Conciliacion Extrajudicial

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INTRODUCCION

Los conflictos hacen parte del ser humano, ya que su ser pensante hace que discrepen en los diferentes aspectos de la vida interactiva, es por ello que el conflicto no debe ser visto como negativo, ya que sencillamente es una consecuencia de la facultad de discrepar surgida de la esencia misma del ser humano.

Es así como surgen los diferentes medios para la solución de los conflictos, siendo estos: el dialogo directo por una parte, y por otra, aquel mediante el cual la solución se confía a un tercero que sirve de mediador.

La conciliación consiste en armonizar intereses en principios divergentes, pero que puedan coincidir en un punto determinado, mientras la convergencia no implique la renuncia a un derecho cierto, indiscutible e intransigible en su núcleo esencial.

Los fines de una conciliación extrajudicial no son mas que lograr la economía procesal, la autonomía de la voluntad, la pronta y debida justicia y la paz social, pero al darse la modificatoria de la Ley de Conciliación perjudica a los procesos de familia como es en el caso de los Procesos de Alimentos, que como se sabe es un proceso gratuito para las madres, al establecer la conciliación extrajudicial, el cual es un proceso costoso, las madres muchas veces no cuentan con el dinero necesario para solventar estos gastos que genera dicho proceso, es ahí cuando aparece la dificultad, debido a que dicha exigencia, resulta un problema para dichas madres al presentar sus demandas de alimentos, ya que sin éste requisito, son declarados IMPROCEDENTES DE PLANO.

Por lo anteriormente expuesto la presente investigación tiene como propósito realizar un estudio, para determinar la dificultad que genera la Conciliación Extrajudicial, como requisito previo a la Demanda en los Procesos de Alimentos en el Perú.

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CAPITULO I

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

1. REALIDAD PROBLEMÁTICA La Constitución Política del Perú, en su artículo Nº 138, consagra: “la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la constitución y a las leyes”. Sin embargo, actualmente el Poder Judicial afronta problemas de infraestructura, equipamiento y sobrecarga procesal; motivo por el cuál, el ciudadano común se siente ajeno a la administración de justicia, ya que justicia que tarda no es justicia. Así mismo, debido a lo costoso que puede resultar un proceso judicial, las personas de escasos recursos no pueden recurrir a la administración de justicia y solucionar sus conflictos. Así mismo, el ciudadano común ante un conflicto siempre recurre al Poder Judicial, sin saber que existen los Medios Alternativos de Solución de Conflictos, más conocidos como MARCS, dentro de los cuáles se encuentra la Conciliación Extrajudicial. La Conciliación Extrajudicial es un mecanismo alternativo al Poder Judicial, para solucionar los conflictos, de forma corta, fácil y flexible, no busca competir con el poder judicial, por el contrario, busca ser un complemento a este. En los últimos años, nuestro país con el fin de agilizar nuestro sistema procesal, ha venido dando una serie de modificaciones legislativas. Entre dichas modificaciones, con fecha 27 de Junio del año 2008 entro en vigencia el Decreto Legislativo 1070 que modifica e incorpora diversos Artículos a la Ley de Conciliación Extrajudicial (Ley 26872), así como el Código Procesal Civil, en cuanto a los artículos que regulan la Audiencia de Conciliación. El espíritu del Decreto Legislativo Nº 1070, enfoca la modernización del marco normativo de la Conciliación Extrajudicial, para hacerla más eficaz y asegurar su eficiente utilización, cuyo objetivo de recurrir a este mecanismo, es aliviar al Poder Judicial de la pesada carga que soporta. Sin embargo a partir de la entrada en vigencia de dicho decreto, se ha generado una serie de incertidumbres con respecto a su aplicación en los procesos de familia, debido a las discrepancias que existen en cuanto a su interpretación. Entre las principales modificatorias tenemos el Artículo 7º que señala “En materia de familia son conciliables aquellas pretensiones que versen sobre pensión de alimentos…” 3

La Conciliación Extrajudicial es necesaria para los procesos, pero al darse la modificatoria de la Ley de Conciliación perjudica a los procesos de familia como es en el caso de los Procesos de Alimentos, Tenencia, etc., pero sobre todo en los Procesos de Alimentos, que como se sabe es un proceso gratuito para las madres y, al establecer la conciliación extrajudicial, el cual es un proceso costoso, las madres muchas veces no cuentan con el dinero necesario para solventar estos gastos que genera dicho proceso, es ahí cuando aparece la dificultad, debido a que dicha exigencia, resulta un problema para dichas madres que al presentar sus demandas de alimentos, y no tener los medios para

solventar

la

Conciliación

Extrajudicial,

su

demanda

es

declarada

IMPROCEDENTE y por lo tanto constituye una barrera en la solución del conflicto.

1.1.1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACION. No se ha encontrado estudios de investigación similares en las universidades y centros de estudios superiores de la localidad.

1.1.2 JUSTIFICACION La presente investigación la realizo para demostrar ante el jurado calificador de la Universidad Privada “Antenor Orrego” la dificultad que genera la Conciliación Extrajudicial como requisito previo a la demanda en los procesos de alimentos, a fin de optar el título profesional de Abogado.

1.1.3 ENUNCIADO DEL PROBLEMA. ¿De qué manera la Conciliación Extrajudicial, como requisito previo a la Demanda en los Procesos de Alimentos en el Perú, constituye un mecanismo alternativo viable en la solución de los conflictos de familia?

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HIPOTESIS

La Conciliación Extrajudicial, como requisito previo a la Demanda en los Procesos de Alimentos en el Perú, constituye una barrera en la solución de los procesos de alimentos particularmente a las madres de escasos recursos económicos debido al costo y el difícil acceso a los Centros de Conciliación.

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1.3 OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN. 1.3.1

OBJETIVOS GENERALES. Determinar de qué manera la Conciliación Extrajudicial, como requisito previo a la Demanda en los Procesos de Alimentos en el Perú, constituye un mecanismo alternativo poco viable en la solución de los conflictos de familia

1.3.1

OBJETIVOS ESPECIFICOS. 1. Establecer en que consiste la Conciliación Extrajudicial como medida alternativa de solución de conflictos. 2. Determinar las dificultades que se generan en la aplicación del Decreto Legislativo Nº 1070 en los procesos de alimentos. 3. Demostrar la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo Nº 1070, que modifica la Ley de Conciliación Extrajudicial. 4. Determinar la poca accesibilidad de las madres de bajos recursos a los Centros de Conciliación. 5. Demostrar las contradicciones en la aplicación del Decreto Legislativo Nº 1070 en los procesos de alimentos. 6. Determinar la dificultad que genera la Conciliación Extrajudicial, como requisito previo a la demanda en los procesos de alimentos en el Perú.

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MARCO TEORICO SUB CAPITULO I

2.1 EL CONFLICTO Y LA CONCILIACÍON El derecho procesal en esencia regula un proceso cuya característica fundamental es que por un conducto de éste, el Estado despliega y concretiza su función jurisdiccional específicamente orientada a una situación conflictiva. El fundamento lógico – científico en que se sustenta el procesal y el derecho que lo regula, presupone la existencia de una litis concebida ésta, según enseña Carnelluti como un “Conflicto intersubjetivo de Intereses” que se manifiesta en la pretensión de un sujeto, resistida por otro, es decir entre dos partes, actor y demandado. Los ordenamientos jurídicos procesales más avanzados propugnan la revalorización del conflicto como centro de la preocupación del litigante, máximo destinatario del sistema judicial. Nuestro Código Procesal Civil como no podía ser de otra forma manera, en su Título Preliminar, al regular los fines del proceso dispone que “El Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurídica, ambas como relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia”. Noción que reitera congruentemente al definir en el artículo 2 de la Sección Primera, al ejercicio y alcances del derecho de acción, con relación al cual preceptúa que “Por el derecho de acción todo sujeto, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional pidiendo la solución a un conflicto de intereses intersubjetivo o a una incertidumbre jurídica”.

2.2

EL CONFLICTO 2.2.1 CONCEPTO: El conflicto tiene diversas acepciones en cuanto a su concepto y puede existir en la realidad social causas y con contenidos distintos: moral, religioso filosófico, político, jurídico, etc. Desde el punto de vista común, el término conflicto, es sinónimo de la palabra paz. Desde el punto de vista psicológico, el conflicto es la colisión de conductas o de comportamientos. Desde el punto de vista jurídico, el conflicto es un fenómeno de coexistencia bilateral de una pretensión y de una resistencia u oposición a la primera respecto de un mismo 6

bien o derecho; razón por la cual, se le denomina “Conflicto intersubjetivo de intereses”. En términos generales, el conflicto aparece como un “choque o colisión de intereses”, constituidos éstos (intereses) por todo aquello que el hombre desee lograr o impedir que acontezca, y no tal solo de conductas como lo interpreta la psicología cuyos planos de comportamiento podrían resultar indiferentes para el derecho, el cual los regula únicamente en la medida que sean jurídicamente relevantes desde el punto de vista social.

2.2.2 ELEMENTOS DEL CONFLICTO: a. Situación Conflictiva: Es aquella en la cual los intereses de la partes no son coincidentes pero si interdependientes; existen entre las partes en conflicto objetivos incompatibles. En una situación conflictiva podemos encontrar: 1. Partes primarias o secundarias: 2. Terceros o intercambios. 3. Objetivos que se manifiestan generalmente en posiciones. 4. Asuntos conflictivos (problemas). 5. Intereses necesidades y valores.

b. Actitudes Conflictivas: Personas involucradas en un conflicto tienen temores, dudas, insatisfacciones y posiciones e intereses percibidos como contrapuestos. Es decir, que el conflicto y la actuación de las partes reconocen cierta carga psicológica, la que se manifiesta en tres aspectos básicos: 1. Percepción: Cada una de las personas aprecia la realidad de diferente manera, lo que a menudo genera problemas; es por ello que en una situación conflictiva las partes desarrollan una serie de proceso que distorsionan la imagen de la contraparte o la realidad y asumen posiciones de víctimas frente a la otra. Así en el desarrollo de una audiencia conciliatoria las partes traen consigo un conjunto de percepciones, perjuicios y premisas: Cada una de las partes a menudo piensa: - Que tienen la razón (reforzamiento). - Que la otra parte es su enemiga. - Que está siendo víctima de la otra parte. - Que sus actos son razonables (racionalización). 7

- Que la otra parte no vale nada (deshumanización). - Que la otra parte es siempre así (generalización). El conciliador debe comprender como piensa y aprecia las cosas cada una de las partes. Será determinante descubrir la manera como ven la realidad ya que de ello dependerá cómo la interpretan.

2. Emoción: Las emociones son fuertes condicionantes de las acciones y actitudes, son una variante constante en una situación de conflicto produce un agravamiento hacía una confrontación cada vez más hostil. En una audiencia de conciliación las partes vienen generalmente con una carga emotiva o afectiva producto de una historia conflictiva intrincada. Las emociones deben ser manejadas primero, antes que cualquier otro asunto.

3. Comunicación: Una comunicación defectuosa produce peligrosos malos entendidos. Debido a que las partes tienden a ver las cosas desde sus propias perspectivas y además, quieren manifestar sus sentimientos y puntos de vista tratando de convencer al otro o imponiéndose para que sus argumentos sean aceptados, los conflictos suelen entramparse, por ello depende del conciliador hacer de la audiencia un proceso de comunicación fluida y productiva, que evite posiciones absolutas, facilitando la creación de un clima favorable para superar las diferencias.

