Cours Droit Des Affaires 2017-2018 A.lahrach S5 Gestion

Université Ibn Zohr Faculté des Sciences Juridiques Economiques et Sociales Centre universitaire - Guelmim

‫جامعة ابن زهر‬ ‫كلية العلوم القانونية واالقتصادية‬ ‫واالجتواعية‬ ‫كلوين‬- ‫الوركز الجاهعي‬

DROIT DES AFFAIRES

SCIENCES ECONOMIQUES (MENTION : GESTION)

Par Abdelkhalek LAHRACH

Année universitaire 2017 - 2018 1

Introduction Généralités sur le droit des affaires Le droit est l’ensemble des règles obligatoires qui a pour but d’organiser la vie des hommes en société. Le droit civil, qui est une branche du droit privé, régit les rapports entre les particuliers; c’est le droit commun, il s’applique à tous. Depuis très longtemps, des règles spéciales ont concerné les personnes exerçant le commerce : le droit commercial. Le droit commercial classique est un droit d’exception; le droit civil ne s’applique, dans le domaine des activités commerciales, que si le droit commercial n’a pas prévu de règles particulières. S’il y a conflit entre la règle civile (= droit commun) et la loi commerciale (= droit d’exception), le principe est que le droit d’exception l’emporte sur le droit commun. Deux raisons principales ont présidé à l’apparition d’un droit commercial distinct du droit civil : la rapidité et le crédit. Mais à ce droit commercial classique, se sont ajoutés peu à peu des apports tout à fait nouveaux constitués par des éléments de droit public et, notamment de droit public économique. C’est ainsi qu’est né le droit des affaires. L’évolution du droit commercial classique vers un droit des affaires autonomes, n’est pas une question de terminologie. Celui-ci est apparu pour répondre aux nécessités de la pratique. Le droit des affaires est constitué par l'ensemble des règles applicables à l'entreprise commerciale et à son environnement. Il couvre dans une large mesure le droit commercial, en s'intéressant non seulement au commerçant (personne physique ou morale), mais à l'entreprise dans sa globalité. Il a ainsi vocation à régir non seulement les activités commerciales mais aussi toutes les activités économiques (agricoles, artisanales, libérales...) sous tous leurs aspects de droit privé ou public (commercial, social, fiscal, pénal...). Le droit des affaires revêt donc un caractère pluridisciplinaire. Il déborde du cadre du droit commercial classique, mais il partage ses sources et ses caractéristiques. Ainsi, en tant que droit de l'entreprise, le droit des affaires englobe l’étude : -Du droit commercial général, qui régit le commerçant, les activités commerciales et le fonds de commerce ; -Du droit des sociétés, qui a pour objet les groupements de personnes ; -Du droit des difficultés de l'entreprise commerciale ; -Du droit de la propriété industrielle. Et en tant que droit de l'environnement de l'entreprise, le droit des affaires englobe l’étude: -Du droit de la concurrence, qui fixe les normes régissant la libre concurrence et la rivalité entre agents économiques dans la recherche et la conservation de la clientèle ; -Du droit de marketing, qui édicte les règles juridiques qui gouvernent les moyens d'actions utilisés pour acquérir ou développer des parts de marché et le droit du consommateur ; -Du droit fiscal des affaires ; -Du droit comptable ; -Du droit cambiaire applicable aux effets de commerce ; -Du droit bancaire, qui réglemente notamment les relations entre la banque et l’entreprise, les responsabilités du banquier et l'organisation des banques ; -Du droit des transports, qui traite des entreprises de transport, des contrats et des responsabilités s'y rapportant ; -Du droit maritime, qui concerne l'ensemble des règles juridiques relatives à la navigation maritime et au transport des voyageurs et des marchandises par mer

2

-Du droit pénal des affaires, qui a pour but de réprimer les infractions à la législation en vigueur en la matière. I – le particularisme du droit des affaires Pour faire face aux besoins de l’entreprise le droit des affaires a développé un certain nombre de règles totalement différentes de celles édictées en droit civil. Certains sont venues pour répondre au besoin de rapidité, d’autres pour répondre au besoin de crédit. A -La rapidité Le droit des affaires a tendance à supprimer un certain nombre de formalités qui auraient eu pour conséquence de retarder la conclusion ou l’exécution des opérations commerciales. Plusieurs règles peuvent illustrer ce propos : -En droit des affaires la preuve est libre (Art. 334 du c.com). Tel n’est pas le cas en matière civile qui exige la production d’un écrit ou d’un commencement de preuve par écrit pour des raisons de preuve (Art. 443 du D.O.C). -Alors qu’en droit civil le délai de la prescription extinctive des obligations est de 15 ans, en droit commercial, en principe, le délai de prescription est de 05 ans, lorsque des obligations sont nées entre commerçants. -Toutefois le besoin de rapidités en matière commerciale n’empêche le développement d’un formalisme nouveau en droit des affaires, ayant pour objet de faciliter les relations commerciales et de permettre aux parties de contracter en toute sécurité. Exemple : le contrat de société ou le contrat de dépôt doivent faire l’objet d’un écrit. B- Le Crédit Le droit des affaires assure et garantit le crédit en accordant aux commerçants un certain nombre de garanties particulières : La protection des créanciers contre les défaillances des débiteurs. D’une part, le débiteur commerçant ne peut bénéficier de délai de grâce pour l’acquittement de ses dettes. D’autre part, en matière commerciale, la solidarité est toujours présumée entre les débiteurs commerçants. Enfin, s’il est constaté que le débiteur commerçant se trouve en cessation de paiement, la procédure prend alors la forme de redressement ou liquidation judiciaire. Cette procédure d’exécution collective sur tous les biens du débiteur a pour but de réaliser l’égalité entre tous les créanciers. Le développement et l’organisation de la publicité de certains actes juridiques a pour objectif d’assurer non seulement la sécurité juridique mais l’égalité des parties. C’est ainsi que le défaut de publicité est sanctionné avec une vigueur toute particulière. II-Évolution historique du droit des affaires L’originalité du droit des affaires est essentiellement le résultat d’une évolution historique. 1-Dans la pratique Les usages des marchands et le développement des échanges ont été, à toutes les époques, à l’origine de la construction du droit commercial. L’antiquité –Dans le code d’Hammourabi (Empire de Babylone : 1750 avant J.-C.), on trouve mention du prêt à intérêt et des opérations de commission. – Les Phéniciens et les Athéniens ont connu des usages spécifiques pour les besoins du commerce maritime. – Le droit romain a surtout mis en place la théorie générale des contrats et des obligations en droit civil, mais il réglemente déjà : o La technique de la représentation (actuellement : le mandat commercial) ; 3

o

Les opérations de prêt « à la grosse aventure » pour financer les entreprises de commerce maritime ; le droit de la faillite ; o les opérations de change et de banque Le Moyen-Âge À partir du XIe siècle, le commerce se développe. – Un droit des foires se crée dans les villes où se réunissent à dates fixes les marchands des différentes régions (ex. : à Lyon, en Champagne – Troyes, Provins –...) pour trancher les contestations, les tribunaux des foires, ancêtres des tribunaux de commerce, sont institués ; – La lettre de change, qui permet d’éviter le transfert de monnaies, est largement utilisée ; – Les entreprises ont un mode de production artisanal fondé sur la maîtrise de métiers. Les Corporations regroupent les membres d’un même corps de métiers ; elles fixent les règles d’accès à la profession, les conditions de travail et assurent la formation professionnelle ; elles veillent aussi à la qualité des produits ; elles protègent la profession vis-à-vis des autorités et de la concurrence extérieure. – La faillite est appliquée au commerçant qui ne peut faire face à ses engagements. – La vie des affaires est dominée par les usages, qui, bien que non écrits, constituent un véritable jus mercatorum (= droit des marchands) à caractère international. –Les juridictions consulaires sont instituées à partir du XVe siècle. Du XVIIe siècle à la Révolution de 1789 Louis XIV, sous l’influence de Colbert, prend : -en 1673 : une ordonnance sur le commerce de terre ; -en 1681 : une ordonnance sur le commerce de mer qui a constitué la base du droit maritime français. La Révolution et le Premier Empire Dans une optique libérale, le principe de la liberté du commerce de l’industrie est proclamé (décret du 2-17 mars 1791) ; les corporations sont interdites (Loi Le chapelier du 14 juin 1791). 2-Dans les textes En France, Le Code de commerce a été promulgué en 1807 (codification napoléonienne). Il a été vite dépassé par les transformations de la vie commerciale et industrielle, et de nombreux textes importants ont été promulgués par la suite jusqu’à nos jours. Progressivement le Maroc s’est doté de lois spécifiques aux affaires et au commerce. Il en est ainsi de la loi n° 9-88 relatives aux obligations comptables des commerçants promulguée par un dahir n° 1-92-135 du 25 décembre 1992, de la loi n° 15-88 par le dahir n° 1-92-133 réglementant la profession d’expert-comptable. -La loi n° 1-93-211 du 21 septembre 1993 relatives à la bourse des valeurs. -La loi n°15-95 du 01 août 1996 relative au code de commerce. -La loi n° 17-95 du 30 août 1996 relative à la société anonyme. -La loi n° 5-96 du 13 février 1997 relative aux sociétés commerciales -La loi n° 453-95 du 12 février 1997 instituant les tribunaux de commerce. Plusieurs autres lois sont venues enrichir le droit et les affaires marocaines. III -Sources du droit des affaires A - Sources internes Les sources internes du droit des affaires ne cessent de se diversifier. Il s’agit notamment de la loi, la constitution, les usages commerciaux, la jurisprudence et la doctrine. - La constitution Elle fixe d’une part, le mode de désignation des organes essentiels de l’Etat ainsi que leurs rôles respectifs et détermine d’autre part, les droits et les libertés des gouvernés. Elle détermine les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés qui transcendent le principe de la liberté du commerce. 4

