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Derecho Penal I PUCV (2017)

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CAPÍTULO X TEORÍA DE LA CULPABILIDAD

1.

Concepciones sobre la culpabilidad

Históricamente, la culpabilidad, como elemento del delito, ha sido entendida en dos formas diversas: en un sentido psicológico y en un sentido normativo. La concepción psicológica de la culpabilidad (que sólo tiene importancia histórica, porque hoy ningún autor adhiere a ella) consideraba la culpabilidad como un vínculo de orden subjetivo entre el autor y el acto ejecutado. Era, en otras palabras, la posición anímica con que actúa el autor del delito. Y como esa actitud anímica puede asumir la forma de dolo o de culpa, se decía que el dolo y la culpa eran "especies" de culpabilidad, porque son las dos formas que puede asumir el vínculo psicológico en que se hacía consistir la culpabilidad. La concepción normativa de la culpabilidad, en cambio, la considera no como un vínculo, sino como juicio de valor referido a las circunstancias personales o subjetivas en que actuó el individuo. Este juicio toma como base ciertos parámetros que pueden variar de un sistema doctrinal a otro. De acuerdo con un sistema comúnmente denominado causalista, el juicio de culpabilidad se funda en tres antecedentes: la imputabilidad (aptitud general para captar la ilicitud de los actos), la presencia de dolo (o de culpa, en su caso) y la exigibilidad de una conducta diversa. De acuerdo con un sistema comúnmente llamado finalista, el juicio de culpabilidad depende también de tres antecedentes: la imputabilidad (aptitud general para captar la ilicitud de los actos), el conocimiento concreto acerca de la ilicitud del acto ejecutado y la exigibilidad de una conducta distinta. Sea en su versión causalista, sea en su versión finalista, la culpabilidad es entendida hoy como un juicio de valor y no como un mero vínculo psicológico

2.

Naturaleza del juicio de culpabilidad

La doctrina, mayoritariamente, concibe el juicio de culpabilidad como un juicio de reproche que puede formularse en contra del autor de la conducta típica y antijurídica, por no haberla evitado pudiendo haberlo hecho. La culpabilidad es vista, entonces, como un reproche, un juicio desvalorativo de la voluntad del delincuente, quien pudiendo optar por una acción conforme a derecho eligió la conducta reñida con él. De ahí que muchos empleen la expresión reprochabilidad como sinónimo de culpabilidad.

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Esta postura se sustenta, evidentemente, en el libre albedrío del ejecutor de la conducta típica, pues si su voluntad no fuera libre, es decir, si él no fuera capaz de autodeterminarse, no tendría sentido reprocharle lo que no podría haber evitado (o más exactamente, lo que ni siquiera podría haber querido evitar). Conforme a este enfoque, la base de sustento de la culpabilidad es la libertad del hombre.1 De entre las múltiples críticas que se han dirigido en contra de este planteamiento, cabe señalar dos que atacan el presupuesto “libertad”. Ambas se formulan en la óptica de que los conceptos básicos del derecho penal han de ser, por una parte, demostrables científicamente y, por otra, comprobables en cada caso concreto. Pues bien, precisamente lo que se objeta al presupuesto de la libertad, es su indemostrabilidad científica y su inutilidad práctica, derivada esta última de que es imposible reconstruir a posteriori el conjunto de las condiciones bajo las cuales se ejecutó un acto en el pasado. Como una forma de superar las críticas que se formulan en torno a la libertad como presupuesto de la culpabilidad, otro sector de la doctrina concibe el juicio de culpabilidad como un juicio acerca de la motivabilidad del sujeto. De acuerdo con esta concepción, el contenido (y el sentido) de la culpabilidad es derivado de la función preventivo-general de la pena. Se parte de la base de que si delito y pena son términos enlazados en conexión de presupuesto y consecuencia, el contenido del primero debe guardar correspondencia con las funciones asignadas a la pena. Y entendida ésta desde la óptica de la prevención general, ha de atribuirse al delito –y en particular, a la culpabilidad– un sentido acorde con la función motivadora de la pena, sobre cuya base ésta despliega sus efectos preventivos. La culpabilidad no es, entonces, un juicio de reproche por haber elegido el sujeto un camino ilícito, en vez de escoger un camino lícito; sino un juicio acerca de si el sujeto estaba en condiciones de motivarse para actuar en el sentido que imponen las normas. Ambas posturas acerca de la culpabilidad se erigen como un juicio negativo contra el individuo. Según la tesis de la reprochabilidad, la base de la imputación es la no opción del individuo por la conducta adecuada a derecho, mientras que según la tesis preventivista, la clave es que el sujeto no se ha motivado por la norma. En ambos juicios se evidencia un defecto del sujeto. Sin embargo, en el primer caso, este defecto le es imputable a él (es decir, le es reprochable), porque se le ve como un ser libre; en circunstancias que, conforme al segundo enfoque, este defecto no le puede ser imputado, porque el individuo no puede ser responsable de su falta de socialización (que es la causa mediata de su inmotivación por las normas). Por eso se dice que en el primer caso la responsabilidad penal es personal; y en el segundo, social.

1

En las últimas décadas, un conjunto de disciplinas denominadas “neurociencias”, basadas en nuevos datos sobre el funcionamiento del cerebro, han refutado la tesis de que el ser humano actuaría en forma libre y voluntaria. Ello, además de afectar el fundamento de la culpabilidad penal según la concepción clásica, incidiría en otros planteamientos que también se basan en la libertad humana, como la concepción retributiva de la pena. Sobre el punto véase, por ejemplo, PÉREZ MANZANO, Mercedes, “Fundamento y fines del Derecho penal. Una revisión a la luz de las aportaciones de la neurociencia”, en InDret 02/2011, pp. 2 y ss.

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3.

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Estructura del concepto de culpabilidad

En nuestro curso, desde luego, adoptamos una concepción normativa de la culpabilidad, puesto que no la consideramos como vínculo psicológico entre el sujeto y el acto ejecutado, sino como un juicio que recae sobre las circunstancias de su actuación. En cuanto a la naturaleza de ese juicio, seguimos aquí la posición que lo trata como un juicio de reproche. Este juicio de reproche se funda en tres elementos: a) la imputabilidad del sujeto; b) la posición anímica con que actúa el sujeto (dolo, culpa) y la exigibilidad de una conducta distinta a la ejecutada. Para que exista culpabilidad es necesario, en consecuencia, que el sujeto sea imputable, que actúe dolosamente (o culposamente, en su caso) y que le sea exigible un comportamiento distinto. Si falta alguno de esos presupuestos, estaremos frente a una situación (es decir, frente a una eximente) de inculpabilidad o de exculpación (ambos términos se utilizan como sinónimos). Siguiendo el orden secuencial en que ha de examinarse la concurrencia de los elementos del delito, en lo que respecta a la culpabilidad tal examen comienza con la imputabilidad, prosigue con la existencia de dolo (o de culpa) y termina con la exigibilidad.

4.