2.2.3 COMPORTAMIENTOS CONFLICTIVOS: Las personas frente a un conflicto pueden asumir diferentes comportamientos y muchas veces negativos. Son las acciones llevadas a cabo por una parte con el fin que la otra modifique o abandone sus objetivos. Las actitudes de las personas protagonistas del conflicto, sus estilos, estrategias y tácticas han sido objeto de numerosos estudios en el campo de la psicología, habiéndose determinado que existe un modelo de comportamiento, basado en cinco patrones:

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1. Compartir imponer forzar (consiste en persuadir al otro para que acepte su solución, amenazarlo, imponer sanciones, etc. mantenemos una posición firme hasta lograr un ganador - perdedor). 2. Inacción, (evitar la acción, retirarse; se decide no hacer nada, pues no se desea satisfacer sus intereses ni que la otra parte satisfaga los suyos; aparentemente vivimos en un clima de tranquilidad, pero existe un conflicto latente). 3. Acceder, ceder, acomodar (es decir, que una de las partes es condescendiente con la otra y desea satisfacer sus intereses sin tener en cuenta los propios, puede producirse por razones desinteresadas y altruistas o por razones instrumentales, se accede para obtener un beneficio posterior). 4. Transigir, convenir, negociar (busca un punto medio en la satisfacción de los intereses, es decir, por lo menos una parte de los intereses y necesidades de ambos serán atendidas). 5. Resolver (el comportamiento es colaborativo entre las partes a fin de buscar una solución que satisfaga al máximo sus intereses, se obtiene un ganador - ganador).

Estos comportamientos se manifiestan en un sentido bidireccional, según sean las perspectivas de una u otra parte, pueden buscar satisfacer sus intereses únicamente o que la satisfaga la otra parte, que ninguno los satisfaga o que ambas los satisfagan.

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SUB CAPITULO II 2.3 LA CONCILIACIÓN 2.3.1 DEFINICIÓN La conciliación "deriva del latín: “Conciliatio”, “conciliatonia” y es la acción y efecto de conciliar. A su vez, "conciliar" también proviene del latín: “conciliare” y significa "componer y ajustar los ánimos de los que estaban opuestos entre si". El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, define a la conciliación como la “acción y efecto de conciliar”, definiendo a su vez que conciliar significa "componer y ajustar los ánimos de los que estaban opuestos entre si", indicando también otro significado: “conformar dos o más doctrinas al parecer contrarias y granjear los ánimos y benevolencia”. Por su parte CABANELLAS menciona que "...La conciliación representa la fórmula de arreglo concertado por las partes. EI juicio de conciliación procura la transigencia de las partes, con el objeto de evitar el pleito que una de ellas quiere entablar. El resultado puede ser positivo o negativo. En el primer caso las partes se avienen, en el segundo, cada una de ellas queda en libertad para iniciar las acciones que le correspondan. Sus efectos son, en caso de avenirse las partes, los mismos de una sentencia y en este sentido puede pedirse judicialmente la ejecución de lo convenido". Eduardo Couture, define a la conciliación como "el acuerdo o avenencia de parte que, mediante renuncia, allanamiento, transacción, hacen innecesario el litigio pendiente o evita el litigio eventual”. Para el profesor José Junco, en su obra: "La Conciliación, aspectos sustanciales y procesales”, define a la conciliación como "el acto jurídico e instrumento por medio del cual las partes en conflicto antes de un proceso o en el transcurso de éste, se someten a un trámite conciliatorio para llegar a un convenio de todo aquello que es susceptible de transacción y que lo permita la ley, teniendo como intermediario objetivo e imparcial, la autoridad del juez, otro funcionario o particular debidamente autorizado para ello, quien previo conocimiento del caso, debe procurar por las fórmulas justas de arreglo expuestas por las partes o en su defecto proponerlas y desarrollarlas, a fin que se llegue a un acuerdo, el que contiene derechos constituidos y reconocidos con carácter de cosa juzgada".

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Augusto Morello, dice: "la conciliación se constituye en un medio convencional o negocio directo, de eliminación de la incertidumbre en las relaciones o situaciones de derecho material en conflicto en el sentido que las partes se obligan a considerar, entre si y para el futuro, como definitiva y sobre las nuevas bases acordadas, la figura histórico-jurídica de una relación o de una situación preexistente de derecho material". El tratadista peruano Iván Ormachea dice. "que es un medio alternativo al procedimiento judicial que por la vía consensual busca solucionar un conflicto. Su base de apoyo se encuentra en la satisfacción de intereses y necesidades de las partes con la ayuda de un tercero facilitador o conciliador" (Manual Judicial de Conciliación). El profesor colombiano José Rodríguez, opina que la conciliación es un medio de evitar el litigio. Su objeto es estimular las par1es para que decidan amigablemente sus diferencias, sin empeñarse en el proceso contencioso, pesado y lento, no exento de obstáculos y generalmente costoso. (Revista Jurídica, Órgano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Colombia). Conforme expone el Dr. Juan Montero Aroca: "La Conciliación es la comparecencia, obligatoria o facultativa de las par1es ante una autoridad estatal para que en su presencia traten de solucionar amistosamente el conflicto de intereses que las separa, regulada por el ordenamiento jurídico que atribuye determinados efectos Jurídicos a lo en ella convenido" (Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, Madrid 1971). El artículo 5 de la Ley Nº 26872, Ley de Conciliación, define la Conciliación Extrajudicial como una institución que se constituye como un mecanismo alternativo para la solución de conflictos por el cuál las partes acuden ante un Centro de Conciliación o al Juzgado de Paz Letrado a fin que se les asista en la búsqueda de una solución consensual al conflicto. La Ley 26872 ha optado por una definición que incide en el rol asistencial del tercero, vinculado a una institución, hacia las partes en la búsqueda de una solución consensual al conflicto. Este rol de asistencia debe tomarse no con una connotación asistencialista, sino como un servicio orientado a brindar las mejores habilidades con las que cuenta el conciliador para el manejo y eventual resolución del conflicto. Este rol asistencial está relacionado con las funciones que desarrolla el conciliador no solo durante, sino antes y después de la audiencia conciliatoria. 11

La definición postulada por el artículo 5 de la Ley de Conciliación, sin embargo no precisa las posibilidades que plantea la conciliación como medio de solución de conflictos ni como instrumento que propicia la paz social. Según nuestro ordenamiento procesal civil, la conciliación es una institución intraprocesal, es decir, se realiza dentro del proceso, donde las partes a través de un procedimiento obligatorio y bajo la dirección del Juez, van a intercambiar sus puntos de vista sobre sus pretensiones y propuestas de composición, atribuyendo a los acuerdos que logren, los efectos de la cosa juzgada y sancionando pecuniariamente a quienes se resistan a ello. Como se advierte, la conciliación, desde el punto de vista Jurídico es una forma de solucionar el litigio. Existiendo diversas formas de solución de la litis, es preciso referirnos a cada una de ellas, a efecto de determinar a cuál de las mismas pertenece la conciliación. La doctrina de manera uniforme y general enseña que hay tres formas de solucionar el litigio, conflicto intersubjetivo de intereses:  La autotutela o autodefensa, que en buena cuenta significa el triunfo el más fuerte, por lo cual es proscrito por la ley, salvo casos excepcionales, como lo es la legitima defensa en el campo penal y la defensa posesoria inmediata y sin violencia en el ámbito civil.  La autocomposición, es decir, la solución del litigio por obra de las partes, sin la intervención de terceros. Dentro de este género se considera al allanamiento del demandado a la pretensión del demandante, que también se denomina reconocimiento; el desistimiento de la pretensión por parte del demandante, a la cual también se denomina renuncia; y la transacción que significa el acuerdo logrado entre las partes contendientes mediante concesiones y reconocimiento de derechos recíprocos. y;  La heterocomposición, es decir, la solución del litigio mediante la intervención de terceros, la cual a su vez puede ser extrajudicial y judicial. Extrajudicial se considera al arbitraje, y la judicial, mediante la decisión del órgano Jurisdiccional del Estado a través del proceso. No hay acuerdo en la doctrina acerca de si la conciliación pertenece al campo de la autocomposición o al de la heterocomposición, aunque es mayoritaria la corriente 12

que la única dentro de la autocomposición. Así, Jaime Guasp considera que la heterocomposición se caracteriza por la intervención de un tercero para la solución del litigio y que esta intervención puede producirse de dos maneras: si interviene el tercero espontáneamente nos encontramos ante la mediación o buenos oficios, y si interviene de manera provocada al ser llamado por las partes estamos ante la conciliación y el arbitraje, diferenciándolos en que en la conciliación las partes no se pueden comprometer a aceptar la solución que el tercero proponga, sino conservar su ulterior libertad de acción, mientras que en el arbitraje las partes se comprometen a aceptar la solución que el tercero imponga. Montero Aroca refuta esta argumentación manifestando que la autocomposición no implica por sí la intervención de un tercero, que los terceros pueden intervenir pero que lo determinante es que la solución se logra por obra de las partes y no por obra del tercero, "Los cuales, en el mejor de los casos, no son supra partes sino interpartes" En consecuencia agrega, la conciliación y la mediación son formas auto compositivas que se resuelven en la transacción, la renuncia o el allanamiento. Es considerada como autocomposición por Carnelutti, calificándola como un equivalente, porque se obtiene el mismo resultado del proceso, y sostiene que es favorecida por la ley por cuanto evita pérdida de tiempo y dinero. Según este autor, la conciliación puede ser privada y libre o pública y disciplinada, y ésta última se distingue según se ejercite antes del proceso o durante el curso del proceso. La conciliación consiste en armonizar intereses en principios divergentes, pero que puedan coincidir en un punto determinado, mientras la convergencia no implique la renuncia a un derecho cierto, indiscutible e intransigible en su núcleo esencial. Para el presente estudio me atrevo a ensayar una definición más amplia que describa otras dimensiones de la conciliación en los términos siguientes: La Conciliación es un proceso consensual y confidencial de toma de decisiones en el cual una o más personas imparciales, conciliador o conciliadores, asisten a personas, organizaciones, y comunidades en conflicto a trabajar hacia el logro de una variedad de objetivos. En definitiva, la conciliación es el acto voluntario que realizan las partes, siempre que se trate de derechos disponibles, al interior o fuera del proceso, por el cual haciendo uso de su libre voluntad y de su ánimo de conciliar, ponen fin a su conflicto de intereses. Debe tenerse presente que la conciliación, como acuerdo de 13

las partes, es facultativa, en la medida que estos personajes son los que finalmente decidirán si aceptan o no la formula conciliadora propuesta por el conciliador; pero en cuanto a la etapa – audiencia - es obligatoria, toda vez que su inobservancia puede acarrear la nulidad del proceso.

