría que signi¿car que el tribunal de nulidad pueda examinarlos por sí y ante sí284. En el contexto de un recurso de nulidad, en que el debate de las partes se circunscribe a la con¿guración de una causal determinada y, en lo especí¿co, a la concurrencia de los presupuestos fácticos capaces de constituirla, sería factible concluir que los litigantes están naturalmente llamados a intervenir en un acto tan fundamental como el de producción de ese tipo de prueba. En otros términos, tienen derecho a ser oídos.

284 Lo que también lleva a cuestionarse acerca de cuál podría ser la ocasión y forma alternativa de hacerlo. Resulta cuando menos discutible que dicho examen pueda hacerse después de oídas las alegaciones y más todavía que, en los hechos, pueda llevarse a cabo por uno solo de los integrantes del tribunal de nulidad.

CAPÍTULO VI EL FALLO DEL RECURSO DE NULIDAD SUMARIO: A. El tribunal decide el rechazo del recurso de nulidad. 1. Generalidades. 2. Rechazo por interposición defectuosa. 2.1. Por el modo de proposición de las causales. 2.2. Por contrariarse los hechos ¿jados en el fallo. 2.3. Por fundamentación defectuosa o insu¿ciente. 3. Rechazo por razones “de fondo”. 3.1. Por inexistencia del vicio o del error. 3.2. Por falta de relevancia. a) En causal de vulneración de garantías. b) En causal de error de derecho. c) En causales especí¿cas. B. El tribunal decide acoger el recurso de nulidad. 1. Generalidades. 2. Se anula el procedimiento y la sentencia. 2.1. En causal del artículo 477, primera parte. 2.2. En causal del artículo 478, letra a). 2.3. En causal del artículo 478, letra d). 3. Se anula únicamente la sentencia de¿nitiva. 3.1. Generalidades sobre reenvío y sentencia de reemplazo. 3.2. Hipótesis de sentencia de reemplazo. a) En las causales por errores “in procedendo”. b) En las causales por errores “in iudicando”. c) En la causal sobre valoración de la prueba.

Concluida la vista de la causa, el tribunal de nulidad puede adoptar tres actitudes, luego de haber conocido del recurso: rechazarlo, acogerlo, o bien, anular de o¿cio, si se cumplen las condiciones para ello. Además, es posible que surjan eventualidades particulares asociadas a los alcances de la invalidación de la sentencia (nulidad parcial o total del fallo) y a la corrección de errores que no signi¿quen anulación. Examinaremos inicialmente esas dos primeras posibilidades, dejando para su análisis por separado la actuación de o¿cio y las otras situaciones peculiares. A. EL TRIBUNAL DECIDE EL RECHAZO DEL RECURSO DE NULIDAD 1. GENERALIDADES El rechazo del recurso puede producirse por distintos órdenes de razones. Unas son de índole más bien formal, desde que conciernen al modo de proposición contenido en el recurso. Las rotularemos como de “interposición o formalización defectuosa”. En cuanto tales, ocupan un área difusa, susceptible de confundir con los criterios de inadmisibilidad, dependiendo de los límites que se asigne a ese tipo de examen. Si las exigencias de admisibilidad se asumen como meras condiciones de existencia, entonces las

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de¿ciencias de proposición del recurso, que rebasen ese margen, quedan reservadas para esta fase. De modo diferente, para quienes las condiciones de admisibilidad se entienden como un tamiz que apunta a algo más sustancial, exigiendo que el recurso esté provisto de coherencia y de sustento material, entonces este tipo de defectos suelen reprocharse en esa etapa inicial. Las otras razones de rechazo son de raigambre más sustancial, puesto que suponen desestimar la existencia del vicio o error que se aduce, o bien, aceptar su concurrencia, pero señalando la presencia de otras justi¿caciones que impiden el éxito del recurso. Esta clase de motivos los denominaremos como razones “de fondo”. 2. RECHAZO POR INTERPOSICIÓN O FORMALIZACIÓN DEFECTUOSA Entre los casos más frecuentes: 2.1. Por el modo de interposición de las causales Atañe a la posibilidad que el recurrente haga valer conjuntamente varias causales, que pueden contraponerse o cuando, siendo contradictorias, omita señalar el modo de esgrimirlas, vale decir, no tiene el cuidado de manifestar que las propone de modo subsidiario. Como se produce contradicción, los capítulos de impugnación no pueden coexistir, de manera que el tribunal no podría efectuar una suerte de elección o de de¿nición de cuál de las causales debiera prevalecer porque, de actuar de ese modo, comprometería su debida posición de imparcialidad. 2.2. Por contrariarse los hechos fijados en la sentencia Esta modalidad de formalización defectuosa se produce en las hipótesis en que se hace valer la causal de infracción de ley del artículo 477 y/o la de cali¿cación jurídica del artículo 478 letra c), dado que ambas imponen aceptar los hechos asentados en el fallo, de momento que –conceptualmente– signi¿can circunscribir la impugnación a las dimensiones puramente jurídicas del asunto. Es bastante común que los recursos sean desestimados en virtud de pretenderse la aplicación del derecho a una realidad distinta de la que Àuye de los hechos que se ha tenido por probados o por no probados

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en la sentencia recurrida. Tomando un ejemplo anteriormente utilizado, pero en el entendido que no se ha invocado una eventual infracción de las reglas de la sana crítica, un recurso sustentado en la causal del artículo 477, parte ¿nal, por infracción del artículo 160 Nº 3 del Código del Trabajo, estará destinado al fracaso cuando sus argumentaciones impliquen sostener que el trabajador tuvo razones para no asistir en alguno de esos días o que acudió a prestar sus servicios el 8 de noviembre o ambos días. Si así fuera, querría decir que antes de la impugnación propiamente jurídica era preciso modi¿car alguno de los hechos establecidos (a través de la causal del artículo 478 b) del Código del Trabajo); o bien, que resultaba indispensable incorporar algún hecho faltante (por medio de la misma causal del artículo 478 letra b) o por la del artículo 478 letra e), en relación al artículo 459 Nº 4, en este último caso, si hubiera prueba omitida que demostrara ese hecho). 2.3. Por fundamentación insuficiente o deficiente Puede darse el caso que el recurso esté formalmente fundamentado o que contenga una apariencia de fundamentación, pero que –en rigor– no logre explicar ni demostrar el vicio o el error que se arguye como justi¿cante para la invalidación reclamada. Las situaciones son múltiples y variadas. Entre ellas puede mencionarse algunas: a) En cualquiera de las causales, el recurso sólo contiene meras protestas o consideraciones de orden general que lo identi¿can más con la apelación que con el recurso de nulidad; b) En la causal del artículo 478 letra b), el recurrente se limita a discrepar del resultado de la valoración probatoria efectuada, a¿rmando simplemente que los hechos habrían sido probados o que ellos no habrían resultado acreditados; o bien no identi¿ca el hecho impugnado285 ni las reglas supuestamente vulneradas o tampoco argumenta sobre el modo en que tales reglas se habrían infringido ni la incidencia que ello tendría en la decisión probatoria cuestionada; 285 En general, no puede pretenderse que a través de esta causal el tribunal de nulidad lleve a cabo la revisión de cada uno de los hechos debatidos y de todos los medios producidos, porque, de aceptarse ello, significaría propiciar un reexamen del asunto, más propio de un recurso de apelación o de la doble instancia.

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c) En la causal del artículo 477, sobre infracción de ley, el recurrente no identi¿ca la norma legal vulnerada ni explica cómo se habría producido su infracción o no demuestra realmente la manera en que ello repercute en la parte dispositiva de la sentencia286; d) En la misma causal del artículo 477, sobre infracción de ley, el recurrente asevera que la ley aplicada por el juez en su sentencia no es la que corresponde a los hechos, pero no desarrolla sus fundamentos para señalar cuál sería entonces la que debiera aplicarse al caso concreto. 3. RECHAZO POR RAZONES DE “FONDO” En líneas muy generales, cuando se trata de este tipo de situaciones signi¿ca que en su sentencia el tribunal de nulidad responde directamente los planteamientos del recurso, desvirtuando sus fundamentos y explicando por qué no puede ser aceptado. Sin perjuicio de ello, hay también matices o algunas particularidades que merecen ser enunciadas: 3.1. Rechazo por inexistencia del vicio o del error denunciado Es constitutivo del rechazo propiamente dicho. El recurso no prospera porque no se ha producido ninguna vulneración de derechos o garantías constitucionales o porque en la sentencia se ha hecho una correcta inteligencia y aplicación del derecho o porque no existen los defectos formales que se aducen, o sea, no es efectivo el vicio ni el error aseverado por el recurrente. En de¿nitiva, el tribunal de nulidad llega a la conclusión que no se ha con¿gurado ninguna de las causales postuladas en el recurso. 3.2. Rechazo por falta de “relevancia” En el capítulo correspondiente de este trabajo, relativo a las causales genéricas del artículo 477 del Código del Trabajo, se hizo especial referencia 286 Nuevamente es preciso advertir que una decisión de esta clase suele estar determinada por el rigor formal que se asigne al recurso, porque podría ser bastante que el recurrente denuncie y demuestre el error de derecho, de manera que sea fácilmente identificable la regla específica que entiende vulnerada y la incidencia que ello tiene en la decisión.

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a este factor de entidad, como condición necesaria para el éxito del recurso. Importa tanto un límite para las pretensiones del recurrente como para una eventual actuación, inclusive de o¿cio, por parte del tribunal de nulidad. En consecuencia, hipotéticamente es factible que se haya veri¿cado un vicio o que en la sentencia se exprese algún tipo de error jurídico y que, a pesar de ello, deba desestimarse la impugnación del litigante. Analizaremos este condicionamiento, en función de las distintas categorías de causales de nulidad: a) Falta de relevancia en la vulneración de garantías: A modo de explicación, pensando especí¿camente en la garantía del debido proceso, puede decirse que no existe un proceso perfecto, en términos que las eventuales falencias deben ser juzgadas conforme a un criterio de “razonabilidad”, en relación a las circunstancias concretas del caso y entendiendo que se produce una natural tendencia de las personas a cometer errores, de manera que “las imperfecciones que necesariamente existirán pueden o no cuestionar la legitimidad del juzgamiento, según afecten o no su razonabilidad”287. El recurso de nulidad no está llamado a promover el purismo formal absoluto. Es preciso que se trate de un vicio relevante, de naturaleza tal que “contamine” la decisión, en términos que la nulidad se impone como el medio indispensable y, sobre todo, ineludible, para restablecer el imperio del derecho. Por lo tanto, tratándose de la causal sobre vulneración de derechos y garantías, relacionadas con el debido proceso, si la de¿ciencia producida no ha signi¿cado para el litigante un impedimento en el ejercicio de algún derecho ni ha importado alguna limitación esencial, quiere decir que el recurso debe ser desestimado. En de¿nitiva, este tipo de impugnación exige, por lo pronto, que el recurrente señale las normas o garantías del procedimiento infringidas y, luego, debe demostrar que ello le ha provocado indefensión, entendida en este caso como un perjuicio efectivo y no meramente presunto. De esa manera y, en lo inmediato, no habrá indefensión cuando se dispuso de la posibilidad y no obstante ello no se ejerció el derecho reclamado o cuando el derecho fue ejercido (casos en los que, más exactamente, no existe vulneración). En lo que resulta especialmente pertinente para los efectos que

287 DUCE, Mauricio, MARÍN, Felipe y RIEGO, Cristián, “Reformas a los Procesos Orales: Consideraciones desde el Debido Proceso y Calidad de la Información”, en Justicia Civil: Perspectivas para una reforma en América Latina, Centro de Estudios de Justicia de las Américas, Santiago, 2008, pp. 20 y 21 (disponible en www.cejasamericas.org).

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se pretende destacar, no habría relevancia cuando la reparación del defecto que se alega, en un juicio hipotético racional, de inclusión o de exclusión, no haría variar el resultado producido, es decir, no tiene el poder necesario para cambiar la sentencia dictada. Por ejemplo, la ejecución de algún medio probatorio obtenido o producido ilícitamente, que no es considerado en el fallo, no tendría por qué provocar su invalidación; o el caso en que, no obstante que se le ha tomado en cuenta, no acarrearía necesariamente su nulidad si existen otras pruebas incuestionables que también sustentan el juicio fáctico, lo que dejaría en evidencia la falta de sustancialidad de la vulneración. Todo ello, sin perjuicio de la salvedad que más adelante se expresa, respecto de las causales de índole procesal, cuyas advertencias pueden aplicarse a esta hipótesis. b) Falta de relevancia del error de derecho: En la causal sobre infracción de ley es exigible la inÀuencia sustancial en lo dispositivo del fallo. Como se dijo, esto signi¿ca que la supresión intelectual del error debe tener la potencialidad necesaria para modi¿car, por sí solo, la decisión o el resultado. Por ende, si la ley sustantiva o de derecho material que asume como infringida el recurrente no es la que resuelve el asunto, el recurso fracasa. Algo semejante sucede cuando el fallo está fundamentado en razones variadas y el recurrente impugna sólo una de ellas o cuando la razón impugnada no es la que sostiene la decisión del asunto. c) Falta de relevancia en las causales especí¿cas: En lo que concierne a las causales del artículo 478 del Código del Trabajo, cabe reiterar lo expresado anteriormente sobre el particular y la regla del inciso tercero de esa norma legal, de acuerdo con la cual “no producirán la nulidad aquellos defectos que no inÀuyan en lo dispositivo del fallo”. En situaciones como ésa se produce una situación similar a la que ha sido precedentemente reseñada, en el sentido que también resulta necesaria la realización de un juicio hipotético. Sin embargo, a lo señalado cabe añadir algunas consideraciones relacionadas con ciertas causales de naturaleza formal o adjetiva y, en particular, aquellas que puedan traducirse en una falta de motivación del fallo o una motivación viciada del mismo, caso en el que ha de veri¿carse igualmente un juicio de inclusión o de supresión mental hipotética, según lo imponga la de¿ciencia reclamada. Volvamos al ejemplo que lo comprometido sea algún medio probatorio juzgado como esencial en el recurso y que se desatendió en el fallo. Evidentemente, no habrá relevancia si el

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medio que se omite no ha sido válidamente producido. Con todo, acontece que puede haber situaciones en que ello no sea así, de modo que el juicio hipotético hará necesario que el tribunal de nulidad realice el ejercicio de incluir o de excluir la probanza involucrada. Expresado en términos exageradamente simpli¿cados, la cuestión que suscita dudas se re¿ere, v. gr., a si la sola circunstancia que se omita el análisis de un medio de prueba o que el mismo sea parcialmente examinado, debe conducir necesariamente a la invalidación de la sentencia. La solución pasaría por un necesario examen y consideración del material probatorio restante o disponible, a objeto de de¿nir si esos otros antecedentes bastan para mantener el juicio fáctico. Ocurre que cuando se trata de juzgar la su¿ciencia de las razones probatorias no es fácilmente distinguible el deslinde que separe el control de la motivación, de la actividad de valoración de las pruebas. Habrá quien piense que, en tal evento, el tribunal de nulidad estará, lisa y llanamente, valorando las probanzas o, que es lo mismo, realizando un juicio de valor sobre el mérito de la prueba producida288. B. EL TRIBUNAL DECIDE ACOGER EL RECURSO DE NULIDAD 1. GENERALIDADES Como cuestión previa, parece pertinente insistir en que la actuación anulatoria del tribunal de nulidad tiene únicamente lugar cuando se veri¿que la concurrencia de algún defecto de actividad relevante o de algún error de carácter sustancial y decisivo. Seguidamente, que la Corte puede resolver el aspecto de fondo sólo en aquellos casos en que la ley se lo ha 288

En relación a este tema, ver la opinión de Daniela Accatino. Explica que en sentencias de recursos de nulidad en materia penal, las Cortes observarían una concepción vacilante sobre el alcance del control de la justificación, puesto que –en general– la jurisprudencia se limitaría a efectuar una revisión puramente formal del razonamiento probatorio, excluyendo el control sustancial de la valoración de la prueba (un juicio sobre su suficiencia). Empero, existen otros fallos que para estimar configurado el vicio –asilándose en el artículo 375 del Código Procesal Penal (“…no causan nulidad los errores de la sentencia recurrida que no influyeren en su parte dispositiva…”)– exigen que la omisión o defecto en la valoración de la prueba tenga el efecto de disminuir o aumentar la suficiencia probatoria, de modo que permita tener o no tener por acreditado un hecho, según se trate de una sentencia absolutoria o condenatoria. Remarca que esa clase de juicios hipotéticos no son otra cosa que valorar la suficiencia o insuficiencia del material probatorio restante. ACCATINO, Daniela, “Forma y Sustancia…”, ob. cit., pp. 353 y 354, 360 y 361.

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permitido y, por cierto, en la medida que se haya producido la invalidación de la sentencia. He aquí una diferencia fundamental con la apelación. En teoría, mientras pende el recurso de apelación no existe ninguna sentencia ¿nal, de manera que nada obsta para efectuar un reexamen integral y directo del asunto. De hecho, se ha llegado a explicar que en tanto sea apelable, la sentencia de primer grado es una mera “posibilidad de sentencia”, de modo que lo que es objeto del examen del juez de segunda instancia no es la sentencia de primer grado, sino que, derecha y directamente, la relación jurídica controvertida289. Lo que se dice tiene también estrecha relación con la categoría de medio de gravamen que se asigna a la apelación, en cuanto persigue la modi¿cación de lo resuelto en primera instancia, sin mediación alguna, versus los que se designan como medios de impugnación que se dirigen a restar validez a la sentencia por de¿ciencias en su elaboración o en el proceso que la genera, categoría esta última a la que pertenece el recurso de nulidad, toda vez que la actividad de revisión y de eventual modi¿cación de lo decidido exige previamente un juicio de validez del fallo o del procedimiento y sólo una vez que se ha concluido que existe un defecto capaz de anularlo, puede provocarse el reexamen, en el sentido que es posible dictar la sentencia de reemplazo290. Realizado ese preámbulo, lo que interesa destacar son los efectos que se siguen cuando el recurso es acogido. Como consecuencia de ello pueden producirse dos situaciones diversas, dependiendo de la causal que se ha estimado con¿gurada, es decir, la anulación del procedimiento y de la sentencia o únicamente la anulación de la sentencia de¿nitiva. En las líneas que siguen nos referiremos brevemente a ello. 2. SE ANULA EL PROCEDIMIENTO Y LA SENTENCIA Este efecto puede tener lugar en alguna de las siguientes hipótesis: a) Cuando concurre la causal del artículo 477, primera parte, por la vulneración de derechos o garantías producidas en la tramitación del procedimiento, y b) Tratándose de la con¿guración de las causales de las letras a) y d) del artículo 478 del Código del Trabajo. 289

CHIOVENDA, Giusseppe, ob. cit., volumen II, p. 110.

290 NÚÑEZ VÁSQUEZ, J. Cristóbal, ob. cit., pp. 46 y 47; MOSQUERA RUIZ, Mario y MATURANA MIQUEL, Cristián, ob. cit., pp. 55 y 56.