La imputabilidad

La imputabilidad puede definirse como la aptitud de la persona para captar, en general, la significación jurídica de sus actos y para determinar su comportamiento, conforme a ese conocimiento. Al hablar de imputabilidad, en consecuencia, nos estamos refiriendo específicamente a la captación del sentido jurídico de los actos. No se trata de que el sujeto esté capacitado para darse cuenta de la moralidad de las acciones que ejecuta, o para comprender las connotaciones que ellas puedan tener en otros ámbitos (por ejemplo, económico o social). La imputabilidad está referida exclusivamente al sentido de aprobación o reprobación que los actos tienen para el derecho. De modo que la imputabilidad presupone en el individuo un cierto grado de madurez, que le permita, en primer término, distinguir el sentido jurídico de los actos, frente a otros sentidos que estos mismos poseen; y captar, enseguida, lo que está jurídicamente permitido y prohibido. Presupone, asimismo, un cierto grado de normalidad (o de lucidez) mental. La aptitud para captar la licitud de los actos puede verse alterada por la concurrencia de factores patológicos o de factores exógenos que afectan la lucidez necesaria para discernir entre lo lícito y lo ilícito. a)

Fundamento dogmático

El Código Penal no utiliza el vocablo imputabilidad, ni establece en parte alguna que para ser penalmente responsable el sujeto ha de tener aptitud para captar el sentido jurídico de sus actos. Sin embargo, toda la doctrina concuerda en que este requerimiento está implícito en la

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preceptiva de dicho Código, básicamente a partir de que el artículo 10 contempla tres eximentes (la minoría de edad, la locura o demencia y el trastorno mental transitorio), que tienen en común la idea de que, al ejecutar la conducta típica, el individuo no posee aptitud para captar el sentido jurídico de sus actos. Y si el Código Penal estima que en tales situaciones no surge responsabilidad penal, puede perfectamente afirmarse que para el surgimiento de dicha consecuencia jurídica es necesario que el individuo posea dicha aptitud. El Código Penal, en realidad, parte de la base de que todo ser humano, por el hecho de ser tal (es decir, un individuo dotado de raciocinio y libertad), está capacitado para conocer el sentido jurídico de sus actos y para determinarse conforme a ese conocimiento; en otras palabras, presupone su imputabilidad. De ahí que sólo haya estimado necesario regular las situaciones de excepción, en que aquella aptitud puede encontrarse ausente o disminuida. Tal como sucede con la antijuridicidad, cuyo estudio se reduce al examen de las causas de justificación, el estudio de la imputabilidad queda también reducido a las causas de inimputabilidad (minoría de edad, locura o demencia y trastorno mental transitorio).

b)

Minoría de edad

En el sistema vigente hasta junio de 2007, el artículo 10 Nº 2 del C. Penal disponía que estaba exento de responsabilidad criminal el menor de dieciséis años. Y el Nº 3 del mismo artículo establecía que también estaba exento de responsabilidad el mayor de dieciséis, pero menor de dieciocho años que hubiera actuado "sin discernimiento". En consecuencia, en ese sistema, eran inimputables todas las personas que no hubieran cumplido los dieciséis años y también podían serlo aquellas que se encontraban dentro del rango que va de los dieciséis a los dieciocho años. Mientras en el primer caso la inimputabilidad se presumía de derecho (no existía la posibilidad de probar que un menor de dieciséis años tenía aptitud para captar el sentido jurídico de sus actos), en el segundo caso, en cambio, la imputabilidad dependía de la "declaración de discernimiento" que hiciera el tribunal correspondiente. Por discernimiento había de entenderse, conforme a su sentido natural y obvio, la aptitud para distinguir entre lo lícito y lo ilícito. La Ley de responsabilidad penal de adolescentes, vigente desde junio de 2007, establece un régimen de responsabilidad penal –paralelo al que rige para los adultos–, aplicable a quienes tienen entre catorce y dieciocho años. Dicha ley derogó el Nº 2 del artículo 10 y modificó el Nº 3 del mismo artículo, el cual ahora establece que “la responsabilidad de los menores de dieciocho años y mayores de catorce se regulará por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil”. De aquí en adelante, y hasta nuevo aviso, nuestro estudio se circunscribirá al régimen de responsabilidad penal aplicable a los adultos, es decir, a quienes han cumplido dieciocho años.

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c)

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Locura o demencia

El artículo 10 Nº 1 dispone que está exento de responsabilidad criminal "el loco o demente a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido". Las expresiones que utiliza nuestro Código al consagrar esta causa de inimputabilidad no son coincidentes con la nomenclatura que actualmente emplea la ciencia médica para referirse a los trastornos patológicos de la mente. Sin embargo, la doctrina suele destacar que esta falta de correspondencia en modo alguno importa una desventaja; todo lo contrario, se trata de una fórmula amplia, que permite soluciones acordes con el sentido de lo que la norma pretende disponer. El sistema sería, en verdad, mucho menos flexible si el legislador, en vez de utilizar una fórmula como la descrita, hubiera enumerado afecciones concretas. Porque la imputabilidad o inimputabilidad de un sujeto no depende tanto del hecho de padecer una anomalía síquica, sino de la intensidad de esta última. Porque prácticamente todas esas anomalías presentan fases en las cuales la persona queda privada de razón y otras, en las cuales el sujeto no pierde la aptitud para discernir entre lo lícito y lo ilícito. Una interpretación sistemática de los conceptos de locura o demencia permite concluir que ellos aluden a una alteración de las facultades mentales lo suficientemente intensa como para privar a quien la sufre de su capacidad de razonamiento acerca la licitud de sus actuaciones. A esta conclusión se llega si se tiene presente que el mismo artículo 10 Nº 1 hace referencia a los conceptos de "lucidez" y de "privación total de razón". El término demencia incluye todas aquellas situaciones en las que el individuo sufre una paralización del desarrollo intelectual a consecuencia de una malformación patológica, y que suelen englobarse bajo la denominación de oligofrenias. El término locura, por su parte, alude a todas aquellas enfermedades mentales que provoquen en el individuo una privación de sus facultades intelectivas o volitivas. Pertenecen a esta última categoría la esquizofrenia, la paranoia y la locura maniaco-depresiva. Tanto en uno como en otro caso, queda entregado a los especialistas determinar si su intensidad es de tal magnitud que deje a la persona incapacitada para captar la ilicitud de sus actos (no basta, pues, con la simple certificación de que el sujeto padece una de tales patologías). En sus etapas menos avanzadas, todas las afecciones recién indicadas no operan como causas de exención de responsabilidad penal, pero sí pueden operar como causas de atenuación de la misma (caben dentro del género de las circunstancias atenuantes). Respecto de las psicopatías (alteraciones de la personalidad) y de las neurosis (situaciones de conflicto del sujeto consigo mismo o con el mundo que lo rodea) se estima –y ésta es la posición que sigue la jurisprudencia– que no afectan la imputabilidad del sujeto; sin perjuicio de que puedan dar lugar a una situación de inimputabilidad disminuida y como tal, configurar una circunstancia atenuante. Se considera, sin embargo, que en situaciones excepcionales estas afecciones pueden desembocar en casos de trastorno mental transitorio, y dar lugar a esta última eximente y no a la de locura o demencia, por faltar en ellas la permanencia del estado de perturbación mental que caracteriza a las situaciones incluidas en esta última figura.