2.3.2 ORIGEN Y EVOLUCION HISTORICA: La evolución histórica de la conciliación está íntimamente ligada a la evolución del hombre dentro de la sociedad, pues debemos tomar en cuenta que el conflicto es inherente a la naturaleza del ser humano, tanto como su ánimo de solucionarlo a través de la conciliación, pues de no existir aquél tampoco existiría ésta. En Roma, la ley de las Doce Tablas daba en uno de sus textos, fuerza obligatoria a lo que convinieran las partes ir a juicio. Cicerón recomienda la avenencia de los litigantes hasta sacrificar algo del propio derecho; lo cual considera liberal y a veces hasta provechoso. Suetonio observa que el mejor monumento erigido por los romanos a la memoria de Julio Cesar, fue una columna, al pie de la cual el pueblo acudió durante mucho tiempo a ofrecer sacrificios y votos y a transigir sus controversias. En la antigua China, la conciliación fue el principal recurso para resolver desavenencias; Confucio, afirmaba que la resolución optima de una desavenencia se lograba a través de la persuasión moral y el acuerdo, y no bajo coacción. Confucio se refería a la existencia de una armonía natural en las relaciones humanas, que no debía interrumpirse. La conciliación en gran escala sigue vigente en la República Popular China, donde se le otorga gran importancia a la autodeterminación de la mediación en la solución de todo tipo de desavenencias. La conciliación y la mediación tienen una rica tradición en las costumbres japonesas. Las disposiciones legales para la conciliación de las desavenencias personales en los tribunales japoneses fueron aprobadas antes de la Segunda Guerra Mundial. En algunas partes del África, la costumbre de reunir una asamblea o junta de vecindario, ha constituido durante largo tiempo un mecanismo informal para la resolución de una serie de desavenencias interpersonales.

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Es innegable que la Iglesia Católica ha desempeñado un papel importante en la solución de las desavenencias familiares, sirviendo los párrocos como mediadores. La conciliación ha sido admitida por el Derecho Canónico tanto en el “Codex luris Cañosnici” de 1917; como en el nuevo de 1983. El canon de 1446 expresa:…”Al comenzar el litigio, y en cualquier otro momento, siempre que se abrigue alguna esperanza de éxito del juez no dejará de exhortar y ayudar a las partes para que procuren de común acuerdo buscar una solución equitativa de su controversia, y les indicará los medios oportunos para lograr este fin. En la época moderna, la conciliación tuvo su origen en el siglo XVIII y se generalizo con la Revolución Francesa. La revolución dispuso, por medio de la ley del 24 de agosto de 1790, que no se admitiera demanda civil alguna sin previo intento de conciliación y que a esta no podrían concurrir curiales o apoderados. En el código de Procedimiento Civil de 1806 de Napoleón, se considero la conciliación como obligatoria. En los Estados Unidos de Norteamérica, los inmigrantes chinos establecieron la “chinesa Benevolent Asociación” para resolver a

través de la mediación,

desavenencias entre miembros de la comunidad y dentro de la familia. En 1920, la comunidad judía norteamericana estableció su propio foro de mediación como el arbitraje, el “Jewish Conciliation Board”, en la ciudad de Nueva York. El modelo conocido en Estados Unidos es el procedimiento de resolución de desavenencias en las relaciones obrero-patronales. En 1964, el Civil Rights Act fundo el “Comunity Relations Service” en el departamento de justicia para auxiliar en la conciliación de desavenencias raciales y de la comunidad. El “Federal Mediation and Conciliation Service” (FMCS) fue creado en 1947 para la resolución de controversias de índole laboral e industrial. The American Arbitration Association (AAA) ha establecido criterios y ha ofrecido capacitación referente a mediación y arbitraje en desavenencias relacionadas con el consumidor, la comunidad y los asuntos domésticos. En 1976 el American Bar Association (ABA) estableció un “special committee on Alternative Jeans of Dispute Resolutions”. La historia nos demuestra el rol preponderante que ha jugado la conciliación en la solución de las desavenencias, por lo que debe tomarse muy en cuenta este mecanismo alternativo de solución de conflictos, para preservar y no resquebrajar las buenas relaciones entre las partes contrincantes. 15

2.3.3 ANTECEDENTES DE LA CONCILIACIÓN EN EL PERÚ: En el Derecho Peruano se dio inicio a la conciliación con el Proyecto del año 1834 que presentó el Dr. Vidaure, sobre el Código de Procedimiento Civil. Según el historiador Jorge Basadre hace referencia al Código de Procedimientos Judiciales de Santa Cruz, el cual manifiesta que fue una revolución en el mundo de la Magistratura y del Foro en ese entonces. a. El Código de Enjuiciamiento en Materia Civil de 1852 En el año 1851 se promulgó el Código de Enjuiciamientos Civiles; en su Artículo 2840 expresaba "La Conciliación debe proceder a todo lo correspondiente a un juicio escrito, excepto en los casos expresados de este título". Los Jueces de Paz conocían de los juicios verbales, según la cuantía preestablecida, quienes también debían realizar el juicio conciliatorio en igual forma del que preveía el Código de Enjuiciamientos Civiles. La conciliación debía solicitarse ante el Juez de Paz, la competencia del Juez para el juicio conciliatorio previo para el Juez de Paz del domicilio del demandado. Al Juez se le asignó un rol preponderante en el juicio previo; luego de la exposición de las partes el Juez proponía una fórmula conciliatoria para que las partes terminen amistosamente sus desavenencias. Si las partes estaban conformes se daba por terminado el pleito, en caso contrario el Juez dejaba constancia de haberse intentado en vano la conciliación. No había lugar al juicio conciliatorio previo en las causas criminales que deben seguirse de oficio, en los juicios verbales, en las demandas en que los menores tenían intereses y de personas incapaces. Cuando las partes no comparecían el día y hora señalado, el Juez debía expedir al día siguiente el certificado de no concurrencia y de que se intentó la conciliación. El acto conciliatorio no era exclusivamente del Juez de Paz, sino también podrían iniciarse algunos procesos en los Juzgados de Primera Instancia. Cuando la conciliación era de Competencia del Juzgado de Primera Instancia, ésta se decretaba al proveer el escrito de la demanda, disponiéndose que concurran las partes al acto conciliatorio, señalando día y hora. El modo de actuar la diligencia es el mismo que el indicado en la conciliación del Juez de Paz.

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En la tramitación de los juicios de competencia de los Jueces de Paz, el Juez trataba fundamentalmente de lograr la conciliación ya que por su condición, en su mayoría de no técnico en derecho debe administrar justicia mediante su leal saber y entender, buena fe y como si fuera un ejemplar padre de familia. La conciliación en las normas expuestas anteriormente, tuvo las siguientes características: - El juicio conciliatorio era preliminar y obligatorio a la contienda. - Se practicaba por un Juez Especializado llamado Juez de Paz, pero excepcionalmente podía realizarlo el Juez de Primera Instancia. - El Juez tenía que proponer algún acomodamiento o cuantos medios de avenimientos estuviesen a su alcance para lograr la conciliación. b. Código de Procedimientos Civiles de 1912 Con la promulgación del Código de Procedimientos Civiles, la conciliación sufrió un cambio rotundo. La concepción de una institución previa y obligatoria a la contienda tuvo un cambio sustancial, de acuerdo a lo expresado en la exposición de motivos de dicha norma adjetiva "la experiencia ha comprobado la ineficacia de la conciliación como diligencia anterior a toda demanda". En el Artículo 103º de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por Ley Nº 1510 y promulgada el 14 de Diciembre de 1911, decía que los Jueces de Primera Instancia estaban facultados para un comparendo en cualquier estado de la causa y procurar por este medio la conciliación de las partes. El Dr. Julián Guillermo Romero Leguía citado por el Dr. Elvito Rodríguez Domínguez, dice: el comentarista del Código de Procedimientos Civiles, critica la supresión de la conciliación en el Código de Procedimientos Civiles y su establecimiento con el carácter de facultativo o en la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando: "Convenimos en que sea difícil conciliar en general los Intereses en pugna: pero mas difícil es llegar a una conciliación, cuando la controversia está empeñada, y cuando el amor propio está comprometido; cuando las probanzas o los vaivenes del litigio puedan crear expectativas que alucinen, que cuando aún esa controversia no existe y sólo median incertidumbres de uno y otro lado, e incógnitas por resolver en ambas partes. Los antecedentes de la causa, en su mayor parte se conocen cuando se interpone la demanda; la calidad de los litigantes por su condición personal o las relaciones 17

que entre ellos existan, tampoco pueden ser ignorados por completo, y las probabilidades de un arreglo son mayores antes que la controversia exalte los espíritus y ofrezca esperanzas más o menos fundadas de lograr las pretensiones que con el litigio se persiguen.

c. Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963 La Ley Orgánica del Poder Judicial Nº 14605 promulgada el 25 de Julio de 1963, establecía que los jueces de Primera Instancia en lo civil estaban facultados para ordenar un comparendo; en cualquier estado del juicio procurar por ese medio la conciliación de las partes sobre todo el litigio o, de no ser posible, sobre algunos puntos concretos del mismo. d. Decreto Ley Nº 20177- Juicio de Alimentos Esta norma establecía correr traslado de las excepciones y tachas al demandante por tres días, y, con absolución del trámite o en rebeldía, se señalaba día y hora para la audiencia de conciliación y prueba, la que se realizaba dentro del tercer día. En su Artículo 10° señalaba que Iniciada la audiencia, el juez procurará conciliar las partes, se dejará en autos constancia precisa de ella, estableciendo el monto de la pensión que pueda satisfacer las necesidades del alimentista, el juez procederá a aprobarla y dispondrá su obligatorio cumplimiento y dará por terminado el juicio. Si la conciliación no se consigue, el juicio continuará. e. Decreto Legislativo Nº 128: Juicio Sumario de Alimentos Conforme a lo preceptuado en el Artículo 09º, de la reconvención, excepciones y tachas se correrá traslado al demandante por tres días, y con la absolución del trámite o en rebeldía, se señalará día y hora para la audiencia de conciliación y pruebas, la que deberá realizarse en fecha fija, no antes del tercero ni después del décimo día.

