Demandas Por Accidentes De Trabajo Y Enfermedades Profesionales

Matías Molinaro

Demandas por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales TOMO II: Aplicación de la acción civil dentro del fuero laboral Demanda por accidente con incapacidad según art. 14, inc. 2b, LRT Demanda por accidente de trabajo para un trabajador con tiempo de trabajo menor a un año Demanda por accidente in itinere Accidente/Enfermedad extrasistémica. Prescripción. Inicio en provincia adherida a ley 27.348 ANEXO: Inconstitucionalidades ley 14.997 (adhesión Pcia. Bs. As.)

Molinaro, Matías Javier Demandas por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales : modelos actualizados a la ley 27.348 / Matías Javier Molinaro. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : García Alonso, 2018. v. 2, 462 p. + CD-DVD ; 16 x 23 cm. ISBN 978-987-1940-78-3 - Obra completa ISBN 978-987-1940-80-6 - Tomo 2 1. Derecho Laboral. 2. Ley de Accidentes de Trabajo. I. Título. CDD 344.01

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Editor a cargo: Olga Gallego Composición y armado: Lorena Blanco Diseño de tapa: Interactivity / Paula López

Impreso en junio de 2018, en La Imprenta Ya SRL, Alferez Hipólito Bouchard 4283, Munro, Pcia. de Buenos Aires Impreso en Argentina - Printed in Argentina Hecho el depósito que marca la ley 11.723

Capítulo VI DEMANDA POR ACCIDENTE DE TRABAJO. APLICACIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL DENTRO DEL FUERO LABORAL PLANTEO DE INCONSTITUCIONALIDADES. CÁLCULO DE INCAPACIDAD CONFORME JURISPRUDENCIA DEL FALLO MÉNDEZ

1. INTRODUCCIÓN De acuerdo a lo tratado en el modelo anterior del Capítulo V, Tomo I, el precedente “Méndez”, siempre con las bases de su antecesor fallo “Vuoto”, no solo puede ser empleado en aquellos supuestos no reconocidos por la Ley de Riesgos del Trabajo, como, por ejemplo, las enfermedades profesionales no listadas o los accidentes de trabajo que provocan un daño que, por sus características, la norma del artículo 6 y sus anexos en formato de decreto no lo encuadran, así como los accidentes y/o enfermedades que sí se encuentren comprendidos por la legislación y que cumplen con los requisitos conceptuales de la primera parte del artículo anteriormente señalado. En estos casos puntuales, la discusión no versará sobre el conocimiento o desconocimiento de la calidad del daño ocurrido; la ART no pretenderá desligarse de responsabilidad fundándose en la inexistencia de nexo causal o del propio accidente, aunque sí lo pueda hacer a través de otras circunstancias, sino en la forma en que el actor planteará el caso aplicando un criterio matemático diferente al que teóricamente correspondería. Lo importante es tener plena conciencia del por qué se busca implementar una fórmula diferente a la prevista en la norma si la propia ley asegura garantizar los aspectos más abarcativos de los derechos de los traba11

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jadores accidentados. Probablemente, la respuesta esté dada en la esencia de la legislación, ya que, si bien admite la obligatoriedad de prevenir los accidentes, también establece la exigencia de reparar el daño sufrido subsumiéndose únicamente a los f ísicos y dejando de lado otros padecimientos que vienen acompañados al daño corporal y que requieren debida atención. Al reparar solamente los daños f ísicos, las fórmulas que arroja la LRT, únicamente, aluden a satisfacer económicamente aquellos, no teniendo presente ni la personalidad ni los aspectos espirituales del accidentado y, de tal manera, se desprende de indemnizar los posibles daños morales y psíquicos, como así también el lucro cesante y la pérdida de chance. Claro es, que no se puede atribuir a la ART el debido conocimiento de todas las patologías y problemáticas previamente marcadas, ya que la ART, cuando interviene en su comienzo, lo hace conociendo la existencia de un daño f ísico; pero ello no quita que luego, al entablarse la demanda y debidamente probadas las consecuencias narradas, la ART no deba responder a una integridad de padecimientos que nacieron básicamente del accidente generado. Como se ha plasmado en el anterior modelo, que también se tratará en el presente, la fórmula emitida por el fallo “Méndez” tampoco cubre íntegramente todos los daños antes señalados; solamente, se limita a satisfacer un cálculo que indemniza por el daño f ísico sufrido y el lucro cesante, obligando al actor a reclamar por fuera de dicha ecuación y por los medios y formas que crea conveniente, aquellas patologías que ni esta ni la fórmula que efectiviza la LRT cubren. Expresamente, desde el año 2008 y a lo largo de los siguientes años, la justicia ha entendido, ello conforme a la jurisprudencia existente, que las fórmulas matemáticas no resultan ser la mejor herramienta para calcular las indemnizaciones correspondientes a los daños sufridos por los trabajadores en ocasión de los accidentes generados en su actividad laboral. También, alertó que la ecuación utilizada por la LRT era insuficiente; lo que posiblemente motivó, entre otros factores económicos y no tanto garantizadores de derechos laborales, a los legisladores, para modificar la misma a partir de la Ley 27.348. Sin embargo, su nueva composición, si bien mejoró la cuantificación, mantuvo su único reconocimiento en el daño f ísico y la incapacidad padecida por el actor a causa de este, sosteniendo su criterio dejando de lado a los otros padecimientos, como así también a la futura posibilidad de evaluar su existencia, y es que si la ley admitiese la facultad de que, a través de pericias especializadas el trabajador demostrase los daños que por fuera de la misma se reclaman, seguramente, la norma sería menos discutida.

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Sin perjuicio de ello, la justicia, a pesar de cuestionar las fórmulas matemáticas, debió encontrar una salida que, si bien se contradice con su aspecto crítico, resultaba ser lo más equitativo y favorable para el trabajador, una vía de escape ante tanta desprotección y desigualdad. Es así que, fundándose en un precedente antiguo (fallo “Vuoto”) y actualizándolo a la realidad de la época en tránsito, aplicó una fórmula alternativa (fallo “Méndez”) que posibilitó una gran mejora en las indemnizaciones a pesar de no cubrir la totalidad de los daños que podría padecer un trabajador en ocasión de un infortunio laboral. Sin entrar en mayores detalles, el tema se trató también en la introducción del anterior modelo (Cap. V, Tomo I). Se procederá a ejecutar de lleno un caso ejemplo permitiéndole al lector comparar los resultados que se obtienen aplicando la acción civil en un supuesto reconocido por la LRT, con la indemnización que se dedujo utilizando la ecuación de la LRT en un infortunio de similares características(1). Es importante aclarar que se aludirá a un supuesto de accidente ocurrido con posterioridad a la sanción de la nueva Ley 27.348, por lo que los fundamentos se inclinarán en favor de la declaración de inconstitucionalidad de la misma. En el caso de necesitar aplicar el presente modelo a un infortunio generado con anterioridad a su sanción, será importante adaptar el mismo conjuntamente con los argumentos trabajados en el modelo de demanda del Capítulo II, donde se sugirió la inaplicabilidad de la ley en curso.

2. PROMUEVE DEMANDA POR ACCIDENTE DE TRABAJO. INTERPONE ACCIÓN CIVIL Sr. Juez de Trabajo: Dr. …., Abogado, inscripto al T° …, F° … del C.P.A.C.F, en calidad de apoderado del Sr. …., constituyendo domicilio en la calle … N° …., y electrónico en … (…), a V.S. respetuosamente me presento y digo: I. PERSONERÍA Como lo acredito con el acta de poder que acompaño, el Sr….., argentino, DNI …., con domicilio real en la calle …. Nº …. de la Localidad y Partido

(1) Ver cálculo indemnizatorio del Modelo de Recurso (Cap. I).

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de …., Provincia de Buenos Aires, me ha conferido mandato suficiente para actuar en su nombre y representación. II. OBJETO Que vengo por el presente a promover formal Demanda contra …., con domicilio en la calle … N° …, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CP …), por la suma de pesos que surge del punto liquidación y en concepto de indemnización por Accidente de Trabajo, o lo que en más o en menos corresponda, con más sus intereses a tasa activa, calculados desde el momento en que se ocasionó el accidente a describirse, con más sus respectivos costos y costas, fundado en las consideraciones de hecho y derecho que paso a exponer. III. ACREDITA CUMPLIMIENTO DE INSTANCIA OBLIGATORIA(2) IV. COMPETENCIA. INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 1º Y 2º, LEY 27.348 Que, de acuerdo a lo que se desprende de la primera planilla de alta médica expedida por la demandada, documento que en copia simple se acompaña a la presente, así como del relato de los hechos que a continuación se practicará, el actor ha sufrido un accidente de trabajo en fecha 22 de marzo de 2017, por lo que sería absurdo discutir la competencia material cuando es la propia demandada la que reconoce la existencia de un infortunio laboral y, por ende, la aplicación de la Ley de Riesgos del Trabajo, por lo pronto,

(2) SECLO: Solo se incorporará el presente punto en el supuesto de accidente previo a la sanción de la Ley 27.348 y siempre que se haya podido entablar tal instancia, ya que, como se aprecia en modelos previos, luego de la publicación de la nueva norma el SECLO, dejó de ser el ámbito conciliatorio administrativo para los reclamos contra las ART, salvo por el supuesto de reclamos directos contra el empleador ante vínculos laborales clandestinos. En este caso puntual, vamos a suponer que no se logró abordar tal instancia, ya que fue un accidente generado con posterioridad a la sanción de la norma en juego. COMISIONES MÉDICAS: Al igual que lo transcripto en el párrafo anterior, solo se completará el presente punto en el caso de dar estricto cumplimiento con los arts. 1 y 2 de la Ley 27.348, circunstancia que no ocurre con el modelo que se formula a título de ejemplo.

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en cuanto a las obligaciones que ella implora, y así la participación del fuero del trabajo para que resuelva el conflicto que se enmarcará a continuación. Sin perjuicio de ello y a título subsidiario ante el hipotético planteo de la demandada de pretender incluir a la justicia civil en un reclamo netamente laboral; ello, por las mismas excusas que comúnmente se practican ante ciertos puntos indemnizatorios que exceden lo contenido por la LRT, amén de que posteriormente se tratará la inconstitucionalidad de los arts. 4 y 17.2 de la Ley 26.773, vengo a manifestar que la propia jurisprudencia ha desechado tales posturas declarando la entera competencia del fuero del trabajo para entender en aquellas demandas donde se involucran peticiones vinculadas a contingencias laborales, independientemente de ciertos reclamos que excedan el ámbito contenido por la LRT que también deberán ser tratadas por el magistrado interviniente de dicha materia del derecho que resulta ser el juez natural. Es claro que me remito a los casos “Aquino” y “Arostegui” que serán debidamente analizados cuando se exponga en forma la inconstitucionalidad de los artículos referidos. Ahora bien, la discusión principal recaerá en la competencia territorial; ello, en consonancia con las nuevas disposiciones de la Ley 27.348 que modifican el criterio comúnmente utilizado de la triple opción ante los reclamos propios de las relaciones de trabajo (leyes 18.345 en CABA y 11.653, en Provincia de Bs. As.). De manera previa a la nueva normativa, no existiendo en las viejas 24.557 y 26.773 un criterio indicativo de competencia territorial, los jueces admitían esa triple opción contenida en las normas procesales laborales. Ante el inminente pedido de inconstitucionalidad de la Ley 27.348, que se efectuará al finalizar las exposiciones en el presente punto y así, de la participación de las comisiones médicas jurisdiccionales como órgano administrativo de evaluación previa y de carácter obligatorio y excluyente, considero oportuno, también, hacerlo sobre las estipulaciones que realiza la ley citada en sus artículos 1 y 2 cuando trata la competencia territorial de dichas comisiones y su respeto posterior cuando deba intervenir la justicia ante el desacuerdo del trabajador. Para introducirnos en el contexto literal de la norma, encuentro de vital importancia transcribir la parte pertinente de los arts. 1 y 2 de la Ley 27.348: Art. 1: “…Será competente la comisión médica jurisdiccional correspondiente al domicilio del trabajador, al lugar de efectiva prestación de servicios por el trabajador o, en su defecto, al domicilio donde habitualmente aquel se reporta, a opción del trabajador y su resolución agotará la instancia administrativa…”.

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Art. 2: “…El trabajador tendrá opción de interponer recurso contra lo dispuesto por la comisión médica jurisdiccional ante la justicia ordinaria del fuero laboral de la jurisdicción provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda al domicilio de la comisión médica que intervino…”. FALTA DE ADHESIÓN A LA LEY 27.348(3) Al margen de que la Ley 27.348 es una norma de alcance nacional, su artículo 4º establece: “Invítase a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir al presente Título. La adhesión precedentemente referida, importará la delegación expresa a la jurisdicción administrativa nacional de la totalidad de las competencias necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 1°, 2° y 3° del presente y en el apartado 1 del artículo 46 de la ley 24.557 y sus modificatorias, así como la debida adecuación, por parte de los Estados provinciales adherentes, de la normativa local que resulte necesaria”. Tal precepto, al proponer la invitación a las provincias a adherirse, establece que, si bien es una norma que se aplica a nivel nacional, requiere la aprobación de cada una de estas para la intervención de la Nación en sus territorios con fundamento en la aplicación del nuevo régimen de riesgos del trabajo a través de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo y así, de las comisiones médicas jurisdiccionales. Sin la aceptación de alguna de las provincias, sobre ellas no se podrán aplicar los arts. 1 a 3 de la Ley 27.348 y, con tales, la esencia de la normativa.

(3) Solo para aquellas provincias que aún no se han adherido y se pretende iniciar la acción conforme art. 24 Ley 18.345, esto es, a través de la Justicia Nacional del Trabajo. Este planteo, dentro de la disputa por la competencia territorial y por una cuestión de distancias, será fundado principalmente por aquellos letrados que pretendan evitar iniciar el reclamo dentro de la Provincia de Buenos Aires y que aprecien que, por una cuestión de competencia territorial, el reclamo pueda desarrollarse en los departamentos judiciales más cercanos a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Zona Sur, Norte y Oeste del conurbano bonaerense). Quizá, a los abogados de otras jurisdicciones más lejanas o de distintas provincias no les convenga. Ello, siempre valorándose que recientemente se adhirió la Provincia de Buenos Aires y que podrían existir ciertas maniobras a los efectos de obtener su declaración de inconstitucional. Igualmente, habría que interpretarse si aquellos accidentes ocurridos con posterioridad a la sanción de la Ley 27.348 pero con anterioridad a su adhesión por parte de la Provincia señalada, o cualquier otra que así también lo haya hecho, podrían ser alcanzados por el presente fundamento. Ahora bien, sí servirá para aquellas provincias como fundamento de la inaplicabilidad de la ley, tal como lo veremos más adelante cuando se plantee tal circunstancia puntual.