La constitution marocaine a érigé le principe de la non rétroactivité des lois en règle constitutionnelle. Il doit en résulter une certaine sécurité dans le domaine des affaires et de l’entreprise. - La loi Elle constitue la source la plus importante du droit commercial. Il s'agit des actes votés par le pouvoir législatif et promulgués dans les formes prescrites par la constitution. Ainsi en est-il du code de commerce, source principale du droit commercial ; du code des obligations et des contrats (D.O.C.) ; et d'autres textes législatifs régissant les sociétés, la propriété industrielle, les tribunaux de commerce, etc. - Les usages commerciaux Ce sont des pratiques commerciales répétées et généralisées dans le temps et dans l'espace. L'usage fait référence aux habitudes de la profession, la pratique étant créatrice de règles. Les usages en matière commerciale proviennent, à leur tour, des pratiques internes et des pratiques internationales. - La jurisprudence La jurisprudence représente l’ensemble des décisions de justice. Son rôle est le même en droit des affaires qu’en droit civil : Elle interprète la loi, la complété et parvient même à la faire évoluer au gré des besoins. - La doctrine La doctrine joue un rôle important dans la formation du droit commercial. Elle fait œuvre de réflexion et de synthèse en interprétant la règle de droit, afin de dégager des principes rigoureux, et en émettant des propositions de réforme. Aujourd'hui, de nombreux ouvrages scientifiques, traités, articles de doctrine et de thèses de recherches viennent alimenter l'analyse et la réflexion sur le droit commercial, compte tenu de l'évolution dynamique que connaît le domaine des affaires. B- les sources internationales La tendance du commerce vers la mondialisation à pousser les commerçants et les Etats à rechercher des mécanismes permettant de limiter les contraintes résultant de droits nationaux. Plusieurs voies sont utilisées pour faciliter le commerce juridique et sont autant de sources pour le droit des affaires. Il s'agit des traités (a) et des usages internationaux (b). a-Les traités internationaux Les traités internationaux sont des accords conclus entre l'Etat marocain et un ou plusieurs Etats. Ils ont une portée très variable mais leur régime juridique est le même. 1-les traités bilatéraux Ces traités règlent un problème particulier entre deux Etats. Le Maroc est engagé par exemple avec de nombreux pays dans des traités de commerce, des conventions douanières, des accords de change ou des conventions fiscales pour éviter les doubles impositions. 2-les traités multilatéraux Ces traités ont pour but de soumettre à un régime juridique identique certains aspects des affaires. Cette uniformisation comporte trois degré: -Les traités qui imposent la loi à appliquer dans un cas donné; entre les différentes lois possibles en choisissent une, on les appelle traités réglant les conflits de loi. Per exemple, la convention de la Haye du 25 juillet 1955 relative aux conflits de lois en matière de vente internationale d'objets mobiliers dispose que la loi applicable à toute vente entre ressortissants des Etats signataires de cette convention est la loi du lieu du domicile du vendeur. -Les traités qui définissent entièrement le régime juridique d'une opération donnée dans les relations internationales. C'est le cas des conventions qui fixent les règles applicables aux 5

transports internationaux tant par chemin de fer (convention dite C.O.T.F du 09 mai 1980), que par mer (Convention de Bruxelles du 25 août 1924), par air (Convention de Varsovie du 12 octobre 1929) ou par route (Convention de Genève du 19 mai 1956 dite C.M.R). C'est le cas également de la convention de vienne de 1980 relative à la vente internationale; - Les traités qui soumettent à un même régime une opération juridique donnée, tant dans ses applications nationales qu'internationales. Cette technique a été retenue pour les moyens des paiements (convention de Genève du 07 juin 1930 et 13 mars 1931) pour la responsabilité du fait des produits; pour les droits de propriété industrielle. 3.Les traités d’organisation de la vie économique Ces traités ont pour but de faciliter les relations économiques entre Etats. Cela les conduit à édicter des règles de droit qui ne peuvent laisser indifférent le juriste des affaires. Certains d’entre eux revêtent une très grande importance : Les accords de Bretton Woods dans le new Hampshire aux Etats-Unis, signés en date du 22 juillet 1994 ont aboutis à la création du fonds Monétaire International et la Banque Internationale pour la reconstruction et le développement BIRD. L’objectif majeur du F.M.I. est de favoriser la libéralisation des échanges et des paiements internationaux en vue de l’accroissement du commerce mondial. L’accord général sur les tarifs et le commerce (général agreement on tarifs and Trade : G.A.T.T.). Négocié en 1947 et signé par 24 pays, ce traité est entré en vigueur le 1er janvier 1948.le but du G.A.T.T est de réduire ou de supprimer les droits de douane et les contingents dans le domaine des échanges de marchandises, et d’assurer le caractère non discriminatoire des restrictions qui subsistent. Une révision de cet accord a été réalisée grâce à la convention de Marrakech du 15 Avril 994.Cette convention a créé l’Organisation Mondiale du Commerce (O.M.C).Contrairement au G.A.T.T qui ne fut qu’un simple traité international sans aucune assise structurelle, l’OMC est une organisation à part entière, dotée d’une direction générale. L’OMC est amené à jouer un rôle croissant dans le commerce mondial puisque les principes qu’il énonce en vocation à s’appliquer à tous les pays .Cette organisation dispose d’un organe de règlement des différends (ORD) chargés d’administrer les procédures de concertation, de bons offices, de conciliation et de médiation. Il s’agit d’un véritable tribunal capable d’infliger des sanctions aux Etats. L’OMC est devenue ainsi le juge de l’équilibre des rapports de force mondiaux. La conférence des Nations Unis pour la commerce et le développement (CNUCED).Crée en 1964, cette organisation internationale s’efforce d’une part de stabiliser les prix des matières premières et les produits les exportations, d’autre part de favoriser les transferts de capitaux vers les pays en développement. Parmi les réalisations concrètes de la CNUCED, on peut citer l’accord relatif au système de préférences généralisés (SPG) ;par lequel les pays industrialisés se sont engagés de façon autonome, à consentir aux pays en développement sur une série de produits (blé,café,cacao,sucre),des réductions très importantes de droits de douane , et la mise en place d’un fonds commun destiné à financer les stocks de matières premières en vue de limiter les variations trop brutale des cours, fort préjudiciables aux pays en développement. a-Les usages internationaux L’activité commerciale a donné naissance à un ordre juridique professionnel. On parle d’une lex mercatoria c’est-à-dire l’ensemble des règles appliquées par les commerçants sur le plan international. Ces règles viennent compléter l’ordre juridique étatique. Elles s’inspirent des exigences spécifiques du commerce international, et s’expriment par quelques principes fondamentaux, tels que ceux e la bonne foi ou du respect de la force obligatoires des conventions.

6

Les usages internationaux prennent souvent la forme de codification privée ou de contrat –type tels que ceux de London Commercial Trade Association, relatifs aux ventes maritimes de céréale, ou ceux du droit maritime sous le nom des règles d’York et d’Anvers qui traitent des avaries communes. Des organismes internationaux œuvrent activement à la recherche de solutions communes en matière de commerce international. Il faut citer la chambre de Commerce Internationale. Elle a le mérite d’avoir élaboré les règles et usages du crédit documentaire, les règles uniformes applicables aux garanties à première demande. Elle a aussi établi le lexique des Incoterms (International Commercial Terms), permettant ainsi l’usage d’un vocabulaire unique. On ne peut passer sous silence le travail d’Unidroit (Institut pour l’unification du doit privé)qui une organisation intergouvernementale. Cet organisme a pour mission de préparer des projets de lois ou de conventions visant à établir un droit uniforme et à faciliter les rapports internationaux en matière de droit privé. L’étude du droit des affaires est si vaste qu’elle doit nécessairement être délimitée, nous nous contentons dans ce document de celle relative : - Aux effets de commerce (Partie I). - A l’organisation des juridictions de commerce (Partie II). - Au traitement des litiges commerciaux (Partie III). - A l’entreprise en difficulté (Partie IV)

7

Première partie – Les effets de commerce L'effet de commerce est défini comme un titre négociable à ordre et au porteur représentant une créance de somme d'argent non encore échue, exigible à vue ou à court terme et constatant l'engagement d'une personne de payer ou de faire payer cette somme d'argent à une échéance déterminée. Les moyens de paiement se définissent comme étant tout instrument qui, quel que soit le support ou le procédé technique utilisé, permet à toute personne de transférer des fonds. Rentrent dans la catégorie des moyens de paiement : les espèces, les chèques, les lettres, les lettres de change, les billets à ordre, etc. A ces moyens de paiement sont effectuées, très souvent, des garanties qui constituent pour le créancier un moyen de recouvrer sa créance en cas de non-paiement du débiteur. Ces garanties peuvent être : un gage, un nantissement, un cautionnement, une hypothèque, etc. -Le gage est un contrat par lequel une personne remet à. son créancier un objet mobilier ou une valeur pour assurer l'exécution de ses engagements. -Le nantissement est une sûreté conventionnelle. Le nantissement d'une chose mobilière s'appelle un gage. Le mot nantissement est plus communément utilisé par les praticiens pour désigner les sûretés portant sur les fonds de commerce. -Le cautionnement est une sûreté personnelle par laquelle une personne nommée « la caution » s'engage à l'égard d'une troisième dite « le bénéficiaire du cautionnement » à payer la dette du débiteur principal dit « la personne cautionnée » pour le cas où cette dernière faillirait à ses engagements. -L'hypothèque est une sûreté constituée sur un bien immeuble qui est affectée au paiement d'une dette. Les moyens de paiement cambiaires sont : la lettre de change, le billet à ordre et le chèque. D’une manière pragmatique et large, les effets de commerce représentent des documents normalisés servant à la constatation, au paiement et à la transmission éventuelle des créances de sommes d’argent. Trois types de documents répondent à ces critères : la lettre de change (Chapitre I), le billet à ordre (Chapitre II) et le chèque (Chapitre III). Chapitre I - la lettre de change I- Généralités 1-Définition La lettre de change (ou traite), est un écrit par lequel une personne (tireur) donne l'ordre à l'un de ses débiteurs (tiré) de payer une certaine somme à une date donnée à une troisième personne (bénéficiaire) ou preneur ou à l’ordre de celle-ci. Ainsi, trois personnes au moins sont parties au rapport triangulaire de droit résultant de la création d’une lettre de change. Dans le langage courant on l’appelle une traite. Le tireur : celui qui, en sa qualité de créancier, émet la lettre de change. Le tiré : celui qui, en sa qualité de débiteur du tireur reçoit l’ordre de payer. Le bénéficiaire ou tiers porteur : celui qui reçoit la lettre de change. Exemple de souscription et de circulation d’une lettre de change : A la suite d’un contrat de vente à crédit, le vendeur (ou tireur) va tirer sur son acheteur (ou tiré) une lettre de change qu’il remettra en paiement à une tierce personne ou bénéficiaire, ou qu’il fera escompter par une banque. Mais entre la date de son émission et celle de son échéance (90 jours), la lettre de change va pouvoir circuler par le mécanisme d’une cession particulière qu’on appelle l’endossement, et qui va servir chaque fois d’instrument de crédit.