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Conforme al artículo 10º, iniciada la audiencia el Juez procurará conciliar a las partes. En caso de lograrse, se dejará en autos, constancia, estableciéndose el monto de la pensión para cada alimentista que el Juez, sin más trámite aprobará y dispondrá su cumplimiento dando por terminado el juicio.

f. Ley Orgánica del Poder Judicial de 1992 La Ley Orgánica del Poder Judicial promulgada por Decreto Ley Nº 767, confiere a los jueces, facultades de propiciar la conciliación de las partes en los procesos. Conforme lo dispone el Artículo 185°,

son facultades de los Magistrados:

Propiciar la conciliación de las partes mediante un comparendo en cualquier estado del juicio. Si la conciliación se realiza en forma total, se sienta acta indicando con precisión el acuerdo a que lleguen las partes. Si es sólo parcial, se indican en el acta los puntos en los que las partes están de acuerdo y aquellos otros en que no están conformes y que quedan pendientes para la resolución judicial. Ratificadas las partes en el texto del acta, con asistencia de sus respectivos Abogados, proceden afirmarla, en cuyo caso los acuerdos que se hayan concertado son exigibles en vía de ejecución de sentencia, formando cuaderno separado cuando la conciliación es sólo parcial. g. Código Procesal Civil (vigente desde 28 de Julio de 1993) Mediante Decreto Legislativo Nº 768, de fecha 4 de Marzo de 1992, se promulgó el Código Procesal Civil, el cual considera que la conciliación es un medio especial de conclusión del proceso, orientado a evitar que la causa concluya por sentencia sino por acuerdo conciliado de las partes litigantes. La conciliación es un acto obligatorio que se viabiliza dentro del proceso contencioso, por el propio Juez de la causa. El Juez tiene la obligación en la audiencia conciliatoria, de proponer la fórmula conciliatoria que su prudente arbitrio le aconseje. Si las partes aceptan la fórmula conciliatoria propuesta por el Juez del proceso, se da por concluido el proceso, pues tiene la calidad de sentencia con efecto de cosa juzgada; en caso contrario se proseguirá con la litis, cuyas resultas van a definir el monto de la multa que se impondrá al que rechazó 19

la fórmula conciliatoria en el supuesto que se le otorgara igual o menor derecho del que se propuso en la conciliación. La reforma del Poder Judicial pretende no sólo mejorar la administración de justicia, sino también, tutelar el derecho de la ciudadanía a acceder a una justicia oportuna, transparente y eficaz. Las causas que dificultan el acceso a la justicia son varias: una de ellas es el congestionamiento de la carga procesal en el Poder Judicial. Como una vía de solución de las diferencias y controversias de los justiciables en el país y una manera de aliviar sus labores, el propio Poder Judicial promueve los mecanismos alternativos de solución de conflictos como son la mediación, la conciliación y el arbitraje. La Ley Orgánica del Poder Judicial, el Código Procesal Civil, el Código de los Niños y Adolescentes y la Legislación Laboral, otorgan a los Magistrados atribuciones para conciliar el conflicto de interés de las partes en las audiencias respectivas. Esta conciliación es la denominada Conciliación Judicial. Si bien la práctica de la Conciliación Judicial viene logrando resultados óptimos, el Estado pretende superar las dificultades existentes, legislando su aplicación procesal también antes de iniciar cualquier proceso judicial. h. Conciliación Extrajudicial, Ley Nº 26872 Con la promulgación de la Ley 26872 publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 13 de Noviembre de 1997, dispone un nuevo mecanismo, el de la "Conciliación Extrajudicial" sistema que permitirá resolver los conflictos de una manera más fluida y transparente. Según esta Ley, el Ministerio de Justicia es el encargado de difundir la manera adecuada, el inicio de la obligatoriedad de la conciliación y las ventajas de la misma. El Ministerio de Justicia tiene, además, a su cargo, la autorización de funcionamiento, registro y supervisión de los Centros de Conciliación. La Ley de Conciliación Extrajudicial en su Art. 10º preceptúa que la Conciliación Extrajudicial es una institución que se constituye como un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por el cual las partes acuden ante un Centro de Conciliación o al Juzgado de Paz Letrado, a fin que les asista en la búsqueda de una solución consensual al conflicto. Los acuerdos a que lleguen las partes, obedecen únicamente y exclusivamente a la voluntad de las partes, por eso se dice que la conciliación es una institución consensual. Uno de 20

los aspectos más trascendentes que regula dicha norma es el establecimiento de su carácter obligatorio.

2.3.4 CLASES DE CONCILIACIÓN: En la mayoría de las legislaciones, la conciliación se utiliza en asuntos civiles, de familia, laborales, canónicos, comerciales y contencioso administrativos. Así tenemos: a. La conciliación extrajudicial. b. La conciliación como etapa previa obligatoria antes de iniciar el proceso. c. Conciliación como etapa obligatoria dentro del proceso, una vez se haya constituido la relación jurídico-procesal. d. Conciliación como acto bilateral voluntario de las partes durante el curso del proceso; y. e. Conciliación para intentar resolver controversias de carácter interno y conciliación para facilitar la solución amigable de desavenencias comerciales e interpersonales. El ordenamiento jurídico peruano reconoce las siguientes clases de conciliación: a. Conciliación Judicial.- Aquella desarrollada por una persona que ejerce función jurisdiccional. Esta precisión es necesaria, ya que la Ley de Conciliación Nº 26872 permite que los jueces de Paz Letrados y de Paz concilien "extrajudicialmente". La conciliación judicial se realiza dentro del proceso y está contemplada de modo general en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en la legislación que regula específicamente el proceso civil, de familia, laboral y de violencia de familia. b. Conciliación Administrativa.- La realiza un funcionario de la Administración Pública dependiente del Poder Ejecutivo, como el Conciliador del Ministerio de Trabajo que aplica sus habilidades en un procedimiento de negociación colectiva, cese colectivo o en el servicio gratuito de Orientación Legal en 21

Materia Laboral. Otras instituciones utilizan la conciliación para administrar conflictos entre particulares como los organismos especializados del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) y el Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL). c. Conciliación Fiscal.- Está a cargo del Ministerio Público, el cual explora la posibilidad de un acuerdo en situación de violencia familiar, en manos de los Fiscales de Familia, y realiza la diligencia de oportunidad, en la cual, victima e inculpado pueden ponerse de acuerdo evitando o poniendo fin a la acción penal después de cumplir ciertos requisitos (Art. 2°. Código Procesal Penal. Principio de oportunidad). d. Conciliación Privada.- Tiene como norma central a la Ley Nº 26872 o Ley de Conciliación Extrajudicial. La Ley viene a dar un marco jurídico importante a las diversas labores conciliatorias que ya venían desarrollándose por la Defensoría del Niño y del Adolescente. Centros de Asesoría Jurídica Gratuita. Comisarlas de Mujeres, Centros de Conciliación Comunitarias y Servicios Asistenciales de ONGs. La Ley Procesal y normas administrativas como las del INDECOPl, también reconocen la existencia de centros especializados en conciliación para resolución de conflictos que ellos tramitan. e. Conciliación Arbitral.- Se desarrolla como parte de un arbitraje según señala el Art. 41° de la Ley Nº 26572; expresa: "Los árbitros son competentes para promover conciliación en todo momento". Si antes de la expedición del laudo las partes concilian o transigen sus pretensiones, los árbitros dictarán una orden de conclusión del procedimiento, adquiriendo lo acordado la autoridad de cosa juzgada. Si lo piden ambas partes y los árbitros lo aceptan, la conciliación o transacción se registrará en forma de laudo arbitral en los términos convenidos por las partes, en cuyo caso se ejecutará de la misma manera que un laudo arbitral. Este laudo no requiere ser motivado. Cuando la conciliación o transacción fueran parciales, continúa el proceso respecto de los demás puntos controvertidos.

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Hay que observar que tanto el árbitro como el conciliador deben tener responsabilidad, ser neutrales, objetivos, independientes y expertos en el tema objeto de la conciliación o el arbitraje. Tanto la conciliación como el arbitraje son medios de solución pacífica de conflictos que buscan el logro de la paz social y que descargan la actividad jurisdiccional del Estado.

2.3.5 CARACTERISTICAS DE LA CONCILIACIÓN: a. Vinculación: La conciliación es un proceso consensual por el cual las partes adoptan libremente un acuerdo determinado. El acuerdo es vinculante solo si las partes lo han aceptado libremente. b. Voluntariedad: La conciliación es un mecanismo voluntario por el cual las partes libremente participan de un proceso de conciliación y exploran diversas alternativas de solución a su conflicto. La voluntariedad sufre variaciones dependiendo del tipo de modelo conciliatorio que haya adoptado el legislador. c. Terceros: el tercero conciliador es elegido libremente por aquellos que necesitan la intervención del mismo. En algunas situaciones el conciliador ha sido señalado por una ley, como en el caso del conciliador judicial (Art. 323 CPC). d. Conocimiento del fenómeno conflictivo por parte del tercero: A nivel institucionalizado el conciliador es una persona especializada en técnicas de conciliación y resolución de conflictos. Esta característica no está presente necesariamente cuando se asigna esta función a una categoría de personas justamente por el hecho de ser parte de una categoría. Por ejemplo, abogados, asistentes sociales, fiscales, jueces, psicólogos, etc. e. Informalidad: La conciliación es un procedimiento informal y practico que no requiere de mayor formalidad para el logro de un acuerdo. La conciliación quiere justamente evitar que el procedimiento sea complicado y lento. f. Naturaleza del procedimiento: El procedimiento conciliatorio es muy libre en cuanto a la presentación de pruebas, argumentos e intereses. No hay fases ni momentos claros donde no se pueda usar este tipo de información. En algunos casos las pruebas no son necesarias.

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g. Resultado: las partes con la gestión del tercero conciliador busca un acuerdo mutuamente satisfactorio. Para facilitar esta gestión el conciliador tiene la facultad de proponer fórmulas de solución. h. Privado: La conciliación es un acto esencialmente privado donde se encuentran los directamente implicados en el conflicto. La privacidad promueve que las partes se expresen solamente ante aquellos directamente aludidos por la situación conflictiva. A su vez, la privacidad se encuentra complementada por el principio de confidencialidad que es requisito vital para promover el intercambio abierto y franco de información entre las partes. i. Control del proceso: el proceso queda a cargo del conciliador quien fomenta una relación cooperativa y horizontal entre las partes. Las partes por otro lado, son las únicas que tienen el poder de solucionar definitivamente el conflicto a través de un acuerdo. Por lo tanto, las partes y el conciliador comparten el control del proceso.

2.3.6 PRINCIPIOS DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL Dentro de nuestra legislación, el artículo segundo -tanto de la Ley N° 26872, de fecha trece de noviembre de mil novecientos noventa y siete, como de su Reglamento, Decreto Supremo N° 001-98-JUS-, regulan los Principios rectores de la Conciliación, los cuales paso a detallar a continuación: a. Equidad: El conciliador debe asegurar que el acuerdo que se obtenga sea aceptado por ambas partes. Sin embargo, esto no lo exime que vele por la legalidad de los acuerdos. No puede admitir información falsa e inadecuada. No puede existir negociación de mala fe, si la hay puede comunicar a las partes sobre lo que ha venido percibiendo, inclusive podría retirarse del proceso. Cabe señalar, que el artículo 15º de la Ley contempla las formas de conclusión de la conciliación, pero no prevé esta última posibilidad. Considero que es más una potestad del conciliador que responde a su buen criterio y ética. b. Neutralidad: Es decir, que no exista vínculo con alguna de las partes. Esto es más para evitar la aparición de un nuevo conflicto de intereses cuando se cumple con las funciones conciliatorias. Si se rompe con dicha neutralidad, pueden suceder dos situaciones: 24

- Que se desista el mismo conciliador. - Que lo soliciten las mismas partes. Esto es de conformidad con el artículo 33 del Reglamento. La excepción a esta regla general se da cuando las partes conocen de dicha vinculación, y aceptan su participación. c. Imparcialidad: Constituye un estado mental que debe conservar el conciliador durante el desarrollo de sus servicios. Es en sí el compromiso que el propio conciliador asume para ayudar a las partes. d. Confidencialidad: Guarda relación con la información que es recibida por el conciliador, la cual es confidencial, es decir que no puede ser revelada a nadie. Este principio presenta también excepciones, es decir que el conciliador puede romper ese deber de confidencialidad cuando advierte que hay de por medio un delito o que se va a producir un atentado contra la integridad de una persona. Sin embargo, es necesario precisar que dichas excepciones son planteada en el artículo 8 del reglamento mas no de la Ley, generando un problema legislativo, debido a que la ley no admite excepciones. e. Empoderamiento o simetría de Poder: Se busca que exista un aceptable equilibrio de poder entre las partes, porque de lo contrario generaría un proceso conciliatorio plagado de medidas coercitivas, provocando un acuerdo injusto. f. Buena fe y Veracidad: Es una obligación de las partes de conducirse con buena fe y veracidad durante la Audiencia Conciliatoria. La Buena fe se vincula con la información que maneja el conciliador. El conciliador debe formular las alternativas suficientes para poder resolver el conflicto. En relación a la veracidad se está haciendo referencia a que la información que se maneje sea fidedigna. g. Celeridad y Economía: son dos principios característicos de los Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos. h. Voluntariedad: es un principio autónomo, ya que se encuentra regulado en el artículo 3 de la Ley. Las partes son las únicas para tomar una decisión para solucionar el conflicto. La autonomía de la voluntad también tiene límites, los mismos que se encuentran contemplados en el artículo 5 de la Ley, y éstos son

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los referidos a que no se debe contravenir al orden público y a las buenas costumbres.