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El Código Penal dispone que la eximente de locura o demencia no opera cuando el sujeto ha actuado en un intervalo lúcido. En términos generales, la doctrina se muestra contraria a la inclusión de esta cláusula, a raíz de que las investigaciones psiquiátricas demuestran que la anomalía no deja de estar presente por mucho que el paciente no dé, temporalmente, muestras evidentes de sus síntomas.

d)

Trastorno mental transitorio

El mismo artículo 10 Nº 1 declara exento de responsabilidad penal a quien "por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón". Actúa privado temporalmente de razón quien, al momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica, no se encontraba en situación de discernir entre lo lícito y lo ilícito a consecuencia de estímulos exógenos. A diferencia de lo que sucede en el caso de la locura o demencia, el trastorno mental transitorio no implica un proceso de alteración permanente de las facultades mentales, sino que se produce en forma transitoria. El trastorno mental transitorio opera como eximente sólo si la situación no ha sido provocada por el propio sujeto que la sufre (“…por cualquier causa independiente de su voluntad…”). Sobre la base de esta exigencia, la doctrina considera que son punibles las llamadas actio liberae in causa, es decir, aquellos actos que el individuo ejecuta procurándose voluntariamente un estado de trastorno mental, con el objeto de cometer un delito o sabiendo que en tales circunstancias puede cometerlo (la situación de privación de razón pasa a ser, en el fondo, un medio de ejecución del delito). En estas situaciones, la doctrina postula que el juicio de imputabilidad ha de adelantarse al momento en que el individuo pone consciente y voluntariamente en marcha el estímulo que provoca su privación de razón.2 La exigencia de que la privación de razón sea total debe interpretarse, tal como ocurre en el caso de la locura o demencia, en el sentido de que ha de revestir una magnitud tal que deje al individuo en la imposibilidad de discernir entre lo lícito y lo ilícito. Algunos autores plantean que el trastorno mental transitorio únicamente opera respecto de aquellas personas que poseen una constitución patológica que las deja en un estado de vulnerabilidad frente a la acción del estímulo externo. Y para aseverar lo anterior, se fundan en que muchas personas frente a los mismos estímulos no reaccionan con una pérdida de sus facultades mentales. Una de las situaciones más conflictivas respecto de la aplicación de la eximente de trastorno mental transitorio es la que ofrecen los estados de embriaguez, debidos a la ingestión de 2

La doctrina suele aplicar la teoría de la actio liberae in causa también a los casos en que el sujeto se pone en una situación de ausencia de acción. Por ejemplo, si la madre de una criatura de pocos días, sabiendo que tiene mal dormir y que se mueve mucho durante la noche, decide acostar a su hijo a su lado, asumiendo el riesgo de que lo aplaste y asfixie durante el sueño, lo que efectivamente ocurre y la criatura muere.

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alcohol o de sustancias estupefacientes. Tomando en consideración que al establecer la cláusula de no voluntariedad del estímulo, la Comisión Redactora del Código Penal tuvo en mente que no se aplicara la eximente al que actúa en estado de ebriedad, la jurisprudencia y parte de la doctrina suelen estimar, sin efectuar distingo alguno, que el sujeto ha de ser tratado como imputable, porque la ingestión del alcohol no es una "causa independiente de su voluntad". La situación penal de quien ejecuta un acto típico y antijurídico en estado de embriaguez, sin embargo, merece las siguientes distinciones: a) Si el sujeto es un verdadero toxicómano ha de ser tratado como un enfermo mental y sobre esta base es perfectamente posible que su situación sea equiparable a la del loco o demente y que sea ésta, precisamente, la eximente que se configure (por ejemplo, casos de delirium tremens). b) Si la ingestión de la sustancia que produce embriaguez es intencional y con ello el sujeto sólo persigue procurarse una situación de impunidad, estaremos en presencia de una actio liberae in causa. Se adelanta el juicio de imputabilidad y se trata como cualquier delito doloso. c) Si la embriaguez es fortuita, se da, precisamente, el supuesto de ser el estímulo ajeno a la voluntad del sujeto y se configura, por tanto, la eximente de privación temporal de razón. d) Si la embriaguez es culposa (en el sentido de que el sujeto estaba en condiciones de prever que en ese estado podía delinquir), el sujeto también fue libre al momento de adoptar la resolución de embriagarse, pero respecto del resultado delictivo sólo habría imprudencia y deberá castigársele a título de culpa.

5.

El dolo

El dolo puede definirse como la voluntad de ejecutar el comportamiento delictivo, con pleno conocimiento de todos los elementos objetivos que integran el tipo penal y de la antijuridicidad de la conducta ejecutada. El dolo consta, entonces, de dos aspectos: uno volitivo, representado por la voluntad de ejecutar el hecho y otro cognitivo, representado por el conocimiento del tipo y por el conocimiento de la ilicitud de la conducta. a)

El aspecto cognitivo del dolo

Abarca el conocimiento de los elementos objetivos del tipo y el conocimiento acerca de la ilicitud de la conducta.  Conocimiento del tipo

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Implica el conocimiento, referido al plano fáctico de la actuación (no al plano normativo), de todos los elementos objetivos que integran el tipo. Si pensamos, por ejemplo, en el hurto (art. 432), desde un punto de vista cognitivo, el sujeto ha de saber que se apropia de una cosa; y ha de saber, además, que ésta es mueble y ajena, y que actúa sin la voluntad de su dueño. No se trata de que el individuo conozca que el tipo de hurto contiene todos esos requerimientos, sino de que sepa que ellos se dan, efectivamente, en su actuación. El conocimiento que exige el dolo es actual, no meramente potencial. Esto quiere decir que dicho conocimiento debe estar presente al momento en que el sujeto ejecuta la conducta. No basta que el individuo hubiera debido o podido saber aquello que el tipo exige: es necesario que efectivamente lo haya sabido. El requisito de la actualidad en modo alguno implica una total exactitud en orden al conocimiento que se tiene respecto de cada elemento del tipo. Así, por ejemplo, si el tipo de hurto exige que la cosa sustraída sea ajena, basta que el sujeto sepa que la cosa que toma no le pertenece, sin que sea necesario que sepa, con toda precisión, quién es el verdadero dueño del objeto sustraído. Respecto de los elementos normativos, en modo alguno se exige un conocimiento equiparable al que pueda tener un especialista. Basta, como suele decirse, "una valoración paralela en la esfera del lego", es decir, la captación que respecto del elemento de que se trate pueda llegar a hacer un individuo común y corriente. El conocimiento de los elementos objetivos del tipo supone una "previsión" o representación previa del mismo en la mente del sujeto que ejecuta la conducta. Pero ello no significa que, al actuar, el sujeto necesariamente haya debido tener en su pensamiento cada uno de los elementos que integran el tipo. Basta que haya tenido incorporado en su mente cada uno de esos elementos, aunque sea de modo inconsciente.  Conocimiento de la ilicitud Las personas que han ejecutado una conducta típica y antijurídica, aun cuando estén en general capacitadas para discernir entre lo lícito y lo ilícito (es decir, aun cuando sean imputables), pueden actuar con desconocimiento acerca de la ilicitud del acto concreto ejecutado. El conocimiento de la ilicitud consiste, precisamente, en la conciencia que el individuo ha de tener acerca de que es ilícito el acto ejecutado. Este requisito, como es obvio, ha de ser apreciado tomando en consideración el conocimiento que una persona corriente posee acerca de la significación jurídica de sus actos, sin que sea menester un grado de precisión como el que sería exigible a un jurista. No se trata, pues, de que la persona conozca con precisión la fuente en virtud de la cual es ilícita su actuación, sino que basta con que sepa, en términos generales, que se trata de un acto que está reprobado por el ordenamiento jurídico.

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b)

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El aspecto volitivo del dolo

Consiste en la voluntad de realizar el comportamiento típico. Comprende la decisión de obtener el objetivo que uno se propone con la actuación y se hace extensivo, también, a la voluntad de realizar todo el plan predeterminado, lo que incluye los medios de ejecución, los aspectos circunstanciales, los efectos concomitantes, los cursos causales, etc. El aspecto volitivo del dolo se circunscribe a lo que el sujeto quiere ejecutar, sin considerar cuáles son sus deseos. El querer se expresa en la dirección de la actividad corporal y causal hacia un determinado objetivo. El deseo, en cambio, se relaciona con la impresión que tal cosa nos produce. De ahí, por ejemplo, que una muerte pueda ser querida, en cuanto dirigimos nuestro accionar en pro de ese resultado; pero, al mismo tiempo, no deseada, en cuanto preferiríamos que ella no se produjese. El querer tampoco es equiparable con la motivación. Esta, como ya sabemos, es lo que nos impulsa a actuar; y, en tal sentido, puede existir desde antes que adoptemos la resolución de delinquir. La existencia de voluntad en modo alguno ha de examinarse en relación con las posibilidades de concreción de aquello que se pretende obtener. Hay voluntad (y por tanto dolo), aunque desde un punto de vista material o físico no exista la menor posibilidad de que se produzca aquello que queremos, es decir, que constituye la finalidad de nuestra actuación.

