Dialogo Con La Jurisprudencia 266 Web

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Actualidad jurisprudencial para jueces, fiscales y abogados litigantes

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La publicación especializada en jurisprudencia para conocer cómo se aplica la ley

Nº 266 | NOVIEMBRE 2020 | AÑO 26

La prueba de oficio en el X Pleno Casatorio Civil

La revista difunde los principales criterios jurisprudenciales y los de observancia obligatoria de todas las especialidades del Derecho, permitiendo a los lectores estar siempre actualizados sobre la forma como los jueces aplican la ley.

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CON EL RESPALDO DEL GRUPO

27 AÑOS DE LIDERAZGO

TOMO 266 | NOVIEMBRE 2020

Diálogo con la Jurisprudencia es la revista especializada en la sistematización, clasificación y crítica de la jurisprudencia emitida por los diversos tribunales jurisdiccionales y administrativos, que permite a los profesionales del Derecho conocer de manera rápida y precisa cómo se resuelven los casos.

Escriben en este número

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autores

OSWALDO HUNDSKOPF E XEBIO MARÍA ELENA GUERRA CERRÓN PEDRO ANTONIO MARTÍNEZ LETONA EDGARDO BAGATE QUISPE VILLANUEVA

CONTENIDO Criterios jurisdiccionales sobre la aplicación del principio de mínima intervención Obligación de hacer no constituye derecho de superficie Criterios sobre los aspectos a determinarse en los procesos laborales sobre despido Nulidad de sentencia absolutoria por homicidio culposo por falta de motivación suficiente La mala fe del constructor en la accesión no puede acreditarse solo con la publicidad registral Causal de improcedencia de inscripción de la extinción de una sociedad anónima en el registro público

RESOLUCIÓN & FUNDAMENTO La sentencia del X Pleno Casatorio Civil

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO

27 AÑOS DE LIDERAZGO

NÚMERO

COMITÉ CONSULTIVO Sandro Schipani (Italia) / Francisco Fernández Segado (España) / Antonio Pérez Luño (España) / Néstor Sagüés (Argentina) / Jorge W. Peyrano (Argentina) / Agustín Squella (Chile) / Fernando Vidal Ramírez (Perú) / Fernando de Trazegnies (Perú) / Domingo García Belaunde (Perú)

266 NOVIEMBRE 2 0 2 0

COMITÉ DIRECTIVO César Landa Arroyo / Carlos Ramos Núñez / Javier Neves Mujica /

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(Pontificia Universidad Católica del Perú)

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(Universidad Nacional Federico Villarreal)

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(Pontificia Universidad Católica del Perú)

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Diálogo con la Jurisprudencia es una publicación multidisciplinaria de periodicidad mensual, especializada en el análisis y crítica de los fallos más relevantes de los diversos tribunales jurisdiccionales y administrativos del país. Está dirigida a los profesionales del Derecho, esto es, jueces, fiscales, abogados y auxiliares de justicia como fuente de información y herramienta básica para el ejercicio profesional.

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 266 Noviembre 2020 / 1660 ejemplares Primer número, julio 1995 HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ: 98/2362 ISSN: 1812-9587 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL: 31501222000523 © GACETA JURÍDICA S.A.

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Martha Hidalgo Rivero / Nora Villaverde Soldevilla CORRECCIÓN DE TEXTOS

Miguel Hernández Sandoval / Jaime Gamarra Zapata Corrales

Gaceta Jurídica S.A. no comparte necesariamente las opiniones vertidas por los autores en sus artículos y comentarios, los cuales son de su exclusiva responsabilidad.

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Lea número en este

de resoluciones contenido en el artículo 139, inciso 5, de la Constitución Política del Perú.

PRUEBA DE OFICIO X Pleno Casatorio Civil En la sentencia del X Pleno Casatorio Civil se establecieron doce reglas con carácter de precedente judicial vinculante para resolver los problemas relevantes relacionados con los alcances, procedimientos y criterios para el adecuado ejercicio de la prueba de oficio y su valoración probatoria, es decir con tales reglas se ha complementado lo dispuesto en el artículo 194 del Código Procesal Civil, pues su contenido dejaba duda respecto a la forma como es que el juez podía ejercer dicha facultad sin que supla a las partes en su actividad probatoria. Estos precedentes judiciales son comentados en el especial de este número por destacados procesalistas quienes, en líneas generales, convienen con las reglas fijadas, pero a su vez consideran que aún el debate no ha terminado.

pág. 11 ACCESIÓN Acreditación de la mala fe Para la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, cuando se invoque la accesión, no solo se debe demostrar la ausencia de la buena fe del constructor, sino que se deberá acreditar fehacientemente su mala fe, pues tal circunstancia no puede dejarse librada a la presunción de publicidad establecida en el artículo 2012 del Código Civil, ya que de lo contrario se vulneraría el deber de motivación

pág. 108 ANULACIÓN DE SOBRESEIMIENTO Facultad del Tribunal Revisor Si el Tribunal Revisor, en atención a los agravios postulados por la víctima o el actor civil, advierte que la decisión de sobreseimiento o de absolución no se encuentra debidamente motivada, o ha incurrido en violación al derecho a la prueba, de defensa, y al principio de legalidad material o procesal, más allá de la posición del fiscal superior, puede anular la decisión y disponer un nuevo pronunciamiento.

pág. 136 NULIDAD DE SENTENCIA Absolución de médico por homicidio culposo La Sala Penal Permanente declaró nula una sentencia que absolvió a un médico del delito de homicidio culposo por no tener una fundamentación ni motivación suficiente sobre cómo es que, pese a que el médico al tener conocimiento de que en su turno diurno no contaba con la anestesióloga ni con personal del servicio de ecografía y sabiendo que tal operación no se podría realizar por la falta de unidades de sangre, el recurrente dispuso

realizarle a la agraviada una intervención quirúrgica por legrado uterino, lo que ocasionó su muerte.

pág. 153 DESPIDO Aspecto a determinarse en los procesos laborales En la Casación Laboral Nº 9944-2018LORETO se estableció que, cuando se produzca la extinción del vínculo laboral por despido, corresponde determinar si la causa de despido se ajusta a la normativa invocada,

por lo que comprende verificar: i) que el despido se ajustó al procedimiento formal previsto; y ii) que la falta imputada al trabajador haya sido acreditada objetivamente ya sea en el procedimiento de despido o en el presente proceso judicial. Para ello se requiere que se acredite el hecho del despido, cuya responsabilidad probatoria le asiste a la demandante, y a partir de aquello, aplicar las sanciones que le asiste por parte del empleador, que deben ejercerse dentro de los márgenes de discrecionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, a efectos de evitar el abuso del derecho.

pág. 195

SUMARIO Especial del mes: LA PRUEBA DE OFICIO EN EL X PLENO CASATORIO CIVIL Resolución

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Precisiones terminológicas para la interpretación del artículo 194 del Código Procesal Civil A propósito del X Pleno Casatorio Civil María Elena Guerra-Cerrón

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La valoración de la prueba de oficio y las potestades de oficio del juez Análisis del X Pleno Casatorio Civil Pedro Antonio Martínez Letona

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Aspectos esenciales derivados del análisis y aplicación de las reglas sobre las pruebas de oficio establecidas por el X Pleno Casatorio Edgardo Bagate Quispe Villanueva

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Resolución & fundamento La prueba de oficio en la sentencia del X Pleno Casatorio Civil

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Jurisprudencia por especialidades Jurisprudencia Civil ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

JURISPRUDENCIA ACTUAL COMENTARIOS

El superficiario es titular del derecho de retracto, mas no acreedor de una obligación de hacer una edificación en suelo propio Carlos Alberto Sánchez Coronado La mala fe del constructor en la accesión no puede acreditarse solo con la publicidad registral

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108

Accesión de edificaciones y la mala fe ¿del constructor o de los dueños? A propósito de la Casación N° 717-2017-Lima Norte Comentario: Pamela Geraldine Martínez Chávez

116

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

JURISPRUDENCIA ACTUAL COMENTARIOS

Análisis de los criterios jurisdiccionales sobre la aplicación del principio de mínima intervención en la jurisprudencia nacional Edhin Campos Barranzuela

123

Tribunal Revisor puede anular el auto de sobreseimiento o la sentencia absolutoria independientemente de la posición del fiscal superior

136

Declaran nula sentencia que absolvió a médico por homicidio culposo por falta de motivación suficiente

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Jurisprudencia Laboral ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

Pensión de viudez: la interpretación constitucional sobre una desigualdad Eduardo Marcos Rueda

173

JURISPRUDENCIA ACTUAL COMENTARIOS

Corte Suprema establece los aspectos que deben determinarse en los procesos sobre despido

195

El exceso del plazo máximo de un contrato sujeto a modalidad como elemento determinante para la desnaturalización del contrato Comentario: Pammela Alegría Vivanco

211

Jurisprudencia Registral y Mercantil ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

JURISPRUDENCIA ACTUAL COMENTARIOS

Causal de improcedencia de la inscripción de la extinción de una sociedad anónima en el Registro Público Oswaldo Hundskopf Exebio

215

Si en la subdivisión se aplicaron las normas de habilitaciones urbanas tal hecho no puede desvirtuar su tratamiento

234

La alusión a una norma no genera una calificación con base en la misma A propósito de la Resolución N° 683-2020-SUNARP-TR-L Opinión: Rodrigo Adolfo Montoya Suarez

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Especial del mes

LA PRUEBA DE OFICIO EN EL X PLENO CASATORIO CIVIL

ESPECIAL

LA PRUEBA DE OFICIO EN EL X PLENO CASATORIO CIVIL RESUMEN INTRODUCTORIO

En la sentencia del X Pleno Casatorio Civil se establecieron doce reglas con carácter de precedente judicial vinculante para resolver los problemas relevantes relacionados con los alcances, procedimientos y criterios para el adecuado ejercicio de la prueba de oficio y su valoración probatoria, es decir con tales reglas se ha complementado lo dispuesto en el artículo 194 del Código Procesal Civil, pues su contenido dejaba duda respecto a la forma como es que el juez podía ejercer dicha facultad sin que supla a las partes en su actividad probatoria. Estos precedentes judiciales son comentados a continuación por destacados procesalistas quienes en líneas generales convienen con las reglas fijadas, pero a su vez consideran que aún el debate no ha terminado.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DÉCIMO PLENO CASATORIO CIVIL

Demandante

: J e r ó n i m a Villanueva

Demandado

: Luis Fernando Cuno Quicaña

Materia

: Reivindicación

Rojas

Procedimiento : Conocimiento Cas. N°

: 1242-2017-Lima Este

(…) VI. DECISIÓN

§2. Precedente judicial Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 400 del Código Procesal Civil declararon que CONSTITUYEN PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE las siguientes reglas:

Primera regla: “El artículo 194 del Código Procesal Civil contiene un enunciado legal que confiere al juez un poder probatorio con carácter de facultad excepcional y no una obligación; esta disposición legal habilita al juez a realizar prueba de oficio, cuando el caso así lo amerite, respetando los límites impuestos por el legislador”. Segunda regla: “El juez fijará los puntos controvertidos con precisión y exhaustividad. Los cuales no deben ser una mera descripción de las pretensiones procesales postuladas en el proceso”. Tercera regla: “El juez de primera o segunda instancia, en el ejercicio y trámite de la prueba de oficio deberá cumplir de manera obligatoria con los siguientes límites: a) excepcionalidad; b) pertinencia; c) fuentes de pruebas; d) motivación; e) contradictorio; f) no suplir a las partes; y, g) en una sola oportunidad”. Cuarta regla: “El contradictorio en la prueba de oficio, puede ser previo o diferido y se

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA | Nº 266 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN: 1812-9587

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ejerce por las partes de forma oral o escrita, dependiendo de la naturaleza del proceso”. Quinta regla: “En primera instancia, si el proceso es escrito, el juez podrá utilizar las pruebas de oficio al terminar la práctica de las pruebas admitidas, excepcionalmente antes de la sentencia; en los procesos sujetos a oralidad se hará en la audiencia preliminar, excepcionalmente en la audiencia de pruebas”. Sexta regla: “Cuando el medio de prueba es extemporáneo o no fue admitido por rebeldía, el juez de primera o segunda instancia, deberá analizar su pertinencia y relevancia, y evaluar su admisión oficiosa; el mismo tratamiento debe darse al medio de prueba declarado formalmente improcedente y no haya mediado apelación”. Sétima regla: “El juez podrá evaluar la necesidad de incorporar de oficio las copias certificadas, físicas o virtuales de los procesos judiciales o procedimientos administrativos conexos vinculados con la controversia y con incidencia directa en el resultado del proceso”. Octava regla: “La Sala Superior en la resolución que programa la vista de la causa indicará la posibilidad de prueba de oficio, sometiéndola al contradictorio en la audiencia de vista de la causa y tomando la decisión en ese acto. Si el medio de prueba es de actuación diferida, esta estará a cargo del Juez Superior de menor antigüedad”. Novena regla: “Cuando proceda la apelación contra la resolución que ordena prueba de oficio se concederá sin efecto suspensivo y con la calidad diferida. En segunda instancia, el cuestionamiento a la prueba de oficio podrá ser alegada como argumento en el recurso de casación, cuando sea viable postular este recurso”. Décima regla: “En los procesos relacionados con derechos reales, el juez puede

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utilizar especialmente como prueba de oficio: i) inspección judicial en el bien materia de debate; ii) prueba pericial para identificar correctamente el inmueble, su ubicación, sus dimensiones, numeración, colindancias, superposiciones, entre otros; iii) documentos consistentes en a) partida registral y/o título archivado del bien emitido por Registros Públicos o registro análogo; b) certificado catastral expedido por Sunarp donde precise que el predio no está inscrito independientemente ni que pertenece a uno de mayor extensión; c) copia literal íntegra de la partida registral en caso de haber superposición registral; d) cualquier otra información registral, notarial o a cargo de algún funcionario público, que resulte relevante para el caso”. Regla undécima: “En los procesos en los que se tramitan pretensiones de naturaleza personal, en caso de insuficiencia probatoria el juez podrá utilizar como prueba de oficio aquellas que le permitan determinar la verdad de los hechos materia de controversia, la misma regla aplica para supuestos en los que se aprecie una nulidad manifiesta del negocio jurídico, conforme al artículo 220 del Código Civil”. Regla duodécima: “En los procesos que se discutan derechos de personas en condición de vulnerabilidad por razones de edad, género, discapacidad, pertenencia a comunidades indígenas o minorías, víctimas, migrantes, personas en extrema pobreza, privados de la libertad u otros, el juez podrá disponer la actuación de pruebas de oficio cuando advierta en el proceso limitaciones u obstáculos para el ejercicio pleno de los derechos que el ordenamiento jurídico nacional, los tratados internacionales y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos les reconoce”. SS. TÁVARA CÓRDOVA, ROMERO DÍAZ, HURTADO REYES, HUAMANÍ LLAMAS, CABELLO MATAMALA, SALAZAR LIZÁRRAGA, CALDERÓN PUERTAS, DE LA BARRA BARRERA, CÉSPEDES CÁBALA, BUSTAMANTE ZEGARRA

ISSN: 1812-9587 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 266 | DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA

ESPECIAL

PRECISIONES TERMINOLÓGICAS PARA LA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 194 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL A propósito del X Pleno Casatorio Civil

María Elena Guerra-Cerrón* RESUMEN

Luego de comentar las doce reglas vinculantes establecidas en el X Pleno Casatorio Civil, la autora afirma que para explicar cómo se materializa la llamada “prueba de oficio” (esto es, la “incorporación de medios probatorios adicionales”), debería usarse un solo lenguaje jurídico que sea coherente con los componentes del derecho a probar: fuente de prueba, medio probatorio y prueba, y además medio probatorio adicional. Refiere que el lenguaje jurídico para desarrollar el contenido del artículo 194 del Código Procesal no tiene que crearse, pues no se trata de uno nuevo, sino que este fluye de forma uniforme y adecuada del propio texto de dicho artículo. Por ello, en este ensayo, la autora realiza diversas precisiones terminológicas a fin de uniformizar la denominación y el sentido de los términos o categorías empleados en el Pleno.

PALABRAS CLAVE: Prueba de oficio / Fuente de prueba / Medio de prueba / Medio probatorio adicional / Derecho al contradictorio / Fijación de puntos controvertidos Recibido: 23/10/2020 Aprobado: 03/11/2020

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Cual “Doce tablas”1 han sido establecidas doce reglas en el X Pleno Casatorio Civil para orientar al juez en el ejercicio de la facultad de incorporación de medios probatorios adicionales, desarrollada en el artículo 194 del Código Procesal Civil (en adelante, CPC), las mismas que también cumplen la

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima y doctora en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Estudios de Derecho Procesal Constitucional en la Universidad Nacional Lomas de Zamora, Buenos Aires. Docente en la UNMSM y en la Universidad de Lima. “Doce tablas” porque podrían constituir la base o marco jurídico para orientar la actuación del juez en cualquier proceso no solo judicial sino en cualquier otra materia, teniendo en cuenta lo previsto en la Primera Disposición Final que establece que: “Las disposiciones de este Código se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza”.

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finalidad de publicitar en la comunidad jurídica los criterios que se seguirán por predictibilidad y seguridad jurídica. Hace más de dos años cuando se publicó la convocatoria a los integrantes de las Salas Civiles Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República para el X Pleno Casatorio, Gaceta Civil & Procesal Civil nos invitó a escribir acerca del tema objeto de la convocatoria y en esa oportunidad elaboramos el artículo titulado “La deconstrucción del artículo 194 del CPC: la actuación de medios probatorios adicionales (de oficio)” 2. Ese trabajo nos sirve de base para el actual comentario, aunque estamos variando algunas ideas y haciendo precisiones a partir del análisis del X Pleno. El presente comentario tiene tres partes: en la primera, presentamos temas o cuestiones previas, como el concepto de plenos casatorios y su utilidad, y analizamos los problemas identificados en la convocatoria al X Pleno, que luego han sido absueltos en el Pleno; en la segunda parte, desarrollamos algunas ideas y nuestra postura acerca de algunos términos, expresiones y afirmaciones que son abordados en el X Pleno; y, en la tercera parte, comentamos cada una de las doce reglas. De esa manera, se podrá advertir que hemos recurrido a pocas citas bibliográficas ya que hay abundantes referencias nacionales y extranjeras en el X Pleno, por lo que consideramos innecesario repetirlas o agregar más; al contrario, queremos dar nuestra opinión, interpretando el texto del artículos 194 en concordancia con las demás disposiciones del CPC que se vinculan directamente con la facultad de incorporación de medios

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probatorios adicionales, así como con la doctrina reconocida y, citando algunos considerandos relevantes del X Pleno. I. CUESTIONES PREVIAS 1. ¿Qué son los plenos jurisdiccionales y cuál es su utilidad?

En la página web del Poder Judicial encontramos que los plenos jurisdiccionales “son foros que propician la discusión y debate de los principales problemas relacionados al ejercicio de la función jurisdiccional. Promueven la reflexión de los magistrados acerca de los temas que son materia de debate, en los cuales los participantes para su deliberación y fundamentación de criterios, han escuchado la exposición de los expertos en el tema. Esta actividad conduce al perfeccionamiento del ejercicio de la función jurisdiccional, al fortalecimiento del sistema jurídico y de la organización judicial” (Centro de Investigaciones Judiciales del Poder Judicial del Perú, s/f) y, como bien sabemos, existen conclusiones plenarias que tienen efectos vinculantes (lo que no impide el apartamiento en función de ciertas técnicas especiales) y las que no tienen efectos vinculantes, que podríamos decir son los que tienen un efecto persuasivo. Ahora, para brindar una respuesta a la pregunta formulada, tenemos que considerar que el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 010-2002-AI/TC (Lima: 3 de enero del 2003, fundamento jurídico Nº 34), ha señalado lo siguiente: (…) entre “disposición” y “norma”, existen diferencias (Riccardo Guastini, “Disposizione vs. norma”, en Giurisprudenza Costituzionale, 1989, p. 3 y ss.). En ese sentido, se debe subrayar que en todo

Véase: Guerra-Cerrón (2018).

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LA PRUEBA DE OFICIO EN EL X PLENO CASATORIO CIVIL

precepto legal se puede distinguir: a) El texto o enunciado, es decir, el conjunto de palabras que integran un determinado precepto legal (disposición); y, b) El contenido normativo, o sea el significado o sentido de ella (norma). En otras palabras, la disposición es el texto escrito y la norma es el texto escrito interpretado; cuando se resuelve un caso de acuerdo a un artículo en una ley o código, lo que se aplica no es la disposición o el texto legal, lo que se aplica es la norma. De allí, podemos señalar que en el artículo 194 del Código Procesal Civil (CPC) el contenido o texto escrito es la disposición y la interpretación de ese texto, es la norma y es lo que finalmente se aplica. Con esta premisa establecemos que, la utilidad de los plenos jurisdiccionales está en su finalidad, que radica en que frente a diferentes normas o sentidos que resultan de la interpretación de los jueces de una determinada disposición, se busca establecer cuál es la “Norma” (con mayúscula) que resulta aplicable o debe servir de orientación general y por ello esta constituirá precedente judicial que vinculará a los órganos jurisdiccionales hasta que sea modificado por otro, si es que se aplica la técnica llamada overruling3. Más allá que se pueda estar en desacuerdo con el contenido del X Pleno, o que se cuestione la demora en ofrecer las conclusiones, o que se cuestione el método para abordar el tema; lo cierto es que, por los aspectos teleológicos de los Plenos, estos brindan predictibilidad y seguridad jurídica.

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Comentario relevante de la autora

La utilidad de los plenos jurisdiccionales está en su finalidad, que radica en que frente a diferentes normas o sentidos que resultan de la interpretación de los jueces de una determinada disposición, se busca establecer cuál es la “Norma” (con mayúscula) que resulta aplicable o debe servir de orientación general y por ello esta constituirá precedente judicial que vinculará a los órganos jurisdiccionales hasta que sea modificado por otro, si es que se aplica la técnica llamada overruling.

2. La convocatoria al X Pleno Jurisdiccional: problema identificado

Si tenemos en cuenta que por “problema” comprendemos al objeto de estudio y análisis para brindar una solución; de la lectura de la convocatoria al X Pleno se verifica que el problema no fue la pertinencia del contenido del artículo 194 del CPC, debido a que este contiene una disposición que se encuadra en la concepción publicista de la función jurisdiccional y que tiene vinculación directa con el principio de dirección e impulso procesal que orienta a la función del juez. No se podría discutir acerca de una facultad inherente a la función jurisdiccional, lo que sí se puede hacer es brindar orientaciones para la interpretación a partir de los principios contenidos en el Título Preliminar del CPC4 para

Por esta técnica se permite cambiar un precedente vinculante por uno nuevo. No se trata de una modificación sino de una sustitución. No solo se modifica un precedente vinculante, sino que además se impone otro que sustituye al anterior. Se recomienda leer el artículo de nuestra autoría titulado “El umbral en el Código Procesal Civil: El Título Preliminar”, en la obra El Título Preliminar del Código Procesal Civil publicado el año 2019 en la ciudad de Lima por la editorial Instituto Pacífico.

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el ejercicio de la facultad jurisdiccional sin afectar el debido proceso. Se advierte que lo que motivó la convocatoria al pleno fueron los diferentes sentidos del texto del artículo 194 (diferentes interpretaciones), esto es, que se tenían varias normas (texto interpretado); una, por la que se interpretaba que se trataba de un deber del juez y, otra que interpretaba que se trataba de una facultad. De allí que, el problema principal que identificamos y que formulamos con una interrogante es el siguiente: ¿La incorporación de medios probatorios adicionales (“prueba de oficio”) es un deber o es una facultad? En nuestro trabajo “La deconstrucción del artículo 194 del CPC: la actuación de medios probatorios adicionales (de oficio)” hemos desarrollado que se trata de una facultad y hemos coincidido con la conclusión en el X Pleno. Por otro lado, luego de la lectura del siguiente fundamento sexto de la convocatoria al pleno: (…) resulta necesario establecer pautas interpretativas con efectos vinculantes, para las decisiones que en el futuro adopten los órganos jurisdiccionales del país sobre el mismo tema. Debe dejarse expresa constancia, que pese a que el presente caso de reivindicación sirve de motivo para dictar un precedente judicial, las reglas que se dicten respecto a la prueba de oficio, no quedarán restringidas a los procesos en los que se tramitan este tipo de pretensiones, sino por el contrario, las reglas jurídicas que se emitan respecto de la aplicación del

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artículo 194 del Código Procesal Civil, serán de utilidad para cualquier tipo de procesos en los que el juez puede ejercer estos poderes5. Establecimos que también había un problema secundario que puede ser formulado con la pregunta: ¿cuáles son las orientaciones, para la aplicación del artículo 194 del CPC que servirán en todos los procesos en los cuales se incorporen medios probatorios adicionales? En el trabajo antes citado del año 2018, no propusimos contenidos para las reglas, pero sí establecimos criterios a tener en cuenta a partir de la “deconstrucción del artículo 194”, y principalmente incidimos en que no es adecuado hablar de “pruebas de oficio” y explicamos las razones para esa apreciación. En el X Pleno, lamentablemente se mantiene la expresión “pruebas de oficio” y el uso del término “prueba” cual si se tratara de “medio probatorio o medios de prueba”. En cuanto a la solución al problema secundario, en el X Pleno se han brindado doce reglas para el ejercicio de la facultad del juez, las que denominamos “Doce tablas” porque podrían constituir la base o marco jurídico para orientar la actuación del juez, en cualquier proceso no solo judicial sino en cualquier otra materia, teniendo en cuenta lo previsto en la Primera Disposición Final que establece que: “Las disposiciones de este Código se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza”. Aunque debemos decir desde ahora, que el término “reglas” no nos parece adecuado y, lo explicaremos en el punto III de este trabajo.

Convocan al X Pleno Casatorio a los integrantes de las Salas Civiles Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, Casación N° 1242-2017, diario oficial El Peruano, Lima: 2 de agosto de 2018. pp. 13-33 • ISSN: 1812-9587 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 266 | DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA

LA PRUEBA DE OFICIO EN EL X PLENO CASATORIO CIVIL 3. Acerca de la sumilla “prueba de oficio” en el artículo 194

A pesar de existir una clara diferencia técnica entre fuente de prueba, medio probatorio y prueba, siempre ha llamado nuestra atención que se use indistintamente el término prueba como sinónimo de medio probatorio y no nos referimos solo a los estudiantes y abogados sino principalmente a los magistrados. Al parecer se ha impuesto la sumilla “Prueba de oficio” por lo que nos preguntamos qué es una sumilla y cuál es su efecto: es o no vinculante. Revisando el Manual del Usuario del Sistema Peruano de Información Jurídica (Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión, s/f), entre distintas formas de búsqueda de información es un criterio de búsqueda “Por sumilla”. Y si leemos la Ley Nº 25362, de diciembre 1991, en el artículo único se autoriza al Poder Ejecutivo para que, en las ediciones oficiales de los Códigos Civil, Penal, Procesal Penal, de Ejecución Penal y del Medio ambiente, así como en las Leyes Orgánicas que considere pertinentes se incluyan sumillas correspondientes a cada artículo y consta que las sumillas no forman parte del texto legal. Por su parte, en el Manual de Técnica Legislativa (Oficialía Mayor Dirección General Parlamentaria, 2010), se señala que el artículo de un texto: Es precedido por una sumilla en letra negrita que indica brevemente el tema a que se refiere el artículo. No contiene conceptos ajenos o distintos al contenido del artículo. Se escribe a continuación de la denominación del artículo y en letra negrita. La sumilla es parte de la ley. (p.17) Así, tenemos dos referencias respecto al efecto jurídico de la sumilla; si no forma parte del texto entonces no habría porqué

Comentario relevante de la autora

Reiteramos que no hay “pruebas de oficio”, pues una prueba es un medio probatorio ofrecido y admitido o, medio probatorio adicional actuado previo ejercicio de las partes del derecho a contradictorio. Técnicamente, una “prueba de oficio” afectaría el debido proceso porque no admitiría el contradictorio y sería una imposición arbitraria del juez y, ese no es el sentido del artículo 194 del CPC.

invocarlo si no se condice con el contenido; y, si forma parte, en nuestro concepto debería modificarse o referirse al artículo en cuestión de la manera apropiada teniendo en cuenta la terminología procesal. Técnicamente hablando, la sumilla del artículo 194 del CPC no es apropiada porque no hay “pruebas de oficio”, la sola expresión contradice el derecho de probar o el derecho a la prueba que corresponde solo a las partes y, contraviene la distinción entre medio probatorio y prueba, generando confusión. La sumilla que correspondería es entonces: “Medios probatorios adicionales”. 4. Pertinencia de la expresión “medios probatorios adicionales” en vez de “prueba de oficio”

Esta parte guarda relación con el desarrollo “acerca de la sumilla del artículo 194 del CPC”, en tanto, que es inapropiado que se use la expresión “pruebas de oficio” en el tercer párrafo del texto y se busque explicar los fundamentos de nuestra opinión. A pesar de la sumilla “prueba de oficio” es evidente que existen diferencias

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técnicas entre “medio probatorio (ofrecido)” y “prueba”, así como también hay diferencia con la categoría “medios probatorios adicionales”, y con el antecedente u origen que es la fuente de prueba, lo que puede verse en los resaltados en la cita del artículo 194 del CPC: Artículo 194.Excepcionalmente, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción el Juez de Primera o de Segunda Instancia, ordenará la actuación de los medios probatorios adicionales y pertinentes que considere necesarios para formar convicción y resolver la controversia, siempre que la fuente de prueba haya sido citada por las partes en el proceso (…). Con relación al uso de los términos antes señalados, en el documento del X Pleno –en el que hay un amplio desarrollo teórico– se señala, entre otros, lo siguiente: 4. Reglas establecidas 4.1. Justificación de las reglas para la prueba de oficio En el contenido de las reglas a establecer en el presente Pleno Casatorio se debe ratificar la posición del legislador de establecer a la prueba de oficio como una facultad excepcional para incorporar medios de prueba adicionales a los que hubieran ingresado al proceso las partes. (Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, Décimo Pleno Casatorio Civil, 27 de setiembre del 2020, p. 46) Lo que significaría que “incorporar medios probatorios de oficio” es lo mismo que “prueba de oficio”, cuando no lo es. Reiteramos que no hay “pruebas de oficio”, pues una prueba es un medio probatorio ofrecido y admitido o, medio probatorio adicional

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actuado previo ejercicio de las partes del derecho a contradictorio. Técnicamente, una “prueba de oficio” afectaría el debido proceso porque no admitiría el contradictorio y sería una imposición arbitraria del juez y, ese no es el sentido del artículo 194 del CPC. Nótese que en ninguna de las doce reglas establecidas se hace mención a la “incorporación de medios probatorios adicionales”, todas las referencias son a “pruebas de oficio”. Con la expresión “incorporación de medios probatorios adicionales” se comprendería que el juez no tiene “un poder probatorio” sino una facultad como director del proceso; de manera que, el juez no actúa pruebas de oficio, que el juez no sustituye a las partes y, que lo que tiene el juez es una facultad que se ejerce responsablemente para cumplir con su función jurisdiccional. II. PRECISIONES TERMINOLÓGICAS CON RELACIÓN AL ARTÍCULO 194 DEL CPC

La actividad probatoria en el proceso corresponde a las partes; sin embargo, se suele hablar de la “actividad probatoria del juez” ello porque se le atribuye “un poder probatorio”, pero como antes ha sido señalado esa afirmación es inadecuada. Sobre la actividad probatoria en el X Pleno, se señala lo siguiente: § 4. Reglas establecidas Justificación de las reglas para la prueba de oficio (…) El juez juega un papel importante en la actividad probatoria en el proceso, es por ello que se le debe exigir en esta tarea que sea diligente y responsable. Por este motivo, en los procesos judiciales el Juez debe tener sumo cuidado en fijar los puntos (hechos) controvertidos, de

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tal manera que le sea más fácil a las partes y al Juez definir de antemano en qué elementos fácticos relevantes las partes no se encuentran de acuerdo y concretamente qué debe probarse en el proceso. Debiendo desterrar la mala praxis de integrar como puntos controvertidos una simple descripción de las pretensiones postuladas, esta es la peor forma de fijar los hechos controvertidos. Como puede verse cuando se hace mención a la “actividad probatoria en el proceso”, no se está refiriendo a que el juez tenga un “poder de probar”, sino que el juez como director del proceso y responsable de su impulso, actúa de manera diligente y responsable como garante para que las partes puedan realizar su derecho de probar o a la prueba. Si es que se habla de “actividad probatoria” del juez no es porque tenga un “poder probatorio” en todo caso es el ejercicio de la función jurisdiccional y la garantía de no causas indefensión, esto es, realizar todas las acciones para que las partes materialicen su derecho a probar o a la prueba. 1. El derecho a probar y el derecho a la prueba

Si bien la jurisdicción es el presupuesto para el ejercicio de la función jurisdiccional cuyos elementos se conocen como: notio, vocatio, coertio, judicium y executio; a partir de estos –dependiendo de la concepción procesal que se tenga y de la actuación que se espere del juez– entonces habrá deberes y facultades las mismas que serán de mayor o menor intensidad en algunos casos, no puede afirmarse que el juez tiene “un poder probatorio”.

Comentario relevante de la autora

El juez no “realiza pruebas de oficio” (primera regla) ni tampoco “utiliza prueba de oficio” (regla undécima) lo que hace es –cuando no tiene certeza de cómo debe resolver, luego de verificada la carga de la prueba– disponer la incorporación de medios probatorios adicionales (a los medios probatorios actuados que ya son pruebas) y, lo hace en la etapa decisoria garantizando el contradictorio para la valoración y dictado de la resolución final.

que hay dos partes procesales y, de acuerdo al cuádruple contenido del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de Chamorro Bernal (1994): “derecho de libre acceso a la Jurisdicción, derecho a la defensa o prohibición de indefensión, derecho a obtener una resolución fundada en Derecho que ponga fin al proceso y derecho a la efectividad de la tutela judiciales”, es en el derecho de defensa o prohibición de indefensión donde ubicamos al derecho a probar o derecho a la prueba. Ciertamente, por el principio dispositivo las partes deciden cuándo acudir al órgano jurisdiccional y, por el principio de aportación de material probatorio son las partes las que tienen el poder probatorio, es por ello, que los hechos en el proceso solo son aquellos señalados por las partes.

Solo las partes tienen un poder probatorio y este se funda en el derecho a probar o el derecho a la prueba.

En el X Pleno se desarrolla, el derecho a probar o el derecho a la prueba de la siguiente manera:

Ya sea que el proceso se desarrolle bajo la concepción publicista o garantista, en cualquier caso prima la bilateralidad, esto es,

a) Es el derecho que posee el litigante para utilizar todos los medios probatorios necesarios para formar la convicción del

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órgano jurisdiccional acerca de lo discutido en el proceso. b) Importa que el órgano jurisdiccional reciba y admita los medios de prueba previstos en el articulado procesal para la demostración del hecho deducido. c) Es aquel que tiene todo sujeto procesal legitimado para intervenir en la actividad probatoria a que se admitan, actúen y valoren debidamente los medios probatorios aportados al proceso para acreditar los hechos que configuran su pretensión o su defensa, posición asumida siguiendo los avances de la doctrina procesal de la época. d) El contenido esencial está compuesto por los siguientes derechos: derecho a la utilización u ofrecimiento de todos los medios de prueba que sean relevantes, derecho a su admisión por parte del juzgador, derecho a la práctica o actuación de la prueba admitida y su debida valoración. e) Es la facultad de presentar todos los medios de prueba relevantes y admisibles para apoyar su versión de los hechos en litigio. f) No solo está compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, sino también a que estos sean admitidos, actuados y valorados. Por el derecho a probar y derecho a la prueba hay actos o iniciativas que solo corresponden a las partes y nadie los puede sustituir; por ello, en la postulación del proceso es la

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parte demandante quien realiza su derecho de acción a través de la presentación de la demanda y, tiene el deber –según el artículo 424 del CPC– de cumplir determinados requisitos, como por ejemplo: señalar el petitorio, exponer los hechos en que se funde el petitorio y, ofrecer todos los medios probatorios. Efectivamente, los medios probatorios solo pueden ser ofrecidos por las partes en la etapa postulatoria como expresamente se establece en el artículo 189 del CPC (los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios, salvo disposición distinta en el código). Esta regla se mantiene y no es alterada con la incorporación de medios probatorios adicionales por el juez, ya que si ejerce la facultad lo hará al término de la etapa probatoria e inicio de la etapa decisoria como lo explicaremos al desarrollar la “regla primera” del X Pleno. 2. Los componentes del derecho a probar o derecho a la prueba

En el Pleno se hace referencia al contenido esencial del derecho a probar y se señala que este está compuesto por los siguientes derechos: derecho a la utilización u ofrecimiento de todos los medios de prueba que sean relevantes, derecho a su admisión por parte del juzgador, derecho a la práctica o actuación de la prueba admitida y su debida valoración y agrega que también es el derecho a ejercitar el contradictorio en el ejercicio de este derecho constitucional. En la descripción de estos componentes encontramos las diferencias técnicas entre medio probatorio y prueba, a las que antes ya hemos hecho referencia, como lo vemos en el siguiente cuadro:

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Derecho de ofrecimiento de medios probatorios

Medio probatorio ofrecido

Derecho de admisión de medios probatorios

Medio probatorio admitido

Derecho de actuación de medios probatorios admitidos

Prueba (medio probatorio actuado)

Derecho a la valoración de medios probatorios actuados

Prueba

Artículo 424.- Requisitos de la demanda 9.- El ofrecimiento de todos los medios probatorios. Artículo 442.- Requisitos y contenido de la contestación a la demanda (…) 5.- Ofrecer los medios probatorios (…) Artículo 468.- Fijación de puntos controver tidos y saneamiento probatorio Expedido el auto de saneamiento procesal, las partes dentro del tercero día de notificadas propondrán al juez por escrito los puntos controvertidos. Vencido este plazo con o sin la propuesta de las partes el juez procederá a fijar los puntos controvertidos y la declaración de admisión o rechazo, según sea el caso, de los medios probatorios ofrecidos (…). Artículo V del Título Preliminar Las audiencias y la actuación de medios probatorios se realizan ante el juez, siendo indelegables bajo sanción de nulidad. Se exceptúan las actuaciones procesales por comisión.