2.3.7 FASES DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL: Según Iván Ormachea las Fases de la conciliación extrajudicial son las siguientes: a. Preparación: Comprende los actos previos que el conciliador realiza para crear un clima de confianza y de las mejores condiciones. b. Presentación: llamada también fase introductora. El conciliador realiza un monólogo donde se busca identificar a las partes y presentarlas. Es lograr que se ubiquen en el ambiente, y recibir información sobre qué son los Medios Alternativos de Solución de Conflictos (MARCS) y cómo se realizará la Audiencia Conciliatoria. c. Versiones parciales: es la fase donde se discuten hechos y se escuchan las versiones de ambas partes. d. Redefinición del Conflicto: se elabora una especie de lista donde se plasman los puntos controvertidos, se redefine el conflicto y se determina cuáles son los intereses de las partes. e. Búsqueda de soluciones: esto promueve la creatividad entre las partes y el conciliador. Aquí se articulan intereses y se propicia el logro de soluciones satisfactorias. f. Acuerdo: es el resultado que pone fin al conflicto entre las partes.

2.3.8 FINES DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL Los fines de una conciliación extrajudicial no son más que lograr la economía procesal, la autonomía de la voluntad, la pronta y debida justicia y la paz social. La Conciliación Extrajudicial, de acuerdo a lo antes expresado, busca que las partes -con asistencia del conciliador-puedan: 

Lograr su propia solución en base a la creatividad.

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

Promover la comunicación, entendimiento mutuo y empatía.



Mejorar sus relaciones.



Minimizar, evitar o mejorar la participación en el sistema judicial.



Trabajar conjuntamente hacia el logro de un entendimiento mutuo para resolver un conflicto.

2.3.9 IMPORTANCIA DE LA CONCILIACIÓN: En la legislación procesal moderna se otorga gran importancia a la conciliación como forma especial de conclusión de los procesos por constituir la modalidad más pacífica, efectiva y económica de poner término a los conflictos: Pacífica, porque las partes involucradas se sienten satisfechas por su resultado, desapareciendo la enemistad y evitándose las rencillas, perjurios y traumas que genera todo proceso; la paz queda así auténticamente reconstruida; múltiples ejemplos nos han brindado al respecto los Juzgados de Paz Letrados. Efectiva, porque bien utilizada permite alcanzar el óptimo resultado en la reconstrucción de la paz perdida. Una conciliación es una solución efectiva para determinados problemas en la medida en que les sirve a todos los involucrados, que son las partes enfrentadas y los servicios intervinientes. La intervención efectiva ejercida preventivamente, significa que habrá un verdadero descongestionamiento de los Derechos Judiciales, ya que los reclamos van a ser interpretados en su exacta dimensión y recepcionada la respuesta permite pasar a otra etapa menos conflictiva y sin necesidad de buscar la litis. Económica, porque se ha comprendido que en el más breve plazo y sin mayor inversión de tiempo y dinero por las partes, el órgano jurisdiccional pone fin al conflicto, y con mayor, si se le utiliza en forma previa al surgimiento del proceso. 2.3.10 DIFERENCIAS

ENTRE

LA

CONCILIACIÓN

JUDICIAL

Y

EXTRAJUDICIAL La Conciliación Extrajudicial, a diferencia de aquella realizada dentro de un proceso, es mucho más flexible; genera características propias; fomenta la 27

creatividad entre las partes, y sobre todo tiene bien definido su marco de acción en cuanto a la orientación que se le debe dar al conflicto. Entre las diferencias que se pueden presentar están: Nivel de solución: En el Proceso Judicial se busca enfocar cuáles son las pretensiones o exigencias planteadas en la demanda, contestación o en su caso en la reconvención. La Conciliación Extrajudicial, se centra en resolver problemas manifestados en la solicitud de conciliación o que surjan durante la respectiva Audiencia, conforme al tercer párrafo del artículo 9 del Decreto Supremo N° 001-98-JUS, con la finalidad de dar posibles soluciones que satisfagan los intereses y necesidades de ambas partes.

Criterio de Solución. En el Proceso Judicial se busca interpretar y aplicar la norma correcta para solucionar el conflicto. En la Conciliación Extrajudicial existe un marco amplio que garantiza la legalidad de los acuerdos sin la necesidad que sea la norma la que respalde en estos casos. Contexto En el Proceso Judicial se sigue una Orientación Adversarial -Confrontacional. En la Conciliación Extrajudicial se persigue una Orientación Negocial o Estratégico - Racional, es decir un ambiente de cooperación para lograr la solución del problema. Personajes En el Proceso Judicial quien interviene es el Juez En la Conciliación Extrajudicial intervienen el conciliador y las partes

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SUB CAPITULO III 2.4 NORMAS EN MATERIA LEGAL QUE REGULAN LA CONCILACION. 2.4.1 CONSTITUCION POLITICA Artículo 4º.- Protección del Niño, Madre, Anciano y la Familia. El Matrimonio. La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolecente, a, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley.

Artículo 6º.- Paternidad Responsable, Derechos y Deberes de Padres e Hijos. Igualdad de los Hijos. La política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido el Estado asegura los programas de educación y la información adecuados y el acceso a los medios, que no afecten la vida y la salud. Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad.

Artículo 11º.- Prestaciones de salud y Pensiones. El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento.

Artículo 139º inciso 16.- Principios de la función jurisdiccional.

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16. El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos ; y, para todos, en los casos que la ley señala. 2.4.2 CODIGO CIVIL TITULO V.- CAPACIDAD E INCAPACIDAD DE EJERCICIO Artículo 42º.- Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad, salvo lo dispuesto en los Artículos 43º y 44º.

Artículo 43º.- Son absolutamente incapaces: 1. Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos determinados por la ley. 2. Los que por cualquier causa se encuentran privados de discernimiento. 3. Los sordomudos, los ciego sordos y los ciego mudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable.

Artículo 44º.- Son relativamente incapaces: 1. Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad. 2. Los retardados mentales. 3. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad. 4. Los pródigos. 5. Los que incurren en mala gestión. 6. Los ebrios habituales. 7. Los toxicómanos. 8. Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.

SECCION CUARTA AMPARO FAMILIAR TITULO I.- ALIMENTOS Y BIENES DE FAMILIA. CAPITULO PRIMERO .- ALIMENTOS 30

Artículo 472º.- Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según las posibilidades de la familia. Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden también su educación, instrucción y capacitación para el trabajo.

2.4.3 CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES. TITULO PRELIMINAR Artículo I.- Definición.Se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los 12 años de edad y adolescente desde los 12 hasta cumplir los 18 años de edad. Si existiera duda acerca de la edad de una persona, se le considerará niño o adolescente mientras no se pruebe lo contrario.

Artículo II.- Sujetos de derechos.El niño y el adolescente son sujetos de derechos, libertades y de protección específica. Deben cumplir las obligaciones consagradas en la presente norma.

Artículo III.- Derechos.El niño y el adolescente gozan de todos los derechos inherentes a la persona humana y de los derechos específicos relacionados con su proceso de desarrollo.

Artículo IV.- Ámbito de aplicación general.El presente Código se aplica a todos los niños y adolescentes que habitan en territorio peruano, sin ninguna distinción por motivo de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política, nacionalidad, origen social, posición económica, etnia, impedimento físico o mental, o cualquier otra condición suya, de sus padres o responsables.

Artículo V.- Extensión del ámbito de aplicación.El presente Código reconoce que la obligación de atención al niño y el adolescente se extiende a la madre y a la familia del mismo.

Artículo VI.- Fuentes.31

Para la interpretación y aplicación del presente Código se tendrá en cuenta los principios y las disposiciones de la Constitución Política del Estado, de la Convención sobre los Derechos del Niño y de los demás convenios internacionales ratificados por el Perú. Las instituciones familiares en todo lo relacionado con la niñez se rigen por lo dispuesto en el presente Código y por el Código Civil en lo que les fuere aplicable. Las normas del Código Civil, Código Penal, Código Procesal Civil y Código Procesal Penal se aplican en forma supletoria al presente Código. Por defecto o deficiencia de la ley se aplican los usos y costumbres.

Artículo VII.- Obligatoriedad de la ejecución.Es deber del Estado, la familia, las instituciones públicas y privadas y las organizaciones de base velar por la correcta aplicación de los principios, derechos y normas establecidos en el presente Código y en la Convención sobre los Derechos del Niño.

Artículo VIII.- Interés superior.En toda medida concerniente al niño y adolescente que adopte el Estado a través del Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, Ministerio Público, Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el interés superior del niño y adolescente y el respeto a sus derechos.

Artículo IX.- Proceso como problema humano.El Estado garantiza un sistema de administración de justicia especializada en el niño y el adolescente. Los casos sujetos a resolución judicial o administrativa en los que estén involucrados niños o adolescentes serán tratados como problemas humanos. Cuando se trate de casos de niños o adolescentes pertenecientes a grupos étnicos o comunidades nativas o indígenas, se observarán, además de los principios contemplados en este Código, sus usos y costumbres y, en lo posible, se consultará con las autoridades de la comunidad a la cual pertenecen.

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CAPITULO IV DE LOS ALIMENTOS Artículo 101.- Definición de Alimentos.Se considera alimentos lo necesario para el sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y recreación del niño o adolescente. También se considera alimentos los gastos del embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa del post-parto.

Artículo 102.- Obligados a prestar alimentos.Es obligación de los padres prestar alimentos a sus hijos. Por ausencia de éstos, prestarán alimentos en el orden siguiente: 1. Los hermanos mayores de edad; 2. Los abuelos; 3. Los parientes colaterales hasta el tercer grado; 4. Otros responsables del niño o adolescente.

Artículo 103.- Subsistencia de la obligación alimentaria.La obligación alimentaria de los padres continúa en caso de suspensión de la patria potestad.

Artículo 104.- Conciliación y prorrateo.La obligación alimentaria puede ser prorrateada entre los obligados si es que a criterio del Juez, aquellos se hallan materialmente impedidos de cumplir dicha obligación en forma singular. En este caso, los obligados pueden acordar el prorrateo mediante conciliación convocada por el responsable, la que será puesta en conocimiento del Juez para su aprobación.

Artículo 105.- De los alimentos.El Juez especializado es competente para conocer del proceso de alimentos de los niños y adolescentes, así como del cónyuge del obligado y de los hermanos mayores

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cuando lo soliciten conjuntamente con éstos. El Juez conocerá de este proceso hasta que el último de los alimentistas haya cumplido la mayoría de edad. Excepcionalmente, conocerá de la acción cuando el adolescente hubiere llegado a la mayoría de edad, estando en trámite el juicio de alimentos.