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En todos esos casos, opera lo que se conoce como la regla del “reenvío”291. Como el defecto evidenciado consiste en un apartamiento relevante de las formas legales del procedimiento o en una desviación que comporta indefensión o afectación de los derechos fundamentales insertos en la ritualidad del proceso, lo que corresponde es devolver el asunto al tribunal inferior, dejándolo en un punto anterior al de la veri¿cación de ese vicio. Esto es propio de cualquier nulidad, en el sentido que la invalidación de un acto determinado trae consigo la necesidad de dejar sin efecto las actuaciones posteriores, que estén ligadas o que dependan de ese acto viciado. Por lo tanto, al acogerse un recurso por alguna de las causales señaladas, la Corte debe determinar en su sentencia de nulidad el estado en que deja el procedimiento y, de resultar procedente, ha de ordenar la remisión de los antecedentes al juez no inhabilitado que corresponde, para que continúe con la sustanciación del asunto hasta su conclusión de¿nitiva. Cabe enfatizar, entonces, que en casos como los aludidos el tribunal de nulidad no adopta una decisión sobre el fondo de la pretensión. Dicho en términos sencillos, no resuelve si se acoge o se rechaza la demanda, por ejemplo. Sólo ejerce los que la doctrina denomina como jurisdicción o competencia “negativa”. En concreto, los efectos de la anulación pueden diferir dependiendo del motivo o causal que la justi¿cara. Veamos: 2.1. Causal del artículo 477, primera parte El estado de reposición de la causa dependerá del momento procesal, del trámite o actuación que exprese la vulneración de derechos o garantías producidas en la tramitación del procedimiento. Por lo tanto, dicha restitución podrá ir desde el instante en que se admite la demanda, pasando por el emplazamiento y llegando hasta la veri¿cación de la audiencia preparatoria o de juicio. La reanudación del proceso puede disponerse a partir de cualquiera de esas fases o desde algún trámite intermedio, de acuerdo con el tipo o naturaleza del vicio que se hubiere detectado. 291 Expresión que empleamos por el peso de la tradición y para diferenciarla de la sentencia

de reemplazo. En verdad no existe “reenvío” en términos exactos, porque con ello se significaba la remisión de los autos al tribunal de instancia para que tomara de nuevo la decisión y acá existe nulidad y la reposición de la causa a una posición determinada, con el objeto que se continúe con la sustanciación en el punto que corresponda.

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2.2. Causal del artículo 478, letra a) Conforme se ha visto, contempla distintas situaciones, que pueden dar lugar, también, a distintas consecuencias. A saber: 2.2.1. Si la anulación tiene que ver con la incompetencia relativa, lo propio sería anular, declarar la incompetencia y ordenar al juez de la instancia que remita los antecedentes al tribunal que se ha entendido competente; 2.2.2. Si el recurso se ha acogido por incompetencia absoluta, lo correspondiente sería anular lo que se haya actuado (todo el juicio o únicamente aquello que concierna a la materia ajena al asunto laboral292), disponiendo que el actor acuda ante el tribunal llamado a conocer de su pretensión; 2.2.3. Si el motivo de la anulación se sustenta en la inhabilidad del juez que dictó la sentencia (sea por implicancia o recusación), habría que disponer la reposición de la causa al estado de veri¿carse una nueva audiencia de juicio, ante juez no inhabilitado. Sobre esto, dos explicaciones: a) No cabría ordenar la reposición de la causa al estado de ejecutarse nuevamente la audiencia preparatoria porque la causal se con¿gura cuando el juez está inhabilitado para dictar la sentencia. Si la implicancia o recusación atañe a fases anteriores, podría tratarse de una vulneración del debido proceso y, por lo mismo, de una causal diferente; b) Tampoco podría disponerse directamente la dictación de una sentencia por un juez no inhabilitado, por respeto al principio de la inmediación y por imposición de las reglas de los artículos 427 y 460 del Código del Trabajo que proscriben absolutamente que la sentencia pueda ser dictada por un juez que no ha intervenido en la audiencia de juicio, es decir, que no ha tomado contacto directo con las pruebas. 2.3. Causal del artículo 478, letra d) La causa deberá ser repuesta al estado de veri¿carse alguna de las audiencias en las que se produjo la delegación de facultades o en cuya veri¿cación 292 Podría darse el caso que la incompetencia no se refiera a la materia u objeto del juicio en su integridad, como acontece con demandas reconvencionales o con excepciones ajenas a la naturaleza laboral. V. gr., cobro de pagarés suscritos por el trabajador.

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no estuvo presente el juez respectivo, es decir, a la audiencia preliminar/ preparatoria o a la audiencia de juicio. 3. SE ANULA ÚNICAMENTE LA SENTENCIA DEFINITIVA Este efecto puede generarse en alguna de las hipótesis que se indica a continuación: a) por la con¿guración de la causal del artículo 477, primera parte, del Código del Trabajo, cuando la vulneración sustancial de derechos o garantías se produce en la dictación de la sentencia; b) por la concurrencia de la causal del artículo 477, segunda parte, del Código del Trabajo, sobre infracción de ley, y c) por la aceptación del recurso por las causales del artículo 478 letras b), c), e) y f) del Código del Trabajo. En todos esos casos la Corte debe dictar la correspondiente “sentencia de reemplazo”, es decir, no sólo está llamada a invalidar la decisión del tribunal de base sino que debe sustituirla, pronunciando otra en su lugar. En esta materia existen tópicos diversos que deben ser analizados, de los cuales entendemos necesario hacer algunas referencias generales sobre el reenvío y la sentencia de reemplazo y, de modo muy especial, sobre el ámbito o competencia del tribunal de nulidad en el pronunciamiento de la sentencia de reemplazo, particularmente en función de los hechos establecidos en la sentencia impugnada. 3.1. Generalidades sobre el reenvío y la sentencia de reemplazo Recordemos que la casación nació como un mecanismo político de defensa del ordenamiento jurídico, de tutela de la norma legal abstracta –asumida como expresión de la voluntad del poder legislativo–, protección que se expresaba en la invalidación de la sentencia, cuando llegaba a contrariar el mandato del monarca o el mandato popular, en su caso. Originariamente el órgano de casación no era un tribunal y de ahí que nunca tomaba la decisión. Se limitaba a anular y a reenviar el asunto al juez de la instancia, para que éste adoptara una nueva resolución. Históricamente, el mantenimiento de ese sistema en el derecho comparado generó demoras irracionales en la ¿nalización del proceso y disputas absurdas entre las Cortes de Casación y los tribunales de instancia, cuando éstos se resistían a resolver el asunto

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de un modo coherente al motivo de la anulación, dando lugar a casaciones sucesivas inaceptables. La contracara del reenvío es la dictación de la sentencia de reemplazo. Las resistencias a permitir que el tribunal de casación o de nulidad ejerza la jurisdicción positiva, esto es, que pueda sustituir la decisión errada o viciada, pronunciándose sobre el fondo del caso, parecieran sustentarse en el propósito de impedir que contamine su función de tribunal de derecho con las cuestiones de mérito, evitar que por esa vía el recurso pueda convertirse en una nueva instancia. En contraposición a ello, GUASP plantea que la limitación de la casación (o nulidad) a la mera eliminación del fallo de instancia, sin decidir el fondo del asunto, convierte a lo que es un tribunal auténtico en algo distinto, un órgano político, porque la ¿nalidad del proceso de impugnación no admitiría ese tipo de distinciones293. En el rigor doctrinario más estricto o purista de la casación, o de la nulidad, el pronunciamiento de una sentencia de reemplazo sólo debiera producirse cuando la invalidación se dispone en virtud de defectos sustanciales o de fondo y no de forma, máxime si se está en presencia de procedimientos basados en la oralidad. Si los defectos conciernen a la ritualidad o a los medios que la ley ha previsto para garantizar que la decisión sea el fruto o resultado de un proceso debidamente conducido, entonces signi¿ca que la sentencia queda afectada por esas de¿ciencias, de manera que lo correspondiente sería volver a hacer lo realizado incorrectamente, observando esta vez las formas violentadas. De modo diferente, si el error se contiene en la decisión misma, la de¿ciencia se supera corrigiéndola, enmendándola, cambiando la decisión. Esos criterios no son tan absolutos en materia laboral, conforme pasa a explicarse. Se ha sostenido en este trabajo que no parece discutible que el recurso de nulidad laboral tuvo su fuente de inspiración más cercana en el recurso de nulidad que contempla el Código Procesal Penal. Sin embargo, en el aspecto que se examina, ese Código de enjuiciamiento optó por una solución sensiblemente diferente. En materia penal la regla general es el “reenvío”. En efecto, la gran mayoría de las causales de nulidad dan lugar a la realización de un nuevo juicio, en términos que las posibilidades para que el 293

GUASP, Jaime y ARAGONESE, Pedro, ob. cit., p. 503.

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tribunal de nulidad emita una decisión sobre el fondo del asunto tienen un carácter marcadamente excepcional, quedando reducidas a los casos en que se veri¿ca un error estrictamente jurídico –que no alcanza a las formalidades del juicio ni a los hechos que se dieran por probados– y siempre que la actuación subsecuente importe favorecer al imputado294. En cambio, en materia laboral se tiene que no sólo defectos de inequívoco alcance sustancial sino que también otros de orden formal, como son los comprendidos en el artículo 478 letra e) del Código del Trabajo, pueden dar lugar a la sentencia de reemplazo. Inclusive, cuando menos nominalmente, son más las hipótesis de sentencia de reemplazo, que aquellas en que lo procedente es ordenar la realización de un nuevo juicio o la reanudación del procedimiento. El camino escogido en materias laborales tiene un derrotero muy diferente y hasta podría decirse que acá la regla general es el pronunciamiento de una sentencia de reemplazo y que el reenvío constituye la excepción. Todavía más, si se aguza un poco la mirada, podría advertirse que los casos de reenvío (artículo 477, por vulneración de derechos y garantías en la tramitación del proceso, y artículo 478 letras a) y d) del Código del Trabajo), en verdad no son tales, toda vez que el asunto no es redirigido directamente al tribunal del juicio para que tome una nueva decisión sobre el caso, sino que se trata de hipótesis de invalidación o de nulidad del proceso propiamente dicha, porque lo que se hace es dejar sin efecto lo actuado para que se continúe con la tramitación de la causa, por quien corresponda y en el estado que corresponda. La amplitud del reemplazo de la decisión es una opción de política legislativa, que podrá ser discutible, que podrá reprobarse por comportar una especie de riesgo exagerado para la oralidad –particular-

294 El exceso de celo en materia procesal penal, para preservar la inmediación, ha generado

indirectamente efectos indeseados como la “inhibición o retraimiento impugnatorio” del que habla Ignacio Barrientos Pardo (“Irracionalidad y desproporcionalidad del sistema recursivo penal: Tres ejemplos”. Disponible en www.cejasamericas.org). El autor citado asocia tales consecuencias a un entendimiento restrictivo de la reformatio in peius por parte de los tribunales, porque en su concepto una visión integral de ese principio tendría que conducir a que la sentencia del segundo juicio nunca debiera ser más gravosa que la impuesta en el primero. Entendemos que ese efecto no querido puede también explicarse por la amplitud excesiva de las hipótesis de reenvío o, que es lo mismo, por la restricción desmesurada de las posibilidades de dictar sentencia de reemplazo. Resulta difícil de entender la razón que pueda justificar el impedimento para que sea el tribunal de nulidad quien tome la decisión de fondo, por ejemplo, en casos de falta fundamentación, de incongruencia o de vicios parciales, susceptibles de acotar, cuando la decisión de reemplazo deba ser absolutoria o derivar en una pena menor que la inicialmente impuesta en el juicio invalidado.

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mente, tratándose la causal prevista en el artículo 478, letra e), por omisión de requisitos del fallo– pero que muy probablemente está inspirada en la necesidad altruista de otorgar la debida celeridad en la sustanciación de los asuntos y en la necesidad, quizá “profana”, de ahorrar recursos económicos, siempre escasos en países emergentes. En cualquier caso, el reenvío –en su forma de repetición del juicio– tampoco representa necesariamente un valor en sí mismo. La práctica en materias procesales penales ha dado cuenta de un efecto de “simulación” que tiene el primer juicio, en el sentido que se provoca una suerte de “mejoramiento arti¿cial” de la calidad de la prueba. Las partes, los testigos y los peritos ya saben lo que tienen que decir y cómo decirlo en el segundo juicio, porque adquieren una especie de destreza tras la veri¿cación del juicio que resultara anulado. 3.2. Hipótesis de sentencia de reemplazo Adelantábamos que la dictación de la sentencia de reemplazo es una obligación del tribunal de nulidad cuando la invalidación se produce por alguno de los motivos consultados en la materia. Dentro de esas causales existen algunas de indudable naturaleza sustantiva o de fondo (relativas a errores “in iudicando”), otras de carácter derechamente formal, o más identi¿cables con reglas procesales (referidas a “errores in procedendo”) y otra, de naturaleza especial, referida a la valoración de la prueba, que contempla el artículo 478 letra b) del Código del Trabajo. Procuraremos analizar cómo debiera procederse en uno y otro caso: a) Causales por errores “in iudicando”: En términos esenciales, se hace referencia a las causales que prevé el artículo 477, sobre infracción de derechos y garantías constitucionales, cometidas en la sentencia; el mismo artículo 477, sobre infracción de ley, y la del artículo 478 letra c), sobre equivocada cali¿cación jurídica. La doctrina incluye también en esta clase de errores los relacionados con la vulneración de la cosa juzgada, pero para efectos del tratamiento de este tema la ubicaremos entre los errores “in procedendo”. Quedó señalado precedentemente que dos de las tres situaciones que se consultan el artículo 477 del Código del Trabajo pueden dar lugar a la dictación de una sentencia de reemplazo. Ya ha sido comentada en otras publicaciones la sensible omisión legislativa, en el sentido que sólo para

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el caso de las causales previstas en el artículo 478 del Código del Trabajo se precisó debidamente cuándo debe dictarse esa sentencia y cuándo ha de disponerse la reanudación del procedimiento. Con todo, por las razones que fueron antes esbozadas (en el capítulo de las generalidades), aparentemente lo correcto sería emitir la correspondiente sentencia de reemplazo en los aludidos casos del artículo 477. Primero, porque en ninguna de esas situaciones se hace lugar a la nulidad por de¿ciencias atingentes a las formalidades del procedimiento; enseguida, porque tampoco se compromete la inmediación, en la medida que los cuestionamientos atañen a la solución estrictamente jurídica del asunto, es decir, los hechos se mantienen inalterados, y, en ¿n, porque la celeridad, la economía procesal y la necesaria coherencia determinan que deba ser el tribunal de nulidad quien decida el caso, ya que ha sido éste quien estableció el error que propiciara la nulidad, en términos que un proceder diferente haría que carezca de mayor sentido reenviar el asunto al tribunal de base para el solo efecto que dicte un fallo que debiera ser concordante con una invalidación que no dispuso y con la que, inclusive, pudiera no estar de acuerdo. Como cuestión relevante, cabe insistir en que en este tipo de causales está únicamente comprometido el enjuiciamiento jurídico del asunto, de manera que la misma restricción a la que debe sujetarse el recurrente –cuando propone su recurso– es la que debe observar el tribunal de nulidad al pronunciar la sentencia de reemplazo, vale decir, los hechos no se tocan. La sentencia de reemplazo debe emitirse a partir de esos hechos y con estricta sujeción a ellos. Esto que se dice lo expresa (o expresaba) con meridiana claridad el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, al disponer que debe dictarse “sobre la materia del juicio que haya sido objeto del recurso, la sentencia que crea conforme a la ley y al mérito de los hechos tales como se han dado por establecidos en el fallo recurrido...”, lineamiento que es perfectamente atingente en la materia. A lo expresado sigue señalar que la dictación de esa sentencia de reemplazo tendría que llevarse a cabo de un modo que resulte concordante con la razón y con el alcance del motivo que diera lugar a la respectiva invalidación, ya que es ésa la justi¿cación que legitima la anulación dispuesta. Resulta inevitable recordar a este respecto que la competencia del tribunal de nulidad está limitada por la causal que se haya hecho valer y en virtud de la cual se ha llegado a acoger el recurso. Ése es uno de los sentidos que

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cabe asignar a su naturaleza de “derecho estricto” y a la restricción que encierra el inciso tercero del artículo 479 del Código del Código del Trabajo al disponer que “Una vez interpuesto el recurso, no podrá invocarse nuevas causales”. En una ejempli¿cación algo reduccionista del tema, si la invalidación se sustenta en la errónea aplicación del artículo 172 del Código del Trabajo, por lo que se estimó como una equivocada determinación de la base de cálculo para las indemnizaciones de un despido injusti¿cado, la Corte no tiene competencia para pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de esa exoneración. Por lo tanto, en la sentencia de reemplazo únicamente podría declarar la respectiva condena por los montos que se ha considerado correctos. b) Causales por errores “in procedendo”: Merece la pena precisar que bajo esta denominación se agrupa a las causales del artículo 478 letra e), en todas sus manifestaciones (sentencia formalmente defectuosa, por falta de requisitos y por decisión incongruente) y la de la letra f) del mismo artículo 478, sobre cosa juzgada. Por lo pronto, debe advertirse que en estas situaciones la ley no ha impartido indicaciones para la manera (no el sentido) en que debe extenderse la sentencia de reemplazo, limitándose a expresar que deberá dictarse “la sentencia correspondiente con arreglo a la ley”, emulando la regla del artículo 786 inciso tercero del Código de Procedimiento Civil. En una concepción extrema del aspecto involucrado, a veces se sostiene que como el fallo es invalidado, desaparece, se torna inexistente, de modo que el tribunal de nulidad pasaría a ocupar la posición del tribunal de base, lo que daría pábulo para que adopte la decisión subsecuente con plena libertad. Al margen que en derecho las generalizaciones suelen resultar casi imposibles y en todo caso, riesgosas, entendemos difíciles de aceptar visiones tan absolutas. Pareciera que existen restricciones. Todas las que pueden derivar de la naturaleza del recurso, de las postulaciones y debate, de los alcances del vicio, de la con¿guración de la causal aceptada y, en ¿n, de la competencia asignada al tribunal de nulidad. En lo inmediato, ha de compartirse las ideas de Fernando ATRIA, cuando señala que una de esas limitaciones consiste en que, no obstante que la cosa juzgada o las decisiones incongruentes (“ultra petita”, “extra petita” o “infra petita” y decisiones contradictorias) atañen a causales ligadas a las

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formas, la Corte está igualmente vinculada por las cuestiones fácticas, tal como se han establecido en el fallo recurrido, porque para la sentencia de reemplazo las partes no tienen la posibilidad de hacer nuevas alegaciones (se pronuncia separadamente, sin nueva vista); porque de un modo diferente el tribunal de nulidad se transformaría derechamente en uno de instancia; porque no se ha demostrado la existencia de un error en la determinación de los hechos ni ha sido ésa la razón de la invalidación, y porque sólo de ese modo puede quedar delimitada de una mejor manera su competencia. Ejempli¿ca que si el motivo del exceso es la concesión de intereses, pues entonces basta con “recortar” la decisión dada de más. No entenderlo así, remarca, daría a entender que el vicio que posibilita la invalidación no es más que una excusa para abocarse al conocimiento (íntegro) del caso. El mismo autor advierte, en lo que se coincide igualmente, que una de las zonas más grises en esta materia corresponde al caso en que la anulación se produce por la omisión de requisitos de la sentencia295, particularmente cuando ello roza o alcanza la valoración de la prueba. En diversas partes de este trabajo se ha insistido en forma persistente acerca de la importancia capital de la motivación fáctica y en las de¿ciencias relacionadas con ella que pueden dar lugar a la invalidación. También se adelantó que una de las eventualidades más problemáticas podía ser el caso en que el juez deja de analizar determinados medios de prueba o en que sólo los examina parcialmente. En principio, ello pudiera justi¿car la anulación. Puede haber casos “sencillos” para el fallo de reemplazo, determinados por la falta de complejidad del debate (controversia reducida a aspectos mínimos, v. gr., el pago de una cotización previsional) o por la naturaleza de la prueba involucrada (estrictamente documental, por ejemplo) y por la poca densidad de los restantes elementos probatorios, si los hubiere. Sin embargo, podrá haber casos complejos (con profusión de prueba y debates centrales, v. gr., la existencia de hechos que puedan con¿gurar la relación laboral), situaciones en que, aun prescindiendo de la naturaleza del medio probatorio silenciado, discernir sobre la entidad del vicio y su inÀuencia en la decisión no es un tema menor, porque hacerlo implica un ejercicio de proyección o de prognosis sobre la incidencia que tendría el medio omitido, en circunstancias que valorar en sana crítica supone la apreciación no sólo individual sino conjunta de los medios de prueba, en su relación –de corroboración o de contraposición– de unos frente a otros, con lo que se involucrarían otros 295 ATRIA,

Fernando, ob. cit., pp. 321 y 322.