Artículo 197.- Valoración de la prueba Todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada (…) (debería decir todas las pruebas son valoradas)

De ello queda claro que, no se debería seguir usándose el término “prueba” sin distinguir los diferentes componentes. La determinación de cada componente y de sus alcances que es en nuestro concepto de suma importancia para determinar la forma cómo ejercer la facultad de incorporar medios probatorios adicionales al proceso sin generar confusiones respecto a la afectación del debido proceso. III. ACERCA DE LAS REGLAS ESTABLECIDAS EN EL X PLENO CASATORIO CIVIL

El desarrollo anterior ha tenido por finalidad explicar las razones por las cuales comentaremos las siguientes doce reglas. Para ello vamos a usar los términos y expresiones (jurídicas) que consideramos adecuados y haremos algunas precisiones complementarias. Así, en vez de “pruebas de oficio” la referencia será a “incorporación de medios

probatorios adicionales” con la correspondiente explicación; y en vez de “poder probatorio” o de “iniciativa probatoria” nos referiremos solo a la facultad que tiene el juez como director del proceso en el modelo procesal publicista. Luego queremos señalar que lo que ha sido denominado como “reglas establecidas” no debe ser numerus clausus, porque ello significaría dejar de lado algún otro supuesto no señalado expresamente en el que el juez pudiera incorporar medios probatorios adicionales en el desempeño de su papel de director del proceso. Es por ello, que más que reglas las consideramos orientaciones, ya que la regla ya está establecida en el texto del artículo 194. Primera regla: “El artículo 194 del Código Procesal Civil contiene un enunciado legal

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Comentario relevante de la autora

Habiéndose admitido en el X Pleno que viene siendo una práctica común y nociva la de fijar hechos controvertidos simplemente transcribiendo las pretensiones procesales, se está “tocando a fondo” dado que este es un aspecto muy sensible de la actuación procesal, y percibimos algo así como una exhortación a la judicatura para que se realice de manera adecuada para lo cual se determina que debe ser con precisión y exhaustividad.

que confiere al juez un poder probatorio con carácter de facultad excepcional y no una obligación; esta disposición legal habilita al juez a realizar prueba de oficio, cuando el caso así lo amerite, respetando los límites impuestos por el legislador”. Antes hemos señalado que consideramos que el juez no tiene un “poder probatorio” porque este les corresponde solo a las partes, por el principio de bilateralidad y porque tienen el derecho de la prueba o derecho a probar. El juez ejerce la función jurisdiccional –de acuerdo a los principios recogidos en el Título Preliminar del CPC– bajo una concepción publicista del proceso. De esa manera, el juez es el director del proceso y como tal, el poder que tiene es el jurisdiccional, por ello no importa un “poder probatorio”, ello impone deberes y reconoce facultades, no se trata de facultades especiales o excepcionales, simplemente son facultades para lograr la finalidad de la función jurisdiccional.

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Si es que se habla de “actividad probatoria” del juez no es porque tenga un “poder probatorio”, en todo caso se trataría del ejercicio de la función jurisdiccional y de brindar la garantía de no causar indefensión, esto es, de realizar todas las acciones para que las partes materialicen su derecho a probar o a la prueba. Por lo expuesto, la expresión “facultad excepcional” no es adecuada, es solamente una facultad más que tienen porque así se ha establecido en el artículo 194. La mención de “Excepcionalmente” en el artículo 194 no está referida a la facultad, no hay facultades comunes, facultades especiales o facultades excepcionales; la referencia es al contexto, a la causa o a las circunstancias del proceso que justifican que se incorporen medios probatorios de oficio. El juez no “realiza pruebas de oficio” (primera regla) ni tampoco “utiliza prueba de oficio” (regla undécima) lo que hace es –cuando no tiene certeza de cómo debe resolver, luego de verificada la carga de la prueba– disponer la incorporación de medios probatorios adicionales (a los medios probatorios actuados que ya son pruebas) y, lo hace en la etapa decisoria garantizando el contradictorio para la valoración y dictado de la resolución final. Por otro lado, del contenido del artículo 194 del CPC se establecen los parámetros o límites que se tienen que respetar cuando se proceda a incorporar medios probatorios adicionales, los mismos que son explicados en el desarrollo de la regla tercera. ¿Cuál es el fundamento del texto del artículo 194 del CPC? La expresión “cuando el caso así lo amerite” es la que lleva a determinar que se debe tratar o bien de un caso especial o extraordinario o de circunstancias en las cuales el

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juez advierta que es indispensable ejercer la facultad para realizar su función jurisdiccional de decidir el derecho que corresponde. Es muy difícil establecer o dar pautas de cuándo lo amerita o no el caso, ello solo puede ser determinado opor el juez. Según el artículo 188 del CPC, las partes aportan los medios probatorios para acreditar los hechos que exponen para producir certeza en el juez, respecto de los puntos controvertidos y que así pueda fundamentar su decisión, por lo tanto, el fundamento del texto bajo comentario es que el juez puede resolver convencido de los hechos, esto es, que tenga certeza. La finalidad de la actividad probatoria de las partes es que el juez tenga certeza, y la comprobación de que esta actividad ha sido efectiva corresponde al juez. La certeza –en términos comunes– es el conocimiento seguro y claro que se tiene de algo, así el juez requiere certeza para amparar una demanda o para desestimarla. En tal sentido, para decidir el derecho en un caso concreto, el juez no puede tener duda, o tiene convicción o no la tiene. Entonces como requiere seguridad considera que como “los medios probatorios ofrecidos por las partes son insuficientes”, incorpora de medios probatorios adicionales. Entendemos que la palabra “ordenará” no implica el deber impuesto por el CPC de incorporar medios probatorios adicionales, en todo caso es un deber que el propio juez se impone –está en la esfera interna del juez– de tener certeza para decidir el derecho. Recuerdo en este momento, el verbo sollen y el verbo musen en el idioma alemán. El primero es un deber impuesto desde fuera del ámbito personal (una ley o un estatuto), mientras que el segundo es un deber interno, nadie me obliga expresamente, pero se siente en la necesidad de hacerlo y se realiza por voluntad propia.

De allí que, en el artículo 200 del CPC “se establece que si la parte no acredita con medios probatorios (debería decir con pruebas) los hechos que ha afirmado en su demanda o reconvención, estos no se tendrán por verdaderos y su demanda será declarada infundada”, decisión para la cual el juez debe tener certeza y no duda. Así, el “deber interno” del juez (ordena) impone una exigencia de procurar la verdad para poder decidir. Si el juez duda del sentido en el que debe resolver entonces no está convencido de la verdad y su decisión será arbitraria. La verdad es la brújula para el juez y la función jurisdiccional debe procurarla cuando el caso lo amerita; por ello, se justifica la incorporación de medios probatorios adicionales. Arazi (2004), en su artículo “Límites a la verificación de la verdad material o histórica” comenta 18 ponencias, de las cuales reproducimos la siguiente: Cuando el juez dicta una medida para mejor proveer o mejor dicho para proveer mejor, lo hace sin saber a priori a quién beneficia o perjudica, pero evidentemente con su resultado una de ellas resultará perjudicada y es justamente aquella que se hubiera beneficiado con la falta de conocimiento de la verdad. Deben eliminarse los obstáculos que impiden una mejor administración de justicia, que lejos de vulnerar los derechos los garantiza. Lo contrario implicaría un juez sujeto a viejas ataduras y silogismos que se alejan de un pronunciamiento que sirva a la gente. (pp. 283-284) El juez tiene que estar seguro o tener el pleno convencimiento de la verdad en el proceso para resolver el conflicto, porque finalmente, él es el único responsable de sus decisiones; entonces, ante la eventualidad que los medios probatorios ofrecidos por las partes

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sean insuficientes para lograr esa certeza en él, puede ejercer la facultad de incorporación de medios probatorios adicionales –esta apreciación solo está en la esfera del juez–. Como ha sido señalado por nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. Nº 9598-2005-PHC/TC (fundamento jurídico Nº 5, Lima: 12 de enero del 2005): El juez debe buscar, en todos los casos, la verdad real y aplicar el principio de la primacía de la realidad, definido por el Tribunal Constitucional como aquel que aconseja que, en caso de discordia entre lo que ocurre en la práctica y lo que indican los documentos, debe otorgarse preferencia a lo primero; es decir, la integración prefiere lo que sucede en el ámbito de los hechos y descartar la proscrita verdad legal (sentencias recaídas en los Exps. Nº 2132-2003-AA/TC, Nº 1944-2002-AA/TC, Nº 2387-2002AA/TC, entre otras). Segunda regla: “El juez fijará los puntos controvertidos con precisión y exhaustividad. Los cuales no deben ser una mera descripción de las pretensiones procesales postuladas en el proceso”. La finalidad de la función jurisdiccional es, como se señala en esta regla, “resolver la controversia”, y ello nos lleva a identificar como presupuesto no solo la fijación de los puntos controvertidos, sino la correcta fijación de los mismos. Este es un presupuesto natural –en el ámbito procesal– para admitir y actuar medios probatorios y para incorporar medios probatorios adicionales. Si pensamos en la fijación de puntos controvertidos como tarea procesal esencial, podemos decir que la responsabilidad no solo corresponde al juez sino también a las partes, aunque la mayor responsabilidad recae en el juez como director del proceso y por tener que garantizar que se resuelva de acuerdo a Derecho.

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Habiéndose admitido en el X Pleno que viene siendo una práctica común y nociva la de fijar hechos controvertidos simplemente transcribiendo las pretensiones procesales, se está “tocando a fondo” dado que este es un aspecto muy sensible de la actuación procesal, y percibimos algo así como una exhortación a la judicatura para que se realice de manera adecuada para lo cual se determina que debe ser con precisión y exhaustividad. En el X Pleno se hace la diferencia entre hechos controvertidos y los que no lo son, como por ejemplo los desacuerdos periféricos con respecto a la actividad probatoria, los hechos admitidos por las partes de manera expresan o tácitamente de forma parcial o total y, por lo tanto, no hay ninguna discrepancia con los hechos relevantes. La regla es que los medios probatorios ofrecidos serán admitidos, de ser el caso, después de fijados los puntos controvertidos, de allí que la exigencia de pertinencia para la admisión respectiva. Así en el artículo 468 del CPC se señala lo siguiente: Expedido el auto de saneamiento procesal, las partes dentro del tercero día de notificadas propondrán al juez por escrito los puntos controvertidos. Vencido este plazo con o sin la propuesta de las partes el juez procederá a fijar los puntos controvertidos y la declaración de admisión o rechazo, según sea el caso, de los medios probatorios ofrecidos. Solo cuando la actuación de los medios probatorios admitidos lo requiera, el juez señalará día y hora para la realización de la Audiencia de Pruebas. La decisión por la que se ordena la realización de esta audiencia o se prescinde de ella es impugnable sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida. Al prescindir de esta Audiencia el juez procederá al juzgamiento anticipado, sin perjuicio del derecho de las partes a solicitar la realización de informe oral.

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Nótese una vez más la importancia del establecimiento de los puntos controvertidos para resolver correctamente una causa.

Comentario relevante

Es importante destacar que en el X Pleno se ha señalado que, en el caso de declaración de estado de rebeldía, se deben fijar hechos relevantes para el proceso y, que serán sometidos a prueba y comprobación, que son los señalados por el actor en su demanda; lo que quiere decir que no tratará de hechos controvertidos.

El término “insuficientes” que se usa en el texto del artículo 194 del CPC marca la pauta de cuándo se pueden introducir medios probatorios adicionales y pertinentes. El juez podrá tener una opinión de la suficiencia o insuficiencia de los medios probatorios ofrecidos por las partes cuando estos hayan sido admitidos y actuados y no antes, y los medios probatorios que se incorporan serán actuados –de manera excepcional– en la etapa probatoria previo contradictorio.

de la autora

Tercera regla: “El juez de primera o segunda instancia, en el ejercicio y trámite de la prueba de oficio deberá cumplir de manera obligatoria con los siguientes límites: a) excepcionalidad; b) pertinencia; c) fuentes de pruebas; d) motivación; e) contradictorio; f) no suplir a las partes; y, g) en una sola oportunidad”. En primer lugar, hay que destacar que en el año 2014 se incluyó expresamente en el artículo 194 del CPC, al juez superior y ello fue muy acertado superándose así un problema; ya que cuando el juez superior que conocía el caso en apelación, consideraba que se debía incorporar un medio probatorio adicional, declaraba la nulidad de la resolución y ordenaba al juez que la incorpore, pero sin señalar a qué medio probatorio se refería. Hoy si el juez superior considera que “el caso amerita” que se incorporen medios probatorios adicionales lo puede hacer y, al igual que el juez debe tener en cuenta los elementos que se señalan en el texto del artículo 194 y en esta regla. Pasamos a desarrollarlo. a) Excepcionalidad

Ya hemos señalado que cuando en el artículo 194 se menciona “excepcionalmente” no puede referirse a la facultad, sino al caso y a las circunstancias que pueden ser excepcionales o extraordinarias. Por ejemplo, en la regla décima y

regla duodécima puede decirse que se trata de casos excepcionales, sin que puedan ser los únicos supuestos, por ello hemos dicho que las enumeraciones de las reglas no deben ser numerus clausus. b) Pertinencia

Si el juez debe tener certeza de los hechos controvertidos, entonces existe una tarea previa de formular los puntos controvertidos de manera apropiada, para que la actividad probatoria cumpla la finalidad y, en todo caso si se ejerce la facultad de incorporar medios probatorios adicionales, el medio probatorio estará relacionado con el objeto de prueba. Es por ello que en el artículo 190 del CPC se establece que: “Los medios probatorios deben referirse a los hechos y a la costumbre cuando esta sustenta la pretensión. Los que no tengan esa finalidad, serán declarados improcedentes por el juez (…)”. La referencia a los hechos y a la costumbre cuando esta sustenta la pretensión es la pertinencia.

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c) Fuentes de prueba



Al desarrollar los componentes del derecho a probar o derecho a la prueba señalamos que sus componentes son: el derecho a ofrecer medios probatorios, el derecho a que se admitan los medios probatorios (ello sujeto a la pertinencia), el derecho que se actúen los medios probatorios y el derecho a que se valoren las pruebas (medios probatorios actuados) y de ello nos referimos al medio probatorio y a la prueba, como categorías diferentes. Respecto a la fuente de prueba, en el X Pleno se ha señalado que se encuentra en un “estadio preprocesal, ajeno al proceso”. Efectivamente, si bien “fuente de prueba” es una categoría procesal, esta se busca, se indaga, se acopia fuera del proceso (podría decirse al diseñarse la estrategia procesal)

y, esta fuente de prueba se introduce al proceso a través del derecho de ofrecimiento de medios probatorios.

Por ejemplo, una fuente de prueba puede consistir en un contrato de compraventa, en donde esté se ofrece como medio probatorio documental; también, se puede ofrecer a partir de este, una declaración del demandado o de testigos, se puede ofrecer una pericia grafotécnica, etc.



Como señala Montero Aroca (2005):

Fuente de prueba

Medio probatorio o de prueba

Medio probatorio adicional

Prueba

Fuera y anterior al proceso. Relativo a averiguar y corresponde buscarla a la parte que la va a ofrecer al proceso.

Es la fuente de prueba que se introduce al proceso a través de un medio probatorio.

Es el medio probatorio que incorpora el juez cuando requiere tener convicción sobre un caso.

Es el medio probatorio ofrecido y actuado que será valorado o apreciado por el juez.

demanda o de la reconvención, el saneamiento, interrupción, conclusión y las formas de conclusión especial del proceso; el concesorio o denegatorio de los medios impugnatorios, la admisión, improcedencia o modificación de medidas cautelares y las demás decisiones que requieran motivación para su pronunciamiento.

e) Motivación



Las fuentes preexisten todas al proceso, mientras que en este solo se practican los medios; sin proceso no hay medios de prueba, pero las fuentes son independientes en su existencia y no dependen de que se realice o no proceso. (p. 138)

Nos parece innecesario que se señale el deber de motivación, ya que es un deber y principio previsto en la Constitución Política en el artículo 139, numeral 5), la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. Es más, en el artículo 121 del CPC también se establece que:

“ (…)



Mediante los autos el juez resuelve la admisibilidad o el rechazo de la

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Mediante la sentencia el juez pone fin a la instancia o al proceso, en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal”.

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e) Contradictorio



En el desarrollo del derecho a probar y el derecho a la prueba, ha sido determinado que el derecho de contradecir también un componente de este. Por lo tanto, no solo cuando se incorporan medios probatorios adicionales, sino en cualquier circunstancia en la cual exista actuación de medios probatorios necesariamente esta tiene que tener como presupuesto el contradictorio.

h) En una sola oportunidad

Este límite está relacionado al momento u oportunidad en los cuales se podría ejercer la facultad de incorporar medios probatorios adicionales y, coincidimos en que debe ser en una sola oportunidad y por una sola vez.



Consideramos que el momento es al término de la etapa probatoria, esto es, en la etapa decisoria y el momento es luego de comprobar la carga de la prueba, considera que la actividad probatoria no ha sido suficiente para tener certeza de lo que debe decidir.



El término “insuficientes” que se usa en el texto del artículo 194 del CPC marca la pauta de cuándo se pueden introducir medios probatorios adicionales y pertinentes. El juez podrá tener una opinión de la suficiencia o insuficiencia de los medios probatorios ofrecidos por las partes cuando estos hayan sido admitidos y actuados y no antes, y los medios probatorios que se incorporan serán actuados –de manera excepcional– en la etapa probatoria previo contradictorio.

Como ha sido señalado en el X Pleno, no debe establecerse una regla fija e inmóvil sobre el contradictorio. El contradictorio tiene mayor desarrollo en la cuarta regla establecida.

g) No suplir a las partes

La incorporación de medios probatorios de oficio es una facultad, no un deber y se ejercita en casos excepcionales y ello puede darse entre el fin de la etapa probatoria y el tránsito a la etapa decisoria.



Cumplida la actuación que corresponde a las partes por el principio dispositivo, si para formar convicción en el juez –como responsable de decidir el derecho y como director del proceso– requiere de un medio probatorio adicional, lo cual puede hacer; ello forma parte de sus facultades bajo la concepción publicista, solo que tiene que tener en cuenta ciertas limitaciones que más que nada son garantías. Así es indispensable que se asegure el derecho de contradicción del medio probatorio adicional que incorpora.



terminológica causa confusión, como lo hemos señalado anteriormente.

Es por ello que reiteramos que no es adecuado referirse ni a “prueba de oficio”, ni a “poder probatorio del juez”, ni a “iniciativa probatoria del juez”, ni a “actividad probatoria del juez” (cual si fuera parte) y ni a “actuación de medios probatorios” (porque lo que hace es incorporar medios probatorios), la falta de precisión

Cuarta regla: “El contradictorio en la prueba de oficio, puede ser previo o diferido y se ejerce por las partes de forma oral o escrita, dependiendo de la naturaleza del proceso”. Cuando ha sido desarrollado el derecho a probar y el derecho a la prueba, ha sido determinado que el derecho al contradictorio es un componente de tales derechos. Si la mal llamada “prueba de oficio” se impone porque se considera que el juez tiene un “poder probatorio”, entonces podría entenderse que se prescindiera del contradictorio, pero ello no es así.

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Como el único poder probatorio que existe es el de las partes y estas tienen el derecho a probar o derecho a la prueba, no existe supuesto en el que pudiera prescindirse del contradictorio cuando se trata de actuación de medios probatorios. En el X Pleno se ha distinguido entre el contradictorio inmediato y el contradictorio diferido, la distinción se hace en función de si el medio probatorio se ha introducido al proceso o no. El supuesto es que, si se ha introducido el medio probatorio, pero se ha rechazado el escrito por el cual, entre otros, este se presentaba, como en el caso de ofrecimiento extemporáneo o se declara el estado de rebeldía, entonces el juez incorpora el medio probatorio y garantiza el contradictorio. El otro supuesto es que el medio probatorio no está en el proceso, pero sí lo está la fuente de prueba, entonces incorpora el medio probatorio y este debe ser presentado y sometido al contradictorio. Para nosotros esta diferenciación no es relevante ya que sea que el medio probatorio se encuentre o no en el proceso, lo importante es que en cualquier caso hay que garantizar el contradictorio. Luego, el contradictorio puedo ser oral o escrito, esto es, que no se limita a una forma determinada, señalándose expresamente en el X Pleno que “(…) una regla rígida puede ser poco útil, más si estamos ingresando actualmente en nuestro sistema judicial a los procesos sujetos a la oralidad, los cuales tienen una dinámica diferente a la del proceso escritural”. Quinta regla: “En primera instancia, si el proceso es escrito, el juez podrá utilizar las pruebas de oficio al terminar la práctica de las pruebas admitidas, excepcionalmente antes de la sentencia; en los procesos sujetos a oralidad se hará en la audiencia preliminar, excepcionalmente en la audiencia de pruebas”.

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Resulta interesante que encontrándose en proceso la implementación del modelo oral en los procesos civiles, se haya considerado este detalle en el X Pleno, es una forma de que la máxima autoridad jurisdiccional promueva esta forma de gestión de los procesos civiles. En la tercera regla se señaló como uno de los límites que la incorporación de medios probatorios adicionales debe ser “en una sola oportunidad” y, en la presente regla se establecen los criterios respecto al momento para la incorporación en los procesos. La disposición “(…) al terminar la práctica de las pruebas admitidas” la entendemos como que el momento para ejercer la facultad de incorporación de medios probatorios adicionales –en los procesos que se desarrollan con prevalencia de la escritura– es al término de la audiencia de pruebas y antes del inicio de la etapa decisoria; excepcionalmente se podrá realizar en la etapa decisoria. Si se trata de un proceso en el que es prevalentemente oral, se señala que debería ser en la audiencia preliminar, y excepcionalmente en la audiencia de pruebas. Advertirán que nosotros señalamos “al término de la audiencia de pruebas y antes de la etapa decisoria”, porque no encontramos una etapa determinada, ya que la facultad de incorporar medios probatorios adicionales debe ser luego de haberse determinado si los medios probatorios actuados son insuficientes y ello solo puede verificarse al término de la audiencia probatoria, porque esta etapa es de las partes; sin embargo, hay una etapa especial en la que se ubica al juez para ejercer esta facultad. Si se nos exigiera ser específicos podríamos decir que regularmente es en le etapa decisoria que ejerce la facultad. Sexta regla: “Cuando el medio de prueba es extemporáneo o no fue admitido por rebeldía, el juez de primera o segunda instancia,

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deberá analizar su pertinencia y relevancia, y evaluar su admisión oficiosa; el mismo tratamiento debe darse al medio de prueba declarado formalmente improcedente y no haya mediado apelación”. En esta regla se describen algunos supuestos en los cuales se justificaría la incorporación de medios probatorios de oficio, teniendo en cuenta la finalidad de la actividad probatoria de las partes y la necesidad de realización de la función jurisdiccional. La redacción “admisión oficiosa” nos parece inadecuada, ya que como hemos venido señalando a lo largo de este comentario, no se “ordena o impone una admisión”, sino se dispone la incorporación de un medio probatorio adicional y este se somete a contradictorio. Técnicamente, la admisión es de medios probatorios ofrecidos por las partes y se realiza luego de haberse fijado los puntos controvertidos, como se verifica del texto del artículo 468 del CPC: “Expedido el auto de saneamiento procesal, las partes dentro del tercero día de notificadas propondrán al juez por escrito los puntos controvertidos. Vencido este plazo con o sin la propuesta de las partes el juez procederá a fijar los puntos controvertidos y la declaración de admisión o rechazo, según sea el caso, de los medios probatorios ofrecidos. Solo cuando la actuación de los medios probatorios admitidos lo requiera, el juez señalará día y hora para la realización de la Audiencia de Pruebas. La decisión por la que se ordena la realización de esta audiencia o se prescinde de ella es impugnable sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida. Al prescindir de esta audiencia el juez procederá al juzgamiento anticipado, sin perjuicio del

derecho de las partes a solicitar la realización de informe oral”. Sétima regla: “El juez podrá evaluar la necesidad de incorporar de oficio las copias certificadas, físicas o virtuales de los procesos judiciales o procedimientos administrativos conexos vinculados con la controversia y con incidencia directa en el resultado del proceso”. Esta regla guarda relación con lo que se establece en el artículo 198 del CPC, las pruebas (medios probatorios actuados) obtenidas válidamente en un proceso tienen eficacia en otro. Para ello, deberán constar en copia certificada por el auxiliar jurisdiccional respectivo y haber sido actuadas con conocimiento de la parte contra quien se invocan. Puede prescindirse de este último requisito por decisión motivada del juez. Se está haciendo extensivo a los procedimientos administrativos, en los cuales existe el deber de garantizar el debido procedimiento. Igualmente, en el artículo 240 del CPC, se establece que “Es improcedente el ofrecimiento de expedientes administrativos o judiciales en trámite. En este caso la parte interesada puede presentar copias certificadas de este. Si se ofrece como medio probatorio un expediente fenecido, debe acreditarse su existencia con documento”. Entendemos que aun cuando técnicamente se trate de pruebas, estas son de otro proceso; por lo tanto, en el proceso en el cual se disponga su incorporación como medio probatorio adicional se tendrá que garantizar el contradictorio. Octava regla: “La Sala Superior en la resolución que programa la vista de la causa indicará la posibilidad de prueba de oficio, sometiéndola al contradictorio en la audiencia de vista de la causa y tomando la decisión en ese acto. Si el medio de prueba es de actuación

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Comentario relevante de la autora

En el X Pleno se ha distinguido entre el contradictorio inmediato y el contradictorio diferido, la distinción se hace en función de si el medio probatorio se ha introducido al proceso o no. Para nosotros esta diferenciación no es relevante ya que sea que el medio probatorio se encuentre o no en el proceso, lo importante es que en cualquier caso hay que garantizar el contradictorio.

diferida, esta estará a cargo del juez superior de menor antigüedad”. Advertimos el uso de diferentes expresiones o términos como “posibilidad de prueba de oficio”, cuando de lo que se trata es de incorporación de medios probatorios adicionales. La convicción es un deber para cualquier juez que tiene que decidir, y por ello la facultad puede ser ejercida por el juez superior. Si bien no se señala que se remite a las demás reglas, hay que tener en cuenta los límites y garantizar el contradictorio. Novena regla: “Cuando proceda la apelación contra la resolución que ordena prueba de oficio se concederá sin efecto suspensivo y con la calidad diferida. En segunda instancia, el cuestionamiento a la prueba de oficio podrá ser alegada como argumento en el recurso de casación, cuando sea viable postular este recurso”. Respecto a la inimpugnabilidad general de la resolución que ordena la incorporación de medios probatorios de oficio señalada en el artículo 194 del CPC, consideramos que es inapropiado señalarlo de esa manera.

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Si bien no se podría impugnar el ejercicio de la facultad de incorporar medios probatorios de oficio porque es una facultad inherente al juez director del proceso, sí debe ser impugnable si el contenido de la decisión carece de motivación o no se han respetado los límites para la incorporación. Efectivamente, la expresión “siempre que” relativiza el carácter de inimpugnable de la decisión que pueda ordenar la actuación de medios probatorios adicionales. Consideramos que debería mejorarse la redacción en esta parte. Décima regla: “En los procesos relacionados con derechos reales, el juez puede utilizar especialmente como prueba de oficio: i) inspección judicial en el bien materia de debate; ii) prueba pericial para identificar correctamente el inmueble, su ubicación, sus dimensiones, numeración, colindancias, superposiciones, entre otros; iii) documentos consistentes en a) partida registral y/o título archivado del bien emitido por Registros Públicos o registro análogo; b) certificado catastral expedido por Sunarp donde precise que el predio no está inscrito independientemente ni que pertenece a uno de mayor extensión; c) copia literal íntegra de la partida registral en caso de haber superposición registral; d) cualquier otra información registral, notarial o a cargo de algún funcionario público, que resulte relevante para el caso”. La propiedad importa un derecho fundamental y debe ser garantizado, en tal sentido es razonable que en esta regla se haya considerado como supuesto que justificaría la incorporación de medios probatorios de oficio, los casos en los cuales haya debate en el proceso sobre la propiedad. Regla undécima: “En los procesos en los que se tramitan pretensiones de naturaleza personal, en caso de insuficiencia probatoria el juez podrá utilizar como prueba de oficio

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aquellas que le permitan determinar la verdad de los hechos materia de controversia, la misma regla aplica para supuestos en los que se aprecie una nulidad manifiesta del negocio jurídico, conforme al artículo 220 del Código Civil”. Tanto la regla décima primera como la presente y la regla duodécima consideran supuestos en los cuales se encuentra justificación y razonabilidad a la incorporación de medios probatorio adicionales. En esta regla se trae nuevamente la finalidad de la función jurisdiccional que es “determinar la verdad de los hechos materia de controversia”, a lo cual haciendo nuestras las palabras de Comoglio (2016), señalamos que: [E]stoy convencido de que el proceso civil “vivente” puede aspirar a definirse realmente como “justo” (no solo en palabras, sino en hechos), en la medida que (…) el propio juez sepa, siempre y, de cualquier forma, hacer un uso “imparcial” (y razonablemente “motivado”) de sus, ciertamente no marginales, atribuciones introductorias, en el prevalente interés en la comprobación de la “verdad” objetiva, de los hechos controvertidos (…). Regla duodécima: “En los procesos que se discutan derechos de personas en condición de vulnerabilidad por razones de edad, género, discapacidad, pertenencia a comunidades indígenas o minorías, victimas, migrantes, personas en extrema pobreza, privados de la libertad u otros, el Juez podrá disponer la actuación de pruebas de oficio cuando advierta en el proceso limitaciones u obstáculos para el ejercicio pleno de los derechos que el ordenamiento jurídico nacional, los tratados internacionales y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos les reconoce”.

Nuevamente estamos ante un supuesto considerado relevante para incorporarlo en una regla y, además opinamos que guarda relación con el principio de socialización del proceso previsto en el artículo VI en el que se señala que “El juez debe evitar que la desigualdad entre las personas por razones de sexo, raza, religión, idioma o condición social, política o económica, afecte el desarrollo o resultado del proceso”. Finalmente, cabe señalar que estamos de acuerdo con la conclusión a la que ha arribado la Corte Suprema ya que no solo se ha reafirmado la pertinencia de la disposición contenida en el artículo 194 del CPC –en cuyo contenido se desarrollan los límites y garantías para la incorporación de medios probatorios adicionales, se determina la oportunidad del ejercicio de la facultad, se establece que debe tratarse de casos o causas excepcionales o especiales y se precisa la necesidad de asegurar el contradictorio– sino que también se ha determinado que se trata de una facultad y no de un deber. Efectivamente, como antes ha sido señalado, se trata de una facultad del juez como director del proceso, figura que explica la profesora Marianella Ledesma (2008) de la siguiente manera: El juez director es considerado por Cappelleti como el juez tropo, esto es, el juez que es y sabe ser el centro del proceso; de ahí que también este principio reciba el nombre de principio de autoridad, sin embargo, este nombre se ha dejado de lado, por la denominación que podría provocar la idea del juez dictador o autoritario, situación que difiere del rol protagónico y principal que se le asigna en el proceso. En opinión de Monroy (…) el principio de dirección del proceso es la experiencia del sistema publicístico, aparecido con el

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auge de los estudios científicos del proceso caracterizado por privilegiar el análisis de este desde la perspectiva de su función pública, es decir, como medio a través del cual el Estado hace efectivo el derecho objetivo vigente, concretando de paso la paz social en Justicia. No se trata simplemente de sustituir la actividad de las partes por la del juez sino que es preciso desplazar al centro de gravedad del proceso, hacer del juez ese centro, manteniendo incólume el poder de disposición del derecho material a las partes e incluso la iniciativa de estas para el inicio del proceso. (p. 37) La reafirmación de la pertinencia antes señalada es muy importante y más aún en nuestra opinión es la precisión de la finalidad de la función jurisdiccional que es llegar a la verdad y no podría ser de otra manera, si tenemos en cuenta lo que señala el profesor Giovanni Prori (2019): La jurisdicción tiene dos elementos que os permite distinguirla de las demás funciones del Estado: Actúa frente a un conflicto de intereses cuando este se expresa a través de una pretensión de un sujeto frente a la cual se opone la oposición de la otra persona. La decisión emitida por quien ejerce jurisdicción debe ser definitiva. Esto es, debe ser inimpugnable, irrevisable e inmodificable. A esa calidad que adquieren las decisiones jurisdiccionales se le conoce como “cosa juzgada”. Es por ello que los ciudadanos tienen frente a la jurisdicción una relación trascendental, puesto que, a través de ella se efectivizan todos sus derechos, no solo los constitucionales. El vehículo que comunica a la jurisdicción con los ciudadanos es el proceso. (p. 72)

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Si el proceso es el medio por excelencia para que los ciudadanos resuelvan sus conflictos, acaso no se corresponde que el juez tenga la certeza del derecho que declara o del mandato que dicta y acaso, esto es, que procure alcanzar la verdad. Sin perjuicio de lo antes señalado respecto a las coincidencias con la conclusión del X Pleno, como se habrá podido advertir de la lectura de este comentario, nos hemos permitido desarrollar aquellos aspectos que deberían ser tomados en cuenta para la interpretación de la disposición en el artículo 194 del CPC, ya que al escribir o describir o explicar el contenido del mencionado artículo no se brinda el sentido adecuado a los términos y expresiones jurídico-procesales. Hemos considerado que para explicar cómo se materializa la llamada “prueba de oficio”, que se debe entender que se refiere a la “incorporación de medios probatorios adicionales” (no es necesario señalar y repetir que es de oficio), deberíamos usar un solo lenguaje jurídico que sea coherente con los componentes del derecho a probar y a la prueba y las categorías: fuente de prueba, medio probatorio y prueba, y además medio probatorio adicional. El lenguaje jurídico para desarrollar el contenido del artículo 194 del Código Procesal no tiene que crearse, no se trata de uno nuevo. El lenguaje uniforme y adecuado fluye del propio texto del artículo 194 del Código Procesal Civil, el que no debe leerse o interpretarse de manera aislada, sino que también hay que hacer una interpretación sistemática concordando todas las disposiciones procesales referidas a los medios probatorios, su fuente, su ofrecimiento, su admisión, su actuación y su valoración. La finalidad del desarrollo de precisiones terminológicas ha sido determinar las categorías con relación al derecho a probar y a la prueba y sus diferencias (fuente de

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prueba, medio probatorio (ofrecido, admitido y actuado), medio probatorio adicional y prueba) de tal modo, se podrá evitar la confusión de los alcances de la facultad del juez prevista en el artículo 194 del CPC. La correcta identificación de los sentidos de las categorías permite verificar que el juez no ejerce la facultad de incorporar medios probatorios de oficio en la etapa postulatoria, sino en la última etapa procesal cuando debe responsablemente decidir el derecho. Consideramos que si logramos una orientación más clara para el ejercicio de la facultad sin transgredir las garantías será más fácil analizar –si es que se quiere cuestionar– en un caso determinado el medio probatorio adicional incorporado y su utilidad al proceso. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Arazi, R. (2004). Límites a la verificación de la verdad material o histórica. En: Debido proceso. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni. Centro De Investigaciones Judiciales Del Poder Judicial Del Perú. (s/f). Plenos Jurisdiccionales. Recuperado de . Chamorro Bernal, F. (1994). La tutela judicial efectiva, derechos y garantías procesales derivados del artículo 24.1 de la Constitución. Madrid: Bosch. Comoglio, L. P. (2016). La garantía constitucional de la acción y el proceso civil. Traducido por Moreno More, Carlos. Lima: Raguel. Corte Suprema de Justicia de la República del Perú (2020). Casación Nº 1242-2017-Lima Este. Décimo Pleno Casatorio Civil. 27 de setiembre.

Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión del Ministerio de Justicia. (s/f). Manual de usuario del Sistema Peruano de Información Jurídica. Recuperado de . Guerra-Cerrón, M. E. (2018). La deconstrucción del artículo 194 del CPC: la actuación de medios probatorios adicionales (de oficio). En Gaceta Civil & Procesal Civil, (63). Guerra-Cerrón, M. E. (2019). El umbral en el Código Procesal Civil: El Título Preliminar. En: El Título Preliminar del Código Procesal Civil. Lima: Instituto Pacífico. Guerra-Cerrón, M. E. (2020). Summa Procesal Civil (2ª ed.). Lima: Editorial Nomos. Ledesma Narváez, M. (2008). Comentario al artículo II Título Preliminar. En: Comentarios al Código Procesal Civil. Lima: Gaceta Jurídica. Montero Aroca, J. (2005). La prueba en el proceso civil (4a ed.). Madrid: Thomson Civitas. Oficialía Mayor - Dirección General Parlamentaria. (2010). Manual de Técnica Legislativa. Recuperado de . Priori Posada, G. (2019). El proceso y la tutela de los derechos. En Colección Esencial del Derecho (42). Lima: Fondo Editorial PUCP. Tribunal Constitucional del Perú (2003). Sentencia recaída en el expediente Nº 0102002-AI/TC. 3 de enero. Recuperada de https://bit.ly/37spL6n Tribunal Constitucional del Perú (2005). Sentencia recaída en el expediente Nº 95982005-PHC/TC.12 de enero.

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ESPECIAL

LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA DE OFICIO Y LAS POTESTADES DE OFICIO DEL JUEZ Análisis del X Pleno Casatorio Civil

Pedro Antonio Martínez Letona* RESUMEN

El X Pleno Casatorio Civil, si bien estableció doce reglas para la debida aplicación de la prueba de oficio en los procesos civiles, la discusión que se hizo desde la palestra denotó que dicho tema aún seguirá siendo materia de controversia, por cuanto el asunto de fondo aún no ha sido zanjado; sin embargo, permite que se generen lineamientos de aplicación de la prueba de oficio en el proceso civil peruano. Tras del debate en pleno de los amicus curiae, se logró un análisis incisivo y pragmático del dispositivo legal recaído en los artículos 194 y 197 del Código Procesal Civil, permitiendo que la prueba de oficio tenga lineamiento conexo que permita a la judicatura, y por tanto, a los jueces de instancia, aplicar de manera debida, con base en ciertos criterios tales como la valoración, la excepcionalidad, la mención de fuente de prueba, el contradictorio, la pertinencia, entre otros que la legislación y la doctrina le reconocen a la prueba de manera conjunta.

PALABRAS CLAVE: Medios probatorios / Prueba de oficio / Pleno casatorio civil / Precedente judicial vinculante Recibido: 03/11/2020 Aprobado: 09/11/2020

INTRODUCCIÓN

A pocas semanas de haberse expedido la sentencia que resuelve la Cas. N° 12422017-Lima Este sobre Reivindicación, que a su vez originó el X Pleno Casatorio Civil sobre la actuación de la prueba de oficio y

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su valoración, llegándose a establecer doce precedentes vinculantes, que de ahora en adelante serán las reglas de juego que deberán seguir los jueces de primera y segunda instancia respecto a la inclusión y valoración de las pruebas solicitadas por el órgano jurisdiccional, a su vez que amplía el análisis y la correspondiente correcta interpretación del artículo 194 del Código Procesal Civil. Resulta sumamente relevante el estudio de este precedente por cuanto zanja definitivamente los problemas de aplicación de dicho

Abogado por la Universidad Nacional Federico Villarreal (UNFV). Magíster en Derecho Civil y Comercial, y Doctor en Derecho por la UNFV. Docente universitario de la Escuela de Posgrado de la UNFV.

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dispositivo legal en la práctica judicial, o al menos intenta hacerlo, y al mismo tiempo genera los correctos mecanismos que los jueces de menores instancias deberán seguir en los casos de encontrarse ante insuficiencia probatoria. I. RESUMEN DEL CASO

Mediante escrito de fecha 8 de marzo del 2013, la parte actora interpuso una demanda de Reivindicación solicitando que la parte demandada le restituya el inmueble ubicado en la Mz. D E, Lotes 11, 12, 27 y 28 del sector Valle Quebrada, Canto Grande (sector 2), Quebrada Media Luna y Canto Grande (exJicamarca), distrito de San Juan de Lurigancho, antes denominado Mz. C O-lote 06, sector el Valle del anexo 22 de la Comunidad Campesina de Jicamarca, con un área de 2500 m². Alega la demandante ser propietaria del terreno sub litis, mediante escritura pública de compraventa de rectificación, aclaración e independización de fecha 18 de mayo del 2006, en lo cual, en virtud de la compraventa, los transferentes Jorge Velazco Murillo, Dora Flores Ríos y otros, le transfieren el inmueble de 2500 m² equivalente al 0.08962 %, parte de un área de mayor extensión de 278.95 ha. Aclara asimismo en el escrito de subsanación que el terreno sub litis aún no se encuentra subdividido, ni independizado, puesto que dicha zona aún se encuentra pendiente de aprobarse la zonificación de los usos del suelo, y consecuentemente la habilitación urbana. El emplazado Luis Fernando Cuno Quicaña alega a su vez, que es falso que el bien inmueble sito en Mz. D E, Lotes 11, 12,27 y 28 del sector Valle Quebrada, Canto Grande (sector 2), Quebrada Media Luna y Canto Grande (ex-Jicamarca), distrito de San Juan de Lurigancho sea el mismo que el inmueble situado en la Mz. C O-lote 06, sector el

Comentario relevante del autor

Ergo, con la modificatoria hoy vigente, al incluirse determinadas reglas en el texto actual del art. 194 del Código Procesal Civil, da pie a una interpretación histórica distinta. Valle del anexo 22 de la Comunidad Campesina de Jicamarca, pues que no existe documentación alguna que sustente que dichos inmuebles son el mismo, al propio tiempo que manifiesta que con fecha 23 de setiembre de 1996 solicita la adjudicación del lote de terreno que posee, ante la Junta Directiva de Jicamarca anexo 22, siendo admitida, en mérito de los pagos realizados. La sentencia de primera instancia declara INFUNDADA la demanda argumentando su fallo el a quo precisando que la parte actora no ha cumplido con acreditar con medio de prueba que la propiedad materia de litis sea la misma que aparece en la escritura pública de compra y venta de rectificación, aclaración e independización del 18 de mayo de 2006 y que posteriormente se le haya dado la nueva denominación de Mz. D E lote 11, 12, 27 y 28 del sector Valle Quebrada Canto Grande (sector 2), Quebrada Media Luna y Canto Grande (ex-Jicamarca), distrito de San Juan de Lurigancho, A su vez que si bien la actora pretende acreditar la alegada dualidad de nomenclatura y de denominación de los lotes objeto de reivindicación, de los medios de prueba alegados por la dicha parte procesal no han logrado generar certeza en el juzgador, dado que carece de fuerza probatoria. Revisada la sentencia de primera instancia por el ad quem, decide revocar la misma, reformándola, declarándola improcedente, considerando que la demandante no ha

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cumplido con acreditar, en mérito de los medios probatorios expuestos, que ambas direcciones traten sobre un mismo predio, habiéndose debido sustentar en otros medios de prueba, como una pericia técnica, para evaluar los antecedentes registrales y así establecer la correcta identidad del predio (el resaltado es nuestro).

sobre un hecho o afirmación postulado; ello, de forma obvia, también se aplica a la prueba de oficio, que si bien va a regirse por los mismos principios que una prueba de parte, sus reglas para su postulación y valoración a posteriori serán completamente diferentes

II. LA PRUEBA DE OFICIO EN EL PROCESO CIVIL

La Casación Nº 1242-2017-Lima Este, que origina el X Pleno Casatorio Civil, aborda un caso referido a un proceso de reivindicación: por tanto, se buscaba analizar las causales del recurso alegadas, especialmente de la infracción normativa del artículo 1941 del Código Procesal Civil, refiriéndose a que las instancias de mérito han sostenido que la existencia de las denominaciones del predio no les ha generado certeza ni convicción respecto a la identificación del predio a efectos de determinar el área materia de reivindicación, y que justamente por ello, en virtud del principio de dirección del proceso, el juez debió ejecutar lo que el artículo 194 del Código citado le faculta, pudiendo disponer la realización de una inspección judicial o una pericia adecuada para dilucidar la verdad jurídica objetiva, sustentando así una sentencia justa y no inhibitoria como fue el caso.

Se considera como prueba a todo medio o instrumento del cual las partes o el juez utilizan para acreditar un hecho, o para alegar el hecho como cosa cierta, en ese camino Lessona afirma que “probar, en este sentido, significa hacer conocidos para el juez, los hechos controvertidos o dudosos, y darle certeza de su modo preciso de ser” (Lessona, 1928, pp. 3-5). En ese mismo sentido, enfocando lo que establece la Teoría de la prueba, nos percatamos de que la necesidad de probar un determinado no es obligatorio, todo lo contrario, es facultativa en sí, ergo, si se quiere generar certeza en el juez sobre lo que pretendemos demostrar, necesariamente debe valorar dicho medio de prueba presentado, por tanto, si bien la onus probandi está sometida a la voluntad de las partes de manera textual, en la praxis deviene en obligatoria para estas en la búsqueda de su verdad procesal, siempre y cuando cumplan con la formalidad y legalidad prevista en el Código sustantivo. El fin principal de la prueba, en un sentido lato, es generar un alto grado de certeza

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III. DE LA PROBLEMÁTICA TRATADA EN EL X PLENO CASATORIO

Asimismo la recurrente señaló la existencia de infracción normativa al artículo 197 del Código Procesal Civil2 en cuanto a la valoración conjunta y razonada de los medios probatorios, puesto que la acepción de la secuencialidad integral de las normas implica que las pruebas aportadas van a reconstruir un

Párrafo primero del artículo 194 del Código Procesal Civil.- Excepcionalmente, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción el juez de Primera o de Segunda Instancia, ordenará la actuación de los medios probatorios adicionales y pertinentes que considere necesarios para formar convicción y resolver la controversia, siempre que la fuente de prueba haya sido citada por las partes en el proceso. Con esta actuación probatoria el juez cuidará de no reemplazar a las partes en su carga probatoria, y deberá asegurarles el derecho de contradicción de la prueba. Artículo 197 del Código Procesal Civil.- Todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución solo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión. pp. 34-50 • ISSN: 1812-9587 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 266 | DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA

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hecho sobre el cual es juez va a decidir, y por ello, es necesario que todas las pruebas sean actuadas en el proceso de forma, incluyendo la prueba de oficio en caso sea necesaria, puesto que solo así, con una visión integral de los medios probatorios, se podrán sacar conclusiones, resultando en la sentencia. Por ello, para dicho pleno fueron invitados cuatro amicus curiae, los procesalistas Juan Monroy Gálvez, Renzo Cavani Brain, Luis Alfaro Valverde y Christian Delgado Suárez, los cuales tuvieron destacadas opiniones respecto a la prueba de oficio y su aplicación en nuestro sistema procesal, denotándose, a su vez, la confrontación existente entre dos posturas que, desde hace mucho tiempo vienen enfrentándose, el activismo judicial, también denominado judicial activism, y el garantismo procesal, al mismo tiempo que se buscó la discusión respecto a las dos problemáticas que presentó dicha casación: la valoración de la prueba de oficio y las potestades de oficio del juez. Pero antes de analizar los temas de fondo del X Pleno Casatorio Civil, se necesita establecer los criterios tanto del judicial activism como del garantismo procesal para efectos de un mayor y correcto análisis del presente artículo. IV. EL ACTIVISMO JUDICIAL Y SU VINCULACIÓN A LA PRUEBA DE OFICIO

El activismo judicial como idea nace en los Estados Unidos de América, en donde se acuña por primera vez el término judicial activism, tomando como punto de partida el protagonismo del Tribunal u órgano judicial de ir más allá de lo establecido o permitido por el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, sin llegar a violarlas del todo, para así poder generar un reconocimiento y marco de protección a las garantías de los ciudadanos. Para Marianello (2008) el activismo judicial viene a ser “toda actitud activa, frontal

Comentario relevante del autor

Consecuente al afán de la justicia a la que se intenta llegar, es necesario que el juez, del propio análisis que se haga del caso, pueda evaluar incluir o no un medio de prueba, ahora bien.

y directa frente a diversos obstáculos que se puede presentar en el camino de un determinado objetivo” (p. 126). Asimismo, deviene en importante señalar los tipos de activismo judicial existentes para apreciar in extenso la aplicabilidad y consecuencias de dicha teoría. a) Activismo razonable o justo: utiliza una lógica de aplicación que va en consonancia con el respeto a la norma positivizada, puede consistir en la creación de derecho, en la ampliación de garantías procesales para la protección de los mismos o establecer sentencia de naturaleza vinculante como norma o regla social. b) Activismo irrazonable o injusto: Si bien se cumple con los criterios y características activistas, van a contramano de los preceptos axiológicos de justicia. Este punto es de por sí interesante de analizar, por cuando estamos ante una situación de activismo judicial in extremis, al mismo tiempo que se postula la idea, ya conocida por todos, que el mero hecho de que un texto esté positivizado en una norma y, por tanto, cumpliendo el principio de legalidad, no necesariamente implica que dicha norma es justa o equitativa dependiendo del contexto. c) Activismo social: si bien de amplio espectro, se aprecia que su aplicación es

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dable en Perú no solo en el ámbito constitucional, sino también jurisdiccional, aunque a menor escala. Ahora bien, con relación a la prueba de oficio, la tendencia ha sido cambiante, por cuanto el laconismo existente en el texto originario del artículo 194 del Código Procesal Civil daba pase libre a la inclusión subjetiva de la noción del judicial activism, siendo el texto originario el siguiente: “Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el juez, en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes”3. Ergo, con la modificatoria hoy vigente, al incluirse determinadas reglas en el texto actual del artículo 194 del Código Procesal Civil, da pie a una interpretación histórica distinta. V. EL GARANTISMO PROCESAL

Para el garantismo procesal, el juez que es activista tuerce el sentido de la ley para sus propios fines, o para lo que él va a considerar como justo, estableciendo así su propia noción de justicia; para Alvarado Velloso, el juez es el tercero participante en la relación procesal, atribuyéndole tres cualidades, que generan por sí mismas y en conjunción al mismo tiempo que el juez no sobrepase lo que se le permite; las cuales son: la impartialidad, siendo esta la posición procesal del juez en el caso, entendiendo que no debe ser parte del mismo, dado que ya el proceso de por sí tiene actores que generan el proceso y lo impulsan, tales como el demandante (titular de la acción), y el demandado; la imparcialidad, referida al no interés del juez en ir más allá de lo que la certeza probatoria le genera, y la independencia del juzgador, esta triada, necesaria de por sí, permitirá que

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los tres sujetos procesales (juez, demandado y demandante) actúen de manera conjunta en pos de obtener un resultado, (la verdad procesal y su posterior ejecución), ateniéndose a no realizar acciones que deben ser netamente de las partes accionantes. Es pues entonces, que el garantismo procesal vincula, y en muchos casos obliga al juez, a que no participe activamente en el proceso, o que participe siempre sujetado a la ley, viendo aquí un matiz iuspositivista. Por ello, se puede sintetizar manifestando que, lo que busca defender la teoría del garantismo procesal es el debido proceso, dimensionado a los pilares de la imparcialidad del juez, el contradictorio y la propia decisión jurisdiccional a ser dispuesta. VI. LA POTESTAD DE OFICIO DEL JUEZ Y LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA COMO CONTROVERSIA

La potestad probatoria del juez, o en palabras de Alfaro Valverde, la iniciativa probatoria del juez, es considerado el punto de mayor controversia a lo largo de la audiencia del X Pleno Casatorio y de la doctrina a su vez, puesto que estamos ante uno de los ejes de discusión existente entre el activismo judicial y el garantismo procesal, pues hablamos de la dación de acción de la parte procesal que debe hacer valer las garantías procesales a lo largo del proceso, en esa línea, la división de opinión de los amicus curiae estriba en que sí es correcto o no darle iniciativa, o la facultad excepcional de generar medios de prueba al juez; al respecto, Luis Alfaro considera que sí, que de la praxis procesal es necesario que el juez obtenga dicha facultad, partiendo de la premisa del deber, desde la doctrina, de mejorar la practica judicial, en favor de transparentar los resultados de la misma, por ello manifiesta, con cierta razón, que la iniciativa probatoria

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del juez no es otra cosa que un mecanismo de carácter epistémico, que permitirá mejorar la conformación del material probatorio en aras de generar una mejor y correcta reconstrucción “verdadera” de los hechos; ahora bien, difiere con la apostura de Delgado Suárez respecto a la denominación, llamándola una potestas o potestad, ya no una facultad, por ende, la conceptualización, alcance e implicancia de los mismos va a variar en la teoría, pero como vamos a ver, en la praxis no, puesto que su aplicación (extrínseco) dependerá de un aspecto netamente intrínseco (considerar si se requiere la actuación del medio probatorio). En esa misma línea, Delgado Suárez considera que nuestro sistema procesal al haber compartido la iniciativa probatoria, positivándola, lo que ha pretendido es no solo preponderar la búsqueda de la verdad, si no también que el proceso civil y judicial por extensión, alcance un grado de justicia más alto, para poder alcanzar lo más próximo a los hechos alegados por las partes, por ello el juez, del razonamiento probabilístico alcanzado, advierta que alguna de las partes tiene insuficiencia o inercia de su carga probatoria, tiene la facultad discrecional, excepcional y subsidiariamente, de solicitar la oficiosa de una prueba. Como se aprecia, la tesis activista, de manera expresa, se encuentra subsumida dentro de los argumentos, puesto que, al momento que se menciona que el fin fundamental de la prueba en un sentido lato es la búsqueda la verdad objetiva (fin epistémico de la prueba), se vincula a un criterio netamente activista. Ahora bien, es necesario analizar el sentido “epistémico” de la prueba, para ello, Florencio Mixán (2006) considera que “El cerebro humano tiene una capacidad tal que permite penetrar dinámicamente en el objeto del conocimiento y transformarlo en el “ente ideal” que enriquece el contenido de las

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Atendiendo a este punto, el párrafo primero del artículo 194 contiene dicho texto prohibitivo, aunque bien es cierto que la norma en sí le da el carácter de consejo; pero su misma naturaleza genera en inviolable lo contenido en dicho párrafo. formas del pensamiento y capacita para una mayor eficiencia práctica” (p. 52). Entonces, para buscar e identificar la verdad concreta, es necesario entender que el conocimiento nacido de la interacción de la fase racional y sensorial con medios técnicos-científicos generará que la decisión que se adopte sobre el hecho conocido sea lo más pegada a la verdad que se busca. Entonces vemos que, consecuente al afán de la justicia a la que se intenta llegar, es necesario que el juez, del propio análisis que se haga del caso, pueda evaluar incluir o no un medio de prueba, ahora bien, es también opinión de Alfaro que esto es necesario, puesto que la valoración probatoria, antes que conjunta, previamente debe ser individualizada y analizada del tracto sucesivo existente de los hechos que se pretenda probar, esto debemos resaltarlo puesto que, a consideración personal, es de importancia vital que los medios probatorios, cualquiera sea su naturaleza, salvo los denegados por la norma, generen un hilo en el tiempo (prueba histórica) que concadene una afirmación o negación del hecho, lo que para Alfaro viene a ser ponderar elementos o medios de prueba que le permitan llegar a esa verdad objetiva, concreta, e histórica; sin embargo, considero que es difícil que medio probatorio alguno pueda, valga la redundancia, probar no una verdad, puesto que al contabilizarla implícitamente

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se admite la existencia de otra verdad que pueda contrastar, sino más bien la verdad absoluta. Por otro lado, Cavani Brain, si bien de acuerdo en cuanto a la idea del carácter epistemológico de la prueba que sostiene Alfaro, da cuenta que a efectos procesales, ello solo es una utopía, ahora bien, analiza de los hechos, de forma epistémica, que sostiene el artículo 194 del Código Procesal Civil, a consideración suya, hacen efectiva dicha prerrogativa al juez, • La falta de probanza o insuficiencia de la carga de la prueba. • Contenido del poder probatorio del juez: implica que el juez ordene la incorporación de un medio de prueba no ofrecido por las partes. • Aumento del acervo probatorio: implica que el juez tenga de por sí mayores elementos de juicio para poder realizar la valoración probatoria y aproximarse a lo que realmente sucedió. Ahora bien, difiere tanto de Delgado Suárez como de Alfaro en el análisis del artículo 194 del Código Procesal Civil al señalar de manera expresa el carácter prohibitivo de dicho dispositivo legal en cuanto a no reemplazar a las partes en la carga probatorio; es interesante señalar esto, puesto que evoca al mismo tiempo la afectación que puede generar a la estrategia procesal que tenga la parte. Atendiendo a este punto, el párrafo primero del artículo 194 contiene dicho texto prohibitivo, aunque bien es cierto que la norma en sí le da el carácter de consejo; pero su misma naturaleza genera en inviolable lo contenido en dicho párrafo, por ello bien hace Cavani en señalarlo. La imparcialidad del juez dentro del proceso es uno de los postulados máximos del sistema garantista, en este caso, al impedírsele al juez

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que reemplace a una de las partes se busca, al menos en teoría, que no se afecte el debido proceso en conjunto, sin embargo, cabe señalar que la norma expresa y que es materia de análisis no prohíbe expresamente, más allá de lo que señala Cavani, que el juez efectivamente tome parte activa en el proceso, ello en virtud del principio de socialización que expone Monroy Gálvez, puesto que el juez, al participar de la actividad probatoria, busca que se salve cualquier desigualdad procesal existente. Esto último puede ser cuestionable, puesto que solo se fundamenta en algún supuesto como los existentes cuando la parte emplazada no se apersona al proceso en cualquiera de sus etapa, y por tanto, no genera tampoco carga de prueba, sin embargo, si dilucidamos adecuadamente, nos percatamos que el juez favorecería a una parte cuya facultad, (u obligación pasiva en la práctica) de probar no fue accionada. Para ello, Cavani desglosa lo que para su persona vendrían a ser los aspectos individuales de la carga probatoria, tales como: a) La carga de agregar hechos, que no es más que la incorporación de hechos al proceso estructurando la causa de pedir. b) La carga de aportación probatoria, o el ofrecimiento de elementos de prueba. c) La carga de argumentar a partir del material fáctico aportado por la propia parte o por la parte contraria. d) Carga de corroboración (Cavani, 2018), parte de la generación de una hipótesis fáctica por parte del juez para así poder resolver. De ello, Cavani duda que exista una forma en la cual la actuación de una prueba de oficio no reemplace la carga probatoria de las partes al considerar que siempre, en virtud de lo que establece la carga de corroboración, la parte puedo actuar elementos fácticos de

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prueba para contraponer lo manifestado por la parte contraria, lo que en términos procesales denominamos contradicción.

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Para finalizar la discusión, la propuesta de Cavani de aplicar mediante control difuso lo establecido en el numeral 2 del artículo 51 del Código Procesal Civil4 en cuanto, dentro de las facultades genéricas del juez, ya se encuentra establecida la facultad de este para ordenar actos procesales.

La doctrina ha explicado, dicha actuación probatoria del juez, por su mismo carácter excepcional, solo tendrá correcta aplicación cuando se dé una situación de insuficiencia probatoria de parte, o cuando, si bien el artículo 194 no lo recoge expresamente, el juez, de los elementos probatorios actuados, sin que se genere insuficiencia probatoria de parte, no obtenga certeza del hecho, a efectos de su mejor resolver, deberá pues solicitarla, puesto que la finalidad intrínseca no es exclusivamente la búsqueda de la verdad objetiva.

VII. DE LAS REGLAS GENERADAS

El artículo 400 del Código Procesal establece que de la convocatoria a un Pleno Casatorio Civil se genera cierto número de reglas jurisprudenciales vinculantes, que son de estricto cumplimiento para los órganos jurisdiccionales civiles a nivel nacional. En este sentido, se pasa a analizar cada una de doce reglas que el X Pleno Casatorio ha dictado. 1. Primera regla: “El artículo 194 del Código Procesal Civil contiene un enunciado legal que confiere al juez un poder probatorio con carácter de facultad excepcional y no una obligación; esta disposición legal habilita al juez a realizar prueba de oficio, cuando el caso así lo amerite, respetando los límites impuestos por el legislador”. La literalidad del artículo 194 del Código Procesal Civil establece la existencia de un requisito que ha sido discutido por la doctrina, y también por los amicus curiae; estriba necesariamente sobre la conceptualización del término “facultad excepcional” y los alcances que esta tendrá; ya de plano se descarta que sea una obligación, en ese sentido tanto como Delgado Suárez como

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del autor

Alfaro Valverde consideran positivo ello, al considerar que el juez ya no se encuentra en el deber u obligación de solicitar y actuar un medio de prueba, lo que implicaba que necesariamente incorporare una prueba en muchos casos inconducente e inútil, si no que deviene en una facultad, lo que no implica necesariamente que entendamos por el libre albedrio del juzgador en cuanto crea conveniente actuar una prueba de oficio, pues incluirla sin más en el proceso, si no es todo lo contrario, esta facultad va a tener límites, como el mismo texto lo explica. Para ello, es necesario que la prueba como tal cumpla con los mismos requisitos de la prueba de parte, es decir su pertinencia y utilidad. Ahora bien, como la doctrina ha explicado, dicha actuación probatoria del juez, por su mismo carácter excepcional, solo tendrá correcta aplicación cuando se dé una

El artículo 51, número 2, establece que los jueces pueden: “Ordenar los actos procesales necesarios al esclarecimiento de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes”.

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situación de insuficiencia probatoria de parte, o cuando, si bien el artículo 194 no lo recoge expresamente, el juez, de los elementos probatorios actuados, sin que se genere insuficiencia probatoria de parte, no obtenga certeza del hecho, a efectos de su mejor resolver, deberá pues solicitarla, puesto que la finalidad intrínseca no es exclusivamente la búsqueda de la verdad objetiva, dado que caeríamos en una falacia circular, si no que el juez se encuentre plenamente convencido de un hecho (verdad procesal), aun cuando ese hecho no corresponda con la verdad objetiva. Es por ello que la posición garantista insiste en que sean las partes quienes necesariamente deban probar lo que alegan, o lo que Cavani denomina “carga de argumentar partir del material fáctico alegado, siendo ya el ultima ratio la decisión del juez de solicitar un medio de prueba evidencial. 2. Segunda regla: “El juez fijará los puntos controvertidos con precisión y exhaustividad. Los cuales no deben ser una mera descripción de las pretensiones procesales postuladas en el proceso”. La fijación de puntos controvertidos es un acto-estadio secuencia del proceso a cargo del juez, pudiendo ser estos las pretensiones procesales postuladas por las partes, aunque la norma taxativa establece de forma perentoria que no debe ser una reproducción fiel de estos, por cuando el juez debe valorar adecuadamente la naturaleza y el sentido del proceso, para así poder excluir puntos con escasa relevancia procesal. Ahora bien, es necesario también que el juez sea preciso con los puntos controvertidos, advirtiendo que posterior a esta etapa se dará la de postulación probatoria, en ese sentido Salas Villalobos manifiesta que “es la bisagra para el siguiente estadio de la etapa probatoria; lo que implica que la postulación probatoria dependerá exclusivamente de la forma como se fijen los puntos de controversia para el desarrollo activo del contradictorio; es decir,

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la actuación probatoria misma. De ahí la importancia de una acertada y adecuada fijación de los puntos materia de controversia” (Salas Villalobos, 2013, p. 223). En esa misma línea, Cavani expuso la importancia que tiene la fijación de los puntos controvertidos en la etapa subsecuente (o sea de la postulación probatoria) en el sentido de que una adecuada fijación de los puntos en controversia generara a posteriori un adecuado control por parte del juez del material probatorio que se expondrá luego, puesto que solo se actuará las pruebas necesarias para acreditar, negar o advertir los puntos controvertidos del proceso, evitando así la actuación de pruebas inútiles que afecten el principio de economía procesal. 3. Tercera regla:  “El juez de primera o segunda instancia, en el ejercicio y trámite de la prueba de oficio deberá cumplir de manera obligatoria con los siguientes límites: a) excepcionalidad; b) pertinencia; c) fuentes de pruebas; d) motivación; e) contradictorio; f) no suplir a las partes; y, g) en una sola oportunidad”. El candado que se advierte en este texto, en palabras de Cavani, genera un marco de obligatorio cumplimiento para los jueces de instancia, sin embargo, se advierte que la presente regla solo refuerza lo expuesto en el mismo Código Procesal Civil, específicamente en los artículos 194 y 197, para ello es necesario que evaluemos por separado dichos límites en aras de un efectivo análisis. a) La excepcionalidad: como se expuso en líneas anteriores, la aplicación de una prueba solicitada por el juez será extraordinaria y solo ante la presencia de determinados requisitos de fondo. b) La pertinencia: la prueba será pertinente cuando guarde relación con el hecho alegado por la parte, sin embargo, no necesariamente va a generar certeza de grado

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en el juez; por tanto, el fin primordial de dicho presupuesto no es el de demostrar el hecho (aunque depende del grado de su valor de convicción), si no relacionar a la prueba con el hecho. c) Fuentes de prueba: considerado el requisito base para la admisión y valor de la prueba de oficio, las fuentes de prueba son personas o cosas, cuya existencia es independiente y anterior al proceso, pero que a su vez representan hechos que es de valoración para el juez, así como para aclarar la veracidad de una prueba (Letona Martínez, 2018, p.116). d) Motivación: Para la Sala Civil Permanente, la motivación “es el mecanismo –normalmente escrita– del que se vale el juez para hacer saber el resultado del trabajo de valoración de la prueba. Con la motivación se hacen evidentes –se hacen saber– las razones que llevaron al juez a emitir las conclusiones probatorias objetivas (las racionales y objetivas, dejando de lado las subjetivas) realizadas en la valoración de la prueba a partir de la actividad de las partes. (Casación N° 367-2018-Ica, 2018) e) Contradictorio: En fase probatoria, el contradictorio viene a ser reconocimiento jurídico a la participación de las partes en la prueba de oficio, lo que adiciona un alto grado de legitimidad a la decisión judicial que dispone la actuación de dicha prueba de oficio, al ser el resultado de las aportaciones de todos los destinatarios de la decisión y no una decisión unilateral del mismo juez. En ese sentido, Alfaro considera que el contradictorio es sobre todo, es un tamiz o filtro que permitirá democratizar la decisión de incorporar la prueba de oficio. f) No suplir a las partes: Si el juez de forma consciente o inconsciente suplanta la carga probatoria exclusiva de las partes,

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Lo que llevó al pleno es la necesidad de dejar zanjado si es la nulidad, anulabilidad o ineficacia el mecanismo de impugnación de aquellos actos, en aras de evitar pronunciamientos inhibitorios por posiciones de cada juez llamado a resolver, de modo que en adelante están obligados a tramitar vía nulidad más no están obligados a declarar fundada todos los casos de acto de disposición con preterición de uno de los cónyuges. estaría vulnerando la imparcialidad del juez. Es necesario recalcar pues que, en virtud de lo que establece el artículo 196 del Código Procesal Civil, quien alega un hecho, pues debe probarlo. g) En una sola oportunidad: El juez, advertida la insuficiencia probatoria de las partes, solo tendrá una sola actuación procesal, es decir, una sola ocasión una ocasión para actuar y motivar debidamente la prueba que considere útil, bajo sanción de nulidad de la resolución que incluyó dicho acto procesal. 4. Cuarta regla:  “El contradictorio en la prueba de oficio, puede ser previo o diferido y se ejerce por las partes de forma oral o escrita, dependiendo de la naturaleza del proceso”. El contradictorio, que es parte del debido proceso, tiene como punto de partida al principio de la publicidad de la prueba, puesto que es necesario que las partes puedan conocerlas y objetarlas sea el caso, por tanto, sus reglas también serán de aplicación para la

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actuación de prueba de oficio, a efectos que allí las partes ejerzan su derecho a la contradicción, pero ello serpa materia de mejor.

Lo que cabe es la carga procesal nacida del interés en el proceso, sin embargo, dado que no puede negarse su existencia y aplicación en el proceso mismo, genera de por sí la imposibilidad de aplicar la contradicción previa, dado que una de las partes a quien le correspondía generar carga de la prueba, pues no se encuentra, procesalmente hablando, presente para ejercer su derecho de defensa y, por ende, de contradicción.

Las reglas del contradictorio previo, que fueron las mencionadas por Delgado Suárez, permitirían una adecuada cooperación del debate entre las partes y el juez, evitando a posteriori posibles vicios que inoculen la resolución de actuación de un medio probatorio de oficio, resultando en nulidad de la misma, el mismo Delgado Suárez (2018) lo manifiesta al mencionar que “Si el proceso debe ser una comunidad en cooperación entonces el debate entre el juez y las partes debe ser efectivo y pleno. En ese sentido, el contradictorio previo (incluso con relación a la determinación de pruebas de oficio) es algo saludable y deseable para evitar decisiones sin que las partes sean previamente oídas. Esto ayudaría a evitar nulidades indeseadas e, inclusive, evitar la innecesaria orden de producir una prueba”.

del autor

prueba de oficio, puesto que cumplirá con el mismo fin. La cuarta regla que se estableció en el X Pleno Casatorio materia de análisis, de manera correcta incluye la dualidad del contradictorio, tanto el contradictorio previo, es decir, anterior a la resolución que incluye prueba de oficio, como el contradictorio diferido, los cuales serán analizados en líneas posteriores. Delgado Suárez advierte que, de la literalidad del artículo 194 del Código Procesal Civil da cuenta que dicho texto normativo no establece en qué momento ocurre el contradictorio, por tanto, plantea que se permita a las partes conocer, antes de la decisión que actúa medio probatorio, la intención del juez de actuar un medio probatorio de oficio, con la finalidad de que dichas partes salven la insuficiencia probatoria existente, lo que convertiría realmente a la prueba de oficio en una suerte de actuación probatoria en ultima ratio, pues que en caso una de las partes no subsane dicha insuficiencia de prueba, recién allí podrá aplicarse la prueba de oficio; de lo contrario solo se comunicaría a las partes la decisión mediante la resolución de

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La propuesta del amicus curie, si bien interesante, debe analizarse adecuadamente a la luz del aspecto subjetivo y objetivo del derecho a la igualdad procesal; para ello, la Corte Suprema de Justicia de Argentina ha señalado que “la igualdad exige que se trate del mimo modo a quienes se encuentran en iguales situaciones, es decir, igual tratamiento de los iguales en iguales circunstancias. Por lo tanto, ello significa el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias” (Loutauf Ranea, 2017, p.164). Sin embargo, surge un problema que genera la inaplicabilidad en algunos casos del contradictorio previo, uno de ellos referente a la rebeldía dentro del proceso, al respecto Ugo Rocco (1970) sostiene que no puede hablarse del deber de las partes el prestarse al contradictorio, y prueba de ello es que exista en el proceso civil el proceso contumacial

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(p. 170), más bien lo que cabe es la carga procesal nacida del interés en el proceso, sin embargo, dado que no puede negarse su existencia y aplicación en el proceso mismo, genera de por sí la imposibilidad de aplicar la contradicción previa, dado que una de las partes a quien le correspondía generar carga de la prueba, pues no se encuentra, procesalmente hablando, presente para ejercer su derecho de defensa y, por ende, de contradicción.

primigeniamente como prueba lícitas, por omisión, desconocimiento procesal, impericia de letrado o cualquier otra causa atribuible a la parte, no se logre actuar en el plazo establecido, o por incluirse cuando la parte ha sido declarada rebelde, no sea admitido por el juez de instancia, pueda ser saneada por el mismo juez, a efectos de que, por su misma condición probatoria, ya no procesal, pueda generarle al juez certeza sobre un hecho.

5. Quinta regla: “En primera instancia, si el proceso es escrito, el juez podrá utilizar las pruebas de oficio al terminar la práctica de las pruebas admitidas, excepcionalmente antes de la sentencia; en los procesos sujetos a oralidad se hará en la audiencia preliminar, excepcionalmente en la audiencia de pruebas”.

Ello no implica, como han manifestado algunos autores, que se afecte la imparcialidad del juez, todo lo contrario, incentiva a la igualdad procesal entre las partes, puesto que no se habla de una prueba ilícita, o cuya actuación sea imposible por contravenir la normativa al caso, si no de una prueba primigeniamente válida y capaz de actuarse.

De carácter netamente procesal, una vez que el juez de primera instancia, de la actuación y motivación de la prueba de parte, advierta que efectivamente no le generan certeza para resolver formalmente, allí puede actuar las pruebas por él solicitadas, no antes, puesto que, si bien del texto no se desprende un sentido de obligatoriedad, al ser una regla de aplicación nacida de un Pleno Casatorio, cobra obligatorio cumplimiento.

7. Séptima regla: “El juez podrá evaluar la necesidad de incorporar de oficio las copias certificadas, físicas o virtuales de los procesos judiciales o procedimientos administrativos conexos vinculados con la controversia y con incidencia directa en el resultado del proceso”.