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La Provincia de …… es una de las tantas jurisdicciones que no se han adherido aún a la nueva ley y, ante ello, la exigencia prevista en ella no se aplica en su territorio. De tal manera, no encontrándose aplicable la Ley 27.348, mantiene su vigencia la Ley 24.557 con el único complemento aportado por la Ley 26.773 y con éstas el sistema procesal y de fondo que hasta el momento se utilizan sin ningún tipo de resentimiento. Ante lo expuesto, la competencia material podría mantenerse discutida a tenor de lo señalado en un comienzo (ello a pesar de que la nueva norma indica la atracción total al fuero laboral), pero no ocurriría lo previsto con la competencia territorial, donde solo sería tenida en cuenta la indicada por las leyes 18.345 (CABA) y 11.653 (PROVINCIA DE BS. AS.)(4) y así V.S. sería ampliamente competente en cuanto a lo material, por tratarse de un reclamo absorbido por el fuero laboral, y territorial, por la opción utilizada por el actor de iniciar la acción conforme la competencia del domicilio del demandado. Por su parte, manteniendo la teoría empleada en los párrafos que anteceden, al no adherirse la provincia a la nueva Ley 27.348, tampoco, fueron creadas la mayoría de las comisiones médicas jurisdiccionales tal como lo indica y propone la Resolución 298/2017 de la SRT y así, por ejemplo, si siguiéramos los lineamientos de la nueva norma en cuanto a la competencia territorial de las comisiones, podría llegar a corresponderles a aquellas ubicadas en la localidad de Lomas de Zamora(5); ello, a raíz de que resulta ser el lugar donde se halla domiciliado el trabajador y donde presta servicios para su empleador. El tema particular es que dicho partido no cuenta aún con las mismas, situación que, por más que se quisiera, resultaría imposible adaptarse a la nueva normativa legal. Ante lo relatado, solo se perseguirían dos finalidades: el desafuero del trabajador impidiéndosele el acceso a un justo reclamo o, acudir a las medidas resolutivas que se venían empleado con anterioridad a su sanción. A una solución similar, arribó la Sala VI de la Cámara de Apelaciones del fuero del Trabajo en los autos “MARTÍNEZ, CLAUDIA ROSANA C/ PROVINCIA ART S/ACCIDENTE” de fecha 31/05/17, donde se expuso: “…Que, más allá de la posición que corresponda adoptar acerca de los di-

(4) Dependerá de la Ley procesal laboral que se aplique en cada provincia no adherida a la Ley 27.348. (5) Por nombrar una localidad que no cuenta aún con comisiones médicas jurisdiccionales. Tener presente que este fundamento aún continúa sirviendo, a pesar de la adhesión de la Provincia de Buenos Aires. Habrá que ver como seguirán los sucesos en el futuro con los planteos de inconstitucionalidad que se fueron desarrollando y que continuarán haciéndolo.

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ferentes aspectos que regula la ley 27.348, lo cierto es que como bien lo señala el Sr. Fiscal, en el presente caso, de acuerdo a lo invocado al inicio, todas las facetas a las que alude el art. 2º de la ley citada, se configurarían en la Provincia de Buenos Aires, y lo cierto es que, este Estado local, aún no ha emitido la adhesión que exige el artículo 4 de la ya mencionada ley, ni se habrían habilitado las Comisiones Médicas jurisdiccionales, en los términos del artículo 38 de la Resolución 298/2017 de la S.R.T. Que, tal circunstancia implica que no podría imponerse al actor un diseño de acceso a la jurisdicción con una competencia que presupone la vigencia de las referidas comisiones. Que, en este marco, no se encuentra desplazado el artículo 24 de la L.O., por lo que, al menos en el presente caso, y ante la denuncia del domicilio de la demandada en esta Ciudad, corresponde revocar lo resuelto en grado, y declarar la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo…”. Similar atajo aplicó la Sala IV en autos “VERÓN, JOSÉ ANTONIO C/ OMINT ART S/ ACCIDENTE”, fallo de fecha 30/08/17. Por más que el actor otorgue su pleno consentimiento al servicio del nuevo sistema, es notorio que tampoco obtendría una solución agradable y en total sintonía con las disposiciones exigidas por el congreso. El espíritu propio de la ley se ve alterado ante la desobediencia propia de las provincias por la falta de adhesión antedicha y su desacato a la orden impuesta por la resolución de la SRT al no brindar las estructuras idóneas para desarrollarse plenamente. FALTA DE ADHESIÓN A LA LEY 27.348 POR PARTE DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES Continuando con la transcripción del art. 4° de la Ley 27.348 que se realizó en el punto anterior, nótese que la norma citada invita también a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherirse a su texto e implicancia. Al día de la fecha, la adhesión por parte de la expuesta jurisdicción no fue efectuada ni siquiera tratada en su legislatura, por lo que la aplicabilidad de la Ley 27.348 dentro de su territorio no debería ser exigida. Sin embargo, como dentro de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires actúa la Justicia Nacional del Trabajo y, tratándose la Ley 27.348 de una norma de carácter nacional, se entiende de manera equivocada que la aplicación de su texto dentro del territorio adquiere una obligatoriedad, situación que se encontraría vedada entonces, cuando se obtenga la independencia de la Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y sea esta quién contenga la exigencia de tratar reclamos de tipo laboral. Esto deja de manifiesto que la Ley 27.348 se aplica dentro de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, únicamente, porque es la Justicia Nacional del Trabajo la que resuelve contiendas de tipo laboral y no la Justicia del propio 18

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departamento judicial, siendo, entonces, demasiada pobre la excusa por la que se pretende exigir su cumplimiento estricto en la Justicia nacional. Resumiendo lo antedicho, no habiéndose adherido la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a la Ley 27.348, no se delegó a la jurisdicción administrativa nacional la totalidad de las competencias necesarias para dar cumplimiento a los establecido en los artículos 1 a 3 de la mencionada ley ni al apartado 1 del artículo 46 de la Ley 24.557, así como, tampoco, la debida adecuación de las normas locales, no pudiéndose entonces exigir, ante reclamos realizados dentro de dicha jurisdicción, el cumplimiento de los artículos allí contenidos. Por su parte, ante la falta de adhesión, no se detecta la modificación de ninguna ley local que se vincule al derecho del trabajo o al sistema de riesgos del trabajo, lo que determina que las normas de fondo y de procedimiento se mantienen intactas tal como se venían practicando en períodos previos a la sanción de la mencionada ley complementaria. Es el propio art. 129 de la Constitución Nacional el que dice: “La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de Gobierno autónomo con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad. Una ley garantizará los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación. En el marco de lo dispuesto en este artículo, el Congreso de la Nación convocará a los habitantes de la Ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el estatuto organizativo de sus instituciones”. Seguido a ello, el art. 1 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires expone: “La Ciudad de Buenos Aires, conforme al principio federal establecido en la Constitución Nacional, organiza sus instituciones autónomas como democracia participativa y adopta para su gobierno la forma republicana y representativa. Todos los actos de gobierno son públicos. Se suprimen en los actos y documentos oficiales los títulos honoríficos de los funcionarios y cuerpos colegiados. La Ciudad ejerce todo el poder no conferido por la Constitución Nacional al Gobierno Federal”. Es claro que, a nivel normativo y jurisdiccional, La Ley 27.348 requiere para su entera aplicación la adhesión de cada jurisdicción y, en este caso particular, del reconocimiento por parte de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. No siendo el caso, su exigencia dentro del territorio no debe ser considerada; ello, amén del carácter nacional de los Juzgados del Trabajo que no interactúan dentro de la Ciudad de Buenos Aires por una decisión legislativa, sino por una circunstancia organizativa y ante la demora en la puesta en marcha del ahora inminente traspaso a la Justicia del Trabajo de la Ciudad de Buenos Aires.

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LA LEY 27.348 NO DEROGA LA COMPETENCIA MATERIAL NI TERRITORIAL IMPRESA EN LA LEY ORGÁNICA Se anticipó que, de manera previa a la sanción de la Ley 27.348, la justicia regía su competencia territorial fundándose en (Ley 18.345, CABA y 11.653, Provincia de Bs. As.), precisamente, en su (art. 24, Ley 18.345 y art. 3, Ley 11.653), que dice: (art. 24 Ley 18.345: “En las causas entre trabajadores y empleadores será competente, a elección del demandante, el juez del lugar del trabajo, el del lugar de celebración del contrato, o el del domicilio del demandado…”). (Art. 3 Ley 11.653: “Cuando la demanda sea iniciada por el trabajador podrá entablarse indistintamente: a) Ante el Tribunal del lugar del domicilio del demandado. b) Ante el Tribunal del lugar de prestación del trabajo. c) Ante el Tribunal del lugar de celebración del contrato de trabajo…”)(6). Haciendo una lectura sencilla de la nueva norma, se puede apreciar que exige ciertas consignas procesales al determinar la competencia territorial, pero no deroga las consignadas en las leyes netamente procedimentales que se citaron en el párrafo anterior. En principio, podría interpretarse que, al no eliminarlas, se admitiría la posibilidad de compartir el criterio, permitiéndole al trabajador obtener una mayor cantidad de opciones de elección de la competencia territorial, ya que no serían únicamente las tres opciones enumeradas anteriormente, sino que también se agregaría la opción dispuesta por la Ley 27.348 del domicilio del trabajador(7). Admitiéndose la interpretación formulada, no se reduciría la competencia territorial como pretende la nueva ley, sino que se ampliaría, dejando que el trabajador pueda optar basándose en diferentes cualidades, tales como: comodidad, acceso a la justicia, tipos de procesos, criterios jurisprudenciales, intereses, etc., elementos que son necesariamente evaluados por las partes cuando tienen la alternativa de iniciar un proceso judicial o de contestar una demanda en diversos procesos o fueros. El trabajador, en cualquier tipo de relación de trabajo, e incluyo a las ART como vinculantes, es el sujeto con mayor debilidad en materia de derechos; no por simple casualidad son beneficiarios de ciertos principios consagrados en la LCT y protegidos por una Ley de Riesgos del Trabajo; de otra manera,

(6) Cada provincia posee una norma de procedimiento laboral diferente, por lo que deberá adaptarse el planteo a cada proceso en particular, siempre que sea conveniente en razón de cada reclamo específico. En este caso, me limito al tratamiento de las leyes procesales de la Justicia Nacional del Trabajo y de la perteneciente a la Provincia de Buenos Aires, atento a sus efectos cotidianos en materia de competencia. (7) Tómese en cuenta que las otras 2 opciones que brinda la nueva norma son similares a 2 de las contenidas en las normas procesales.

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nos hubiéramos mantenido inertes en ciertas épocas donde la esclavitud era un derecho del amo y patrón. El paso del tiempo y ciertas políticas populares permitieron que los trabajadores comenzaran a gozar de ciertos derechos que eran impensados por aquellos entonces, derechos que se mantienen, que se fueron ampliando o mejorando con el correr de los años. Crear nuevos estamentos que disminuyan esas consagraciones iría en contra de los principios y protecciones que se señalaron en un comienzo. Lo mismo sucedería si esas nuevas ordenanzas exigieran la modificación de derechos que ya se encuentran reconocidos, más aún, cuando no se indican los fundamentos que sostienen una alteración ni el por qué no mejorarlos para mayor provecho del empleado. Si durante más de 20 años la competencia territorial se argumentó en leyes netamente procesales no existiendo una discusión reñida al respecto, ¿Cuál sería el justificativo de alterar dicho orden, eliminando una opción y agregando otra diferente si ambas pueden coexistir libremente? El legislador se ensaña con la idea de quitar el domicilio del demandado como opción de competencia por motivos claramente económicos y negociacionales, la mayor cantidad de demandas contra las aseguradoras de riesgos del trabajo se inician en la Justicia Nacional del Trabajo con sede en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, lugar donde la mayoría de ellas cuentan con domicilio legal; ello se debe a una elevada cantidad de ventajas que posee el citado ente judicial en comparación con su paralela de la Provincia de Buenos Aires, entre las que se encuentran: El proceso judicial es más expeditivo y conciliatorio, existen mayor cantidad de entes, son unipersonales a diferencia de la composición tripartita de los Tribunales que generan una mayor dificultad de reunirlos para el dictado de resoluciones o el desarrollo de las audiencias de vista de causa, la jurisprudencia es amplia y considerable, los intereses se calculan siempre a tasa activa, mientras que en Provincia se efectúa bajo la tasa pasiva, entre otros tantos supuestos. Tales ventajas juegan en contra de los intereses superiores, por parte del Estado, conlleva un mayor gasto de mantenimiento del sistema, infraestructura, funcionarios y empleados judiciales, etc., mientras que también desalienta a las aseguradoras demandadas que encuentran en la Justicia Nacional sentencias altamente onerosas y contradictorias, una tasa de interés perjudicial a sus intenciones, etcétera. Si la idea es vaciar la Justicia Nacional de reclamos que podrían iniciarse en la Provincia de Buenos Aires, entonces la solución es más simple de lo pensado y requeriría de un revisionismo de la justicia provincial y un tratamiento igualitario entre ambas. Netamente, provoca un elevado choque de intereses para las altas esferas de poder, que ven con muy buenas condiciones de visibilidad, desviar del ámbito Nacional la mayor cantidad de reclamos, recayendo equitati21

Capítulo VII DEMANDA POR ACCIDENTE DE TRABAJO. INCAPACIDAD ART. 14, INC. 2 B, LEY 24.557 INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 27.348. CÁLCULO DE INCAPACIDAD CONFORME AL ART. 14, INC. 2 B, DE LA LEY 24.557. TIEMPO DE TRABAJO MENOR A UN AÑO. APLICACIÓN DEL ART. 11 DE LA LEY 27.348, QUE MODIFICA ART. 12 DE LA LEY 24.557

1. INTRODUCCIÓN En todos aquellos modelos anteriores en los que se aplicaron las fórmulas dispuestas por los arts. 14 y 15 de la Ley de Riesgos del Trabajo, siempre se logró obtener el valor mensual de ingreso base, empleando el cálculo contenido por la aplicación del artículo 12 de la Ley 24.557, modificado por el artículo 11 de la Ley 27.348, y así: “el promedio mensual de todos los salarios devengados, de conformidad con lo establecido por el artículo 1° del Convenio N° 95 de la OIT, por el trabajador durante el año anterior a la primera manifestación invalidante…”. Con el presente modelo, se ejemplificará el caso de un trabajador que no ha podido cumplir con el primer año dentro del vínculo laboral y que ha sufrido un accidente de trabajo. De dicha manera, será inutilizable el cálculo antes dispuesto y se deberá emplear, siguiendo con el texto del artículo de referencia, “el promedio mensual de todos los salarios devengados…, por el trabajador…, en el tiempo de prestación de servicio…”.

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Con la fórmula que preveía el sustituido artículo 12 de la Ley 24.557, era posible obtener resultados más precisos y en algunas situaciones hasta mejores que con la previsión actual, ya que aquel que tenía una antigüedad igual o mayor a un año debía sumar los salarios que había percibido durante el año previo a la primera manifestación invalidante y, al resultado, dividirlo por la cantidad de días que ese año preliminar representaba (365 días en años normales, 366 en años bisiestos). De tal manera, se obtenía el ingreso base que se identifica como el valor salarial diario, y que al multiplicarlo por 30,4 (365/12) daba un monto salarial mensual que conceptualizaba el valor mensual de ingreso base, valor de necesaria obtención para el cálculo indemnizatorio de los artículos 14 y 15 de la Ley 24.557. La nueva fórmula dispuesta por el artículo 11 de la Ley 27.348, sin embargo, al eliminar la ecuación previa de obtención del ingreso base (valor diario) y someterse directamente al promedio de los salarios mensuales percibidos para obtener el valor mensual de ingreso base, desechó la posibilidad de que se contabilicen también los días de trabajo dentro del mes en el que ocurrió el accidente, perjudicando de tal modo la valoración en casos como los que se tratarán a continuación, donde el trabajador tuvo una contingencia laboral, por ejemplo, a los 4 meses y 10 días de haber ingresado a la actividad laboral. Con el presente ejemplo, lo expuesto en el párrafo anterior quedará evidenciado. Establézcase que el trabajador, durante los 4 meses de trabajo, obtuvo los siguientes ingresos: 1er. mes, $11.000; 2° mes, $15.000; 3er. mes, $11.000, y 4° mes, $13.000; mientras que los 10 días del 5° mes, efectivamente trabajados y previos al accidente, percibió una suma de $5.000. Aplicando la fórmula dispuesta por el artículo 11 de la Ley 27.348, solamente, se considerarán los 4 meses previos al accidente, obteniendo una suma total de $50.000, que, al dividirla por dichos 4 meses, arroja un VMIB de $12.500 (el promedio mensual de todos los salarios devengados en el tiempo de prestación de servicios). Ahora bien, si, al mismo ejemplo, le aplicamos la fórmula derogada y contenida por el artículo 12 de la Ley 24.557, se diría que: el trabajador ejerció actividades por 132 días (4 meses y 10 días) y que, durante tal período, percibió $55.000. Al dividir $55.000 por los 132 días, obtenemos un valor diario de $416,66 que, al ser multiplicado por 30,4 días, nos otorga un VMIB de $12.666,66, valor que supera al monto obtenido con el nuevo formato. Seguramente, existirán casos en que la nueva fórmula otorgará mayores ventajas; pero, si consideramos que, si bien en ambos criterios se aplicará el incremento mensual brindado por el coeficiente RIPTE, también, la nueva disposición incorpora intereses mensuales (art. 11 de la Ley 27.348) que, posiblemente, hagan que se revierta la condición dispuesta en el ejemplo 94

Cap. VII: Accidente con incapacidad art. 14, inc. 2B, LRT

anterior; ello, siempre dependiendo de muchos factores, entre ellos, el porcentaje de interés y el aumento salarial por paritarias. Independientemente del ejercicio practicado, que podrá servir en cada caso puntual para plantear el perjuicio que la nueva fórmula genera para el trabajador, siempre y cuando lo expuesto así ocurra, a continuación, se empleará un modelo que pretenderá estudiar y valorizar un caso similar al tratado, donde un accidente ocurrido con posterioridad a la sanción de la nueva Ley 27.348, pero previo al año de trabajo, será valorizado conforme a los nuevos criterios practicados de acuerdo al artículo 11 de la Ley 27.348.