6.

Clases de dolo

Atendiendo a la mayor o menor intensidad del aspecto volitivo o cognitivo del dolo, se acostumbra a distinguir tres clases de dolo: directo, indirecto y eventual. Como el segundo de los nombrados se equipara por completo al primero, en realidad sólo cabe hablar de dos formas de dolo: directo y eventual. Así lo haremos, en lo sucesivo, a lo largo de este curso. a)

Dolo directo

Hay dolo directo cuando el resultado o la acción (según se trate de un delito "de resultado" o "de mera actividad") constituyen el objetivo que persigue obtener el individuo. En este caso, el sujeto se representa el hecho típico y dirige sus actos hacia su plena realización. b)

Dolo indirecto

Hay dolo indirecto (también llamado "de segundo grado" o "de consecuencias necesarias o seguras") cuando el sujeto se representa el hecho típico y lo acepta, no como el objetivo preciso de su actuación, sino como una consecuencia que necesariamente ha de sobrevenir. El sujeto, en realidad, actúa en procura de otro objetivo, respecto del cual hay dolo directo (por ejemplo, la muerte de una autoridad a través del empleo de un artefacto explosivo puesto en su automóvil);

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pero se acepta, con dolo indirecto, otro resultado (la muerte del chofer que conduce el vehículo), como algo que necesariamente ocurrirá. c)

Dolo eventual

Hay dolo eventual cuando el sujeto se representa el hecho típico y lo acepta como algo que probablemente ocurrirá. En el mismo caso anterior, el sujeto se representa la posibilidad de que otra persona acompañe a la autoridad en el automóvil que ésta utiliza para viajar; y la acepta, no como algo que necesariamente ha de ocurrir, sino como algo que eventualmente y con un cierto margen de probabilidad podría darse. El dolo indirecto se equipara al dolo directo, porque en ambos el sujeto actúa con la certeza de que el hecho típico necesariamente ocurrirá. De ahí que no haya, desde el punto de vista del desvalor de la acción, ninguna diferencia cualitativa entre una y otra situación. Todas las formas de dolo tienen en común la representación previa del resultado y su aceptación (ya como el objetivo perseguido, ya como una consecuencia necesaria, ya como una consecuencia probable). Esto último es, precisamente, lo que distingue el dolo de la culpa, porque lo característico de una actuación culposa, en caso de haber representación del resultado, es el rechazo del mismo. Y es también el hecho de haber en el dolo eventual una aceptación del resultado lo que permite afirmar que éste es una especie de dolo (y no una categoría distinta). En aquella forma de dolo, en la medida en que se admite la producción del resultado, hay también voluntad respecto de éste. Aunque se reconoce que una actuación con dolo eventual importa un menor desvalor que una actuación con dolo directo. No obstante, para efectos penológicos, la ley no efectúa ningún distingo: la pena asignada a un delito es la misma, sea que se cometa con dolo directo, sea que se haga con dolo eventual.

7.

El dolo en el Código Penal

El Código Penal no define el dolo; ni formula, en términos expresos, la distinción entre dolo directo y eventual. No obstante lo anterior, toda la doctrina entiende que el dolo, en tanto que elemento insoslayable de todo hecho delictivo, tiene consagración legal en la propia definición de delito que ofrece el artículo 1º del Código Penal. Este último expresa que las acciones delictivas han de ser voluntarias y con ello, indudablemente, alude al dolo. Aunque podría sostenerse que tal expresión alude únicamente al aspecto volitivo del dolo, nadie pone en duda que el aspecto cognitivo o intelectual también cuenta con pleno reconocimiento en el Código Penal. Primero, porque sólo se puede querer lo conocido, de modo que la exigencia de voluntariedad del artículo primero ha de hacerse extensiva también al conocimiento con que ha de actuar el sujeto. Y, segundo, porque el artículo 64 del mismo Código Penal exige conocimiento respecto de los elementos que integran las circunstancias agravantes,

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de lo cual cabe deducir que si se formula tal exigencia respecto de los elementos que sólo agravan la responsabilidad penal, con mayor razón habrá de requerirse conocimiento respecto de los elementos que fundamentan dicha responsabilidad. Respecto de la distinción entre dolo directo y eventual, si bien el Código Penal no utiliza esas expresiones, es indudable que dicho texto acoge una graduación del dolo, basada en su intensidad. Numerosos tipos, en efecto, utilizan expresiones de índole subjetiva que se traducen en la exigencia de una forma más intensa de dolo, que corresponde a lo que aquí hemos definido como dolo directo. Es el caso de expresiones como "maliciosamente" (art. 342) o "a sabiendas" (art. 212). Y si, en esos casos, el Código exige una forma más intensa de dolo, es de toda lógica concluir que en aquellos casos en los cuales no se contempla una exigencia especial en tal sentido, el delito respectivo puede cometerse también con una forma menos intensa de dolo. Por otra parte, si respecto de determinados delitos (el homicidio, por ejemplo) se castiga incluso su ejecución culposa, cuyo desvalor es menos intenso que una actuación con dolo eventual, mal podríamos suponer que este último carece de relevancia penal, porque en tal caso quedaría un vacío de impunidad: se castigaría el homicidio cometido con dolo directo y el homicidio cometido con culpa, y no así el homicidio cometido con dolo eventual. Puede decirse, en consecuencia, que la noción de dolo eventual, y su contraposición con el dolo directo, tienen pleno respaldo en el ordenamiento jurídico chileno.

8.

La presunción de voluntariedad

El artículo 1º inciso segundo del Código Penal dispone: "Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario". Frente a esta disposición la doctrina ha elaborado varias interpretaciones: a) Para algunos, voluntaria es sinónimo de vínculo psicológico entre el acto ejecutado y el individuo que lo realiza. Y como tal vínculo puede asumir la forma de dolo o de culpa, decir que las acciones se reputan voluntarias equivale a decir que se presumen cometidas con dolo o con culpa. Esta posición fue mayoritaria en la doctrina española con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Penal de 1995, porque en ese país el Código precedente no contenía una definición del delito culposo como la que contiene el artículo 2º del Código chileno, y por esto podía entenderse que la definición de delito contenida en el artículo 1º (idéntica a la nuestra) comprendía tanto el delito doloso como el culposo. En Chile, en cambio, esta posición carece de sustento, porque si se considera lo dispuesto en el artículo 2º, es indudable que el artículo 1º se refiere exclusivamente al delito doloso. b) Una segunda posición se basa en la distinción entre acción y resultado, y afirma que la presunción de voluntariedad se refiere sólo a la primera y no así al segundo. En otras palabras, se presumiría que la acción ha sido voluntaria, pero tal presunción no se haría extensiva al resultado (se presumiría, por ejemplo, que el disparo fue voluntario, pero no que la muerte también lo