6. Sexta regla: “Cuando el medio de prueba es extemporáneo o no fue admitido por rebeldía, el juez de primera o segunda instancia, deberá analizar su pertinencia y relevancia, y evaluar su admisión oficiosa; el mismo tratamiento debe darse al medio de prueba declarado formalmente improcedente y no haya mediado apelación”. Es interesante que la Corte Suprema genere un marco de institucionalización y de inclusión de esta clases de pruebas, puesto que si bien de su naturaleza no se advierta vicio alguno y, por tanto, consideradas

Como se aprecia, la valoración de un medio de prueba va a escapar necesariamente de ataduras formales existentes para las mismas, en ese sentido, aun cuando de la parte y, por tanto, de su postura, no se haya pensado la inclusión de dicho material probatorio, se le faculta al juez que la efectúe, en pos de valorar todos los medios probatorios que puedan inducirle certeza de un hecho postulado por las partes, siempre y cuando la fuente de prueba haya sido expresamente citada por alguna de las partes, en virtud de lo establecido en la Tercera Regla del presente Pleno; para ello lo ejemplificaremos a efectos de una mejor comprensión. • En un proceso sobre alimentos, la demandante A incluyó dentro de los elementos

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En esta décima regla, podemos notar solo los medios probatorios típicos, pero por qué no incluir los medios probatorios atípicos, teniendo en cuenta que desde marzo de este año, se han emitido medios probatorios que no necesariamente están impresos en un papel o un CD, considerados como medios probatorios atípicos, los mismos que, por el uso de las tecnologías tomarán mayor incidencia en los procesos, más aún en la oralidad procesal que se postula, razón por la cual consideramos que debieron estar descritos en esta décima regla. probatorios presentados en la demanda una acta de nacimiento del menor hijo, pero existiendo a su vez en otro juzgado un proceso de impugnación de paternidad ya resuelto y no apelado, puede el juez, en caso el demandado haya incurrido en rebeldía, solicitar la copia certificada de la sentencia con cosa juzgada, a efectos de resolver adecuadamente sobre la pretensión alimentaria de la demandante. A la par debemos de tener en cuenta que, en el Código Civil, existen artículos que determinan que los expedientes judiciales o administrativos, servirán como medios de pruebas una vez culminados, por tanto, debemos precisar, que la séptima regla, hace referencia a algunos documentos o partes del proceso o procedimiento administrativo, y no a la totalidad del mismo. 8. Octava regla: “La Sala Superior en la resolución que programa la vista de la causa indicará la posibilidad de prueba

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de oficio, sometiéndola al contradictorio en la audiencia de vista de la causa y tomando la decisión en ese acto. Si el medio de prueba es de actuación diferida, esta estará a cargo del Juez Superior de menor antigüedad”. En conexo, es vital que el juez de segunda instancia genere un adecuado contradictorio, en una sola oportunidad (audiencia de vista de la causa) a efectos de permitir la democratización de la actuación probatoria de oficio (las partes alegarán si la inclusión de dicho material probatorio es necesario para que el juez pueda resolver de correcta manera, apegado a derecho). A esto también debemos mencionar, que presta la oportunidad de que el juez pueda actuar los medios probatorios de los rebeldes o aquellos medios probatorios que no fueron presentados en su momento. Sin dejar de mencionar aquellos medios probatorios basados en nuevos hechos, o aquellos medios de prueba que recién se hubieran tomado conocimiento de su existencia después de la sentencia, 9. Novena regla: “Cuando proceda la apelación contra la resolución que ordena prueba de oficio se concederá sin efecto suspensivo y con la calidad diferida. En segunda instancia, el cuestionamiento a la prueba de oficio podrá ser alegada como argumento en el recurso de casación, cuando sea viable postular este recurso”. Cuando hablamos de apelación sin efecto suspensivo y con calidad diferida, o también llamada solamente apelación diferida, nos estamos refiriendo a la apelación cuya actuación dependerá de la apelación de la sentencia o auto de inferior instancia, como explica Monroy Gálvez (s/f): “Una vez apelada esta (la sentencia o la resolución transcendente), se envía al superior el expediente principal. Al resolverlo, el superior resolverá también las apelaciones diferidas que aparecen del expediente” (p. 26).

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En ese caso, cuando se plantea un recurso de apelación, se da por apelación diferida lo referente a la resolución que incluya prueba de oficio, siendo a su vez causal para que se pueda interponer un recurso de casación cuando se vincule a una infracción normativa existente; pudiendo ser un argumento sine qua non cuando lo amerite. Debemos tener en cuenta, que la casación en nuestro país se sustenta en una interpretación errónea de la norma, apartamiento presunto de doctrina jurisprudencial, o apartamiento material de doctrina jurisprudencial, por tanto, esta regla abre la idea de utilizar solo estos supuestos, y basar el recurso de casación en el no uso de prueba de oficio, es decir, prueba de oficio como causal casatoria. 10. Décima regla: “En los procesos relacionados con derechos reales, el juez puede utilizar especialmente como prueba de oficio: i) inspección judicial en el bien materia de debate; ii) prueba pericial para identificar correctamente el inmueble, su ubicación, sus dimensiones, numeración, colindancias, superposiciones, entre otros; iii) documentos consistentes en a) partida registral y/o título archivado del bien emitido por Registros Públicos o registro análogo; b) certificado catastral expedido por Sunarp donde precise que el predio no está inscrito independientemente ni que pertenece a uno de mayor extensión; c) copia literal íntegra de la partida registral en caso de haber superposición registral; d) cualquier otra información registral, notarial o a cargo de algún funcionario público, que resulte relevante para el caso”. Es necesaria la aplicación del conocimiento humano al ámbito jurisdiccional, ello se desprende, tal como manifiesta al considerar que “Las pruebas son los diversos medios por los cuales llega la inteligencia del

descubrimiento a la verdad” (Bonnier, 1928, p. 9), entonces, sabiendo que la inteligencia y, por tanto, la capacidad de analizar contextos y hechos es parte función innata del ser humano, el ser humano categorizado y denominado juez deberá utilizar todas las áreas del conocimiento existentes para encontrar la verdad objetiva, y materializarla a través de una decisión motivada. En ese sentido, la prueba técnica, las cuales mencionan la regla décima, por su misma naturaleza, es necesaria para que la iniciativa probatoria del juez consiga su finalidad, puesto que el proceso civil como tal, necesita de material fáctico de ámbito técnico para cuestiones de hecho con connotación técnica-científica. El literal ii) genera de por sí un precedente de cuando exista duda sobre la ubicación física de un inmueble, tal como fue el caso materia de origen del presente Pleno Casatorio Civil, al mismo tiempo que incentiva la colaboración con la Sunarp y las notarías, lo que de por sí es una buena noticia, dado el incremento de procesos con litis de índole registral. En esta décima regla, podemos notar solo los medios probatorios típicos, pero por qué no incluir los medios probatorios atípicos, teniendo en cuenta que desde marzo de este año, se han emitido medios probatorios que no necesariamente están impresos en un papel o un CD, considerados como medios probatorios atípicos, los mismos que, por el uso de las tecnologías tomarán mayor incidencia en los procesos, más aún en la oralidad procesal que se postula, razón por la cual consideramos que debieron estar descritos en esta décima regla. 11. Regla undécima:  “En los procesos en los que se tramitan pretensiones de naturaleza personal, en caso de insuficiencia probatoria el juez podrá utilizar como prueba de oficio aquellas que le permitan determinar la verdad de los hechos

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Comentario relevante del autor

Queda claro que la discusión entre el activismo judicial y el garantismo procesal a nivel doctrinario y, por tanto, también su aplicación no solo a la prueba de oficio, sino también a otros temas con relevancia para estos puntos, va a seguir, por tanto, la unificación de criterios desde la doctrina parece aún una utopía, sin embargo, de lo establecido en el presente pleno, cabe destacar diversas situaciones positivas, tales como el consenso traslado a la regla sexta, referida a la admisión de oficio de medios de prueba improcedentes, valorándose ante todo su naturaleza probatoria más que el simple requisito formal. materia de controversia, la misma regla aplica para supuestos en los que se aprecie una nulidad manifiesta del negocio jurídico, conforme al artículo 220 del Código Civil”. Como sabemos, la pretensión dentro del proceso abarca el deseo o el objeto por el cual un sujeto activo se presenta ante la justicia, en aras que esta satisfaga lo requerido, en virtud de ello, se le reconoce el derecho de acción a la tutela jurisdiccional efectiva para que así pueda, de manera formal, solicitarle a un órgano jurisdiccional que reconozca, de certeza o ejecute lo pretendido. Ahora bien, la pretensión de naturaleza personal, tales como los procesos de obligación de dar suma de dinero, puede acarrear

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complejidades que genere incertidumbre en el juzgador, como por ejemplo, que la firma del título valor no corresponda con la del supuesto acreedor, podrá disponer de prueba científica para dilucidar certeza, en clara vinculación a lo que establece el inciso primero del artículo 219 del Código Civil5. Por tanto, tenemos que amplía los supuestos de uso de las reglas determinadas para el uso de la prueba de oficio, pues su uso versará en pretensiones de naturaleza personal y situaciones jurídicas de derechos reales. 12. Regla duodécima: “En los procesos que se discutan derechos de personas en condición de vulnerabilidad por razones de edad, género, discapacidad, pertenencia a comunidades indígenas o minorías, victimas, migrantes, personas en extrema pobreza, privados de la libertad u otros, el juez podrá disponer la actuación de pruebas de oficio cuando advierta en el proceso limitaciones u obstáculos para el ejercicio pleno de los derechos que el ordenamiento jurídico nacional, los tratados Internacionales y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos les reconoce”. El artículo 1 de nuestra Carta Magna reconoce, de manera formal, la protección irrestricta de la persona, ello se traslada a su vez al ámbito jurisdiccional y, por tanto, también a la actuación probatoria del juez. En ese rumbo, la connotación de acceso a la justicia indefectiblemente, a consideración personal, ya no facultará al juez, si no que deviene en deber, por la misma posición de vulnerabilidad que tiene dicha parte procesal. Entonces ello genera un enunciado con una problemática que deberá ser analizada a mayor profundidad por la doctrina, en el aspecto de saber en que momento, avocándose al debido

Artículo 219, inciso 1 del Código Civil: “Cuando falta la manifestación de voluntad del agente”. pp. 34-50 • ISSN: 1812-9587 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 266 | DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA

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proceso in extenso, podrá el juez actuar una prueba de oficio de manera perentoria. Pero ello será materia de otro análisis.

aplicación en el tiempo no devenga en nula, todo lo contrario, que genere una sensación de justicia en las partes.

Aquí debemos cuestionar o quizá actualizar la definición de discapacidad que se menciona en la regla analizada, toda vez que el término ahora utilizado es la capacidad restringida, que puede ser coadyuvada por un tercero que auxilie a quien tenga capacidad restringida, pues este último no padece de manifestación de voluntad.

- Las pruebas con importancia probatoria, o cuya utilidad y pertinencia quede demostrada por el juez, podrá incluirse en el proceso siempre y cuando el juez, en conexo con lo expuesto en la conclusión anterior, desarrolle un excelente análisis de inclusión de la prueba, permitiendo así que la prueba improcedente por defecto de parte, pueda ser valorada en su oportunidad, al margen de su naturaleza viciosa, permitiendo al juez “sanearla” para darle validez de aplicación.

CONCLUSIONES

- Queda claro que la discusión entre el activismo judicial y el garantismo procesal a nivel doctrinario y, por tanto, también su aplicación no solo a la prueba de oficio, sino también a otros temas con relevancia para estos puntos, va a seguir, por tanto, la unificación de criterios desde la doctrina parece aún una utopía, sin embargo, de lo establecido en el presente pleno, cabe destacar diversas situaciones positivas, tales como el consenso traslado a la regla sexta, referida a la admisión de oficio de medios de prueba improcedentes, valorándose ante todo su naturaleza probatoria más que el simple requisito formal. - Las reglas propuestas por este X Pleno Casatorio han generado un marco de control al juez para la aplicación de la prueba de oficio, pero considero que, más que generarle cadenas, lo que permite en la práctica es que el juez aplique correctamente dicho mecanismo que se le faculta, evitando lo máximo posible alguna lesión al debido proceso que subsiste dentro de la actividad probatoria en general. - Al juez, con este dispositivo legal que le permite aplicar las pruebas de oficio, denota a su vez la importancia de la valoración exhaustiva que haga sobre cada medio de prueba, permitiendo que su

- El X Pleno Casatorio se realizó con la finalidad de poder concertar o uniformizar criterios, sobre la prueba de oficio, a fin de superar aquellos conflictos o contradicciones interpretativas que se dan, no solo por los jueces, sea la instancia a la que pertenezcan, sino también entre aquellos conocedores y expositores del Derecho, que remarcan su teoría de acuerdo a las posiciones que defienden, como por ejemplo en activismo y al garantismo judicial, en donde se hayan posiciones discrepantes, opuestas o contradictorias. Ahora mismo no es posible saber si el X Pleno Casatorio, coadyuvará a resolver aquellas discrepancias, pero si nos da luces de lo que por años fue cuestionado su uso, como es la prueba de oficio. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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LA PRUEBA DE OFICIO EN EL X PLENO CASATORIO CIVIL

ESPECIAL

ASPECTOS ESENCIALES DERIVADOS DEL ANÁLISIS Y APLICACIÓN DE LAS REGLAS SOBRE LAS PRUEBAS DE OFICIO ESTABLECIDAS POR EL X PLENO CASATORIO Edgardo Bagate Quispe Villanueva* ** RESUMEN

En el presente trabajo el autor destaca cuáles son los puntos a favor que ofrecen las reglas establecidas con la dación y publicación reciente del X Pleno Casatorio Civil referido a la aplicación de la prueba de oficio. Así, señala cuáles son las razones por las cuales se deberían otorgar poderes probatorios al juez, ello a la luz de nuestra normativa constitucional, civil y procesal civil. En ese sentido, considera que la idea de precisar las reglas de aplicación busca reducir el riesgo del empleo inadecuado de la prueba de oficio, además del hecho de entender que su aplicación debe matizarse en función de las diversas naturalezas de las pretensiones, sean estas personales o reales.

PALABRAS CLAVE: Medio de prueba / Fuente de prueba / Prueba de oficio / Facultad o deber / Admisión de prueba de oficio / Actuación de prueba de oficio / Aplicación de prueba de oficio / Constitucionalidad de la prueba de oficio Recibido: 07/11/2020 Aprobado: 09/11/2020

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I. ANTECEDENTES: ASPECTOS CENTRALES DE LA CONTROVERSIA QUE MOTIVÓ LA EMISIÓN DEL X PLENO CASATORIO

Jerónima Rojas Villanueva –demandante en un proceso de reivindicación, a través del cual busca que se le devuelva un inmueble rural de 2500 metros cuadrados ubicado en

Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional de Trujillo, doctor en Derecho por la Universidad Privada Antenor Orrego de la misma ciudad, docente de pregrado en el área de Derecho Civil de esta última universidad, de la Universidad Privada César Vallejo y de la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo de Cajamarca; docente de posgrado de la Universidad Nacional de Trujillo, de la Universidad Privada Antenor Orrego, de la Universidad Nacional de Cajamarca, de la Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo de Áncash y de la Universidad Privada Alas Peruanas filial Tarapoto. Abogado en ejercicio, árbitro de controversias privadas, miembro del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cajamarca, conciliador extrajudicial acreditado por el Ministerio de Justicia y profesor titulado en la especialidad de Historia y Geografía por el Instituto Superior Pedagógico Indoamérica. Blog: https://elabogadoensulaberinto.wordpress. com/ Con la colaboración de Juan Adrián Oliva Gutiérrez y Raphael Jetro Gonzales Barboza.

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el departamento de Lima– interpone recurso de casación con fecha 23 de enero del 2017, contra la sentencia de vista que declaró improcedente su demanda (resolución que, a su vez, había resuelto negativamente su apelación contra la sentencia de primera instancia, que declaró infundada su pretensión reivindicatoria). La apelada declaró infundada la pretensión de la actora, basada en el hecho de que los medios probatorios aportadas por esta no acreditan su propiedad sobre el inmueble sub litis, pues (según la demandante) dicho inmueble (compuesto por varios lotes) es en realidad uno solo, pero con dos nomenclaturas. Ello, según el a quo, no ha sido probado por las documentales aportadas, siendo incluida una memoria descriptiva, la que al no encontrarse visada por la autoridad competente, deviene en un documento privado que no contiene mayor eficacia probatoria. El ad quem, por su parte, resuelve revocar la sentencia y reformándola declara improcedente la misma. Fundamenta que los planos perimétricos y de ubicación, así como la resolución subgerencial de la Municipalidad de San Juan de Lurigancho (en virtud de los cuales la demandante pretende probar que el predio es uno solo, pero tiene dos direcciones) no logran dar certeza a dicha alegación. Se debió –afirma el ad quem– actuar pruebas adicionales como una pericia orientada a evaluar los antecedentes registrales del bien sub materia, a fin de establecer indubitablemente la indicada identidad. Señala además la resolución de vista, que la pretensión debe declararse improcedente y no infundada pues la actora debió identificar el bien en controversia como requisito previo a solicitar su reivindicación, lo cual

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constituye una causal de improcedencia por falta de interés para obrar. La Corte Suprema, al resolver la casación interpuesta por la actora, basó su resolución en los siguientes fundamentos: - En la demanda se postuló la pretensión de reivindicación. Sobre el particular, el artículo 923 del Código Civil, así como fundamental los artículos 2, inciso 8), 16 y 70 de nuestra carta magna, reconocen el derecho de propiedad; descrito por nuestra codificación civil como el poder jurídico que permite al sujeto de derecho usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien; pudiendo, en consecuencia, el titular servirse del mismo, percibir sus frutos y sus productos, y darles el destino más conveniente a sus intereses patrimoniales; siempre y cuando se ejerza (según mandato constitucional) en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. - De la revisión de la sentencia de vista, esta sustenta su decisión en el hecho de que no se acredite que ambas direcciones se refieren al mismo predio. Pese a advertir dicha insuficiencia probatoria, en vez de emplear la facultad excepcional prevista en los artículos 51, inciso 2, y 194 del Código Procesal Civil (que para el presente caso podrían haber resultado necesarias: una inspección judicial y un dictamen pericial a fin de determinar área y linderos del área que ocupa el demandado) la resolución de vista se limitó a declarar improcedente la demanda, por una causal no prevista en el artículo 427 del Código adjetivo. - Con dicha inhibitoria, no ejerció este poder probatorio con el cual se pudo haber determinado con mayor certeza la verdad de los hechos controvertidos y de

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esta forma resolver el conflicto más eficaz y eficientemente. - En consecuencia, si el derecho a probar no solo está expresado por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, sino también a que estos se admitan, actúen y valoren por parte del juzgador quien, a su vez, posee la facultad excepcional para incorporar nuevos elementos de prueba que le permiten mayor aproximación a la veracidad de los hechos. - La Corte Suprema considera que, en el presente caso, se han vulnerado los derechos constitucionales al debido proceso, tutela jurisdiccional efectiva y motivación, previstos en el artículo 139, incisos 3) y 5) de nuestra carta magna. Consecuentemente, se declaró fundado el recurso casatorio interpuesto por la demandante Jerónima Rojas Villanueva y, en consecuencia, nula la sentencia de vista. Se ordenó además que el ad quem emita nuevo fallo, cumpliendo con las consideraciones expuestas anteriormente. - Además, se tomó la decisión de desarrollar en pleno casatorio basado en el presente caso en concreto, con la finalidad de desarrollar reglas de observancia obligatoria por parte de los jueces inferiores, destinados a aplicar correctamente el artículo 194 del Código Procesal Civil, sobre el empleo de medios probatorios de oficio por parte del juez. II. CONSTITUCIONALIDAD DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA DEL JUEZ A TRAVÉS DE LA PRUEBA DE OFICIO

Según el pleno bajo comentario, el Tribunal Constitucional, reconociendo que una de las expresiones de la dirección del proceso por parte del juez, se manifiesta en los poderes probatorios que la ley le concede a este, ha señalado lo siguiente:

Comentario relevante del autor

Una abrumadora mayoría consideraba que solo el juez de primera instancia podía actuar medios probatorios de oficio, frente a aquella tendencia minoritaria que, por el contrario, sostenía que estas pruebas pueden ser actuadas también por el juez de segunda instancia.

[l]os medios probatorios de oficio son aquellos ordenados por el juez dentro de su facultad como directo del proceso cuando los medios ofrecidos por las partes no son suficientes para crear convicción en él (Exp. N° 01293-2011-PA/TC Lima, f. j. 12) (Cas. N° 1242-2017-Lima Este, f. j. 2.1.1., p. 36). Ello se debe a que: (…) el proceso no se legitima únicamente porque el juzgador personifica la función jurisdiccional del Estado, sino sobre todo por una genuina preocupación por la calidad del resultado, es decir, por la justicia de la decisión final (Cas. N° 1242-2017-Lima Este, f. j. 2.1.3., p. 39). Razón por la cual: La relevancia del análisis de la institución de la prueba de oficio rebasa los límites de la mera legalidad e introduce sus raíces en el ámbito constitucional (Cas. N° 1242-2017-Lima Este, f. j. 2.1., p. 35). En consecuencia: Se busca determinar si cuando el juez asume una posición activa en la iniciativa

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de aportación de un nuevo elemento de prueba –en cumplimiento de su función directiva del proceso– no está infringiendo alguna norma o principio reconocido en la Constitución (Cas. N° 12422017-Lima Este, f. j. 2.1., 2020, p. 35). Consecuentemente (siempre según el X pleno casatorio): [e]l ejercicio de la facultad probatoria del juez es pertinente para lograr un buen análisis del acervo probatorio que conduzca a la verdad del proceso (…). De esa manera, se colige que la verdad en el proceso es la condición necesaria (aunque no suficiente) de la justicia (Cas. N° 1242-2017-Lima Este, f. j. 2.1.3., p. 38). Por tales consideraciones, se explica que: [e]l juez de los hechos tiene la potestad de disponer aquellos elementos de prueba que estime pertinentes y relevantes para una más certera reconstrucción de los hechos del caso materia de la decisión final que se oriente a la búsqueda de la verdad (Cas. N° 1242-2017-Lima Este, f. j. 2.1.2., p. 37). De lo anterior deriva: [l]a conveniencia de conceder al juez poderes para la recolección y presentación de pruebas, se justifica en el compromiso y responsabilidad que tiene el Estado (y la Constitución) en la calidad del resultado final de su función jurisdiccional y la búsqueda de la verdad de los hechos del caso, que –como se ha puesto de relieve– se materializa en una decisión judicial justa (Cas. N° 1242-2017-Lima Este, f. j. 2.1.3., p. 40). Si bien no contamos en nuestra carta magna con una norma expresa que precise que el derecho a la prueba constituye derecho fundamental; sin embargo, en la actualidad su

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jerarquía constitucional es unánimemente admitida, lo que se refleja en las decisiones adoptadas por la justicia constitucional. Por ejemplo, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 00010-2002-AI/TC se estableció: (…) En primer término, este Tribunal Constitucional debe recordar que el derecho a la prueba goza de protección constitucional, pues se trata de un contenido implícito del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3), de la Constitución Política del Perú (…). Si la constitucionalidad de la prueba de oficio se evidencia, en la obligatoriedad por parte del juez de motivar debidamente su resolución, observamos entonces que el pleno bajo comentario, expresa concordantemente que: Se trata no tanto de una garantía de la función jurisdiccional, como se lo ubica en el texto constitucional, sino propiamente de un derecho fundamental procesal de las personas, que por supuesto genera un deber en el juez (Cas. N° 12422017-Lima Este, f. j. 2.6.3.1., p. 86). En consecuencia, debe existir obligatoriamente una: (…) relación con el tema o hechos materia de controversia, supuesto que usualmente se denomina pertinencia; es decir, los medios de prueba presentados por los justíciales a través de sus abogados deben tener una especial relación con la cuestión en disputa; caso contario, podrían estar expuestos a su rechazo por impertinentes (Cas. N° 1242-2017-Lima Este, f. j. 2.6.2.2, p. 83). Esto significa que: [l]os tribunales que quieren utilizar pruebas de oficio no pueden hacerlo respecto

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de los hechos que les parezca convenientes, sino propiamente deben estar circunscritos necesariamente a las cuestiones controvertidas (Cas. N° 1242-2017-Lima Este, f. j. 2.6.2.2., p. 84).

Comentario relevante del autor

Una lectura atenta del artículo 194, establece dos momentos en cuanto a la actuación de los medios probatorios de oficio. En un primer momento, debemos verificar la excepcionalidad de su aplicación (lo cual ocurre cuando los medios ofrecidos por las partes no sean suficientes para formar convicción). De verificarse ello, el juez deberá ordenar la admisión de pruebas de oficio, claro está respetando y observando los límites previos en la misma norma.

III. LA PRUEBA DE OFICIO EN EL DERECHO PROCESAL PERUANO 1. Estado de la cuestión, previa a la modificatoria del artículo 194 del Código Procesal Civil

El texto original del artículo 194 del Código Procesal Civil que regula la prueba de oficio señalaba lo siguiente: Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el juez, en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes. Excepcionalmente, el juez puede ordenar la comparecencia de un menor de edad con discernimiento a la audiencia de pruebas o a una especial.

b) Inimpugnabilidad o no de la resolución que ordena la prueba de oficio

Sobre la base del texto precedente, se fueron generando diversas situaciones controversiales, que la jurisprudencia logró identificar en su oportunidad, referidas esencialmente a los siguientes temas: a) La decisión del juez de introducir al proceso una prueba de oficio, viene a ser ¿una facultad o un deber?



Para cierta tendencia jurisprudencial, la aplicación de la prueba de oficio por parte del juzgador constituía una facultad de índole voluntaria quedando, por ende, la aplicación de este tipo de pruebas a su arbitrio. Desde otra orientación, se plantea la tendencia opuesta: El juez debe, a fin de resolver con convicción y certeza la controversia, ordenar la prueba de oficio.

En este caso la jurisprudencia también se hallaba dividida, entre aquellos jueces que permitían recursos impugnatorios contras las resoluciones que ordenaban la actuación de medios probatorios de oficio, frente a aquellos que por el contrario rechazaban de plano cualquier recurso impugnatorio por considerar la resolución apelada como de naturaleza inimpugnable.

c) Falta de precisión con relación a qué juez le corresponde la orden de actuar por pruebas de oficio

Una abrumadora mayoría, consideraba que solo el juez de primera instancia podía actuar medios probatorios de oficio, frente a aquella tendencia minoritaria que, por el contrario, sostenía que estas pruebas pueden ser actuadas también por el juez de segunda instancia.

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insuficientes para formar convicción el juez de Primera o de Segunda Instancia, ordenará la actuación de los medios probatorios adicionales y pertinentes que considere necesarios para formar convicción y resolver la controversia, siempre que la fuente de prueba haya sido citada por las partes en el proceso. Con esta actuación probatoria el juez cuidará de no reemplazar a las partes en su carga probatoria, y deberá asegurarles el derecho de contradicción de la prueba.

¿Qué dice Martel Chang? El texto vigente del artículo 194 prescribe que las pruebas de oficio las ordena el juez de primera y segunda instancia; esto significa que todo juez de segunda instancia tiene suficientes poderes probatorios para ordenar la actuación de pruebas de oficio, y es por ello que ahora ya no cabe anular la sentencia para que sea el juez de primera instancia quien haga esa tarea.

La resolución que ordena las pruebas de oficio debe estar debidamente motivada, bajo sanción de nulidad, siendo esta resolución inimpugnable, siempre que se ajuste a los límites establecidos en este artículo. En ninguna instancia o grado se declarará la nulidad de la sentencia por no haberse ordenado la actuación de las pruebas de oficio.

d) Pruebas de oficio y doble instancia

El principal fundamento para considerar que las pruebas de oficio solo pueden ser actuadas por el juez de primera instancia, consiste en señalar que debe asegurarse a los justiciables su derecho a la doble instancia con relación a la valoración de los medios de prueba.

e) Límites a la actuación de las pruebas de oficio

Las diversas jurisprudencias no lograban identificar con precisión hasta qué punto los medios probatorios de oficio atentaban con la obligación de las partes de probar sus dichos.

2. Novedades introducidas en el artículo 194 del CPC como consecuencia de su modificación por la ley N° 30293

Posteriormente, mediante Ley N° 30293, se modificó el texto del artículo 194, quedando redactado de la siguiente manera: Excepcionalmente, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean

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El juez puede ordenar de manera excepcional la comparecencia de un menor de edad con discernimiento a la audiencia de pruebas o a una especial. A partir del actual texto, podemos determinar la siguiente estructura: a) Se determina la excepcionalidad de las pruebas de oficio

Esto significa que se mantiene la regla general de que la carga de la prueba corresponde a las partes.



En esa orientación, el pleno señala que la carga de la prueba en sentido estricto, se debe entender como:

[a]quella situación en la que los enunciados de las hipótesis fácticas no han sido debidamente confirmados (con las pruebas presentadas) como para alcanzar el grado de suficiencia que

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LA PRUEBA DE OFICIO EN EL X PLENO CASATORIO CIVIL

justiciable su derecho a la doble instancia en la actuación y en la valoración de la prueba.

les permita ser considerados verdaderos. Para dar solución a este problema se utiliza esta carga (como una regla de juicio o de decisión), en virtud de la cual quien no demuestra la verdad de las versiones de los hechos simplemente pierde el caso. (Cas. N° 12422017-Lima Este, f. j. 2.5.5., p. 78)

Al respecto, hemos sido claros (…) al sostener que no se afecta el derecho al doble grado del justiciable cuando la segunda instancia ordena la actuación de pruebas de oficio, pues tal actividad oficiosa es de carácter excepcional, pero no es la regla general (…).



Peor aún, entre nosotros, como ya hemos dicho, tratándose de la sentencia anulatoria de segunda instancia, el Código Procesal Civil no ofrece al justiciable ninguna opción de control intra proceso. (pp. 154-157)

En consecuencia, según Martel Chang (2016), el juez debe actuar:

(…) solo de manera excepcional, y siempre que se presente el supuesto de hecho contemplado en el artículo 194, esto es cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción. (p. 257)



b) Las pruebas de oficio pueden ser actuadas, por los jueces de primera y segunda instancia





Sin embargo, debe cuidarse de no vulnerar el derecho de defensa de las partes. En apoyo a esta postura, Martel (2015) manifiesta lo siguiente:



Todo justiciable involucrado en un procesal judicial espera que su resultado ocurra dentro de un plazo razonable, y con decisión sobre el fondo de asunto. Como hemos visto en este trabajo, en el Perú se genera la dilación procesal por parte de los órganos jurisdiccionales cuando ordenan pruebas de oficio sin observar los límites en esta materia, y en particular cuando la segunda instancia en lugar de ordenar la actuación de pruebas de oficio, opta por anular la sentencia para que sea el juez de primera instancia quien actúe y valore. Esta praxis tiene como argumento fuerte a la necesidad de otorgar al

Concordantemente, Martel (2016) señala que: A nuestro juicio, con la actuación de pruebas de oficio en segunda instancia no se vulnera o afecta el derecho a la pluralidad de instancias, pues es evidente que dicha actuación oficiosa ocurre solo cuando los medios probatorios ofrecidos por las devienen insuficientes para formar convicción en el juez, es decir tiene carácter excepcional. (p. 258)

c) Establece que la prueba de oficio constituye un deber

Una lectura atenta del artículo 194, establece dos momentos en cuanto a la actuación de los medios probatorios de oficio. En un primer momento, debemos verificar la excepcionalidad de su aplicación (lo cual ocurre cuando los medios ofrecidos por las partes no sean suficientes para formar convicción). De verificarse ello, el juez deberá ordenar la admisión de pruebas de oficio, claro está respetando y observar los límites previos en la misma norma.

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d) Preceptúa que la prueba de oficio debe respetar el principio de pertinencia de los medios de prueba

probatorios se obtienen de la fuente de prueba, con lo cual podemos decir que el modo de incorporar la fuente de prueba al proceso es mediante los medios probatorios. (pp. 49-50)

Las partes no solo deben alegar los hechos, sino además probarlos, tal como lo establece el artículo 196 del Código Procesal Civil. Pero en el proceso no deben probarse todos los hechos, sino solo los controvertidos, conforme lo preceptúa el artículo 190 de la misma norma adjetiva.



e) Para ordenar pruebas de oficio, las partes previamente debieron haber citado la fuente de prueba

La actuación de las pruebas de oficio procede solo cuando las pruebas de parte no generen convicción sobre la controversia.



En caso contrario, si el juez actuase las pruebas de oficio, estaría reemplazando indebidamente la obligación de las partes a probar sus alegaciones, perdiendo así su imparcialidad.





La fuente de prueba está constituida por los sujetos de derecho y los bienes o cosas relacionadas con los hechos materia de la controversia. La fuente de prueba guarda independencia respecto del proceso judicial. Puede existir fuente de prueba sin proceso judicial. Sin embargo, de otro lado, la fuente de prueba podría ser ofrecida por las partes para probar sus afirmaciones durante la tramitación de la litis, para lo cual se recurre a los medios de prueba. Sobre el particular, Martel (2015) señala lo siguiente:



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La fuente de prueba es independiente del proceso judicial. Puede existir fuente de prueba, mas no proceso judicial. Por ejemplo, si las partes involucradas en una relación jurídica entran en conflicto, pueden autocomponerlo (solucionarlo) mediante transacción extrajudicial sin necesidad de ingresar a un proceso judicial. Pero si una de las partes decide iniciar el proceso judicial, deberá presentar su demanda, para lo cual debe su demanda, para lo cual debe satisfacer varias exigencias legales, entre ellas el ofrecimiento de medios

f) Prohíbe que, mediante las pruebas de oficio, el juez reemplace a las partes en su actividad probatoria

g) Las partes podrán ejercer derecho de contradicción contra las pruebas de oficio

En efecto, a través de contradicción de la prueba, las partes pueden asumir un rol de control, orientado a impedir que el juez pueda eventualmente extralimitar su injerencia probatoria.

h) Debe motivarse la resolución que ordena pruebas de oficio, bajo sanción de nulidad

Consideramos redundante este mandato legal, pues la obligatoriedad del mismo ya se halla contenido tanto en el artículo 139, inciso 5) de la Constitución como en el artículo 50, inciso 6) del Código Procesal Civil.



En ese orden de ideas, la parte que se considere agraviada por la actuación de un pedido probatorio ordenado por el juez podrá impugnar dicha decisión, buscando así la corrección de los errores de hecho y de derecho en los que incurrió el juez.

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LA PRUEBA DE OFICIO EN EL X PLENO CASATORIO CIVIL

i) La resolución que ordena pruebas de oficio es inimpugnable, siempre y cuando respete los límites fijados en la norma

Las partes deberán ejercerse un adecuado mecanismo de control sobre el correcto empleo de las pruebas de oficio por parte de los juzgadores.

j) Prohíbe anular sentencias por no haberse actuado pruebas de oficio en primera instancia

Sobre el particular, Martel (2015) señala que:

El texto vigente del artículo 194 prescribe que las pruebas de oficio las ordena el juez de primera y segunda instancia; esto significa que todo juez de segunda instancia tiene suficientes poderes probatorios para ordenar la actuación de pruebas de oficio, y es por ello que ahora ya no cabe anular la sentencia para que sea el juez de primera instancia quien haga esa tarea. El juez de segunda instancia debe dictar las medidas necesarias para actuar la prueba que considere pertinente, y decidir sobre el fondo de controversia, con lo cual se evita la dilación, disminuyen los costos del proceso y se atiende a los fines concreto y abstracto del proceso. (p. 261)

3. ¿Por qué se justifican la emisión de reglas para la aplicación de la prueba de oficio?

El X Pleno Casatorio Civil debe su razón de ser, en la necesidad de: (…) establecer reglas para los procesos en general (y aplica para cualquier proceso civil), pero en especial para aquellos en los que se tramitan pretensiones de naturaleza real (reivindicaciones, mejor derecho de propiedad, desalojos,

Comentario relevante del autor

La idea de precisar las reglas de aplicación, busca el reducir el riesgo del empleo inadecuado de la prueba de oficio. Además del hecho de entender que su aplicación debe matizarse en función de las diversas naturalezas de las pretensiones, sean estas personales o reales. interdictos, entre otros) y aquellos de naturaleza personal (Cas. N° 1242-2017Lima Este, f. j. 4.1., p. 107). En efecto, la idea de precisar las reglas de aplicación, busca el reducir el riesgo del empleo inadecuado de la prueba de oficio. Además del hecho de entender que su aplicación debe matizarse en función de las diversas naturalezas de las pretensiones, sean estas personales o reales. Adicionalmente: [c]orresponde establecer una regla abierta para la protección de personas en situación de vulnerabilidad, ya que en estos casos el juez podrá disponer la actuación de pruebas de oficio cuando advierta en el proceso limitaciones u obstáculos para el ejercicio pleno de los derechos que el ordenamiento jurídico nacional, los tratados internacionales y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos les reconoce. Esta regla le da la posibilidad la juez de hacer prueba de oficio en situaciones de esta naturaleza. (Cas. N° 12422017-Lima Este, f. j. 4.1., p. 107) Sobre el particular observaremos que, en nuestro país, las personas en situación de vulnerabilidad (por ejemplo: los menores de edad, los ancianos y las personas con

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Comentario relevante del autor

La obligatoriedad del juez de actuar medios probatorios de oficio, va de la mano con la aplicación del principio juez y Derecho, en el sentido que deberá fundamentar por qué ha decidido aplicar dicho medio probatorio de oficio, cuando ninguna de las partes la alegó ni fáctica ni jurídicamente. discapacidad) cuentan, al menos formalmente con una frondosa legislación orientada a protegerlos. Así, en el caso de las personas con discapacidad, tenemos entre otras, la Ley General de la Persona con Discapacidad, N° 29973 y el Decreto Legislativo N° 1384. Con relación a los menores de edad, aparte del respectivo Código del Niño y del Adolescente existe, además la ley que establece los Parámetros y Garantías Procesales para la consideración del Interés Superior del Niño, N° 30466 y su reglamento, el Decreto Supremo Nº 002-2018-MIMP. En ese orden de ideas, siendo esta normativa tan amplia y de difícil manejo, se impone la necesidad de establecer reglas abiertas en virtud de la cuales el juzgador pueda emplear los medios probatorios de oficio, con la finalidad no de perder su imparcialidad en favor de la persona vulnerable, sino todo lo contrario, tratar de buscar (en su calidad de tanto director del proceso) un mecanismo que reduzca el nivel de vulnerabilidad de dichos sujetos procesales. IV. RELACIÓN ENTRE EL AFORISMO IURA NOVIT CURIA Y LA PRUEBA DE OFICIO

Según Ledesma (2015): El aforismo iura novit curia se presenta como una restricción al clásico principio

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dispositivo y al contemporáneo principio de autoridad. Reconoce la necesaria libertad con que debe contar el juez para subsumir los hechos alegados y probados por las partes dentro del tipo legal; libertad que subsiste aún en la hipótesis que los litigantes hubieran invocado la aplicabilidad de otras disposiciones. En otras palabras, implica conferir al juez la facultad de calificar libremente la relación jurídica en litigio, sin tener en consideración que las partes puedan haber efectuado un encuadre diverso el hecho a la norma. (p. 57) En ese mismo orden de ideas, Taipe (2016) sostiene que: El haberse incorporado a la norma procesal vigente del aforismo iura novit curia, impone al juez el deber de su aplicación. De eso no queda duda. Pero, ¿en qué momento el juez debe corregir el derecho mal invocado? ¿En qué momento puede el juez solicitar la precisión del objeto de la pretensión? ¿Será solo en la sentencia? ¿O es factible realizar tal labor a todo lo largo del proceso? Consideramos que la oportunidad de la aplicación de la máxima pasa por tener en cuenta la imposibilidad de afectar uno de los derechos que contempla la garantía fundamental del debido proceso: el derecho de defensa. Asimismo, debe expedir una decisión justa solucionando el conflicto evitando la expedición de resoluciones inhibitorias, a fin de coadyuvar a forjar la paz social en justicia. (p. 92) Más adelante agrega Taipe (2016): En dicho contexto se debe tener en cuenta que al calificarse la demanda se debe revisar si la relación procesal se encuentra debidamente establecida y si los hechos narrados concuerdan con el petitorio y con la fundamentación jurídica.