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medios que sí fueron apreciados por el juez y que no fueron percibidos por el tribunal de nulidad. La solución de¿nitivamente no es fácil y hasta puede decirse que su búsqueda no ha terminado. Las experiencias que podrían recogerse de la casación no son necesariamente trasladables al recurso de nulidad, por la simple (más bien compleja) razón que los sistemas procesales y probatorios, las reglas de valoración, no resultan asimilables. Escrituración versus oralidad, mediación versus inmediación, prueba legalmente tasada versus sana crítica. Con todo, podría sostenerse, como un mero criterio orientador, que la percepción de las pruebas y los hechos asentados por el juez del juicio, deben prevalecer hasta cuanto sea posible, de forma que la intervención del tribunal de nulidad se circunscriba estrictamente a los márgenes acotados del vicio que pueda dar lugar a la invalidación. En la Ley de Jurisdiccional Social de España se consultan reglas que, con matices, van en esa línea. Así, el artículo 202.2, relativo al recurso de suplicación (“casación chica”, como la designan los españoles), prevé que cuando el fallo recurrido incurre en el vicio de incumplir las reglas reguladoras para su elaboración, puede dictarse sentencia de reemplazo siempre que sea su¿ciente el relato de hechos de la resolución recurrida y en la medida que pueda completarse por el cauce procesal correspondiente. Reglas similares se contemplan en el artículo 202.3, relativo a ese mismo recurso, y en el artículo 215 letras b) y c), referidas al fallo de reemplazo cuando se estima (acoge) un recurso de casación296. De otro lado, si el defecto se re¿ere a un aspecto o parcela del asunto, sólo esa porción puede ser tocada. Todo esto que se insinúa tiene mucho que ver con la coherencia que ha de existir entre el motivo de la invalidación y el contenido de la sentencia de reemplazo. Creemos evidente que esta última nunca tendría que rebasar los límites que hayan quedado ¿jados en la sentencia de nulidad. No hay un “borrón y cuenta nueva”. Es verdad que la Corte de Apelaciones actúa en esto en una doble función. Primero, como tribunal de nulidad, para juzgar la concurrencia de un vicio que autorice disponer la invalidación del fallo; enseguida, sólo después que ha de¿nido el defecto, precisándolo, delimitándolo, es decir, una vez que ha justi¿cado su resolución de acoger el recurso, sólo entonces puede actuar como si fuera un tribunal de instancia –sin serlo en el sentido clásico de la expresión– modi¿cando la decisión que esté afectada por el vicio que ha de¿nido, pero únicamente en aquella parte que se encuentre exactamente afectada con la de¿ciencia. Que el tribunal de nulidad, del modo indicado, 296

El texto de la ley puede consultarse en www.boe.es.

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pueda llegar a ocupar la posición del tribunal del juicio, no signi¿ca que pase a serlo, no quiere decir que lo reemplace. Se trata más bien de una ¿cción, cuya ¿nalidad es posibilitar la sustitución de la decisión viciada. c) En la causal por errores en la valoración de la prueba: Se comprenden bajo esta hipótesis las situaciones contempladas en la causal del artículo 478 letra b) del Código del Trabajo. Indudablemente, en este caso el tribunal de nulidad no queda vinculado por los hechos asentados por el juez del juicio, en la medida –por cierto– que el motivo de la invalidación sea precisamente la circunstancia que se han vulnerado de un modo “mani¿esto” las normas de apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, puesto que de eso trata, de revisar los hechos ¿jados y, de resultar procedente, reemplazarlos, pero en función de modi¿car la decisión, que sólo podría enmendarse de un modo que armonice con la alteración fáctica a que se haya hecho lugar. Podrá haber también casos en que el error resulte susceptible “encapsular” y que no contamine íntegramente todos los extremos del fallo, de manera que la variación de los hechos tendría que circunscribirse a ello, en cuanto sea posible. Ahora bien, hemos dicho con anterioridad que esta causal supone la revisión o control de los criterios de validación probatoria, el respeto de las reglas de la sana crítica, y que esa actividad se ejecuta a partir de la motivación de la sentencia, a través de la fundamentación fáctica contenida en el fallo. Por lo tanto, para que opere esta causal es menester que en la sentencia impugnada quede expresado todo el proceso intelectual de valoración probatoria efectuada por el juez de base. Deben contemplarse, por ende, la reseña del contenido de los medios de prueba, la interpretación que de ellos ha hecho el sentenciador, las razones de exclusión o de depreciación de las probanzas, su análisis individual y comparativo, las inferencias que va obteniendo a partir de ellos, con indicación de las reglas de experiencia, técnicas, cientí¿cas o jurídicas de las que se ha servido para esos ¿nes y, genéricamente señalada para estos efectos, la conclusión o decisión probatoria a la que accede. De observarse ese derrotero, cuando el tribunal de nulidad examina la motivación está premunido de todos los datos que le permitan de¿nir lo acertado o desacertado del juicio fáctico. No valora de nuevo las pruebas. Lo que lleva a cabo es un análisis del empleo de las reglas de la sana

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crítica. Por lo tanto, aun cuando sea posible modi¿car los hechos, no debiera comprometerse la inmediación, puesto que lo que tendría que hacerse es demostrar el uso incorrecto de tales parámetros, identi¿cando las inferencias erradas y haciendo patente que se han obtenido incorrectamente. En suma, se examina una actividad intelectual y no sensorial. Por lo mismo, lo que reemplaza el tribunal de nulidad son las conclusiones fácticas, el resultado de la valoración. Y esto, como dice Juan IGARTÚA, lo puede hacer cualquier observador racional aunque “se halle en ultramar”297. En los ejemplos dados como casos de eventual vulneración de las reglas de la sana crítica298 es posible advertir que una hipotética sentencia de nulidad y de reemplazo no precisaría percibir la prueba producida ni violentaría la inmediación puesto que –desde la información contenida en la sentencia impugnada– el tribunal de nulidad puede estar en condiciones de llevar a cabo un nuevo juicio fáctico. En esos ejemplos, está dentro de lo realizable concluir que el trabajador efectivamente sustrajo las prendas de vestir (ejemplo Nº 1) o que el (otro) trabajador realmente fue despedido en forma verbal en las circunstancias y en el día que asevera en su demanda (ejemplo Nº 2).

297 IGARTÚA

SALAVERRIA, Juan, ob. cit., p. 162.

298 Ver capítulos 4.1 y 4.2, en el apartado referido a la causal del artículo 478, letra b) del Código del Trabajo.

CAPÍTULO VII SOBRE CIERTAS SITUACIONES EN PARTICULAR SUMARIO: A. Anulación de o¿cio por la Corte. 1. Consideraciones Generales. 2. Requisitos de la actuación o¿ciosa. 2.1. Existencia de un recurso admitido. 2.2. En virtud de un motivo distinto del señalado en el recurso. 2.3. Justi¿cada sólo en causales del artículo 478. 2.4. La actuación debe ser a favor del recurrente. 3. Actuación enteramente o¿ciosa. B. La nulidad parcial. 1. Preámbulo. 2. Consideraciones preliminares. 2.1. En cuanto al carácter de los recursos. 2.2. En cuanto a las limitaciones del tribunal de nulidad. 2.3. En cuanto a los efectos de la nulidad en general. 3. Soluciones posibles. 3.1. Errores de decisión o de fondo. 3.2. Errores de actividad. 3.3. Situaciones especiales. C. La corrección de o¿cio de la sentencia, que no importa nulidad. 1. Preámbulo. 2. Recti¿caciones en la parte expositiva. 3. Recti¿caciones en la parte considerativa. 3.1. Errores de derecho sin inÀuencia. 3.2. Simples de¿ciencias. 4. Recti¿caciones en la parte dispositiva.

A. ANULACIÓN DE OFICIO POR LA CORTE 1. CONSIDERACIONES GENERALES Una de las características comúnmente predicadas respecto de la nulidad procesal es que para su declaración es necesario que medie la solicitud de parte legitimada para hacerlo. La nulidad debe alegarse. Excepcionalmente, la ine¿cacia de los actos procesales puede ser declarada de o¿cio por el tribunal, siempre que la ley autorice esa forma de intervención y en la medida que se trate de vicios o defectos que comprometan el interés social o el orden público, de modo que el juez se ve legitimado para intervenir, precisamente en defensa de esos valores, cuando están involucradas actuaciones que atañen a la validez o e¿cacia de actos esenciales en el proceso, tales como el emplazamiento, la capacidad de las partes o la competencia absoluta. Eso, en términos generales. En el procedimiento laboral y, especí¿camente, a propósito del recurso de nulidad, la posibilidad para que el tribunal de nulidad actúe motu proprio, de propia iniciativa o más exactamente con prescindencia de la causal y/o de los argumentos planteados por el recurrente, está autorizada en el artículo 479 inciso tercero del Código del Trabajo.

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De acuerdo con la norma legal citada “…la Corte, de o¿cio, podrá acoger el recurso deducido por un motivo distinto del invocado por el recurrente, cuando corresponda a alguno de los señalados en el artículo 478”. En principio, pareciera poco feliz la expresión empleada en la norma legal de permitir a la Corte “acoger” el recurso deducido cuando, en verdad, se está haciendo algo diferente, como es actuar de o¿cio. No obstante, con ello puede estarse signi¿cando que ha de existir algún grado de conexión entre el proceder de o¿cio del tribunal con la parte que ha protestado contra la decisión que le afecta y, particularmente, con el interés que ella manifestara como comprometido. Por ende, pareciera que esas posibilidades o¿ciosas no son ilimitadas. En lo inmediato, impresiona como atendible sostener que no sería aceptable actuar de o¿cio a favor de quien no ha recurrido, entre otras derivaciones299. 2. REQUISITOS DE LA ACTUACIÓN OFICIOSA Además de lo expresado, de la norma legal transcrita es posible postular que para que haya lugar a una actuación de o¿cio serían necesarias las condiciones siguientes: 2.1. Debe existir un recurso admitido, precisamente porque en la regla legal se alude a la posibilidad de “acoger el recurso deducido por un motivo distinto”, de lo que se sigue que, cuando menos, el recurso tiene que haber superado esa etapa preliminar de admisibilidad; 2.2. Debe basarse en un “motivo distinto” del postulado por el recurrente. Cierta doctrina sostiene que una causal es de composición compleja. Está conformada por la cita de la ley que la establece, lo que es propiamente la “causal” [Por ejemplo, el artículo 478 letra a) del Código del Trabajo], y por las razones o hechos que la constituyen en el caso especí¿co (el “mo299 No obstaría a lo expresado la situación regulada en el artículo 480 inciso cuarto del Código

del Trabajo, en el entendido que la consultada en esa norma no sería una actuación de oficio sino que la irradiación de los efectos de un recurso de nulidad acogido. La regla equivalente en el Código Procesal Penal (artículo 360) reafirma esta aseveración, desde que dicha norma está referida a las “Decisiones sobre los recursos”. Además, como el artículo 480 del Código del Trabajo no hace distingo alguno, significaría que en dicha regla estarían incluidas las causales del artículo 477 que, como es sabido, no permiten una actuación de oficio.

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tivo”). Sin embargo, entendemos que cuando la ley se re¿ere al “motivo”, está expresando una idea omnicomprensiva, desde que alude a todas las causales del artículo 478 (“cuando corresponda a alguno de los señalados en el artículo 478”). Consecuentemente, habría margen para considerar que la invalidación de o¿cio pueda sustentarse en fundamentos distintos de los planteados por el recurrente, en términos que nada obstaría para que se trate de la “misma” causal esgrimida en el recurso, esto es, de la misma ley que recoge ese motivo, aunque por razones diferentes, y que también sería procedente la anulación de o¿cio por razones y por una causal, diferentes de las postuladas en el recurso, sin perjuicio de la conexión a que se hace referencia en el numeral 2.4. de esta enunciación; 2.3. Sólo puede sustentarse en alguna de las causales consultadas en el artículo 478 del Código del Trabajo. Esta exigencia está determinada por el texto legal expreso, porque la ley ha circunscrito a esas hipótesis la eventual actuación de o¿cio. Parece razonable cuestionarse acerca de cuál podría ser la razón que se tuvo en vista para restringir la actuación de o¿cio exclusivamente a las causales del artículo 478 del Código del Trabajo. Una explicación posible para esa limitación sería que tales causales comportarían para los legisladores la con¿guración de vicios o errores –que están detalladamente especi¿cados en la ley– de una entidad tal que les habría llevado a adoptar las precauciones necesarias para impedir su consumación de¿nitiva, ampliándose las posibilidades de reparación. Esto sería coherente con las hipótesis que en derecho comparado y en el propio ordenamiento nacional (procesal penal), son designadas como “motivos absolutos” de nulidad, para denotar la idea de la gravedad que encierra el vicio, pero en el entendido que se trata de vulneraciones catalogadas o especí¿cas del debido proceso. Es más, la doctrina asume que en tales casos concurriría una suerte de presunción legal sobre la relevancia del defecto que haría ineludible la invalidación300. Sin embargo, a diferencia de las materias procesales penales, el Código del Trabajo contempla en el artículo 478 causales que se apartan de esa matriz uniformadora del debido proceso (como es posible advertirlo en el artículo 374 del Código Procesal Penal), toda vez que se incluyen causales que no 300

Con todo, la jurisprudencia ha hecho notar que, sin embargo, la propia ley que instituye tales motivos relativiza su carácter absoluto (como indicativo de anulación ineludible) al disponer una regla que señala que los defectos que carecen de influencia en lo dispositivo no causan nulidad, como acontece con el artículo 375 del Código Procesal Penal y con el penúltimo inciso del artículo 478 y con el inciso 3º del artículo 482, ambos del Código del Trabajo.

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están directamente relacionadas con ese derecho fundamental, como es el caso de los motivos relacionados con la infracción de las reglas de la sana crítica y el referido a la cali¿cación jurídica de los hechos. Así las cosas, no queda muy claro el criterio seguido para incluir las causales aludidas o para excluir las del artículo 477, de una eventual anulación de o¿cio; 2.4. Debe favorecer a quien recurriera y en función de la pretensión planteada en el recurso desestimado. Esto comporta una limitación implícita y está relacionada con el sentido rogativo de los recursos. Son las partes las que deben o pueden promover la actividad de los tribunales y éstos, a su vez, sólo están legitimados para ejercer sus atribuciones en función del perjuicio que ellas lleguen a manifestar. Por consiguiente, no estaría permitido actuar más allá de lo que se ha pretendido plantear al tribunal de nulidad, ni que éste lo haga en bene¿cio de quienes no ejercieron los derechos que el ordenamiento jurídico les franquea301. En consecuencia, ha de existir algún nexo entre la anulación de o¿cio del tribunal de nulidad y lo que se ha denunciado o reclamado por el recurrente. 3. ACTUACIÓN ENTERAMENTE OFICIOSA Existen determinadas reglas de procedimiento a las que se asigna el carácter de orden público, vale decir, aquellas en cuyo establecimiento se reconocen consideraciones de interés general que, como tales, son inclusive superiores al interés de los propios litigantes y que, por lo mismo, no resultan disponibles, no son susceptibles de convalidación por las partes ni menos por el tribunal. En relación con ello, se habla también de ciertos antecedentes o condiciones indispensables para que el proceso pueda considerarse como válido y e¿caz, señalados por la dogmática como “presupuestos procesales”, cuya denominación y tratamiento pionero se atribuye al jurista Oskar Von Bülow302. Al margen que la doctrina 301

Desde luego, lo que se afirma deja a salvo la situación prevista en el inciso cuarto del artículo 480 del Código del Trabajo, aunque en sentido estricto esa no es una actuación de oficio, porque allí no se trata del ejercicio de una facultad sino que del cumplimiento de un mandato legal, imperativo. 302 En esencia, el profesor alemán pone el acento en la naturaleza pública del Derecho procesal. En lugar de lo que hasta entonces (1868) se asumía como una serie de actos del juez y de las partes, el autor citado considera que el proceso es una relación jurídica de derecho público

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parece no ponerse totalmente de acuerdo acerca de cuáles son, sobre su naturaleza y sobre sus efectos con relación al proceso (particularmente si pueden ser considerados como requisitos de existencia), lo cierto es que se los caracteriza como condiciones ineludibles para su validez. Entre ellos se cuentan y, en lo que interesa para estos ¿nes, los relativos a la competencia absoluta, la capacidad de las partes y la observancia de formalidades esenciales303. Siendo ese el caso, lo que se pretende dejar únicamente planteado son las facultades/deberes de control que tiene el tribunal de nulidad para velar por la regularidad del proceso y de la relación procesal, respecto a las circunstancias esenciales para legitimar y validar la sentencia. En concreto, asumiendo que las partes no lo han planteado ni lo postulan, la cuestión se re¿ere a la posibilidad de anular de o¿cio lo actuado –al margen del recurso o prescindiendo del mismo e inclusive contra lo que pueda plantearse a través suyo– cuando estén comprometidos aspectos tales como la incompetencia absoluta o la delegación de facultades (falta de inmediación), por ejemplo. Por las razones que quedaron precedentemente expresadas, pareciera que la anulación de o¿cio a que se re¿ere el artículo 479 inciso tercero del Código del Trabajo no lo permitiría, toda vez que supone la existencia de un recurso que, aunque defectuoso, tiene la virtud servir como medio para que el litigante denuncie de algún modo la de¿ciencia al tribunal. Para el caso de estimarse que dicha facultad no lo hace posible, quedaría entonces por de¿nir cuál sería el alcance que tendrían para estos ¿nes los artículos 429 del Código del Trabajo y 84 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto ordenan al juez (cualquier juez) “corregir de o¿cio los errores que observe en la tramitación del juicio” (“…del proceso”). A este respecto, existe doctrina en orden a que la nulidad de los artículos 83 y 84 del Código de Continuación nota 302 cuyos elementos constitutivos designa como “presupuestos procesales”. VON BÜLLOW, Oskar, La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, traducción de Miguel Ángel Rosas, ARA Editores, Lima, 2008. 303 CARNELUTTI, Francesco, Instituciones…, ob. cit. p. 458; COUTURE, Eduardo J., Fundamentos…, ob. cit., pp. 84 y ss.; ROMERO SEGUEL, Alejandro, “El Control de O¿cio de los Presupuestos Procesales y la Cosa Juzgada Aparente. La Capacidad Procesal”, Revista Chilena de Derecho Nº 4, volumen 28, PUC, Santiago 2001, pp. 781-789; GANDULFO R., Eduardo, “Presupuestos Procesales y su Decaimiento en los Juicios Personalísimos: La Capacidad Procesal en el caso Quezada Arias con Farías Luri”, Revista de derecho Universidad del Norte, año 18, Nº 1, año 2011, pp. 281-299, disponible en www.scielo.cl.