Artículo 106.- Proceso.El proceso de alimentos se tramitará conforme a las disposiciones contenidas en el proceso único del presente Código.

TITULO III DE LA ACTIVIDAD PROCESAL CAPITULO I DE LAS MATERIAS DE CONTENIDO CIVIL

Artículo 184.- Procesos.Corresponde al Juez especializado el conocimiento de los siguientes procesos: a. De la Suspensión, Extinción o Restitución de la Patria Potestad; b. De la Tenencia; c. Del Régimen de Visitas; d. De la Tutela; e. De los Alimentos; f. De la Protección de los intereses difusos e individuales que le atañen.

Artículo 185.- Proceso Unico.Para resolver el Juez tomará en cuenta las disposiciones del Proceso Único establecido en el Capítulo II del Título II del Libro Cuarto del presente Código y en forma supletoria las normas del Código Procesal Civil.

CAPITULO II DEL PROCESO UNICO Artículo 188.- Demanda.La demanda se presentará por escrito y contendrá los medios probatorios. Para la presentación de la demanda se tendrá en cuenta lo dispuesto en la sección cuarta del Libro Primero del Código Procesal Civil.

2.4.4 LEY Nº 26872, LEY DE CONCILIACION. 34

Artículo 5º.- Definición.- La Conciliación Extrajudicial es una institución que se constituye como mecanismo alternativo parta la solución de conflictos, por el cual las partes acuden a un Centro de Conciliación o al Juzgado de Paz letrado a fin de que se les asista en la búsqueda de soluciones consensuales al conflicto. Artículo 6º.- Carácter Obligatorio.- La conciliación es un requisito de procedibilidad necesariamente previo a los procesos a que se refiere el Artículo 9º. La Conciliación Extrajudicial no es obligatoria cuando la parte emplazada domicilia en el extranjero y en procesos cautelares , de ejecución y de garantías constitucionales. Artículo 7º.- Vías alternativas.- En la Conciliación Extrajudicial las partes pueden optar de manera excluyente por los Centros de Conciliación o recurrir ante los Jueces de Paz letrados. Artículo 8º.- Confidencialidad.- Los que participan en la Conciliación deben mantener reserva de lo actuado. Nada de lo que se diga o proponga tendrá valor probatorio. Artículo 9º.- Materias Conciliables.- Son materia de Conciliación las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes. En asuntos relacionados al derecho de familia se someten al procedimiento establecido en la presente ley las pretensiones que versen sobre alimentos, régimen de visitas y violencia familiar. No se someten a Conciliación Extrajudicial las controversias sobre hechos que se refieran a la comisión de delitos o faltas, con excepción de las controversias relativas a la cuantía de la reparación civil derivada de la comisión de delitos, en cuanto ella no hubiera sido fijada por resolución judicial firme. Artículo 24º.- De los Centros de Conciliación.- Los Centros de Conciliación son entidades que tienen por objeto ejercer función conciliadora de conformidad con la presente ley. Pueden constituir Centros de Conciliación las personas jurídicas de derecho público o privado sin fines de lucro, que tengan entre sus finalidades el ejercicio de la función conciliadora. En caso que los servicios del Centro de Conciliación sean onerosos, la retribución será pagada por quien solicita la conciliación, salvo pacto en contrario, que deberá constar en el acta correspondiente. 35

Artículo 36º.- Tasa por Servicios Administrativos.- Los gastos administrativos derivados de la Conciliación ante los juzgados generan el pago de una tasa por servicios administrativos.

2.4.5 DECRETO LEGISLATIVO Nº 1070 QUE MODIFICA LA LEY 26872, LEY DE CONCILIACION. ARTICULO 1.- MODIFICA E INCORPORA ARTICULOS A LA LEY Nº 26872, LEY DE CONCILIACION. Modifíquense los artículos 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 24, 25, 26, 28, y 30 de la Ley de Conciliación, Ley Nº 26872; incorpórense los artículos 7-A, 16-A, 19-A, 19-B, 30-A, 30-B, 30-C, 30-D, 30-E, 30-F y 30-G al Capítulo IV, los cuales quedarán redactados de la siguiente manera: Artículo 5º.- Definición.- La Conciliación es una institución que se constituye como un mecanismo alternativo parta la solución de conflictos, por el cual las partes acuden ante un Centro de Conciliación extrajudicial a fin que se les asista en la búsqueda de una solución consensual al conflicto. Artículo 6º.- Falta de intento Conciliatorio.- Si la parte demandante, en forma previa a interponer su demanda judicial, no solicita ni concurre a la Audiencia respectiva ante un Centro de Conciliación Extrajudicial para los fines señalados en el artículo precedente, el Juez competente al momento de calificar la demanda, la declarará improcedente por causa de manifiesta falta de interés para obrar. Artículo 7º.- Materias Conciliables.- Son materia de Conciliación las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes. En materia de familia, son conciliables aquellas pretensiones que versen sobre pensión de alimentos, régimen de visitas, tenencia, así como otras que se deriven de la relación familiar y respecto de las cuales las partes tengan libre disposición. El conciliador en su actuación deberá aplicar el principio del Interés Superior del Niño. La Conciliación en materia laboral se llevará a cabo respetando el carácter irrenunciable de los derechos del trabajador reconocidos por la constitución Política del Perú y la ley. 36

La materia laboral será atendida por los Centros de Conciliación Gratuitos del Ministerio de Justicia, Ministerio de Trabajo y promoción del Empleo y por los Centros de Conciliación privados para lo cual deberán de contar con conciliadores acreditados en esta materia por el ministerio de justicia. En la audiencia de conciliación en materia laboral las partes podrán contar con un abogado de su elección o, en su defecto, deberá de estar presente al inicio de la audiencia el abogado verificador de la legalidad de los acuerdos. En materia contractual relativa a las contrataciones y adquisiciones del Estado, se llevará a cabo de acuerdo a la ley de la materia.

Artículo 7-A.- Supuestos y materias no conciliables de la conciliación.- No procede la conciliación en los siguientes casos: a) Cuando se desconoce el domicilio de la parte invitada. b) Cuando la parte invitada domicilia en el extranjero, salvo que el apoderado cuente con poder expreso para ser invitado a un Centro de Conciliación. c) Cuando se trate de derechos y bienes de incapaces a que se refieren los artículos 43 y 44 del Código Civil. d) En los procesos cautelares. e) En los procesos de garantías constitucionales. f) En los procesos de nulidad, ineficacia y anulabilidad de acto jurídico, este último en los supuestos establecidos en los incisos 1,3 y 4 del artículo 21 del Código Civil. g) En la petición de herencia, cuando en la demanda se incluye la solicitud de declaración de heredero. h) En los casos de violencia familiar, salvo en la forma regulada por la ley Nº 28494 Ley de Conciliación Fiscal en Asuntos de Derecho de Familia. i) En las demás pretensiones que no sean de libre disposición por las partes conciliantes. Artículo 8º.- Confidencialidad.- Los que participan en la Audiencia de Conciliación deben mantener reserva de lo actuado. Todo lo sostenido o propuesto en ella carece de valor probatorio.

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Se exceptúa de la regla de confidencialidad el conocimiento de hechos que conduzcan a establecer indicios razonables de la comisión de un delito o falta. Artículo 24º.- De los Centros de Conciliación.- Los Centros de Conciliación son entidades que tienen por objeto ejercer función conciliadora de conformidad con la ley. Pueden constituir Centros de Conciliación las personas jurídicas de derecho público o privado sin fines de lucro, que tengan entre su finalidad el ejercicio de la función conciliadora. El Ministerio de Justicia autorizará el funcionamiento de Centros de Conciliación Privados únicamente en locales que reúnan las condiciones adecuadas para garantizar la idoneidad del servicio conciliatorio, conforme a los términos que se señalaran en el reglamento. Los servicios del Centro de Conciliación serán pagados por quien solicita la conciliación, salvo pacto en contrario. La persona jurídica a la que se otorgó autorización de funcionamiento para constituir un Centro de Conciliación, al ser sancionada con desautorización, se encontrara impedida de solicitar una nueva autorización de funcionamiento por el lapso de dos años.

2.4.6 FUNDAMENTOS

DE

LAS

SENTENCIAS

DEL

TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL. Nuestro Tribunal Constitucional en reiteradas oportunidades se ha pronunciado respecto a que en materia pensionaria se aplica -de manera excepcional- la teoría de los derechos adquiridos, y que la pensión tiene naturaleza alimentaria. En ese mismo sentido citamos las STC Nº 1417-2005-AA/TC y 008-96-AI/TC, cuyos Fundamentos señalamos a continuación:

Fundamento 59 de la STC Nº 1417-2005-AA/TC: "Todos los poderes públicos, incluida la Administración Pública, deberán tener presente, tal como lo ha precisado este Colegiado de manera uniforme y constante -en criterio que mutatis mutandis es aplicable a cualquier proceso judicial o procedimiento administrativo que prevea plazos de prescripción o caducidad- que las afectaciones en materia pensionaria tienen la calidad de una vulneración continuada, pues tienen lugar mes a mes, motivo por el cual no existe posibilidad 38

de rechazar reclamos, recursos o demandas que versen sobre materia previsional, argumentando el vencimiento de plazos prescriptorios o de caducidad".

Fundamento 15 de la STC 008-1996-AI/TC: "La Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Estado señala: "los nuevos regímenes sociales obligatorios, que sobre materia de pensiones de los trabajadores públicos, se establezcan, no afectan los derechos legalmente obtenidos, en particular el correspondiente a los regímenes de los decretos leyes 19990 y 20530 y sus modificatorias". Una correcta interpretación de tal disposición no puede ser otra que la de consagrar, a nivel constitucional, los derechos adquiridos en materia pensionaria por los pensionistas sujetos a los regímenes de los Decretos Leyes 19990 y 20530, entendiéndose por derechos adquiridos "aquellos que han entrado en nuestro dominio, que hacen parte de él, y de los cuales ya no puede privarnos aquel de quien los tenemos". Por lo tanto, bajo este comentado Principio Constitucional, no debe ser exigible la Conciliación Extrajudicial, toda vez que los alimentos tienen un tratamiento muy similar al tema provisional.

2.4.7 RESOLUCION MINISTERIAL Nº 117-2001-JUS.-DIRECTIVA QUE REGULA LAS TABLAS DE TARIFAS DE LOS CENTROS DE CONCILIACIÓN QUE PRESTAN SUS SERVICIOS A TÍTULO ONEROSO Artículo Único.- Apruébese la Directiva Nº 001-2001-JUS/STC que regula las Tablas de Tarifas de los Centros de Conciliación que prestan sus servicios a título oneroso, la mima que forma parte de la presente Resolución. Regístrese, comuníquese y publíquese. DIEGO GARCIA-SAYAN LARRABURE Ministro de Justicia

DIRECTIVA Nº 001-JUS/DM-STC LINEAMIENTOS GENERALES PARA LA ELABORACIÓN DE LAS TABLAS DE TARIFAS DE LOS CENTROS DE CONCILIACIÓN QUE PRESTAN SUS SERVICIOS A TÍTULO ONEROSO I. OBJETIVO

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Establecer las medidas complementarias que permitan a los Centros de Conciliación que prestan sus servicios a título oneroso elaborar sus tablas de tarifas, conforme a la Cuarta Disposición Complementaria, Transitoria y Final del D.S. Nº 001-98-JUS, Reglamento de la Ley de Conciliación Nº 26872. II. BASE LEGAL - Decreto Ley Nº 25993, Ley Orgánica del Sector Justicia. - Ley Nº 26872, Ley de Conciliación Extrajudicial. - Ley Nº 27398, Ley que modifica diversos artículos de la Ley de Conciliación. - D.S. Nº 001-98-JUS, Reglamento de la Ley de Conciliación (Artículo 52). - R.M. Nº 081-98-JUS que Aprueba el Modelo de Reglamento Tipo para Centros de Conciliación.