2. PROMUEVE DEMANDA POR ACCIDENTE DE TRABAJO Sr. Juez de Trabajo: Dr. …., abogado, inscripto al T° …, F° … del C.P.A.C.F, en calidad de apoderado del Sr. …., constituyendo domicilio en la calle … N° …., y electrónico en … (…), a V.S., respetuosamente me presento y digo: I. PERSONERÍA Como lo acredito con el acta de poder que acompaño, el Sr….., argentino, DNI …., con domicilio real en la calle …. Nº …. de la Localidad y Partido de …., Provincia de Buenos Aires, me ha conferido mandato suficiente para actuar en su nombre y representación. II. OBJETO Que vengo por el presente a promover formal Demanda contra …., con domicilio en la calle … N° …, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CP …), por la suma de pesos que surge del punto liquidación y en concepto de indemnización por Accidente de Trabajo, o lo que en más o en menos corresponda, con más sus intereses a tasa activa, calculados desde el momento en que se ocasionó el accidente a describirse, con más sus respectivos costos y costas, fundado en las consideraciones de hecho y derecho que paso a exponer.

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Capítulo VIII DEMANDA POR ACCIDENTE DE TRABAJO. TIEMPO DE TRABAJO MENOR A UN AÑO PLANTEO DE INCONSTITUCIONALIDADES. CÁLCULO DE INCAPACIDAD CONFORME JURISPRUDENCIA DEL FALLO MÉNDEZ

1. INTRODUCCIÓN Se ha analizado en anteriores modelos de demanda la aplicación del precedente “Méndez” tanto en accidentes de trabajo con daños reconocidos por la Ley 24.557, como en infortunios que produjeron perjuicios extrasistemáticos; ello, a los efectos de calcular sobre sus bases y su fórmula una indemnización mejorada y más abarcativa que la contenida en la norma previamente citada. También, se ha emitido un ejemplo de demanda donde se calculaba la indemnización correspondiente a un trabajador que había desarrollado actividades laborales bajo relación de dependencia del empleador asegurado por un período menor a 1 año, bajo los criterios propios de la LRT, situación que requería de un análisis separado, ya que era imposible obtener un resultado si se pretendía contabilizar todos los salarios devengados por el trabajador durante el año previo a la primera manifestación invalidante, dado que dicha condición necesaria no se cumplía. En el caso traído a colación, conforme los dichos del párrafo anterior, las variables de cálculo no resultaron ser tan diferenciadas después de todo; solo se procedió a establecerse el promedio salarial mensual percibido por el trabajador durante el tiempo de servicio y, sin entrar en mayores dis165

MOLINARO: DEMANDAS POR ACCIDENTES DE TRABAJO

cusiones, se obtuvo un resultado aproximado a las pretensiones del actor, siempre, bajo las formalidades que la ley preveía. Sin embargo, diferente será el caso al pretender calcular la indemnización de acuerdo al fallo “Méndez”, continuando el supuesto de un trabajador que realizó tareas laboral por un plazo menor a 1 año antes de ocurrir el infortunio. Conforme se valorará, se deberá adaptar la fórmula empleada por la citada jurisprudencia, atento a que, en un supuesto como el que se presentará a continuación, no se podrá valorizar correctamente la base salarial de acuerdo a sus criterios para poder obtener el resultado esperado. Al introducirnos en un ejemplo determinado, y así comprender con precisiones lo antedicho, en donde el accidentado trabajó durante 4 meses y 10 días antes de sufrir la contingencia laboral y percibió el 1er. mes, $11.000; el 2°, $15.000; el 3er. mes, $11.000; el 4°, $13.000, y por los 10 días del 5° mes efectivamente trabajados, una suma de $5.000, se dirá que la fórmula C = a x (1 – Vn) x 1 / i x % de incapacidad no será alterada, sino que solamente lo hará uno de sus componentes, la variable (a). Tal como se explicó en modelos anteriores, (a) = la suma total de los salarios devengados x (60 / edad del trabajador). En aquella oportunidad, la suma total de los salarios devengados representaba a los 12 meses + aguinaldo (1 año previo a la primera manifestación invalidante). Hoy, con el presente ejemplo, si se pretendiera tratar el cálculo conforme se explicó previamente, se obtendría un resultado muy por debajo del que corresponde, entrando así en una desigualdad matemática. Ello se debe a que, si solamente se tuvieran en cuenta el total de los salarios devengados, se contabilizarían únicamente 4 meses y 10 días, provocando un desequilibrio entre trabajadores que adquieren una misma categoría, sufrieron el mismo daño, pero, por una circunstancia de antigüedad laboral, no percibirían similar indemnización, situación que no debe ser validada. Ante ello es que la forma de calcular la variable (a) debe ser modificada y quedar de la siguiente manera: (a) = el salario mensual promedio, (que se obtiene sumando los salarios percibidos, dividirlos por la cantidad de días de trabajo y a su resultado multiplicarlo por 30,4) x (60 / edad del trabajador) x 13. Si bien el trabajador no ha ejercido labores durante el plazo requerido de 1 año y así resulta imposible contabilizar los salarios totales devengados durante el año previo a la primera manifestación invalidante, también es cierto que el hecho de no haberlo conseguido fue producto de una contingencia de trabajo y, por tal cuestión, corresponde que se considere la multiplicación por 13 (12 meses + aguinaldo). El trabajador se vio forzado a abandonar su actividad laboral; no fue parte de su decisión ni de la voluntad bilateral entre este y su empleador, por lo que la interrupción solo debe 166

Cap. VIII: Accidente. Tiempo de trabajo menor a un año

darse para el cálculo del promedio salarial mensual y no limitarse el lapso de tiempo considerado normativamente. Además, tal como se analizará en el modelo, el cálculo que arroja el fallo “Méndez”, no solo establece una indemnización por daño f ísico, sino, también, por lucro cesante, pudiendo ingresar lo expuesto en el párrafo previo dentro de dicho rubro; ya que, como se verá, la limitación de continuar prestando tareas a causa de un infortunio laboral generó en el trabajador el impedimento de continuar percibiendo ganancias, más allá de recibir o no el art. 208 de la LCT. La suma de los valores referidos oportunamente emite un total de $55.000, que dividido por la cantidad de 132 días de trabajo (4 meses y 10 días), emite un valor diario de $416,66, que al ser multiplicado por 30,4 (promedio de días mensuales), surge el salario promedio mensual de $12.666,46. Luego, al valor obtenido, se lo multiplica por el coeficiente 2,608, el cual surge de dividir 60 / 23 (edad del trabajador), y más tarde por 13, que, como se ha expuesto, resulta ser el número que surge de sumar 12 meses + aguinaldo. De tal manera, se establece que la variable (a) = $429.937,65. Ahora, es necesario resolver la ecuación Vn = 1 / (1 + i)n, donde i = tasa de interés anual prevista en el fallo que equivale a un 4%, y n = es la previsibilidad de vida útil del ser humano que, a partir del precedente empleado, se elevó a 75 años – edad del trabajador al momento del accidente. De tal manera, Vn = 1 / (1 + 0,04)52, lo que determina entonces que Vn = 0,1302. Con los cálculos internos deducidos, solo resta obtener el resultado final y así: C = $429.937,65 x (1 – 0,1302) x 1 / 0,04 x 0,3928; C = $3.672.284,92. Habiéndose resuelto parcialmente la problemática planteada, es necesario traducirla a través del siguiente modelo de demanda, practicando un caso similar a los efectos de brindar una respuesta desarrollada y fundada, y así complementarla con otros planteos que requerirán formularse para su correcta presentación.

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MOLINARO: DEMANDAS POR ACCIDENTES DE TRABAJO

2. PROMUEVE DEMANDA POR ACCIDENTE DE TRABAJO. INTERPONE ACCIÓN CIVIL Sr. Juez de Trabajo: Dr. …., Abogado, inscripto al T° …, F° … del C.P.A.C.F, en calidad de apoderado del Sr. …., constituyendo domicilio en la calle … N° …., y electrónico en … (…), a V.S. respetuosamente me presento y digo: I. PERSONERÍA Como lo acredito con el acta de poder que acompaño, el Sr….., argentino, DNI …., con domicilio real en la calle …. Nº …. de la Localidad y Partido de …., Provincia de Buenos Aires, me ha conferido mandato suficiente para actuar en su nombre y representación. II. OBJETO Que vengo, por el presente, a promover formal Demanda contra …., con domicilio en la calle … N° …, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CP …), por la suma de pesos que surge del punto liquidación y en concepto de indemnización por Accidente de Trabajo, o lo que en más o en menos corresponda, con más sus intereses a tasa activa, calculados desde el momento en que se ocasionó el accidente a describirse, con más sus respectivos costos y costas, fundado en las consideraciones de hecho y derecho que paso a exponer. III. ACREDITA CUMPLIMIENTO DE INSTANCIA OBLIGATORIA(1)

(1) SECLO: Solo se incorporará el presente punto en el supuesto de accidente previo a la sanción de la Ley 27.348 y siempre que se haya podido entablar tal instancia, ya que, como se aprecia en modelos previos, luego de la publicación de la nueva norma el SECLO dejó de ser el ámbito conciliatorio administrativo para los reclamos contra las ART, salvo por el supuesto de reclamos directos contra el empleador ante vínculos laborales clandestinos. En este caso puntual, vamos a suponer que no se logró abordar tal instancia, ya que fue un accidente generado con posterioridad a la sanción de la norma en juego. COMISIONES MÉDICAS: Al igual que lo transcripto en el párrafo anterior, solo se completará el presente punto en el caso de dar estricto cumplimiento con los arts. 1 y 2 de la Ley 27.348, circunstancia que no ocurre con el modelo que se formula a título de ejemplo.

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Cap. VIII: Accidente. Tiempo de trabajo menor a un año

IV. COMPETENCIA. INCONSTITUCIONALIDAD DE ARTS. 1º Y 2º, LEY 27.348 Que, de acuerdo a lo que se desprende de la primera planilla de alta médica expedida por la demandada, documento que en copia simple se acompaña con la presente, y del relato de los hechos que a continuación se practicará, el actor ha sufrido un accidente de trabajo en fecha 22 de marzo del 2017, por lo que sería absurdo discutirse la competencia material, cuando es la propia demandada la que reconoce la existencia de un infortunio laboral y, por ende, la aplicación de la Ley de Riesgos de Trabajo, por lo pronto, en cuanto a las obligaciones que ella implora y así, la participación del fuero del trabajo para que resuelva el conflicto que se enmarcará a continuación. Sin perjuicio de ello y a título subsidiario ante el hipotético planteo de la demandada de pretender incluir a la justicia civil en un reclamo netamente laboral, ello, por las mismas excusas que comúnmente se practican ante ciertos puntos indemnizatorios que exceden lo contenido por la LRT, amén de que posteriormente se tratará la inconstitucionalidad de los arts. 4 y 17.2 de la Ley 26.773, vengo a manifestar que la propia jurisprudencia ha desechado tales posturas declarando la entera competencia del fuero del trabajo para entender en aquellas demandas donde se involucran peticiones vinculadas a contingencias laborales, independientemente de ciertos reclamos que excedan el ámbito contenido por la LRT que, también, deberán ser tratadas por el magistrado interviniente de dicha materia del derecho que resulta ser el juez natural. Es claro que me remito a los casos “Aquino” y “Arostegui”, que serán debidamente analizados cuando se exponga en forma la inconstitucionalidad de los artículos referidos. Ahora bien, la discusión principal recaerá en la competencia territorial; ello, en consonancia con las nuevas disposiciones de la Ley 27.348, que modifican el criterio comúnmente utilizado de la triple opción ante los reclamos propios de las relaciones de trabajo (Ley 18.345, en CABA y 11.653, en Provincia de Bs. As.). De manera previa a la nueva normativa, no existiendo en las viejas 24.557 y 26.773 un criterio indicativo de competencia territorial, los jueces admitían esa triple opción contenida en las normas procesales laborales. Ante el inminente pedido de inconstitucionalidad de la Ley 27.348, que se efectuará al finalizar las exposiciones en el presente punto, y así de la participación de las comisiones médicas jurisdiccionales como órgano administrativo de evaluación previa y de carácter obligatorio y excluyente, considero oportuno, también, hacerlo sobre las estipulaciones que realiza la ley citada en sus artículos 1 y 2, cuando trata la competencia territorial de

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MOLINARO: DEMANDAS POR ACCIDENTES DE TRABAJO

dichas comisiones y su respeto posterior cuando deba intervenir la justicia ante el desacuerdo del trabajador. Para introducirnos en el contexto literal de la norma, encuentro de vital importancia transcribir la parte pertinente de los arts. 1 y 2 de la Ley 27.348: Art. 1: “…Será competente la comisión médica jurisdiccional correspondiente al domicilio del trabajador, al lugar de efectiva prestación de servicios por el trabajador o, en su defecto, al domicilio donde habitualmente aquel se reporta, a opción del trabajador y su resolución agotará la instancia administrativa…”. Art. 2: “…El trabajador tendrá opción de interponer recurso contra lo dispuesto por la comisión médica jurisdiccional ante la justicia ordinaria del fuero laboral de la jurisdicción provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda al domicilio de la comisión médica que intervino…”. FALTA DE ADHESIÓN A LA LEY 27.348(2) Al margen de que la Ley 27.348 es una norma de alcance nacional, su artículo 4º establece: “Invítase a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir al presente Título. La adhesión precedentemente referida, importará la delegación expresa a la jurisdicción administrativa nacional de la totalidad de las competencias necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 1°, 2° y 3° del presente y en el aparta-

(2) Solo para aquellas provincias que aún no se han adherido y se pretende iniciar la acción conforme art. 24 Ley 18.345, esto es a través de la Justicia Nacional del Trabajo. Este planteo, dentro de la disputa por la competencia territorial y por una cuestión de distancias, será fundado, principalmente, por aquellos letrados que pretendan evitar iniciar el reclamo dentro de la Provincia de Buenos Aires y que aprecien que, por una cuestión de competencia territorial, el reclamo pueda accionarse en los departamentos judiciales más cercanos a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (zonas Sur, Norte y Oeste del Conurbano bonaerense); quizá, a los abogados de otras jurisdicciones más lejanas o de distintas provincias no les convenga. Ello siempre valorándose que recientemente se adhirió la Provincia de Buenos Aires y que podrían existir ciertas maniobras a los efectos de obtener su declaración de inconstitucional. Igualmente, habría que interpretarse si aquellos accidentes ocurridos con posterioridad a la sanción de la Ley 27.348, pero con anterioridad a su adhesión por parte de la provincia señalada o cualquier otra que así también lo haya hecho, podrían ser alcanzados por el presente fundamento. Ahora bien, sí servirá para aquellas provincias como fundamento de la inaplicabilidad de la ley, tal como lo veremos más adelante cuando se plantee tal circunstancia puntual.