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Procedimiento Civil sólo puede ser decretada por el tribunal ante el cual está radicada la causa, porque la atribución correlativa para el tribunal superior estaría dada por la casación de o¿cio304. Sin embargo, aunque escasas o excepcionales, existen situaciones en que tanto las Cortes de Apelaciones como la propia Corte Suprema han ejercido dichas atribuciones correctoras, al amparo del artículo 84 del Código de Procedimiento Civil, cuando el vicio o defecto no es susceptible reconducir a alguna hipótesis de casación o cuando ese vicio es anterior o previo al examen de los recursos que pueda haberse deducido, porque un pronunciamiento sobre ellos supone o exige la concurrencia de esos presupuestos procesales, en la medida que su ausencia deslegitima cualquier decisión, la torna inviable305. B. LA NULIDAD PARCIAL 1. PREÁMBULO Como se sabe, un proceso puede estar compuesto de diversos objetos o, más precisamente, puede comprender el planteamiento de varias pretensiones a través de una misma demanda. De similar manera, es dable también que el litigio contenga el enfrentamiento de multiplicidad de personas, ya sea que actúen como demandantes o demandados. Ahora bien, esas formas de pluralidad –por consideraciones de concentración y de economía procesal–, traen consigo que todos los aspectos involucrados en el debate deban ser resueltos a través de una misma y única sentencia. Sin embargo, ello no siempre implica que el destino de unos y de otros deba ser idéntico. Así, el hecho que no prospere una determinada petición del actor no signi¿ca que, de suyo, deban desestimarse todas las demás, o la circunstancia de haberse acogido o rechazado la demanda respecto del demandado principal no siempre va a signi¿car que se acepte o que se niegue lugar a ella respecto del demandado solidario o viceversa. 304

COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los Actos Procesales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, Tomo II, p. 507. 305 V. gr., Corte Suprema, Rol Nº 716-2011, sentencia de 31 de marzo de 2011; Rol Nº 5.2882008, sentencia de 11 de noviembre de 2008, y Rol Nº 4.153-2009, sentencia de 10 de junio de 2011, entre otras, disponibles en www.poderjudicial.cl.

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Dependerá de cada caso y, en particular, del modo en que se haya propuesto la pretensión, del alcance y naturaleza de las excepciones o defensas aceptadas o de las razones que se han tenido en cuenta para decidir a¿rmativa o negativamente tales extremos, entre otros factores a sopesar. 2. CONSIDERACIONES PRELIMINARES El dilema que surge en esta materia concierne a la posibilidad de disponer una nulidad parcial o limitada y, más precisamente, si ello resultaría procedente cuando se trata de invalidar únicamente la sentencia de¿nitiva, desde que la ley es inequívoca en lo que se re¿ere al procedimiento, al facultar a la Corte para de¿nir el alcance de la invalidación y la determinación del estado en que queda el proceso. Un ensayo para acercarse al tema supondría atender a ciertas consideraciones preliminares, sucintamente enunciadas. Entre ellas: 2.1. En cuanto al carácter de los recursos Habría que reiterar que los recursos expresan un derecho de parte, de modo que corresponde al interesado decidir su ejercicio y de¿nir el agravio/ perjuicio en virtud del cual va a reclamar la intervención del tribunal al cual acude. Desde esa perspectiva, esto es, si depende de la parte circunscribir el ámbito de su reclamación, acotar el aspecto de la sentencia que le resulta perjudicial, tendría que signi¿car también que puede existir una sección de la sentencia que el recurrente no disputa, la que, por ende, integra aquello que los litigantes –incluyendo al recurrido– aceptan o consienten del fallo. Es lo que los autores designan como la “cosa juzgada parcial”, signi¿cando con ello que el fallo puede contener una o más disposiciones de modo que aquellas que no son impugnadas pueden tornarse irrevocables, salvo que tengan alguna conexión esencial con los aspectos cuestionados. Esto que se dice no resulta del todo extraño en materias laborales, si se atiende –por ejemplo– al principio que subyace en la regla del artículo 453 Nº 1 del Código del Trabajo, en cuanto posibilita el pronunciamiento de una sentencia de¿nitiva parcial y ejecutable, cuando ha mediado allanamiento sobre una parte de la demanda y oposición al resto. La ley manda cumplir irrestrictamente lo aceptado y continuar el procedimiento con aquello en que hubo oposición.

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2.2. En cuanto a las limitaciones del tribunal de nulidad Lo que va dicho hasta ahora es también concordante con las restricciones a la competencia que se asigna al tribunal de nulidad que –según se ha visto– está limitada por la con¿guración de la causal de nulidad que se hace valer, por los efectos que de ella derivan y por el necesario ajuste o coherencia que ha de observar con relación a lo que ha sido planteado y solicitado por el recurrente. Siempre en esta línea de razonamiento, no parece tan desacertado sostener que la condición de relevancia inherente a la procedencia de la nulidad expresa también, de alguna manera, lo que se viene sugiriendo. En efecto, sólo los vicios y errores sustanciales o que tienen inÀuencia en lo dispositivo de la sentencia son aquellos que autorizan su invalidación. Consecuentemente, signi¿ca que pueden existir otros que son tolerados y que no permiten anular la resolución. Si es así, tratándose de una sentencia que contiene más de una decisión, parece entonces atendible cuestionarse sobre la pertinencia de una nulidad total, cuando los vicios o errores detectados no atañen a las demás disposiciones del fallo. En un sentido similar, el artículo 480 del Código del Trabajo permite a la Corte extender los efectos favorables de su decisión a las otras partes que no recurrieron, a menos que los fundamentos (de la invalidación) fueren exclusivamente personales del recurrente. Esto querría decir que resulta posible mantener subsistente e intocada alguna sección del fallo, que es precisamente la que concierne a quienes no han recurrido, cuando las razones de la nulidad no les favorecen. 2.3. En cuanto a los efectos de la nulidad en general El recurso de nulidad es uno de los tantos instrumentos que la ley concibe para privar de sus efectos a un acto determinado o a una secuencia de actos. En su caso, el proceso y/o la sentencia. Como tal, tendría que responder también a los principios o características generales de cualquier nulidad y, dentro de ellos, al de su efecto extensivo o de comunicabilidad. El artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en la especie por mandato de los artículos 432 y 474 del Código del Trabajo, dispone a ese respecto que “La declaración de nulidad de un acto no importa la

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nulidad de todo lo obrado”. Conforme a ello, la nulidad sólo alcanza en sus consecuencias sancionatorias a aquellos actos o actuaciones que tengan una estrecha conexión y dependencia con el acto que se reprocha como viciado u erróneo, pero también signi¿caría que ese nexo debe producirse igualmente con el vicio u error, porque ése es el mal que los afecta. 3. SOLUCIONES POSIBLES Efectuada esa introducción, y a partir de esos lineamientos preliminares, podría aventurarse un campo posible de actuación. Como se dijo en su momento, dentro de los defectos susceptibles de producir en la conducción y resolución de un asunto, se enseña la clásica distinción entre los errores de actividad (“in procedendo”) y los errores de derecho material o de decisión (“in iudicando”), a los que tendría que agregarse la consideración de algunas situaciones especiales. Entendemos que una manera de aproximarse al tema pasa por distinguir esos tipos de situaciones: 3.1. Errores de decisión o de fondo: En términos generales, da la impresión que esta hipótesis representa menos complicaciones. Resultaría entonces aceptable la posibilidad de disponer una invalidación parcial y, aparentemente, las líneas jurisprudenciales se orientarían en dicho sentido. Nos referimos especí¿camente a las causales del artículo 477 parte ¿nal y a la del artículo 478 letra c), ambos del Código del Trabajo. En su caso, teóricamente pudiera incluirse también la causal del artículo 477, primera parte, cuando la vulneración se contiene en la sentencia de¿nitiva y concierne a los aspectos de fondo de la decisión. Al margen de las razones que ya se han dado para admitir la posibilidad de una invalidación parcial, entre los antecedentes normativos que pudieran contribuir a la formación de un criterio como el propuesto, son citables los artículos 785 del Código de Procedimiento Civil y 385 del Código Procesal Penal. En dichas reglas legales se permite, expresamente, reproducir y mantener la parte no afectada de la sentencia, tanto en sus reÀexiones como en sus decisiones. Dicho en otros términos, las normas señaladas autorizan una invalidación parcial. 3.2. Errores de actividad: Como se anticipó en su momento, en aquellos casos en que las consecuencias de la nulidad importan dejar sin efecto el procedimiento y la sentencia no se produce la di¿cultad porque, en tal evento, la

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ley prescribe que el procedimiento puede ser anulado total o parcialmente y que toca a la Corte de¿nir el estado en que queda el proceso. Es lo que sucede tratándose de las causales del artículo 477, parte primera, cuando la vulneración se ha cometido en la sustanciación del procedimiento y de las previstas en las letras a) y d) del mencionado artículo 478 del Código Laboral. 3.3. Situaciones especiales: El asunto se torna mucho más discutible y complejo en casos limítrofes, esto es, aquellos que participan de un carácter compuesto o cuya naturaleza no está claramente de¿nida en la ley, en especial por los efectos que ella le asigna. Se alude a causales que, en principio, son de carácter indudablemente formal –como la del artículo 478 letra e) del Código del Trabajo– pero en que el mandato legal es dictar sentencia de reemplazo; u otras que podrían asumirse como de índole más sustancial, aunque directamente emparentadas con el establecimiento de los hechos, como el motivo de invalidación del artículo 478 letra b) del mismo Código, que también da lugar al pronunciamiento de una sentencia de reemplazo. No parece posible entregar fórmulas generales o uniformes. La solución que se adopte es esencialmente casuística y estaría muy determinada por el punto de partida, es decir, por la concepción que pueda atribuirse a la causal de nulidad, a las razones que se hayan aceptado para hacer lugar a su con¿guración y al contexto concreto en que se produce el defecto evidenciado, en términos de de¿nir la vinculación que pueda tener la decisión afectada con las demás decisiones del fallo. Así, habrá casos en que sea factible efectuar la correspondiente disgregación, de modo que no existiría obstáculo para una invalidación parcial; u otros en que el vicio compromete al fallo en su integridad, de manera que la invalidación total resultaría ineludible. Sólo a modo de ejemplo, es perfectamente posible que la excepción de cosa juzgada concierna sólo a una de las diversas pretensiones del actor, por lo que no se observa razón para que ello traiga consigo la anulación de las restantes decisiones no comprendidas en esa excepción; o que la falta de consideraciones del fallo se re¿era únicamente al pago de grati¿caciones, en una sentencia que se pronuncia y decide sobre el carácter injusti¿cado del despido y la procedencia de las indemnizaciones derivadas del mismo, situación en la que tampoco logra verse la necesidad de invalidar totalmente la sentencia. Ahora, si el vicio o error tiene que ver con el establecimiento de la relación laboral discutida, seguramente ello va afectar a todas las decisiones del fallo, de manera que el único remedio posible sería la invalidación integral.

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3.4. La forma del fallo en caso de nulidad parcial: Para el caso que sea procedente la invalidación parcial y la subsecuente sentencia de reemplazo, tomando como criterios orientadores los vertidos en los artículos 785 del Código de Procedimiento Civil y 385 del Código Procesal Penal, un posible esquema de las sentencias sería el siguiente: a) La sentencia de nulidad debiera disponer la invalidación de la sentencia impugnada, precisándose la decisión, extremo o aspecto que resulta invalidado. V. gr.: “se acoge el recurso de nulidad interpuesto por la parte…, únicamente por la causal del artículo… del Código del Trabajo. Consecuentemente, se invalida la decisión I. de la sentencia de¿nitiva de fecha…, recaída en la causa RIT…, del …Juzgado de Letras del Trabajo de esta ciudad, caratulada…, en cuanto por ella se decide… Por lo tanto, se reemplaza la parte afectada de la sentencia con (el error de derecho establecido o el vicio determinado), por la que se dicta a continuación, en forma separada y sin nueva vista”. b) A su vez, la sentencia de reemplazo podría sujetarse a la nomenclatura que se pasa a referir: i. en la sección relativa a la fundamentación, debieran eliminarse las consideraciones del fallo impugnado que no sean compatibles con lo decidido (la parte afectada por el vicio o error de derecho, en su caso) y reproducirse todo lo restante de ese fallo, incluidos los fundamentos de la sentencia de nulidad que puedan servir de sustento a la nueva decisión; ii. en la sección dispositiva del fallo de reemplazo, sería aconsejable declarar que se mantienen las decisiones no afectadas con la invalidación y consignar la decisión que reemplaza a la anulada. Ello, de acuerdo con una fórmula como la que se pasa a indicar: “De la sentencia anulada se reproduce su parte expositiva y considerativa, con las siguientes modificaciones: … Considerando lo expresado en los motivos décimo tercero a décimo sexto de la sentencia de invalidación que antecede, los que han de tenerse por reproducidos para estos efectos, y teniendo presente, además, las siguientes razones: … Por estos motivos, lo previsto en…, manteniéndose las decisiones no afectadas por la invalidación, signadas con los números II. y III., de la sentencia de fecha… se declara que… (la nueva decisión que reemplaza la anulada)”.

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C. LA CORRECCIÓN DE OFICIO DE LA SENTENCIA, QUE NO IMPORTA NULIDAD

1. PREÁMBULO Las reglas que contemplan esta posibilidad están contenidas en los artículos 478 y 482 del Código del Trabajo cuyo tenor, en lo pertinente, es el que se pasa a referir: “Artículo 478… No producirán nulidad aquellos defectos que no influyan en lo dispositivo del fallo, sin perjuicio de las facultades de corregir de oficio que tiene la Corte durante el conocimiento del recurso…”. “Artículo 482… Si los errores de la sentencia no influyeren en su parte dispositiva, la Corte podrá corregir los que advirtiere durante el conocimiento del recurso…”.

Cabe hacer hincapié en algunas cuestiones más bien evidentes que surgen del texto de las normas. En lo inmediato, que se trata de una atribución conferida al tribunal de nulidad, de modo que su ejercicio queda entregado a la discrecionalidad de la Corte, y, enseguida, que atañe a una situación radicalmente distinta de la que consulta el inciso ¿nal artículo 479 del Código del Trabajo, sobre anulación de o¿cio, porque en la hipótesis que se examina no se dispone la nulidad del fallo, sólo su mera recti¿cación, desde que aun cuando se está en presencia de defectos o de errores, los mismos carecen de inÀuencia sustancial en la parte dispositiva, esto es, no tienen toda la entidad o relevancia que permita su anulación. El carácter lacónico de las normas señaladas, unido a su infrecuente aplicación jurisprudencial y escaso tratamiento doctrinario, hacen inseguro el derrotero para discernir las realidades a las que pueda estarse haciendo referencia. Para acercarse a ello, cabe reiterar que la eventualidad analizada parte de ciertos supuestos: a) que exista un error o defecto; b) que ese error o defecto no inÀuye en lo dispositivo de la sentencia, y c) que el error o defecto sea susceptible de corregir, sin que importe alterar la decisión (puesto que se habla de impropiedades que no inÀuyen en lo dispositivo). A lo expresado tendría que añadirse un requisito implícito d), esto es, que la de¿ciencia debe estar contenida en el fallo, con lo que quedarían exclui-

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dos los defectos de actividad acaecidos en la prosecución del juicio –antes de la sentencia– desde que no logra advertirse el interés para recti¿carlos, si va a mediar un fallo que se mantendría intacto, en su integridad. Ahora bien, dentro de esa sentencia, las incorrecciones pueden estar presentes en cualquiera de sus partes, esto es, en su sección expositiva, considerativa e, inclusive, dispositiva, esta última con la salvedad que será oportunamente formulada. Teniendo como directrices esos componentes esenciales y dejando a salvo otras hipótesis que puedan surgir de la práctica, sería factible inferir algunos casos posibles. A saber: 2. RECTIFICACIÓN DE ERRORES O DEFECTOS EN LA PARTE EXPOSITIVA DEL FALLO

El artículo 478 letra e) del Código del Trabajo dispone que habrá lugar a la nulidad cuando la sentencia se dicta con omisión de “cualquiera de los requisitos” establecidos en sus artículos 459, 495 ó 501, inciso ¿nal. El enunciado legal tiene una formulación que parece hacer irrestricta la invalidación, sugiriéndose que siempre y en todo caso debiera anularse la sentencia, sin importar el tipo o entidad de la condición faltante. Ocurre que, entre los requisitos de posible omisión o incorrección están algunos cuya ausencia o enunciación defectuosa puede resultar inocua en determinadas circunstancias, tales como el lugar y fecha de expedición de la sentencia, la individualización de los litigantes o la síntesis de los hechos y alegaciones de las partes, por ejemplo. Así las cosas, esa proclamación inicial absoluta (“cualquiera de los requisitos”) se ve morigerada en el mismo artículo 478, atenuación que luego corrobora el artículo 482, normas que, de acuerdo con lo que se ha visto, disponen que no producen nulidad los defectos o errores que no inÀuyan en lo dispositivo del fallo, sin perjuicio de la posibilidad de corregirlos de o¿cio. Por lo tanto, sería dable concluir que de¿ciencias de esa índole son susceptibles de remediar a propósito del recurso de nulidad, sin que para ello deba invalidarse la sentencia. V. gr., si en el fallo hay una equivocada referencia a la identi¿cación de quienes litigaron o si derechamente no se consigna su identidad. No es un error que pueda cali¿carse de baladí porque, como se sabe, es capaz de tener incidencia en el efecto de cosa juzgada. Por ende, una de¿ciencia de ese tipo pudiera justi¿car una intervención en la sentencia impugnada, sin que importe su anulación. Sólo completarla o enmendarla, según fuere conveniente.

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3. RECTIFICACIÓN DE ERRORES O DEFECTOS EN LA PARTE CONSIDERATIVA DEL FALLO

Entendemos que las de¿ciencias de este tipo pueden corresponder tanto a errores de derecho sin inÀuencia sustancial como a simples de¿ciencias de carácter más evidente. 3.1. Errores de derecho sin influencia en lo dispositivo del fallo Cabe recordar que dentro de las funciones esenciales que es dable atribuir al recurso de nulidad está la de servir como instrumento para el control de la legalidad de las sentencias jurisdiccionales, por la vía de reparar (anular) la inobservancia o equivocada aplicación de la ley sustantiva. Se dejó igualmente consignado que una condición indispensable, para que se provoque ese efecto inmediato de invalidación, es que la ilegalidad detectada alcance a la decisión, en una relación de causa a efecto. Consiguientemente, se indicó también, pueden existir errores o infracciones de ley que, siendo tales, no autorizan para anular el fallo, precisamente, porque carecen de inÀuencia en su parte dispositiva. De lo expresado se sigue que una clase de imperfecciones susceptibles de corregir en virtud de lo establecido en los artículos 478 y 482, son aquellos errores de derecho que no rebasan la motivación de la sentencia impugnada, es decir, las elucubraciones de derecho en torno a alguna norma legal que quedan en el plano de la mera teorización, porque no son funcionales a la decisión adoptada306, pero que, además de sobreabundantes, son equivocadas; también estarían incluidas las disquisiciones jurídicas que siendo erróneas y funcionales, no son las únicas que sirven de soporte a la resolución de manera que resultan prescindibles y que por desacertadas no deben mantenerse (por ejemplo, que se asevere que el aviso de despido no satisface las exigencias del artículo 162 del Código del Trabajo, lo que pudiera ser erróneo, pero que al mismo tiempo en el fallo se analice la 306 En el estudio de la jurisprudencia a este tipo de argumentaciones se las identifica bajo la expresión latina “obiter dictum” (“dicho al pasar”), esto es, razones que no determinan la decisión y que frecuentemente se anuncian en la sentencia como fundamentos dados “a mayor abundamiento”.

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prueba para concluirse que la exoneración no fue justi¿cada); o la cali¿cación inexacta de la responsabilidad que se asigna a uno de los demandados (v. gr. empresa principal, contratista o subcontratista), que no incide en su condena, entre otras situaciones. En ese contexto, habría que entender que esta clase de corrección es un mecanismo destinado a evitar que permanezca indemne o incólume una equivocada inteligencia de la norma, a pesar que no se mani¿este en la decisión. Sería una especie de actuación en el solo interés de la ley, con dos efectos colaterales: a) Explicitar de un modo inequívoco que el rechazo del recurso no signi¿ca que el tribunal de nulidad comparta todas las reÀexiones contenidas en la sentencia recurrida, es decir, evitar un silencio que signi¿que complicidad con el error307, y b) Dejar también señalado, de una manera expresa, cuál es el sentido correcto de la norma implicada, de modo que el error no pase inadvertido, contribuyéndose de esa manera a la acertada resolución de asuntos futuros308. En términos concretos, la corrección pudiera traducirse en la eliminación de los respectivos considerandos de la sentencia impugnada, acompañada de la consignación, en el fallo de nulidad, de motivos especí¿camente orientados a hacer patente el error advertido y la explicación de por qué tienen ese carácter equivocado. 3.2. Simples deficiencias Otra clase de imperfecciones de eventual corrección a través de esta vía puede estar relacionada con aspectos más evidentes de la parte considerativa, tales como los errores de simple trascripción, al modo de las hipótesis más básicas que contempla el artículo 182 del Código de Procedimiento Civil, para los ¿nes de la aclaración, recti¿cación o enmienda.