8

On a coutume de distinguer la première phase de l’opération, celle de la création du titre qui repose essentiellement sur le contrat de vente, et les opérations postérieures, qui entrent dans la deuxième phase de la circulation et qui ont leur vie propre et leurs règles particulières. -La phase contractuelle C’est l’opération originaire ; dans l’exemple choisi, celle du contrat de vente d’une machine ; elle met en rapport deux parties : le vendeur –tireur et l’acheteur-tiré. La phase est dite contractuelle. Dans cette phase le rapport entre le tireur et le tiré reste vivace, le tiré peut opposer au tireur toutes les exceptions qui naissent de ce rapport. -La phase cambiaire Elle comprend les opérations postérieures portant uniquement sur le titre créé en représentant du prix de vente de la machine ; elle met en rapport des tiers étrangers au contrat de vente initial : le bénéficiaire ou les endossataires. Dans cette deuxième phase qu’on appelle cambiaire, le titre a sa vie propre avec ses lois particulières de création, de circulation, de garantie et d’extinction ; ces règles sont différentes de celles qui régissent le contrat de vente originaire et la créance née de ce contrat.  Exemple de souscription Un marchand de machine, Brahim vend une machine à un client, Ali pour le prix de 40.000.00 DH. L’opération s’analyse juridiquement, à l’origine, en un contrat de vente commerciale. De deux choses l’une : -ou bien la vente est au comptant, le vendeur livre la machine, l’acheteur en paie le prix et l’opération ainsi terminée est complète. -ou bien la vente est à crédit, ce qui est le cas le plus fréquent, et l’opération va se réaliser techniquement au moyen d’un titre de crédit. Le constructeur de machines, Brahim, créancier d’Ali, va créer un titre reconnaissant sa créance. Il va tirer une lettre de change ou traite sur son client, que ce dernier généralement « acceptera » à échéance de 90 jours, délai normal. Pratiquement Ali ne paiera que dans trois mois son créancier Brahim, ou à une troisième personne le preneur ou bénéficiaire Larbi, ou encore la personne qui désignera le bénéficiaire.  Exemple de circulation Le constructeur de machines, dans l’exemple choisi, ayant un titre constatant sa créance n’attendra pas l’échéance à trois mois pour le présenter en paiement à Ali. Nous avons vu qu’il pouvait régler entre les mains d’une tierce personne, dont il est lui-même débiteur : le bénéficiaire Larbi. Mais il peut également, si la lettre est émise à son ordre, demander à un banquier, contre remise de la lettre , de lui avancer de tout de suite la somme de 40.000,00DH sous déduction de l’intérêt de la créance, calculée d’après le temps restant à courir jusqu’à son échéance, et d’une commission : c’est l’escompte. On dit que Brahim va « mobiliser » sa créance auprès de son banquier. La lettre de change peut ainsi « circuler » entre de nombreuses personnes, jusqu’à son échéance. A cette date, elle sera présentée en paiement par le porteur au débiteur tiré. Le bénéficiaire ou preneur (Larbi) peut aussi sans attendre l’échéance, parce qu’il est lui-même débiteur d’une quatrième personne, Bouazza, transmettre le titre à cette dernière en l’endossant. Bouazza pourra également endosser le titre à une cinquième personne Jilali, et ainsi de suite jusqu’à l’échéance 2-Fonctions A l'origine, la lettre de change était un moyen de change, c'est-à-dire un instrument de transport d'argent dans le commerce international. Elle devient ensuite un instrument de paiement par lequel les débiteurs payaient leurs créanciers. 9

Mais elle n'est pas une monnaie car elle n'est libératoire que si elle est effectivement payée. Actuellement, la lettre de change est devenue un instrument de crédit car le tireur peut l'escompter, c'est-à-dire la céder à un banquier sous déduction d'une commission et des intérêts. Contrairement au chèque et au billet à ordre, la lettre de change est un acte de commerce par la forme, c'est-à-dire qu'elle est commerciale quelles que soient les personnes qui l'utilisent (commerçants ou non) et quel que soit l'objet de la créance pour laquelle elle a été émise (civile ou commerciale). II-Les conditions d'émission de la lettre de change 1-La capacité Tout signataire de la lettre de change doit avoir la capacité de faire le commerce car, en vertu de l'article 9 du code de commerce, la lettre de change est toujours un acte de commerce. L'article 164 du code de commerce prévoit que «la lettre de change souscrite par un mineur non commerçant est nulle à son égard, sauf les droits des parties conformément au droit commun », c'est-à-dire le droit de le poursuivre civilement. Mais la signature du mineur sur une lettre de change ne porte pas atteinte à la validité des autres signatures en raison du principe de l'indépendance des signatures. 2-Les mentions obligatoires La lettre de change n'est valable que si elle contient un certain nombre de mentions obligatoires : 1-La dénomination « lettre de change » insérée dans le texte ; La dénomination « lettre de change » insérée dans le texte même du titre et exprimée dans la langue employée pour la rédaction de ce titre, ce qui est un indice évident de formalisme ; 2-Le mandat pur et simple de payer une somme d'argent : « Payez » ; Le mandat dont –il s’agit ici est un ordre de payer qui peut être exprimée en termes quelconques dès lors qu’il est dépourvu d’obscurité et d’ambiguïté. Les termes « payez » ou « veuillez payer »sont les plus usuels. Le mandat doit être pur et simple. Un ordre de payer conditionnel ne serait pas acceptable car il rendait aléatoire le paiement de la lettre à l’échéance et, de ce fait, il entraverait la circulation du titre. L’ordre a nécessairement pour objet le paiement d’une somme déterminée. La formule interdit qu’une lettre de change ait pour objet une prestation non monétaire. Elle impose la mention sur le titre de la somme à remettre au bénéficiaire à l’échéance. Il s’agit encore, de faciliter la circulation de l’effet en dispensant de celui qui le reçoit de tout calcul. 3-L'indication de la date et du lieu où la lettre est créée ; L’indication de la date, est utile à plusieurs égards, et permet de : -calculer le délai de prescription de l’effet, ainsi celui des intérêts dûs ; -connaître la date pour déterminer l’échéance quand la lettre est à un certain délai de date ; - connaitre le délai de paiement si la traite est payable à vue. L’indication du lieu de création est très importante en matière de commerce internationale, car elle permet de connaître la loi nationale qui s’appliquera. 4-La signature du tireur ; La signature du tireur est indispensable à la fois parce que l’émission de la lettre de change est source d’obligation pour lui. Il garantit le paiement de l’effet. 5-Le nom de celui qui doit payer (tiré) ; La désignation du tiré est indispensable puisque c’est à lui que le porteur à l’échéance devra présenter l’effet pour recueillir le paiement. 6-L’indication de l’échéance ;

10

La mention de l’échéance est évidemment nécessaire pour que le porteur sache à quelle date il peut et doit demander le paiement. La date du paiement doit impérativement être fixé selon l’un des quatre procédés prévus par l’article 181 du code de commerce. Une lettre de change peut être tirée à vue, à un certain délai de vue, à un certain délai de date ou à jour fixe. Les lettres de change à d’autres échéances ou à échéances successives ne sont pas valables. -a) lettre à vue : elle est payable à tout moment, pendant un an à compter de sa création, sur simple présentation ; -b) lettre à un certain délai de vue (« à un mois de vue, veuillez payer… ») ; est une autre modalité de fixation de l’échéance de la lettre de change, court du jour de la présentation de l’effet au tiré à l’acceptation, ou en cas de refus d’acceptation, de la date du protêt (article 182 3éme alinéa). -c) lettre à certain délai de date (« à trois mois de date… ») ; le point de départ est le jour de la création de la lettre ; -d) lettre à jour fixe (« au 30 du mois de mars… ») ; C’est le cas le plus général ; généralement, on indique le 15 ou le 30 pour faciliter les paiements par compensation entre banquiers (usances).Si aucune échéance n’est indiquée dans la traite, la loi présume que celle-ci est à vue ; 7- le nom de celui auquel ou à l’ordre duquel le paiement doit être fait c’est à dire du bénéficiaire. La lettre de change doit mentionner le nom du bénéficiaire ou preneur. Le tireur peut désigner une personne de son choix, en fait il indique son créancier. Mais le tireur peut se désigner luimême comme bénéficiaire. 8-L’indication du lieu de paiement Dans la pratique, les traites sont toujours domiciliées chez le banquier du tiré.

Il est à noter que la domiciliation n'est qu'une mention facultative qui rend la traite payable au domicile d'un tiers et qui permet de faire effectuer le paiement par la banque. Mais elle est devenue obligatoire dans la pratique. 11

A défaut de contenir les mentions obligatoires, le titre est nul. Le porteur de bonne foi perd donc toutes ses garanties cambiaires de paiement. 3- Les mentions facultatives En dehors des mentions imposées par la loi, d’autres mentions facultatives peuvent être apposées sur la lettre. Il peut y avoir une stipulation d’intérêts, une domiciliation, une clause non endossable. La clause « non acceptable » ou la clause de retour sans frais ou « sans protêt » peuvent également figurer. III- L’acceptation Tant que la lettre de change n’est pas acceptée, le tiré n’est pas engagé cambiairement de sorte que pour le porteur, le tireur est son débiteur principal. 1-Caractère facultatif de l’acceptation : –Le tireur n’est pas obligé de demander l’acceptation ; généralement il le fait, notamment s’il a l’intention de faire escompter la traite par un établissement de crédit. -En principe le tiré n’a pas l’obligation d’accepter sauf : – s’il s’agit d’une vente de marchandises entre commerçants ; – si le tireur a satisfait aux obligations du contrat ; – si le tiré a reçu les marchandises et a eu un délai normal pour les vérifier. Le refus d’acceptation entraîne de plein droit la déchéance du terme pour le tiré (C. com. art. 174-al.10). Si le tiré refuse de donner son acceptation, le porteur peut faire dresser un protêt faute d’acceptation, sauf si la lettre de change comporte une clause de « retour sans frais ». 2-Caractère obligatoire de l’acceptation : L’obligation de présentation résulte tantôt de la loi, et tantôt d’une clause inscrite sur la traite par le tireur ou un endosseur. -La loi exige que les traites à un certain délai de vue soient présentées à l’acceptation dans un délai d’un an à partir de leur date (art 174, al.6). C’est en effet la présentation à l’acceptation qui fait courir normalement le délai de vue. Le tireur peut abréger le délai d’un an ou en stipuler un plus long ; les endosseurs peuvent seulement l’abréger (art 174, al.7 et 8). -D’autre part, le tireur peut stipuler que la lettre devra être présentée à l’acceptation, avec ou sans fixation de délai (art 174, al.2). IV- les garanties de paiement de la lettre de change L’assurance du paiement de la traite exige l’existence d’une provision renforcée parfois par une mention d’acceptation. On peut apporter une garantie supplémentaire, et facultative par la signature de la traite par un avaliseur. Ces garanties sont renforcées par la solidarité cambiaire. 1-La solidarité Tous ceux qui ont tiré, accepté, endossé ou avalisé une lettre de change sont tenus solidairement envers le porteur. En cas de non-paiement, le porteur peut donc agir contre tous les signataires, individuellement ou collectivement. Il peut agir, comme en matière de dette solidaire, contre un seul d’entre eux. Le signataire qui a payé peut se retourner contre ceux qui ont signé avant lui. 2– L’aval (garantie supplémentaire) Le donneur d’aval emploie la formule « Bon pour aval » et signe ; il peut aussi simplement signer au recto ; Il doit indiquer pour qui il donne son aval ; s’il ne le précise pas, il sera réputé l’avoir fait pour le tireur ;