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Cap. VIII: Accidente. Tiempo de trabajo menor a un año

do 1 del artículo 46 de la ley 24.557 y sus modificatorias, así como la debida adecuación, por parte de los Estados provinciales adherentes, de la normativa local que resulte necesaria”. Tal precepto, al proponer la invitación a las provincias a adherirse, establece que, si bien es una norma que se aplica a nivel nacional, requiere la aprobación de cada una de estas para la intervención de la Nación en sus territorios, con fundamento en la aplicación del nuevo régimen de riesgos del trabajo a través de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo y así, de las comisiones médicas jurisdiccionales. Sin la aceptación de alguna de las provincias, sobre ellas, no se podrán aplicar los arts. 1 a 3 de la Ley 27.348 y, con tales, la esencia de la normativa. La Provincia de …… es una de las tantas jurisdicciones que no se han adherido aún a la nueva ley y, ante esto, la exigencia prevista en ella no se aplica en su territorio. De tal manera, no encontrándose aplicable la Ley 27.348, mantiene su vigencia la Ley 24.557, con el único complemento aportado por la Ley 26.773 y, con estas, el sistema procesal y de fondo que hasta el momento se utilizan sin ningún tipo de resentimiento. Ante lo expuesto, la competencia material podría mantenerse discutida a tenor de lo señalado en un comienzo (ello, a pesar de que la nueva norma indica la atracción total al fuero laboral), pero no ocurriría lo previsto con la competencia territorial donde solo sería tenida en cuenta la indicada por las leyes 18.345 (CABA) y 11.653 (Provincia de Bs. As.)(3) y así, V.S. sería ampliamente competente en cuanto a lo material, por tratarse de un reclamo absorbido por el fuero laboral, y territorial, por la opción utilizada por el actor de iniciar la acción conforme la competencia del domicilio del demandado. Por su parte, manteniendo la teoría empleada en los párrafos que anteceden, al no adherirse la provincia a la nueva Ley 27.348, tampoco, fueron creadas la mayoría de las comisiones médicas jurisdiccionales, tal como lo indica y propone la Resolución 298/2017 de la SRT y así, por ejemplo, si siguiéramos los lineamientos de la nueva norma en cuanto a la competencia territorial de las comisiones, podría llegar a corresponder a aquellas ubicadas en la localidad de Lomas de Zamora(4); ello, a raíz de que resulta ser el lugar donde se halla domiciliado el trabajador y donde presta servicios

(3) Dependerá de la Ley procesal laboral que se aplique en cada provincia no adherida a la Ley 27.348. (4) Por nombrar una localidad que no cuenta aún con comisiones médicas jurisdiccionales. Tener presente que este fundamento aún continúa sirviendo a pesar de la adhesión de la Provincia de Buenos Aires. Habrá que ver cómo seguirán los sucesos en el futuro con los planteos de inconstitucionalidad que se fueron desarrollando y que continuarán haciéndolo.

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para su empleador. El tema particular es que dicho partido no cuenta aún con las mismas, situación que, por más que se quisiera, resultaría imposible adaptarse a la nueva normativa legal. Ante lo relatado, solo se perseguirían dos finalidades: el desafuero del trabajador impidiéndosele el acceso a un justo reclamo o, acudir a las medidas resolutivas que se venían empleado con anterioridad a su sanción. A una solución similar, arribó la Sala VI de la Cámara de Apelaciones del fuero del Trabajo en los autos “MARTÍNEZ, CLAUDIA ROSANA C/ PROVINCIA ART S.A. S/ACCIDENTE” de fecha 31/05/17, donde se expuso: “…Que, más allá de la posición que corresponda adoptar acerca de los diferentes aspectos que regula la ley 27.348, lo cierto es que como bien lo señala el Sr. Fiscal, en el presente caso, de acuerdo a lo invocado al inicio, todas las facetas a las que alude el art. 2º de la ley citada, se configurarían en la Provincia de Buenos Aires, y lo cierto es que, este Estado local, aún no ha emitido la adhesión que exige el artículo 4 de la ya mencionada ley, ni se habrían habilitado las Comisiones Médicas jurisdiccionales, en los términos del artículo 38 de la Resolución 298/2017 de la S.R.T. Que, tal circunstancia implica que no podría imponerse al actor un diseño de acceso a la jurisdicción con una competencia que presupone la vigencia de las referidas comisiones. Que, en este marco, no se encuentra desplazado el artículo 24 de la L.O., por lo que, al menos en el presente caso, y ante la denuncia del domicilio de la demandada en esta Ciudad, corresponde revocar lo resuelto en grado, y declarar la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo…”. Similar atajo aplicó la Sala IV en autos “VERÓN, JOSÉ ANTONIO C/ OMINT ART S.A. S/ ACCIDENTE” fallo de fecha 30/08/17. Por más que el actor coloque su pleno consentimiento al servicio del nuevo sistema, es notorio que tampoco obtendría una solución agradable y en total sintonía con las disposiciones exigidas por el Congreso. El espíritu propio de la ley se ve alterado ante la desobediencia propia de las provincias por la falta de adhesión antedicha y su desacato a la orden impuesta por la resolución de la SRT, al no brindar las estructuras idóneas para desarrollarse plenamente. FALTA DE ADHESIÓN A LA LEY 27.348 POR PARTE DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES Continuando con la transcripción del art. 4° de la Ley 27.348, que en el punto anterior se realizó, nótese que la norma citada invita, también, a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherirse a su texto e implicancia. Al día de la fecha, la adhesión por parte de la expuesta jurisdicción no fue efectuada ni siquiera tratada en su legislatura, por lo que la aplicabilidad de la Ley 27.348 dentro de su territorio no debería ser exigida. 172

Cap. VIII: Accidente. Tiempo de trabajo menor a un año

Sin embargo, como dentro de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires actúa la Justicia Nacional del Trabajo, y tratándose la Ley 27.348 de una norma de carácter nacional, se entiende de manera equivocada que la aplicación de su texto dentro del territorio adquiere una obligatoriedad, situación que se encontraría vedada entonces cuando se obtenga la independencia de la Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y sea esta quien contenga la exigencia de tratar reclamos de tipo laboral. Esto deja de manifiesto que la Ley 27.348 se aplica dentro de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, únicamente, porque es la Justicia Nacional del Trabajo la que resuelve contiendas del tipo laboral y no la Justicia del propio departamento judicial, siendo entonces demasiado pobre la excusa por la que se pretende en la Justicia Nacional exigir su cumplimiento estricto. Resumiendo lo antedicho, no habiéndose adherido la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a la Ley 27.348, no se delegó a la jurisdicción administrativa nacional la totalidad de las competencias necesarias para dar cumplimiento a los establecido en los artículos 1 a 3 de la mencionada ley ni al apartado 1 del artículo 46 de la Ley 24.557, así como, tampoco, la debida adecuación de las normas locales, no pudiéndose entonces exigir, ante reclamos realizados dentro de dicha jurisdicción, el cumplimiento de los artículos allí contenidos. Por su parte, ante la falta de adhesión, no se detecta la modificación de ninguna ley local que se vincule al derecho del trabajo o al sistema de riesgos del trabajo, lo que determina que las normas de fondo y de procedimiento se mantienen intactas, tal como se venían practicando en períodos previos a la sanción de la mencionada ley complementaria. Es el propio art. 129 de la Constitución Nacional el que dice: “La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de Gobierno autónomo con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad. Una ley garantizará los intereses del Estado nacional mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación. En el marco de lo dispuesto en este artículo, el Congreso de la Nación convocará a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el estatuto organizativo de sus instituciones”. Seguido a ello, el art. 1 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires expone: “La Ciudad de Buenos Aires, conforme al principio federal establecido en la Constitución Nacional, organiza sus instituciones autónomas como democracia participativa y adopta para su gobierno la forma republicana y representativa. Todos los actos de gobierno son públicos. Se suprimen en los actos y documentos oficiales los títulos honoríficos de los funcionarios y cuerpos colegiados. La Ciudad ejerce todo el poder no conferido por la Constitución Nacional al Gobierno Federal”. 173

Capítulo IX DEMANDA POR ACCIDENTE IN ITINERE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 27.348. CÁLCULO DE INCAPACIDAD CONFORME ART. 14, INC. 2 B, DE LA LEY 24.557

1. INTRODUCCIÓN Una de las coberturas que no habían sido ejemplificadas hasta el momento es aquella comprendida por el artículo 6 de la Ley 24.557 cuando habla de: “1. Se considera accidente de trabajo a todo acontecimiento súbito y violento ocurrido… en el trayecto entre el domicilio del trabajador y el lugar de trabajo, siempre y cuando el damnificado no hubiere interrumpido o alterado dicho trayecto por causas ajenas al trabajo…”. Se evaluará que omite incluir el citado artículo al trayecto de regreso entre el lugar de trabajo hasta el domicilio del trabajador, cuestión que podría interpretarse como subsanada al hablarse de las excepciones y requisitos que prevé la normativa para alterar dicho recorrido por circunstancias ocasionales, tal como lo refleja al continuar diciendo, “… “El trabajador podrá declarar por escrito ante el empleador, y éste dentro de las setenta y dos (72) horas ante el asegurador, que el itinere se modifica por razones de estudio, concurrencia a otro empleo o atención de familiar directo enfermo y no conviviente, debiendo presentar el pertinente certificado a requerimiento del empleador dentro de los tres (3) días hábiles de requerido.”. Sin pretender introducir una opinión crítica al respecto de la practicidad del artículo referido, más aún, cuando habla de la modificación del itinere y los absurdos requisitos documentales y temporales que dispone, queda claro que la Ley de Riesgos del Trabajo brinda una cobertura de con249

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tingencias laborales amplia, no así con los daños que generan aquellas, ya sea por los accidentes que se produzcan por el hecho u ocasión del trabajo, por las enfermedades profesionales y por los accidentes in itinere. Para este tipo de infortunios, se van a reclamar todos aquellos rubros que corresponden, también, en casos de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, salvo por el adicional que dispone el artículo 3 de la Ley 26.773, que expresamente indica en qué casos puntuales será aplicable excluyendo los infortunios aquí tratados, y así lo prevé: “Cuando el daño se produzca en el lugar de trabajo o lo sufra el dependiente mientras se encuentre a disposición del empleador…”. Los accidentes in itinere suelen ser casos de elevada complejidad demostrativa y de complicada atribución de responsabilidad a las ART; lo expuesto se evidencia en las contestaciones de demanda cuando las aseguradoras aluden al reconocimiento de los daños, pero desentienden su responsabilidad en el accidente que los provocó, generalmente, aludiendo al incumplimiento por parte del trabajador del propio artículo 6 sin acudir a los permisos para desviarse del trayecto, o a la responsabilidad del tercero que provocó el accidente, a la falta de cobertura en el momento del infortunio o, finalmente, a la falta de nexo causal entre el accidente denunciado y los daños que padece el damnificado, entre otros supuestos. Lo importante es que, previendo lo anteriormente expuesto, el abogado que representa al trabajador sea expeditivo a la hora de relatar los hechos y evalúe la prueba que debe aportar para así lograr vincular al daño generado con el infortunio, como así, también, evidenciar el completo acogimiento a la norma, de tal manera, que se sobreentienda la entera responsabilidad de la ART más allá de la mecánica del accidente. Esto no impedirá que la aseguradora conteste la demanda planteando excepciones en busca de su liberación de responsabilidad, ni que cite a terceros para desviar la atención, pero generará un acorralamiento que beneficiará al trabajador al limitarle las opciones al Juez de la causa. En el modelo de demanda que a continuación se brinda, adquieren una importante relevancia los fundamentos que se exponen para declarar la inconstitucionalidad de la Ley 27.348, la liquidación que se practica y una situación especial en relación con la competencia territorial, principalmente, a causa de la actividad que efectúa el trabajador. Además, asume relevancia el cambio de aseguradora efectuado por el empleador durante el tratamiento del trabajador, que se ve inmerso en una problemática ajena y que dicha situación será de importancia conforme se verá en el modelo de contestación a la presente.

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Cap. IX: ACCIDENTE IN ITINERE

2. PROMUEVE DEMANDA POR ACCIDENTE DE TRABAJO Sr. Juez de Trabajo: Dr. …., Abogado, inscripto al T° …, F° … del C.P.A.C.F, en calidad de apoderado del Sr. …., constituyendo domicilio en la calle … N° …., y electrónico en … (…), a V.S., respetuosamente me presento y digo: I. PERSONERÍA Como lo acredito con el acta de poder que acompaño, el Sr….., argentino, DNI …., con domicilio real en la calle …. Nº …. de la Localidad y Partido de …., Provincia de Buenos Aires, me ha conferido mandato suficiente para actuar en su nombre y representación. II. OBJETO Que vengo por el presente a promover formal Demanda contra …., con domicilio en la calle … N° …, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CP …), por la suma de pesos que surge del punto liquidación y en concepto de indemnización por Accidente de Trabajo (accidente in itinere), o lo que en más o en menos corresponda, con más sus intereses a tasa activa, calculados desde el momento en que se ocasionó el accidente a describirse, con más sus respectivos costos y costas, fundado en las consideraciones de hecho y derecho que paso a exponer. III. ACREDITA CUMPLIMIENTO DE INSTANCIA OBLIGATORIA(1) IV. COMPETENCIA. INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 1º y 2º, LEY 27.348 Que, de acuerdo a lo que se desprende de la primera planilla de alta médica expedida por la demandada, documento que en copia simple se acompaña con la presente y del relato de los hechos que a continuación se practicará, el actor ha sufrido un accidente in itinere en fecha 3 de mayo

(1) En este caso puntual, no cumpliéndose con la instancia administrativa previa ni pudiendo abordar el reclamo ante el SECLO, ya que se encuentra vedado tal derecho, el presente punto no será incorporado al modelo de demanda, siendo, quizá, recomendable efectuar una aclaración al respecto.