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fuera). Esta distinción, sin embargo, no es compatible con la estructura del comportamiento humano. Ya sabemos que toda acción lleva implícito el elemento finalidad (o voluntad final), de modo que presumir que una acción es voluntaria, en el fondo significaría presumir que una acción es acción, lo cual, por cierto, carece de toda racionalidad. c) La opinión mayoritaria en la doctrina chilena, siempre ha considerado que la presunción de voluntariedad importa una presunción de dolo. Esta posición se funda en un examen comparativo de los artículos 1º y 2º. Como este último se refiere de modo expreso al delito culposo, se entiende que el artículo 1º alude al delito doloso. Y como la expresión utilizada en el inciso primero para definir el delito, es precisamente el adjetivo "voluntaria", la presunción de voluntariedad no podría ser, sino una presunción de dolo. d) Otro sector de la doctrina entiende que respecto de la posición reseñada en el punto c) cabe la misma objeción planteada en relación con la postura reseñada en el punto b). Porque si la voluntad final coincide con el dolo, presumir que las acciones son dolosas, importa también la contradicción de presumir que las acciones son acciones. De ahí que se sostenga que la presunción aludida sólo puede estar relacionada con otro componente subjetivo, independiente del dolo, cual es la conciencia de la ilicitud. Decir que las acciones penadas por la ley se reputan voluntarias, equivaldría a afirmar que ellas se presumen realizadas con conciencia de que se ejecuta algo ilícito. Tanto frente a la posición reseñada en el punto c) como a la referida en el punto d), cabe destacar que ellas contradicen el principio de presunción de inocencia, consagrado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Puesto que ambos instrumentos tienen plena vigencia en el ordenamiento jurídico chileno, no puede decirse que lo presumido sea el dolo o la conciencia de la ilicitud, porque ello equivaldría a presumir la responsabilidad penal, que es, precisamente, lo opuesto a la condición de inocente conforme a la que ha de ser tratado cualquier individuo mientras no se pronuncie una sentencia condenatoria que lo declare penalmente responsable. e) En estas circunstancias, y puesto que la identificación entre los conceptos de dolo y voluntariedad es manifiestamente clara en el artículo primero, cabe afirmar que el objeto de la presunción de voluntariedad no es presumir el dolo respecto de cada acción ejecutada por un individuo concreto, sino proclamar de modo general, y para el campo estrictamente normativo, que todas las acciones tipificadas en el ordenamiento penal chileno se reputan dolosas, en el sentido de que sólo son susceptibles de ser sancionadas cuando se ejecutan con dolo. En otras palabras, que las conductas penadas por la ley sólo admiten ejecución dolosa, salvo que ella misma autorice, como ocurre en casos excepcionales, el castigo de su forma culposa. De modo que si un tipo nada dice respecto de la posición anímica con que ha de actuar el hechor, hemos de entender que lo sancionado es la ejecución dolosa de la conducta. No cabe duda de que la intención original del Código fue la de establecer una presunción de dolo aplicable a cada actuación concreta, puesto que para decir que, a nivel normativo, la regla general es el castigo de las conductas dolosas, contempló la disposición del artículo 10 Nº 13. Sin

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embargo, frente a la imposibilidad de atribuirle actualmente su sentido original (pues vulneraría la norma de presunción de inocencia), sólo cabe entender la presunción de voluntariedad en el mismo sentido que fluye del artículo 10 Nº 13. El hecho de que resulta superflua la existencia de dos normas con idéntico contenido obedece, simplemente, a que el Código no ha sido objeto de modificación en esta parte, como debió haberse hecho, con posterioridad a la entrada en vigencia de la norma que proclama la presunción de inocencia. De ahí, que no pueda invocarse la existencia del artículo 10 Nº 13, como argumento para intentar atribuir a la presunción de voluntariedad un sentido distinto al que fluye del artículo mencionado.

9.

Dolo penal y dolo civil

El artículo 44 del C. Civil define el dolo como la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. El concepto que fluye de esta definición, desde luego, no es concordante con lo que entendemos por dolo en el campo del derecho penal. Tal afirmación se funda en las siguientes razones: a) La definición del C. Civil se refiere exclusivamente a la persona y a la propiedad, en circunstancias que el derecho penal tiende a la protección de otros bienes jurídicos, los cuales incluso pueden ser colectivos, en el sentido de que su titular es la sociedad. b) La definición civil sólo sirve para explicar el concepto de dolo directo, puesto que exige una "intención positiva". No logra explicar, en cambio, el concepto de dolo eventual. c) El concepto civil de dolo exige que se haya producido un daño (injuria). En materia penal, en cambio, hay dolo aunque el delito no cause daño alguno, como ocurre en las figuras de peligro y en las etapas anteriores a la consumación (por ejemplo: tentativa). d) La definición del C. Civil sólo exige una intención genérica de causar daño. En el campo penal, en cambio, el dolo supone que el sujeto haya previsto y querido el hecho típico, no una consecuencia dañosa cualquiera. e) La definición del C. Civil, finalmente, exige que la injuria o daño recaiga sobre la persona o propiedad "de otro"; en circunstancias que en el campo penal hay delitos dolosos que afectan bienes jurídicos propios.

10.

Ausencia del elemento cognitivo del dolo

Puesto que el dolo supone conocimiento respecto de los elementos objetivos que integran el tipo y conocimiento respecto de la ilicitud de la conducta ejecutada, aquel elemento estará ausente cada vez que falte uno u otro conocimiento. Si falta el conocimiento acerca de alguno de los componentes objetivos del tipo, estaremos en presencia de lo que la doctrina denomina "error de tipo". Si falta el conocimiento

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acerca de la ilicitud de la conducta ejecutada, estaremos en presencia de lo que la doctrina llama "error de prohibición". Como el error de tipo y el error de prohibición excluyen el dolo, y como éste es indispensable para que haya culpabilidad, resulta que ambas formas de error son circunstancias eximentes y, más específicamente, causas de inculpabilidad, es decir, eximentes que excluyen la configuración del delito por faltar el elemento culpabilidad.

a)

Error de tipo

Un caso especial de ausencia de dolo es la eximente denominada error de tipo. Se entiende por error de tipo la ignorancia o equivocación en que incurre el autor de la conducta respecto de alguno de los elementos objetivos del tipo. No se trata de que el sujeto ignore que el tipo contiene determinada exigencia, sino de que en un caso concreto él ignora o tiene una apreciación equívoca acerca de lo que sucede en el plano de la realidad. Por ejemplo, frente al tipo de violación que exige que la víctima sea menor de catorce años (artículo 362), no se trata de que el sujeto ignore que el tipo formula esa exigencia, sino de que enfrentado a una situación concreta, él cree erróneamente que la víctima es mayor de catorce años. En los casos de error de tipo falta indudablemente el aspecto cognitivo del dolo, porque no hay un conocimiento cabal acerca de todos los elementos objetivos que integran el tipo. Pero dicho error también influye o se proyecta en el aspecto volitivo del dolo, porque su resolución de delinquir aparece determinada por aquella falsa representación de la realidad. En relación con los efectos del error de tipo, la doctrina acostumbra distinguir según si el error es evitable o inevitable (o bien vencible o invencible, como dicen algunos autores). Un error es evitable cuando la situación real podía ser prevista por el sujeto, de modo que si éste hubiera observado una mayor diligencia, habría podido salvar el error en que incurrió. El error es inevitable, en cambio, cuando el sujeto no previó ni podía prever cuál era la situación real, es decir, cuando ni aun empleando una mayor diligencia hubiera podido salvar el error. El error de tipo cuando es inevitable elimina el dolo y también la posibilidad de castigar a título de culpa, porque no hubo falta de diligencia de parte del sujeto. Falta en este caso la culpabilidad y el delito, en consecuencia, no se configura. El error de tipo cuando es evitable elimina el dolo, pero deja subsistente la culpa (porque hubo falta de diligencia), de modo que en caso de existir un tipo culposo paralelo, el hecho será sancionado, precisamente, a este último título. El error de tipo, desde luego, puede recaer sobre cualquier elemento objetivo del tipo. Y, en el caso de los delitos de resultado, por cierto, la consecuencia material exigida por el tipo y la relación de causalidad, en tanto que elementos objetivos, también pueden dar lugar a un error de esta naturaleza. Hay, sin embargo, casos especiales de error de tipo, que no se rigen por la