12

Le donneur d’aval s’engage comme débiteur cambiaire et en tant que caution solidaire. Le donneur d’aval qui a payé pour l’avalisé défaillant, dispose des recours cambiaires non seulement contre lui, mais contre tout autre signataire de la lettre. V- la circulation de la lettre de change En tant que titre à ordre, la lettre de change est un effet destiné à circuler en permettant la circulation de capitaux sans risque. Cette circulation s’opère par la technique de l’endossement, c’est-à-dire par une mention écrite portée au dos du titre et la signature. Il existe trois types d’endossements : A- L’endossement translatif de propriété L’endossement translatif de propriété a pour effet de transférer la propriété de la lettre de change de l’endosseur à l’endossataire (créancier de l’endosseur). Il se fait par simple signature au dos. L’endossement peut être : -Nominatif : il porte la mention « payer à l’ordre de X », le nom du bénéficiaire est alors précisé ; -Ou en blanc : il résulte de la simple signature au dos du titre, sans indication du bénéficiaire et permet le transfert par tradition manuelle, c’est-à-dire par simple remise matérielle du titre ; -Ou au porteur : il vaut comme un endossement en blanc. Rappelons que s’il est possible d’endosser une lettre de change au porteur, il est interdit de l’émettre au porteur. Cependant, il convient de préciser que le tireur a la possibilité d’exprimer sa volonté de ne pas transmettre la lettre ; il lui suffit d’insérer dans la traite les mots « non à ordre » ou « non endossable ». B- L’endossement par procuration L’endossement par procuration est celui par lequel le porteur confie le soin d’encaisser la lettre pour son compte à un mandataire, qui est le plus souvent un banquier. L’endossement de procuration résulte de la mention « valeur en recouvrement », « pour encaissement », « par procuration » ou toute autre mention impliquant un simple mandat (Art.172 C.com). C- L’endossement pignoratif L’endossement pignoratif est celui par lequel le porteur d’une lettre de change remet celle-ci en gage à son créancier. Résultant de la mention « valeur en garantie », « valeur en gage », ou toute autre mention impliquant un nantissement (Art.172 al4 du C.Com), il permet au porteur d’exercer tous les droits dérivant de la lettre de change. Il a à l’égard des signataires de la lettre, les mêmes droits qu’un porteur légitime et de bonne foi. VI – Le paiement de la lettre de change La présentation au paiement doit être effectuée au jour de l’échéance ou l’un des 05 jours ouvrables qui suivent, au lieu désigné (domicile du tiré ou domiciliation). La mention de domiciliation, devenue obligatoire en pratique, permet de fixer le lieu de paiement à un endroit convenu, autre que celui du tiré. Dans la pratique, il s’agit du domicile de la banque, celle-ci n’acceptant la remise par encaissement ou pour escompte que lorsque le titre est domicilié. A- Les obstacles au paiement de la lettre de change 1-L’opposition au paiement 13

La loi interdit l’opposition au paiement de la lettre de change, sauf dans trois cas : perte ou vol de la traite et la situation de règlement judiciaire du porteur. Il appartient au porteur ayant perdu le titre de faire opposition auprès du tiré afin d’empêcher le paiement du titre à tout porteur illégitime : celui qui aura trouvé le titre. En cas de perte ou de vol, le paiement à qui de droit ne pourra alors se faire que sur autorisation du président du tribunal, après avoir fait opposition aux mains du tiré, donné caution, et justifié de sa propriété de la lettre de change. Dans le deuxième cas, le syndic du porteur en règlement judiciaire pourra faire opposition au tiré et se faire payer à lui-même pour intégrer la créance dans l’actif de la procédure collective. 2- Le refus de paiement En cas de refus de paiement du tiré, le porteur doit faire dresser un protêt « faute de paiement ». C’est un acte authentique dressé par un agent du greffe du tribunal qui constate officiellement le refus de paiement et les motifs de refus. Cependant, si la lettre porte le protêt. B- Les recours cambiaires Les recours cambiaires s’exercent toujours de manière ascendant en suivant l’ordre de la chaîne des endossements sans jamais pouvoir la descendre de telle sorte que les signatures qui auraient exécutés en lieu et place du tiré défaillant peuvent bénéficier du recours. Le porteur peut exercer ses recours contre les endosseurs et le tireur : -A l’échéance, si le paiement n’a pas eu lieu ; -Avant l’échéance, s’il y a eu refus, total ou partiel d’acceptation ou bien un redressement judiciaire du tiré, accepteur ou non, ou celui du tireur d’une lettre non acceptable. Le refus d’acceptation ou de paiement doit être constaté par un protêt. Le protêt faute d’acceptation doit être fait dans les délais fixés pour la présentation à l’acceptation. Le protêt faute de paiement d’une lettre de change payable à jour fixe ou à un certain délai de date ou de vue doit être fait dans les cinq jours ouvrables qui suivent le jour où la lettre de change est payable. Si la présentation a eu lieu le dernier jour du délai, le protêt peut encore être dressé le lendemain. Tous ceux qui ont tiré, accepté endossé une lettre de change sont tenus solidairement envers le porteur. Le porteur ou tout signature de la lettre de change peut agir contre ces personnes, individuellement ou collectivement sans être astreint à observer l’ordre dans lequel elles sont obligées. Après l’expiration des délais fixés pour la présentation d’une lettre de change à vue à un certain délai de vue, pour la confection du protêt faute d’acceptation ou de paiement, le porteur est déchu de ses droits contre les endosseurs, contre le tireur, et contre les autres obligés à l’exception de l’accepteur. Certains recours subsistent : -

Du tiré accepteur sur le fondement de l’acceptation et sur les recours de droit commun basé sur la provision. Du tireur s’il n’a pas fourni de provision à l’échéance (le tiré n’est pas son débiteur)

C- Les prescriptions des recours Ce sont des délais très brefs fixés par le législateur en dehors desquels aucune action cambiaire ne peut plus être exercée, on dit qu’elle est prescrite. En matière de lettre de change : -

14

L’action cambiaire contre le tiré accepteur se prescrit par 03 ans à compter de l’échéance ;

-

Les actions du porteur contre les endosseurs et contre le tireur se prescrivent par un ans à partir de la date du protêt dressé en temps utile ; Enfin les actions des endosseurs entre eux et contre le tireur se prescrivent par 06 mois à dater du jour du paiement de la lettre.

Chapitre II – Le billet à ordre I – Spécificités A-Définition Le billet à ordre est un titre par lequel une personne (le souscripteur) s’engage à payer à un bénéficiaire ou à son ordre une somme déterminée à une date déterminée. A la différence de la lettre de change, le billet à ordre met en rapport seulement deux personnes : le souscripteur et le bénéficiaire. Le souscripteur est en même tireur et tiré dans la mesure où il se donne l’ordre à lui-même de payer le bénéficiaire à l’échéance. Le billet à ordre est également un moyen de paiement et de crédit dont le régime s’apparente à celui de la lettre de change, mais il est moins utilisé dans le commerce. B-Nature du billet à ordre Le billet à ordre est réputé acte de commerce, même souscrit par un non commerçant, lorsqu’il résulte d’une transaction commerciale. Ainsi, le billet à ordre ne sera commercial que si la dette à l’occasion de laquelle il est souscrit est commercial ; par contre ; il sera civil si l’opération est civile. Par l’insertion de cette condition, la théorie de la commercialité du billet à ordre a été détruite. Sa nature civile continuera de dépendre de la nature de l’opération en vertu de laquelle il est souscrit ; donc, le droit applicable au billet à ordre sera déterminé en fonction de sa nature civile ou commerciale. C-Régime cambiaire Sont applicables au billet à ordre, les règles de la lettre de change relatives à l’endossement, au paiement, au protêt, aux recours ainsi qu’à la prescription, etc. On doit toutefois remarquer qu’aucun renvoi n’est effectué à l’article 166 du code de commerce, relatif à la provision, et aux articles 174 et suivants du dit code, relatif à l’acceptation, ce qui se comprend aisément : l’acceptation est inutile puisque c’est le souscripteur qui est lui-même obligé à l’échéance, et il est de même pour la règle qui oblige le tireur à constituer la provision auprès du tiré puisqu’ en l’occurrence le souscripteur cumule deux qualités. II – Conditions de validité A-Les conditions de forme Elles sont pratiquement identiques à celles la lettre de change, sauf pour quelques originalités qu’il convient de signaler. Comme pour la lettre de change, pour être valable le billet à ordre doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires :      15

La date et le lieu de souscription ; La clause à ordre ; Le lieu de paiement ; Le nom du bénéficiaire ; La signature du souscripteur

Contrairement à la lettre de change qui doit obligatoirement comporter la dénomination « lettre de change », l’article 231 al 1 du code de commerce précise que la dénomination « billet à ordre » n’est pas exigée et que le souscripteur peut se contenter d’inscrire la clause à ordre, généralement insérer à la suite du nom du bénéficiaire. Faute de dénomination ou de clause à ordre, l’écrit ne vaut que comme promesse de payer (art 233 du C. Com). B-Les conditions de fond C’est à ce niveau que nous rencontrons le plus de différences par rapport à la lettre de change dues à la nature du billet à ordre et à l’absence du tiré. -La capacité La capacité de faire des actes de commerce n’est requise que lorsque l’acte est commercial. Dans le cas contraire, si le mineur contracte une affaire civile (et c’est là que le billet à ordre n’est pas commercial par sa forme), le billet sera civil et le mineur devra seulement être émancipé, sans avoir autorisé à faire le commerce. (sa signature sur le billet à ordre ne sera pas nulle puisqu’il s’agit d’un acte civil qui nécessite l’émancipation du mineur). -Absence de la notion de provision En matière de billet à ordre, il ne peut être question de provision qui est normalement une créance du tireur sur le tiré ; alors que dans le billet à ordre le souscripteur cumule ces deux qualités. -Absence de la notion d’acceptation L’acceptation n’a pas de raison d’être en matière de billet à ordre puisque le souscripteur, par sa signature à l’émission, s’engage juridiquement à payer l’échéance entre les mains du bénéficiaire ou à son ordre ; c’est pourquoi l’article 237 précise que « le souscripteur d’un billet à ordre s’engage de la même manière que l’accepteur d’une lettre de change » Chapitre III – Le chèque I -Les aspects techniques A-Nature et fonctionnement du chèque Le chèque est un écrit par lequel le tireur donne l’ordre au tiré (qui est obligatoirement une banque), de payer une somme déterminée au bénéficiaire ou à son ordre. Le chèque est obligatoirement tiré sur un banquier, il est payable à vue (dès sa présentation) et à ce titre il ne peut comporter une mention d’échéance de paiement. Néanmoins, le chèque n’est pas une monnaie, sa remise n’est pas libératoire tant qu’il n’est pas encaissé et n’opère pas novation de la créance. Par ailleurs, contrairement à la lettre de change, il n’est pas commercial par la forme ; il est commercial ou civil suivant la nature de l’opération en exécution de laquelle il a été émis B- Les conditions formelles a- Les mentions obligatoires Comme la lettre de change, le chèque doit comporter un certain nombre de mentions exigées à peine de nullité. 1-La dénomination de « chèque » : le chèque contient obligatoirement la mention « chèque » dans le texte même du titre et exprimée dans la langue employée pour la rédaction de ce titre (Art.233 al.1° du code de commerce). Si le chèque ne contient pas cette dénomination, il ne vaut