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Es el primer momento para determinar si existe error en la alegación del derecho o si existe imprecisión en el petitorio. Declarando, de ser el caso, la inadmisibilidad de la demanda, sin perjuicio de que sea el juez quien en definitiva precise cuál es la norma correcta aplicable al caso. (pp. 92-93) En efecto, no debemos olvidar que según Ledesma (2015): El juez no está obligado a seguir a los litigantes en sus planteamientos jurídicos; pueden apartarse de ellos cuando los considere erróneos, invocando precisamente el iura novit curia porque son objeto de decisión los petitorios no las razones jurídicas que expongan. El juez debe dirimir las litis con prescindencia de las alegaciones normativas efectuadas por los justiciables. (p. 57) Por tal motivo, agrega Ledesma (2015): Esta búsqueda constituye un deber para el juez por su carácter de órgano técnico encargado de aplicar rectamente el derecho; por ello debe suplir la ignorancia normativa, o en su caso, subsanar el yerro cometido al fundar normativamente sus pretensiones y defensas. Mediante este principio se reafirma el deber del juez de tener en cuenta –de manera preferente– la Constitución cuando resuelva un caso. Es obligación del juez aplicar el derecho, aunque haya sido invocado erróneamente; en esta actividad el juez asume un rol contralor constitucional, de oficio, dentro de lo más estricto de su función. (p. 58) En virtud de las citas precedentes relativas al principio juez y Derecho (iura novit curia), soy de la idea que la fundamentación por

Conclusión del autor Solamente mediante una adecuada capacitación, los jueces deberán internalizar y aplicar estas reglas a los casos sometidos a su arbitrio, de tal suerte que sea una jurisprudencia atenta la que advierta cuáles de estas reglas se aplican correctamente, se precisa aquellas que pese a las buenas intenciones no resultan efectivas, cuáles deberán ser modificadas en función de situaciones no previstas y, finalmente, desarrollar nuevas reglas no previstas en este pleno. parte de juez para el empleo de los medios probatorios de oficio, también puede basarse en la aplicación del principio de iura novit curia. En efecto, imaginemos un escenario en el que las deficiencias y omisiones de las partes en el proceso, no solo se limitan a fundamentar deficientemente sus pretensiones o a invocar incorrectamente normas impertinentes para solucionar la litis, o a omitir solicitar la aplicación de las normas que sí son aplicables para resolver el caso. Además, agreguemos a lo anterior, el hecho de que una o ambas partes no ofrezcan medios probatorios idóneos para sustentar sus pretensiones. En ese contexto, la obligatoriedad del juez de actuar medios probatorios de oficio, va de la mano con la aplicación del principio juez y Derecho, en el sentido que deberá fundamentar por qué ha decidido aplicar dicho medio probatorio de oficio, cuando ninguna de las partes la alegó ni fáctica ni jurídicamente.

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V. BREVES COMENTARIOS A LAS REGLAS DEL X PLENO CASATORIO Reglas sobre la prueba de oficio del X Pleno Casatorio Supremo REGLAS DEL X PLENO CASATORIO SUPREMO ASPECTOS

POSITIVOS

NEGATIVOS

1. El artículo 194 del Código Procesal Civil contiene un enunciado legal que confiere al juez un poder probatorio con carácter de facultad excepcional y no una obligación; esta disposición legal habilita al juez a realizar prueba de oficio, cuando el caso así lo amerite, respetando los límites impuestos por el legislador.

1.Viene a ser una declaración de principio que sirve de marco general de referencia.

1.Es una lectura e interpretación literal del artículo 194 del CPC, de carácter dogmático, son contenido práctico. 2.Su relación puede llevarnos a confusión pues, en realidad esa facultad deviene en obligatoria si el juez corrobora de que los medios probatorios no le generan convicción.

2. El juez fijará los puntos controvertidos con precisión y exhaustividad. Los cuales no deben ser una mera descripción de las pretensiones procesales postuladas en el proceso.

1.Concuerdo con esta regla porque en la práctica judicial aún existe el poco esfuerzo de los magistrados por hacer el trabajo mental de definir y fijar en conjunción con las par tes procesales los puntos controvertidos.

1.Mal empleada, la deficiente fijación de puntos controver tidos generará problemas en la actividad probatoria, situación que eventualmente obliguen al empleo de medios probatorios de oficio.

3. El juez de primera o segunda instancia, en el ejercicio y trámite de la prueba de oficio deberá cumplir de manera obligatoria con los siguientes límites: a) excepcionalidad; b) pertinencia; c) fuentes de pruebas; d) motivación; e) contradictorio; f) no suplir a las partes; y, g) en una sola oportunidad.

1.Desde una óptica intermedia, considero positiva a esta regla, a razón que, trae consigo los parámetros que el juez deberá fundamentar a fin de evitar que las partes impugnen su decisión de actuar medios probatorios de oficio.

1.La posibilidad siempre presente, de que los jueces puedan solo fundamentar aparentemente o formalmente.

REGLAS

4. El contradictorio en la prueba de oficio, puede ser previo o diferido y se ejerce por las partes de forma oral o escrita, dependiendo de la naturaleza del proceso.

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1.Podría ser positivo, bajo ciertas circunstancias. Lamentablemente el pleno no a fundamentado ni ejemplificado adecuadamente esta y las demás reglas.

1.No estoy de acuerdo. El contradictorio debe ser únicamente antes de la expedición de la resolución que ordena la prueba de oficio, ya que de esa manera se pone de manifiesto el derecho de defensa y contradicción de las partes procesales; asimismo, el objeto del contradictorio es generar convicción y persuadir mediante la argumentación al juzgador. Al regular que el contradictorio sea diferido genera en el proceso la expedición de resoluciones judiciales ordenando pruebas de manera secreta, de un momento a otro y sorpresivas, situación que no se condice con el derecho al contradictorio.

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5. En primera instancia, si el proceso es escrito, el juez podrá utilizar las pruebas de oficio al terminar la práctica de las pruebas admitidas, excepcionalmente antes de la sentencia; en los procesos sujetos a oralidad se hará en la audiencia preliminar, excepcionalmente en la audiencia de pruebas.

1.Concuerdo con esta regla y los momentos de utilización de las pruebas de oficio. Resulta necesaria su pronta aplicación.

1. No estoy de acuerdo, porque atenta con el principio procesal de preclusión de los actos procesales, ya que los plazos procesales del CPC son perentorios conforme lo señala el artículo 146 del CPC. Admitir esa regla conllevaría a la desnaturalización de la seguridad jurídica, haciéndola flexible para los fines públicos del proceso, situación que también generaría la desnaturalización de la buena fe procesal en pro de la prueba extemporánea y del rebelde, la cual será admitida como prueba de oficio. Esta regla pone de manifiesto la subrogación de las par tes procesales.

6. Cuando el medio de pruebas es extemporáneo o no fue admitido por rebeldía, el juez de primera o segunda instancia, deberá analizar su pertinencia y relevancia, y evaluar su admisión oficiosa; el mismo tratamiento debe darse al medio de prueba declarado formalmente improcedente y no haya mediado apelación.

7. El juez podrá evaluar la necesidad de incorporar de oficio las copias certificadas, física o virtuales de los procesos judiciales o procedimientos administrativos conexos vinculados con la controversia y con incidencia directa en el resultado del proceso.

1.Concuerdo con esta regla, se hacía necesaria en los procesos judiciales. También implica la reducción de costos para las partes procesales.

1.Se puede advertir en el trámite de los procesos que, cuando se apelaba una sentencia y la Sala Superior consideraba que debía admitirse una prueba de oficio que no era de actuación inmediata (Ejemplo: inspección judicial), se declaraba la nulidad de la sentencia de primera instancia y se devolvía los actuados para que el a quo admitiera la prueba y la actuará, sustentando su proceder en que cuando el medio de prueba no era de actuación inmediata, su actuación correspondía ser realizado por el órgano de primera instancia. Dicho proceder de las Salas Superiores era irregular, pues el artículo 194 del CPC expresamente señala que una sentencia no puede ser anulada por no haber actuado pruebas de oficio.

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8. La Sala Superior en la resolución que programa la vista de la causa indicará la posibilidad de prueba de oficio sometiéndola al contradictorio en la audiencia de vista de la causa y tomando la decisión en ese acto. Si el medio de prueba es de actuación diferida, esta estará a cargo del Juez Superior de menor antigüedad.

Además, si bien el artículo 194, no señala quién debe actuar las pruebas de oficio en segunda instancia cuando no son de actuación inmediata, debe entenderse que debe ser el mismo órgano jurisdiccional que las admitió de oficio, pues fácticamente no hay nada que impida que pueda hacerlo, y no existe base legal que señale que las Salas Superiores no pueden actuar pruebas que no sean de actuación inmediata. A la valoración de las pruebas se recurre también en la segunda instancia, por ello, es lógico que, si las pruebas actuadas no le generan convicción y admiten una prueba de oficio, dicha instancia sea la que las actúe. Además, el arbitrario proceder de las Salas Superiores generaba perjuicios diversos, pues al declararse la nulidad de lo actuado los procesos se dilataban aún más en detrimento de las partes, y conllevaba que el órgano superior le imponga su parecer o punto de vista al órgano de primera instancia, el cual podía no tener la convicción de que debía admitirse una prueba de oficio, pero tenía que hacerlo por disposición superior, con lo cual se terminaba afectando el principio de independencia del juez. Por ello me parece positiva la regla 8, porque al señalar taxativamente que corresponde al Juez Superior de menor antigüedad actuar el medio probatorio de actuación diferida admitido de oficio, ya no existe atisbo de duda acerca de que no se puede declarar la nulidad de una sentencia porque requiere la admisión de una prueba que no es de actuación inmediata, con lo cual se le debería poner coto a las irregularidades y arbitrariedades antes descritas.

1.En este aspecto, podremos indicar que el aspecto negativo se encontraría plasmado en que estas pruebas de oficio presentadas en segunda instancia puedan ser valoradas de manera tal que podrían dejar de lado a pruebas actuadas de manera correcta dentro del proceso de primera instancia. Convirtiendo en regla general lo que por nacimiento jurídico es una excepción. No concuerdo, porque no es clara en especificar de manera taxativa, si también cabria incorporar los supuestos de la sexta regla; es decir, haciendo una interpretación sistemática, los medios probatorios extemporáneo y del rebelde tienen mejor posición jurídica que su contraparte, al flexibilizar la seguridad jurídica, ya que se podría invocar en segunda instancia su utilización.

9. Cuando proceda la apelación contra la resolución que ordena prueba de oficio se concederá sin efecto suspensivo y con la calidad diferida. En segunda instancia, el cuestionamiento a la prueba de oficio podrá ser alegada como argumento en el recurso de casación, cuando sea viable postular este recurso.

1. Si estoy de acuerdo, ya que, al disponerse su utilización en segunda instancia, es lógico tener un cuestionamiento en casación sobre la prueba de oficio.

1.Por otro lado, la casación tendría indirectamente otro fin al ya establecido (control normativo), situación que debió regularse por modificación normativa.

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10. En lo proceso relacionados con derechos reales, el juez puede utilizar especialmente como prueba de oficio: i) inspección judicial en el bien materia de debate; ii) prueba pericial para identificar correctamente el inmueble su ubicación, sus dimensiones, numeración, colindancias, superposiciones, entre otros: iii) documentos consistentes a a) partida registral y/o título archivado del bien emitido por Registros Públicos o registros análogos; b) certificado catastral expedido por SUNARP donde precise que el predio no está inscrito independientemente ni que pertenece a uno de mayor extensión; c) copia literal íntegra de la partida registral en caso de haber superposición registral; d) cualquier otra información registral, notarial o a cargo de algún funcionario público, que resulte relevante para el caso.

1.Si se lee de manera abierta y sistemática, se tendría a la mano un formato o guía ya establecido para los casos relacionados con derechos reales, situación que beneficia al litigante en predictibilidad de la fijación de los puntos controvertidos materia de probanza.

11. En los procesos en los que se tramita pretensiones de naturaleza personal, en caso de insuficiencia probatoria el juez podrá utilizar como prueba de oficio aquellas que le permitan determinar la verdad de los hechos materia de controversia, la misma regla aplica para supuestos en los que se aprecie una nulidad manifiesta del negocio jurídico, conforme al artículo 220 del Código Civil.

1.Hizo una expansión a los juicios o procesos de naturaleza personal, no está mal, quedará pendiente un desarrollo en función de la casuística.

12. En los procesos que se discutan derechos de personas en condición de vulnerabilidad por razones de edad, género, discapacidad, partencia a comunidad indígenas o minorías, víctimas, migrantes, personas en extrema pobreza, privados de libertad u otros, el juez podrá disponer la actuación de pruebas de oficio cuando advierta en el proceso limitaciones u obstáculos para el ejercicio pleno de los derechos que el ordenamiento jurídico nacional, los tratados internacionales y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos les reconoce.

1.Si se lee de manera cerrada, podríamos estar ante un encasillamiento de los medios probatorios en materia de derechos reales, los mismos que, podrían hasta alegarse la no admisión de otros medios probatorios atípicos.

1.Si estoy de acuerdo porque se condice con los fines públicos que el proceso busca, no siendo el juez un mero espectador ante situaciones de vulnerabilidad. Ojalá la futura práctica judicial no desnaturalice esta regla y conllevo al ocultamiento de medios probatorios con el fin de presentarlo de manera sorpresiva y genera ventaja a la contraparte, al relativizarse la preclusión de las etapas procesales.

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CONCLUSIÓN GENERAL

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

A manera de conclusión general, considero que solamente mediante una adecuada capacitación, los jueces deberán internalizar y aplicar estas reglas a los casos sometidos a su arbitrio, de tal suerte que sea una jurisprudencia atenta la que advierta cuáles de estas reglas se aplican correctamente, se precisa aquellas que pese a las buenas intenciones no resultan efectivas, cuáles deberán ser modificadas en función de situaciones no previstas y, finalmente, desarrollar nuevas reglas no previstas en este pleno.

Martell Chang, R. (2016). Comentario al artículo 194 del Código Procesal Civil. En: AA.VV. Código Procesal Civil Comentado por los mejores especialistas. (T. II). Lima: Gaceta Jurídica.

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Martel Chang, R. (2015). Pruebas de oficio en el proceso civil. Lima: Pacífico Editores. Taipe Chávez S. (2016). Comentario al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil. En: AA.VV. Código Procesal Civil comentado por los mejores especialistas. Tomo I, Lima: Gaceta Jurídica. Ledesma, M. (2015). Comentarios al Código Procesal Civil. (5ª ed., T.I). Lima: Gaceta Jurídica.

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RESOLUCIÓN & FUNDAMENTO

LA PRUEBA DE OFICIO EN LA SENTENCIA DEL X PLENO CASATORIO CIVIL RESUMEN INTRODUCTORIO

El X Pleno Casatorio Civil ha establecido reglas con carácter de precedente judicial vinculante que deben tener en cuenta los órganos jurisdiccionales civiles a nivel nacional para la aplicación, alcances, procedimientos y criterios para el adecuado ejercicio de la prueba de oficio y su valoración probatoria, temas que también guardan relación con el ofrecimiento de medios probatorios en el recurso de apelación, así como con la posibilidad de presentación de medios probatorios extemporáneos. A continuación, presentamos los fundamentos más relevantes de la Casación N° 1242-2017-Lima Este que fue objeto del referido pleno.

I. PRUEBA JUDICIAL Y PRUEBA DE OFICIO • Principios y reglas procesales relativos a la prueba

Como se sabe, en el proceso judicial confluyen principios y reglas procesales sobre las que se fundamentan las diversas técnicas, categorías e instituciones procesales reguladas en el ordenamiento jurídico. Uno de los lugares comunes en donde se puede observar –con mayor nitidez– su fuerte incidencia es en la prueba, es decir, detrás de las disposiciones o textos normativos de tipo probatorio están una serie de principios que orientan su adecuado desarrollo. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral III, 1.1). • Principio dispositivo: Actos procesales son realizados por las partes procesales en el ejercicio de su autonomía de libertad

Conforme con este principio (considerado como uno jurídico-técnico), los actos procesales en general son realizados por las partes procesales en el ejercicio de su autonomía de la libertad. Son los justiciables al considerarse afectados de sus derechos materiales quienes deciden o no ejercer su derecho de acción planteando una demanda y dar inicio al proceso judicial. Según este razonamiento, De la Oliva Santos sostiene que este principio: [E]s derivado de la naturaleza eminentemente particular de los derechos e intereses en juego, en virtud del cual el proceso se construye asignando (o reconociendo) a las partes un papel de gran relieve, de modo que, en primer lugar, se hace depender la existencia real del proceso y objeto concreto del libre poder de DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA | Nº 266 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN: 1812-9587

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disposición de los sujetos jurídicos implicados en la tutela jurisdiccional que se pretende y, en segundo lugar, los resultados del proceso dependen en gran medida del ejercicio por las partes de las oportunidades de actuación procesal (alegaciones y prueba) abstractamente previstas en la norma jurídica. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral III, 1.1.1). • Sentido sustancial y sentido procesal del principio dispositivo

La primera concepción: principio dispositivo en sentido sustancial o propio, está referida al reconocimiento de la tutela jurisdiccional de las múltiples situaciones jurídicas sustantivas o materiales de las partes procesales, conforme con lo previsto en el artículo I del Código Procesal Civil (en adelante, CPC), según el cual “Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso”. Esto significa que ante el juzgador las partes pueden presentar sus alegaciones de los hechos (narraciones de los hechos, afirmación de los hechos, enunciado fáctico) y aportar los elementos de prueba relevantes que estimen pertinentes. De acuerdo con este sentido, el demandante debe probar las versiones de los hechos –que configura el derecho– expuestos en su demanda. Al ser este el titular de las situaciones sustantivas de ventaja es el que puede activar o no su tutela jurisdiccional. La segunda concepción: principio dispositivo en sentido procesal o impropio, se refiere a que se debe considerar en un sentido de disponibilidad de las pruebas. Lo que significa que si bien como regla se otorga a las partes la facultad de proponer las pruebas que sustentan los hechos del caso; empero, esta situación se ve atenuada por el legislador, para aquellas necesidades concretas, en virtud de las cuales se reduce el alcance de tal principio, reconociendo en el juez poderes sobre la actividad probatoria más o menos extensos. Lo que abre la posibilidad de que se atribuyan diversos poderes de tipo probatorio al juzgador. Siendo así, de acuerdo con el principio dispositivo (acorde a su sentido procesal), el juez podría o no aportar elementos de prueba al proceso; en otras palabras, este principio no excluye toda posibilidad, o mejor, no es incompatible con los poderes probatorios del juez. De hecho, entendiendo esta tipología es un lugar común que la mayoría de ordenamientos jurídicos procesales reconozcan a la par el principio dispositivo y las pruebas de oficio. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral III, 1.1.1). • Principio del contradictorio: Las partes procesales tienen el derecho de participar activamente en los actos durante el procedimiento judicial

Por el principio del contradictorio (también denominado como principio de audiencia) las partes procesales tienen el derecho de participar activamente en los actos durante el procedimiento judicial y en la toma de decisión por el juzgador. Es por ello que la dinámica del proceso (entendida como un conjunto de actos concatenados y preestablecidos destinados a la determinación del caso) se articula a través del contradictorio. La importancia en el proceso –al menos como regla general– es tan determinante que su omisión puede derivar en su nulidad. En este sentido, Calamandrei afirmaba que se trata de un principio fundamental del proceso, su fuerza motriz, su garantía suprema.

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También Proto Pisani considera que es un principio fundamental del proceso civil y que se encuentra en expansión también en el procedimiento administrativo y, a través de las cláusulas generales de la corrección y de la buena fe, en la actividad privada. Por su parte, Fazzalari propone una lectura distinta del contradictorio fundada sobre la distinción entre proceso y procedimiento. Bajo esta óptica el proceso sería una especie del procedimiento, que vendría a ser el género. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral III, 1.1.2). • Sentido débil y sentido efectivo del principio del contradictorio

De la evolución histórica del concepto del contradictorio, fundada sobre la base del brocardo audiatur et alter pars se puede extraer al menos dos sentidos o concepciones bastante difundidas en la literatura procesal. El primero habla de un sentido débil, que se presenta como necesario para la constitución del proceso mismo. Es un sentido lógicoformal de la participación de los destinatarios de la decisión final, centrado únicamente en la fase inicial del proceso, sin consideración del juez como partícipe de este principio. Al respecto, Proto Pisani considera que, en la doctrina clásica formada en los primeros años del siglo pasado, el contenido necesario y suficiente del principio del contradictorio consistiría en poner a la contraparte en la posibilidad de contradecir, con el propósito de asegurar la igualdad de las partes en el proceso y para aprovechar la libre contradicción, el libre choque entre las partes para poner al juez en las mejores condiciones posible para decidir. El sentido efectivo o fuerte del contradictorio está relacionado con la idea de que toda decisión judicial debe suponer la participación activa y previa de las partes. Su vigencia no solo se circunscribe a la etapa postulatoria del proceso, sino en todas las fases del proceso. Conforme con esta concepción, el contradictorio es un derecho de las partes, sin que su vinculación se extienda a los jueces permitiendo un compromiso de propiciar y conducir el debate de manera previa a su decisión. Rechazando con esto la posibilidad de decisiones sorpresas o de terza via. En la doctrina nacional se sostiene que “se ve que el contradictorio no solamente constituye un medio de lucha entre las partes, sino tanto más un instrumento operativo para el juez y, por consiguiente, un momento fundamental del juicio. Desde esta óptica, el contradictorio deviene el eje de la búsqueda dialéctica, conducida por el juez con la colaboración de las partes”. Este sentido (fuerte) del contradictorio tiene implicancia directa en todos los actos procesales del juez de los hechos, como lo son aquellos vinculados con la actividad probatoria y más todavía con lo relativo a las denominadas pruebas de oficio. De hecho, si es cierto que la mayoría de ordenamientos del Civil Law y Common Law reconocen –en mayor o menor grado– poderes probatorios del juez, es precisamente porque juntamente garantizan el contradictorio de las partes. Siendo así, las pruebas de oficio estarían sujetas (entendidas como una conditio sine qua non) a un irrestricto respeto al principio del contradictorio, que puede ser de manera previa, posterior, escrito u oral, como veremos más adelante. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral III, 1.1.2).

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• Preclusión: Actos procesales se realizan en determinados momentos del proceso fijados por la ley procesal

Por la preclusión los actos procesales se realizan en determinados momentos del proceso fijados por la ley procesal. En su concepción más clásica la preclusión exige que las partes puedan desarrollar su actividad en las etapas preestablecidas, de lo contrario perderían su derecho a ejercerlo en otros instantes del iter procesal. En rigor se trata de la consecuencia que se genera en un proceso judicial debido a la superación de los plazos para la realización de las actuaciones procesales que se establecen en un ordenamiento procesal determinado. En este sentido Couture afirma que el principio de preclusión: [E]stá representado por el hecho de que las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos. En un proceso de desenvolvimiento discrecional, siempre sería posible retroceder a etapas ya cumplidas; en un proceso dominado por el principio de preclusión, extinguida la oportunidad procesal para realizar un acto, ese acto ya no podrá realizarse más. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral III, 1.1.3). • Adquisición o comunidad de prueba: los elementos de prueba aportados por las partes no tienen como propósito su propio beneficio, sino que es el proceso mismo

La adquisición de prueba o comunidad de prueba tiene su origen en el denominado –por Chiovenda– principio de adquisición procesal, que hace referencia a la unidad en cuanto a la actividad procesal, estableciéndola como común a las partes. Este principio se ve reflejado de manera directa en la actividad probatoria, en el sentido de que los múltiples elementos de prueba aportados por las partes no tienen como propósito su propio beneficio, sino que es el proceso mismo. Según Valmaña consiste en que “toda la prueba que ha sido simplemente propuesta (aun sin haber sido todavía practicada) pasa a formar parte ya del proceso, por lo que debería dejar de pertenecer a la esfera dispositiva de las partes y convertirse así en un elemento más de dicho proceso”. Siendo así, la idea o creencia de que determinados medios de prueba serán necesariamente beneficiosos a la parte que la ofrece, no tiene en cuenta los demás factores y elementos que están implicados en la actividad probatoria. No es posible determinar con exactitud a quién beneficiaría o perjudicaría determinados medios de prueba. En rigor, la actividad probatoria beneficia propiamente a la finalidad que puede aspirar el proceso, esto es, una correcta y verdadera reconstrucción de los hechos del caso materia de decisión, conforme a una concepción racionalista de la prueba y del proceso. En síntesis –conforme afirma Taruffo– la solución de la controversia sobre los hechos se alcanza cuando el tribunal establece la verdad sobre los hechos motivo de la disputa (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral III, 1.1.4). • Inmediación procesal: Relación directa entre los medios de prueba relevantes presentados por las partes y el juez

En términos generales la inmediación está pensando en lograr una mayor relación directa entre los medios de prueba relevantes presentados por las partes y el juez. Lo

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que se pretende es permitir al juzgador de los hechos apreciar de manera personal todo aquello que es ventilado en el proceso, procurando alcanzar una mejor percepción de lo narrado y lo acontecido en la realidad. Por ejemplo, Ramírez Salinas señala que en la declaración de testigos se afirma que ese contacto directo que se podrá dar entre el juez y el testigo, permitirá establecer un grado de afinidad tal que posibilitaría dilucidar las dudas del magistrado, imposibles de vislumbrar por actuaciones o intermediarios, los cuales cuentan con apreciaciones diferentes. En el ordenamiento procesal civil peruano, la inmediación ha alcanzado recepción normativa en el artículo V del CPC de acuerdo con la siguiente formulación: “Las audiencias y la actuación de medios probatorios se realizan ante el juez, siendo indelegables bajo sanción de nulidad. Se exceptúan las actuaciones procesales por comisión”. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral III, 1.1.5). • Juez no puede delegar su función de inmediación a otra persona

De lo afirmado se puede colegir que lo vital cuando se habla de inmediación es la presencia del juez en todas las actuaciones judiciales que requiera el ordenamiento procesal, por lo que –en principio– no podría delegar esa función a otra persona, bajo la excusa de acelerar el proceso debido a la (sobre) carga procesal. Caso contrario, si las diligencias o actuaciones judiciales son realizadas en ausencia del juez, se determinará irremediablemente su nulidad. Frente a esta explicación se vienen planteando explicaciones de tipo epistemológico que ayudan a evidenciar su real importancia. Según este razonamiento, Folgueiro afirma que la inmediación puede ser comprendida como una regla epistemológica dentro del proceso, es decir, como una regla de conocimiento, a la cual denomina fundamento epistemológico o lógico. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral III, 1.1.5). • Concepto de prueba

Entre las cuestiones más relevantes sobre el estudio de la prueba aparece en primer lugar la siguiente: ¿qué es la prueba?, o mejor, qué se puede entender cuando hablamos de prueba. Esta pregunta bien puede ser respondida analizando el concepto de la prueba, más precisamente revisando los distintos sentidos que se le reconoce a la expresión prueba en el derecho. Se trata entonces de una palabra polisémica, que en la actualidad viene siendo estudiada cada vez más desde una perspectiva multidisciplinaria). Así, entre los diversos sentidos más utilizados en el lenguaje jurídico procesal: como actividad, como medio y como resultado (en cambio en el Common Law se emplean las expresiones evidence y proof). (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral III, 1.2.1). • Prueba como actividad hace referencia a la serie de actos jurídicos procesales que realizan los participantes en el proceso para demostrar o acreditar sus versiones de los hechos

El primer sentido (como actividad) de prueba hace referencia a la serie de actos jurídicos procesales que realizan los participantes en el proceso para demostrar o acreditar sus DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA | Nº 266 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN: 1812-9587

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versiones de los hechos, que comprendería también la práctica de la prueba. Conforme a este sentido, De la Oliva Santos la define como “aquella actividad que desarrollan las partes con el tribunal para que este adquiera el convencimiento de la verdad o certeza de un hecho o afirmación práctica o para fijarlos como ciertos a los efectos de un proceso”. En este sentido, la prueba se expresa en su carácter dinámico, comprendido por serie de etapas en la que participan el juzgador de los hechos y las partes a fin de lograr una mejor reconstrucción de los hechos acaecidos. Se debe precisar que toda la actividad jurídica desplegada por los sujetos parciales está sujeta a determinadas normas procesales y procedimentales. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral III, 1.2.1). • Prueba como medio hace referencia a todos aquellos instrumentos que pueden lograr el cercioramiento del juzgador acerca de los puntos controvertidos

En el segundo significado, la doctrina procesal suele hablar de “medio de prueba”, para hacer referencia a todos aquellos instrumentos que pueden lograr el cercioramiento del juzgador acerca de los puntos controvertidos; tales como los documentos, declaración de testigos, declaración de parte, inspección judicial, etc. Sobre este punto, Prieto Castro considera al medio de prueba como “el instrumento corporal o material cuya apreciación sensible constituye para el juez la fuente de donde ha de obtener los motivos para su convicción sobre la verdad (o no) del hecho que se trata de probar”. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral III, 1.2.1). • Prueba como resultado es el momento final del procedimiento probatorio

En el tercer sentido, es empleado para hacer mención del resultado producido por los medios de prueba aportados y actuados en el proceso. Aquí, la expresión prueba se utiliza para dar cuenta del momento final del procedimiento probatorio, esto es, en la fase de valoración (en la etapa decisoria del proceso) de todos los medios de prueba previamente practicados. Es la conclusión a la cual llega el juez en relación con los hechos probados, sobre la base de la información y los datos cognitivos aportados al proceso. En estricto estamos en la parte final del iter probatorio, en donde se pretende determinar qué aseveraciones de hechos pueden darse por demostrada. En este sentido, Couture sostiene que el tema de la valoración de la prueba busca una respuesta para la pregunta ¿qué eficacia tienen los diversos medios de prueba establecidos en el derecho positivo? El propósito es básicamente determinar cómo gravitan y qué influencia ejercen los diversos medios de prueba sobre la decisión del juez de los hechos. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral III, 1.2.1). • Objeto de prueba: Puede probarse en general y en especial aquello sobre lo que puede recaer la prueba en el proceso, o sea los hechos

La cuestión ¿qué se prueba? –o como diría Couture: qué cosas deben ser probadas– está relacionada con el objeto de prueba, consiste en lo que puede probarse en general y en especial aquello sobre lo que puede recaer la prueba en el proceso; estos son, en concreto, los hechos. Aunque no todos los hechos necesariamente requieren de ser

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probados, sino propiamente aquellos hechos materia de controversia: hechos controvertidos. En esta línea de pensamiento, Couture sostiene que esta idea se sustenta en la norma que establece que las pruebas deben ceñirse al asunto sobre el que se litiga, y las que no le pertenezcan serán irremisiblemente desechadas de oficio, al dictarse la sentencia. Y los asuntos sobre los que se litiga son, sin duda, aquellos que han sido objeto de proposiciones contradictorias en los escritos de las partes. Luego, se debe precisar que en rigor el objeto de prueba está centrado en las afirmaciones de los hechos. En este sentido, De la Oliva Santos considera que “el objeto principal de la prueba son hechos. Más exactamente podrá decirse que la actividad probatoria versa sobre afirmaciones de hechos o afirmaciones fácticas”. Siguiendo este razonamiento, Ramos Méndez precisa que “comúnmente se afirma que la prueba recae sobre hechos. Esto, sin ser erróneo, es una expresión abreviada que hay que entender en su exacto significado. Nunca se prueban directamente hechos, lo que se prueba son siempre nuestras afirmaciones sobre diversos hechos”. También Devis Echandía caracteriza esta noción como puramente objetiva y abstracta, que no se encuentra limitada a los problemas concretos de cada proceso ni a los intereses o pretensiones de las partes. De lo dicho, se puede colegir que el objeto de la prueba son afirmaciones o narraciones de los hechos (acontecidos –normalmente– en el pasado) que exponen las partes procesales al juez, a fin de que eventualmente pueda reconstruir –de forma correcta y verdadera– los hechos en los que no estuvo presente. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral III, 1.2.2). • La noción de carga de la prueba está comprometida con resolver la cuestión de quién resulta afectado en el proceso por no aparecer probado determinado hecho

La institución de la carga de la prueba busca responder a la cuestión de quién (o quiénes) realizan la actividad probatoria en el proceso o más específicamente a quién le corresponde probar un supuesto de hecho. En otras palabras, lo que se pretende es determinar cuál de los sujetos que actúan en el proceso está llamado a producir la prueba de los hechos que han sido materia de debate. Estamos ante una de las categorías de vital relevancia para la comprensión de la prueba y del proceso (descrita por Rosemberg como la columna vertebral del proceso). A pesar de ello, también la doctrina procesal lo concibe como un tema bastante complejo de describir y conceptuar; sin embargo, se puede intentar alguna explicación de su significado. Veamos: Devis Echandía afirma que “carga de la prueba es una noción procesal que contiene la regla de juicio por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos para evitarse las consecuencias desfavorables”. Si razonamos de esta manera, es evidente que la noción de carga de la prueba está comprometida con resolver la cuestión de quién resulta afectado en el proceso por no aparecer probado determinado hecho. En este sentido, la carga de la prueba no solo busca determinar quién debe probar sino qué debe probar cada parte procesal para alcanzar el éxito de sus intereses, conforme a la regla onus probandi. DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA | Nº 266 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN: 1812-9587

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Siendo así, estamos propiamente ante una regla de juicio (al menos en un sentido tradicional) utilizada al momento final del proceso (en la etapa decisoria: sentencia) por ausencia de pruebas, respecto de los hechos constitutivos del demandante y de los hechos extintivos o impeditivos de la parte demandada. Criterio que es compartido con Taruffo cuando menciona que “parece razonable sostener que la regla de la carga de la prueba se aplique como criterio de decisión cuando ninguna de las hipótesis disponibles sobre el hecho sea apta –si se la pone en relación con los elementos de prueba que la afectan– para constituir una versión aceptable del hecho en cuestión”. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral III, 1.2.3). • El contradictorio se produce antes, durante y después de la producción de la prueba

Otra de las acepciones o significados de la prueba es como procedimiento. Para explicar este procedimiento, basta considerar que si bien algunos actos procesales que desarrollan en el proceso las partes y el juez, se realizan de manera libre; no obstante, gran parte de la actividad probatoria está reglamentada legalmente. Por ende, se debe saber cuáles son las formas que es necesario respetar para que la prueba producida se considere válida. Conforme con este criterio, Couture considera que el problema del procedimiento probatorio queda dividido en dos campos: en uno se halla el conjunto de formas y de reglas comunes a todas las pruebas; en el otro, de carácter especial, se señala el mecanismo de cada uno de los medios de prueba. En el primer grupo se encontraría el tema general del procedimiento probatorio (ofrecimiento de la prueba, a la oportunidad para solicitarla y para recibirla, a las formas de verificación comunes a todos los medios de prueba, etc.); y el segundo comprende el aspecto particular del problema, es decir, el funcionamiento de cada medio de prueba (instrumentos, testigos, confesión, inspección, etc.). Un aspecto importante cuando se habla de procedimiento probatorio en general es la manifestación transversal del principio del contradictorio. Así como es imposible pensar en proceso sin la existencia de un debate, mucho menos se puede comprender que una parte produzca una prueba sin que esté expuesta al debido control y revisión del juzgador y de la contraparte. Couture, al explicar sobre los caracteres generales del procedimiento, enseña que el principio dominante en esta materia es el de que toda la prueba se produce con injerencia y posible oposición de la parte a la que eventualmente puede perjudicar. De este modo el contradictorio se produce antes, durante y después de la producción de la prueba, dentro de las formas dadas por el derecho positivo. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral III, 1.2.4). • Fuente de prueba es el principio o punto de origen de la información sobre las versiones de los hechos, que se ubican con anterioridad al proceso y se configuran de modo extraprocesal