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fórmula general relativa a los efectos de esta clase de error, explicada en los párrafos precedentes. Tales casos especiales son:  El error sobre el nexo causal Esta forma especial de error de tipo se da cuando el autor se representa una forma de nexo causal distinta de aquella que en definitiva lleva a la producción del resultado. Es decir, cuando entre la conducta y el resultado se dan factores con relevancia causal que el sujeto no consideró o que ponderó en una forma distinta a aquella que realmente ocurrió. Por ejemplo, el sujeto se representa que va a matar a la víctima de un disparo que ha de impactar en el corazón, pero en definitiva el disparo impacta en la cabeza, y aquélla de todos modos muere. Para determinar si esta clase de error opera como excluyente del dolo, la doctrina acostumbra a distinguir según si la divergencia entre lo representado y lo efectivamente ocurrido es esencial o no. Sólo tiene efecto excluyente del dolo, la divergencia que es esencial, es decir, cuando los cursos causales conducen a un resultado distinto de aquel que el sujeto se proponía obtener (por ejemplo, el individuo se representa que va a lesionar a otra persona con un golpe de puño, pero la víctima resbala, cae al suelo, se golpea la cabeza y muere). Si la divergencia no es esencial, en el sentido de que varía el curso causal, pero de todos modos se produce el resultado perseguido, dicho error no elimina el dolo. Es lo que ocurre, precisamente, en el caso propuesto al comienzo, en que el autor se propone matar a la víctima mediante un disparo en el corazón, pero varía el curso causal y el disparo impacta en la cabeza.  El error sobre el sujeto pasivo Conocido también como error in personam, este caso concreto de error de tipo se da cuando el sujeto se equivoca acerca de la identidad de la víctima. Por ejemplo, el sujeto dispara contra el cuerpo de quien él cree que es Juan (y lo mata), pero en realidad se trataba de un hermano muy parecido a él. Esta forma de error de tipo no es excluyente del dolo (lo cual equivale a decir que en este caso el homicidio de todos modos se configura), en virtud de lo que dispone el artículo 1º inciso tercero del C. Penal: el individuo es penalmente responsable "aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender". No obstante, esta clase de error igualmente produce algún efecto, según lo que indica el mencionado precepto legal: “En tal caso no se tomarán en consideración las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas que la atenúen”.  El error sobre el objeto material Esta forma de error de tipo, comúnmente denominada aberratio ictus o error en el golpe, se da cuando la acción recae sobre un objeto distinto de aquel en contra del cual el sujeto se propuso dirigir su actuación. Por ejemplo: lanzo una piedra contra el cuerpo de Juan, con la

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intención de matarlo, pero debido a mi mala puntería, impacto en el cuerpo de Pedro, quien estaba sentado junto a Juan, y lo mato. Un sector minoritario de la doctrina sostiene que en este caso también es aplicable la regla del artículo 1º inciso tercero del C. Penal y postula, por tanto, la irrelevancia de esta forma de error (en el caso propuesto, seré castigado como autor de homicidio doloso). La posición mayoritaria, en cambio, sostiene que en este caso estamos en presencia de dos desvalores: la lesión que sufre la vida de Pedro y el peligro a que se ve expuesta la vida de Juan. Se postula, en consecuencia, que en el caso propuesto debe castigarse el intento de matar a Juan (tentativa de homicidio doloso u homicidio doloso frustrado) y al mismo tiempo la muerte de Pedro (delito culposo consumado de homicidio).

b)

Error de prohibición

Se denomina error de prohibición el estado de ignorancia o la equivocación que se da en una persona acerca de la ilicitud del acto ejecutado. En otras palabras, incurre en error de prohibición quien realiza un acto ilícito, creyendo que hace algo lícito. Los casos de error de prohibición pueden resumirse conforme al siguiente esquema:  Error sobre la existencia de la prohibición. Esta forma de error, que también se denomina error de prohibición directo, se da cuando el sujeto actúa en la creencia errónea de que el acto no está prohibido, sino permitido, porque desconoce que el ordenamiento jurídico tipifica esa conducta como delito. Por ejemplo: la situación de quien conduce un microbús sin contar con la licencia profesional requerida para ello, ignorando que tal conducta está sancionada penalmente (art. 196-D ley Nº 18.290, del tránsito). Otro ejemplo: el caso de quien realiza una acción típica y antijurídica creyendo erróneamente que ya ha sido despenalizada.  Error sobre la existencia de una causa de justificación. Esta forma de error se da cuando el sujeto sabe que el acto ejecutado es, en general, contrario al ordenamiento jurídico, pero cree equivocadamente que hay una norma que autoriza su ejecución (en otras palabras, cree que para el caso concreto concurre a su favor una causa de justificación que el ordenamiento, en realidad, no contempla). Por ejemplo: la situación de la mujer que quedó embarazada a consecuencia de una violación y que se somete a un aborto creyendo que en tal caso es lícito hacerlo).  Error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación. En este caso el sujeto sabe que el acto está, en general, prohibido; y también sabe que hay una causa de justificación que autoriza su ejecución en determinadas circunstancias. Pero el error consiste en que cree equivocadamente que en el caso concreto se dan los requisitos de hecho que aquella causa exige, cuando en realidad no se dan. Por ejemplo: sé que injuriar

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está prohibido; también sé que el consentimiento opera como causa de justificación respecto de ese delito; difundo algo injurioso respecto de una persona, creyendo que cuento con su autorización, cuando en realidad ésta no existe. Muchos tienden a identificar error de tipo con error de hecho y error de prohibición con error de derecho. Tales categorías, sin embargo, no son coincidentes. El error de tipo puede ser de hecho, cuando recae sobre algún elemento descriptivo, pero puede ser también de derecho cuando recae sobre algún elemento normativo jurídico. Asimismo, el error de prohibición puede ser de hecho, como cuando recae sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación; y puede ser de derecho, como cuando versa sobre la existencia de una causa de justificación en el ordenamiento jurídico. Tomando en cuenta la asimilación que suele hacerse entre error de prohibición y error de derecho, antiguamente se negaba efecto exculpante a aquella clase de error, básicamente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 8º del Código Civil, que impide alegar ignorancia de la ley. Como una forma de salvar este último inconveniente, durante la primera mitad del siglo XX fue común que la doctrina distinguiera entre error de derecho "penal" y error de derecho "extra-penal". Y sobre la base de esta diferenciación, se reconocía efecto exculpante únicamente al error que versaba sobre algún punto de derecho, relacionado con el tipo respectivo, pero regulado por una norma ajena al campo del derecho penal. Tal solución, sin embargo, carecía de todo sustento, porque de aplicarse el artículo 8º del Código Civil en el campo penal, la ficción que dicha norma contiene indudablemente cubre todo el ámbito del ordenamiento jurídico. En la actualidad, sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia aceptan de modo prácticamente unánime, que el error de prohibición posee efecto exculpante, tanto cuando recae sobre un antecedente de hecho, como cuando versa sobre algún punto de derecho. En apoyo de este criterio ha de tenerse presente que el propio Código Civil dispone que las normas especiales de cada sector del ordenamiento jurídico priman sobre las que contempla dicho cuerpo legal (art. 4º). Y en el ámbito penal, como ya sabemos, rige la norma de presunción de inocencia (consagrada en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos), cuya vigencia es incompatible con la aplicación en el campo de nuestra disciplina de la ficción de conocimiento de la ley. Porque presumir que alguien actúa conociendo la ilicitud de su conducta implica, ni más ni menos, que presumir que esa persona es culpable; y culpable es, justamente, lo opuesto a inocente. En el mismo sentido apunta la norma que contempla el artículo 19 Nº 3 inciso séptimo de la Constitución Política de la República, que prohíbe a la ley presumir de derecho la responsabilidad penal y el propio Código Penal también ofrece una pauta para sostener el efecto exculpante del error, aunque recaiga sobre algún punto de derecho. Los artículos 224 y 225, en efecto, sancionan (con una pena más benigna que la que correspondería si hubieran actuado con pleno conocimiento) a los jueces cuando "por ignorancia inexcusable" dictan una sentencia manifiestamente injusta. Y de allí cabe deducir que si incluso los jueces quedan exentos de