16

pas comme chèque, mais peut être valable à un autre titre, et notamment comme reconnaissance de dette. 2-L’ordre de paiement pur et simple (payez) : le chèque doit comporter un ordre pur et simple de payer une somme déterminée (Art .239 al.2 du code de commerce). 3-La somme à payer en chiffres et en lettres : la somme est habituellement portée en lettres et en chiffres, mais rien n’interdit de la porter seulement en lettre ou seulement en chiffres, aucune disposition n’imposant une forme déterminée. En cas de divergence entre les deux mentions, c’est la somme portée en lettres qui prévaut (Art .427 al.1du code de commerce) Lorsque la somme est écrite plusieurs fois, soit en toutes lettres, soit en chiffres, le chèque e vaut, en cas de différence, que pour la moindre somme (Art.427 al.2 du code de commerce) 4-Le nom de celui qui doit payer : ce nom est celui du tiré qui ne peut être qu’un banquier (Art.241 du code de commerce) 5-Le lieu de paiement : le chèque doit porter l’indication du lieu où il est payable (adresse de l’agence bancaire) 6-Le lieu et la date de création : le chèque doit porter mention de la date du jour où il est rédigé (Art.239 al.5 du code de commerce). Son importance est fondamentale car c’est à cette date que doit exister la provision. D’autre part, elle constitue le point de départ du délai de présentation et par voie de conséquence, des délais de prescription. A côté de la date, le chèque doit contenir l’indication du lieu où il est établi (Art.239 al.5 du code de commerce) 7-la signature du tireur : celui qui émet le chèque doit le signer (Art.239 al.6 du code de commerce). La signature doit être manuscrite. b- Les mentions facultatives Il peut être inséré dans le chèque un certain nombre de mentions facultatives : 1-Le nom du bénéficiaire : Contrairement à la lettre de change, il n’est pas obligatoire de mentionner le nom du bénéficiaire sur le chèque, car le chèque peut être émis au porteur ou en blanc sans aucune indication, il est alors considéré émis au porteur ; il peut être stipulé payable à personne dénommée ou à son ordre (chèque nominatif), dans ce cas le bénéficiaire ne peut le transmettre que par endossement ; 2-La clause non endossable ou non à ordre : Cette clause interdit l’endossement translatif de propriété du chèque, par conséquent, elle n’empêche pas l’endossement par procuration. Elle ne peut toutefois être utile que lorsque le chèque est nominatif ; puisque le chèque au porteur ou à blanc est transmissible par simple tradition. Cette clause peut être utilisée dans deux objectifs : comme sécurité (en cas de perte ou de vol), et comme preuve de paiement des dettes (au moyen du relevé bancaire) ; 3-Le barrement : le chèque barré est un chèque dont la formule est frappée de deux barres parallèles au recto et qui ne peut, à raison de ce barrement être payé qu’à un banquier ou à un centre de chèques postaux ou à un client du tiré (la banque). - Formes Le barrement peut être général ou spécial. Il est général s’il ne porte entre les barres aucune désignation ou la mention « établissement bancaire » ou un terme équivalent. Il est spécial si le

17

nom de l’établissement bancaire est inscrit entre les deux lignes (art.280 al.3 C.Com). Tout barrement général peut être transformé en barrement spécial. Le barrement spécial ne peut être transformé en barrement général en rayant le nom du banquier désigné, cette rature serait considérée comme non avenue. -Paiement du chèque barré Le chèque à barrement général ne peut être payé par le tiré qu’à l’un de ses clients ou à un établissement bancaire (art.281 al.1 C.Com). Le chèque à barrement spécial ne peut être payé par le tiré qu’à l’établissement bancaire désigné ou, si celui-ci est le tiré, qu’à son client. -Circulation du chèque barré Le chèque barré circule en principe comme un chèque ordinaire, par endossement s’il est à ordre ou par tradition s’il est au porteur. Toutefois afin de réduire le risque que comportent la circulation des chèques volés, le législateur dispose qu’un établissement bancaire ne peut acquérir un chèque barré que d’un de ses clients, ou d’un établissement bancaire. Ainsi, le porteur d’un tel chèque ne pourra se faire payer qu’en l’endossant par procuration à son banquier qui approvisionnera son compte du montant du chèque encaissé par le dit banquier. 4-La certification : (le chèque certifié) elle remplace l’acceptation en matière de lettre de change. Comme le chèque est payable à vue, il n’a pas besoin d’être accepté ; l’article 242 interdit expressément l’acceptation du chèque. La certification est faite par la banque tirée qui porte au recto du chèque la mention « certifié » et sa signature. La certification a pour objet de bloquer la provision correspondant au montant du chèque au profit du porteur, mais seulement jusqu’au terme du délai de présentation. C- Existence de la provision a- Définition et caractères de la provision La provision est une somme d’argent égale au montant du chèque dont le tireur dispose chez le tiré et qu’il peut utiliser par chèque au moment de la création du chèque. La provision du chèque peut être constitué par :  Le dépôt de fonds chez la banque (versement d’une somme d’argent)  La remise d’effets de commerce pour escompte ou pour encaissement, mais la provision dans ce cas ne sera constituée qu’après inscription de leur montant sur le compte du client ;  Elle peut aussi résulter d’une ouverture de crédit (à distinguer avec les facilités de caisse) b-le moment de la provision Contrairement à la lettre de change dont la provision n’est exigible qu’à l’échéance, le chèque doit avoir provision dès le moment de la présentation du chèque au paiement. II- La circulation du chèque Le chèque instrument de paiement n’est pas appelé à régler indéfiniment les transactions. Ce titre a, comme la lettre de change, une vie courte. Il a en pratique vocation à opérer le paiement d’une opération déterminée et circule donc par endossement beaucoup moins que la traite. Il convient de voir les formes de l’endossement du chèque et les effets de l’endossement. A-Les formes de l’endossement

18

Le chèque au porteur ou à blanc se transmet par tradition. S’il est nominatif, il est transmissible par endossement, soit par endossement translatif de propriété, soit par endossement à titre de procuration (au profit des banques en pratique). Mais l’endossement du chèque ne peut jamais être fait en garantie (à titre pignoratif). B- Les effets de l’endossement Les effets de l’endossement sont identiques à ceux de la lettre de change. Le porteur acquiert la propriété de la provision (art.256.al.1er) et si, le chèque était certifié, il bénéficie du blocage de la provision. III-Le Paiement du chèque L’étude du paiement du chèque conduit à s’interroger sur deux questions essentielles. La première concerne la procédure même de paiement, la deuxième porte sur les incidents de paiement. A-Présentation au paiement Elle peut se faire dès le jour de l’émission puisque le chèque est payable à vue. Le porteur dispose néanmoins d’un certain délai pendant lequel il doit présenter le chèque au paiement sous peine de perdre son droit au recours cambiaire. Les délais sont actuellement de 20 jours de l’émission pour les chèques émis et payable au Maroc, et de 60 jours pour les chèques émis hors Maroc et payable au Maroc. Après l’expiration du délai de présentation, s’il a provision, le tiré est tenu quand même de payer (article 271) sous peine d’une amende de 5000 à 50000 dirhams (article 319) . Or en pratique, le délai de validité du chèque est désormais fixé 1 an et 20 jrs sans savoir sur quelle base juridique. Si la provision est insuffisante, le tiré a l’obligation de proposer au porteur le paiement jusqu’à concurrence de la provision disponible ; dans le cas, ce dernier ne peut pas refuser ce paiement et doit délivrer une quittance au tiré et mention de ce paiement partiel doit être faite sur chèque (art.273). Signalons qu’actuellement dans la pratique, les banques refusent tout paiement, même s’il ne s’agit que d’une insuffisance dérisoire.et comme cette obligation, à la différence de la précédente, est dépourvue de sanction, elle n’a pas beaucoup de chance d’être appliquée. B- Les incidents de paiement du chèque a- L’opposition L’opposition a pour effet d’interdire au banquier de payer le chèque qui lui sera présenté. L’article 271 al 2 du code de commerce énumère les cas dans lesquels le tireur peut légitimement effectuer une opposition.il s’agit des cas suivants :  Perte ou vol, utilisation frauduleuse ou falsification du chèque.  Redressement ou liquidation judiciaire du porteur. b-Refus de paiement pour absence de provision Il incombe au porteur victime de l’émission de chèque sans provision de prendre toutes les mesures nécessaires pour que soit officiellement constaté le défaut de paiement, et d’intenter des recours pour obtenir le paiement effectif du chèque. 1-Formalités consécutives au non-paiement du chèque -Protêt du chèque

19

Le porteur du chèque non approvisionné doit faire établir un protêt pour constater le nonpaiement du chèque, et peut se réserver le droit d’exercer ses recours ultérieurement contre les différents signataires du chèque (Art 283 du code de commerce). Toutefois, la clause de « retour sans frais » ou toute autre formule équivalente dispense le porteur, pour exercer ses recours, de faire établir un protêt (Art 286 du code de commerce). Mais la clause ne dispense pas le porteur de la présentation du chèque dans le délai prescrit, ni des avis à donner. La preuve de l’inobservation du délai incombe à celui qui s’en prévaut contre le porteur. -Avis du défaut de paiement Le porteur doit donner avis du défaut de paiement à son endosseur, et au tireur dans les huit jours ouvrables qui suivent le jour du protêt, et en cas de clause de retour sans frais, le jour de la présentation (Art 285 al.1 du code de commerce). Chaque endosseur doit, dans les quatre jours ouvrables qui suivent le jour où il a reçu l’avis, faire connaitre à son endosseur l’avis qu’il a reçu. Le non-respect de cette disposition n’entraine pas la déchéance, mais celui qui n’a pas donné l’avis dans le délai indiqué est responsable du préjudice causé par sa négligence, sans que les dommages-intérêts puissent dépasser le montant du chèque (Art 293 al. Dernier du code de commerce). 2- Recours pour défaut de paiement -Conditions d’exercice des recours Comme en matière de la lettre de change, le porteur d’un chèque impayé dispose d’actions cambiaires contre tous les signataires du titre. Il a le droit d’agir contre eux individuellement ou collectivement, sans être astreint à observer l’ordre dans lequel ils se sont obligés (Art 287 al.4 du code de commerce). Il s’agit là d’une action dont seul peut bénéficier le porteur diligent, qui a présenté le chèque dans les délais légaux, et fait dresser un protêt sauf dispense dans le délai requis. -Prescriptions des recours L’article 295 a prévu trois délais de prescriptions en fonction des parties en présence :  Pour les actions du porteur contre les endosseurs, le tireur et les autres obligés, la prescription est de six mois à partir de l’expiration du délai de présentation.  Pour les actions des divers obligés les uns contre les autres, la prescription est de six mois à partir du jour où l’obligé a remboursé le chèque ou du jour où il a lui-même été actionné en justice  L’action du porteur du chèque contre le tiré se prescrit par un an à partir de l’expiration du délai de présentation. C-La responsabilité pénale des banques Les violations des obligations bancaires sont érigées en infraction passible d’une amende de 5000 à 50000 dirhams, notamment : -Le défaut de déclaration à Bank AL Maghrib des incidents de paiement et des émissions au mépris de l’interdiction ; -Le refuse de délivrer un certificat de refus de paiement ; -Le défaut d’adresser une injonction en cas d’incident de paiement invitant son auteur à restituer les formules de chèques et de ne plus émettre de chèque pendant 10 ans.