III. AMBITO DE APLICACION La presente Directiva es de observancia obligatoria para los Centros de Conciliación inscritos en el Registro Nacional de Centros de Conciliación del Ministerio de Justicia que presten sus servicios a título oneroso, en forma parcial o total. IV. DE LAS TARIFAS, TABLAS DE HONORARIOS Y TABLAS DE GASTOS ADMINISTRATIVOS DE LAS TARIFAS 4.1. Los Centros de Conciliación que presten sus servicios a título oneroso en forma total o parcial están obligados a contar con una tabla de honorarios y de gastos administrativos. 4.2. Las tarifas corresponden a una suma de dinero que percibe el Centro de Conciliación cuando el servicio conciliatorio es oneroso. 4.3. Las tarifas del Centro de Conciliación comprenden los honorarios profesionales del conciliador y los gastos administrativos que ocasiona el servicio conciliatorio. 4.4. Las tarifas deben de constar en una tabla de honorarios y de gastos administrativos que cada Centro debe colocar en un lugar visible al público. 4.5. Los Centros de Conciliación sólo podrán cobrar las tarifas establecidas en la tabla de honorarios y de gastos administrativos que el Ministerio de Justicia haya aprobado previamente. 4.6. Los Centros de Conciliación que deseen incrementar las tarifas contempladas en su tabla de honorarios y de gastos administrativos podrán aplicarlas solamente cuando se haya obtenido resolución favorable del Ministerio de Justicia, luego de haber modificado el Reglamento del Centro de Conciliación respectivo, siguiendo las formalidades 40

estatutarias del caso y solicitado la autorización. Los Centros podrán cobrar tarifas inferiores a las autorizadas.

DE LA TABLA DE HONORARIOS 4.7. Conforme a lo dispuesto por el Artículo 52 del D.S. Nº 001-98-JUS, el monto de los honorarios por el servicio conciliatorio puede fijarse libremente, debiendo tener en cuenta los siguientes criterios: a) El monto de los honorarios del conciliador debe corresponder a un porcentaje de las cuantías o a una suma fija cuando el tipo de conflicto no sea cuantificable de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 52 del Reglamento de la Ley de Conciliación. Podrán utilizarse también tarifas de suma fija por tipo de conflicto; b) No pueden establecerse tarifas en razón de la forma de conclusión del procedimiento conciliatorio, salvo si se pacta el reembolso de los honorarios y gastos administrativos ante el desconocimiento del domicilio o la inasistencia del invitado a conciliar; c) No pueden establecerse tarifas por horas de trabajo del Conciliador; d) Si el Centro de Conciliación decide establecer una tarifa única para todo tipo de cuantía o conflicto, ésta incluirá los gastos administrativos y los honorarios profesionales del conciliador; e) Por ningún motivo podrá condicionarse la entrega a las partes del Acta de Conciliación u otro documento al pago de gastos u honorarios; f) Por convenio entre el Ministerio de Justicia y los Centros de Conciliación se podrán determinar tarifas de apoyo social para la población de escasos recursos; g) Los Centros de Conciliación podrán disminuir libremente los montos de honorarios y gastos administrativos, si así lo pactasen con los usuarios de sus servicios; h) Los honorarios de los conciliadores en un procedimiento de conciliación resultará de dividir el monto de honorarios que se determine en la tabla respectiva entre el número de conciliadores designados en el procedimiento. 4.8. En los asuntos de familia las tarifas de honorarios establecidas por los Centros de Conciliación no pueden exceder de una unidad de referencia procesal. Los Centros serán sancionados por discriminar casos de menor cuantía o de familia según lo señalado en el Artículo 52 del D.S. Nº 001-98-JUS.

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4.9. Al momento que se presente la solicitud de conciliación, el solicitante de la audiencia deberá pagar la tarifa respectiva por el servicio conciliatorio, salvo pacto en contrario, el cual constará en el acta correspondiente según el Artículo 24 de la Ley de Conciliación. De no existir mención expresa, se entiende que el pago de la tarifa será en proporciones iguales. 4.10. Los Centros de Conciliación podrán establecer en sus reglamentos internos la posibilidad de cobrar un porcentaje de la tarifa al momento de ser presentada la solicitud y el resto del monto al final del procedimiento conciliatorio.

DE LA TABLA DE GASTOS ADMINISTRATIVOS 4.11. Se entienden como gastos administrativos toda actividad que deba realizar el Centro de Conciliación y el Conciliador para el apoyo del servicio y el correcto desarrollo del procedimiento conciliatorio. 4.12. El monto de los gastos administrativos es único y comprende lo siguiente: a) Formato o elaboración de la solicitud de conciliación; b) Designación del Conciliador; c) Invitación a las partes a las sesiones que correspondan; d) Copias certificadas del Acta de Conciliación respectiva cuando haya finalizado el servicio conciliatorio; e) Cualquier documento o servicio que permita la conclusión del procedimiento conciliatorio. 4.13. El costo de la copia certificada del Acta de Conciliación que se entrega al final del procedimiento conciliatorio a cada una de las partes está incluido en el pago por gastos administrativos. El costo de las actas adicionales que posteriormente soliciten las partes no debe exceder el valor que implique su emisión. 4.14. Cuando el Conciliador de un Centro de Conciliación no observe alguna de las formalidades solemnes señaladas en el Artículo 16 de la Ley de Conciliación Extrajudicial y convoque de oficio o a pedido de parte a una nueva Audiencia de Conciliación, el Centro en mención deberá asumir los costos administrativos y de honorarios de la nueva audiencia.

V. DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS Primero.- Los Centros de Conciliación que no se ajusten a lo establecido en la presente Directiva deberán hacerlo en un plazo de diez días desde la fecha de su vigencia. 42

Segundo.- Se considerará un incumplimiento de las obligaciones del Centro de Conciliación y se impondrá la sanción respectiva, cuando se infrinja cualquiera de las disposiciones de la presente Directiva. La presente Directiva entrará en vigencia al día siguiente de su publicación.

2.4.8 OFICIO Nº 5108 - 2008 JUS/DNJ-DCMA del 24 de Octubre del 2008 Ministerio de Justicia. Despacho Viceministerial. Dirección Nacional de Justicia. OFICIO Nº 5108 - 2008 JUS/DNJ-DCMA Miraflores, 24 Oct 2008 Señor: TEOFILO IDROGO DELGADO. PRESIDENTE DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE TRUJILLO. Presente.Asunto: No obligatoriedad de la conciliación extrajudicial en materia familiar. Es grato dirigirme a Usted, con relación al asunto de la referencia, el cual lo motiva el hecho de haber tomado conocimiento que en el Distrito Judicial que Ud. Dirige se viene exigiendo el acta de conciliación extrajudicial en diversos procesos judiciales en materia de familia manifestando que ese seria el sentido de la actual norma de la Ley de Conciliación modificada por el Decreto Legislativo 1070publicado el 28.06.08 en el Boletín de Normas Legales del Diario Oficial “El Peruano”. Así, mediante el presente, el Ministerio de Justicia a través de la Dirección de Conciliación Extrajudicial y Medios Alternativos de Solución de Conflictos, alcanza a vuestro Despacho el siguiente informe respecto a la facultatividad de la conciliación extrajudicial en materia familiar. La Conciliación Extrajudicial se constituye como un mecanismo alternativo para la resolución de los conflictos, donde las personas acuden a un centro de conciliación y con la ayuda de un tercero imparcial, llamado conciliador, intentan resolver sus conflictos a través del dialogo, buscando lograr acuerdos que satisfagan las necesidades de ambas partes. Este procedimiento tiene como base el dialogo y la colaboración de los actores involucrados y tiene la particularidad de generar en los participantes nuevos aprendizajes en la forma de resolver sus conflictos, es decir, la experiencia de una buena conciliación enseña a las personas a pensar en el dialogo como forma de solucionar sus diferencias.

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Otra bondad del procedimiento es generar una cultura de paz, entendida ésta como el conjunto de valores, actitudes, comportamientos y estilos de vida propicios para el fomento de la paz entre los individuos, los grupos y las naciones. Para que estas situaciones se viabilicen, es necesario lograr la institucionalización del procedimiento conciliatorio. Desde la promulgación de la Ley Nº 26872, Ley de Conciliación, se ha intentado lograr la institucionalización del procedimiento, optando por la obligatoriedad como el eje central de dicha institucionalización, pero siempre tomando en cuenta la factibilidad de la aplicación del mecanismo de la conciliación. Debido a esto, mediante Ley Nº 27218, se prorroga el inicio de la aplicación obligatoria de la Conciliación Extrajudicial dispuesto en el ARTICULO 6

de la Ley de

Conciliación, hasta el 14 de Enero del año 2001; facultándose al poder Ejecutivo a disponer la Conciliación Extrajudicial obligatoria antes de la mencionada fecha, en determinadas ciudades, debido a la necesidad de capacitar conciliadores extrajudiciales y promover la apertura de centros de conciliación. Mediante Decreto Supremo Nº 007-2000-JUS, y dado que se contaba con los operadores necesarios, se establece: “Artículo 1.- Implementar a partir del 2 de noviembre del 2000, un Plan Piloto de obligatoriedad de la Conciliación Extrajudicial, como requisito para los procesos judiciales que versen sobre los asuntos a que se refiere el Artículo 9 de la Ley 26872, sean materia de conciliación. Del presente plan piloto quedan excluidas las materias sobre derechos de familia y laborales”. El objetivo era recoger las experiencias y establecer los lineamientos para la entrada en vigencia de la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial en todo el país. Posteriormente, mediante Ley Nº 27398, Ley que modifica diversos artículos de la Ley de Conciliación se establece: “Impleméntese la obligatoriedad de la conciliación a que se refiere el Artículo 6 de la Ley Nº 26872, Ley de Conciliación, en el distrito conciliatorio de Lima y Callao, a partir del 1 de marzo del 2001. Quedan excluidas temporalmente de la obligatoriedad las materias sobre derechos de familia y laboral”. Adicionalmente, señala la norma, continúa la vigencia del plan piloto en los distritos conciliatorios de Arequipa, Trujillo y Cono Norte de Lima. Ocho años después de la entrada en vigencia del plan piloto de conciliación y a siete años de la obligatoriedad en Lima y Callao, quedó demostrado que uno de los principales problemas en el proceso de institucionalización de la conciliación extrajudicial es la debilidad de la obligatoriedad, ya que la norma establecía únicamente 44