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castigo cuando actúan por ignorancia "excusable" acerca de la ley, con mayor razón deberá predicarse el mismo efecto para el ciudadano común y corriente que se encuentra en la misma situación. Tal como sucede con el error de tipo, el Código Penal no regula expresamente los efectos del error de prohibición; sin embargo, contiene pautas que permiten determinar con bastante precisión tales efectos. Desde luego, los mismos artículos 224 y 225, anteriormente citados, consagran el criterio de la excusabilidad, que es el que la doctrina utiliza tanto para el error de tipo como para el error de prohibición. Siguiendo esa pauta se afirma que sólo posee efecto exculpante el error de prohibición cuando es inevitable, invencible o excusable. A esta conclusión se llega tanto por aplicación de la teoría del dolo (que postulan los causalistas), como de la teoría de la culpabilidad (que postulan los finalistas). Para la primera, falta parte del aspecto cognitivo del dolo y como éste se ubica en el nivel de la culpabilidad, se excluye este último elemento. Para la segunda, falta el conocimiento de la ilicitud, uno de los factores de los cuales depende el juicio de reproche, y por lo tanto también se excluye la culpabilidad. La teoría del dolo y la de la culpabilidad, sin embargo, difieren en relación con los efectos que una y otra asignan al error de prohibición evitable, vencible o inexcusable. La teoría del dolo, como sitúa este elemento (y también la culpa) en la culpabilidad, le atribuye los mismos efectos que al error de tipo evitable: elimina el dolo, pero deja subsistente la culpa. La teoría de la culpabilidad, en cambio, como parte de la base de que el dolo y la culpa son elementos del tipo, sostiene que el error de prohibición evitable (cuyos efectos se proyectan sobre la culpabilidad) no afecta al dolo ni a la culpa: el hecho sigue siendo doloso. Tampoco se excluye la culpabilidad, pero la responsabilidad penal se atenúa en razón de la menor intensidad del juicio de reproche.

11.

La exigibilidad

La exigibilidad, el tercero de los elementos sobre los cuales se realiza el juicio de reproche, puede definirse como la circunstancia de ser (moralmente) posible para una persona la ejecución de una conducta diversa de la realizada. Puesto que el derecho penal parte de la base de que los seres humanos están dotados de libertad, puede afirmarse que, en principio, toda conducta típica y antijurídica se reputa ejecutada libremente. Es decir, que en el caso concreto existió libertad para decidir entre actuar en una forma o en otra. Los casos en que no se da la exigibilidad de una conducta diversa son, en consecuencia, excepcionales. Respecto de este elemento tiene especial relevancia la consideración de las motivaciones que impulsan a actuar a las personas. Porque todas las causas de inexigibilidad se fundan en la concurrencia de una motivación que privó al sujeto de la posibilidad de escoger entre una opción lícita y otra ilícita.

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En el ordenamiento jurídico chileno son causas de inexigibilidad de otra conducta: la fuerza moral irresistible, el miedo insuperable, el encubrimiento de parientes, la obediencia debida y el estado de necesidad exculpante.

a)

La fuerza moral irresistible

Puede definirse como un estado de conmoción psíquica, originado por un estímulo externo, que, sin suprimir la capacidad de volición, altera las posibilidades de autodeterminación. Esta eximente aparece contemplada en el artículo 10 Nº 9 del C. Penal y a pesar de que esta disposición habla de fuerza sin distinguir entre violencia física o moral, la doctrina mayoritaria entiende que ella se refiere exclusivamente a la segunda. Ello, porque sólo la fuerza moral guarda similitud con la otra situación que allí mismo se contempla (el miedo insuperable). Y, porque respecto de la fuerza física (excluyente de la voluntad y, por tanto, de la acción) no hace falta que el legislador la contemple de modo expreso, sobre todo si el delito aparece, ya en el artículo 1º, definido como acción u omisión "voluntaria". Para que la fuerza moral produzca efecto exculpante se requiere que ella sea "irresistible". Este requisito debe entenderse como una exigencia de que el estímulo sea superior a los márgenes de tolerancia exigibles a un hombre normal.

b)

El miedo insuperable

Puede definirse como el temor que experimenta una persona de verse expuesta a un mal, grave e inminente, no tolerable desde la perspectiva de una persona común. El miedo admite diversas graduaciones (desde el pánico al simple temor) y en sus niveles más altos puede, incluso, ocasionar una privación temporal de razón. En este último caso la culpabilidad se excluye por ausencia de imputabilidad, no por falta de exigibilidad. Pero tampoco basta cualquier temor para que se configure la eximente: ésta exige la insuperabilidad, requisito que indudablemente alude a un cierto margen de intensidad de la conmoción que experimenta la persona. Como no se distingue acerca del estímulo que provoca el miedo, éste puede obedecer tanto a causas naturales como a la acción de una persona.

c)

Encubrimiento del cónyuge o ciertos parientes

Encubridor es aquel sujeto que interviene con posterioridad a la ejecución de un delito, con el objeto de favorecer la impunidad de su autor o de aprovecharse, por sí mismo, de los efectos de la conducta delictiva.

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En razón de los vínculos de afecto que suelen unir a los cónyuges y a determinados parientes entre sí, el legislador (en el artículo 17 inciso final) exime de responsabilidad a quien incurre en un acto de encubrimiento con el propósito de favorecer la impunidad de alguna de aquellas personas. No se aplica, en cambio, la eximente si la motivación con que actúa el encubridor es el ánimo de lucro. No obstante, un sector de la doctrina plantea que no es ésta una eximente, sino una excusa legal absolutoria, lo que significa que el delito se configura, pero que por falta de punibilidad no surge responsabilidad penal. Más adelante en este curso examinaremos la punibilidad y las excusas legales absolutorias.

d)