20

Il appartient alors à Bank AL Maghrib de centraliser les informations concernant ces infractions commises par les banques et de les communiquer au procureur du Roi. D-Les sanctions pénales L’article 316 du code de commerce prévoit des sanctions communes à toutes les infractions en matière de chèque à savoir, l’emprisonnement d’un à cinq ans et d’une amende de 2000 à 10.000 dirhams sans que cette amende puisse inférieure à 25% du montant du chèque ou de l’insuffisance de provision contre : -le tireur d’un chèque qui omet de maintenir ou de constituer la provision du chèque, en vue de son paiement à la présentation. - Celui qui fait opposition irrégulière au paiement du chèque. - Celui qui en connaissance de cause et accepte de recevoir ou d’endosser un chèque à la condition qu’il soit réservé à titre de garantie. - Toute personne qui contrefait ou falsifie un chèque. - Toute personne qui, en connaissance de cause, accepte de recevoir, d’endosser ou d’avaliser un chèque falsifié ou contrefait. - Toute personne qui, en connaissance de cause, fait usage ou tente de faire usage d’un chèque contrefait ou falsifié (Art.316 du code de commerce).

21

Deuxième partie – Organisation des juridictions de commerce L’organisation judiciaire désigne l’ensemble des tribunaux et des cours des royaumes. Les acteurs juridiques sont ceux qui contribuent directement ou indirectement au bon fonctionnement de la justice. Ces acteurs sont d’une part les juridictions, et d’autre part les personnes constituant le corps judiciaire. L’organisation judicaire est soumise aux dispositions de la loi n°1-74-388 du 15 juillet 1974 modifié. Elle désigne l’ensemble des tribunaux et des cours du royaume. Le terme tribunal est réservé à des juridictions inférieures telles que le tribunal de première instance. Le terme cours s’applique uniquement aux juridictions supérieures (cours d'appel ; Cour de cassation). Le terme juridiction est plus large, il désigne aussi bien un tribunal, une cour d’appel qu’une cour de cassation Elle se caractérise par l’existence d’un certain nombre de juridictions :  Les juridictions de droit commun ;  Les juridictions spécialisées  Les juridictions d’exception Les juridictions de droit commun sont : -

Les juridictions de proximité ; Les tribunaux de première instance ; Les cours d'appel La Cour de cassation

Les juridictions spécialisées -

Les tribunaux administratifs ; Les tribunaux de commerce ; Les cours d'appel administratives ; Les cours d'appel de commerce ;

Les juridictions d’exception -

Les tribunaux militaires

Ces juridictions ont, soit une vocation générale (tribunaux de première instance, cours d'appel, cour de cassation) en ce sens qu’elles ont de compétence de principe à connaître de tous les litiges et contestations soulevés par les plaideurs sous réserve des affaires expressément dévolues à d’autres juridictions, soit une compétence limitée à des affaires déterminées : ce sont les juridictions spécialisées en matière administrative ou commerciale. I – Les juridictions de commerce Les juridictions de commerce sont des juridictions spécialisées, compétents pour connaître, en première instance, les affaires commerciales et même celles qui comportent un objet civil. Ces tribunaux ont été créés par le Dahir n°1-97-65 du 04 Chaoual 1417 (12 février 1997). Actuellement, le Maroc compte huit tribunaux de commerce, respectivement dans les villes suivantes : Rabat, Casablanca, Fès, Marrakech, Tanger, Agadir, Meknès et Oujda. La spécificité des juridictions de commerce est soulignée tant au niveau de leur organisation (A) qu’à celui de leur compétence (B). A – Organisation

22

Les tribunaux de commerce comprennent :Un président, des vices présidents et des magistrats ;Un ministère public composé du procureur du roi et d’un ou plusieurs substituts ; Un greffe et un secrétariat du ministère public. Le président A la tête du tribunal de commerce est placé un président investi de nombreuses attributions. Outre que celles dévolues au président du tribunal de première instance par le code de procédure civile, la loi confie au président du tribunal de commerce une compétence générale en matière de référé. Il peut dans les limites de la compétence du tribunal, ordonner en référé toutes les mesures conservatoires ou une remise en état pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite en présence d’une contestation sérieuse. Et même en l’absence d’une contestation sérieuse le président peut toujours en matière de référé, prescrire toutes les mesures qu’il estime nécessaires. Le président du tribunal de commerce pour connaître les injonctions de paiement fondées sur les effets de commerce ou des actes authentiques en application des dispositions du chapitre III du code de procédure civile. Toutefois cette compétence du président du tribunal obéit à trois conditions : -Le débiteur doit avoir un domicile connu au Maroc -Le paiement doit concerner une somme d’argent supérieure à 9000 Dirhams ; -La dette doit être établie par un effet de commerce ou un acte authentique. Les magistrats du siège Chargés de trancher sur les procès qui leur sont soumis, les magistrats du tribunal de commerce peuvent être chargés de fonctions qui revêtent une très grande importance dans le domaine commercial. Les magistrats du parquet Il s’agit du procureur du Roi et de son ou substituts. Le parquet auprès du tribunal de commerce n’ayant pas le droit d’exercer l’action publique, certains sont estimés que son rôle n’a pas d’importance. Mais un fort courant soutient que le parquet a un rôle qu’il ne faut pas sousestimer du moment que le code de commerce et la loi instituant des juridictions de commerce, en partant de la nécessité de promouvoir le développement par l’encouragement des investissements nationaux et étrangers, ont reconnu au ministère public d’importantes attributions en matière de prévention et de traitement des difficultés de l’entreprise, où il a le droit de demander l’ouverture de cette procédure. Il peut aussi, selon l’article 620 du code de commerce, lorsque l’intérêt général des créanciers l’exige, demander au tribunal la continuation de l’activité de l’entreprise soumise à la liquidation judiciaire. Etant partie dans les procédures relatives aux difficultés de l’entreprise, le parquet peut exercer les voies de recours contre les jugements at arrêts rendus en cette matière. Comme dans toutes les juridictions où existe un parquet dans les tribunaux de commerce, il y a un greffe et un secrétariat du parquet : Le greffe En sus de ses attributions traditionnelles, le greffe dans ces juridictions a des attributions spécifiques, notamment en matière du registre du commerce et des difficultés de l’entreprise. Le secrétariat du parquet Il assiste celui dans l’accomplissement de ses fonctions. 23

B- Compétence des tribunaux de commerce 1 -Compétence en raison de la matière Les tribunaux de commerce sont compétents pour connaitre : -

Des actions relatives aux contrats commerciaux ; Des actions entre commerçants à l’occasion de leurs activités commerciales ; Des actions relatives aux effets de commerce ; Des différends entre associés d’une société commerciale Des différends à raison de fonds de commerce.

Les tribunaux de commerce sont compétents pour connaître des demandes dont le principal excède la valeur de 20.000 dirhams, ils connaissent également toutes demandes reconventionnelles ou en compensation quelle qu’en soit la valeur. Il reste que ces tribunaux ne sont pas compétents pour connaitre des affaires relatives aux incidents de la circulation, même si ces litiges se rapportent aux activités commerciales et intéressent les commerçants. A l’exception de cet empêchement légal d’ordre légal, le commerçant et le non commerçant peuvent toujours, par voie de compromis, attribuer compétence aux tribunaux de commerce pour connaître les litiges pouvant les opposer à l’occasion de l’exercice de l’une des activités des commerçants. Les parties pourront convenir de soumettre leurs différends à la procédure d'arbitrage et de médiation conformément aux dispositions des articles 306 à 327-70 du code de procédure civile. 2-Compétence territoriale La compétence territoriale appartient au tribunal du domicile réel ou élu du défendeur : -Lorsque ce dernier n'a pas de domicile au Maroc, mais y dispose d'une résidence, la compétence appartient au tribunal de cette résidence. -Lorsque le défendeur n'a ni domicile, ni résidence au Maroc, il pourra être traduit devant le tribunal du domicile ou de la résidence du demandeur ou de l'un d'eux s'ils sont plusieurs. -S'il y a plusieurs défendeurs, le demandeur peut saisir, à son choix, le tribunal du domicile ou de la résidence de l'un d'eux. Par dérogation aux dispositions de l'article 28 du code de procédure civile, les actions sont portées : -En matière de sociétés, devant le tribunal de commerce du lieu du siège social de la société ou de sa succursale ; -En matière de difficultés de l'entreprise, devant le tribunal de commerce du lieu du principal établissement du commerçant ou du siège social de la société ; -En matière de mesures conservatoires, devant le tribunal de commerce dans le ressort territorial duquel se trouve l'objet desdites mesures. Les parties peuvent dans tous les cas convenir par écrit de désigner le tribunal de commerce compétent. D- La procédure devant les tribunaux de commerce La procédure devant les tribunaux de commerce est conforme au schéma classique de quatre phases : la saisine, les convocations aux instances, les jugements ou ordonnances et enfin l’exécution. 1-La saisine

24

Le tribunal de commerce est saisi par requête écrite et signée par un avocat inscrit au tableau de l’un des barreaux au Maroc. Les requêtes sont enregistrées sur un registre destiné à cet effet. Le greffier délivre au demandeur un récépissé portant le nom du demandeur, la date du dépôt de la requête, son numéro au registre et le nombre et la nature des pièces jointes. Le greffier dépose une copie dudit récépissé dans le dossier. Le président du tribunal désigne dès l'enregistrement de la requête un juge rapporteur auquel il transmet le dossier dans un délai de vingt-quatre (24) heures. Le juge rapporteur convoque les parties à l'audience la plus proche dont il aura fixé la date. 2-La convocation aux instances La convocation à l’audience est transmise soit par un huissier de justice, soit par décision du tribunal de transmettre les convocations par les voies prévues aux articles 37, 38 et 39 du code de procédure civile ; à savoir par des agents du greffe, par la poste, par lettre recommandée avec accusé de réception, par voie administrative ou par voie diplomatique si le destinataire réside dans un pays étranger. Lorsque l'affaire n'est pas en état (l’une des parties n’était pas présente le jour de l’audience), le tribunal de commerce peut la reporter à une prochaine audience ou la renvoyer au juge rapporteur. Dans tous les cas, le juge rapporteur est tenu de porter l'affaire de nouveau en audience dans un délai n'excédant pas trois mois. 3- les jugements et ordonnances du tribunal A l’issue de l’audience, le tribunal de commerce fixe la date du prononcé de jugement lors de la mise en délibéré de l'affaire. Le jugement ne peut être prononcé avant qu'il ne soit dressé in extenso pour éviter le prononcé avant la rédaction de ses attendus. 4-L’exécution des jugements Pour l’exécution des jugements, la loi prévoit que le président du tribunal désigne sur proposition de l’assemblée générale, un magistrat chargé du suivi des procédures d’exécution. Celui -ci doit obtenir dans un délai de 10 jours, à dater de la demande d’exécution, soit l’exécution de la décision, soit l’intention de la partie condamnée. Le magistrat chargé de l’exécution est tenu de dresser un procès-verbal de saisie exécution ou un exposé des motifs l’en ayant empêchée et ce, dans un délai de 20 jours à compter de l’expiration du délai de mise en demeure. II-Les cours d’appel de commerce Les cours d'appel de commerce comprennent : Un premier président, des présidents de chambres, et des conseillers ;Un ministère public composé d'un procureur général du Roi et de ses substituts ;Un greffe et un secrétariat du ministère public. Les cours d'appel de commerce peuvent être divisée en chambres suivant la nature des affaires dont elle est saisie. Toutefois, chaque chambre peut instruire les affaires soumises à la cour et y statuer. Les cours d’appel de commerce connaissent des appels interjetés contre les décisions rendues en premier ressort seulement par les tribunaux de commerce. Cette voie de recours est assortie d’un délai franc de 15 jours à compter de la date de notification de la décision A cet égard, il convient de remarquer que ce délai, plus court que celui qui doit être observé devant les tribunaux civils ainsi que la possibilité du recours à l’injonction de paiement et le 25