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del 2017, por lo que sería absurdo discutir la competencia material, cuando es la propia demandada la que reconoce la existencia de una contingencia laboral, en los términos del art. 6 de la Ley 24.557 y, por ende, la aplicación de la Ley de Riesgos de Trabajo y así, la participación del fuero del trabajo para que resuelva el conflicto que se enmarcará a continuación. Sin perjuicio de ello y a título subsidiario ante el hipotético planteo de la demandada de pretender incluir a la justicia civil en un reclamo netamente laboral; ello, por las mismas excusas que comúnmente se practican ante ciertos puntos indemnizatorios que exceden lo contenido por la LRT, amén de que posteriormente se tratará la inconstitucionalidad de los arts. 4 y 17.2 de la Ley 26.773, vengo a manifestar que la propia jurisprudencia ha desechado tales posturas declarando la entera competencia del fuero del trabajo para entender en aquellas demandas donde se involucran peticiones vinculadas a contingencias laborales, independientemente de ciertos reclamos que excedan el ámbito contenido por la LRT que, también, deberán ser tratadas por el magistrado interviniente de dicha materia del derecho que resulta ser el Juez natural. Es claro que me remito a los casos “Aquino” y “Arostegui”, que serán debidamente analizados cuando se exponga en forma la inconstitucionalidad de los artículos referidos. Ahora bien, la discusión principal recaerá en la competencia territorial, en consonancia con las nuevas disposiciones de la Ley 27.348 que modifican el criterio comúnmente utilizado de la triple opción ante los reclamos propios de las relaciones de trabajo (leyes 18.345 en CABA y 11.653, en provincia de Bs. As.). De manera previa a la nueva normativa, no existiendo en las viejas normas 24.557 y 26.773 un criterio indicativo de competencia territorial, los jueces admitían esa triple opción contenida en las normas procesales laborales. Ante el inminente pedido de inconstitucionalidad de la Ley 27.348, que se efectuará al finalizar las exposiciones en el presente punto y así, de la participación de las comisiones médicas jurisdiccionales como órgano administrativo de evaluación previa, de carácter obligatorio y excluyente, considero oportuno, también, hacerlo sobre las estipulaciones que realiza la ley citada en sus artículos 1 y 2, cuando trata la competencia territorial de dichas comisiones y su respeto posterior cuando deba intervenir la justicia ante el desacuerdo del trabajador. Para introducirnos en el contexto literal de la norma, encuentro de vital importancia transcribir la parte pertinente de los arts. 1 y 2 de la Ley 27.348: Art. 1: “…Será competente la comisión médica jurisdiccional correspondiente al domicilio del trabajador, al lugar de efectiva prestación de servicios por el trabajador o, en su defecto, al domicilio donde habitualmente 252

Capítulo X DEMANDA POR ACCIDENTE DE TRABAJO (ENFERMEDAD PROFESIONAL EXTRASISTÉMICA). INCAPACIDAD ART. 15 LEY 24.557. PRESCRIPCIÓN APLICACIÓN DE LEY ESPECIAL (LRT). PLANTEO DE INCONSTITUCIONALIDADES. CÁLCULO DE INCAPACIDAD CONFORME ART. 15 DE LA LEY 24.557. INCONSTITUCIONALIDAD DE ART. 12 DE LA LEY 24.557, MODIFICADO POR ART. 11 DE LA LEY 27.348. INICIO DE DEMANDA EN PROVINCIA ADHERIDA A LA LEY 27.348. PRESCRIPCIÓN

1. INTRODUCCIÓN Utilizando las bases de un modelo ya desarrollado, precisamente el modelo del Capítulo IV, se busca, en esta oportunidad, alterar su contenido para tratar dos circunstancias muy comunes junto a una, un tanto más extraña o poco habitual. Por un lado, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos más discutidos de la Ley 27.348, como se viene realizando en los últimos modelos, pero con un adicional, la solicitud de inconstitucionalidad de la norma provincial que impone la adhesión de aquel territorio a la ley nacional antes referida, a los efectos de poder entablar la demanda directamente ante sus

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juzgados o tribunales provinciales sin transitar la instancia administrativa previa, obligatoria y excluyente. Como ya se ha tratado, solo algunas provincias se han adherido a la nueva normativa exigiendo a sus ciudadanos el sometimiento a aquella al momento de reclamar por alguna contingencia laboral. En el presente caso se abordará una demanda que pretende ser iniciada ante los tribunales laborales con competencia en la Provincia de Buenos Aires, evitando la vía administrativa, y así la oposición a la reciente Ley Provincial 14.997 promulgada el 8 de enero de 2018. Por otro lado, la declaración de inconstitucionalidad del artículo 12, de la Ley 24.557, modificado por el artículo 11 de la Ley 27.348, ante la existencia de una segunda manifestación invalidante, relacionada con la primera, pero que se desarrolla tiempo después y que agrava la situación de salud de la actora, debiendo tomarse como referencia para el cálculo del VMIB una variable diferente a la que pregona la normativa. Sin entrar en detalles que serán tratados posteriormente en el modelo que expondremos, es claro que, si el reclamo se efectúa luego de una segunda manifestación invalidante, independientemente del motivo por el cual ello ocurrió, no sería razonable estipular el VMIB sobre el promedio de salarios percibidos por el trabajador durante el año anterior a la primera manifestación invalidante; ya que, entre el primer suceso y el segundo, seguramente, exista un tiempo que, necesariamente, deberá estipularse como parte del cálculo; de otra manera, se estaría desvalorizando la indemnización perseguida. Y, por último, vinculado al párrafo anterior, se apreciará el posible rol que desempeñarán ambas manifestaciones invalidantes en el tiempo y su relación con el plazo de prescripción. Tampoco, pretendiendo analizar situaciones que se verán a continuación, si a causa de un hecho puntual se viera retrasado el reclamo y se corriera el riesgo de ingresar dentro del plazo perentorio de prescripción o a este se hubiera inducido, existen ciertos planteos o procesos que permitirán, a lo sumo, fundamentar y discutir, dentro de la instancia judicial, su prórroga o hasta la cesión de su efecto terminal. Encontrándose con el último modelo de demanda que abordará la presente obra, se entendió razonable aplicar en ella algunas de las tantas variaciones que se pudieron emplear y apreciar en todo su contenido, ejemplos de la práctica diaria que requieren ser maniobrados para desarrollar y deambular con éxito en el exclusivo terreno del sistema de riesgos del trabajo. Siendo estas palabras finales, por lo pronto, en cuanto a modelos de demanda se refiere, es importante hacer hincapié en lo necesario e imperioso 324

Cap. X: Enfermedad extrasistémica. Incapacidad art. 15 LRT. Prescripción

que resulta ser la confección y conformación de una demanda completa, prolija, entendible, que no se disperse en su contenido ni en fundamentos que se alejen de la propia esencia del escrito y, fundamentalmente, de los hechos, que abarque todos los temas y discusiones generales y desarrolle, con detenimiento y exclusividad, los puntos que sabrán ser conflictivos y contradictorios; pero, por sobre todas las cosas, lo esencial, lo crucial, es entender el caso y desarrollarlo, trabajarlo y explorarlo como si uno estuviera en el lugar o en la piel de la contraparte, del demandado, estudiar cuáles pueden ser sus defensas y sus actitudes. Lo decimos a fin de evitar imprevistos que puedan alterar el trabajo desarrollado en el escrito inicial.

2. PROMUEVE DEMANDA POR ACCIDENTE DE TRABAJO (ENFERMEDAD PROFESIONAL). INTERPONE ACCIÓN. LEY ESPECIAL Sr. Juez de Trabajo: Dr. …., Abogado, inscripto al T° …, F° … del C.P.A.C.F, en calidad de apoderado del Sr. …., constituyendo domicilio en la calle … N° …., y electrónico en … (…), a V.S., respetuosamente me presento y digo: I. PERSONERÍA Como lo acredito con el acta de poder que acompaño, el Sr….., argentino, DNI …., con domicilio real en la calle …. Nº …. de la Localidad y Partido de …., Provincia de Buenos Aires, me ha conferido mandato suficiente para actuar en su nombre y representación. II. OBJETO Que vengo por el presente a promover formal Demanda contra …., con domicilio en la calle … N° …, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CP …), por la suma de pesos que surge del punto liquidación y en concepto de indemnización por Accidente de Trabajo (Enfermedad Profesional Extrasistemática), o lo que en más o en menos corresponda, con más sus intereses a tasa activa, calculados desde el momento en que se ocasionó el accidente a describirse, con más sus respectivos costos y costas, fundado en las consideraciones de hecho y derecho que paso a exponer.

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XXXIV. RESERVA DE LA DOCUMENTACIÓN ACOMPAÑADA Solicito a V.E. haga reserva de la documentación acompañada en la respectiva caja de seguridad del juzgado. XXXV. PETITORIO Por todo lo expuesto, a V.S., solicito: 1) Se me tenga por presentado, en el carácter invocado y por constituido el domicilio procesal indicado. 2) Por presentado en legal tiempo y forma, dándose traslado a la contraria en el término fijado por ley a los efectos de proceder a la correspondiente contestación. 3) Por acompañada la documental y por ofrecida la prueba restante solicitando se la provea favorablemente. 4) Se declaren las inconstitucionalidades planteadas. 5) Se haga reserva del caso federal. 6) Se concedan las autorizaciones solicitadas. 7) Se haga reserva de la documentación acompañada. 8) Oportunamente, se haga lugar a la demanda interpuesta en todas sus partes, y se proceda a aplicar condena indemnizatoria en contra del demandado con más intereses, actualización por depreciación monetaria, costas y costos del juicio. Proveer de conformidad que, SERA JUSTICIA.

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ANEXO INCONSTITUCIONALIDADES DE LA LEY 14.997 (ADHESIÓN DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES) FUNDAMENTOS AMPLIATORIOS Y ADICIONALES. JURISPRUDENCIA ACTUALIZADA

1. INTRODUCCIÓN El artículo 4 de la Ley 27.348 promueve la adhesión de las provincias al régimen nacional impuesto por la norma en curso, de tal manera, pretende la delegación expresa de cada una de ellas a la jurisdicción administrativa nacional de la totalidad de las competencias necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 1º, 2º y 3º de aquella y, del apartado 1, del artículo 46, de la Ley 24.557, como así, también, las debidas adecuaciones de sus normas locales que resulten necesarias para su efectiva aplicación. Hasta la fecha de publicación de la presente obra, solo la provincia de Córdoba obedeció completamente a la “invitación” practicada por la norma Nacional, adhiriéndose y modificando el procedimiento allí previsto para adecuarse a las nuevas reglas, mientras que las demás provincias, entre ellas, Buenos Aires, únicamente, se limitaron a dictaminar su adhesión no modificando sus normativas locales que, según la regla madre, es condición necesaria para que el texto de la ley sea exigido. La provincia de Buenos Aires, por citar un ejemplo más allá de ser la jurisdicción más importante de la Nación, a través de la Ley 14.997, sancionó el 14 de diciembre de 2017 su adhesión a la polémica Ley 27.348, procurando su inmediata aplicación en dicho territorio y con los objetivos bien establecidos, siendo uno de ellos la disminución de la litigiosidad.

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Si bien se hallan en los diferentes modelos de demanda innumerables fundamentos que pregonan el dictado de inconstitucionalidad de la Ley 27.348, poco se hace mención en relación a las leyes provinciales de adhesión que adquieren mismo carácter, y esto se debe a que aquellos fueron tratados como si presentaran principalmente en la Justicia Nacional, excluyendo en un comienzo al resto de las jurisdicciones para evitar confusiones innecesarias. Tomando como objeto de estudio la Ley de adhesión provincial Nº 14.997, se procederá a continuación a transcribir aquellos puntos controvertidos que requieren su declaración de inconstitucionalidad, satisfaciendo, de tal manera, la complementación de aquellos vacíos localizados en los modelos que anteceden. Sería imprudente no señalar a los actores que de forma colectiva hicieron posible el análisis y plantearon las posturas que en breve se tratarán, más, cuando estos son los artífices del reclamo que actualmente se encuentra tramitando ante la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, por medio de una “Demanda Originaria de Inconstitucionalidad”, presentada a comienzos del mes de Febrero de 2018. Los demandantes son: · · · · · · · · · · · · · 414

Central de los Trabajadores de la Argentina (CTA) Sindicato Unificado de Trabajadores de la Educación de la Provincia de Buenos Aires (SUTEBA) Central de los Trabajadores de la Argentina (CTA) Provincia de Buenos Aires Federación Gráfica Bonaerense (FGB) Sindicato Argentino de Docentes Particulares (SADOP) Provincia de Buenos Aires Sindicato de Obreros Curtidores (SOC) Federación de la Industrias Químicas y Petroquímicas de la República Argentina (FESTIQYPRA) Asociación Gremial de Trabajadores del Subte y Premetro (AGTSyP) Asociación Trabajadores del Estado Seccional Capital Federal (ATE CAPITAL FEDERAL) Sindicato Argentino de Televisión, Telecomunicaciones, Servicios Audiovisuales, Interactivos y de Datos (SATSAID) Asociación de Docentes de la Universidad Nacional de Lanús (ADUNLA) Federación de Docentes Universitarios (FEDUN) Federación Nacional de Docentes Universitarios (CONADU)

ANEXO: Inconstitucionalidades ley 14.997 (adhesión Pcia. Bs. As.)

· ·

Unión de Trabajadores de la Educación (UTE) Asociación del Personal Aeronáutico (APA)

Para finalizar, es importante aclarar que algunos de los fundamentos incorporados en el presente punto serán también de utilidad para ampliar las argumentaciones de las demandas que el lector formule, gracias a los modelos obtenidos del presente libro; ello, independientemente del lugar donde ejerza su actividad profesional o de donde deba tramitar la actuación y del momento en que la plantee. Lo señalado supone la necesaria lectura previa de esta obra y su análisis en torno a su empleo de acuerdo o conjuntamente con los modelos que anteriormente se trabajaron.

2. PLANTEOS DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY PROVINCIAL Nº 14.997(1) 2.1. Violación de la autonomía provincial La Ley 14.997, al “adherir” expresamente a la normativa nacional, promueve la “delegación” en favor de la administración nacional de “la totalidad de las competencias necesarias”, de las cuales están constitucionalmente investidas las provincias por ley suprema. Llama poderosamente la atención que los legisladores de la Provincia de Buenos Aires no hayan tenido en cuenta, a la hora de la sanción, la adhesión a la Ley 27.348, debido a que, con dicha ley, estaban cediendo jurisdicción propia, que forma parte de los poderes reservados y no delegados, lo que solamente puede hacerse previa reforma constitucional. El artículo 1º de la Constitución Provincial establece que “La provincia de Buenos Aires, como parte integrante de la República Argentina, constituida bajo la forma representativa republicana federal, tiene el libre ejercicio de todos los poderes y derechos que por la Constitución Nacional no hayan sido delegados al Gobierno de la Nación”. En este sentido, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires establece en su artículo 45, que “Los poderes públicos no podrán delegar las

(1) Agradezco a los actores colectivos señalados en la introducción, a los abogados representantes de aquellos y, en especial, al Grupo 14 bis comandado por el Dr. Antonio Barrera Nicholson, por interponer la presente acción y compartirla para trabajarla en conjunto, y así obtener los resultados deseados en procura de la Declaración de Inconstitucionalidad de la Ley Provincial Nº 14.997.

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facultades que les han sido conferidas por esta Constitución, ni atribuir al Poder Ejecutivo otras que las que expresamente le están acordadas por ella”. Del juego armónico de ambos preceptos, surge evidente que la provincia, si bien tiene el libre ejercicio de los poderes no delegados a la Nación, al ser estos poderes públicos conferidos por la propia Constitución y el Sistema Federal de Gobierno, no pueden ser cedidos ni delegados por los poderes públicos, máxime cuando está expresamente acordado por norma constitucional. Además, el artículo 5 de la Constitución Nacional impone a las provincias que deben asegurar la administración de justicia (además del régimen municipal y la educación primaria), como una de las funciones esenciales que hacen a su existencia misma como entes autónomos. Estas son consideradas facultades “reservadas” a las provincias. Lo que no hay que confundir con las facultades “no delegadas” previstas por el artículo 121 de la Constitución Nacional, reforzando el artículo 122 de la Constitución Nacional, al decir que las provincias se dan sus propias instituciones locales, por lo que se sobreentiende que, si se dan las instituciones, estas nunca pueden ser delegadas a otro poder, como ocurre en el presente caso. También el artículo 123 de la Constitución Nacional establece que las provincias deben dictar sus propias constituciones, asegurando lo establecido en el artículo 5º (administración de justicia, régimen municipal y educación primaria). En el mismo sentido, se contemplaba, en el artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional, que las provincias pueden “Dictar los códigos civil, comercial, penal y de minería, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones”. Por el principio de prelación normativa que establece el artículo 31 de la Constitución Nacional, las autoridades provinciales se encuentran obligadas a respetar las normas federales, sin que sea admisible dictar leyes que contradigan abiertamente la ley suprema de la Nación.