307

DE LA RÚA, Fernando, ob. cit., p. 270.

308 Sin que mediara un texto legal que lo dispusiera expresamente, en algunas de sus senten-

cias de rechazo de los recursos de casación en el fondo, por falta de inÀuencia de la infracción de ley acusada, la Excma. Corte Suprema ha señalado lo correspondiente en el sentido que se re¿ere. V. gr., fundamento séptimo de la sentencia de 3 de mayo de 2010, Rol Nº 1.286-2010, disponible en www.poderjudicial.cl.

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4. CORRECCIÓN DE ERRORES O DEFECTOS EN LA PARTE DISPOSITIVA DEL FALLO Se hizo notar en su momento que la razón de ser de esta clase de recti¿cación es la existencia de errores o defectos susceptibles de corregir, sin que la intervención signi¿que alterar la decisión. Sin embargo, ello no puede llegar al extremo de asumir una suerte de intangibilidad irrestricta o a cualquier precio de la sección dispositiva del fallo. Es evidente que, de no mediar la invalidación de la sentencia, no hay legitimidad ni autorización para cambiar el sentido de lo resolutivo. Con todo, lo que se está pretendiendo explicar apunta a algo diferente y hasta más sencillo, si se quiere. El supuesto inmanente en toda sentencia es la debida conexión entre sus diversas partes, que han de formar un todo coherente, en términos que lo dispositivo sea el resultado o consecuencia directa y necesaria de las fases que le anteceden. En ese contexto, no se ve inconveniente para la eventual corrección de inconsistencias, errores de cálculo o de referencia que sea dable advertir en lo dispositivo del dictamen, en la medida que esa de¿ciencia surja como tal, del análisis integral de la resolución. De ese modo, puede ocurrir –por ejemplo– que en la sentencia se discurra, concluya y asiente de un modo inequívoco que la remuneración que ha de servir de base de cálculo para las prestaciones asciende a un monto determinado y, no obstante, se mande pagar sumas mayores o menores que las anunciadas. Cabría preguntarse si en una situación como la descrita, advertida en el conocimiento del recurso, debiera mantenerse una condena así de injusta, así de mani¿estamente errónea. Podría aseverarse, para la solución negativa, que acá no hay exactamente un defecto que inÀuya en lo dispositivo, porque se trata de un error que está exclusivamente en la decisión. Es efectivo que las reglas legales permiten corregir los errores o defectos que no inÀuyan en la decisión, de lo que pudiera seguirse alguna restricción para mantener intocado lo dispositivo fuera de esa hipótesis, pero cuando la ley ¿ja esa cota lo hace como un límite para disponer la nulidad del fallo, en el entendido que la disposición reÀeja una expresión concreta de la voluntad manifestada en la sentencia. Si ese no es el caso, pareciera factible su corrección, en la medida que no importe variar su verdadero sentido sino más bien aclararlo o situarlo en su dimensión exacta. Las otras alternativas serían perseverar en el error, lo que no parece aceptable; o repararlo a través de la invalidación de la sentencia, lo que pudiera resultar francamente desproporcionado e innecesario309. 309

DE LA RÚA, Fernando, ob. cit., pp. 269 y 270.

CAPÍTULO VIII EL CONTROL DE LOS HECHOS A TRAVÉS DEL RECURSO DE NULIDAD SUMARIO: 1. Introducción. 2. Fase preliminar de estudio. 3. Separación de los hechos del derecho. 3.1. Generalidades. 3.2. Identi¿cación de los hechos. 4. Análisis crítico del fallo. 5. Formas de impugnación de los hechos. 5.1. Impugnación indirecta (artículo 478 letra e) del Código del Trabajo). 5.2. Impugnación directa (artículo 478 letra b) del Código del Trabajo). 5.2.1. Proposición de la causal del artículo 478 letra b).

1. INTRODUCCIÓN Es relativamente común o frecuente que en nuestros fallos se consignen aseveraciones en orden a que “La facultad de apreciación de las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica se corresponde con atribuciones exclusivas del juez de la instancia”; que “en el sistema de apreciación conforme a las reglas de la sana crítica los jueces son soberanos para valorar las pruebas”; o que “en un recurso de derecho estricto los hechos son ajenos al control del tribunal de nulidad”. Contrariamente a las ideas que parecen residir en a¿rmaciones como las reseñadas, en diversos pasajes de este documento se ha puesto el acento en las posibilidades que comporta el recurso de nulidad, a los ¿nes de actuar como un instrumento de control sobre los hechos probados. Partiendo de la base que el acometimiento fáctico de la sentencia tiene anclaje en este recurso y que dentro de sus potencialidades está comprendida la refutación de los hechos asentados, en las líneas que siguen procurará esbozarse una suerte de método para materializar ese control y eventual revisión. 2. FASE PRELIMINAR DE ESTUDIO Como cualquier actividad analítica profesional, es evidente que un emprendimiento como el aludido no puede partir de una simple lectura sino necesariamente por un estudio serio y acucioso tanto del juicio como de la sentencia recaída en él. Por cierto, el análisis no puede prescindir del cabal entendimiento de la institución jurídica involucrada en el caso concreto. Con bastante rudeza alguien expresó en alguna oportunidad que, antes de decidir, el abogado y el juez deben partir por conocer y estudiar la ley.

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Ahora bien, sin perjuicio de las particularidades del examen que cada quien estime pertinente efectuar, pareciera que ese estudio tendría que enfocarse –cuando menos– en los aspectos que se pasa a reseñar en los párrafos siguientes. 3. SEPARACIÓN DE LOS HECHOS DEL DERECHO 3.1. Generalidades Si de lo que se trata es de someter a examen el material fáctico de la sentencia, quiere decir que resulta esencial distinguir los hechos del derecho. Mucho se ha escrito sobre el particular y hay quienes sostienen que esa empresa involucra un esfuerzo inútil por lo irrealizable de tal disgregación, ya que cuando se trata del ejercicio de la jurisdicción los hechos son inescindibles del derecho, desde que los hechos que se invocan, prueban y deciden, lo son en función de un enunciado legal determinado. Dicho en otras palabras, los hechos a probar no atañen a un puro juicio factual porque siempre van a tener directa relación con los supuestos de alguna norma jurídica. Por lo tanto, se dice, el juicio jurisdiccional se compone de hechos y de derecho, de modo que no subsiste sin ambos elementos. Tanto es así, que se ha llegado a sostener que una equivocada determinación de los hechos importa un error de derecho, en su forma de falsa aplicación de la ley, desde que la norma terminaría siendo aplicada a un hecho inexistente o que no está debidamente acreditado310. En similar sentido, ROXIN reseña que la opinión dominante asevera que es imposible la separación lógica entre las comprobaciones fácticas y la valoración jurídica311. Inclusive existen opiniones en orden a que esta manera dualista de enfrentar el tema tendría como único norte mantener al recurso de casación en una función limitada al conocimiento de las cuestiones de derecho, porque de otro modo signi¿caría convertirla en una simple apelación312.

310

CHIOVENDA, Giusseppe, ob. cit., volumen III, pp. 468 y 477.

311

Con todo, Roxin también re¿ere posiciones doctrinarias en sentido contrario y la que denomina como jurisprudencia de “cambiante intensidad” que, a través de la casación, llega al examen de las comprobaciones fácticas del juez de mérito. ROXIN, Claus, ob. cit., pp. 470-474. 312

NIEVA FENOLL, Jordi, El Hecho y el Derecho…, ob. cit., p. 95.

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Con todo, para los ¿nes que se indaga, como punto de partida, debiera asumirse que dicha distinción es exigida por la ley, particularmente tratándose de aquellas causales destinadas a velar por la correcta aplicación del derecho. En efecto, soslayando la frondosa discusión dogmática313, nuestro ordenamiento procesal laboral contiene múltiples manifestaciones de la necesidad de esa disgregación. El artículo 446 Nº 4 del Código del Trabajo requiere de la demanda una exposición clara y circunstanciada de los hechos y, de otro lado, las consideraciones de derecho en que se fundamenta; el artículo 452 impone la exigencia equivalente para la contestación, con el añadido inequívoco de tener que pronunciarse en ella sobre los hechos contenidos en la demanda, aceptándolos o negándolos; el artículo 453, regla 1), prevé la posibilidad de estimar como admitidos los hechos no negados en la contestación y ordena al juez establecer los hechos sobre los que existe conformidad, cuando ha mediado allanamiento y le manda ¿jar los hechos a probar; el artículo 459 en sus numerales 4 y 5 obliga al juez a reseñar los hechos del juicio y a determinar aquellos que ha estimado probados, entre otras muchas disposiciones. Han pasado ya más de dos siglos desde que se dijo que para “asegurarse de que actúa conforme a la ley, el juez, en todas las ocasiones, tiene que considerar dos puntos: el uno es la cuestión de hecho; el otro es la cuestión de derecho. El primero consiste en cerciorarse de que tal hecho ha existido en un determinado lugar y en un tiempo cierto. El segundo consiste en asegurarse que la ley contiene una disposición de esta o de aquella naturaleza, aplicable a ese hecho individual”314. ROSENBERG, citado por DEVIS ECHANDÍA, de¿ne los hechos, en cuanto objeto de prueba, como “todo lo que pertenece a la tipicidad de los preceptos jurídicos aplicables y forma de proposición menor del silogismo judicial”, es decir, “todo lo que el derecho objetivo ha convertido en presupuesto de un efecto jurídico”315. Se tendría, entonces, que la norma expresa una regulación referida a con-

313

Sobre esa discusión, consultar reseña de GUASCH FERNÁNDEZ, Sergi, ob. cit., pp. 177-203.

314

BENTHAM, Jeremías, ob. cit., p. 25.

315

Por su parte, Devis Echandía particulariza la noción, señalando que comprende las conductas humanas, los hechos de la naturaleza, las cosas u objetos materiales y los aspectos de la realidad material, la persona humana y, en ¿n, los estados o hechos psíquicos o internos del hombre. DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría General…, ob. cit., Tomo Primero, pp. 150-157.

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ductas, eventos o situaciones considerados en forma abstracta o supuesta, lo que sería identi¿cable con el derecho; en tanto que la concreción de esos supuestos en un caso determinado, correspondería a los hechos. Por ende, habría que concordar que, en términos generales, lo atingente a los hechos corresponde a un juicio de existencia y que, por lo mismo, se re¿ere al proceso de veri¿cación de la verdad o falsedad de algún enunciado o de alguna proposición fáctica relevante316. Señalado en términos todavía más simples y directos, los hechos se identi¿can esencialmente con el producto que surge en la sentencia, como principal derivado de la actividad de valoración de las pruebas producidas en el juicio, la reconstrucción histórica de la que hablan algunos autores. Se alude a los “hechos establecidos” en el fallo, el marco fáctico en torno al cual se realiza el ejercicio de aplicación de la ley y a partir del cual se toma la decisión del caso. 3.2. Identificación de los hechos En términos prácticos y generales, la identi¿cación en la sentencia de los hechos que se ha tenido por probados no debiera representar mayores di¿cultades, porque los jueces acostumbran a dejar en evidencia en sus fallos (o tendrían que hacerlo) cuáles son los hechos que tienen por establecidos, consignando a ese efecto: a) Los hechos que tienen el carácter de no controvertidos, caso en el que normalmente transcriben o hacen referencia a lo señalado sobre el particular en la audiencia preparatoria; b) Los hechos que tienen por demostrados, anunciándolos bajo fórmulas tales como “que con los medios de prueba… se puede tener por acreditado…” u otras semejantes, y c) Los hechos que estiman no acreditados. En relación al reconocimiento o identi¿cación de los hechos, cabe hacer la advertencia que no es infrecuente que en los fallos se incorporen aseveraciones de hecho, supuestamente derivadas de la prueba, en las secciones 316 La importancia del suceso va a estar determinada por los presupuestos fácticos que exija la norma jurídica para hacer procedente su aplicación al caso.

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destinadas a contener las reÀexiones jurídicas. Lo que se quiere signi¿car es que los hechos establecidos no siempre se sitúan exclusivamente en la parte destinada al análisis de las pruebas, cuestión de particular importancia cuando no se trata de una simple repetición de lo que ya se ha tenido por comprobado sino que de la inserción de hechos distintos, que normalmente pueden corresponder a inferencias derivadas de los hechos probados, lo que debe tenerse en cuenta al momento de estudiar y decidir la posibilidad de impugnar el fallo. Volviendo a un ejemplo ya usado con anterioridad, en relación al artículo 183 D del Código del Trabajo, la prescripción normativa está constituida por “el ejercicio del derecho/deber de información” que tiene la empresa principal. Los hechos o supuestos fácticos que ella considera –que deben ser objeto de prueba– están conformados por el entero de las remuneraciones y cotizaciones en el período respectivo y, en su caso, la existencia de la retención o no pago de estados de avance ante los incumplimientos correspondientes o para asegurar su cumplimiento. La efectividad o inefectividad de tales hechos será la base a partir de la cual pueda construirse la a¿rmación –jurídica– de si dicha empresa ejerció o no ejerció el derecho/deber de ¿scalización que le asigna la ley y, con ello, el tipo de responsabilidad que pueda atribuírsele. Otra situación, planteada a vía ejemplar, relativa a una demanda por despido injusti¿cado tendría que posibilitar la comprensión de lo que se señala: 1. El trabajador ingresó a prestar servicios para la demandada, como guardia de seguridad, con fecha 1 de noviembre de 1997; 2. El 1 de enero de 2005, las partes suscribieron un anexo del contrato de trabajo en el que indicaron que su objeto era que el trabajador prestara servicios como guardia de seguridad en dependencias de la empresa mandante (una municipalidad) y mientras subsistiera la relación contractual entre la empleadora y la entidad edilicia. Se añadió en esa enmienda que las partes acordaban que, terminado el contrato celebrado entre la mandante y la empleadora, esta última se reservaba el derecho de dar término al contrato de trabajo, por la causal del artículo 159 Nº 5 del Código del Trabajo; 3. Con fecha 31 de diciembre de 2009 la empleadora despidió al actor por la causal del artículo 159 Nº 5 del Código del Trabajo, aduciendo que no le fue adjudicada la licitación para la prestación de servicios a la municipalidad, para el año 2010.

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Esos son los hechos. Sucesos históricos, asépticos, neutrales, sin juicios de valor ni opiniones. El derecho aplicable concierne en ese caso a las normas y reglas legales que permitan de¿nir la naturaleza del contrato celebrado (por obra o inde¿nido) y, según ello, la procedencia o improcedencia de las indemnizaciones reclamadas por el trabajador. 4. ANÁLISIS CRÍTICO DEL FALLO Una vez conocido (estudiado) el derecho que regula el asunto sobre el que versa la causa y de¿nido que sea el material fáctico del fallo, tendría que llevarse a cabo un análisis crítico de la sentencia, con el propósito de encontrar en ella la respuesta a los cuestionamientos que puedan abrir espacio a una hipotética impugnación de los hechos probados. Para ese efecto resulta necesario: a) Identi¿car la controversia o debate de los litigantes, poniendo el énfasis en sus aspectos decisivos o relevantes, en función de la norma que regula el asunto y de la resolución adoptada en el caso concreto; b) Discernir cuáles de esos hechos relevantes o decisivos se han tenido por probados y cuáles de ellos se han considerado como no probados; c) A continuación, precisar cuáles fueron los medios probatorios de los que se ha servido el juez para la ¿jación de los hechos que entiende acreditados. Esta parte del estudio implica, por su parte, escrutar los aspectos que se indica: i) Examinar si esas pruebas fueron “legítimamente” producidas, esto es, se trata de corroborar o de descartar alguna de las hipótesis de ilicitud; ii) Examinar si esas pruebas fueron “legalmente” producidas, vale decir, el tamiz al que se somete el proceso consiste en veri¿car si la realización de dichas probanzas se ejecutó con observancia o inobservancia de las formas legales previstas para su producción; iii) Examinar si existen otras pruebas de carácter relevante que no hayan sido tomadas en cuenta en la sentencia;

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iv) Examinar si en el procedimiento o en la sentencia fueron “excluidas” o desestimadas otras pruebas que contradicen o desvirtúan el mérito de las aceptadas o valoradas; d) Relevar el soporte racional de las decisiones probatorias contenidas en la sentencia. Acá el foco del estudio se orienta a la esencia de la reÀexión judicial, el fundamento de la sentencia, es decir, las razones que se vierten para justi¿car cómo y por qué se acepta o desestima determinados medios de prueba; cómo y por qué se concluye que los hechos fueron probados o no fueron probados. Para esos ¿nes debiera analizarse: i) Si existen razones; ii) Si no existen razones; iii) Si las razones son su¿cientes; iv) Si las razones son insu¿cientes; v) Si las razones son correctas; vi) Si las razones son incorrectas. Sin perjuicio de lo indicado, cabe añadir que, como toda obra escrita, destinada a la justi¿cación y persuasión, la sentencia debiera seguir una estructura determinable. El desafío del recurrente –y del tribunal de nulidad en su caso– está en elucidar ese esquema. Por lo tanto, en el estudio de la motivación fáctica del fallo habrá que de¿nir –como se hace al examinar un recurso– el tipo de argumentación empleada por el sentenciador, esto es, si existe un solo argumento que sustenta la decisión probatoria, si existen varias razones dotadas de autonomía, de modo que cada una de ellas es capaz de servir de soporte a la resolución; o si hay varios motivos encadenados que se sostienen recíprocamente, de manera que la posibilidad de refutar uno hace que los demás no puedan sostenerse; o que sea uno solo el que sostiene a los restantes. El fruto de ese análisis podría marcar el camino para la eventual impugnación, puesto que ello puede condicionar lo que deba cuestionarse y la manera de llevar a cabo la refutación.