caractère définitif des jugements lorsque la valeur du litige ne dépasse pas 9000Dh, autant de dispositions qui permettent de conclure qu’il s’agit là de facteurs de célérité qui répondent parfaitement aux exigences du monde des affaires. En cas d’erreur ou si le demandeur ou le défendeur à l’action commerciale n’est pas satisfait, les intéressés disposent du droit de se pourvoir en cassation pour faire contrôler la décision rendue en dernier ressort par la cour de cassation.

26

Troisième partie : Le traitement des litiges commerciaux Introduction La pratique du contentieux en droit des affaires a beaucoup évolué au cours des dernières années. Les contentieux se compliquent, les questions deviennent plus techniques ce qui nécessite une modernisation de la justice. Pour le traitement des litiges commerciaux, les commerçants peuvent recourir au système judiciaire (tribunaux). Cependant, les nouveaux risques de différends ont modifié les besoins des entreprises en matière de règlement de leurs litiges. Pour l'entreprise, ces différends doivent se résoudre de façon non conflictuelle, rapide, impartiale, professionnelle, avec une variété et une richesse dans les solutions négociées et avec des coûts maîtrisés. Ainsi, une autre voie s'ouvre aux entreprises pour le règlement de leurs litiges commerciaux, à travers les modes altératifs de règlement des litiges, dont :  L’arbitrage, comme un mode alternatif juridictionnel de traitement des conflits ;  Les modes alternatifs amiables de règlement des conflits : la conciliation et la médiation. Chapitre I - L’arbitrage 1. Définition L'arbitrage est un mode alternatif de règlement des litiges consistant à recourir à une ou plusieurs personnes privées, dites arbitres ; choisies par les parties pour obtenir une décision impérative, en dehors des juridictions étatiques. La caractéristique fondamentale de l'arbitrage réside dans la soustraction aux tribunaux étatiques des litiges qui relèvent normalement de leur compétence. C'est dans ce cadre que la loi n° 08-05 abrogeant et remplaçant le chapitre VIII du Code de procédure Civile (CPC) a été promulguée par le dahir no 1-07-169 du 30 novembre 2007 et publiée au bulletin Officiel no 5584 du Jeudi 6 Décembre 2007. Cette loi a introduit de nouvelles dispositions relatives à l'organisation de l'arbitrage interne notamment en ce qui concerne la clause d’arbitrage, le tribunal arbitral et la sentence arbitrale. II. L'adaptation de la procédure d'arbitrage à l'évolution de l'organisation judiciaire

1-Généralités La loi distingue entre la clause d'arbitrage et le compromis d'arbitrage. o La clause d'arbitrage est l'engagement des parties de soumettre à la résolution par l'arbitrage des litiges qui pourraient naître ultérieurement. La clause d'arbitrage n'est valable qu'entre commerçants.

27

o Le compromis d’arbitrage est la convention par laquelle les parties d'un litige déjà né s'accordent à soumettre celui-ci à l'arbitrage. La loi a consacré le principe de l'autonomie de la clause d'arbitrage par rapport aux autres clauses du contrat. A cet effet, l'article 308 de la loi dispose que « la clause d'arbitrage est réputée être une convention indépendante des autres clauses du contrat. La nullité, la résiliation ou la cessation du contrat n'entraine aucun effet sur la clause d'arbitrage comprise avec ledit contrat lorsque celle-ci est valable en soi ». L'article 313 de la loi précise que la convention d'arbitrage doit toujours être établie par écrit, soit par acte authentique ou sous seing-privé, Soit par procès-verbal dressé devant le tribunal arbitral choisi. L'alinéa 2 de L’article 313 de la loi donne une indication sur les modalités de l'établissement de la convention d'arbitrage, qui peut « être consignée dans un document signé par les parties ou dans un échange de lettres, de communications, télex, de télégrammes ou de tout autre moyen de télécommunication considéré comme convention et qui en atteste l'existence, ou encore dans l'échange de conclusions demande ou de conclusions en défense, dans lesquelles l'existence d'une telle convention est alléguée par une partie et n'est pas contestée par l'autre». 2-Le champ d’application de l'arbitrage La loi a élargi le champ d'application de l'arbitrage à toutes les personnes qui ont la capacité civile de souscrire un compromis d'arbitrage sur les droits dont elles ont la disposition. Toutefois, les droits personnels qui ne font pas l'objet de commerce sont exclus de l'arbitrage. Les litiges relatifs aux actes unilatéraux de l'Etat, des collectivités locales ou autres organismes dotés de prérogatives de puissance publique ne peuvent faire l'objet d'arbitrage. Toutefois, les contestations pécuniaires qui en résultent peuvent faire l'objet d'un compromis d'arbitrage à l'exception de celles concernant l'application d'une loi fiscale. Par ailleurs, les litiges relatifs aux contrats conclus par l'Etat ou les collectivités locales peuvent faire l'objet d’une convention d'arbitrage dans le respect des dispositions relatives au contrôle ou à la tutelle. 3-Le tribunal arbitral La loi distingue entre l'arbitrage ad hoc ou institutionnel. Lorsque l'arbitrage est ad hoc, l'article 319 de la loi précise que le tribunal arbitral se chargera de l'organiser en fixant la procédure à suivre, sauf si les parties en conviennent autrement ou choisissent un règlement d'arbitrage déterminé. En revanche, lorsque l'arbitrage est porté devant une institution d'arbitrage, celle-ci se chargera de l'organiser et d'en assurer le bon déroulement conformément à son règlement.

28

En ce qui concerne les conditions requises pour exercer la profession d'arbitre, l'article 320 de la loi apporte le changement suivant : « La mission d'arbitre ne peut être confiée qu'à une personne physique en pleine capacité et n'ayant pas fait l'objet d'une condamnation devenue définitive pour des faits contraires à l'honneur, à la probité ou aux bonnes mœurs ou le privant de la capacité d'exercer le commerce ou de l’un de ses droits civils ». Toutefois, la loi conditionne l'exercice de la profession d'arbitre à une déclaration auprès du procureur général près la cour d'appel dans le ressort de laquelle se trouve le siège social de la personne morale (article 321 de la loi). L'alinéa 2 de l'article 321 de la loi dispose « qu'après examen de leur situation, le procureur général délivre un récépissé de la déclaration et inscrit les intéressés sur une liste des arbitres près la cour d'appel concernée ». 4-La procédure d'exécution des sentences arbitrales L’ordonnance d'exequatur (décision par laquelle tribunal étatique donne force exécutoire à une décision arbitrale) n'est plus prononcée par le tribunal de première instance, mais par le tribunal de commerce dans le ressort duquel la sentence a été rendue, ou s'il a été compromis sur l'appel d'un jugement par la cour d’appel. Pour les litiges dans lesquels l'Etat est partie, c'est le tribunal administratif du lieu d'exécution de la convention qui est compétent en matière d’exequatur. En revanche, lorsque la sentence concerne l'ensemble du territoire c'est le tribunal administratif de Rabat qui est compétent. III - Développement des conditions et modalités de l'arbitrage Tout en reprenant certaines dispositions en vigueur sur l'arbitrage, la loi susmentionnée précise et développe les mesures permettant de combler les insuffisances inhérentes à ce mode de règlement. Par ailleurs, pour encourager le recours à l'arbitrage, la loi a ouvert la possibilité aux parties de compromettre sur un litige déjà soumis à une juridiction de l’Etat. La loi précise également les modalités de choix des arbitres par les parties et les conditions de leur récusation ou révocation, ou bien leur désignation par le juge en cas de désaccord des parties. Elle a doté les arbitres de prérogatives importantes notamment l'initiative de statuer sur la validité ou les limites de leur compétence et la possibilité de prononcer des mesures provisoires ou conservatoires dans les limites de leur mission. De même, la loi fixe la forme et le contenu de la sentence arbitrale, détermine ses effets vis-à-vis des parties et des tiers et précise les conditions d'une possibilité de recours en annulation contre la sentence arbitrale. Elle détermine également la forme de I 'ordonnance d'exequatur.

29

Chapitre II - Les modes alternatifs de règlement des conflits Section I - La conciliation I-Définition La conciliation consiste pour les parties à un litige à se réunir devant un tiers (le conciliateur) qu'elles ont choisi (conciliation conventionnelle) ou qui est pré désigné (conciliation judiciaire) afin de tenter de résoudre le contentieux. Le conciliateur s'efforce de suggérer à chacune d’elles des orientations qui lui paraissent susceptibles de transformer la situation litigieuse en conciliation. II - Types de conciliation Il existe plusieurs types de conciliation : -

Conciliation ad hoc ;

-

Conciliation institutionnelle ;

-

Conciliation conventionnelle ;

-

Conciliation obligatoire ;

-

Conciliation les arbitres : et le nouveau code de procédure civile et administrative a innové introduisant une nouvelle forme : la conciliation par les arbitres.