2.2. El poder de policía es irrenunciable e indelegable Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que: “El poder de policía de las provincias es irrenunciable y su pretendida delegación es extraña a las atribuciones del Poder Ejecutivo o de las legislaturas provinciales. Los poderes no delegados o reservados por las provincias no pueden ser transferidos al gobierno de la nación, mientras no lo sean por la voluntad 416

ANEXO: Inconstitucionalidades ley 14.997 (adhesión Pcia. Bs. As.)

de las provincias expresada en congreso general constituyente” (C.S.J.N. en autos “Giménez Vargas Hnos. Soc. Com. e Ind. c/Poder Ejecutivo de la Provincia de Mendoza”, sent. del 9/12/1957, “Fallos”, 239:343). Esto quiere decir que el único medio por el cual se puede efectuar una delegación del poder de policía en organismos federales, es mediante una reforma constitucional, realizada a través de una Convención Constituyente. Por si ello fuera poco, con la reforma constitucional del año 1994, la Provincia, no solo no habilitó la delegación del poder de policía, sino que lo fortaleció como poder local e indelegable. Ello, en tanto incorporó, al artículo 39 de la Constitución Provincial, que la Provincia debe “…ejercer en forma indelegable el poder de policía laboral…” y debe “establecer tribunales especializados para solucionar los conflictos de trabajo”. De lo que irremediablemente se concluye, que el Poder de Policía conforma uno de los poderes no delegados al Estado Nacional, y no solo es indelegable, sino que, a su vez, la Provincia debe crear dentro de su ámbito local tribunales especializados para solucionar conflictos de trabajo, como los que ocurren con los trabajadores accidentados y enfermos por causas relacionadas con su labor. La jurisprudencia de la SCBA es contundente al respecto, en la reserva a la intervención de órganos locales para el entendimiento y aplicación del derecho común. Así ha dicho que: “Cuando un tribunal especializado local ejerce el poder-deber de su jurisdicción lo debe hacer en plenitud. Nuestra Carta Fundamental local asegura el acceso irrestricto a la justicia y la intervención de tribunales especializados para la solución de conflictos de índole laboral en un todo de acuerdo con los poderes reservados y los compromisos asumidos (arts. 1, 11, 15 y 39.1 de la Constitución provincial y 5, 75 incs. 12 y 22, 121 y 123 de la nacional)” (SCBA LP L 88246 S 21/12/2005 Juez RONCORONI (SD). Carátula: Espósito, Mario Javier c/Carrefour Argentina S.A. s/ Daños y perjuicios, Magistrados Votantes: Roncoroni - Soria - Pettigiani - Kogan - Genoud - Hitters - de Lázzari - Tribunal Origen: TT0400LP). En reciente fallo, la SCBA ha reafirmado la interpretación constitucional, en cuanto a que el poder de policía corresponde a las provincias como estado autónomo y preexistente: “En el régimen institucional diseñado por la Constitución nacional, las provincias conservan todo el poder no delegado al gobierno federal (conf. sus arts. 5, 121, 122 y 123). (…) En efecto, como norma general dentro de nuestro régimen federativo, el poder de policía corresponde a las provincias y la Nación lo ejerce dentro del territorio de ellas sólo cuando expresamente le ha sido conferido o es una forzosa consecuencia de otras facultades constitucionales; la policía de las provincias está, pues, a cargo de 417

MOLINARO: DEMANDAS POR ACCIDENTES DE TRABAJO

los gobiernos locales (…). Así, se ha señalado que de acuerdo al régimen federal instaurado por la Constitución nacional, las provincias conservan todo el poder no delegado en dicho acto al gobierno federal (arts. 5, 121, 122 y 123) y poseen la plenitud normativa correspondiente a su calidad de Estado autónomo, que incluye la atribución de darse sus propias instituciones y de regirse por ellas (causa B. 65.253, sent. del 22-IV-2015). En la arquitectura de la Constitución Nacional, las provincias conservan todo el poder no delegado en dicho acto al Estado federal y poseen la plenitud normativa correspondiente a su calidad de estados autónomos y preexistentes a la Nación (arts. 5, 121, 122 y 126 C.N.; C.S.J.N., Fallos 311:100 y 2004; 314:312 y 1459; 317:1195 y 1671; 321:989). Esta Suprema Corte ha afirmado que por regla, dentro de nuestro régimen federativo, el poder de policía corresponde a las provincias; e incumbe a la autoridad nacional sólo cuando le ha sido expresamente conferido o sea una forzosa consecuencia de otras potestades constitucionales (doct. causas I. 1314, “Sanatorio Azul S.A.”, sent. de 16-VII-1991; I. 1631, “Labinca”, sent. de 17-XI-1998) (SCBA causa A. 73.939, “Farmacity S.A. contra Fisco de la Provincia de Buenos Aires y ot. Pretensión anulatoria. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley” 22/06/2016). Por lo que, la Provincia de Buenos Aires, no puede mediante legislación interna, sin vulnerar la normativa constitucional, deslindar la aplicación de la norma a organismos federales, máxime cuando −como en el caso en tratamiento− tal adhesión no solo implica una renuncia de carácter general a dictar las normas de procedimiento, sino consentir, incluso, que sea la nación quien las sustituya en tal tarea a través de la actuación de un organismo administrativo como es la Superintendencia de Riegos del Trabajo. Por todo ello, la Ley Provincial 14.997, en cuanto adhiere expresamente al régimen legal instituido por el Título I de la Ley 27.348, delegando en el poder administrador nacional su facultad jurisdiccional y la competencia que detenta en orden al dictado de la normativa procedimental aplicable, vulnera las imposiciones de los artículos 5, 75 inciso 12, 121, 122 y 123 de la Carta Magna y, en suma, las bases de nuestro sistema federal de gobierno, por lo que no cabe otro camino a seguir que decretar su inconstitucionalidad.

2.3. La materia delegada al Gobierno Nacional no integra el derecho común Otro punto que inhibe totalmente la Adhesión de la Ley 14.997 es que, a través de ella, se produce una delegación de normas que no integran el de418

ANEXO: Inconstitucionalidades ley 14.997 (adhesión Pcia. Bs. As.)

nominado Derecho Común (artículo 75 inc. 12 C.N.) y que, por lo tanto, están, únicamente, reservadas a las provincias. Al adherir a los términos de la Ley 27.348, que impuso un tránsito obligatorio por las Comisiones Médicas, como instancia administrativa obligatoria y excluyente, implicando ello la “delegación expresa a la jurisdicción administrativa nacional de la totalidad de las competencias necesarias para dar cumplimiento”; denota, en la práctica, reconocerle facultades legislativas al Estado Nacional sobre materia no delegada y que no forma parte del Derecho Común. Por ello, lo que ha efectuado la Provincia es una delegación de materia procedimental, que, por norma constitucional, no integra el derecho Común (artículo 75 inc. 12 C.N.), sino que se encuentra reservado a las provincias. La SCBA ha resuelto recientemente, en tal sentido, que delegar normas concernientes al poder de policía no integra el derecho Común: “Ciertamente, dicha materia no integra el derecho común que el Congreso nacional debe establecer a través de la legislación de fondo, sino en cambio el poder de policía a cargo de las provincias” (SCBA causa A. 73.939, “Farmacity S.A. contra Fisco de la Provincia de Buenos Aires y ot. Pretensión anulatoria. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley” 22/06/2016).

2.4. Las comisiones médicas; ejercen funciones reservadas a las provincias (propias del poder de policía) y cumplen funciones jurisdiccionales (propias del Poder Judicial) La intervención previa, obligatoria y excluyente de las Comisiones Médicas, como organismos administrativos federales, si se cumplen en el marco del poder de policía local, no pueden ser delegados al Estado Nacional, por los argumentos desarrollados anteriormente. Ahora bien, si las funciones que cumplen las comisiones médicas son funciones jurisdiccionales, se estaría invadiendo entonces competencias reservadas a otro poder, el Poder Judicial. En este sentido, la Ley 14.997 viola los artículos 166 y subsiguientes de la Constitución Provincial, que establece las facultades reservadas a la Administración de Justicia, violando el principio de división de poderes. En el plano nacional, los artículos 5, 109, 116 y 117 de la Constitución Nacional obligan a las provincias a garantizar la administración de justicia, prohíben al Poder Ejecutivo ejercer funciones jurisdiccionales y se las reserva exclusivamente al Poder Judicial.

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MOLINARO: DEMANDAS POR ACCIDENTES DE TRABAJO

La SCBA ha resuelto en reiterados casos, que la facultad para resolver disputas ha sido atribuida exclusiva y excluyente a los tribunales integrantes del Poder Judicial. “Tal como prescribe nuestra Constitución nacional, y de conformidad con los presupuestos esenciales del sistema de gobierno democrático y participativo, la facultad para resolver disputas en forma final ha sido atribuida exclusiva y excluyente a los tribunales integrantes del Poder Judicial, quedando expresamente prohibido a los Poderes Ejecutivo y Legislativo el ejercicio de facultades jurisdiccionales (art. 109 de la Const. nac.). (SCBA LP A 68437 S 21/12/2011 Juez KOGAN (OP) Carátula: V.,N. A. c/C. d. M. d. l. P. d. B. A. s/Impugnación de acto administrativo. Recursos extraordinarios de inconstitucionalidad e inaplicabilidad de ley Magistrados Votantes: Negri-Hitters-Pettigiani-Kogan-Genoud; SCBA LP A 68436 S 25/08/2010 Juez KOGAN (OP) Carátula: Giannino, Domingo Pablo c/Colegio de Abogados de Buenos Aires s/Pretensión anulatoria. Recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley e inconstitucionalidad, Magistrados Votantes: Negri-Kogan-de Lázzari-Soria-Pettigiani-Hitters-Genoud; SCBA LP A 68975 S 26/08/2009 Juez KOGAN (OP) Carátula: Sr. Verón Ismael c/Dr. S., C. D. s/Denuncia. Recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y nulidad Magistrados Votantes: Kogan-Genoud-de Lázzari-Negri-Pettigiani; SCBA LP A 68442 S 12/08/2009 Juez KOGAN (OP) Carátula: D. B. ,E. d. P. c/D. F. ,M. M. y B. ,A. s/Denuncia Magistrados Votantes: Pettigiani-Kogan-Genoud-de Lázzari-Soria-Negri. Con lo cual, si se considera a las funciones ejercidas por las Comisiones Médicas como parte del poder de policía, o son funciones jurisdiccionales, en ambos supuestos, es inconstitucional su delegación a organismos administrativos federales, conforme las normas antes citadas de nuestro texto constitucional provincial.

2.5. Viola la tutela judicial continua y efectiva La Constitución de la Provincia de Buenos Aires es mucho más amplia que otros textos constitucionales (incluido el nacional) en lo que respecta al reconocimiento de la garantía básica del Estado de Derecho, como la tutela judicial efectiva y continua, y lo reconoce en su Artículo 15 cuando establece que “La Provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva”. Para el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la tutela judicial efectiva y continua configura una garantía básica de efectivización de los derechos más elementales. La tutela judicial efectiva y continua se entiende claramente si analizamos que, frente al reconocimiento de un derecho, como puede ser en el 420

ANEXO: Inconstitucionalidades ley 14.997 (adhesión Pcia. Bs. As.)

caso “a la integridad f ísica, psíquica y moral” (artículo 12 Constitución Provincial) o “de la Discapacidad” (artículo 36, inciso 5, Constitución Provincial) o “a la salud” (artículo 36, inciso 8, Constitución Provincial), o a “condiciones dignas de trabajo”, “al bienestar” (artículo 39, inciso 1, Constitución Provincial), por citar algunos derechos expresamente reconocidos en nuestro texto constitucional bonaerense; ante una amenaza, ante su desconocimiento o ante su afección, debe existir un mecanismo para garantizar su tutela efectiva. Cuando el Estado no provee las herramientas, los procedimientos o los mecanismos idóneos a los afectados, frente a la vulneración de un derecho, están incurriendo en principio en inconstitucionalidad por contradecir, en este caso, el texto del artículo 15 Const. Pcial., pero, a su vez, también, en responsabilidad internacional, por haberse comprometido, a través de la aprobación de los Tratados de Derechos Humanos, a respetar y a garantizar los derechos reconocidos en sus respectivas jurisdicciones. Ante cada derecho reconocido, debe existir una vía judicial de tutela, de modo que permita resguardar la vigencia de los derechos reconocidos (ver página 73, Pablo R. Toledo: “El proceso judicial según los estándares del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, prólogo de Néstor Sagues, AD-HOC, 2017). En el plano nacional, esta garantía se considera incluida en el artículo 18 y 75, inciso 22, de la Constitución Nacional y, en el plano internacional, en varias disposiciones, siendo las esenciales los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana. Ahora bien, ¿qué alcances tiene para la SCBA la tutela judicial efectiva y continua? Esto ha sido expresado en reiterados pronunciamientos. Por ejemplo: “El art. 15 de la Constitución de Buenos Aires asegura la tutela judicial continua y efectiva que, entre otras cosas, conlleva el libre e irrestricto acceso a la jurisdicción. Hay determinados grupos que ocupan una posición desfavorecida en cuanto a su estatus jurídico, económico o social. La XIV Cumbre Judicial Iberoamericana aprobó en 2008 las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en condición de vulnerabilidad, que son aquellas que por razón de su edad, género, estado f ísico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico” (SCBA LP A 70428 RSD-212-16 S 07/09/2016 Juez DE LÁZZARI (OP) Carátula: Gómez, Victor y otra c/ Recreo Tamet y otra s/ Daños y perjuicios. Recurso de queja Magistrados Votantes: de Lázzari-Hitters-Negri-Genoud-Pettigiani-Soria-Kogan). 421

MOLINARO: DEMANDAS POR ACCIDENTES DE TRABAJO

“Es pilar fundamental del sistema constitucional el derecho de toda persona de acudir ante un órgano jurisdiccional en procura de justicia (arts. 18, 75 inc. 22, C.N.; 8, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 15, Const. Pcial.), lo cual implica −entre otras manifestaciones prácticas− asegurar a quien invocare algún interés afectado la facultad de solicitar y obtener judicialmente el reconocimiento o restablecimiento de los bienes amparados por el orden jurídico” (Entre muchos otros: SCBA LP C 119871 S 19/04/2017).

2.6. Viola la garantía del acceso irrestricto a la justicia El artículo 15 de la Constitución Provincial, además de contemplar la tutela judicial efectiva y continúa como contenido expreso de dicha garantía, también, establece el acceso irrestricto a la justicia. La interpretación que se le debe dar al término “irrestricto” es como lo señalaron claramente los jueces del Tribunal de Trabajo 1 de Quilmes, en autos “causa Nº 38953, caratulada “MARCHETTI, JORGE GABRIEL C/ FISCALÍA DE ESTADO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ ACCIDENTE DE TRABAJO - ACCIÓN ESPECIAL”, en lo que se considera que fue la primer sentencia que dictó la inconstitucionalidad de la Ley 14.997, de fecha 5 de febrero de 2018; cuando establecieron que “corresponde prestar una especial atención al término “irrestricto”, el que de ninguna manera puede considerarse que ha sido utilizado al azar por los constituyentes provinciales. El mismo significa −según la Real Academia Española− “ilimitado”, “que no tiene límites”.- Así, vemos, a través del simple análisis terminológico de la garantía constitucional provincial, que la Constitución de la Provincia de Buenos Aires asegura a todos los hombres que quieran habitar su suelo el acceso a la justicia sin límite alguno. La norma es concluyente al no admitir condicionamientos ni restricciones de ningún tipo o especie al acceso a la justicia. Y ello torna estéril cualquier posible discusión sobre la hipotética conveniencia o utilidad del trámite administrativo previo que se intenta imponer a los trabajadores siniestrados como condición previa a iniciar una acción judicial. En el mismo sentido, lo ha interpretado la SCBA al artículo 15 de la Constitución Provincial, cuando resolvió que: “... de la enfática garantía del art. 15 de la Constitución de la Provincia en cuanto asegura la tutela judicial continua y efectiva y el acceso irrestricto a la justicia no puede desprenderse otra cosa que en cualquier ordenamiento procesal las reglas que fijan la 422

ANEXO: Inconstitucionalidades ley 14.997 (adhesión Pcia. Bs. As.)

competencia tienden ante todo a facilitar el objetivo que la ley sustancial procura y a posibilitar la actuación de las partes, no a complicarla o perturbarla...” (S.C.B.A. en causa C. 94.669, “Álvarez, Avelino y otra contra El Trincante S.A. y otros. Daños y perjuicios”, sent. del 25/9/2013). Es más, para el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el concepto acceso a la justicia, trasciende, incluso, como garantía, el concepto de acceso a la jurisdicción. “El derecho de acceso a la justicia, dotado de contenido jurídico propio, significa, lato sensu, el derecho a obtener justicia… podemos aquí visualizar un verdadero derecho al Derecho, o sea, el derecho a un ordenamiento jurídico… que efectivamente salvaguarde los derechos fundamentales de la persona humana” (Corte IDH, caso “López Álvarez vs. Honduras”, Fondo de reparaciones y costas sent. del 1/2/2006). La SCBA ha replicado como doctrina legal en sus fallos, los más avanzados estándares de interpretación con respecto a las garantías procesales, haciendo aplicación de preceptos que contemplan a las garantías judiciales más elementales, que todo Estado de Derecho debe asegurar y respetar. En este sentido, nuestra Constitución provincial, conforma un cuerpo normativo de avanzada, al contemplar ampliamente la tutela judicial efectiva, el acceso irrestricto a la justicia, conceptos que irremediablemente implican asegurar como garantías, el derecho a ser oído (art. 8.1 de la Convención Americana), y el reconocimiento amplio del derecho de defensa (artículo 18 de la Constitución Nacional). La Ley 14.997, al adherir a la Ley nacional 27.348, que impone previamente al acceso a la jurisdicción, el tránsito obligatorio por la vía administrativa de las comisiones médicas, vulnera garantías básicas de todo Estado de Derecho.