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5. FORMAS DE IMPUGNACIÓN DE LOS HECHOS Un vez concluido el examen aludido, toca al recurrente decidir si es posible impugnar los hechos y, en su caso, de¿nir cuál de las vías que pone a su disposición el recurso de nulidad es la más idónea para el control de los hechos establecidos en la sentencia de¿nitiva, en términos que se haga posible su impugnación, sea en forma directa o indirecta. 5.1. Impugnación “indirecta” de los hechos A propósito del modo de hacer valer las causales de nulidad, se aseguró en su oportunidad que lo más adecuado sería postular, en primer término, las causales atingentes a las formas y, después de ellas, las relativas al fondo, ocasión en que se indicó que parecía más lógico tachar el continente y sólo después el contenido. Consecuentemente, en el análisis crítico del fallo sería preciso con¿rmar o descartar si las pruebas valoradas son legítimas, si se han producido del modo que la ley dispone, si se dan razones probatorias y, luego, si esas razones son su¿cientes. En ese orden de ideas, siendo coherentes con lo expresado, habría que decir que, en la medida que el estudio realizado así lo aconseje, para el caso que las de¿ciencias detectadas se re¿eran a la ilegitimidad de las pruebas o a la ilegalidad de su producción, una de las posibilidades sería esgrimir la causal del artículo 477, primera parte, por infracción sustancial del debido proceso, bajo el supuesto que la exclusión hipotética de esa prueba ilícita o ilegalmente producida, tendría la relevancia necesaria como para alterar el resultado. Otra manera indirecta de impugnar los hechos sería cuestionar la motivación fáctica cuando se hayan incumplido los requisitos de la sentencia de¿nitiva, esto es, por la causal del artículo 478 letra e), en relación a los artículos 459 Nº 4 y 456 del Código del Trabajo, obviamente bajo el entendido que el fallo examinado no satisface las exigencias respectivas y, nuevamente, que esa omisión sea relevante. Esta actividad de control no se agota en el examen puramente externo de la sentencia, como si se tratara de constatar la existencia de un acto escrito. Desde luego lo comprende, pero también supone analizar si las conclusiones alcanzadas en el fallo están debidamente razonadas y justi¿cadas y si las mismas derivan de un

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análisis completo de la prueba. Por expresa precisión legal, el requisito aludido demanda del juez un análisis “de toda la prueba”, lo que impone la necesidad de un examen integral de las probanzas, esto es, tanto en cantidad (todas y cada una) como en sus diversas dimensiones y en la relación que tengan entre sí (aspectos de contradicción, versiones alternativas, etcétera). Una fundamentación cabal exige reseñar y describir el material probatorio del que se vale el juez y, luego, demostrar cómo o por qué esos elementos pueden conducir a la conclusión, a¿rmativa o negativa, que convence al sentenciador317. Es preciso remarcar que este camino de impugnación supone un control formal y, a lo más, de su¿ciencia de la fundamentación. En de¿nitiva, de lo que se trata es de analizar la estructura de la motivación, el modo en que ella fue construida, sin que se llegue a cali¿car su contenido. Por lo tanto, se traduciría en veri¿car si en la sentencia se cumple con el deber de fundamentación, si en esa argumentación se han observado las reglas de la lógica y, en ¿n, si se vierten razones probatorias y, enseguida, si ellas son bastantes para servirle de sustento. En palabras de CHIOVENDA, “es anulable el juicio de hecho que sea ilógico, contradictorio, incompleto; en suma: todo convencimiento que no da sus razones, de tal modo, que cualquiera pueda decir, sin necesidad de examinar los hechos a¿rmados, que el razonamiento no conduce necesariamente a a¿rmarlos como existentes o inexistentes…”318. Consecuentemente, esta manera de “ataque” del fallo comporta un análisis del mismo en varios niveles: 317

Conforme se anticipara en el capítulo respectivo de este documento, Daniela Accatino explica tres modalidades de configuración del vicio aludido, esto es: 1. Ausencia de fundamentación, que supone: a) Falta de identificación total o parcial de los enunciados probatorios (cada uno de los hechos que se tienen pro probados); b) Falta de identificación de los elementos de juicio que justifican cada enunciado probatorio; 2. Fundamentación incompleta, conformada por: a) Insuficiencia interna al texto de la sentencia (falta de expresión de la relación de corroboración entre los elementos de juicio y el enunciado probatorio); b) Insuficiencia en relación al proceso, por omisión absoluta de algún medio de prueba o por su análisis parcial, y 3. Fundamentación Defectuosa, constituida a su vez por tres tipos de imperfecciones: a) Defectos lógicos (contradicciones e inconsistencias); b) Defectos en el uso de las máximas de la experiencia, y c) Defectos relacionados con los conocimientos científicos afianzados. ACCATINO, Daniela, El Modelo de Justificación…, ob. cit., p. 143. 318

CHIOVENDA, Giusseppe, ob. cit., volumen III, p. 476.

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a) un nivel propiamente procesal, es decir, como expresión inequívoca de la ausencia de alguno de los requisitos que la ley o que el derecho positivo han instituido como imperativos para toda sentencia. Por ejemplo, que en el fallo no se analice toda la prueba rendida o que derechamente se omita entregar las razones para su valoración; b) un nivel atingente al respeto de la lógica, en cuanto a la observación de sus principios y reglas, que, a pesar de no estar explicitados en el derecho positivo, se consideran como inherentes a la expresión de todo razonamiento formalmente correcto, y en cuanto esquema a seguir para la ordenación de las ideas, de modo que una lleve a la otra. Por ejemplo, no es aceptable la manifestación de razones probatorias vertidas sobre un mismo punto, que no son congruentes entre sí; tampoco puede aceptarse que la línea de razonamiento expresada tenga “¿suras”, esto es, siempre es preciso que una a¿rmación o conclusión conduzca a la que le sigue, de manera que su recta ordenación y encadenamiento ¿je debidamente las ideas, entre otros aspectos, y c) un nivel que supone un grado de rigor mayor, aunque igualmente relacionado con la estructura del fallo, atañe a la necesidad de su¿ciencia de las razones dadas en la sentencia. De lo que se trata es de veri¿car que en su sentencia el juez logre expresar, poner de mani¿esto las reglas de experiencia, los conocimientos jurídicos, técnicos o cientí¿cos que sustenten la valoración, o que cuando menos sean susceptibles de extraer319, y, asimismo, que contenga las respuestas a los cuestionamientos razonablemente posibles, en función de las hipótesis planteadas en el caso. Recapitulando, esta modalidad de cuestionamiento de la sentencia puede adquirir expresiones diversas, dependiendo de la situación producida en cada caso. Así, la valoración de prueba ilícita “decisiva”, sería impugnable por la causal del artículo 477 del Código del Trabajo, primera parte, sobre vulneración de derechos y garantías constitucionales; la falta de valoración de prueba relevante, por la causal del artículo 478, letra e), en relación a su artículo 459 Nº 4; la inexistencia o insu¿ciencia de razones que expliquen la valoración, en los términos que se ha tratado de explicar en las líneas que 319 Recordando que, por la razón que fuere, lo más frecuente es que esas reglas formen parte de la “motivación implícita” de la sentencia, cuestión que la dogmática acostumbra a reprochar, pero que no por ello deja de ser menos real.

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preceden, por la causal del artículo 478 letra e), en relación al 459 Nº 4, ambos del Código del Trabajo, entre otras posibilidades. 5.2. Impugnación “directa” de los hechos Sin perjuicio del mecanismo antes referido, esto es, bajo el predicamento que la sentencia satisface los condicionamientos formales para su extensión y que el procedimiento se ha conducido por sus cauces debidos, resta todavía la alternativa de cuestionar las decisiones probatorias en razón de eventuales yerros cometidos en la determinación de los hechos, como consecuencia de haberse dejado de aplicar o de haberse aplicado indebidamente las reglas del conocimiento común, empírico y cientí¿co que, aunque de un modo indeterminado, la ley ha considerado como derroteros a seguir para asegurarse que las decisiones probatorias conducirán a la correcta solución del asunto. En efecto, una cosa es que la ley no predetermine el resultado probatorio y otra, muy distinta, es que entregue parámetros al juez, destinados a guiar su actividad de valorar las probanzas. De no observarse esos lineamientos, se franquea al litigante la causal del artículo 478 letra b), en relación a su artículo 456, ambos del Código del Trabajo. En este caso el análisis crítico de la sentencia debe veri¿carse desde una perspectiva propiamente jurídica e importa, por lo tanto, un juicio de valor sobre lo acertado o desacertado de las razones dadas en el fallo para sustentar la valoración probatoria efectuada. Es un examen intrínseco y no simplemente extrínseco de dichas razones. Expresado en otros términos, corresponde a un control sobre la sustancialidad, materialidad o contenido de los motivos que sirven de soporte al establecimiento de los hechos. Cabe hacer especial hincapié en que no se trata simplemente que el lector no se esté “de acuerdo” con la decisión. El cuestionamiento ha de basarse en que existen buenas y mejores razones disponibles, para resolver el asunto de un modo diferente y que los yerros son mani¿estos o evidentes. GUASCH re¿ere las distintas posiciones que existen en la materia, desde quienes asimilan las reglas de la sana crítica y, en especial las máximas, a reglas de derecho no escrito, que harían controlable su infracción como un error in iudicando hasta los que consideran que la vulneración de las máximas de experiencia supone un vicio de motivación y no una infracción de norma jurídica. Para refutar su carácter jurídico, se dice que las reglas de

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la lógica y de la experiencia tienen la apariencia de proposiciones del ser y que no se presentan como proposiciones del deber ser. Sin embargo, lo cierto es que sirven a la apreciación de la prueba y, por lo mismo, quedan vinculadas a los “juicios históricos” como una cuestión de derecho320. Esta forma de revisión de las cuestiones de hecho –que puede conducir a su eventual modi¿cación– opera en el entendido que si la ley ha considerado ciertas reglas del conocimiento humano que deben actuar como límites o guías para los ¿nes de la valoración de la prueba (los conocimientos jurídicos, técnicos o cientí¿cos, las reglas de la experiencia y, en su caso, de la lógica), signi¿ca que se está en presencia de reglas jurídicas, las que, en cuanto tales, deben ser respetadas por el juez. El establecimiento del motivo de nulidad del artículo 478, letra b) es lo bastante elocuente para sostener lo que se dice, en la medida que contempla la posibilidad de invalidar un fallo, precisamente cuando se veri¿que “una infracción” (mani¿esta) de las normas sobre apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica. En esa línea de pensamiento, la doctrina ha postulado que cuando una norma de derecho (positivo) contiene una remisión explícita o implícita a las reglas de la sana crítica, debe ser considerada como un mandato señalado al juez para su modo de actuación y que ello quiere decir que es posible su control casacional321. En nuestra doctrina se ha precisado también que “Las máximas de experiencia son… normas jurídicas de valoración de los hechos y no normas destinadas a averiguar los hechos”322 y que “En de¿nitiva, la vulneración de las normas de las máximas de experiencia y de las reglas de la lógica, importa una vulneración de ley”323. Jordi NIEVA plantea que constituyen una pauta de conducta para el juez y que son derecho porque constan en la sentencia. Negarles su carácter jurídico podría conducir a negárselo a todo el derecho en general. Las máximas obligan al juez, disciplinan su conducta, enfatizando que se trata de preceptos dirigidos al juez, que tienen carácter jurídico por inserirse en sus juicios de valor324. 320

GUASCH FERNÁNDEZ, Sergi, ob. cit., pp. 505-507.

321 PAVANINI, Giovanni, “Massime di esperienza e fattinotori in Corte di Cazzazione”, citado

por GUASCH FERNÁNDEZ, Sergi, ob. cit., p. 505; de un modo semejante (no exactamente idéntico), FERRAJIOLI, Luigi, Los Valores de la Doble Instancia…, ob. cit., p. 451. 322

PRAMBS JULIÁN, Claudio, ob. cit., p. 392.

323

NÚÑEZ OJEDA, Raúl, ob. cit., pp. 199-223.

324

NIEVA FENOLL, Jordi, El Hecho y el Derecho…, ob. cit., pp. 170 y 171.

EL RECURSO DE NULIDAD LABORAL. ALGUNAS CONSIDERACIONES TÉCNICAS

281

No obstaría a ese carácter jurídico que se les atribuye la circunstancia de que tales reglas no estén explícitamente señaladas o codi¿cadas en el derecho positivo, al modo de una suerte de catálogo. STEIN manifestaba que “El cúmulo inagotable y sin cesar renovado de las relaciones vitales es irreductible a la catalogación, al sometimiento a la medida y al número, del mismo modo que la torrentura Àuyente del arroyo se resiste a la sumisión a cualquier soberanía y derecho”325. Es verdad que no lo están, pero ese carácter no taxativo no les resta esa cualidad sino que se presenta determinado por su naturaleza Àexible, mutable y temporal, de modo que cualquier ejercicio de consagración nominativa, en reglas de derecho positivo explícito, amén de inútil, resultaría contraproducente, ya que entrañaría retornar a un sistema de prueba legalmente tasada. Nuestra jurisprudencia todavía no ha sostenido esto de un modo generalizado ni persistente, pero existen atisbos en la dirección que se sugiere, de momento que ya se ha manifestado sobre el particular que: “Resulta incuestionable el hecho que el legislador ¿jó su atención en dotar de garantías a las reglas de la sana crítica, con el objeto que fueran fácilmente observables. Pero del mismo modo, el aspecto fundamental queda determinado en precisar en la sentencia ‘las razones jurídicas, los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos cientí¿camente a¿anzados’ en cuya virtud le asignan valor o desestiman las pruebas rendidas en el proceso. Es el legislador el que se remite a tales parámetros, es él quien integra la ley con razones, principios, máximas y conocimientos. Por lo mismo su inobservancia, transgresión, equivocada aplicación o errónea interpretación puede dar origen a la interposición de los recursos que contempla la ley, puesto que cuando no se los cumple, no solamente se desobedecen sus determinaciones, sino que, además, se quebranta la ley, vulnerando las garantías que el legislador concede a las partes, con lo cual se contraviene el ordenamiento jurídico en general, ante lo cual el mismo legislador reacciona privando de fuerza y efectos a la determinación así alcanzada…”326. Por lo tanto, asumiendo que las reglas de experiencia tienen ese carácter normativo, su infracción importa un error o infracción de derecho susceptible de corregir a través del recurso de nulidad “…el juez es el destinatario de las máximas de la 325 326

STEIN, Friedrich, ob. cit., p. 23.

Prevención suscrita por el Ministro de la Excma. Corte Suprema, don Sergio Muñoz Gajardo, en sentencia de 11 de agosto de 2011, recaída en recurso de casación Rol Nº 249-2010. Disponible en www.poderjudicial.cl.

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OMAR ASTUDILLO CONTRERAS

experiencia y también es el único que realmente puede infringirlas. El juez tiene que interpretar las leyes con lógica. Tiene que observar los hechos que las partes le traen al proceso, valorándolos de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Y si así no lo hace su sentencia será anulada…”327. 5.2.1. Modo de proposición de la causal del artículo 478, letra b) Es bastante usual que en sus recursos los litigantes se limiten a efectuar simples aserciones genéricas en orden a que el fallo sería contrario a reglas de lógica y de experiencia, sin precisar cuáles serían ellas; o que en la sentencia no se habría tomado en cuenta los criterios de multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de los antecedentes probatorios, sin fundamentar ni demostrar esas a¿rmaciones; o se contenten con aseverar simplemente que su contraparte no habría probado determinados hechos o que, por su lado, habrían logrado acreditar otros hechos, lo que tampoco va acompañado de la necesaria argumentación demostrativa. Se acostumbra a hacer ese tipo de planteamientos, en lugar de dirigir la impugnación a las razones vertidas en el fallo, sea que esas razones se re¿eran a tener por acreditados o por no acreditados determinados hechos. Como señal de partida, habría que reiterar que la causal del artículo 478 letra b) del Código del Trabajo tiene como objetivo o ¿nalidad propiciar la modi¿cación de los hechos asentados en el fallo, desde que lo impugnado es el resultado de la valoración probatoria efectuada en la sentencia, a lo que debe agregarse que ello sólo puede tener lugar cuando se produzca una infracción mani¿esta de las reglas de la sana crítica. Por lo tanto, brevemente expuesto, debiera entenderse que una ¿nalidad como ésa exige del recurrente, a lo menos, el señalamiento de las reglas supuestamente vulneradas, la demostración del modo en que ellas habrían sido contrariadas, los medios probatorios comprendidos en ese error y, especialmente, la identi¿cación de los hechos que cuestiona. De esta manera, sería posible postular que, al asilarse en este motivo de invalidación, el litigante tendría que desarrollar los fundamentos de su recurso de acuerdo con el esquema siguiente328: 327

NIEVA FENOLL, Jordi, El Hecho y el Derecho…, ob. cit., p. 171.

328 LLINÁS SILVA, María Viviana, “El Error de Hecho”, Tesis de Magistratura de Derecho, Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Jurídicas, Bo-

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a) Indicar el contenido del o de los medios de prueba analizados en el fallo, cuya apreciación se cuestiona; b) Mencionar o referir el razonamiento probatorio contenido en la sentencia, relativo a esa prueba, cuya motivación se discute, esto es, la inferencia que extrajo de ella el sentenciador, el hecho que se tuvo por demostrado; c) Identi¿car la regla de sana crítica especí¿camente contrariada, esto es, la regla de experiencia, el conocimiento cientí¿co (y, en su caso, la ley de la lógica) que considera infringida, explicando el modo en que se produce dicha infracción, sea porque el juzgador tomó en cuenta una que no es tal, porque dejó de aplicarla, debiendo hacerlo o porque, derechamente, la vulnera; d) Demostrar lo inaceptable del razonamiento probatorio cuestionado329, precisando cuál debiera ser la valoración correcta, en función de la regla de la sana crítica vulnerada o que debió tomarse en consideración; e) Poner de mani¿esto la incorrección de la inferencia o conclusión probatoria contenida en el fallo; f) Justi¿car cuáles debieran ser los hechos correctos y de qué manera habrían dado lugar a una decisión opuesta a la impugnada. En resumen, debe repetirse una vez más, el motivo de nulidad contemplado en el artículo 478 letra b) del Código del Trabajo, ha sido concebido para revisar y, en su caso, alterar “el juicio de hecho” de la sentencia cuestionada, lo que puede tener lugar cuando se han vulnerado las reglas que el juez está llamado a observar y respetar para su actividad de apreciación o de valoración de las probanzas producidas en el juicio. Para que haya lugar a esa posibilidad de revisión de los hechos debe insistirse en que resulta Continuación nota 328 gotá, 2011, p. 76, basándose en jurisprudencia de la Corte Suprema de Colombia. Disponible en www.bidigital.unal.edu.co. 329 Lo “inaceptable” puede corresponder, por ejemplo, a un hecho “increíble” o “imposible”,

que tiene el carácter de tal dado que así lo hemos aprendido de la experiencia y no porque sea “ilógico”, como suele entenderse. V. gr., si en un accidente del trabajo, en labores realizadas en altura, en un segundo piso, se concluyera que el trabajador trastabilló, perdió el equilibrio y cayó en el tercer piso, es un hecho que no puede aceptarse, porque sabemos que la fuerza de gravedad de la tierra hace que los cuerpos “caigan” y no que se “eleven”.

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OMAR ASTUDILLO CONTRERAS

preciso que en el recurso se identi¿que debidamente la norma o regla de apreciación de la prueba que se estima vulnerada, el hecho involucrado en ese error, el modo en que se produce esa vulneración, la manera en que esos hechos, ¿jados equivocadamente, quedarían correctamente determinados de observarse las reglas aludidas y cómo esa alteración sería capaz de hacer variar el sentido de la decisión. Es también ineludible enfatizar otra vez que, por expresa precisión legal, para que haya lugar a una eventual modi¿cación de los hechos es preciso que la vulneración acusada sea mani¿esta, vale decir, que tenga notas de algo evidente, inocultable y, además, que esté dotada de una entidad tal que alcance a inÀuir en la parte dispositiva del fallo, que sea capaz de variar la resolución del caso. En de¿nitiva, se trata de situaciones muy particulares, cuestiones que ya fueron expuestas en el capítulo respectivo de este trabajo.