III - La conciliation en matière civile et commercial La conciliation, telle qu'elle est organisée par le nouveau code, peut intervenir à l'initiative des parties ou du juge à tout moment de l'instance. Elle aboutit à un procès-verbal de conciliation ou de non conciliation signée par les parties, le juge et le greffier. Le procès-verbal de conciliation déposé au greffe constitue un titre exécutoire opposable à la partie récalcitrante. Toutefois, cette procédure suppose le respect de certaines conditions et a des effets précis. A -Les conditions de mise en œuvre La procédure de règlement amiable est ouverte à toute entreprise, commerciale ou artisanale et, de manière générale, à toutes les personnes morales de droit privé. Au sens de l'article 550 du code de commerce marocain, cette procédure de règlement amiable est ouverte aux entreprises qui ne sont pas en cessation de paiement, éprouvant une difficulté juridique, économique ou financière ou des besoins ne pouvant être couverts par un financement adapté aux possibilités de l'entreprise. 1-Saisine du tribunal de commerce

30

Le Président du tribunal est saisi par une requête du chef de l'entreprise, qui expose sa situation financière économique et sociale, les besoins de financement ainsi que les moyens d'y faire face. Le Président du tribunal peut même désigner un expert pour qu'il établisse un rapport plus complet sur la situation de l'entreprise. Il peut obtenir des renseignements auprès des tiers qui ne peuvent opposer le secret professionnel. Le président peut refuser le bénéfice du règlement amiable notamment lorsque l'entreprise est en cessation de paiement. En outre, s'il considère que ce moyen permettra de faire face aux difficultés, Le président du tribunal nomme un conciliateur chargé de chercher l'accord entre le débiteur et ses créanciers. Peuvent être désignés comme conciliateur toute personne compétente dans le redressement d'entreprise comme des administrateurs judiciaires, les experts en diagnostic d'entreprise, des experts comptables ou des juges consulaires. Toutefois, le conciliateur pas le statut de mandataire de justice. 2- Missions du conciliateur Cette mission est fixée le Président du tribunal pour une période de 3 mois renouvelable pour 1 mois. Son but est de favoriser le fonctionnement de l'entreprise et non pas son redressement et de chercher la conclusion d'un accord avec les créanciers. Cependant, le règlement amiable n'est pas opposable à tous les créanciers. Il s'agit d'une mesure collective. Par conséquent ceux qui acceptent d'y participer se voient opposer les mesures décidées. Le conciliateur a la possibilité de demander au président d’ordonner la suspension provisoire des poursuites, s'il estime cette mesure de nature à faciliter l'accord. S'il accepte de la prononcer, les initiatives individuelles, qu'il s'agisse d'actions en paiement ou de mesures d'exécution sont paralysées. De son côté, le débiteur ne peut plus payer ses créanciers sauf autorisation président. Toutefois, cette mesure fait l'objet d'une publicité au registre du commerce et met donc fin à la confidentialité de la procédure. L'accord entre créanciers est un acte unique qui contient des délais de paiement, des abandons de créances. Deux situations peuvent se présentées :  Le conciliateur obtient l'accord de tous les créanciers : l'accord est obligatoirement homologué par le président et déposé au greffe.  Un accord est conclu avec seulement certains créanciers : le président a le droit de l'homologuer et d'accorder délais de paiement pour les autres créances. Toutefois il paraît nécessaire de montrer que le débiteur, pour pouvoir bénéficier du règlement amiable doit proposer un plan d'apurement de son passif.

31

Mais aussi un plan de redressement économique et financier de l'entreprise, par exemple : les mesures de licenciement, apports de capitaux, restructuration de l'entreprise. B. Les effets de la conciliation Les effets du règlement amiable sont à la nature de l'accord conclu entre le débiteur et ses créanciers. L'accord, selon article 557 du code de commerce marocain doit être signé et daté par les parties et le conciliateur. Ce document est déposé au greffe du tribunal. A l'égard des parties qui ont participé à l'accord, la force obligatoire du contrat s’impose. Chacun doit respecter ses engagements. D'ailleurs, si l'accord a été homologué par le juge, l'ordonnance d'homologation a autorité de la chose jugée : elle offre aux parties un titre revêtu de la force exécutoire. Toutes les poursuites individuelles, portant aussi bien sur les meubles que sur les immeubles du débiteur et ayant pour but d’obtenir le paiement des créances, sont suspendues Pendant la durée de l'exécution de l'accord. A l'égard des tiers, le principe de l'effet relatif des contrats s'impose. Les créanciers qui n'ont pas participé à l'accord ne peuvent se voir opposer le règlement amiable. Leur droit de poursuite n'est pas suspendu, ce qui explique souvent l'échec de la procédure. Toutefois, le Président peut accorder au débiteur des délais de paiement les créances non incluses dans l'accord. En principe le caractère confidentiel de ces négociations oblige tout créancier contacté, même s'il refuse de traiter avec le chef d'entreprise, être lié par le secret professionnel sous peine de sanction pénale. En cas de non-respect de l'accord, procédure de redressement judiciaire ne peut être ouverte, même si l'entreprise n'est pas véritablement en cessation de paiement. Les créanciers signataires retrouvent alors leurs droits existants antérieurement à l'accord. Une procédure de redressement judiciaire peut être ouverte, ce qui entraine la résolution du règlement amiable, cependant, dans les faits, lorsque l'entreprise débitrice est dans l'impossibilité d'exécuter ses engagements découlant de l'accord, il faut en conclure qu’elle se trouve en état de cessation de paiement et dans ce cas une véritable procédure collective est inévitable. Section II -La médiation conventionnelle. Le législateur marocain n'a pas donné une définition précise à la médiation. Il s'est limité à mentionner quand on est-ce qu'on peut recourir à la médiation ainsi que la mission du médiateur qui consiste en la facilitation de processus. Cependant, nous pouvons citer quelques définitions pour éclaircir le terme. 1-Définition La médiation est une pratique ou une discipline qui vise à définir l'intervention d'un tiers pour faciliter la circulation d'information. Le tiers est appelé médiateur. 32

La médiation est un processus facultatif qui requiert l'accord libre et exprès des personnes concernées de s'engager dans une action (la médiation) avec l'aide d'un tiers indépendant et neutre (le médiateur), spécialement formé à cet art. Quel que soit son domaine d'intervention, la médiation a un objectif ultime, à savoir la résolution du litige opposant les parties, pacifiquement. La médiation peut être définie selon deux approches : selon sa finalité et selon sa fonctionnalité. Quant à sa finalité, la médiation est un mode amiable de règlement des conflits par l'entremise d'un tiers (médiateur), consistant à restaurer la relation entre deux ou plusieurs parties et à faciliter la recherche d'une solution négociée. Quant à sa fonctionnalité, la médiation exercée par une tiers indépendant, neutre et impartial a pour fonction de coordonner les échanges conflictuels entre les parties, d'aider à ce qu'elles s'écoutent, de vérifier qu'elles se comprennent mutuellement, de déceler et hiérarchiser avec elles leurs biens respectifs, de leur mire imaginer le plus grand nombre de solutions possible, de les inviter enfin à déterminer la solution la plus acceptable qui permettra à chacun de sortir satisfait de I 'équilibre en médiation. La médiation n'a pratiquement rien de commun avec la procédure formelle, l'arbitrage. L'arbitrage est différent de la médiation. Où non seulement le médiateur n'a pas le pouvoir de trancher dans le litige, mais où la décision émane des parties elles-mêmes. Les critères pour distinguer la médiation de I 'arbitrage valent également pour la conciliation. Cependant, à côté de ces distinctions fondamentales, les différences entre médiation et conciliation sont si subtiles et parfois contradictoires qu'elles peuvent devenir imperceptibles. II -Les formes de la convention de médiation La convention de médiation peut prendre deux formes : le compromis de médiation et la clause de médiation. a-Le compromis de la médiation L'article 327-57 du CPC donne la possibilité aux parties de conclure la convention de médiation même après la naissance du litige. Dans ce cas, nous parlons d'un compromis de médiation. Il s'agit d'un recours conventionnel à la médiation sans clause contractuelle préalable. En prévoyant la possibilité d'établir le compromis de médiation, le législateur a voulu promouvoir le recours à la médiation conventionnelle comme un mode alternatif de règlement des conflits. En plus, le législateur veille à ce que la médiation soit appliquée, par conséquent, il a prévu le recours à la médiation même en cours d'instance. Dans ce cas, elle est portée à la connaissance de la juridiction dans les plus brefs délais et interrompt la procédure judiciaire. b-La clause de médiation 33

Il s'agit d'une stipulation inscrite et contenue dans le contrat principal, par laquelle chacune des parties s'engage, lors de la d'un conflit dans le champ d'application de celle-ci, à mettre en œuvre un processus de médiation afin de négocier, sous l'égide d'un médiateur, les termes d'une solution à leur conflit. III -Les conditions de validité de de médiation Outre les conditions prévues par le Dahir des Obligations et des Contrats (DOC), à savoir : la capacité pour s'obliger, la déclaration valable de volonté portant sur les éléments essentiels de l'obligation, un objet certain pouvant former objet" d'obligation et une cause licite de s'obliger ; l'article 327-58 ajoute la condition de l'établissement par écrit qui revêt trois formes : soit par acte sous-seing privé, soit par acte authentique, soit par procès-verbal dressé devant le tribunal. Concernant le contenu de la convention de médiation, outre l'exigence de l'écrit, d'autres conditions doivent être réunies sous peine de nullité. Ces conditions sont différentes selon qu'il s'agisse de compromis de médiation ou de clause de médiation, et aussi selon que les parties aient prévu une médiation institutionnelle ou ad hoc.  Pour le compromis de médiation : Les parties ayant convenu de recourir à la médiation pour régler le litige doivent impérativement déterminer, dans le compromis de médiation, sous peine de nullité, l'objet du litige né, comme ils doivent désigner un médiateur ou fixer les modalités de sa désignation.  Pour la clause de médiation : par application de l'article 327-62, la clause de médiation doit être stipulée dans le contrat principal ou dans un document auquel celle-ci se référe. Elle doit aussi soit désigner le ou les médiateurs, soit prévoir les modalités de leur désignation en se référant à un centre de médiation ou à une institution pour désigner le médiateur. IV -Les formes de médiation L'article 327-62 alinéa 1 du CPC stipule que la médiation conventionnelle peut être organisée :  Soit par les parties elles-mêmes : on parle ainsi de la médiation ad hoc. Dans cette frome de médiation, la convention de médiation est une convention de procédure qui prévoit les cas de mise en œuvre, le dispositif de désignation du ou des médiateurs, le processus de médiation, la répartition des honoraires et toutes les modalités qui sont souhaitées.  Soit par un centre de médiation au règlement duquel les parties conviennent de se soumettre : Il s'agit alors d'une médiation institutionnelle. Le centre choisi désigne le médiateur et organise la procédure en appliquant son règlement. V-Les obligations des médiateurs 34

Contrairement aux dispositions relatives aux arbitres, le législateur n'a pas édicté, en détail, de dispositions concernant les conditions requises dans la médiation. Le médiateur choisi est tenu à l'obligation du secret professionnel à l'égard des tiers dans les termes, et sous peine de sanctions relatives au secret professionnel prévues par le code Pénal. Le médiateur ou le centre de médiation doit s'assurer que la politique relative à la confidentialité est communiquée aux parties et aux tiers appelés à intervenir dans le processus de médiation. Il est fortement conseillé de faire signer par les parties un engagement de confidentialité. L’autre condition qui découle de la loi est la non possibilité pour le médiateur de renoncer à sa mission sauf accord des parties. VI -Les garanties légales de la médiation Pour encourager le recours à la médiation, le législateur dispose, dans l'article 327-66 du CPC, les constatations du médiateur et les déclarations qu'il recueille, ne peuvent être révoquées devant le juge saisi du litige qu'avec l'accord des parties. Il ajoute dans le même article qu'elles ne peuvent être utilisées dans une autre instance en cas d'échec de la procédure de médiation.

35

36