2.7. En la instancia administrativa previa, obligatoria y excluyente, no se cumplen las garantías constitucionales del debido proceso y del derecho de defensa(2) Con la sanción de la Ley 14.997, adhiriendo al régimen nacional, se impone el tránsito obligatorio del trabajador accidentado o enfermo por

(2) Fundamento que podrá emplearse tanto para cuestionar la Ley Provincial 14.997 (o la Ley de adhesión que corresponda a la jurisdicción del lector) como la Ley Nacional 27.348, ampliando los argumentos vertidos en los modelos de demanda practicados.

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las comisiones médicas jurisdiccionales previo al acceso a la justicia; lo que nos obliga a analizar si en dicho procedimiento administrativo, se cumplen las garantías mínimas establecidas por la Constitución Local, en lo que respecta a la tutela judicial efectiva, acceso irrestricto a la justicia, debido proceso y derecho de defensa. Como se expresó supra, el texto del artículo 15 de la Constitución Provincial, es más amplio que su símil nacional (artículo 18 de la Constitución Nacional), principalmente, en el punto en que establece que las garantías de la “tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia, (…) la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos…” opera y es aplicable a “todo procedimiento administrativo o judicial”. Esto quiere decir que todas las garantías del debido proceso y de la defensa en juicio, que son reconocidas por la Constitución Provincial, resultan plenamente observables y exigibles no solo en los procesos judiciales, sino también en los procesos administrativos. En este punto, la SCBA ha interpretado ampliamente el artículo 15 de la Constitución Provincial, estableciendo que rige plenamente en los procedimientos administrativos: “Los principios constitucionales incorporados con la reforma del año 1994 aseguran la tutela judicial continua y efectiva y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial, configurando una valla a las interpretaciones que asignen límites formales e impidan el acceso a la justicia.” (SCBA LP B 51435 S 14/06/1996 Juez NEGRI (MI) Carátula: Bymo S.C.A. c/Provincia de Buenos Aires (O.S.B.A.) s/Demanda contencioso administrativa. Magistrados Votantes: Mercader-Negri-Laborde-San Martín-Hitters-Pisano). También, se interpretó que: “La plena observancia del debido proceso se sustenta en la regla del art. 15 de la Constitución, que asegura la inviolabilidad de la defensa de la persona y sus derechos en todo procedimiento, administrativo o judicial, y se nutre de las similares garantías contenidas en los arts. 18 de la Constitución nacional y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 75 inc. 22, Const. Nac.). El ordenamiento consagra e impone, así, la tutela administrativa efectiva, en función de la cual la protección de los bienes jurídicos (derechos e intereses) requiere que las actuaciones, sobre todo las que pueden concluir en un acto sancionatorio o de gravamen, sean conducidas y tramitadas regularmente, con plena audiencia y que finalicen con el dictado oportuno de una decisión fundada con arreglo a la ley y al derecho.” (SCBA LP B 71018 RSD-191-15 S 17/06/2015 Juez SORIA (OP) Carátula: Cepeda, Ramón H. c/ Concejo Deliberante de Merlo s/ Conflicto art. 196 de la Constitución de la Provincia Magistrados Votantes: Soria - Hitters - Genoud - de Lázzari - Kogan - Pettigiani - Negri). 424

ANEXO: Inconstitucionalidades ley 14.997 (adhesión Pcia. Bs. As.)

La SCBA ha equiparado el nivel de protección de las garantías de la tutela judicial efectiva a procesos judiciales y administrativos. “Las instancias administrativas deben respetar los mismos principios legales que las instancias judiciales en cuanto a dotar al proceso de los pasos procesales indispensables para ejercer entre otros el derecho de defensa. (…) Todo “diferimiento” de una instancia de defensa, afecta directamente lo que se pretende proteger. Con ello la tutela judicial efectiva de los derechos queda cercenada, pues dicha tutela “judicial” a destiempo certifica la ausencia de la misma y produce un notorio debilitamiento del derecho a una defensa, incompatible con las garantías constitucionales (art. 18 de la Const. Nac. y 15 de la Const. Prov.)”. (SCBA LP C 100666 S 14/08/2013 Juez DE LAZZARI (MI) Carátula: Fiscalía de Estado s/Incidente de revisión en autos: Capra, Oscar Alfredo y otros s/ concurso preventivo.- Magistrados Votantes: de Lázzari - Negri - Hitters - Kogan - Pettigiani - Soria). Debemos analizar, entonces, si el procedimiento administrativo al que adhiere la Ley 14.997, establecido por Ley 27.348 y Resolución SRT 298/2017, cumple mínimamente con las garantías constitucionales del debido proceso y la defensa en juicio. La jurisprudencia de la SCBA, de la CSJN y del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, ha interpretado hasta el hartazgo, cuáles son los requisitos y contenidos elementales que debe reunir todo procedimiento, para considerar que cumple mínimamente con las garantías procesales establecidas. Por ejemplo y contemplando los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana (al cual ya nos referimos) resulta ser un derecho básico, el derecho a ser oído (art. 8.1 Convención Americana). Este derecho creemos que, en principio, no se cumple debidamente en el procedimiento administrativo establecido en las Comisiones Médicas, porque el trabajador, si bien interviene en el acto médico de revisación, en el mismo, no tiene oportunidad de expresar su postura con respecto a los criterios de evaluación que exclusivamente establecen los médicos de la SRT. El trabajador solo puede expresarse a través de un médico de parte que puede llevar, pero el procedimiento normado por Resolución SRT 298/2017 (ver artículo 22), no garantiza la gratuidad de la intervención de ese médico, con lo cual, se hace imposible contar con un médico por cada trabajador, que lo debe solventar de su propio dinero, para poder intervenir en el la audiencia en la SRT, con lo cual se vulnera el derecho a ser oído. Pero, más grave aún, es la falta de cumplimiento con las garantías básicas del derecho de defensa, que conforme Opinión Consultiva 16/99 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana, deben considerarse cumplidas si se dan los siguientes requisitos procesales: 425

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Igualdad de armas, o paridad de las partes: esto claramente no se cumple. Advertimos que el trabajador se encuentra en evidente desventaja comparativa en relación a la ART, el cual cuenta con todos los estudios realizados previamente, un médico asignado en forma permanente ante el organismo administrativo y un amplio cuerpo de asesores. A su vez, esta desventaja procesal no es equiparada por los organismos administrativos, en tanto no se aplican en el procedimiento administrativo los principios procesales del fuero del trabajo, que sí contemplan la relación desigual de ambas partes en el conflicto, y así la gratuidad del trabajador a lo largo del proceso. Este principio lo ha aplicado al fuero laboral la SCBA, al decir que ambas partes deben contar con iguales posibilidades de ataque y defensa (igualdad de armas), por ejemplo, al señalar que: “A la sentencia no puede llegarse sin la oposición de dos tesis contrapuestas (principio de contradicción). El derecho a la defensa, −audiatur et altera pars− posee emplazamiento constitucional y legal. Ese principio se complementa con el de igualdad en la actuación procesal. No es suficiente que exista contradicción sino que, para que ésta sea efectiva, ambas partes han de contar con las mismas posibilidades de ataque y defensa. Es el duelo con igualdad de armas, en donde todos los intervinientes cuentan con las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación. (SCBA LP L 61831 S 14/10/1997 Juez DE LAZZARI (OP) Carátula: Suárez, Raúl Alberto c/Empresa Libertador San Martín S.A.T. s/Accidente de trabajo Magistrados Votantes: Salas-Pisano-Pettigiani-Laborde-Hitters-San Martín-Ghione-de Lázzari) Principio de contradicción y bilateralidad: esto tampoco se cumple debidamente en el procedimiento administrativo, porque estos principios implican el derecho de ser escuchado, y de producir pruebas, controlando ambas partes en relación de paridad la prueba producida por la contraria. Esto deja mucho que desear en el procedimiento regulado por la Resolución SRT 298/2017, véase a modo de ejemplo que aún no se ha conformado el cuerpo de abogados asesores que brindarán asesoramiento para aquellos trabajadores que no lo tengan, con lo cual la bilateralidad y las cuestiones técnicas procedimentales en modo alguno pueden ser controladas si no se cuenta con el debido asesoramiento jurídico. La SCBA ha dicho al respecto que: “El principio de congruencia postula conducir el pleito en términos de razonable equilibrio dentro de la bilateralidad del contradictorio e importa que la sentencia se muestre atenta a la pretensión jurídica que forma el contenido de la disputa y resulta violado cuando el fallo valora y decide sobre circunstancias ajenas a la forma en que ha sido planteado el reclamo (conf. arts. 18, Constitución Nacional y 163 inc. 6º Código Procesal Civil y Comercial)” (SCBA LP L. 117923 S 426

ANEXO: Inconstitucionalidades ley 14.997 (adhesión Pcia. Bs. As.)

25/10/2017 Juez KOGAN (SD) Carátula: Chiroli, Gabriela Andrea contra Farmacia Social Centro SCS y otros. Indemnización por despido y otros. Magistrados Votantes: Kogan-Genoud-Pettigiani-Negri; entre otros). Resolución motivada: Esto es una gran falencia del trámite administrativo ante las Comisiones Médicas. Decimos esto, porque, conforme a la regulación del procedimiento que hace la Resolución SRT 298/2017, allí en ningún momento se contempla como exigencia la necesidad de que los dictámenes o actos de homologación, deban estar motivados, siendo este un requisito fundamental para ejercer el derecho de defensa en juicio. Véase que el artículo 13 de la SRT 298/2017 establece que “…el agente del servicio constatará la libre emisión del consentimiento del trabajador o derechohabientes y su discernimiento sobre los alcances del acuerdo (….) emitirá opinión acerca de la legalidad del procedimiento y la pertinencia del dictado del acto homologatorio del acuerdo...”. El artículo 26 de la SRT 298/2017 establece que “El agente del Servicio de Homologación de la Comisión Médica verificará que se encuentre cumplido el procedimiento, validará el acuerdo y constatará la libre emisión del consentimiento del trabajador o sus derechohabientes y su discernimiento sobre los alcances del acuerdo”. Estos artículos citados violan el artículo 171 de la Constitución Provincial, que expresamente exige que: “Las sentencias que pronuncien los jueces y tribunales letrados, serán fundadas en el texto expreso de la ley; y a falta de éste, en los principios jurídicos de la legislación vigente en la materia respectiva, y en defecto de éstos, en los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”. En el ámbito del proceso laboral regulado por la Ley 11.653, su artículo 47 exige claramente la motivación de la sentencia que se dicte, cuando expresa que: “El veredicto se dictará por escrito con indicación del lugar y fecha. Deber consignar en forma separada cada una de las cuestiones que el Tribunal considere pertinente plantear y contener decisión expresa sobre los hechos que se hubiesen tenido por acreditados o no, según el caso, con indicación individualizada de los elementos de juicio meritados. La sentencia sé dictará por escrito y deberá contener la indicación del lugar y fecha, el nombre de las partes y el de sus representantes, en su caso, la cuestión litigiosa en términos claros, los fundamentos del fallo y la decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a las acciones deducidas, salvo lo dispuesto en el artículo 44, inciso e) in fine”. En el mismo sentido, la Ley de Procedimientos Administrativos 7647 exige la motivación del acto administrativo cuando establece en el artículo 108: “Todo acto administrativo final deberá ser motivado y contendrá una relación de hechos y fundamentos de derecho cuando: a) Decida sobre 427

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derechos subjetivos. b) Resuelva recursos. c) Se separe del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos. d) Ejecución”. Mucho se podrá alegar de que las resoluciones y dictámenes que se dictan en el procedimiento administrativo ante Comisiones Médicas, no son sentencias ni actos administrativos regulados por el Derecho Administrativo, con lo cual, no necesitan cumplir con los recaudos constitucionales, procesales y procedimentales; pero ello coloca a las decisiones fuera del marco de la ley y de las garantías procesales que deben ser respetados por todos los procedimientos en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires. Además, estos actos (dictámenes y resoluciones) que se dictan en el procedimiento administrativo ante las Comisiones Médicas, deciden sobre derechos subjetivos de trabajadores accidentados o enfermos, y sobre la efectividad de sus derechos, con lo cual, si luego adquieren autoridad de cosa juzgada administrativa, e impiden el acceso a la justicia, son verdaderas sentencias dictadas sin cumplirse con el requisito de la motivación resolutoria. Por ello, deben ser exigibles los recaudos de “motivación del acto” o de “resolución motivada” para no tornar ilusorio el derecho de defensa de los trabajadores que concurren a las mismas, el que nunca se puede ejercer válidamente, si no conocemos los argumentos y fundamentos de la decisión tomada. Plazo razonable: Esta es una garantía que tampoco se cumple en el procedimiento administrativo. Con decir que a pocos meses de ponerse en funcionamiento la reforma, varias comisiones médicas e, incluso, las recientemente creadas como la de Lanús, fijaban fecha de primera audiencia de revisación con una demora de 8 o 9 meses, con lo cual se estaba incumpliendo con el plazo de 60 días que establece la ley para la duración de los trámites. Si bien es cierto que la demora de los trámites es también imputable a los trámites judiciales, lo cierto es que al regularse un necesario tránsito por la instancia administrativa, con todas las etapas y procedimientos que debe seguir necesariamente un trabajador para poder ingresar a la justicia laboral, lo único que se consigue es alargar sideralmente los plazos para la percepción de las prestaciones dinerarias de la ley 24.557. Así, la razonabilidad del plazo reviste una importancia superlativa para el efectivo cumplimiento de la finalidad del debido proceso legal. La Constitución Provincial establece en el artículo 168 que “Los tribunales de justicia deberán resolver todas las cuestiones que le fueren sometidas por las partes, en la forma y plazos establecidos al efecto por las leyes procesales”.

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En ese sentido, la Ley 11.653 de Procedimiento ante el Fuero Laboral, establece plazos estrictos de trámites procesales y de dictados de sentencia, que no van a ser respetados en el trámite administrativo de Comisiones Médicas, la que se va a regir por la Resolución SRT 298/2017. Ahora bien, el artículo 3 de la Ley 27.348 establece un plazo de 60 días hábiles que puede ser prorrogado, pero no establece por cuántos días puede darse esa prórroga. La Resolución SRT 298/2017 arrogándose facultades reglamentarias de las que carece (conf. art. 99 inc. 2 Constitución Nacional), reglamentó ésa prórroga en 30 días más, es decir que ya tenemos 90 días hábiles que debería durar el trámite. Ahora bien, ¿este plazo rige para todos los trámites? No, porque la propia reglamentación establece en su artículo 29 que el plazo en cuestión rige desde la primera presentación debidamente cumplimentada. Y, ¿cuál es la presentación debidamente cumplimentada para la norma reglamentaria? Eso se establece en el artículo 32 que establece una seria de requisitos a los cuáles remitimos, siendo el más importante, contar con patrocinio letrado. Ahora bien, si un trabajador no concurre con abogado al trámite de Comisiones Médicas, no puede invocar el vencimiento de los plazos perentorios, esto según la reglamentación, con lo cual, como se sabe, la mayoría de los trabajadores va sin patrocinio letrado, sobre todo, porque la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, aún no puso en funcionamiento el Cuerpo de Abogados gratuitos que estableció la Resolución 1475/2015 modificando el artículo 36 de la Resolución SRT 717/96. Con lo expuesto, gran cantidad de trámites ante estos organismos administrativos, no podrían invocar el plazo perentorio de 60 días hábiles que establece la ley, lo que torna en una violación fragante de la garantía al plazo razonable de la resolución. Órgano competente: este es un requisito sumamente importante para tornar operativa las garantías procesales y la Constitución Provincial nuevamente mantiene una redacción de avanzada, cuando, en el artículo 39, reconoce como garantía procesal, la obligación del Estado Provincial de “establecer tribunales especializados para solucionar los conflictos de trabajo”. Es decir, sin un tribunal especializado, que tenga los conocimientos mínimos para resolver la controversia que se le presenta, la justicia en el caso concreto sería totalmente ilusoria. Ahora bien, ¿las Comisiones Médicas son tribunales especializados de acuerdo a lo establecido por el artículo 39 de la Constitución Provincial?