Dado que a menudo se confunde “fuente de prueba” con “medio de prueba”, conviene diferenciarlos; así, en el primer caso se le ubica en el contexto extrajudicial y en el segundo en el ámbito del proceso. Esta distinción es expuesta por Sentís Melendo, para quien fuente de prueba son los elementos que existen en la realidad; es decir, un

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concepto metajurídico, extrajurídico o ajurídico, que corresponde forzosamente a una realidad anterior y extraña al proceso, lo que supone que existirá con independencia de que se siga o no el proceso (lo sustancial y material). A su vez, los medios de prueba están constituidos por la actividad para incorporarlos al proceso, siendo un concepto jurídico y absolutamente procesal, que nacerá y se formará en el proceso (lo adjetivo y formal). En similar sentido, Montero Aroca ha manifestado que para responder a la pregunta de con qué se prueba, es necesario hacer la división conceptual entre “lo que ya existe en la realidad (fuente)” y “el cómo se aporta al proceso (medio) con el fin de obtener la certeza del juzgador”. En tal sentido, es posible colegir qué fuente de prueba es el principio o punto de origen de los datos cognoscitivos e información sobre las versiones de los hechos, que se ubican con anterioridad al proceso y se configuran de modo extraprocesal. Estos bien pueden estar comprendidos por cosas o personas o situaciones que ocurren en una realidad extraprocesal. La fuente de prueba contiene información relevante para un futuro proceso, esa información puede ingresar –puede que no– al proceso, y lo hace a través de un medio o instrumento que se denomina medio de prueba. Este es el mecanismo adecuado para introducir al proceso la información relevante contenida en las fuentes de prueba desde una realidad extraprocesal a una de dimensión procesal. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral III, 1.2.5). • La prueba se constituye en un derecho fundamental implícito que se desprende del contenido esencial del debido proceso

Los problemas que a menudo tienen los justiciables al acudir al proceso –sobre todo por la afectación a las garantías procesales– llevó a muchos países de Europa de la posguerra a consagrar a rango constitucional instituciones básicas del proceso, lo que dio inicio al fenómeno de la constitucionalización de este, hablándose así de derechos fundamentales procesales. Estos derechos son entendidos como derechos subjetivos públicos que se tienen frente a los órganos jurisdiccionales y que, en consecuencia, configuran las facultades de ciudadanos frente a los jueces. En el Derecho peruano, la Constitución también los ha fijado y son, entre otros, derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional (art. 139.3), el derecho a la publicidad de los procesos (art. 139.4), el derecho a la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias (art. 139.5), el derecho a la pluralidad de la instancia (art. 139.6). Además, el Tribunal Constitucional ha reconocido que existen otros derechos implícitos como el derecho a un juez independiente e imparcial, el derecho al libre acceso a la jurisdicción, el derecho a la duración de un plazo razonable de la detención preventiva, el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, el principio non bis in idem, el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y el derecho a la prueba. De esta manera la prueba se constituye en un derecho fundamental implícito que se desprende del contenido esencial del debido proceso (art. 139, inc. 3 de la Constitución). Esto tiene su justificación en el hecho de que las demás garantías procesales serían meramente formales y

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vacías si a las partes se les impidiera ofrecer todos los medios de prueba relevantes que necesitan para acreditar sus versiones de los hechos en litigio. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral III, 1.3.1.1). • Derecho a la prueba es aquello que posee el litigante consistente en la utilización de todos los medios probatorios necesarios para formar la convicción del órgano jurisdiccional acerca de lo discutido en el proceso

De este modo, entendemos por derecho a la prueba aquel que posee el litigante consistente en la utilización de todos los medios probatorios necesarios para formar la convicción del órgano jurisdiccional acerca de lo discutido en el proceso. Se trata –como afirma Comoglio– de “la posibilidad de hacer admitir y recibir al juez todo medio de prueba consentido (o no excluido) por el sistema, el cual sea relevante para la demostración del hecho deducido como fundamento de las diversas pretensiones”. Con parecido criterio, la Corte Suprema en la Cas. No 1222-05-Arequipa, entiende que es “el derecho de todo sujeto procesal legitimado para intervenir en la actividad probatoria a que se admitan, actúen y valoren debidamente los medios probatorios aportados al proceso para acreditar los hechos que configuran su pretensión o su defensa, posición asumida siguiendo los avances de la doctrina procesal de la época”. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral III, 1.3.1.2). • Justiciables pueden utilizar los medios de prueba en la oportunidad o el momento en que las normas legales hayan razonablemente preestablecido

(…) el Tribunal Constitucional en la sentencia del expediente No 0010-2002-AI/TC (en adelante toda sentencia del Tribunal Constitucional será con la abreviatura STC) ha precisado que “el derecho a la prueba forma parte de manera implícita del derecho a la tutela procesal efectiva, ello en la medida que los justiciables se encuentran facultados para poder presentar todos los medios probatorios pertinentes, a fin de que puedan crear en el órgano jurisdiccional la convicción necesaria de que sus argumentos planteados son correctos”. Si bien es cierto que los justiciables pueden presentar los medios de prueba que estimen necesarios, pero no de forma ilimitada sustentada en su simple arbitrio; para no generar complicaciones en el funcionamiento del proceso, estas deben estar sujetas a algunas restricciones, como requisitos o reglas legales de tiempo y forma, sobre todo por pertinencia o relevancia. Los justiciables pueden utilizar los medios de prueba en la oportunidad o el momento en que las normas legales hayan razonablemente preestablecido para cada circunstancia. En el caso de nuestro sistema procesal, se ha determinado que la presentación de los medios de prueba puede efectuarse válidamente en la etapa postulatoria y en situaciones excepcionales cuando la disposición procesal lo permita. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral III, 1.3.2.1). • Derecho a la admisión: Medios de prueba utilizados por los justiciables sean debidamente admitidos al proceso con el fin de acreditar sus versiones de los hechos

Se trata del derecho a que los medios de prueba utilizados por los justiciables sean debidamente admitidos al proceso, con el fin de acreditar sus versiones de los hechos. En ese

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sentido, se viene sosteniendo que la debida protección del derecho a la utilización de los medios de prueba, supone, al mismo tiempo, que se imponga a los jueces y tribunales el deber de admitir todas las pruebas relevantes aportadas por las partes. Esto significa que una vez propuestas las pruebas por las partes, debe recaer inmediatamente respecto de él una resolución de admisión (o inadmisión) sobre cada una de ellas. Su limitación injustificada e irracional al derecho a aportar pruebas constituye una vulneración al derecho a la prueba. Este derecho no obliga al órgano jurisdiccional o constitucional a admitir ciegamente todos y cada uno de los medios probatorios que hubieran sido ofrecidos o aportados por los justiciables al proceso. En similar sentido, Ariano Deho afirma que “el derecho a la prueba no es un derecho a que se admitan todos los medios probatorios ofrecidos por las partes, sino solo los que resulten pertinentes en relación al thema probandum previamente establecido”. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral III, 1.3.2.2). • Presupuestos para que el medio probatorio sea admitido

Por este motivo, el Tribunal Constitucional ha construido presupuestos para que el medio probatorio ofrecido sea admitido, tales como: pertinencia, conducencia o idoneidad, utilidad, licitud y preclusión o eventualidad. Por ende, si los medios de prueba son presentados u ofrecidos en el momento procesal oportuno, y son pertinentes, útiles y lícitos, el juzgador deberá ciertamente admitirlos. Sobre el particular, Taruffo afirma que “el primer problema probatorio importante es establecer qué elementos o medios de prueba deben ser admitidos e incorporados al proceso. En teoría, se podría usar cualquier medio de prueba en cualquier tipo de proceso y la determinación de qué medios serán los que apoyen la decisión sobre los hechos en disputa podría ser algo que se dejara al juzgador al momento en que emita la resolución final”. Sin embargo, desde el enfoque de la admisión de pruebas establecida en la norma –puntualiza el jurista italiano–, el problema de la admisión o, en su defecto, la inadmisión, se está resolviendo considerando al principio de relevancia, de modo tal que resultaría inconcebible que las partes puedan pretender que se admitan pruebas irrelevantes; no obstante, lo que sí pueden procurar es cualquier medio de prueba que resulte altamente relevante, para la resolución del caso. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral III, 1.3.2.2). • Derecho a la actuación: Medios de prueba deben adecuarse a las normas que regulan las leyes procesales

Para una mejor protección del derecho en cuestión es vital que los elementos de prueba aportados por las partes –luego de ser admitidos por el juzgador– sean adecuadamente actuados. Se afectaría el derecho a la prueba cuando los medios de prueba previamente admitidos, en un caso concreto, resulten irrazonablemente y sin motivo justificable inejecutados de modo radical. En este sentido, Picó i Junoy (2004) afirma que “no puede hablarse de un efectivo y real derecho a la prueba si no incluimos en su contenido la necesidad de que se practique el medio probatorio inicialmente admitido”. No se trata de establecer si el medio de prueba propuesto es (o no) pertinente o relevante, sino si se ha practicado en la forma preestablecida y principalmente sin ocasionar o generar DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA | Nº 266 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN: 1812-9587

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alguna indefensión constitucional; esto es, que se adecuen a las normas que regulan las leyes procesales. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral III, 1.3.2.3). • Valoración de la prueba constituye en el conjunto de operaciones para obtener el convencimiento acerca de los hechos alegados

La valoración de la prueba –como elemento del derecho a la prueba– constituye un conjunto de operaciones que se desarrollan en el ámbito psicológico del órgano constitucional mediante las cuales se obtiene el convencimiento acerca de los hechos alegados. Estas operaciones se han desarrollado a lo largo de la historia de dos formas distintas, bien por medio del denominado sistema de valoración legal o tasada, o bien a través del sistema de la prueba libre. Guasp la entiende como el acto por el cual el juez valora o fija la eficacia de cada uno de los medios de prueba practicados, pero esta apreciación sale también fuera del procedimiento probatorio propiamente dicho, puesto que se verifica por el juez en el mismo momento en que decide finalmente el proceso, esto es, dentro de la sentencia que emite. Taruffo sostiene que “el reconocimiento del derecho de las partes a que sean admitidas y practicadas las pruebas relevantes para demostrar los hechos que fundamentan su pretensión, no es una garantía ilusoria y meramente ritualista, sino se asegura el efecto de la actividad probatoria, es decir, la valoración de las pruebas por parte del juez en la decisión”. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral III, 1.3.2.4). • Límites intrínsecos y extrínsecos del derecho a la prueba

La doctrina peruana afirma que los derechos fundamentales no son ilimitados, sino que es posible establecer restricciones a su ejercicio, siempre y cuando estas no afecten su contenido esencial. Este criterio se desarrolla en la STC No 7944-2005-PHC/TC donde se afirma que “ningún derecho fundamental en efecto puede considerarse ilimitado en su ejercicio y los límites que puede imponérsele son de dos tipos; intrínsecos y extrínsecos. Los primeros son aquellos que se deducen de la naturaleza y configuración del derecho en cuestión. Los segundos, en cambio, se deducen del ordenamiento jurídico cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales”. Así, el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como son que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Picó i Junoy propone los siguientes: i) los intrínsecos, o inherentes a la actividad probatoria; y ii) los extrínsecos, o debidos a los requisitos legales de proposición. Además, sostiene que dentro de los límites intrínsecos se encuentran previstos legalmente y son la pertinencia, la utilidad y la licitud. En esta decisión, desde una perspectiva restrictiva de los aspectos que limiten el derecho a la prueba, los límites del derecho de la prueba son la pertinencia y la licitud. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral III, 1.3.3).

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• Pertinencia se presenta cuando el medio de prueba presentado u ofrecido tiene vinculación con el objeto del proceso

Una de las principales limitaciones que afronta este derecho fundamental es la pertinencia, que se presenta cuando el medio de prueba presentado u ofrecido tiene vinculación con el objeto del proceso y con lo que constituye thema decidendi para el juzgador. De no suceder de esta manera, deviene en constitucional que la prueba pueda ser declarada impertinente y, como tal, sea rechazada por el juez. Ariano Deho comenta este límite manifestando: “está determinada por lo que se pretende acreditar con tal medio, y aquello que se pretende acreditar es el denominado ‘tema de prueba’ (thema probandum), es decir, aquel conjunto de hechos concretos que constituyen en un particular proceso ‘objeto de prueba’”. Siendo así, es constitucional que una prueba sea rechazada o inadmitida por considerarse impertinente. Muñoz Sabaté afirma que hay impertinencia en estos casos: i) cuando pretenda probar un hecho imposible; ii) cuando pretenda valerse de instrumentos totalmente desproporcionados para la obtención del fin; iii) cuando sea superflua, puesto que recae sobre hechos notorios, intrascendentes, hechos ya comprobados o hechos no controvertidos; iv) cuando pretenda un objetivo totalmente extraño al proceso; y v) cuando carezca de base fáctica. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral III, 1.3.3.1). • Licitud: Pruebas deben respetar los derechos fundamentales

Este límite pone énfasis en el hecho de que las pruebas deben respetar los derechos fundamentales, esto es, si mediante el ejercicio del derecho a la prueba se atenta, directa o indirectamente, contra otro derecho fundamental, la prueba utilizada puede ser considerada como prueba ilícita, y, por lo tanto, también ser pasible de restricción y exclusión del proceso. Del mismo modo, Picó i Junoy sostiene que “otro límite del derecho a la prueba lo constituye la licitud de la prueba” y lo describe indicando que “existe tal licitud cuando la prueba ha sido obtenida o practicada sin infracción de los derechos fundamentales”. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral III, 1.3.3.2). • Conceder al juez poderes para la recolección y presentación de pruebas, se justifica en el compromiso y responsabilidad que tiene el Estado en la calidad del resultado final de su función jurisdiccional

(…) el proceso bien entendido es una actividad del Estado constitucional, de manera que el juez como el sujeto que lo personifica en el proceso tiene la responsabilidad de garantizar a los ciudadanos un adecuado y eficiente desenvolvimiento del iter procedimental, pero sobre todo debe estar comprometido en asegurar la justicia de la decisión final. De esta manera queda demostrado que la conveniencia de conceder al juez poderes para la recolección y presentación de pruebas, se justifica en el compromiso y responsabilidad que tiene el Estado (y la Constitución) en la calidad del resultado final de su función jurisdiccional y la búsqueda de la verdad de los hechos del caso, que –como se ha puesto de relieve– se materializa en una decisión judicial justa. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral III, 2.1.3).

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• Prueba de oficio no es el único o exclusivo poder probatorio que tienen los tribunales de justicia

Toda explicación sobre el significado y función de la prueba de oficio en el proceso civil (pero no solo en este, sino en general en todo proceso judicial) debe considerar que se trata de un tipo específico o un caso particular de poder dentro de una multiplicidad de poderes de tipo probatorio que los ordenamientos reconocen, de manera extraordinaria, a los jueces o tribunales, que de manera resumida se les puede identificar como poderes probatorios del juez. En otras palabras, que la prueba de oficio no es el único o exclusivo poder probatorio que tienen los tribunales de justicia. Ferrer realiza una lista de poderes probatorios del juez: i) la potestad de admitir o inadmitir las pruebas propuestas por las partes; ii) la capacidad de intervenir en la práctica de la prueba, especialmente por lo que hace a las pruebas personales; iii) la capacidad de indicar a las partes lagunas probatorias que estas deberían integrar; iv) la capacidad de disponer la incorporación de pruebas no solicitadas por las partes; v) la capacidad de alterar durante el desarrollo del proceso la carga de la prueba y vi) el deber de decidir qué hipótesis fácticas se consideran probadas. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral III, 2.4.1). • Poder probatorio es la facultad excepcional ante una situación especial en el plano probatorio: la insuficiencia probatoria

El poder probatorio que tiene el juez para incorporar nuevos elementos probatorios no tiene como propósito reemplazar a las partes en su carga probatoria, es por ello que el legislador la establece como una facultad excepcional ante una situación especial en el plano probatorio: la insuficiencia probatoria. Además, desde la óptica asumida en esta decisión el juez tiene la facultad de incorporar nuevos medios de prueba en la oportunidad que corresponda (normalmente luego de concluida la actuación de la prueba y antes de que se emita sentencia en los procesos escritos y en los procesos sujetos a oralidad, en la audiencia preliminar, excepcionalmente en la audiencia de pruebas) de forma independiente de la carga probatoria que asumen las partes en el proceso. Aunque debemos admitir que es uno de los límites que mayor cuestionamiento presenta en el plano teórico. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral III, 2.4.3.3). • Principios relacionados con la prueba de oficio

La explicación y justificación (constitucional y filosófica) sobre la necesidad de repensar las pruebas de oficio, nos lleva a sostener que se trata de un poder probatorio atribuido al juez con el propósito de optimizar la calidad (y cantidad) de información y datos cognitivos a través de la recolección de nuevos elementos de prueba, que en definitiva mejorará la conformación del material probatorio a fin de una correcta reconstrucción de los hechos. Pero esta manera de razonar también genera múltiples consecuencias en el modo de entender aquellas categorías jurídicas y principios procesales que a menudo se les vincula con este particular poder probatorio. Precisamente, en esta parte de la decisión se analizarán esas categorías jurídicas, pero no tanto desde una explicación procesal (como se acostumbra a realizar) sino se pretende

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un modo diferente de estudiarlas desde los criterios y métodos de la epistemología jurídica. A nuestra consideración, las instituciones en que más dificultades presenta la prueba de oficio son el principio procesal dispositivo, la imparcialidad judicial, el principio del contradictorio (o de audiencia) y la carga de la prueba. Vale la pena advertir que un sector de la literatura procesal usualmente las exponga como las principales razones que asumen quienes tienen una posición escéptica (y en algunos casos se opta por un rechazo total) sobre estos poderes del juez, al afirmar que podrían resultar vulneradas. Sin embargo, intentaremos dar desde la epistemología jurídica una respuesta a estos cuestionamientos y expresar la posición de este Tribunal Supremo. Asimismo, respecto del derecho al contradictorio se parte de una creencia positiva sobre su adecuado rol sobre las pruebas de oficio, al considerarse como uno de los parámetros de su ejercicio. No obstante, se verá en realidad que su mayor virtud es ser un adecuado complemento en relación con la búsqueda de la verdad que persigue la función institucional del proceso. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral III, 2.5). • Principio dispositivo hace referencia a la disponibilidad sustancial de los derechos o situaciones jurídicas materiales de ventaja

(…) a saber, cuando se hace mención del principio dispositivo únicamente se hace referencia a la disponibilidad sustancial de los derechos o situaciones jurídicas materiales de ventaja y no se tiene en cuenta a la función pública de la actividad jurisdiccional, la estructura del proceso judicial y las modalidades de la decisión. En este sentido, autorizada doctrina advierte que se distingue entre el poder de disposición del objeto litigioso (que ciertamente es de naturaleza privada), y el control y manejo del proceso. De esta manera, se distingue el principio dispositivo en sentido material (o principio dispositivo propio), que da cuenta de la disponibilidad o disposición del derecho sustancial, que comprendería el principio de la demanda, las reglas de la alegación, y el principio dispositivo en sentido procesal (o principio dispositivo impropio) por el que se reconduce a las opciones de oportunidad del legislador las modalidades de determinación de los hechos y la regulación de los poderes probatorios del juez. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral III, 2.5.1). • Deber de imparcialidad es una garantía fundamental que se desprende del ejercicio de la función jurisdiccional de todo Estado

Otra de las razones muy usadas en la doctrina procesal para resistir y criticar a la prueba de oficio es que su utilización afectaría o al menos pondría en grave riesgo el principio de la imparcialidad judicial. Sobre este argumento, se sabe que el deber de imparcialidad es una garantía fundamental que se desprende del ejercicio de la función jurisdiccional de todo Estado y que en la actualidad se encuentra reconocido en la mayoría de las constituciones modernas. En este sentido, se afirma que el reconocimiento (y su utilización) de la referida por los tribunales implicaría cierta parcialidad con alguna de las partes; siendo así, no estaría en las condiciones necesarias que se necesitan como para valorar objetivamente el trámite y resultado de la actividad probatoria. El juzgador en el

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ámbito interno podría inclinarse a dar mayor credibilidad a los medios de prueba aportados por él que al de las partes, lo que pondría en peligro su imparcialidad. No obstante, frente a estos argumentos podría resultar pertinente recordar que la función activa que desempeña el juez sobre el material probatorio se encuentra epistémicamente justificado, pues su actividad está encaminada a obtener la mayor información posible para descubrir el conocimiento de la verdad. Desde esta perspectiva, no habría razón alguna para dudar de su imparcialidad al momento de utilizar la prueba de oficio y al tomar la decisión final. En este punto, resulta también explicativo tener presente que en cualquier área del conocimiento donde se desarrolle una actividad epistémica (como el caso del proceso) es natural que el investigador tenga un rol protagónico en la selección de elementos de prueba; como el caso del científico que para realizar sus experimentos debe recolectar todas las muestras que estime necesarias para lograr resultados verdaderos. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral III, 2.5.2). • Jueces no pueden utilizar la prueba de oficio como primera opción o como una decisión ordinaria para incorporar pruebas al proceso

(…) el legislador procesal ha establecido la posibilidad de que el juez también pueda acordar la posibilidad de incorporar un nuevo elemento de prueba a partir de este poder probatorio de oficio. El derecho de prueba no significa atribuir a los justiciables el monopolio exclusivo en materia probatoria, pues existe la posibilidad de cierta iniciativa probatoria al juez. La iniciativa probatoria de oficio completa la iniciativa de las partes, teniendo la primera un carácter meramente facultativo, eventual y limitado. Pero se debe precisar que se trata de una facultad excepcional o extraordinaria, que tiene un carácter restrictivo y complementario a la responsabilidad de las partes de intentar acreditar las alegaciones de los hechos narrados en el proceso. Este poder probatorio no puede suplir la iniciativa de las partes, ya que no busca reservar exclusivamente al juez la facultad de proponer prueba, sino una protección al principio de aportación de parte; esto sin considerar los límites a los que está expuesto su ejercicio, como el que es materia de este análisis. Este parámetro también puede entenderse en el sentido de que los jueces no pueden –ni deben– utilizar la prueba de oficio como primera opción o como una decisión ordinaria para incorporar pruebas al proceso, son las partes los primeros convocados a intentar demostrar sus alegaciones sobre los hechos. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral III, 2.6.2.1). • Pertinencia: Los elementos de pruebas aportados por las partes deben tener relación con el tema o hechos materia de controversia

Es sabido que los elementos de pruebas aportados por las partes deben tener relación con el tema o hechos materia de controversia, supuesto que usualmente se denomina pertinencia; es decir, los medios de prueba presentados por los justiciables a través de sus abogados deben tener una especial relación con la cuestión en disputa; caso contrario, podrían estar expuestos a su rechazo por impertinentes, conforme al juicio de admisibilidad que realiza el juez en la fase preliminar del proceso. Dado que el uso del poder probatorio de oficio supone la incorporación de un nuevo elemento de prueba al proceso,

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parece razonable que la misma exigencia de las partes también se proyecte al juez. Lo que significa que los tribunales que quieran utilizar pruebas de oficio no pueden hacerlo respecto de los hechos que les parezcan convenientes, sino propiamente deben estar circunscritos necesariamente a las cuestiones controvertidas. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral III, 2.6.2.2). • Alegación de los hechos descritos en el proceso es el resultado de la labor de las partes en el proceso

De conformidad con el principio de aportación de parte, la alegación de los hechos descritos en el proceso es el resultado de la labor de las partes en el proceso. Son ellas quienes tienen la carga de alegación de las situaciones fácticas que solventan sus pretensiones. Hechos que se realizan en el mundo externo y anterior al proceso que son traídos por las partes a conocimiento del juez. A este fenómeno la doctrina procesal usualmente lo denomina fuente de prueba. Es una categoría extrajurídica, porque existe en un plano no jurídico, es decir, que acontece en la realidad externa del mundo y que el juez desconoce por completo, al menos no hasta que revisa la demanda y la contestación de demanda; a diferencia del concepto de medio de prueba que es eminentemente procesal, pues esta da cuenta de la forma o manera como puede ser presentado al proceso. Alfaro sostiene que con este límite “se intenta evitar que los jueces puedan utilizar su conocimiento privado al margen de los resultados que aparecen o se advierten de los fundamentos de hecho, sea de la demanda o de su contestación”. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral III, 2.6.2.3). • Aun cuando el legislador no hubiese previsto el deber de motivación para esta decisión, el juez no podría ampararse en ello para dejar de motivar la decisión de su actuación de oficio sobre la prueba

Vale la pena dejar en claro que aun cuando el legislador no hubiese previsto el deber de motivación para esta decisión, el juez no podría ampararse en ello para dejar de motivar la decisión de su actuación de oficio sobre la prueba, dado que su fundamento no es legal sino constitucional. Este límite tiene vital importancia en la práctica judicial, ya que, a pesar del mandato legal y constitucional, es posible advertir que a menudo se realiza una motivación aparente, sin que el juez exteriorice adecuadamente las razones por las que toma tal decisión. No en pocos casos la resolución por la que se dispone las pruebas de oficio puede tener apariencia o formalidad de un auto, pero en su contenido, por su falta de argumentación, se asemeja a un decreto. El legislador, como no puede ser de otra forma, ha establecido que su incumplimiento provocaría la sanción (rectius: consecuencia jurídica) de nulidad. Inclusive la impugnación (apelación) que estaría supeditada a la falta de motivación en que pudiera incurrir el juez. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral III, 2.6.3.1). • Juez debe escuchar antes a las partes y luego adoptar una decisión

(…) el rol del contradictorio tiene una alta importancia como condición para el uso de la prueba de oficio. La misma que se debe presentar antes de la toma de decisión DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA | Nº 266 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN: 1812-9587

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(contradictorio previo), es decir, existe la necesidad de que el juez escuche antes a las partes y luego adopte una decisión. Alfaro afirma que su “uso ex officio (como la nulidad de oficio, iura novit curia, adecuación de la vía procedimental, etc.) debe suponer la participación previa de las partes (ex ante) y no después (ex post); supuesto que en doctrina se conoce como el contradictorio en sentido fuerte (contraddittorio in senso forte)”. Pero la extensión del contradictorio no se agota con la oportunidad de que sean escuchadas las partes de manera previa a la prueba de oficio, sino que también se puede realizar de manera posterior (contradictorio diferido) a la decisión; con la finalidad de que se les permita proponer nuevas pruebas y, evidentemente, participar en la práctica de toda actividad probatoria. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral III, 2.6.3.2). • Juez puede resolver e incorporar el nuevo elemento de prueba mediante el uso de la iniciativa probatoria ex officio

Conforme a este criterio, el juez (de primera o segunda instancia) puede resolver e incorporar el nuevo elemento de prueba mediante el uso de la iniciativa probatoria ex officio y luego hacer de conocimiento a las partes procesales, notificándoles de la resolución (auto) que dispone tal actuación judicial, debiendo –según sea el caso– cumplir con el requerimiento ordenado por el juez. Es decir, la información sobre las pruebas de oficio es ex post, de manera unilateral y excluyente a toda participación de las partes en tal decisión jurisdiccional. Este criterio es asumido por la Corte Suprema, por ejemplo, en la Cas. No 1248-2000-Loreto, del 11 de agosto de 2000, la Sala Civil Transitoria establece que: [L]a regulación no limita la facultad que tiene el juzgador de mérito de ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere conveniente, la que comprende admitir las pruebas extemporáneas ofrecidas por alguna de las partes, como bien pudo haber hecho la Sala de Revisiones, para lo cual debió expedir resolución motivada que se notifica a las partes, cumpliendo así con los principios de publicidad, bilateralidad y contradicción que rigen la actuación de la prueba adversa. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral III, 2.6.3.2.2). • El contradictorio en la prueba puede ser previo o diferido

El segundo criterio asumido por la Corte Suprema de la República es que la iniciativa probatoria del juez se articula necesariamente escuchando previamente a las partes procesales, es decir, respetando el contradictorio previo. Al igual que los diversos elementos de prueba aportados por las partes al proceso están sometidos al libre juego del contradictorio, con el fin de que estas puedan, de ser el caso, objetarlas o cuestionarlas y luego de ello recién el juez puede asumir una apreciación sobre su fiabilidad y valor probatorio. El contradictorio en la prueba de oficio dada la complejidad y las variables que suelen presentarse en la práctica judicial, puede ser previo o diferido. La idea es utilizar el que de forma adecuada garantice a las partes el derecho a ser oídas por el juez cuando hacen

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uso de este poder probatorio. Fijar una regla rígida puede ser poco útil, más si estamos ingresando actualmente en nuestro sistema judicial a los procesos sujetos a la oralidad, los cuales tienen una dinámica diferente a la del proceso escriturado. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral III, 2.6.3.3). • Hechos controvertidos son aquellos con los que las partes no tienen pleno acuerdo de cómo ocurrieron o se produjeron en la realidad

Se debe entender como hechos controvertidos el conjunto de ellos con respecto a aquellos con los que las partes no tienen pleno acuerdo de cómo ocurrieron o se produjeron en la realidad. Son los hechos sobre los que existe controversia, que impiden una solución armoniosa de la litis, respecto a estos es que girará la actividad probatoria (por ello es que los hechos admitidos, es decir, respecto de los que no hay desencuentro entre las partes, no son objeto de prueba) y el pronunciamiento del juez en la sentencia, con el resultado de la actividad probatoria sobre los hechos controvertidos, serán finalmente valorados por el juez para resolver el caso. Corresponde al juez, como director del proceso, determinar cuáles son los hechos admitidos por las partes de manera expresa o tácitamente, cuáles fueron admitidos parcial o totalmente y cuáles son los hechos en que las partes mantienen posiciones discrepantes, fueron negados o rechazados por una de las partes. En fin, se trata de todos aquellos hechos vinculados a la pretensión y a la defensa, sobre los cuales las partes no se han puesto de acuerdo. Y es por ello que el juez debe fijarlos con precisión, dejando de lado una práctica común y nociva, que es la de fijar hechos (puntos) controvertidos simplemente haciendo una descripción de las pretensiones postuladas. Debe fijarlos con precisión y exhaustividad. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral III, 2.7.1). • Hecho admitido es aquel sobre el cual las partes no tienen ninguna discrepancia y, en consecuencia, no será objeto de prueba

Si la premisa general es que en el proceso se prueban los hechos afirmados por las partes y fundamentalmente los hechos controvertidos, es decir, aquellos propuestos por una parte y negados por la otra, entonces, tendremos que si un hecho del proceso fue admitido por la parte contraria a la que lo propuso, como un hecho que existió y se produjo en la realidad y en determinado tiempo, entonces ya no habrá discusión sobre ese particular, se debe sostener, por tanto, que sobre este hecho las partes no han manifestado objeción alguna. Cabe hacer una precisión sobre el particular, señalando que hay hechos en el proceso, que no obstante ser controvertidos (es decir, sobre los cuales no hay consenso de las partes), no requieren de prueba, tal es el caso de los hechos presumidos por ley y los hechos notorios. Entonces, tenemos que hecho admitido es aquel sobre el cual las partes no tienen ninguna discrepancia y en consecuencia no será objeto de prueba, pues es

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innecesaria esta actividad, se encuentra desterrada toda posibilidad de actividad probatoria sobre un hecho no controvertido. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral III, 2.7.2). II. VALORACIÓN DE LA PRUEBA DE OFICIO • Momentos del proceso: postulatoria, probatoria y decisoria

(…) en los sistemas jurídicos procesales de cada país se intenta diseñar un procedimiento distribuido y organizado por momentos procesales que permitan lograr resolver la controversia de manera justa. (…) la doctrina mayoritaria acepta la idea de que estas etapas son principalmente la postulatoria, la probatoria y la decisoria. La primera es la fase denominada postulatoria, las partes presentan sus pretensiones y defensas a la parte, exponen las hipótesis de los hechos y medios de pruebas que sustenten sus posiciones (en el proceso civil lo hacen a través de los escritos de demanda y contestación de demanda). Fix-Zamudio y Ovalle Favela la denominan también etapa de polémica “durante la cual las partes exponen o formulan, en sus demandas, contestaciones y reconvenciones, sus pretensiones y excepciones, así como los hechos y las disposiciones jurídicas en que fundan aquellas”. En la doctrina nacional, Monroy Gálvez afirma que “es aquella en la que los contendientes presentan al órgano jurisdiccional los temas que van a ser materia de argumentación, prueba y persuasión durante el proceso, sea porque se quiere el amparo de la pretensión o porque se busca su rechazo a través de la defensa”. Sigue la etapa probatoria, en donde el juez pone en práctica o actúa los medios de prueba previamente aportados y admitidos a las partes, como el caso de la declaración de testigos o diligencia de inspección judicial. La finalidad es que las partes y el juzgador realicen los actos tendentes a verificar los hechos controvertidos, sobre los cuales se ha planteado el litigio1. Luego, la etapa decisoria o resolutoria, en virtud de la cual el juzgador debe tomar una decisión sobre la situación sustantiva o material puesta a su conocimiento. En esta fase de manera ordinaria debe realizarse un pronunciamiento sobre el mérito (conocido acríticamente como “fondo” del proceso), lo que supone que el juez debe pronunciarse sobre las cuestiones jurídicas y fácticas materia del caso, en este último punto procederá a valorar los medios de prueba. Aunque existe una secuencia lógica de estos diversos momentos procesales y las cuestiones o problemas procesales acaecidos en una afecta –directa o indirectamente– a otra; para los fines de esta decisión judicial importa centrarse especialmente en la etapa decisoria o resolutoria del proceso, puesto que el segundo problema jurídico advertido en el Pleno Casatorio está relacionado con la actividad vinculada con la toma de decisión final, en concreto sobre la valoración de los medios de prueba. Resulta relevante detenernos en esta fase también porque uno de los cuestionamientos que se hace en el presente caso es por el supuesto error en la valoración de las pruebas en general y las de oficio en especial. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral IV, 1.1).

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Fix-Zamudio, Héctor y Ovalle Favela, José. Op. cit., p. 60. ISSN: 1812-9587 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 266 | DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA

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• Etapas del procedimiento probatorio: ofrecimiento, admisión, actuación y valoración

En la etapa de ofrecimiento las partes tienen la posibilidad de presentar los elementos de prueba necesarios que busquen demostrar los hechos expuestos. De ordinario, demandante y demandado los presentan en la fase postulatoria, en concreto acompañan a los escritos de demanda y contestación de demanda. Al calificar estos escritos y haber cumplido con las formalidades legales para su presentación, el juez debe tenerlos por ofrecidos. Superado este momento viene la admisión de las pruebas, momento en el que el juez debe realizar una evaluación o examen de las pruebas ofrecidas, a partir del criterio de pertinencia (que estén relacionados con los hechos controvertidos), cuidando también de que no hayan sido obtenidos afectando derechos fundamentales (licitud); en caso contrario, tiene la potestad probatoria de declarar improcedentes los medios de prueba. Aunque comprendemos que no resulta sencilla la tarea para el juez, sí entendemos que el medio de prueba aportado tiene cuestionamientos de ilicitud, ya que una improcedencia liminar no siempre es lo más aconsejable, pues si bien puede aplicar en sentido formal la regla de exclusión y expulsar el medio de prueba, puede encontrarse con una excepción a la misma y reservar su pronunciamiento para un mejor análisis respecto de la ilicitud, cuando corresponda decidir la controversia. También debe puntualizarse que, en el proceso civil, a diferencia del penal, no se ha establecido un mecanismo idóneo para cuestionar la prueba ilícita por las partes, dejando esta tarea a la tacha o a la nulidad procesal y en otros casos a la apelación. Lo que sigue es la actuación o puesta en práctica de las pruebas. Esta actividad se realiza en la etapa procesal de pruebas, en concreto en la audiencia de pruebas (símil al juicio oral o juzgamiento del proceso penal). Las partes, en el ejercicio del derecho al contradictorio, pueden participar activamente, por ejemplo, interrogando a testigos o peritos. De igual modo, el juez tiene el poder técnico de dirección de la audiencia, quien también de modo excepcional puede interrogar a las partes y a los testigos, de ser el caso. Finalmente, en la etapa decisoria del proceso el juez procede a valorar cada uno de los medios de prueba previamente actuados; en otras palabras, en esta fase el juez percibe los resultados de la actividad probatoria en un determinado proceso. En concreto, es mediante sentencia en la que el juez valora las pruebas actuadas a fin de un pronunciamiento sobre el mérito o derecho material controvertido. En la última fase del procedimiento probatorio (valoración), como diría Couture: “Ya no se trata de saber qué es en sí misma la prueba, ni sobre qué debe recaer, ni por quién o cómo debe ser producida. Se trata de señalar, con la mayor exactitud posible, cómo gravitan y qué influencia ejercen los diversos medios de prueba, sobre la decisión que el magistrado debe expedir”. También Ferrer explicar que valorar es la actividad consistente en “evaluar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aporta a una determinada hipótesis o a su contraria”. Teniendo en cuenta el problema jurídico analizado en esta parte de la decisión, el interés mayor se centra justamente en la última fase del procedimiento probatorio; sin embargo, es necesario que antes se proceda a esclarecer qué significa valorar las pruebas o en qué consiste la labor de valoración probatoria que realiza el juez. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral IV, 1.2). DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA | Nº 266 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN: 1812-9587

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• Valoración de pruebas significa medir el grado de probabilidad lógica de acuerdo con la conformación de datos que se desprende del material probatorio que obra en el expediente

Las etapas anteriores de la prueba tienen una importancia en la adecuada valoración, en el sentido de que mientras más sólida es la información recogida en la presentación y la actuación, mayor será la probabilidad de que los hechos alegados hayan ocurrido. De este modo, conforme sostiene Gascón, la valoración es un juicio probabilístico sobre la hipótesis fáctica obtenida tras la práctica de los elementos de prueba; y estos deberán considerarse aceptables cuando su grado de probabilidad se estime suficiente, conforme a un modelo lógico inductivo. En conclusión, la valoración de la prueba no nos conduce de manera automática a la decisión acerca de la realización de un hecho, sino que nos permite medir el grado de probabilidad lógica de acuerdo con la conformación de datos que se desprende del material probatorio que obra en el expediente. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral IV, 1.3).