la obligatoriedad de solicitar el procedimiento conciliatorio, lo que generó que se convierta en muchos casos en un mero trámite anterior a la interposición de la demanda. Tomando en cuenta lo señalado en el párrafo anterior e intentando corregir y ajustar la conciliación extrajudicial con el objetivo de lograr su institucionalización definitiva, el Poder Ejecutivo promulga el Decreto Legislativo Nº 1070, el que modifica la estructura del procedimiento conciliatorio. Una de estas modificaciones ataca el problema descrito anteriormente - la inasistencia de las partes conciliantes - señalando con claridad la obligación, no solo de solicitar, sino concurrir al procedimiento conciliatorio, no pudiendo interponer demanda judicial si no se cumple con ambos requisitos. También se le señala la obligación de concurrir a la parte invitada, siendo sancionado dentro del proceso judicial si no cumple con acudir a la conciliación a la cuál fue convocado. Si bien es cierto que el Ministerio de Justicia ha promovido estas modificaciones radicales en el procedimiento conciliatorio, es consciente de que la aplicación no puede determinarse de manera general, es decir, no se puede aplicar la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial a todos los lugares ni a todas las materias, ya que no existen los presupuestos estructurales para que sea viable la obligatoriedad. Tomando en cuenta lo señalado líneas arriba, las disposiciones finales del Decreto Legislativo Nº 1070 establecen las restricciones en la aplicación de la obligatoriedad, haciendo referencia a la aplicación territorial de la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial (Primera Disposición Final) También se mantiene la restricción en cuanto a las materias, es decir, se sigue excluyendo la conciliación en materia de familia y laboral. Con respecto a este tema se ha generado una confusión en la interpretación de la normatividad vigente (Ley de Conciliación Extrajudicial modificada por el Decreto Legislativo Nº 1070) ya que se está señalando, de manera equivocada, que la conciliación en materia de familia es obligatoria. Al respecto se debe señalar lo siguiente: A. La suspensión de la obligatoriedad de las materias de familia y laboral se estableció mediante Decreto Supremo Nº 007-2000-JUS de fecha 21.09.2000 el cual fijó la entrada en vigencia del plan piloto de la conciliación extrajudicial en las ciudades de Arequipa y Trujillo. Esta suspensión se estableció nuevamente en el artículo 1 de la Ley Nº 27398 norma que estableció la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial en el distrito conciliatorio de Lima y Callao a partir del 01.03.2001 excluyendo 45

taxativamente a las materias de familia y laboral. Como puede verse, el artículo 1 de la citada Ley consta de dos partes claramente diferenciadas: la primera respecto a la implementación de un plan piloto de obligatoriedad y una segunda relacionada a la facultatividad de las materias de familia y laboral. Así, la Quinta Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 1070 da únicamente por concluido el plan piloto establecido por Decreto Supremo Nº 007-2000-JUS que fue prorrogada por la primera parte del artículo 1 de la Ley Nº 27398 pero no deroga esta norma en su integridad quedando vigente la suspensión de la obligatoriedad de la conciliación en materia de familia y laboral, es decir, solo se ha derogado el extremo referido al plan piloto más no el extremo de la facultatividad en familia y laboral. B. Lo establecido en la Tercera Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 1070, que es la exclusión expresa de la materia laboral, se debe a que era necesario reforzar la no exigibilidad debido a que existiendo conciliadores laborales temporales y el plan piloto de Conciliación Laboral, los magistrados no exijan el requisito. Además, porque el Decreto Legislativo 910 establece la figura de la “conciliación administrativa” en materia laboral y a fin se evitar confusiones con la conciliación extrajudicial en materia laborales que se hizo esta precisión únicamente para diferenciar estas dos clases de procedimientos conciliatorios (el primero a cargo de Ministerio de Trabajo mientras que el segundo a cargo del Ministerio de Justicia). C. No se hace referencia a la materia familiar debido a que no existe derogatoria expresa de la norma que establece la no obligatoriedad y que existe una práctica generalizada establecida en los lugares donde se da la obligatoriedad que, a pesar de existir conciliadores extrajudiciales con especialización en familia, los Magistrados no exigen el acta de conciliación como requisito para acceder a la vía judicial. D. Lo que aparentemente encontramos que está sucediendo es que se está aplicando una interpretación literal de la norma en donde, dado que en el actual Artículo 6 se establece la improcedencia de la demanda por no acompañar el acta de conciliación y en el Artículo 7 se precisa como materia conciliable, entre otras, las materias de familia como alimento, régimen de visitas, tenencia, se ha entendido que es obligatorio entonces adjuntar el acta de conciliación extrajudicial en estas materias. Si esa hubiera sido la intención al legislar sobre la materia así hubiera sido consignado expresamente en el texto del Decreto Legislativo Nº 1070, sin embargo reiteramos, ello no se ha producido, no existe en ninguna parte de la citada norma mención referida a la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial como requisito 46

previo para solicitar tutela jurisdiccional en las materias de familia por ello en las disposiciones derogatorias del Decreto Legislativo no se contempló la derogatoria expresa de la integridad de la Ley 27398 como anteriormente se ha explicado. Por los motivos antes expuestos, El Ministerio de Justicia se pronuncia señalando la facultatividad de la conciliación en materias de familia y laboral, incluso en aquellos distritos conciliatorios en los cuales la conciliación es requisito de procedencia, por lo que pedimos a Usted se sirva poner en conocimiento vía Circular a nuestros Jueces Civiles, de Familia, Mixtos, Jueces de Paz Letrados y a todos los operadores que administran justicia en vuestra ciudad a fin que no se solicite a los justiciables adjuntar el acta de conciliación extrajudicial en las materias especializadas de familia y laboral. Atentamente. (Firmado) Dr. Juan José Fernando Lama Director de la Dirección de Conciliación Extrajudicial y Medios Alternativos de Solución de Conflictos MINISTERIO DE JUSTICIA.

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CONCLUSIONES 1.

La Conciliación Extrajudicial, como requisito previo a la demanda en los procesos de alimentos en el Perú genera grandes dificultades en su aplicación toda vez que no existen suficientes Centros de Conciliación Gratuitos (CCG) del MINJUS, los Centros de Conciliación Privados se ubican en zonas que no son asequibles a los ciudadanos de menores recursos, ocasionando que el servicio sea excluyente y además al recurrir previamente a la Conciliación Extrajudicial Privada se encarece los procesos de alimentos, transgrediendo su naturaleza de gratuidad y ocasionando serias dificultades a los demandantes.

2.

Existen serias contradicciones en la aplicación del Decreto Legislativo Nº 1070 en los procesos de alimentos toda vez que al expedirse el mencionado Decreto que modifica la Ley de Conciliación Extrajudicial, el Estado no ha tomado en consideración el Interés Superior del Niño y Adolescente, pese a que ha sido aclarado por el Director de la Dirección de Conciliación Extrajudicial y Medios Alternativos de Solución de Conflictos del Ministerio de Justicia mediante el Oficio Nº 5108 - 2008 JUS/DNJ-DCMA del 24 de Octubre del 2008, esta no es la manera adecuada para cuestionar o dejar de aplicar un Decreto Legislativo ya que desnaturaliza toda teoría de jerarquía normativa pues una norma legal solo puede ser derogada o modificada por una norma de igual jerarquía o rango superior, vale decir que un documento administrativo como es el oficio no puede modificar o dejar sin efecto una disposición dada en un Decreto Legislativo.

3.

Las madres de bajos recursos económicos tienen poca accesibilidad a los Centros de Conciliación ya que el Decreto Legislativo Nº 1070 que modifica la ley de Conciliación Extrajudicial así como la ley de Conciliación Extrajudicial no contemplan la atención de las conciliaciones en materia de familia por los Centros de Conciliación Gratuitos del MINJUS, en igual medida como lo considera en materia laboral en el Artículo 7º del mencionado Decreto, así mismo, los Centros de Conciliación Privados, se encuentran todos en Lima en lugares no accesibles y con precios muy elevados para dichas madres.

4.

El Decreto legislativo Nº 1070 que modifica la ley de Conciliación Extrajudicial así como la ley de Conciliación Extrajudicial vulnera normas legales de mayor jerarquía tipificadas en la Constitución del Estado, en el Código Civil y en el Código de los Niños y 48

Adolescentes toda vez que considera los alimentos como materia conciliable los mismos que constituyen un derecho fundamental consagrado expresamente en la Constitución y el Código Procesal Constitucional, así mismo atenta contra el Principio Constitucional de Gratuidad en la Administración de Justicia para personas de escasos recursos, ya que al recurrir a la conciliación extrajudicial el proceso de alimentos se encarece, trasgrediendo su naturaleza de gratuidad.

5.

La aplicación del Decreto Legislativo Nº 1070 en los procesos de alimentos, genera grandes dificultades a los demandantes en lo relacionado a tiempo, dinero y accesibilidad, particularmente a las madres de escasos recursos que constituyen la mayoría de las personas que recurren a la vía judicial, ya que ya que el proceso conciliatorio se calcula mas o menos en un mes calendario, se encarecen los procesos de alimentos debido a la poca disponibilidad de Centros de Conciliación Gratuitos de Ministerio de Justicia y los Centros e Conciliación Privados se encuentran en lugares alejados para las mayorías de madres de escasos recursos.

6.

La conciliación es una negociación asistida, donde las partes buscan dar una solución satisfactoria permitiendo, en forma concertada, la intervención de un tercero, que tenga la capacidad de proponer fórmulas conciliatorias, fomentado en todo el momento del proceso la comunicación entre las partes, valiéndose del lenguaje, tanto verbal como no verbal, y del manejo racional de la información, tratando de llegar a sus verdaderos intereses. La Conciliación Extrajudicial es una institución que se constituye como un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por el cual las partes acuden ante un Centro de Conciliación o al Juzgado de Paz Letrado, a fin que les asista en la búsqueda de una solución consensual al conflicto. Los acuerdos a que lleguen las partes, obedecen únicamente y exclusivamente a la voluntad de las partes, por eso se dice que la conciliación es una institución consensual la que está comprendida como un Mecanismo Alternativo de Resolución de Conflictos Extrajudicial porque, en suma, lo que se busca es evitar el proceso judicial.

7.

Por lo explicado líneas arriba y toda vez que los alimentos tienen un tratamiento muy similar al tema previsional, la Conciliación Extrajudicial no debe ser exigible en forma obligatoria como requisito para la solución de conflictos de familia particularmente en los

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procesos de alimentos ya que constituye un mecanismo poco viable para la solución de dichos conflictos.

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RECOMENDACIONES

1. Que, los juzgados -al calificar las demandas de alimentos- no deben exigir el Acta de Conciliación Extrajudicial, amparándose en el control difuso normado en el segundo párrafo del Artículo 138° de la Constitución Política.

2.

Que, cualesquiera de las personas naturales o jurídicas a que se refiere el Artículo 203° de la Constitución Política, interpongan la Acción de Inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo Nº 1070, toda vez que éste lesiona derechos fundamentales citados precedentemente.

3. Que, el Congreso de la República en uso de las facultades conferidas por la Carta Magna (Artículo 102°) derogue el inconstitucional Decreto Legislativo Nº 1070.

4.

Que se incorpore un párrafo en la ley de conciliación extrajudicial en el cuál se especifique la gratuidad del trámite en conflictos en materia de familia, particularmente en cuanto a las demandas de alimentos.

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