CAPÍTULO IX PALABRAS FINALES

Habría que comenzar mencionando que el modelo de procedimiento laboral impresiona diseñado para que –en principio y sólo en principio– las decisiones sean adoptadas de¿nitivamente en la instancia respectiva, de modo que las eventuales impugnaciones queden reservadas para los errores o vicios de entidad que justi¿quen y legitimen la hipotética invalidación. Existen grados de restricción evidentes, pero ello no implica que la revisión esté proscrita. Lejos de eso, se pone a disposición de las partes un instrumento poderoso y multifacético de control. La labor del litigante está en identi¿car los aspectos susceptibles de recurrir en función de los errores relevantes. Consecuentemente, podrán existir situaciones en que deba circunscribir su impugnación a determinados extremos del fallo, aceptando o consistiendo esos otros que –eventualmente– no resulten susceptibles de cuestionar. Esa de¿nición y la subsecuente elección de la causal o de las causales pertinentes, de un modo razonado y con uso racional del recurso, adquieren ribetes neurálgicos en la actividad profesional. De hecho, raramente prosperan aquellos recursos que, amén de excesivamente pródigos en el uso de las causales (invocando prácticamente todas las que consulta el Código del Trabajo), pretenden modi¿car todas y cada una de la decisiones del fallo, sin discriminación. En diversas secciones de estos apuntes se ha sugerido la tesis que el recurso de nulidad ofrece posibilidades de impugnación inclusive mayores de las que la experiencia ha señalado hasta la fecha. Empero, los profesionales que nos desempeñamos en el área jurisdiccional, incluyendo por cierto a los abogados litigantes, no debemos perder de vista que cuando no se tiene la razón, no existe instrumento de impugnación que sea el adecuado ni que otor-

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OMAR ASTUDILLO CONTRERAS

gue la posibilidad de satisfacer expectativas infundadas. Si alguna ¿nalidad se ha perseguido con este trabajo es evitar la situación inversa, vale decir, que a pesar de tener el derecho de su lado, el litigante resulte únicamente vencido porque no supo plantear correctamente sus argumentos. Desde luego, la visión menos rigorista del recurso de nulidad, que se ha insinuado en diversos párrafos de este documento, se inspira en la idea de tratarse de un mecanismo de impugnación situado en un modelo intermedio, pero no busca propiciar estrategias poco responsables de litigación o de ejercicio abusivo que miran al recurso como un instrumento para “ganar tiempo”. Resulta francamente impresentable que durante el 2011, en un universo de 1086 recursos resueltos por la Corte de Apelaciones de Santiago, 260 de ellos, es decir, un 23,9% de ese total, fueran declarados abandonados330. En los tiempos que corren, el recurso de nulidad laboral sigue recibiendo embates y críticas por todos sus Àancos. Ataques que, solapada o desembozadamente, persiguen restablecer el recurso de apelación (y suponemos que con ello el recurso de casación). Al tiempo de escribirse estas notas ese acometimiento puede cobrar un renovado vigor con motivo de la actual discusión del proyecto de Código Procesal Civil, por su condición de cuerpo normativo matriz y supletorio, donde también estamos siendo testigos de un debate similar. Sin perjuicio de reconocerse la necesidad impostergable de esa reforma y de la encomiable labor de los académicos que han participado en esa tarea descomunal, es inevitable sacar a la luz algunos aspectos atingentes al régimen de recursos. En un eufemismo que nos resulta tan propio como nación y en otra manifestación de la forma ambigua en que debemos generar nuestras normas –para buscar equilibrios bipartitos– se concibe allí un recurso de “apelación” que combina en un mismo instrumento expresiones de impugnación propiamente dicha, destinadas a controlar la validez de los actos del proceso, considerando en ello a la sentencia de¿nitiva y, simultáneamente, expresiones de gravamen –que conducen a un reexamen directo y renovado de todo cuanto se haya obrado en primera instancia–, o sea, implementando derechamente una segunda instancia e, inclusive, con la posibilidad de ejecutar prueba nueva en sede de recurso. En lo que debiera 330 Ver Anexo Nº 3. Fuente: Registro de sentencias de recursos de nulidad, año 2011, Corte de Apelaciones de Santiago, Secretaría Especial.

EL RECURSO DE NULIDAD LABORAL. ALGUNAS CONSIDERACIONES TÉCNICAS

287

entenderse como el fundamento principal para esta forma de regresión en nuestro sistema recursivo, se indica en el mensaje del proyecto que ello respondería al “cumplimiento del mandato contenido en los tratados internacionales y la interpretación de las cortes internacionales sobre el contenido del denominado ‘derecho al recurso’, y que para ese ¿n “se consagra un recurso de apelación amplio, con revisión por el tribunal superior tanto de los hechos como del derecho…”331. Como no se indican las fuentes para esa a¿rmación, habría que suponer que se alude a la Corte Interamericana de Derechos Humanos y, en particular, al pronunciamiento recaído en el emblemático “Caso Herrera Ulloa con Costa Rica”. Las cosas por su nombre. En dicho fallo no existe ninguna admonición que pueda ser leída en clave de apelación. Por lo pronto, las decisiones deben ser interpretadas en su contexto. En tal sentido, es preciso acotar el marco fáctico en el que se pronunciara dicha sentencia. En Costa Rica se siguió un procedimiento penal contra el periodista Mauricio Herrera Ulloa. El hecho imputado consistió en que dicho profesional había escrito diversos artículos publicados en el diario “La Nación”, que a su vez correspondían a reproducciones de reportajes de la prensa belga, a través de los cuales se imputaba la comisión de hechos ilícitos graves a un diplomático. El juicio tuvo la siguiente secuencia: el primer fallo fue absolutorio para el imputado; el respectivo tribunal superior acogió un recurso de casación e invalidó dicha sentencia absolutoria; en el segundo juicio el fallo fue condenatorio; recurrido que fuera de casación ese segundo fallo (condenatorio), el respectivo tribunal superior (integrado por los mismos jueces que conocieran de la primera casación), rechazó el recurso por razones “formales”. Es en ese escenario que la Corte Interamericana desarrolla su análisis sobre el derecho al recurso que contempla el artículo 8.2 de la Convención Americana de Derecho Humanos, en torno a sus dos ejes: a) las condiciones y características que debe cumplir el recurso allí contemplado, y b) las condiciones y características que ha de reunir “el tribunal superior” a que alude dicha norma. Para los efectos de este breve análisis nos ocuparemos de ese primer extremo, sin perjuicio de indicar que la Corte Interamericana concluyó que hubo una violación al artículo 8.1 de la Convención Americana, en relación a su artículo 1.1 (por falta de imparcialidad de los magistrados de la Sala Tercera de la Corte Suprema 331 Mensaje Presidencial que inicia un proyecto de ley que establece un nuevo Código Procesal Civil, Capítulo IV, “Ejes Centrales y Principios que inspiran el nuevo Código”, punto 5, p. 23, Boletín Nº 8.197-07, consultable en www.bcn.cl.

288

OMAR ASTUDILLO CONTRERAS

de Justicia, puesto que fueron los mismos jueces los que fallaron ambos recursos de casación). En lo que atañe al recurso, la Corte Interamericana, en lo pertinente, expresó que: “165. Independientemente de la denominación que se le dé al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión recurrida. 166. Al respecto, el Comité de Derechos Humanos concluyó […] que la inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran revisadas íntegramente, como se desprende de la propia sentencia de casación […], limitándose dicha revisión a los aspectos formales o legales de la sentencia, no cumple con las garantías que exige el párrafo 5, artículo 14 del Pacto. Por consiguiente, al autor le fue denegado el derecho a la revisión del fallo condenatorio y de la pena, en violación del párrafo 5 del artículo 14 del Pacto. 167. En el presente caso, los recursos de casación presentados contra la sentencia condenatoria de 12 de noviembre de 1999 no satisficieron el requisito de ser un recurso amplio de manera tal que permitiera que el tribunal superior realizara un análisis o examen comprensivo e integral de todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior…”332.

Como es fácil advertir, lo relevante no es el instrumento de impugnación (“Independientemente de la denominación que se le dé al recurso existente…”) sino que el hecho que se garantice la posibilidad de un “examen integral de la decisión recurrida”. Desde ahí no es mucho el esfuerzo a realizar para comprender que el recurso de nulidad implementado en Chile es capaz de satisfacer tales exigencias, en la medida que –en palabras de la misma Corte Interamericana– no quede sometido a “restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo” (Apartado 161 de la sentencia citada). Es la praxis, el alcance y e¿cacia que asignemos al recurso lo que ¿nalmente importa. El propio tribunal internacional cita en su párrafo 166 una comunicación del Comité de Derechos Humanos de la ONU (Comunicación Nº 1007/2001, de 19 de septiembre de 2003, recaída en el caso “Manuel Sineiro con España”), que efectivamente 332

“Caso Herrera Ulloa…”, www.corteidh.or.cr.

EL RECURSO DE NULIDAD LABORAL. ALGUNAS CONSIDERACIONES TÉCNICAS

289

responde a una situación similar a la del Caso “Herrera Ulloa”, inclusive “confesada” por el Tribunal Supremo Español, al indicar –conforme se re¿ere en el párrafo 7 de dicha comunicación– que “la realización de una nueva valoración del material probatorio en el que se basó el juzgador de primera instancia para dictar su fallo de condena no forma parte de sus funciones…”. Con posterioridad a ello, el Tribunal Supremo ha evidenciado innovaciones en la concepción de su rol, en torno al mismo recurso, lo que ha dado pié para que posteriores reclamos o denuncias hayan sido declarados inadmisibles por el Comité de Derechos Humanos, aduciéndose que los tribunales españoles “examinaron a fondo la alegación del autor en el sentido de que los indicios eran insu¿cientes para condenarlo, discreparon de la opinión del autor y expusieron con todo detalle sus argumentos para llegar a la conclusión de que las pruebas, aunque fuesen indicios, bastaban para justi¿car su condena” (Comunicación Nº 1356-2005 Parra Corral con España); o que “con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del art. 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con gran detenimiento la valoración de las pruebas hecha por el Juzgado de primera instancia. A este respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran su¿cientes para contrarrestar la presunción de inocencia, de conformidad con los criterios establecidos por la jurisprudencia a ¿n de determinar la existencia de pruebas su¿cientes para el enjuiciamiento de determinados delitos, como la agresión sexual” (Comunicación Nº 1399-2005, Cuartera Casado con España), entre otras333. El derecho, la historia y su evolución, parecen circulares. Todas las críticas que se oyen en relación al recurso de nulidad laboral traen a la memoria las polémicas que acompañaron el nacimiento del Derecho del Trabajo. Hace noventa años, Georges Scelle manifestaba su satisfacción por la oportunidad de contemplar un derecho en pleno crecimiento “más felices que los romanistas que disecan un cadáver, o que los civilistas que a menudo cuidan un viejo, nosotros podemos estudiar el desarrollo de un adolescente”334. Prescindiendo de la dureza retórica de esas palabras, ¿jemos la mirada en la esencia del mensaje que transmiten: Tenemos a nuestro 333 334

Comunicaciones disponibles en el sitio de United Nations Human Rights www.unhchr.ch.

Citado por Héctor-Hugo BARBAGELATA, en El Particularismo del Derecho del Trabajo y los Derechos Humanos Laborales, Fundación de Cultura Universitaria, Primera Parte, Montevideo, 2009, p. 14.

290

OMAR ASTUDILLO CONTRERAS

alcance la oportunidad única de consolidar y optimizar un recurso que, de todos los medios disponibles, es el que mejor puede funcionar en la práctica, porque las potencialidades de control y las formas de llevarlo a cabo, que le resultan inherentes, compatibilizan adecuadamente con las reales virtudes de la oralidad, sin que ésta llegue a transformarse en un obstáculo o en un impedimento para la necesaria revisión integral de las cuestiones verdaderamente importantes. A riesgo de incurrir en reiteraciones que pueden resultar a estas alturas innecesarias, cabe señalar una vez más que este trabajo no ha tenido otro norte que aportar elementos preliminares de discusión, porque nada está más alejado de su propósito que la pretensión de entregar verdades irrefutables. Es inclusive muy posible que en la interrelación, en la interacción que puede producirse a través de los fundamentos que contengan futuros recursos, se trasporte también la persuasión que pueda modi¿car muchas de las impresiones vertidas en este documento.

46

17

12

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5

16

7

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0

1024

0

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1

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1

0

0

9

SANTIAGO

SAN MIGUEL

RANCAGUA

TALCA

CHILLÁN

CONCEPCIÓN

TEMUCO

VALDIVIA

PUERTO MONTT

COYHAIQUE

PUNTA ARENAS

TOTAL

737

3

0

10

24

40

53

19

29

43

19

346

68

:

785

0

VALPARAÍSO

24

Abandonados

47

0

LA SERENA

7

47

:

30

0

COPIAPÓ

:

9

10

0

ANTOFAGASTA

4

1

Rechazados

2

1

737

587

2.836

ABANDONADOS

Acogidos

0

1

ARICA

IQUIQUE

Recursos Terminados: 4.430 (100%)

EN TRAMITACIÓN

ACUMULADOS

CORTE APELACIONES

(17%)

(14%)

(64%)

119

0

0

2

2

7

12

0

6

0

3

66

9

4

2

3

2

1

DESISTIDOS

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1

1

0

3

3

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1

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0

5

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Desistidos Transigidos

:

:

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2

0

2.836

33 587

26

123

21

9

242

52

17

283

46

143

60

25

134

871

112

25

335

71

26

102

33

75

22

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147

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88

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4

0

0

5.476

59

36

210

181

360

420

128

216

228

162

2225

537

194

60

282

127

51

EN ACOGE UNA ABANDONADO TRANSACCIÓN/ OMITE ACUERDO/ PARTE/ UNO/ AVENIMIENTO/ ACOGIDOS RECHAZADOS TOTAL PRONUNCIAMIENTO EN RECHAZA RECHAZADO CONCILIACIÓN ESTUDIO OTRA PARTE OTRO

(Enero de 2011 a mayo de 2012)

ANEXO Nº 1 RESULTADO RECURSOS DE NULIDAD ADMITIDOS A TRAMITACIÓN

CAPÍTULO X ANEXOS

292

OMAR ASTUDILLO CONTRERAS

ANEXO Nº 2 RECURSOS NULIDAD LABORAL FALLADOS IC SANTIAGO 2011 DESGLOSADOS POR CAUSAL CAUSALES ESGRIMIDAS

RECURSOS

PORCENTAJE

Art. 477 (Ley)

481

65,7%

Art. 477 (Garantía)

103

14,1%

TOTAL Art. 477

559

76,4%

Art. 478

2

0,3%

Art. 478 a)

2

0,3%

Art. 478 b)

447

61,1%

Art. 478 c)

112

15,3%

Art. 478 d)

2

0,3%

Art. 478 e)

53

7,2%

Art. 478 f)

4

0,5%

TOTAL Art. 478

558

76,2%

TOTAL DE RECURSOS

732

CAUSALES ESGRIMIDAS

EL RECURSO DE NULIDAD LABORAL. ALGUNAS CONSIDERACIONES TÉCNICAS

293

ANEXO Nº 3 TÉRMINO DE RECURSOS NULIDAD LABORAL IC SANTIAGO 2011 RESULTADO DEL RECURSO

RECURSOS

PORCENTAJE

ACOGIDO

101

9,3%

RECHAZADO

625

57,6%

ABANDONADO

260

23,9%

DESISTIDO

70

6,4%

INADMISIBLE

29

2,7%

ANULA DE OFICIO

1

0,1%

TOTAL RECURSOS

1086

100%

RESULTADO DEL RECURSO

23

1

8 8 5 113

4

5

6

Total general

9

35

5

434

20

20

36

14

2

3

21

3

1

2012

31

29

1

7 4

11

25

30

12

1

1

25

26

14

23

29

24

Inadmisibles

22

4

2

2

2

Desistidos

Tipos de Término

5

38

6

4

10

9

7

4

4

7

8

6 4

3

7

6

6

9

6

Deserciones

5

4

1

1

2

Casa de O¿cio

6

2

3

3

2

4

8

3

2011 1

Acogidos

Mes Ingreso

Total

(Enero 2011 a junio 2012)

13

2

2

1

1

2

1

1

3

Otros Motivos

ANEXO Nº 4 RECURSOS DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA

18

3

2

1

4

2

2

1

1

2

Rechazados

97

33

6

4

5

10

10

8

4

7

6

4

No Terminados

726

39

49

32

30

60

36

44

43

35

44

49

32

40

39

26

35

46

47

Total general

294 OMAR ASTUDILLO CONTRERAS

CAPÍTULO XI BIBLIOGRAFÍA

ACCATINO, Daniela. “El Modelo de Justi¿cación de los Enunciados Probatorios en las Sentencias Penales y su Control a través del Recurso de Nulidad”, en Formación y Valoración de la Prueba en el Proceso Penal. Abeledo Perrot. Santiago. 2010. AGUSTINA SANLLEHÍ, José Ramón. Privacidad del Trabajador versus Deberes de prevención del delito en la empresa. Edisofer. Madrid. 2009. ACKERMAN, Mario y TOSCA, Diego. Tratado de Derecho del Trabajo. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires. Tomo I. AGUILÓ, Josep. Sobre derecho y argumentación. Lleonard Muntaner Editor. Mallorca. 2008. ALDUNATE LIZANA, Eduardo. Derechos Fundamentales. LegalPublishing. Santiago. 2008. ALESSANDRI R., Arturo, SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC, Antonio. Tratado de Derecho Civil: Partes Preliminar y General. Editorial Jurídica de Chile. Tomo II. 2005. ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Traducción de Carlos Bernal Pulido. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. 2012. ANABALÓN SANDERSON, Carlos. Tratado Práctico de Derecho Procesal Chileno. Ediciones Seminario. Santiago. 1970. ATIENZA, Manuel. El Derecho como argumentación. Ariel Derecho. Madrid. 2010. Las Razones del Derecho. Teoría de la argumentación jurídica. Universidad Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. México. 2007.

296

OMAR ASTUDILLO CONTRERAS

BARBAGELATA, Héctor-Hugo. El Particularismo del Derecho del Trabajo y los Derechos Humanos Laborales. Fundación de Cultura Universitaria. Primera Parte. Montevideo. 2009. BACIGALUPO, Enrique. La impugnación de los Hechos Probados en la Casación Penal y otros estudios. Editorial Ad Hoc. Buenos Aires. 1994. BECCARIA, César. De los Delitos y las Penas. Fondo de Cultura México. México. 2006. BENTHAM, Jeremías. Tratado de las Pruebas Judiciales. Obra Compilada de los Manuscritos del autor por E. Dumont. Traducción de Santiago Sentís Melendo. Ediciones Jurídica Europa-América. Buenos Aires. 1971. BETTI, Emilio. La Interpretación Jurídica. Compilación y Traducción de Alejandro Vergara Blanco. LegalPublishing. Santiago. 2009. BINDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Editorial AdHoc. Buenos Aires. 2009. BOBBIO, Norberto. “El problema del positivismo jurídico”. Editorial Fontamara, México, 2012. BORDALÍ SALAMANCA, Andrés. La Independencia Judicial en el Derecho Chileno. LegalPublishing. Santiago. 2010. CALAMANDREI, Piero. La Casación Civil. Traducción de Santiago Sentís Melendo. Librería El Foro. Buenos Aires. 2007. “Proceso y Democracia”. Conferencias Pronunciadas en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de México.Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires. 1960. CARNELUTTI, Francesco. La Prueba Civil. Traducción de Niceto AlcaláZamora y Castillo. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 2000. Instituciones del Proceso Civil. Traducción de Santiago Sentís Melendo. Librería El Foro. Buenos Aires. 1997. CAPPELLETTI, Mauro. El testimonio de la parte en el sistema de la oralidad. Librería Editora Platense. Buenos Aires. 2002. La Responsabilidad de los Jueces. Editorial Communitas. Lima. 2009. CARBONELL, Miguel. “Neoconstitucionalismo (s)”. Editorial Trotta, Madrid, 4ª edición, 2009. CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo. Valoración de la Prueba. Sana Crítica. Editorial Librotecnia. Santiago. 2008.

EL RECURSO DE NULIDAD LABORAL. ALGUNAS CONSIDERACIONES TÉCNICAS

297

COLOMBO CAMPBELL, Juan. La Competencia. Editorial Jurídica de Chile. 2ª edición Actualizada. Santiago. 2012. Los Actos Procesales. Editorial Jurídica de Chile. Santiago. 1997. COLOMER, Ignacio. La Motivación de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia. 2003. COMADUCCI, Paolo. “Constitucionalización y Neoconstitucionalismo”, en Positivismo Jurídico y Neoconstitucionalismo. Fundación Coloquio Europeo. Madrid. 2009. COPI, Irving M. Introducción a la Lógica. Editorial Eudeba. Buenos Aires. 2010. CORTÉS M., Gonzalo. El Recurso de Nulidad. Doctrina y Jurisprudencia. LegalPublishing. Santiago. 2ª edición. 2006. COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Editorial B de F, 4ª edición. Buenos Aires. 2002. Estudios de Derecho Procesal Civil. Editorial Thomson Reuters Puntolex. Madrid. 2010. CHIOVENDA, Giusseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Traducción de E. Gómez Orbaneja. Cárdenas Editor y Distribuidor. México. 1989. DAMASKA, Mirjan. Las Caras de la Justicia y el Poder del Estado. Editorial Jurídica de Chile. Santiago. 2000. DE

LA RÚA, Fernando. La Casación Penal en el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación. Editorial LexisNexis. Buenos Aires. Segunda Edición. 2006.

DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Estudios de Derecho Procesal. Editorial Zavalia. Buenos Aires. 1984. Teoría General de la Prueba Judicial. Editorial Temis S.A. Bogotá. 2006. DÖHRING, Erich. La Prueba. Su práctica y apreciación. Traducción de Tomás Banzhaf. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires. 1986. DUCCI CLARO, Carlos. Interpretación Jurídica: En general y en la dogmática chilena. Editorial Jurídica de Chile. Santiago. 1997. DUCE J., Mauricio y RIEGO R., Cristián. Proceso Penal. El Recurso de Nulidad en el Nuevo Sistema Procesal Penal. Editorial Jurídica de Chile. Santiago. 2007.

298

OMAR ASTUDILLO CONTRERAS

ESPINOZA CASARES, Ignacio. Técnica del Recurso de Suplicación. Editorial Aranzadi. Pamplona. 1998. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal. Editorial Trotta, Madrid. 2009. FERRER BELTRÁN, Jordi. La Valoración Racional de la Prueba. Marcial Pons. Madrid. 2007. FUEYO LANERI, Fernando. Interpretación y Juez. Universidad de Chile y Centro de Estudios “Ratio Iuris”. Santiago. 1976. GAMONAL CONTRERAS, Sergio. Fundamentos de Derecho Laboral. LexisNexis. Santiago. 2009. El Procedimiento de Tutela de Derechos Laborales. LexisNexis. Santiago. 2008. GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. Criaturas de la Moralidad. Editorial Trotta. Madrid. 2009. GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los Hechos en el Derecho. Bases Argumentales de la Prueba. Marcial Pons. Madrid. Tercera edición. 2010. “Sobre la Posibilidad de Formular Estándares de Prueba Objetivos”, en Proceso, Prueba y Estándar. ARA Editores. Lima. 2009. GORPHE, François. Apreciación Judicial de las Pruebas: ensayo de un método técnico. Editorial Temis. Bogotá. 1989. GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. “Argumentación y Prueba Judicial”, en Estudios Sobre la Prueba. Distribuciones Fontamara. México. 2008. GUASCH FERNÁNDEZ, Sergi. El Hecho y el Derecho en la Casación Civil. José María Bosch Editor. Barcelona. 1998. GUASP, Jaime y ARAGONESE, Pedro. Derecho Procesal Civil. Thomson Civitas. 7ª edición. Madrid. 2006. GUASTINI, Riccardo. Interpretación, Estado y Constitución. ARA Editores. Lima. 2010. HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal Chileno. Editorial Jurídica de Chile. Santiago. 2008. IBÁÑEZ, Perfecto Andrés. “Sobre Prueba y Motivación”, en Consideraciones sobre la Prueba Judicial. Fundación Coloquio Jurídico Europeo. Madrid. 2009. En torno a la Jurisdicción. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2007.

EL RECURSO DE NULIDAD LABORAL. ALGUNAS CONSIDERACIONES TÉCNICAS

299

IGARTÚA SALAVERRIA, Juan. Valoración de la prueba, motivación y control en el proceso penal. Tirant lo Blanch. Valencia. 1994. ITURRALDE-SESMA, Victoria. Aplicación del Derecho y Justi¿cación de la Decisión Judicial. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia. España. 2003. LANATA FUENZALIDA, Gabriela. El Sistema de Recursos en el Proceso Laboral Chileno. Abeledo Perrot. Santiago. 2011. LAUDAN, Larry. El estándar de prueba y las garantías en el proceso penal. Hammurabi. Buenos Aires. 2011. LARA PEINADO. Federico. Código de Hammurabi. Editora Nacional. Madrid. 1982. LEDESMA, Ángela. “El derecho al recurso y la casación penal”, en La Casación Civil, Penal y Laboral en la Nación y en la Provincia de Buenos Aires. Editorial Ad Hoc. Buenos Aires. 2008. LIZAMA PORTAL, Luis y UGARTE CATALDO, José Luis. Interpretación y Derechos Fundamentales. Santiago. Editorial ConoSur Ltda. MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Fundamentos. Ediciones del Puerto. Buenos Aires. 2004. MANS PUIGARNAU, Jaime M. Lógica para Juristas. Editorial Bosch. Barcelona. 1978. MARTÍNEZ ALARCÓN, María de la Luz, Independencia Judicial. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 2004, p. 64. MELIS VALENCIA, Christian. “Derechos Fundamentales y Empresa: Apuntes para una con¿guración dogmático jurídica”, en Derechos Fundamentales. Anuario de Derecho del Trabajo y Seguridad Nº 3/2004. Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. MICHELLI, Gian Antonio. La Carga de la Prueba. Traducida por Santiago Sentís Melendo. Editorial Temis S.A. Bogotá. 2004. MONTERO AROCA, Juan. La Prueba en el Proceso Civil. Editorial Thomson Reuters. Madrid. 2011. MONTESQUIEU. Del Espíritu de las Leyes. Editorial Eliasta. Buenos Aires. 1984. MORELLO, Augusto M. La Casación. Un modelo intermedio E¿ciente. Librería Editora Platense. Buenos Aires.

300

OMAR ASTUDILLO CONTRERAS

MOSQUERA RUIZ, Mario y MATURANA MIQUEL, Cristián. Los Recursos Procesales. Editorial Jurídica de Chile. 2ª edición. Santiago. 2012. NIEVA FENOLL, Jordi. El Hecho y el Derecho en la Casación Penal. JM Bosch Editor. Barcelona. 2000. El recurso de casación. Abeledo Perrot. Santiago. 2010. La Cosa Juzgada. El ¿n de un mito. Abeledo Perrot. Santiago. 2010 La Valoración de la Prueba. Marcial Pons. Madrid. 2010. NÚÑEZ VÁSQUEZ, J. Cristóbal. Tratado de los Recursos Jurisdiccionales y Administrativos. Editorial La Ley. Santiago. 1994. PAILLÁS, Enrique. El recurso de Casación. Editorial ConoSur. Santiago. 1999. PARDO LÓPEZ, Magnolia. Magistratura Profesional. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia. 2009. PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel. La Prueba en Materia Sustantiva Civil. Parte General. Editorial Jurídica de Chile. Santiago. 1989. PEREIRA ANABALÓN, Hugo. La Cosa Juzgada en el Proceso Civil. Editorial Jurídica ConoSur Ltda. Santiago. 1997. PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 3ª edición. 1998. PRAMBS JULIÁN, Claudio. El Control del Establecimiento de los Hechos en las Sentencias Penales. Editorial Metropolitana. Santiago. 2005. PRIETO SANCHÍS, Luis. “Ley, principios y derechos”. Cuadernos Bartolomé de las Casas Nº 7. Ediciones Dykinson. Madrid. 1998. QUINTANA BRAVO, Fernando. Interpretación y Argumentación Jurídica. Editorial Jurídica de Chile. Santiago. 2006. RAMÍREZ POVEDA, Samuel José. Los Errores de Hecho en la Casación Penal. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá. 2002. RIETOURD ALVARADO, Andrés. El Recurso de Nulidad en el Nuevo Proceso Penal. Editorial Jurídica de Chile. Santiago. 2007. RIVANO, Juan. Lógica Elemental. Editorial Universitaria. Santiago. 1996. RIOSECO ENRÍQUEZ, Emilio. La Prueba ante la Jurisprudencia. Editorial Jurídica de Chile. Santiago. 1995.

EL RECURSO DE NULIDAD LABORAL. ALGUNAS CONSIDERACIONES TÉCNICAS

301

ROMERO SEGUEL, Alejandro. La Jurisprudencia de los Tribunales como Fuente del Derecho. Editorial Jurídica de Chile. Santiago. 2004. La Cosa Juzgada en el Proceso Civil Chileno. Editorial Jurídica de Chile. Santiago. 2002. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ediciones del Puerto. Buenos Aires. 2000. SILVA CANCINO, Mauricio. Las Presunciones Judiciales y Legales. Editorial Jurídica ConoSur. 2ª edición. Santiago. 1995. SILVA VALLEJO, José Antonio. La Casación Civil. Su crisis actual. ARA Editores. Lima. 2010. SOLÍS DE OVANDO, Alejandro. De los Recursos Procesales en el Código de Procedimiento Civil. Editorial Jurídica de Chile. Santiago. 1985. STEIN, Friedrich. El conocimiento Privado del Juez. Editorial Temis S.A. Bogotá. 1999. TARUFFO, Michele. El Vértice Ambiguo. Ensayos sobre la casación. Palestra Editores. Lima. 2006. La Motivación de la Sentencia Civil. Editorial Trotta. Madrid. 2011. La Prueba. Traducción de Laura Manríquez y Jordi Ferrer Beltrán. Marcial Pons. Madrid. 2008. La Prueba, Artículos y Conferencias. Editorial Metropolitana. Santiago. 2009. La Prueba de los Hechos. Editorial Trotta. Madrid. 2011. Páginas sobre la Justicia Civil. Traducción de Maximiliano Aramburo Calle. Marcial Pons. Madrid. 2009. Sobre Las Fronteras. Escritos sobre la justicia civil. Editorial Temis. Bogotá. 2006. “La Corte de Casación, entre la función de control de legitimidad y la de instancia”, en Estudios de Derecho Procesal en honor de Víctor Fairén Guillén. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia. 1990. TAVOLARI OLIVEROS, Raúl. Recursos de Casación y de Queja. Nuevo Régimen. Editorial Jurídica ConoSur. Santiago. 1996. UGALDE, José Ignacio. El recurso de casación laboral. Editorial La Ley. Madrid. 2009.

302

OMAR ASTUDILLO CONTRERAS

UGARTE CATALDO, José Luis. Tutela de Derechos Fundamentales del trabajador. LegalPublishing. Santiago. 2009. Derechos, Trabajo y Privacidad. Abeledo Perrot. Santiago. 2011. VIOLA, Francesco y ZACCARIA Guiseppe. Derecho e Interpretación. Elementos de Teoría Hermenéutica del Derecho. Editorial Dikinson. Madrid. 2007. VON BÜLLOW, Oskar. La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales. Traducción de Miguel Ángel Rosas. ARA Editores. Lima. 2008. PUBLICACIONES ACCATINO, Daniela. “Forma y Sustancia en el Razonamiento Probatorio, el Alcance del Control Sobre la valoración de la Prueba en el Recurso de Nulidad Penal”, en Revista de Derecho de la Ponti¿cia Universidad Católica de Valparaíso, XXXII. ALDUNATE, Eduardo. “Aproximación Conceptual y Crítica al Neoconstitucionalismo”, en Revista de Derecho, Vol. XXIII, Nº 1, julio 2010. ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. “Sobre Principios y Reglas”, DOXA Nº 10, Alicante, 1991 (en www.cervantesvirtual.com). ATRIA, Fernando. “La Casación como Problema”, en Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez Nº 2. 2005. BARRIENTOS, PARDO, Ignacio. “Irracionalidad y desproporcionalidad del sistema recursivo penal: Tres ejemplos” (en www.cejamericas.org) BORDALI SALAMANCA, Andrés. “Independencia y Respondabilidad de los jueces”, Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Vol. XIV, julio 2003. DUCE, Mauricio, MARÍN, Felipe y RIEGO, Cristián. “Reformas a los Procesos Orales: Consideraciones desde el Debido Proceso y Calidad de la Información”, en Justicia Civil: Perspectivas para una reforma en América Latina, Centro de Estudios de Justicia de las Américas. Santiago. 2008 (disponible en www.cejasamericas.org). FERNÁNDEZ, Miguel Ángel. “Constitución y Casación. ¿De la Falta de Aplicación al Monopolio Constitucional?”. Estudios Constitucionales. Revista Centro de Estudios Constitucionales. Año 3. Nº 1. 2005.

EL RECURSO DE NULIDAD LABORAL. ALGUNAS CONSIDERACIONES TÉCNICAS

303

FERRAJOLI, Luigi. “Los Valores de la Doble Instancia y de la Nomo¿laquia”. Revista Nueva Doctrina Penal. Ediciones del Puerto. Buenos Aires. 1996. GANDULFO R., Eduardo. “Presupuestos Procesales y su Decaimiento en los Juicios Personalísimos: La Capacidad Procesal en el caso “Quezada Arias con Farías Luri”, en Revista de Derecho Universidad del Norte. Año 18. Nº 1. 2011. GARCÍA AMADo, Juan Antonio. “Del Método Jurídico a las Teorías de la Argumentación”, en Anuario de Filosofía del Derecho. Volumen III. HUEPE ARTIGAS, Fabián. “La aplicación Directa de la Constitución por parte del juez ordinario. Sentido y alcance”, Revista de Derecho Universidad de Concepción Nº 227-228. JUICA ARANCIBIA, Milton. “Los Recurso Procesales en el Nuevo Proceso Laboral”, Charla dictada el 31 de marzo de 2009. Edición del Colegio de Abogados de Chile A.G. “Los Martes al Colegio”. LLINÁS SILVA, María Viviana. “El Error de Hecho”. Tesis de Magistratura de Derecho. Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Jurídicas. Bogotá. 2011 (en www.bidigital.unal. edu.co). MACCORMICK, Neil. “La argumentación silogística: una defensa matizada” (en www.cervantesvirtual.com). NÚÑEZ OJEDA, Raúl. “El Sistema de Recursos Procesales en el ámbito civil en un Estado democrático deliberativo”. Ius et Praxis [online]. 2008. Vol. 14. Nº 1 (en www.scielo.cl). OBERG, Héctor. Revista de Derecho Universidad de Concepción Nº 178 (julio-diciembre 1985). ORELLANA TORRES, Fernando y PÉREZ RAGONE, Álvaro. “Radiografía de la Rebeldía en el Proceso Civil: Tópicos hacia una adecuada regulación en la nueva justicia civil”. Revista Ius et Praxis. Año 13. Nº 2. PALOMO VELEZ, Diego. “Apelación, doble instancia y proceso civil oral. A propósito de la Reforma en Trámite”. Revista de Estudios Constitucionales. Año 8. Nº 2. 2010. “Declaraciones de Inadmisibilidad del Recurso de Nulidad Laboral como Restricción Indebida al Derecho al Recurso: Jurisprudencia Correctiva de la Excma. Corte Suprema”. Revista de Derecho. Universi-

304

OMAR ASTUDILLO CONTRERAS

dad Católica del Norte. Sección Comentarios de Jurisprudencia. Año 18-Nº 2-2011. PALOMO VÉLEZ, Diego y MATAMALA SOUPER, Pedro. “Los Problemas de los poderes ex of¿cio del juez laboral. Ahora a propósito de la potestad conciliatoria”. Revista Ius et Praxis. Año 18. Nº 1. PAZ FLORIDO, Cecilia. “El recurso de casación civil: Antecedentes históricos y su per¿l actual”. Revista de Derecho Nº 12 (en www.cde.cl). PICÓ I JUNOY, Joan. “El derecho procesal entre el garantismo y la e¿cacia: Un debate mal planteado”, en Cuestiones Jurídicas. Revista de Ciencias Jurídicas de la Universidad Rafael Urdaneta. Venezuela. Vol. VI. Nº 1 (enero-junio 2012) (en www.uru.edu). ROMERO SEGUEL, Alejandro. “El Recurso de Casación en el Fondo como medio para denunciar la infracción de la Constitución”. Revista Chilena de Derecho. Vol. 32. Nº 3. “El Control de O¿cio de los Presupuestos Procesales y la Cosa Juzgada Aparente. La Capacidad Procesal”. Revista Chilena de Derecho Nº 4. Vol. 28. PUC. Santiago. 2001. ROMERO SEGUEL, Alejandro; AGUERRIZABAL GRUNSTEIN, Maite, y BARAONA GONZÁLEZ, Jorge. “Revisión Crítica de la causal fundante del recurso de casación en el fondo en materia civil”. Revista Ius et Praxis. Año 14. Nº 1. SILVA IRARRÁZABAL, Luis. “Supremacía Constitucional y Tutela Laboral”. Revista de Derecho Valdivia. Vol. XXIV. Nº 1. Julio 2011 (en www. scielo.cl). TARUFFO, Michele, “Jueces y Política”, Isonomía Nº 22. Abril de 2005, en www.cervantesvirtual.com. UGARTE CATALDO, José Luis. “Los Derechos Fundamentales del Trabajador: El nuevo procedimiento de tutela laboral”. Revista Ensayos Jurídicos, Universidad Alberto Hurtado. Nº 2-2006. “Los derechos en su nueva hora: La Teoría Externa de los Derechos Fundamentales”, Revista de Derecho Universidad Católica del Norte. Año 18. Nº 2. 2011. “Tutela Laboral de derechos fundamentales y carga de la prueba”. Revista de Derecho Ponti¿cia Universidad Católica de Valparaíso. XXXIII. Segundo Semestre 2009 (en www.scielo.cl).

EL RECURSO DE NULIDAD LABORAL. ALGUNAS CONSIDERACIONES TÉCNICAS

305

OTRAS FUENTES www.bcn.cl. Historia de las leyes Nºs. 20.087 y 20.260. www.cejaamericas.org. Informe CEJAS para la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 31 de agosto de 2009. “Los Regímenes recursivos en los Sistemas Procesales Penales Acusatorios en las Américas”; el documento “Bases Fundamentales para la Reforma de la Justicia Laboral y Previsional”; el estudio Reformas a losProcesos Orales: Consideraciones desde el Debido Proceso y Calidad de la Información, en “Justicia Civil: Perspectivas para una reforma en América Latina”, Centro de Estudios de Justicia de las Américas, Santiago y la ponencia “Irracionalidad y desproporcionalidad del sistema recursivo penal: Tres ejemplos”, de Ignacio Barrientos Pardo. www.corteidh.or.cr. Caso “Tribunal Constitucional vs. Perú”, sentencia de 31 de enero de 2011, párrafo 70; Caso “Baena Ricardo y otros con Panamá”, sentencia de 2 de febrero de 2001, párrafo 125; Caso “Paniagua Morales y otros”, sentencia de 8 de marzo de 1998, Serie C, Nº 37, párrafo 149; Caso “Herrera Ulloa con Costa Rica”, sentencia de 2 de julio de 2004. www.cortesuprema.gov.co. Corte Suprema de Justicia Colombia, Sala de Casación Civil, sentencia de 13 de mayo de 2008, expediente Nº 110013103-006-1997-09327-01, Magistrado César Julio Valencia; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia de 27 de mayo de 2009, Radicación Nº 35435, Magistrado Isaura Vargas Díaz; Corte Suprema de Justicia Colombia, Sala de Casación Penal, sentencia de 22 de julio de 2009, radicación Nº 31338, Magistrado Yesid Ramírez Bastías. www.poderjudicial.cl. Sentencias de Excma. Corte Suprema y de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago. www.tribunalconstitucional.cl Sentencias pronunciadas en causas roles Nºs. 815, 986, 1432, 1443, 1448, 1535, 1838-2010 y 1718-2010. www.boe.es Boletín O¿cial del Estado (España). Textos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Ley de Jurisdicción Social. www.secretariasenado.gov.co Texto del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social de Colombia.

306

OMAR ASTUDILLO CONTRERAS

www.csjn.gov.ar Fallo “Casal”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Sentencia de 20 de septiembre de 2005. Recurso de Hecho, C 1757 XL, que incide en causa 1681, “Casal, Matías Eugenio y otro”. Robo Simple en grado de tentativa. www.unhchr.ch Comunicación Nº 1007/2001, de 19 de septiembre de 2003, recaída en el caso “Manuel Sineiro con España”; Comunicación Nº 1356/2005, “Parra Corral con España” y Comunicación Nº 1399/2005, “Cuartera Casado con España”.