VALORACIÓN PROBATORIA EN EL PROCESO CIVIL • Prueba tasada o tarifa legal: El juzgador estaría obligado a asumir el valor que la ley o enunciado normativo atribuye a determinado medio de prueba

Se trata de un sistema en el que el resultado probatorio es fijado ex ante por el legislador procesal de manera general; es decir, el juzgador estaría obligado a asumir el valor que la ley o enunciado normativo atribuye a determinado medio de prueba. Así, para Taruffo, esta forma de valoración consiste “en la producción de reglas que, predeterminan, de forma general y abstracta, el valor que debe atribuirse a cada prueba”. Cappelletti afirma que en la Edad Media y hasta finales del siglo XIX la tarifa legal era el sistema probatorio del derecho común de Europa continental. Además, que se caracterizaba por la desconfianza en el arbitrio judicial para valorar las pruebas. Conforme a este sistema, la labor del juez consistiría en cotejar la relación de la prueba con el peso que un determinado enunciado legal le reconozca. Couture sostiene que las reglas que contienen algún tipo de pruebas tasadas o legales “son aquellas en las cuales la ley señala por anticipado al juez el grado de eficacia que debe atribuir a determinado medio probatorio”. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral IV, 2.1.1). • Íntima convicción: El juzgador que valora las pruebas es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente

Surge como respuesta o réplica al sistema de prueba legal, cuyo propósito era eliminar los posibles excesos que se venían acaeciendo por el legislador. De este modo se confirió al juez extensas potestades sobre la valoración de los medios de pruebas por no estar sujetas a reglas legales o tasados. Conforme a este modelo el juzgador que valora las pruebas es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. Es un sistema característico del derecho francés (en su origen, conocido como intime conviction) y alemán (identificado como freiebeweiswürdigung) de su época. Según Rosenberg: [E]l juez (el colegiado mediante decisión de mayoría) resuelve sobre esto y, en particular, sobre el valor probatorio del medio de prueba presentado, con completa

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consideración de todas las circunstancias extraídas mediante el debate o una posible recepción de la prueba, basándose en su experiencia de vida y en el conocimiento de los hombres y de acuerdo con la libre convicción; pero debe indicar en la sentencia sus fundamentos para su propia seguridad, y con el fin del examen en la instancia superior. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral IV, 2.1.2). • Reglas de la sana crítica son reglas del correcto entendimiento humano, en las que participan las reglas de la lógica y la experiencia del juez

Couture consideraba que las reglas de la sana crítica son reglas del correcto entendimiento humano, en las que participan las reglas de la lógica, de la experiencia del juez, que contribuyen a que el juez analice la prueba con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas. En similar sentido, Alsina explicaba que “las reglas de la sana crítica, no son otras que las que prescribe la lógica y derivan de la experiencia, las primeras con carácter permanente y las segundas, variables en el tiempo y en el espacio”. En comparación con los dos sistemas antes descritos, Couture sostenía que “este concepto configura una categoría intermedia entre la prueba legal y la libre convicción. Sin la excesiva rigidez de la primera y sin la excesiva incertidumbre de la última, configura una feliz fórmula, elogiada alguna vez por la doctrina, de regular la actividad intelectual del juez frente a la prueba”. En efecto, en la doctrina procesal mayoritaria este sistema de valoración es visto como un sistema intermedio (tertium genus) entre la prueba legal y el de la íntima convicción. A pesar de ello, es un sistema que ha sido fuertemente criticado, sobre todo porque nunca se precisó de qué manera se pueden aplicar las reglas de la lógica y las máximas de experiencia (base fundamental en esta teoría). Esto sin considerar que también en el sistema de libre convicción estas reglas estaban del todo excluidas. Motivo por el cual se ha puesto en cuestión su genuina calidad de tipo de valoración probatoria, al punto de que algunos lo equiparan al de libre valoración. Es del mismo parecer Nieva Fenoll cuando afirma “que aquello que se deduce de la ‘sana crítica’ no difiere en absoluto de lo que pretende la intime conviction o la Freibeweiswürdigung. Pudiendo concluir, llegados a este punto, que las iniciales enseñanzas de Beccaria y la liberación en la valoración de la prueba inspirada con gran difusión por Blackstone y Bentham, finalmente tuvieron bastante éxito en toda Europa”. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral IV, 2.1.3). • Libre valoración implica que la eficacia de cada prueba para la determinación del hecho sea establecida caso a caso, siguiendo criterios basados esencialmente en presupuestos de la razón

Según Taruffo, la libre valoración presupone la ausencia de aquellas reglas [las que predeterminan el valor de la prueba] e implica que la eficacia de cada prueba para la determinación del hecho sea establecida caso a caso, siguiendo criterios no predeterminados, discrecionales y flexibles, basados esencialmente en presupuestos de la razón. En el mismo sentido Ferrer es de la idea de que un sistema jurídico que establece un régimen de libre valoración de la prueba deberá valorar el apoyo que cada elemento de juicio DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA | Nº 266 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN: 1812-9587

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aporta a las hipótesis en conflicto, de forma individual y en conjunto. De esta manera, afirma el autor, “deberá obtenerse un resultado que nos permita saber el grado de confirmación del que dispone cada una de esas hipótesis”. Además, Ferrer considera que “la libre valoración de la prueba es libre solo en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración. La operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aporta a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad”. En este sistema el juez asume las siguientes tareas: i) identificar plenamente todos los medios de prueba ofrecidos y actuados en el proceso; ii) evalúa cada una de ellas, hace una valoración individual de cada una de ellas, identificando que información arrojan individualmente; iii) luego evalúa conjuntamente todas las pruebas que en la etapa anterior analizó individualmente; iv) después de este trabajo de valoración con criterio de unidad del material probatorio obtenido, el juez escoge únicamente los medios de prueba que le sirven para resolver el caso; v) resuelve el caso con las pruebas que definió como determinantes para resolverlo. Toda esta actividad la debe hacer el juez partiendo de criterios de racionalidad, objetividad, sustentados en la lógica y respetando los principios lógicos, sana crítica, máximas de experiencia. Para estas etapas el juez no debe estar sujeto a ningún mandato imperativo legal que lo lleve a valorar la prueba con determinado criterio, la valoración la hace siguiendo los parámetros ya mencionados. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral IV, 2.1.4). • Juzgador puede realizar la valoración probatoria en general como considere pertinente en el marco de presupuestos de la razón que supone una adecuada justificación

Lo que busca el sistema de libre valoración de la prueba es que el juez tenga libertad de valorar la prueba, pero se asume el compromiso para que esta tarea sea integral, racional, crítica, no contradictoria, sujeta a reglas lógicas y utilizando las herramientas de apoyo necesario para hacerlo como las máximas de experiencia. Por ello, se ha sostenido en la doctrina que la libertad del juez para valorar la prueba queda sujeta a la razón, es decir, que la valoración queda sujeta a un procedimiento racional. Si el juez no considera los parámetros indicados, puede convertir su actividad probatoria en libertad absoluta y, en consecuencia, arbitraria. Al respecto, cabe señalar que no se trata de que el juzgador pueda realizar la valoración probatoria en general (y sobre la prueba de oficio en particular) como considere pertinente o de manera arbitraria, sino en el marco de presupuestos de la razón que supone una adecuada justificación. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral IV, 2.1.4). • Máximas de la experiencia tienen la función de que la valoración se circunscriba a aquellos conocimientos compartidos por la mayoría de las personas en una determinada comunidad

Respecto a las máximas de experiencia, debe destacarse que el juzgador, al estar inmerso en un sistema de libre valoración, no necesariamente se hace referencia a que el

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mismo sea libre en su apreciación, es decir, que el juez al momento de vincular la prueba con los hechos no puede apartarse de conocimientos generales sino posee también límites, tales como los conocimientos generales, así como las máximas de experiencia que comprenden generalizaciones empíricas justificadas. Así, cabe resaltar que las máximas de la experiencia tienen la función de que la valoración se circunscriba a aquellos conocimientos compartidos por la mayoría de las personas en una determinada comunidad; en ese sentido, puede colegirse que posee la función de limitación a libre valoración de la prueba, toda vez que se relaciona con el tipo de conocimientos que le es permitido utilizar al juez para la resolución del conflicto intersubjetivo de intereses. En ese contexto, en el ordenamiento procesal civil peruano se advierte que el juez se encuentra facultado para el uso de las máximas de experiencia. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral IV, 2.2.1). • Inferencia probatoria de la prueba tasada cumple la función de correlacionar un hecho base con la obligación de dar por probada una determinada hipótesis

Por otro lado, respecto al sistema de valoración de prueba tasada debe destacarse que, siendo un tipo de valoración basada en reglas, que de manera rígida asignan un determinado resultado a los medios de prueba; tuvo como razón de ser, también, el de limitar el poder del juzgador en la valoración probatoria. En ese sentido, debe resaltarse que la inferencia probatoria de este tipo de valoración cumple la función de correlacionar un hecho base con la obligación de dar por probada una determinada hipótesis. Este tipo de valoración probatoria, si bien viene siendo progresivamente eliminado de los ordenamientos jurídicos, en el Derecho peruano todavía puede también identificarse en algunas disposiciones normativas establecidas en el Código Civil y el Código Procesal Civil. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral IV, 2.2.2). • Valoración de los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta utilizando su apreciación razonada

Este tipo de valoración de la prueba en el ordenamiento jurídico procesal civil peruano se encuentra establecida en la disposición normativa del artículo 197 del CPC, que expresamente señala: “La valoración de los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución, solo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión”. Al respecto, como señala Jordi Ferrer Beltrán, debe advertirse que, si bien una decisión sobre los hechos no puede realizarse sin una valoración conjunta, este tipo de valoración no puede ser utilizada para evitar la valoración individualizada, esto es, la valoración concreta de cada una de las pruebas aportadas; toda vez que solo después de valoradas individualmente las pruebas podrá realizarse con rigor una valoración conjunta de estas. DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA | Nº 266 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN: 1812-9587

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En ese contexto, cabe destacar que la sola valoración conjunta implicaría la restricción a una motivación entendida como justificación, impediría 1) la valoración de cada uno de los medios probatorios actuados, 2) el resultado de la valoración y 3) la individualización de la hipótesis aceptada como verdadera (probada) (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral IV, 2.2.3). III. VALORACIÓN RACIONAL DE LA PRUEBA Y PRUEBA DE OFICIO • Concepción epistemológica señala que el proceso tiene que estar encaminado hacia la búsqueda de la verdad

En ese contexto, para acercarnos al tema de valoración racional de la prueba en relación con la aplicación de la prueba de oficio, es necesario tomar en cuenta lo señalado por los profesores Parra Quijano y Alfaro. Para Jairo Parra Quijano una “demostración racional” (de los hechos) constituye la “prueba de la corrección lógica del pensamiento” y prepara el descubrimiento de la “verdad”. En ese mismo sentido, Luis Alfaro, en referencia a la regulación de la actuación de la prueba de oficio en el proceso civil peruano (que prevé el deber de motivación para la aplicación de prueba de oficio), realiza un análisis sobre las razones y argumentos jurídicos que justificarían tal regulación. Indica que el análisis de la relación entre el deber de motivación de las resoluciones judiciales con tal iniciativa adhiere a una concepción epistemológica de la prueba y de la motivación como justificación racional de la decisión, y considera que ello permitiría “tener argumentos suficientes para postular la idea de una concepción racional de la iniciativa probatoria del juez”. En ese contexto, para el autor, “la concepción epistemológica (como instrumento de conocimiento) es el modelo más racional que nos conviene asumir, ya que toma como referente básico que el proceso tiene que estar encaminado hacia la búsqueda de la verdad, es decir, se conectaría con aquella segunda postura sobre la función del proceso orientada a resolver la controversia mediante decisiones justas”. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral IV, 3.1.1). • Valoración de la prueba opera sobre la información que es el resultado de la actuación de las pruebas propuestas por las partes y el juez

La acepción de valoración de la prueba en el ámbito procesal no es unívoca, en algunas ocasiones sus definiciones se encuentran ligadas a las exigencias de motivación, en la medida que el valor que se le atribuye a los medios de prueba debe estar contenido en la motivación, y en otras, se toma a la valoración probatoria desde la perspectiva del juicio de decisión de los hechos. No obstante, como señala Ampuero, “sin perjuicio de este lenguaje que suele ser común entre los juristas del Derecho Procesal, está aceptado por la doctrina que es perfectamente posible concebir a la valoración de la prueba como un instante anterior al de la decisión sobre los hechos. [Siendo así], valorar la prueba es determinar el grado de probabilidad que tienen las hipótesis fácticas de acuerdo a la información que arroja la prueba disponible”. En ese contexto, la valoración de la prueba opera sobre la información que es el resultado de la actuación de las pruebas propuestas por las partes y el juez, información que incidirá directamente sobre el grado (mayor o menor) de probabilidad. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral IV, 3.1.2).

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LA PRUEBA DE OFICIO EN LA SENTENCIA DEL X PLENO CASATORIO CIVIL

• Concepción persuasiva y cognitivista de la prueba

Sin embargo, se debe destacar que el tema de la valoración probatoria se encuentra ligado a la acepción misma de la finalidad del proceso, esto es, si se identifica como la búsqueda de la verdad o la sola resolución del conflicto intersubjetivo de intereses. Por tanto, la prueba en el proceso puede entenderse desde una concepción cognitivista o una concepción persuasiva. La primera concibe que el juicio de la prueba incluye un problema de racionalidad que debe estar apoyado en un enfoque epistemológico, esto es, que la verdad en el proceso está vinculada como finalidad de la prueba. La segunda concibe a la prueba judicial como un instrumento de persuasión. Sobre el particular, Cavallone es crítico con esta división entre función persuasiva y demostrativa de la prueba y sostiene que “en términos de teoría general, se le atribuye a la prueba una función persuasiva, por la cual se induce al juez a pronunciarse en sentido favorable a la que si tiene la razón. Esta –se dice en sustancia– es una visión no solo arcaica, sino que es una actitud abogadesca del juicio de los hechos, del todo incompatible con la moderna concepción racional de la prueba, según la cual se cumple una función demostrativa y así puede servir a la determinación de la verdad. Confieso que no comprendo dicha crítica”. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral IV, 3.1.2). • El objetivo de la prueba es el acercamiento en la mayor medida posible a la realidad de los hechos

Desde el ámbito doctrinal, se puede identificar a un sector que defiende la posición de la verdad como finalidad de la prueba en el proceso; dentro de este sector encuentra Taruffo, quien señala que los tribunales deberían establecer la verdad de los hechos en litigio asumiendo la verdad de los hechos en disputa como una meta del proceso judicial. Asimismo, Ferrer, quien indica que el objetivo institucional de la actividad probatoria en el proceso judicial es la “averiguación de la verdad”. En esa misma línea, Nieva señala “que como finalidad material de la prueba sí que puede apuntarse la averiguación de la verdad”. En tal sentido, para el autor, el objetivo de la prueba es el acercamiento en la mayor medida posible a la realidad de los hechos. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral IV, 3.1.2). • Concepción cognitivista es entendida como un modelo racional de valoración de la prueba, conforme a una tradición racional de la prueba

Al respecto, conviene hacer mención que para los fines de esta decisión la que más beneficia y respalda a la perspectiva epistémica del proceso es aquella conocida como concepción cognitivista, que es entendida como un modelo racional de valoración de la prueba, conforme a una tradición racional de la prueba, cuyos orígenes pueden encontrarse en el pensamiento del jurista inglés Benthan. Twining explica que este modelo proporciona la imagen más coherente de los principios de la prueba, la que se resume en la proposición benthamita de que el objetivo primario del proceso jurídico consiste en la búsqueda de justicia por medio del derecho, mediante la obtención de decisiones correctas a través de medios racionales. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral IV, 3.1.2). DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA | Nº 266 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN: 1812-9587

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• Motivación de la prueba de oficio es el instrumento que tiene la utilidad de evitar la arbitrariedad del poder

Si bien el artículo 194 del CPC establece que la prueba de oficio tiene como propósito “formar convicción”, esta no debe ser entendida en sentido de una concepción persuasiva o psicologista de la prueba, esto es, que la aplicación de la prueba de oficio solo fuera para el convencimiento del juez, sino para el esclarecimiento de la verdad de los hechos introducidos en el proceso. En ese contexto, la exigencia de la motivación prevista en el artículo 194 del CPC (como desarrollo del artículo 139, inciso 5, de la Constitución) hace referencia al contexto en el que debe darse cuenta de las razones de la decisión dada por el órgano jurisdiccional como correcta o aceptable. Así la motivación puede identificarse como aquel instrumento que tiene la utilidad de evitar la arbitrariedad del poder, como señala Marina Gascón: [A]dquiere una particular importancia merced de a la evolución que ha conocido el Estado de Derecho en el constitucionalismo, un modelo de Estado que encuentra su legitimidad (externa) en la protección de los individuos y sus derechos, y que, al consagrar esos derechos en el nivel jurídico más alto, la Constitución condiciona también la legitimad (interna) de los actos de poder a la protección de esos derechos. La motivación cobra entonces una dimensión político-jurídica garantista, de tutela de derechos. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral IV, 3.2.1). • Prueba de oficio no debe tener ninguna preferencia o prevalencia en relación con los otros medios de prueba aportados por las partes al proceso

Al respecto, conviene recordar en el marco de una valoración racional, que la prueba, consiste en “evaluar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una determinada hipótesis”. En este sentido, como se ha advertido de los argumentos ut supra desarrollados sobre la finalidad institucional de la prueba y del sentido epistémico del proceso, convendría entender a la prueba de oficio desde una concepción cognitivista y no persuasiva (como refiere el artículo 194 del CPC); así, su finalidad debe ser identificada desde el enfoque epistemológico. En ese contexto, la prueba de oficio como medio probatorio incorporado al proceso también se encuentra supeditada a la valoración probatoria; toda vez que la apreciación de cada uno de los medios probatorios incorporados al proceso bajo la concepción racionalista de la prueba, su valoración debe ser realizada previamente en forma individual para ser luego valorada en forma conjunta con los demás medios probatorios; ya que la prueba de oficio tiene como imperativo categórico, la búsqueda de la verdad, esto es, la verdad de los hechos introducidos al proceso. Siendo así, habiéndose advertido diversos problemas aplicativos sobre cómo valorar las pruebas de oficio en relación con los demás medios de prueba, es necesario precisar que la prueba de oficio aportada al proceso en virtud del poder probatorio del juez no debe tener ninguna preferencia o prevalencia en relación con los otros medios de prueba aportados por las partes al proceso. De otro lado, es conveniente igualmente establecer que la prueba de oficio y las pruebas que puedan haber aportado las partes procesales deben ser valoradas

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de manera individual y luego de manera conjunta por el juez a fin de corroborar la hipótesis fáctica del caso concreto. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral IV, 3.2.2). IV. REGLAS ESTABLECIDAS EN EL DÉCIMO PLENO CASATORIO CIVIL • Reglas para el ejercicio de la prueba de oficio de carácter vinculante

Considerando los diversos criterios asumidos por la Corte Suprema frente a una serie de problemas de tipo jurisprudencial resulta necesario establecer las siguientes reglas generales –considerando los principios procesales, posiciones teóricas y la orientación epistémica antes analizadas en esta decisión– con carácter vinculante, sobre el ejercicio de la prueba de oficio en el proceso civil. Estas reglas bien pueden ser de aplicación supletoria a los ordenamientos procesales no penales (contencioso administrativo, proceso laboral, proceso constitucional y en asuntos de familia), siempre que sean adecuadas a la búsqueda de la verdad y no sean contrarias a las reglas especiales que las regulan. Primera regla: “El artículo 194 del Código Procesal Civil contiene un enunciado legal que confiere al juez un poder probatorio con carácter de facultad excepcional y no una obligación; esta disposición legal habilita al juez a realizar prueba de oficio, cuando el caso así lo amerite, respetando los límites impuestos por el legislador”. Segunda regla: “El juez fijará los puntos controvertidos con precisión y exhaustividad. Los cuales no deben ser una mera descripción de las pretensiones procesales postuladas en el proceso”. Tercera regla: “El juez de primera o segunda instancia, en el ejercicio y trámite de la prueba de oficio deberá cumplir de manera obligatoria con los siguientes límites: a) excepcionalidad; b) pertinencia; c) fuentes de prueba; d) motivación; e) contradictorio; f) no suplir a las partes; y, g) en una sola oportunidad”. Cuarta regla: “El contradictorio, en la prueba de oficio, puede ser previo o diferido y se ejerce por las partes de forma oral o escrita, dependiendo de la naturaleza del proceso”. Quinta regla: “En primera instancia, si el proceso es escrito, el juez podrá utilizar las pruebas de oficio al terminar la práctica de las pruebas admitidas, excepcionalmente antes de la sentencia; en los procesos sujetos a oralidad se hará en la audiencia preliminar, excepcionalmente en la audiencia de pruebas”. Sexta regla: “Cuando el medio de prueba es extemporáneo o no fue admitido por declaración de rebeldía, el juez de primera o segunda instancia deberá analizar su pertinencia y relevancia, y evaluar su admisión oficiosa; el mismo tratamiento debe darse al medio de prueba declarado formalmente improcedente y no haya mediado apelación”. Séptima regla: “El juez podrá evaluar la necesidad de incorporar de oficio las copias certificadas, físicas o virtuales de los procesos judiciales o procedimientos administrativos

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conexos vinculados con la controversia y con incidencia directa en el resultado del proceso”. Octava regla: “La Sala Superior en la resolución que programa la vista de la causa indicará la posibilidad de prueba de oficio, sometiéndola al contradictorio en la audiencia de vista de la causa y tomando la decisión en ese acto. Si el medio de prueba es de actuación diferida, esta estará a cargo del juez superior de menor antigüedad”. Novena regla: “Cuando proceda la apelación contra la resolución que ordena prueba de oficio se concederá sin efecto suspensivo y con la calidad diferida. En segunda instancia, el cuestionamiento a la prueba de oficio podrá ser alegada como argumento en el recurso de casación, cuando sea viable postular este recurso”. Décima regla: “En los procesos relacionados con derechos reales, el juez puede utilizar especialmente como prueba de oficio: i) inspección judicial en el bien materia de debate; ii) prueba pericial para identificar correctamente el inmueble, su ubicación, sus dimensiones, numeración, colindancias, superposiciones, entre otros; iii) documentos consistentes en a) partida registral y/o título archivado del bien emitido por Registros Públicos o registro análogo; b) certificado catastral expedido por Sunarp donde precise que el predio no está inscrito independientemente ni que pertenece a uno de mayor extensión; c) copia literal íntegra de la partida registral en caso de haber superposición registral; d) cualquier otra información registral, notarial o a cargo de algún funcionario público, que resulte relevante para el caso”. Regla undécima: “En los procesos en los que se tramitan pretensiones de naturaleza personal, en caso de insuficiencia probatoria el juez podrá utilizar como prueba de oficio aquellas que le permitan determinar la verdad de los hechos materia de controversia, la misma regla aplica para supuestos en los que se aprecie una nulidad manifiesta del negocio jurídico, conforme al artículo 220 del Código Civil”. Regla duodécima: “En los procesos que se discutan derechos de personas en condición de vulnerabilidad por razones de edad, género, discapacidad, pertenencia a comunidades indígenas o minorías, victimas, migrantes, personas en extrema pobreza, privados de la libertad u otros, el juez podrá disponer la actuación de pruebas de oficio cuando advierta en el proceso limitaciones u obstáculos para el ejercicio pleno de los derechos que el ordenamiento jurídico nacional, los tratados internacionales y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos les reconoce”. (Décimo Pleno Casatorio Civil, numeral VI, 4.2).

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JURISPRUDENCIA CIVIL

EL SUPERFICIARIO ES TITULAR DEL DERECHO DE RETRACTO, MAS NO ACREEDOR DE UNA OBLIGACIÓN DE HACER UNA EDIFICACIÓN EN SUELO PROPIO Carlos Alberto Sánchez Coronado* RESUMEN

La Corte Suprema consideró al evaluar un contrato de compraventa que no existe ninguna obligación de la nueva propietaria de construir a favor de la vendedora una edificación en el suelo del bien adquirido que signifique un derecho de superficie, por lo que estimó que la vendedora solo sería titular de una obligación de hacer. El autor sostiene que como la obligación de hacer una edificación por parte de la compradora se debe ejecutar en otro bien de la vendedora en sí es una incoherencia.

PALABRAS CLAVE: Derecho de superficie / Derecho a edificar / Retracto Recibido: 12/10/2020 Aprobado: 19/10/2020

CASACIÓN N° 1205-2018-CAJAMARCA

Lima, dieciséis de abril de dos mil diecinueve. LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: vista la causa número mil doscientos cinco-dos mil dieciocho, efectuado el debate y la votación correspondiente, emite la presente sentencia.

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(...) III. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA

Primero: Estando a los fundamentos del recurso que nos ocupa, es necesario precisar que la “casación” es un recurso impugnativo extraordinario, cuya finalidad es la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia, conforme lo previsto por el artículo 384 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley N° 29364; por tanto, resulta importante además destacar que el recurso de casación

Abogado y magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Miembro de la Asociación Iberoamericana de Derecho Privado. Profesor de pre y postgrado.

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¿Qué dijo el a quo? Si bien el Código Civil no prevé una forma ad solemnitatem para la constitución del derecho de superficie (a diferencia de otros derechos reales), es necesario identificar por los menos un medio de prueba de la existencia del acto.

no tiene por finalidad el reexamen del proceso, como tampoco la revaloración de los medios probatorios. En resumen los fines de la casación, según se desprende del artículo procesal citado, es la nomofilaquia, la predictibilidad, la dikelogia y la hermenéutica jurídica. Segundo: Asimismo, es necesario destacar que, el debido proceso es un derecho complejo que está conformado por un conjunto de derechos esenciales que impiden que la libertad y los derechos de los individuos sucumban ante la ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de derecho –incluyendo el Estado– que pretenda hacer uso abusivo de estos. En ese sentido, es menester recalcar que el artículo 139, inciso 3 de la Constitución Política del Estado, consagra como principio rector de la función jurisdiccional, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, la observancia del debido proceso. Este, conforme a la interpretación que reiteradamente ha efectuado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, exige fundamentalmente que todo proceso o procedimiento sea desarrollado de forma tal que su tramitación garantice a las personas involucradas en él, las condiciones necesarias

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para defender adecuadamente y dentro de un plazo razonable los derechos u obligaciones sujetos a consideración1. Tercero: En ese sentido, la motivación de las resoluciones judiciales constituye un elemento del debido proceso y, además, se ha considerado como principio y derecho de la función jurisdiccional consagrado en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, norma constitucional que ha sido recogida en el artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el inciso 6 del artículo 50, e incisos 3 y 4 del artículo 122 del Código Procesal Civil, cuya infracción origina la nulidad de la resolución, conforme lo disponen las dos últimas normas procesales señaladas. Una motivación adecuada conlleva la justificación lógica, razonada y conforme a las normas constitucionales y legales, así como con arreglo a los hechos y petitorios formulados por las partes; por lo tanto, una motivación adecuada y suficiente comprende tanto la motivación de hecho o in factum (en la que se establecen los hechos probados y no probados mediante la valoración conjunta y razonada de las pruebas incorporadas al proceso, sea a petición de parte como de oficio, subsumiéndolos en los supuestos fácticos de la norma) y la motivación de derecho o in jure (en la que se selecciona la norma jurídica pertinente y se efectúa una adecuada interpretación de la misma). Cuarto: La presente demanda de retracto tiene por objeto, que se subrogue a la demandante, Teresa Violeta Linares viuda de Zambrano, como compradora en el contrato de compraventa de acciones y derechos, otorgado por Haidee Teresa Zambrano de Díaz y Juan Manuel Díaz Murrugara (vendedores) a favor de Segundo Víctor Vásquez Mires y Celinda Sánchez Blanco (compradores),

Corte IDH. OC-9/87 “Garantías Judiciales en Estados de Emergencia”, párrafo 28 pp. 97-107 • ISSN: 1812-9587 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 266 | DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA

ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL conforme aparece en la compraventa contenida en la Minuta Nº 709, contenida en la Escritura Pública Nº 778, de fecha dieciocho de abril dos mil trece, inscrita en la Partida Electrónica N° 02107978, en los Registros Públicos de Cajamarca. Asimismo, del análisis de los actuados, así como de las infracciones desarrolladas precedentemente, es de verse que la controversia principal en el presente caso, consiste en determinar si la demandante tiene la condición jurídica de superficiaria, y si como tal debe ampararse el derecho de retracto que invoca. Quinto: Respecto a la infracción del artículo 139, incisos 3 y 5 de la Constitución Política del Estado y de los artículos I y VII del Título Preliminar del Código Adjetivo, debe señalarse que estos artículos guardan relación con el deber de motivación de las resoluciones judiciales, que garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir la controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Carta Magna y a la ley, pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. El análisis de estas normas, en el presente caso, exige que se haga en forma concordada con el artículo 1030 y siguientes del Código Civil, referidos al derecho de superficie. Sexto: Precisamente, en virtud a lo previsto en el artículo 1030 del Código Civil, a través del derecho de superficie se produce jurídicamente, aunque de forma temporal, un desdoblamiento de la propiedad predial, otorgando al superficiario la propiedad sobre las edificaciones que se hubieran construido sobre o bajo la superficie del suelo,

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¿Qué dijo el ad quem? Teniendo en cuenta que en el derecho de superficie, dado que se trata de un derecho temporal, es usual que como contraprestación se pague una retribución; en el caso de autos, la retribución se trataba de reconstruir la edificación en el predio de la demandante; sin embargo, esta retribución puede variar, dependiendo del acuerdo de las partes, o por defecto, cabe la aplicación de la regla del artículo 1030, del Código Civil. quedando este último en manos del dueño del predio. Hay una yuxtaposición transitoria de titularidades vinculadas al dominio que resquebraja el derecho ordinario que tiene todo dueño sobre lo edificado en su suelo. Asimismo, respecto a esta figura, Gunther Gonzales Barrón, señala: “La superficie es un derecho subjetivo, de naturaleza real, de disfrute sobre suelo ajeno y de objeto limitado, pues recae exclusivamente sobre predios. La superficie, como ya se ha visto, es de carácter instrumental, pues su finalidad es proporcionar al superficiario un derecho a la construcción”2. Cabe precisar que este autor distingue el derecho de superficie, de la propiedad superficiaria, precisando: “Ya hemos aclarado que la superficie es un derecho real de construcción, instrumental; mientras que la propiedad superficiaria es el resultado de la ejecución del título de superficie, que se concreta en el edificio”3. Asimismo, respecto a su constitución, tal como este autor ha

GONZALES BARRÓN, Gunther, Tratados de Derechos Reales, Tomo II, Jurista Editores (Tercera Edición), Lima 2013, p. 1837. Ob. cit., p. 1849.

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La Corte Suprema dice: Aun cuando interpretemos la superficie, como el derecho de un edificio ya existente sobre el suelo de un propietario distinto; en el presente caso esto tampoco se evidencia en las cláusulas acotadas; pues ahí solo se estipula una obligación por parte de la compradora, de hacer una edificación igual, en un inmueble distinto, para que la ya existente sea demolida; por lo que, en todo caso, lo que le asiste a la demandante, es una obligación de hacer por parte de la compradora.

señalado, el propietario del suelo constituye el derecho de superficie por virtud de alguno de los modos adquisitivos del artículo 1031 del Código Civil: acto inter vivos (contrato, acto unilateral) o por testamento. Sétimo: Ahora bien, en el presente caso, la Sala Superior ha sostenido que el derecho de superficie que invoca la demandante, ha sido reconocido por los demandados y además se encuentra reconocido en las cláusulas cuarta y quinta del contrato de compraventa celebrado entre Arturo Aníbal Zambrano Noriega y la hoy demandada Haidee Teresa Zambrano Linares, contenido en la Escritura Pública Nº 2181 de fecha cinco de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho. Así, de las citadas cláusulas se advierte que lo estipulado ahí, es lo siguiente: “(…) CUARTO: Por la construcción de una salacomedor y una cocina de adobe, mandados construir por mi esposa doña Teresa Violeta

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Linares Tirado de Zambrano, la compradora se compromete hacer construir las mencionadas habitaciones en el terreno que queda a favor de doña Teresa Violeta Linares Tirado de Zambrano, en plazo de un año, a partir de la fecha, prorrogable a otro más si fuera necesario o convenir en un acuerdo que satisfaga ambas partes”. QUINTO: El vendedor deja constancia que no vende la construcción por la razón anotada en el numeral anterior y porque es de adobe que será demolido para que la compradora haga construir su casa de material noble, tal como desea” (sic). Octavo: A fin de determinar si en estas cláusulas se ha celebrado un contrato sobre derecho de superficie, debemos concluir primero que, según la legislación y la doctrina especializada, la finalidad de la superficie es provocar una construcción nueva (facultad de tener una construcción) sobre suelo ajeno4; y este se constituye por acto inter vivos (contrato, acto unilateral) o por testamento. En ese sentido, del análisis de las cláusulas precitadas, este Supremo Colegiado no advierte ningún acuerdo concertado o unilateral, que implique la manifestación de voluntad, por parte de la nueva propietaria del suelo, respecto a un derecho otorgado a la demandante para efectuar construcción alguna sobre el inmueble que estaba adquiriendo mediante contrato de venta; pues en todo caso, si bien ahí se estipula una construcción, esta estaba a cargo de la nueva propietaria, pero en un inmueble distinto al que estaba adquiriendo. Noveno: De otro lado, aun cuando interpretemos la superficie, como el derecho de un edificio ya existente sobre el suelo de un propietario distinto; en el presente caso esto tampoco se evidencia en las cláusulas acotadas; pues ahí solo se estipula una obligación

Ob. cit., p. 1834.

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ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL por parte de la compradora, de hacer una edificación igual, en un inmueble distinto, para que la ya existente sea demolida; por lo que, en todo caso, lo que le asiste a la demandante, es una obligación de hacer por parte de la compradora, ahora demandada; pero de ningún modo, se evidencia la celebración de un contrato sobre un derecho de superficie a favor de la demandante, que permita verificar las condiciones del mismo. Décimo: Si bien se advierte que la sentencia de mérito vulnera el contenido esencial de la garantía constitucional de la debida motivación contemplada en el inciso 5, del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, por lo que correspondería anularse la sentencia de vista y reenviarse a la Sala Superior, a fin de que emita nuevo pronunciamiento; sin embargo, en aplicación de los principios de economía y celeridad procesal, contemplados en el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Civil, y, habiendo esta Sala Suprema verificado que en el presente caso la demandante no ostenta la calidad de superficiaria en que se ampara para interponer la presente demanda, corresponde emitir pronunciamiento actuando en sede de instancia, afectos de poner fin a la presente litis. IV. DECISIÓN

Por las razones anotadas, y en aplicación del artículo 396 del Código Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso de casación

I. EL DERECHO DE RETRACTO Y EL CASO

El retracto es de esas instituciones tradicionales del Derecho Civil acostumbrada a caminar en medio de voces que reclaman su destierro, escudada por un invocado interés

interpuesto por Segundo Víctor Vásquez Mires y Celinda Sánchez Blanco, obrante a fojas mil noventa; y, el recurso de casación interpuesto por BBVA Banco Continental, obrante a fojas mil ciento veintiuno; por consiguiente, CASARON la sentencia de vista, de fecha catorce de noviembre de dos mil diecisiete, obrante a fojas mil treinta y nueve, expedida por la Primera Sala Civil Permanente de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca; y actuando en sede de instancia, CONFIRMARON la sentencia apelada de fecha cuatro de julio de dos mil diecisiete, obrante a fojas novecientos treinta y seis, que declaró INFUNDADA la demanda de retracto, interpuesta por Teresa Violeta Linares viuda de Zambrano, contra la sociedad conyugal conformada por Haidee Teresa Zambrano de Díaz y Juan Manuel Díaz Murrugara y, la sociedad conyugal conformada por Segundo Víctor Vásquez Mires y Celinda Sánchez Blanco; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron. Por licencia del señor Juez Supremo Távara Córdova, integra esta Sala Suprema el señor Juez Supremo Lévano Vergara. Interviniendo como ponente el señor Juez Supremo Ordóñez Alcántara. SS. HURTADO REYES, SALAZAR LIZÁRRAGA, ORDÓÑEZ ALCÁNTARA, ARRIOLA ESPINO, LÉVANO VERGARA

social que explica por qué el legislador la hace prevalecer sobre la adquisición inmobiliaria, sacrificando la seguridad del tráfico inmobiliario y el principio de autonomía de la voluntad al permitir que un tercero ajeno a las partes pueda adquirir un bien contra

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la voluntad de ellas (“Exposición de Motivos Oficial del Código Civil - Derecho de Retracto”, 1987, pp. 5-12).

se trataría de un derecho similar al de tanteo o de preferencia y no de un derecho de retracto (De la Puente y Lavalle, 1998, p. 126).