La obediencia debida

Consiste en la ejecución de una conducta típica y antijurídica en cumplimiento de una orden impartida por un superior jerárquico a quien uno tiene el deber jurídico de obedecer. No se trata de que la conducta esté directamente impuesta al hechor por el ordenamiento jurídico (en cuyo caso se da la hipótesis de cumplimiento de un deber, que opera como causa de justificación). Lo que debe estar establecido en las normas jurídicas es la obligación de obedecer. Como el hecho ejecutado en situación de obediencia debida es antijurídico, la persona que imparte la orden tendrá que responder penalmente. La causa de inculpabilidad que ahora estudiamos sólo beneficia a quien ejecuta la orden impartida por el superior. Si bien el artículo 10 del C. Penal no contempla la obediencia debida entre las eximentes, nadie discute que ella opera con efecto exculpante, por aplicación de diversos preceptos que imponen a los subordinados (básicamente en el ámbito administrativo, judicial y militar) la obligación de obedecer a sus superiores. Por ejemplo, el artículo 55 letra f) de la ley Nº 18.834 (Estatuto Administrativo), dispone que es obligación de todo funcionario público "obedecer las órdenes impartidas por el superior jerárquico". El artículo 56 de la misma ley agrega que "si el funcionario estimare ilegal una orden deberá representarla por escrito, y si el superior la reitera en igual forma, aquél deberá cumplirla, quedando exento de toda responsabilidad, la cual recaerá por entero en el superior que hubiere insistido en la orden". Algo similar se observa en el Código Penal en materia de prevaricación judicial (art. 226) y de desobediencia (art. 252), y en el Código de Justicia Militar (art. 335). Lo anterior permite afirmar que el sistema establecido en Chile es de obediencia absoluta y reflexiva. Según la doctrina, la obediencia es relativa cuando el subordinado sólo está obligado a cumplir los mandatos lícitos que le imparte el superior, en tanto que es absoluta cuando también se le impone el cumplimiento de mandatos antijurídicos. A su vez, la obediencia absoluta es reflexiva cuando se concede al inferior la posibilidad de representar la ilegitimidad de la orden,

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pero si el superior insiste en ella, debe acatarla; en cambio, es ciega cuando el inferior ni siquiera tiene la facultad de representar la orden.3

f)

El estado de necesidad exculpante

Se designa con este nombre a las situaciones en que una persona actúa para salvar un bien jurídico expuesto a un peligro, sacrificando un interés del mismo o de menor valor. Durante mucho tiempo el Código Penal no contemplaba esta figura como eximente; pese a lo cual la doctrina entendía que ello no era necesario, puesto que todos los casos de estado de necesidad exculpante podían resolverse acudiendo a las hipótesis de fuerza moral irresistible o miedo insuperable. Ahora bien, la Ley Nº 20.480, de 18 de diciembre de 2010, incorporó expresamente esta causal en el Nº 11 del artículo 10 CP. De la regulación legal se desprende que está exento de responsabilidad penal quien obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los de un tercero, siempre que concurran los siguientes requisitos: a. Situación de necesidad. El requisito esencial de todo estado de necesidad es que exista un mal o peligro de daño para un bien jurídico. Además, la ley exige que este mal sea actual, esto es, que tenga existencia como tal en el momento, o inminente, es decir, con un alto grado de probabilidad. No basta que sea meramente posible, remoto o supuesto, con más o menos fundamento, por quien trata de evitarlo. Al igual que en el estado de necesidad justificante, resulta indiferente cuál es el origen de esta situación. El bien jurídico amenazado puede ser la persona o derecho de quien actúa para evitar el mal o de un tercero. Esta exigencia presupone, en todo caso, una cierta intensidad del menoscabo esperable del bien jurídico (repárese en que el encabezado de este numeral 11 exige que el mal sea grave); en consecuencia, la amenaza de unas lesiones o unas detenciones ilegales insignificantes (sea cual sea su probabilidad) no constituyen presupuesto suficiente para la aplicación de la eximente. b. Inexistencia de otro medio practicable y menos perjudicial para evitar el mal. Al igual que en el estado de necesidad justificante, aquí se exige subsidiariedad. Un estado de necesidad no exculpa, por tanto, si existe la posibilidad de anular el peligro de un modo conforme a Derecho o que, al menos, sea menos lesivo que el que se emplea. c. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita. La doctrina dominante radica aquí la distinción fundamental entre estado de necesidad justificante y exculpante. En el primero, el mal causado debe ser inferior al que se evita. En el segundo, en tanto, ello no se exige; el mal causado podría ser equivalente o, incluso, superior al que se evita. 3

CURY URZÚA, Enrique, Derecho Penal. Parte General, 9ª edición, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2009, pp. 460-461.

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La única limitación es que no sea sustancialmente superior, concepto valorativo que deberá delimitarse caso a caso. Importa destacar, eso sí, que la ponderación se hace entre males, lo que implica que no sólo se debe tener en cuenta el valor de los bienes jurídicos en juego, sino también el grado de peligro que los amenaza, si el peligro proviene o no de la parte sobre la que recae la lesión, el objetivo perseguido por el agente, etc. Al igual que en el estado de necesidad justificante, el juicio de valoración es de carácter jurídico, objetivo y relativo. d. Que no sea exigible el sacrificio del bien amenazado. No es aplicable la exculpación cuando, de acuerdo con las circunstancias, al autor le es exigible soportar el peligro. Esto sucede cuando el mismo sujeto es el que ha causado el peligro, o cuando está obligado por una especial relación jurídica. Así, por ejemplo, al bombero le es exigible sufrir riesgos en su persona antes de atacar a otros con el fin de escapar de las llamas.

EJERCICIOS: 1. 3. 4.

5.

6. 7. 8.

10. 11.

12. 13.

¿Los términos "culpable" y "culposo" son sinónimos? ¿Cuál es la secuencia completa que ha de seguirse para determinar si en un caso concreto se dan todos los elementos que integran la noción de delito? ¿Cuál es la denominación genérica que reciben: a) las eximentes que eliminan la tipicidad; b) las que eliminan la antijuridicidad; c) las que eliminan la culpabilidad; y d) las que eliminan la imputabilidad? ¿Serías partidario(a) de que se suprimiera el límite de edad que nuestro ordenamiento utiliza para medir la imputabilidad de las personas y de reemplazarlo por un examen, efectuado caso a caso, sobre la capacidad de discernimiento del individuo, sin atender a su edad? ¿Qué ventajas y desventajas reporta uno y otro sistema? Busca ejemplos de estímulos exógenos capaces de producir estados de trastorno mental transitorio. Indica diferencias entre “locura o demencia” y “trastorno mental transitorio”. Tomando como base la muerte que ocurre a consecuencia de ser atropellada una persona por un automóvil, inventa una situación en que tal cosa ocurra con dolo directo, otra en que suceda con dolo eventual, otra en que haya culpa en el conductor y, finalmente, otra en que no haya dolo ni culpa. Busca en el Código Penal, tres ejemplos de delitos que, en tu concepto, sólo sean susceptibles de cometerse con dolo directo. El delito de homicidio que contempla el artículo 268 bis, ¿puede, según tu opinión, cometerse tanto con dolo directo como con dolo eventual, o sólo con dolo directo? ¿Por qué? Inventa un ejemplo concreto de error de tipo referido al delito de violación que contempla el artículo 362 del Código Penal, en que el error sea inevitable. Inventa tres ejemplos de error de prohibición (correspondientes a cada una de las tres formas que éste puede adoptar), todos ellos referidos al delito de aborto.

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13.

15. 16. 17. 18. 19.

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Inventa una situación referida al delito de lesiones en que claramente se dé un error sobre el sujeto pasivo y otra, referida al mismo delito, en que se dé un error sobre el objeto material. Inventa una situación concreta de fuerza moral irresistible y una de miedo insuperable. Inventa una situación concreta de obediencia debida. Inventa una situación concreta de estado necesidad justificante y otra de estado de necesidad exculpante. ¿Con qué concepción (psicológica o normativa) de la culpabilidad se aviene mejor la exigibilidad de otra conducta? ¿Por qué? Realiza un examen secuencial de cada uno de los elementos del delito y señala las eximentes que a propósito de cada uno de ellos pueden presentarse.