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En este punto, la SCBA fue contundente en su interpretación de lo que entiende por “tribunales especializados”, considerando que las Comisiones Médicas no cumplen con dicho requisito constitucional. “La cláusula del art. 46 de la ley 24.557, no sólo incurre en la violación del art. 75 inc. 12 y 22 de la Constitución nacional sino incluso de los arts. 1, 15 y 39 de la Constitución Provincial en cuanto a que la provincia tiene el libre ejercicio de todos los poderes y derechos que por la Constitución nacional no hayan sido delegados al gobierno de la Nación, como que también a sus habitantes se les asegura la tutela judicial, continua y efectiva y el acceso irrestricto a la justicia y se garantiza además la intervención de tribunales especializados para solucionar los conflictos de trabajo. (SCBA LP L 83786 S 20/04/2005 Juez GENOUD (SD) Carátula: Della Penna, Pablo Atilio c/Frigorífico Anselmo y otra s/Indemnización por accidente de trabajo Magistrados Votantes: Genoud - Hitters - Soria - Roncoroni - Pettigiani - Kogan; SCBA LP L 82782 S 30/06/2004 Juez GENOUD (OP) Carátula: González, Luis Leónidas c/Policía Bonaerense s/Accidente de trabajo Magistrados Votantes: Negri - Soria - Kogan - Genoud - Hitters - Roncoroni - Pettigiani - de Lázzari ; SCBA LP L 98734 S 17/06/2009 Juez GENOUD (SD) Carátula: Nievas, Dardo A. c/Loginter S.A. y otro/a s/Daños y perjuicios Magistrados Votantes: Genoud-Hitters-de Lázzari-Negri-Soria-Pettigiani; SCBA LP L 89144 S 10/05/2006 Juez GENOUD (MA) Carátula: Luna, José Horacio c/Fernández y Esquiroz S.R.L. y otro s/ Enfermedad accidente, Magistrados Votantes: Genoud-Hitters-Soria-Roncoroni-Pettigiani-Kogan-de Lázzari SCBA LP L 75708 S 23/04/2003 Juez SALAS (OP) Carátula: Quiroga, Juan Eduardo c/Ciccone Calcográfica SA s/Enfermedad Observaciones: Confirmada por CSJN Q 85 XXXIX el 15-II-2005 Magistrados Votantes: Hitters-Salas-Negri-Pettigiani-Soria-Kogan). “Cuando un tribunal especializado local ejerce el poder-deber de su jurisdicción lo debe hacer en plenitud. Nuestra Carta Fundamental local asegura el acceso irrestricto a la justicia y la intervención de tribunales especializados para la solución de conflictos de índole laboral en un todo de acuerdo con los poderes reservados y los compromisos asumidos (arts. 1, 11, 15 y 39.1 de la Constitución provincial, y 5, 75 incs. 12 y 22, 121 y 123 de la nacional).” (SCBA LP L 88246 S 21/12/2005 Juez RONCORONI (SD). Carátula: Espósito, Mario Javier c/Carrefour Argentina S.A. s/Daños y perjuicios Magistrados Votantes: Roncoroni – Soria – Pettigiani – Kogan – Genoud – Hitters -de Lázzari). También interpretó la Corte: “La “autoridad competente” a la que hace referencia el art. 11 del decreto 717/96 -en cuanto dispone que será aquélla quien resuelva las divergencias relativas al ingreso base, en la determinación de la cuantía de las prestacio430

ANEXO: Inconstitucionalidades ley 14.997 (adhesión Pcia. Bs. As.)

nes dinerarias previstas en la ley 24.557- no es otra que el Poder Judicial, conclusión que, aplicada al ámbito de la Provincia de Buenos Aires, determina inexorablemente la intervención de los Tribunales del Trabajo para intervenir en este tipo de cuestiones (art. 2, inc. a), ley 11.653), solución por otra parte compatible con la garantía constitucional que tienen los trabajadores bonaerenses de someter sus reclamos a tribunales especializados para solucionar los conflictos de trabajo (art. 39 inc. 1, Constitución provincial)” (SCBA LP L 90676 S 31/08/2011 Juez PETTIGIANI (SD) Carátula: Villalón, Juan Carlos c/Lastra, Tomás Federico s/Cobro diferencia indemnización art. 212. Magistrados Votantes: Pettigiani-Soria-Genoud-Negri). Está claro entonces, que las Comisiones Médicas, no cumplen con la exigencia constitucional de “tribunal especializado” ni resulta ser el “órgano competente” conforme reiterado criterio sustentado en fallos de la SCBA antes transcriptos, con lo cual esta garantía procesal, tampoco se encuentra cubierta. Otro punto importante a resaltar y que ha sido fuertemente criticado de los trámites administrativos ante Comisiones Médicas, es lo referente a que dichos organismos están integrados por médicos, puestos a resolver cuestiones jurídicas. La justicia de la CSJN y de la SCBA ha sido contundente en la descalificación de estos organismos integrados por médicos, que son llamados para resolver controversias y encuadramientos jurídicos, ajenos a su profesión. La Ley 24.241 en su artículo 51 estableció que las Comisiones Médicas están integradas por médicos. Si bien con la modificación dispuesta por Decreto 1278/2000, en el artículo 21, inc. 5, Ley 24.557 se incorporó el dictamen jurídico y, posteriormente, se incorporó un Secretario Técnico Letrado abogado a las Comisiones Médicas, lo cierto es que dicho dictamen no es vinculante y las decisiones continuaron estando en cabeza de médicos. Ahora la SRT acaba de dictar una nueva Resolución SRT 899-E/2017 por la cual integra dentro de estos organismos administrativos en misma condición de jerarquía, al Secretario Técnico Letrado, al Personal Médico y al Servicio de Homologación. Estas reformas y aclaraciones normativas posteriores no logran revertir la inconstitucionalidad de estos organismos, en tanto el papel preponderante que juegan los médicos, determina que, únicamente, sea una reforma figurada la de integrar en su seno a letrados y autoridades del Servicio de Homologación. Lo cierto es que la regulación del procedimiento administrativo establece la posibilidad de producir prueba testimonial, pero no hay regulación que establezca en qué forma se van a tomar las declaraciones testimonia431

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les: ¿se les va a tomar juramento de decir verdad?; ¿se les va a preguntar por las generales de la ley?; ¿hay testigos excluidos? O, también, puede uno preguntarse sobre quién los interrogaría, si un médico o un empleado administrativo de turno sin el debido conocimiento de las normas procesales. ¿Quién va a analizar la procedencia y admisibilidad de una medida de prueba? ¿Quién va a determinar el vencimiento de los plazos? O los encuadramientos jurídicos en cada incidencia o controversia que se presente. Es evidente que las Comisiones Médicas, en cuanto continúan estando integradas por médicos puestos a resolver cuestiones jurídicas, siguen siendo pasibles de las tachas de inconstitucionalidad que esta SCBA refiriera en numerosos pronunciamientos que más adelante se detallarán. La independencia e imparcialidad del órgano: Esta es una garantía básica, en tanto si no hay independencia ni imparcialidad de las partes, mal puede impartirse justicia. Sobre este punto, se ha interpretado que son características del Juez natural, su independencia e imparcialidad. En el caso de las Comisiones Médicas, que son financiadas por una de las partes en conflicto (las ART o los empleadores autoasegurados), carecen evidentemente de imparcialidad, porque no tienen autonomía económica de una de las partes en litigios. El artículo 37 de la Ley 24.557 establece el régimen de financiamiento de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo: “Financiamiento. Los gastos de los entes de supervisión y control serán financiados por las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, los empleadores autoasegurados públicos provinciales y los empleadores autoasegurados, conforme aquellos entes lo determinen”. Surge así claramente la falencia del sistema, comparativamente con el Poder Judicial, ya que mientras que las Comisiones Médicas como organismos de control, son financiadas por las ART y empleadores autosegurados; los jueces y personal judicial integrante del Poder Judicial, perciben sus haberes por presupuesto general y detentan la garantía de intangibilidad de sus ingresos. Una característica fundamental como instrumento para garantizar la imparcialidad (que es reconocido en el Sistema Interamericana de Derechos Humanos), es analizar cómo se regulan los procesos de selección, el ingreso y la garantía de permanencia en sus cargos, de los integrantes de los órganos jurisdiccionales. Así mientras que los integrantes de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, no cumplen ni siquiera con los requisitos legales de designación, en tanto el artículo 38, inciso 1, de la Ley 24.557 establece que el PEN previo proceso de selección designará un Superintendente de Riesgos del 432

ANEXO: Inconstitucionalidades ley 14.997 (adhesión Pcia. Bs. As.)

Trabajo; hoy, por Decreto 59/2015, se encuentra designado Gustavo Morón, sin realizarse ningún procedimiento de selección. A su vez, los médicos y asesores letrados integrantes de las Comisiones Médicas, si bien son evaluados en procesos de selección, luego son contratados bajo el régimen de la Ley de Contrato de Trabajo, careciendo de estabilidad en sus cargos. Todos estos mecanismos, poco claros y solo sometidos a la voluntad de los gobernantes de turno, mellan la garantía de imparcialidad, por carecer sus integrantes de la estabilidad y garantías de que serán mantenidos en sus cargos sin importar cuáles puedan ser sus decisiones. Como contrapartida, la elección y duración de los miembros del Poder Judicial es regulada por el artículo 175 de la Constitución Provincial, los jueces deben cumplir estrictos procedimientos de selección, aprobación de concursos e integración de ternas, para luego ser nombrados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado sobre un terna confeccionado por el Consejo de la Magistratura y solo pueden ser removidos por mal desempeño, durando en sus cargos mientras dure su buena conducta con estabilidad laboral. Es evidente que las Comisiones Médicas no cumplen con la independencia e imparcialidad necesarias que hagan operativas las garantías del debido proceso en el procedimiento administrativo previo, obligatorio y excluyente que se impuso a partir de la adhesión provincial. Patrocinio letrado: Si bien en el procedimiento ante las Comisiones Médicas se exige el patrocinio letrado, el problema radica en que, si un trabajador concurre sin abogado como ocurre actualmente en la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, aún no se puso en funcionamiento el Cuerpo de Abogados gratuitos que estableció la Resolución 1475/2015 modificando el artículo 36 de la Resolución SRT 717/96; lo que actualmente se reduce a un listado de abogados, el cual desconoce los criterios de integración e idoneidad de sus integrantes, como así, también, si responden a los intereses de los trabajadores accidentados o enfermos, o a las ART, que serán quienes solventen sus honorarios. En conclusión, que la ley diga que exige el patrocinio letrado y que no otorgue garantías para suministrarlo cuando el trabajador no lo tenga, viola el artículo 15 de la Constitución Provincial cuando, expresamente, refiere a la exigencia de “la asistencia a quienes carezcan de recursos suficientes…. en todo procedimiento administrativo o judicial”.

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ÍNDICE GENERAL Cómo instalar y usar el CD-ROM............................................................... 7

Capítulo VI DEMANDA POR ACCIDENTE DE TRABAJO. APLICACIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL DENTRO DEL FUERO LABORAL Planteo de inconstitucionalidades. Cálculo de incapacidad conforme jurisprudencia del fallo Méndez 1. Introducción................................................................................................ 11 2. Promueve demanda por accidente de trabajo. Interpone acción civil..................................................................................................................... 13

Capítulo VII DEMANDA POR ACCIDENTE DE TRABAJO. INCAPACIDAD ART. 14, INC. 2 B, LEY 24.557 Inconstitucionalidad de la ley 27.348. Cálculo de incapacidad conforme al art. 14, Inc. 2B, de la ley 24.557. Tiempo de trabajo menor a un año. Aplicación del art. 11 de la ley 27.348, que modifica art. 12 de la ley 24.557 1. Introducción................................................................................................ 93 2. Promueve demanda por accidente de trabajo....................................... 95

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MOLINARO: DEMANDAS POR ACCIDENTES DE TRABAJO

Capítulo VIII DEMANDA POR ACCIDENTE DE TRABAJO. TIEMPO DE TRABAJO MENOR A UN AÑO Planteo de inconstitucionalidades. Cálculo de incapacidad conforme jurisprudencia del fallo Méndez 1. Introducción................................................................................................ 165 2. Promueve demanda por accidente de trabajo. Interpone acción civil..................................................................................................................... 168

Capítulo IX DEMANDA POR ACCIDENTE IN ITINERE Inconstitucionalidad de la ley 27.348. Cálculo de incapacidad conforme art. 14, Inc. 2B, de la ley 24.557 1. Introducción................................................................................................ 249 2. Promueve demanda por accidente de trabajo....................................... 251

Capítulo X DEMANDA POR ACCIDENTE DE TRABAJO (ENFERMEDAD PROFESIONAL EXTRASISTÉMICA). INCAPACIDAD ART. 15 LEY 24.557. PRESCRIPCIÓN Aplicación de ley especial (LRT). Planteo de inconstitucionalidades. Cálculo de incapacidad conforme art. 15 de la ley 24.557. Inconstitucionalidad de art. 12 de la ley 24.557, Modificado por art. 11 de la ley 27.348. Inicio de demanda en provincia adherida a la ley 27.348. Prescripción 1. Introducción................................................................................................ 323 2. Promueve demanda por accidente de trabajo (enfermedad profesional). Interpone acción. Ley especial....................................................... 325 458

ÍNDICE GENERAL

ANEXO INCONSTITUCIONALIDADES DE LA LEY 14.997 (ADHESIÓN DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES) Fundamentos ampliatorios y adicionales. Jurisprudencia actualizada 1. Introducción................................................................................................ 413 2. Planteos de inconstitucionalidad de la ley provincial nº 14.997........ 415 2.1. Violación de la autonomía provincial.......................................... 415 2.2. El poder de policía es irrenunciable e indelegable..................... 416 2.3. La materia delegada al Gobierno Nacional no integra el derecho común................................................................................. 418 2.4. Las comisiones médicas; ejercen funciones reservadas a las provincias (propias del poder de policía) y cumplen funciones jurisdiccionales (propias del Poder Judicial).................. 419 2.5. Viola la tutela judicial continua y efectiva................................... 420 2.6. Viola la garantía del acceso irrestricto a la justicia.................... 422 2.7. En la instancia administrativa previa, obligatoria y excluyente, no se cumplen las garantías constitucionales del debido proceso y del derecho de defensa.................................... 423 2.8. Limitado acceso a la justicia por la vía recursiva. No existe el control judicial pleno en el procedimiento administrativo. 434 2.9. Irrecurribilidad de actos de homologación. Cosa juzgada administrativa................................................................................... 436 2.10. El efecto suspensivo de los recursos. Viola las prestaciones inmediatas de seguridad social...................................................... 437 2.11. Jurisprudencia de la suprema corte provincial........................... 438 2.12. Doctrina legal de la SCBA sobre las comisiones médicas....... 440 3. Otras violaciones a la Constitución provincial..................................... 446 3.1. Acceso a los organismos pretendidamente jurisdiccionales y violación del principio de descentralización.............................. 447 3.2. Gratuidad del procedimiento......................................................... 450 3.3. El sistema es discriminatorio......................................................... 451 3.4. Violación del principio de progresividad.................................... 453 3.5. Consecuencias de incurrir en prácticas regresivas...................... 453

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