Las voces más altisonantes contra el retracto han provenido siempre desde el Análisis Económico del Derecho, hace casi tres décadas en un artículo cuyo título evoca aquella composición musical que se canta con el texto litúrgico de la misa de difuntos (Retracto: Réquiem de un Derecho “Económico y Social”), se dijo que “el referido ´interés social´ violenta flagrantemente las necesidades de una sociedad moderna, genera graves costos de transacción y perjudica a los vendedores, compradores y terceros en general, solo para beneficiar a un sujeto que está en perfecta capacidad de adquirir su derecho libremente en el mercado; por lo que consideramos que estas son razones suficientes para recomendar la pronta derogación del derecho de Retracto de nuestra legislación civil” (Cantuarias Salaverry, 1992, p. 68).

Una de esas personas privilegiadas por la ley con el derecho de retracto es el superficiario, en virtud del inciso 5 del artículo 1599 del Código Civil. Así, como ha dicho autorizada doctrina, el retracto concedido al dueño del suelo y al superficiario tiene por finalidad la consolidación de la propiedad, bien sea en manos del dueño del suelo o del superficiario (De la Puente y Lavalle, 1998, p. 137).

Sin embargo, la referida institución sigue en pie, más viva que nunca, incólume, no solo en el Código Civil –incluso en el flamante Anteproyecto de Reforma del Código Civil no se le ha tocado un ápice– sino también en la praxis, en los tribunales. En efecto, en la recientemente publicada Casación 1205-2018-Cajamarca, que data del 16 de abril de 2019, la Corte Suprema resolvió un caso sobre retracto que comentaremos brevemente en estas líneas. Como todos sabemos, el derecho de retracto importa la posibilidad impuesta por la ley, que ciertas personas puedan subrogarse en el lugar del comprador, de manera que el contrato original vendedor-comprador se convierte en uno vendedor-comprador (retrayente) (Cantuarias Salaverry, 1992, p. 61), siendo un derecho de subrogación se requiere que el comprador adquiera el bien para que después el retrayente ocupe su lugar en el contrato de compraventa. Si el retrayente pudiera adquirir el bien directamente del propietario,

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Resulta así que intervienen en la subrogación tres personas: el primitivo propietario del bien, quien ha decidido voluntariamente enajenarlo; el comprador del bien, quien adquiere convencionalmente con el propietario su propiedad absoluta; y el retrayente, quien por mandato de la ley ocupa el lugar del comprador y adquiere todos los derechos de propiedad sobre el bien que emanan del contrato. Obsérvese que el retrayente no ocupa legalmente el lugar del propietario sino el lugar del comprador, de tal manera que subsiste el contrato de compraventa (De la Puente y Lavalle, 1998, p. 128). En el caso resuelto en la mencionada ejecutoria suprema yace el siguiente triángulo subjetivo –base fáctica de todo retracto–, la primitiva propietaria (vendedora), la sociedad conyugal Zambrano-Díaz que decide transferir el derecho de propiedad de un lote de terreno sobre el cual existe una construcción que pertenece a doña Teresa Linares (quien alega ser la retrayente por ser superficiaria) y, finalmente, los compradores, la sociedad conyugal Vásquez-Sánchez. El sustento probatorio del derecho de superficie que la demandante enarbola como justificación de su derecho de retracto, se afinca en lo que aparece estipulado en el contrato

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ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL compraventa por medio del cual la codemandada Haydee Zambrano (parte de la sociedad conyugal vendedora del bien objeto de retracto) adquirió el área en disputa de manos de su padre, don Arturo Zambrano, difunto cónyuge de la demandante. Según la demandante, debido a que en la referida precedente compraventa del predio en litigio se excluyó la construcción que le corresponde a ella, y al haberse obligado –en ese contrato– la compradora Haydeé Zambrano –vendedora en el caso de retracto– a construir una casa habitación en el lote colindante, que es propiedad de la misma demandante, algo que hasta la fecha no se ha cumplido, y dado que la demandante sigue ocupando dicha edificación, habríase constituido, por ende, en superficiaria de tal inmueble. En primera instancia se declara infundada la demanda porque se considera que no existe un derecho de superficie constituido a favor de la demandante, luego la Sala Civil revoca la sentencia declarándola fundada, pues alcanza a ver que sí existe un derecho de superficie según lo pactado en el contrato de compraventa otorgado por don Arturo Zambrano a favor de su hija Haydee Zambrano, por lo que la demandante sí debe ser calificada como retrayente. Como refiere la Corte Suprema en el cuarto considerando de la casación que venimos comentando “(…) la controversia principal en el presente caso, consiste en determinar si la demandante tiene la condición jurídica de superficiaria, y si como tal debe ampararse el derecho de retracto que invoca”, es decir, en este caso, por demás obvio, la fundabilidad del derecho de la retrayente dependía de que se acreditara su condición de superficiaria. Importa saber, y por muchas razones, ¿qué es lo que se había pactado en el referido contrato de compraventa respecto de la edificación existente en el terreno transferido?, ¿de lo allí expresado se puede interpretar que se

Comentario relevante del autor

En sí, solo existe una obligación de hacer una edificación pero no en el bien vendido, sino en otro, uno que precisamente le pertenece a la misma demandante, esto es una incoherencia insalvable para descartar el derecho de superficie en el caso analizado, pues como ha dicho atenta doctrina, este debe recaer sobre suelo ajeno: el superficiario no puede ser propietario del suelo. habría constituido un derecho de superficie a favor de la demandante? Veamos lo que aparece en la ejecutoria suprema: Sétimo.- Ahora bien, en el presente caso la Sala Superior ha sostenido que el derecho de superficie que invoca la demandante, ha sido reconocido por los demandados y, además se encuentra reconocido en las cláusulas cuarta y quinta del contrato de compraventa celebrado entre Arturo Aníbal Zambrano Noriega y la hoy demandada, Haidee Teresa Zambrano Linares, contenido en la Escritura Pública Nº 2181 de fecha cinco de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho. Así, de las citadas cláusulas se advierte que lo estipulado ahí, es lo siguiente: “(…) CUARTO: Por la construcción de una sala-comedor y una cocina de adobe, mandados construir por mi esposa doña Teresa Violeta Linares Tirado de Zambrano, la compradora se compromete hacer construir las mencionadas habitaciones en el terreno que queda a favor de doña Teresa Violeta Linares Tirado de Zambrano, en plazo de un año, a partir de la fecha, prorrogable a otro más si fuera necesario o convenir

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Comentario relevante del autor

Como refiere la Corte Suprema en el cuarto considerando de la casación que venimos comentando “(…) la controversia principal en el presente caso, consiste en determinar si la demandante tiene la condición jurídica de superficiaria, y si como tal debe ampararse el derecho de retracto que invoca”, es decir, en este caso, por demás obvio, la fundabilidad del derecho de la retrayente dependía de que se acreditara su condición de superficiaria.

en un acuerdo que satisfaga ambas partes”. QUINTO: El vendedor deja constancia que no vende la construcción por la razón anotada en el numeral anterior y porque es de adobe que será demolido para que la compradora haga construir su casa de material noble, tal como desea” (sic). II. EL SUPERFICIARIO COMO TITULAR DEL DERECHO DE RETRACTO Y EL TÍTULO IDÓNEO QUE DEBE PROBAR SU DERECHO

Definimos al derecho de superficie como un derecho real, enajenable y transmisible por sucesión, que confiere a su titular, durante un plazo determinado que no puede exceder al máximo fijado por la ley (se trata de un derecho temporal), la facultad de tener y mantener en terreno ajeno, sobre o bajo la superficie del suelo, una edificación en propiedad separada obtenida mediante el ejercicio del derecho anexo a edificar (concesión ad aedificandum) o por medio de un acto adquisitivo de la edificación preexistente o por contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno (Arias-Schreiber et al, 2006, pp. 408-409).

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El derecho del propietario de cosa inmueble se extiende a todo lo que exista encima o debajo del suelo. Pero un caso en que la propiedad (inmobiliaria) de lo que existe sobre el suelo es autónoma respecto de la propiedad del suelo (y también de la propiedad de lo que existe bajo el suelo) –por consiguiente, un caso de propiedad inmobiliaria, circunscrita en cuanto a su objeto– está constituido por el derecho de superficie (Messineo, 1971, p. 419). La “propiedad superficiaria” es, pues, una especie de derogación de la regla general antes expuesta, y según la cual toda obra existente encima o debajo del suelo pertenece al propietario del suelo: salvo que resulte diversamente del título. Dada ahora esta regla (superficies solo cedit, quidquid inaedificatur solo cedit [la superficie cede al suelo, todo lo que en ella se edifica cede al suelo]), para vencer su eficacia y dar lugar a una “propiedad superficiaria” separada de la “propiedad del suelo” (y lo que decimos de esta, debe extenderse de aquí en adelante a la “propiedad del subsuelo”), se exige un título idóneo para derogar a ella. Hechos o títulos derogantes, esto es, constitutivos de “propiedad superficiaria” pueden ser tanto una disposición negocial cuanto también la usucapión (Barbero, 1967, p. 306). Por disposición negocial (contractual o testamentaria), el propietario del suelo puede dar a otro el derecho de hacer o mantener encima de él una construcción propia, como puede enajenar (a cualquier título, oneroso, gratuito, entre vivos o mortis causa) la propiedad de la construcción, cuando ya exista, separadamente del suelo. Si la construcción existe ya, se tendrá propiamente el “derecho de superficie”, si no existe todavía se da el derecho de hacerla, se tiene la llamada concesión ad aedificandum, derecho real sobre suelo no propio, pero no todavía “propiedad superficiaria”, toda vez que falta el objeto del derecho de propiedad (Barbero, 1967, pp. 306-307).

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ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL El derecho de edificar no es propiedad superficiaria; es un poder autónomo y actual, en el cual reside también una propiedad superficiaria in fieri, el germen de una futura propiedad superficiaria; y podría también ocurrir que, no efectuándose nunca la construcción, no naciera la propiedad superficiaria (Messineo, 1971, p. 422). Precisamente, de ese título negocial que rompa la regla superficies solo cedit, quidquid inaedificatur solo cedit, es de lo que carece la demandante del caso comentado, quien ha llevado a los tribunales una pretensión condenada al fracaso, dado que con las cláusulas cuarta y quinta del contrato de compraventa celebrado entre don Arturo Zambrano y la demandada, Haidee Zambrano no se acredita ni que haya adquirido el derecho de propiedad sobre alguna construcción preexistente en suelo ajeno (propiedad superficiaria), ni que haya adquirido la concesión ad aedificandum sobre suelo que no sea el suyo (derecho de superficie). Si bien es cierto que de la cláusula cuarta se desprende que los contratantes reconocen que la sala-comedor y una cocina de adobe levantada dentro del bien objeto de la venta le pertenece a la demandante, al mismo tiempo pactan que como una suerte de pago por dicha edificación, al tratarse de una parte integrante del bien vendido, la compradora se obliga a construir dentro del predio que es propiedad de la demandante una infraestructura similar, dentro del plazo prorrogable de un año, con total libertad de acordar lo que fuese necesario para mayor satisfacción de ambas partes. Queda claro, entonces, que en esta cláusula cuarta no se constituye a favor de la demandante un derecho de tener y mantener la construcción preexistente como si fuese una propiedad separada sobre el suelo del bien objeto de la venta, sino que se estipula pagar in especie su valor a la propietaria de esa casa habitación con otra edificación que sería

Comentario relevante del autor

El derecho del propietario de cosa inmueble se extiende a todo lo que exista encima o debajo del suelo. Pero un caso en que la propiedad (inmobiliaria) de lo que existe sobre el suelo es autónoma respecto de la propiedad del suelo (y también de la propiedad de lo que existe bajo el suelo) –por consiguiente, un caso de propiedad inmobiliaria, circunscrita en cuanto a su objeto– está constituido por el derecho de superficie. levantada en el terreno que sí es propiedad de la demandante. Incluso, como para aniquilar cualquier duda interpretativa, en la cláusula quinta del referido contrato de compraventa las partes estipulan que la construcción no forma parte de la transferencia porque será demolida a fin de que la nueva propietaria de la totalidad del predio ejerza su derecho de propiedad a plenitud, sin ninguna limitación de por medio. No hay propiedad superficiaria a favor de la demandante. Tampoco ha de interpretarse que se le haya conferido a la demandante la concesión ad aedificandum sobre el suelo objeto del bien vendido, pues eso está meridianamente claro del texto consignado en las referidas cláusulas. Conforme a las ideas expuestas en el párrafo precedente en sí, solo existe una obligación de hacer una edificación pero no en el bien vendido, sino en otro, uno que precisamente le pertenece a la misma demandante, esto es una incoherencia insalvable para descartar el derecho de superficie en el caso analizado, pues como ha dicho atenta doctrina, este debe recaer sobre suelo

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ajeno: el superficiario no puede ser propietario del suelo. De la definición legal se advierte que el derecho de superficie debe ser otorgado a favor de un tercero distinto al propietario del suelo. Debe constituirse pues sobre suelo ajeno. No hay superficie respecto a suelo propio (Del Risco Sotil, 2017, p. 219). No hay derecho de superficie a favor de la demandante. El otorgamiento de un derecho de superficie supone una verdadera transmisión temporal de una parte integrante del dominio predial, perfectamente identificable a través del título constitutivo del derecho. Esa parte integrante puede ser actual o futura, dependiendo de si la edificación es existente o potencial. En el primer caso, el superficiario adquiere el dominio separado de las edificaciones ya construidas; en el segundo supuesto, el superficiario se hará de la propiedad de lo que edifique en ejercicio de su derecho (Del Risco Sotil, 2017, p. 217). En conclusión, si la demandante del retracto sustenta su derecho en una situación subjetiva de superficiaria, no obstante, solo tiene a su favor, como acreedora, una obligación de hacer una edificación en su propio terreno a cargo de un tercero que tiene como causa el pago in especie del valor de la construcción al haber sido esta transferida como parte integrante del suelo sobre el que se ha edificado, ese título no es idóneo para ser constitutivo de un derecho de superficie, ni de una propiedad superficiaria, su pretensión de retracto no merece ser amparada, y es así como finalmente se motiva la decisión casatoria que comentamos: Octavo.- A fin de determinar si en estas cláusulas se ha celebrado un contrato sobre derecho de superficie, debemos concluir primero que, según la legislación y la doctrina especializada, la finalidad de la superficie es provocar una construcción nueva (facultad de tener una construcción)

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sobresuelo ajeno; y este se constituye por acto inter vivos (contrato, acto unilateral) o por testamento. En ese sentido, del análisis de las cláusulas precitadas, este Supremo Colegiado, no advierte ningún acuerdo concertado, o unilateral, que implique la manifestación de voluntad, por parte de la nueva propietaria del suelo, respecto a un derecho otorgado a la demandante para efectuar construcción alguna sobre el inmueble que estaba adquiriendo mediante contrato de venta; pues en todo caso, si bien ahí se estipula una construcción, esta estaba a cargo de la nueva propietaria pero en un inmueble distinto al que estaba adquiriendo. Noveno.- De otro lado, aun cuando interpretemos a la superficie como el derecho de un edificio ya existente sobre el suelo de un propietario distinto; en el presente caso, esto tampoco se evidencia en las cláusulas acotadas; pues, ahí solo se estipula una obligación por parte de la compradora, de hacer una edificación igual, en un inmueble distinto, para que la ya existente sea demolida; por lo que, en todo caso, lo que le asiste a la demandante, es una obligación de hacer por parte de la compradora, ahora demandada; pero de ningún modo, se evidencia la celebración de un contrato sobre un derecho de superficie a favor de la demandante, que permita verificar las condiciones del mismo. Es más podríamos añadir, rebasando conscientemente los linderos de la materia controvertida, que esa obligación de hacer una edificación a costo de Haydee Zambrano, compradora de don Arturo Zambrano, a la sazón vendedora del contrato objeto de retracto, dada la fecha de aquél pacto contractual (5 de diciembre de 1988), habría prescrito y que actualmente la demandante no tendría ningún derecho real ni personal

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ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL sobre el bien objeto de la venta, sería una poseedora precaria, pues según aparece de la ejecutoria suprema, vive actualmente en dicha casa habitación. Salvo, claro está, que hubiese logrado culminar el empinado camino hacia la propiedad superficiaria fruto de la usucapión, pues como hemos citado antes la doctrina reconoce la posibilidad de adquirir este derecho de forma originaria, incluso autorizada doctrina nacional ha dicho que la sola omisión del legislador no puede admitirse como rechazo de una figura impuesta por la fuerza de la tradición histórica y justificada plenamente por la sistemática (Gonzales Barrón, 2013); pero eso es harina de otro costal. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Arias-Schreiber, M., Cárdenas, C. , A. AriasSchreiber M., A., Martínez, E., Delgado, A. (2006). Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Colección Completa. Lima: Gaceta Jurídica.

Barbero, D. (1967). Sistema del Derecho Privado (Traducción de Sentis, S.). Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América. Cantuarias Salaverry, F. (1992). Retracto: Réquiem de un derecho “Económico y Social”. Themis: Revista de Derecho, (24), pp. 61-68. De la Puente y Lavalle, M. (1998). Derecho de Retracto. Thēmis-Revista de Derecho, (38), pp. 125-140. Del Risco Sotil, L. (2017). El derecho de superficie. Revista Ius Et Veritas, (54), pp. 210-234. Exposición de Motivos Oficial del Código Civil - Derecho de Retracto. (1987). Diario oficial El Peruano, Julio, (5). Gonzales Barrón, G. (2013). Tratado de Derechos Reales (3a. Ed.).Lima: Jurista Editores. Messineo, F. (1971). Manual de Derecho Civil y Comercial (Traducción de Sentis, S.). Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América.

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[ JURISPRUDENCIA ACTUAL ] Comentarios Jurisprudencia Civil

LA MALA FE DEL CONSTRUCTOR EN LA ACCESIÓN NO PUEDE ACREDITARSE SOLO CON LA PUBLICIDAD REGISTRAL CRITERIO DE LA CORTE

Cuando se invoque la accesión, no solo se debe demostrar la ausencia de la buena fe del constructor, sino que se deberá acreditar fehacientemente su mala fe, pues tal circunstancia no puede dejarse librada a la presunción de publicidad establecida en el artículo 2012 del Código Civil, ya que de lo contrario se vulneraría el deber de motivación de resoluciones contenido en el artículo 139, inciso 5, de la Constitución Política del Perú.

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BASE LEGAL

CASACIÓN N° 717-2017-LIMA NORTE

Código Civil: art. 941.

Lima, veintiuno de marzo de dos mil diecinueve

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LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: en discordia; vista la presente causa en la fecha, luego de verificada la votación con arreglo a ley, con el voto del señor juez supremo LÉVANO VERGARA, emite la siguiente sentencia; y asimismo, habiéndose dejado oportunamente en Relatoría de esta Sala Suprema los votos emitidos por los señores jueces supremos CABELLO MATAMALA, CALDERÓN PUERTAS, ORDÓÑEZ ALCÁNTARA, DE LA BARRA BARRERA Y CÉSPEDES CABALA obrantes de fojas sesenta y dos a setenta y tres, del cuadernillo de casación; los mismos que no suscriben la presente, de conformidad con los artículos 141, 142, 148 y 149 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dejándose

FALLO ANTERIOR

“La construcción sobre el terreno vacío es una modalidad de accesión, donde el dueño del suelo puede optar entre hacer suyo lo edificado, pagando su valor, u obligar al invasor a que le pague el valor del terreno, conforme a los alcances previstos por el artículo 941 del Código Civil, el juez debió disponer, como sí lo hizo la Sala Superior, que la misma sea instaurada en el proceso pertinente y no a través del presente” (Cas. N° 4053-2015-Ayacucho).

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PALABRAS CLAVE

Accesión / Mala fe del constructor / Publicidad registral / Compensación de culpas

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[JURISPRUDENCIA ACTUAL]: COMENTARIOS constancia de los mismos para los fines pertinentes de acuerdo a ley. I. ASUNTO

Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandado Ernesto Rojas Torres a fojas cuatrocientos treinta y dos, contra la Sentencia de Vista contenida en la Resolución número veinticuatro, de fojas cuatrocientos veinticinco, de fecha dos de noviembre de dos mil dieciséis, emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, que confirma la sentencia apelada contenida en la Resolución número dieciséis, de fecha veinte de junio de dos mil dieciséis, que declara fundada la demanda de Accesión. II. CAUSALES POR LAS QUE SE DECLARÓ PROCEDENTE EL RECURSO DE CASACIÓN

Mediante resolución de fecha veinte de abril de dos mil diecisiete, obrante a fojas treinta y dos del cuadernillo de casación, esta Sala Suprema ha declarado procedente el recurso de casación por las causales de: a) La violación del debido proceso.- Alegando que los jueces de mérito no han emitido pronunciamiento sobre el efecto procesal del incumplimiento de la exhibición de documentos destinados a probar la vida activa de los actores al interior de la asociación que le otorgó la propiedad del inmueble sublitis, así como tampoco sobre las conclusiones establecidas tanto en el proceso de Reivindicación como en el de Usurpación que le instauraron, en el sentido de que la ocupación y construcción en el predio es de buena fe, ya que la posesión le fue transferida formalmente por la Asociación, sin que medie violencia, engaño, amenaza o abuso de confianza, bajo la información de que se trataba de un bien desocupado; agrega que existe una petición acerca de que se le pague el valor de la construcción realizada de buena fe en el predio, que aún no ha sido resuelta en el aludido proceso de reivindicación; y, b) Infracción normativa del artículo 941 del Código Civil.- Indicando que su edificación en el predio sub judice fue de buena fe.

¿Qué dijo el a quo? El a quo ha declarado fundada la demanda sobre accesión, ordenando que el demandado desocupe y entregue a los actores el inmueble materia de autos en el plazo de ley, bajo apercibimiento de lanzamiento en caso de incumplimiento; autorizando a los demandantes a hacer suyo todo lo edificado en el predio materia de litigio por parte del emplazado sin pagar suma alguna por el valor de dichas construcciones; sustentando que la adquisición de los demandantes del referido inmueble ha quedado inscrita en los Registros Públicos.

III. MATERIA JURÍDICA EN DEBATE

El tema en debate radica en determinar si el pronunciamiento de las instancias de mérito se encuentra debidamente motivado. IV. ANÁLISIS

Primero.- Que, previamente a la absolución del recurso de casación sub examine, es necesario hacer un breve recuento de lo acontecido en el proceso. En tal sentido, se advierte que los demandantes Nemecio Francisco Cárdenas de la Cruz y Ana María Espinoza Loarte interponen demanda de Accesión de propiedad por edificación de mala fe, contra Ernesto Rojas Torres a fin de que se disponga hacer suyo lo edificado por el demandado sin obligación de pagar su valor, en relación a la propiedad ubicada en la Manzana “P”, Lote “6” de la Asociación de Propietarios Pecuarios Industriales Valle Hermoso - Zapallal, distrito de Puente Piedra, con un área de dos mil quinientos metros cuadrados (2500 m²); y se ordene la restitución y entrega del predio sub

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judice. Señala que el dieciocho de febrero de dos mil dos, el demandado ha ingresado de manera indebida al predio de su propiedad, por lo que desde la citación de la denuncia fiscal en el año dos mil dos, ya no eran aplicables las construcciones de las edificaciones. Alude también que el demandado fue vencido en el juicio de Reivindicación que se le entabló. Segundo.- Por su parte, el demandado Ernesto Rojas Torres contesta la demanda señalando que de la constatación policial ofrecida por la parte demandante se desprende que en él se consigna la existencia de un cerco perimétrico que rodea el terreno en cuyo interior se alza la edificación sub litis, lo que denota que los accionantes quieren apropiarse de una construcción que conoce perfectamente que no es de su propiedad. Tercero.- Que, mediante resolución de fojas trescientos setenta y tres, de fecha veinte de junio de dos mil dieciséis, el a quo ha declarado fundada la demanda sobre accesión, ordenando que el demandado desocupe y entregue a los actores el inmueble materia de autos en el plazo de ley, bajo apercibimiento de lanzamiento en caso de incumplimiento; autorizando a los demandantes a hacer suyo todo lo edificado en el predio materia de litigio por parte del emplazado sin pagar suma alguna por el valor de dichas construcciones; sustentando que la adquisición de los demandantes del referido inmueble ha quedado inscrita en los Registros Públicos con fecha treinta de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro, y que con la copia de la denuncia policial de fecha diecinueve de febrero de dos mil dos, por Usurpación quedó acreditada la construcción con material noble, lo que denota que su ingreso en dicho terreno ha sido malicioso. Cuarto.- Que, por resolución de fojas cuatrocientos veinticinco, de fecha dos de noviembre de dos mil dieciséis, la Sala Civil Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte confirma la apelada que declara

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fundada la demanda de accesión, sustentando que el demandado no puede alegar que no tenía conocimiento de que los demandantes eran propietarios del inmueble sub judice, a razón de que esta aparecía inscrita registralmente desde el treinta de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro. Quinto.- Que, se ha declarado procedente el recurso de casación por las causales de infracción normativa procesal y material. Teniendo en cuenta ello, es de advertirse que conforme lo dispone el artículo 396 del Código Procesal Civil, cuando se declara fundado el recurso de casación por vulneraciones a las normas que garantizan el debido proceso o las infracciones de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales en todos los supuestos se debe devolver el proceso a la instancia inferior para que emita un nuevo fallo, mientras que si se declara fundado el recurso por las otras causales contempladas en el artículo 386 del Código Procesal Civil, la Sala Suprema actuando en sede de instancia deberá resolver el conflicto según su naturaleza. Es por ello que la revisión de las causales por las que ha sido declarado procedente el recurso de casación debe comenzar por el análisis de la alegación de vulneración a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso. Sexto.- Que, del escrito de casación propuesto por el recurrente, se rescata de sus fundamentos que los jueces de mérito no habrían emitido pronunciamiento sobre el efecto procesal del incumplimiento de la exhibición de documentos destinados a probar la vida activa de los actores al interior de la asociación que le otorgó la propiedad del inmueble sub judice. Sétimo.- Que, el artículo 938 del Código Civil establece: “El propietario de un bien adquiere por accesión lo que se une o adhiere materialmente a él”. Asimismo, el artículo 941 de la norma sustantiva señala: “Cuando se edifique de buena fe en terreno ajeno, el dueño del suelo puede optar entre hacer suyo lo edificado u obligar al invasor a que le pague el terreno (…)”, por su parte el artículo 942 del

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[JURISPRUDENCIA ACTUAL]: COMENTARIOS mismo cuerpo normativo reza: “Si el propietario del suelo obra de mala fe, la opción de que trata el artículo 941 corresponde al invasor de buena fe, quien en tal caso puede exigir que se le pague el valor actual de la edificación o pagar el valor comercial actual del terreno”. Es a partir de dicha premisa normativa que nuestro análisis jurídico debe circunscribirse. Octavo.- La pretensión demandada tiene por finalidad se declare a la parte demandante la accesión de la propiedad sublitis por edificación de mala fe en terreno ajeno, para hacer suyo lo edificado sin obligación de pagar su valor. Para resolver el presente conflicto, es necesario tener en cuenta que los demandantes iniciaron un proceso de reivindicación en contra del recurrente, el mismo que fue estimado por el órgano jurisdiccional con el sustento medular que la transferencia a favor de los demandantes se encuentra inscrita en los Registros Públicos desde el treinta de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro; advirtiéndose de dicho proceso que su decisión se circunscribió solo a la restitución del bien inmueble, mas no así a la construcción o accesión de buena o mala fe. Noveno.- En ese sentido, advertimos que la decisión de las instancias de mérito se sustentan en un ligero argumento, que las construcciones realizadas por el demandado fueron de mala fe, al tener conocimiento que los demandantes eran los propietarios del inmueble objeto de litigio a razón de su inscripción registral, omitiendo un análisis exhaustivo de las pruebas aportadas a fin de verificar si dichas construcciones fueron realizadas de mala fe; más aún cuando el argumento principal de defensa del demandado radica en que dichas construcciones fueron realizadas por autorización de la Asociación de Propietarios Pecuarios Industriales Valle Hermoso en su condición de socio y adjudicatario del inmueble sub judice en el año mil novecientos noventa y nueve, solicitando incluso la exhibición de documentos que acreditarían la vida activa del demandante, al interior de la Asociación; exhibición

que no fue cumplida por el accionante, conforme se tiene de la Audiencia de Pruebas, cuando señala que “no ha traído los documentos”, situación que obligaba al juez a tener en cuenta al momento de resolver, lo que no ha ocurrido en el presente caso. Décimo.- Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que el deber de motivación de las resoluciones judiciales contenido en el artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Perú, garantiza que los jueces, cualquiera que sea la instancia a la que pertenezcan, deben expresar el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley; en contrario, si la resolución infringe alguno de estos aspectos sustanciales de la motivación, incurre en causal de nulidad contemplada en el artículo 122 inciso 4 del Código Procesal Civil. Décimo Primero.- Bajo dicho contexto, no está demás precisar que el artículo 941 del Código Civil no regula la accesión automática en beneficio del dueño del terreno, sino dicha norma únicamente concede un derecho potestativo consistente en optar por hacer suya la edificación o por el contrario obligar al constructor a pagar el terreno; por tanto, queda claro que cuando se invoque la accesión, no solo se debe demostrar la ausencia de buena fe del constructor, sino se deberá acreditar fehacientemente la mala fe con que obró; por esta razón, debe dilucidarse adecuadamente en el presente proceso si se ha acreditado la mala fe del demandado constructor, esto es, que se haya demostrado que el demandado edificó en el predio materia de la demanda a sabiendas que el terreno no le pertenecía y que era de propiedad de la parte demandante; determinación que resulta de interés en la presente litis, ya que tal circunstancia no puede dejarse librada a la presunción de publicidad establecida en el artículo 2012 del Código Civil. Para ello, resulta de vital importancia que el a quo valore debidamente las siguientes instrumentales: a) Los estatutos de la asociación para determinar si

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¿Qué dijo el ad quem? La Sala Civil Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte confirma la apelada que declara fundada la demanda de accesión, sustentando que el demandado no puede alegar que no tenía conocimiento de que los demandantes eran propietarios del inmueble sub judice, a razón de que esta aparecía inscrita registralmente desde el treinta de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro. la misma contempla los casos de reversión de adjudicación y exclusión de socios; b) La asamblea extraordinaria de socios de fecha treinta y uno de octubre de mil novecientos noventa y nueve; c) El registro de padrón de socios de fojas doscientos cincuenta y dos; d) La constancia policial de fojas siete que deja constancia de una construcción antelada en el inmueble sublitis; y e) La conducta procesal de la parte demandante frente al incumplimiento de la exhibición. Por los fundamentos precedentes, y en aplicación de lo establecido por el artículo 396 del Código Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el demandado Ernesto Rojas Torres a fojas cuatrocientos treinta y dos; por consiguiente, CASARON la Sentencia de Vista contenida en la Resolución número veinticuatro, de fojas cuatrocientos veinticinco, de fecha dos de noviembre de dos mil dieciséis, e INSUBSISTENTE la apelada; ORDENARON que el a quo emita nuevo fallo acorde a las consideraciones expuestas; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Nemecio Francisco Cárdenas de la Cruz

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y otra contra Ernesto Rojas Torres, sobre Accesión; y los devolvieron. Interviene el Señor Juez Supremo Calderón Puertas por licencia del Señor Juez Supremo Romero Díaz. Ponente Señor De la Barra Barrera, Juez Supremo. S.S. CABELLO MATAMALA; CALDERÓN PUERTAS; DE LA BARRA BARRERA; LÉVANO VERGARA

EL VOTO DE LOS SEÑORES JUECES SUPREMOS ORDÓÑEZ ALCÁNTARA Y CÉSPEDES CABALA ES COMO SIGUE: VISTOS; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, se trata del recurso de casación interpuesto por Ernesto Rojas Torres a fojas cuatrocientos treinta y dos, contra la Sentencia de Vista contenida en la Resolución número veinticuatro, de fecha dos de noviembre de dos mil dieciséis, obrante a fojas cuatrocientos veinticinco, emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, que confirmó la Sentencia apelada contenida en la Resolución número dieciséis, de fecha veinte de junio de dos mil dieciséis, obrante a fojas trescientos setenta y tres, que declaró fundada la demanda de Accesión. Segundo.- Que, mediante resolución de fecha veinte de abril de dos mil diecisiete, obrante a fojas treinta y dos del cuadernillo de casación, esta Sala Suprema ha declarado procedente el recurso de casación por la causal de: a) La violación del debido proceso.- Alegando que los jueces de mérito no han emitido pronunciamiento sobre el efecto procesal del incumplimiento de la exhibición de documentos destinados a probar la vida activa de los actores al interior de la asociación que le otorgó la propiedad del inmueble sublitis, así como tampoco sobre las conclusiones establecidas tanto en el proceso de reivindicación como en el de usurpación que le instauraron, en el sentido de que la ocupación y

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[JURISPRUDENCIA ACTUAL]: COMENTARIOS construcción en el predio es de buena fe, ya que la posesión le fue transferida formalmente por la asociación, sin que medie violencia, engaño, amenaza o abuso de confianza, bajo la información de que se trataba de un bien desocupado; agrega que existe una petición acerca de que se le pague el valor de la construcción realizada de buena fe en el predio, que aún no ha sido resuelta en el aludido proceso de reivindicación; y, b) Infracción normativa del artículo 941 del Código Civil.Indicando que su edificación en el predio sub judice fue de buena fe. Tercero.- Que, es preciso advertir que los demandantes Nemecio Francisco Cárdenas de la Cruz y Ana María Espinoza Loarte interponen demanda de Accesión de Propiedad por Edificación de Mala Fe contra Ernesto Rojas Torres a fin de que se disponga hacer suyo lo edificado por el demandado sin obligación de pagar su valor, en relación a la propiedad ubicado en la Manzana P, Lote 6 de la Asociación de Propietarios Pecuarios Industriales Valle Hermoso - Zapallal, distrito de Puente Piedra, con un área de dos mil quinientos metros cuadrados (2500 m²); y se ordene la restitución y entrega del predio sub judice. Señala que el dieciocho de febrero de dos mil dos, el demandado ha ingresado de manera indebida al predio de su propiedad, por lo que desde la citación de la denuncia fiscal en el año dos mil dos, ya no eran aplicables las construcciones de las edificaciones. Alude también que el demandado fue vencido en el juicio de reivindicación que se le entabló. Cuarto.- Que, por su parte, el demandado Ernesto Rojas Torres contesta la demanda señalando que de la constatación policial ofrecida por la parte demandante se desprende que en él se consigna la existencia de un cerco perimétrico que rodea el terreno en cuyo interior se alza la edificación sublitis, lo que denota que el accionante quiere apropiarse de una construcción que conoce perfectamente que no es de su propiedad.

Quinto.- Que, mediante resolución de fojas trescientos setenta y tres, de fecha veinte de junio de dos mil dieciséis, el a quo ha declarado fundada la demanda sobre Accesión, ordenando que el demandado desocupe y entregue a los actores el inmueble materia de autos en el plazo de ley, bajo apercibimiento de lanzamiento en caso de incumplimiento; autorizando a los demandantes a hacer suyo todo lo edificado en el predio materia de litigio por parte del emplazado sin pagar suma alguna por el valor de dichas construcciones; sustentando que la adquisición de los demandantes del referido inmueble ha quedado inscrita en los Registros Públicos con fecha treinta de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro, y que con la copia de la denuncia policial de fecha diecinueve de febrero de dos mil dos, por usurpación quedó acreditada la construcción con material noble, lo que denota que el ingreso del demandado en dicho terreno ha sido malicioso. Sexto.- Que, por resolución de fojas cuatrocientos veinticinco, de fecha dos de noviembre de dos mil dieciséis, la Sala Civil Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte confirma la apelada que declara fundada la demanda de Accesión, sustentando que el demandado no puede alegar que no tenía conocimiento que los demandantes eran propietarios del inmueble sub judice, a razón de que esta aparecía inscrita registralmente desde el treinta de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro. Sétimo.- Que, del escrito de casación interpuesto por el recurrente, se rescata de sus fundamentos que los jueces de mérito no habrían emitido pronunciamiento sobre el efecto procesal del incumplimiento de la exhibición de documentos destinados a probar la vida activa de los actores al interior de la asociación que le otorgó la propiedad del inmueble sub judice. Octavo.- Que, el artículo 938 del Código Civil establece: “El propietario de un bien adquiere por accesión lo que se une o adhiere

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materialmente a él”. Asimismo, el artículo 941 de la norma sustantiva señala: “Cuando se edifique de buena fe en terreno ajeno, el dueño del suelo puede optar entre hacer suyo lo edificado u obligar al invasor a que le pague el terreno (…)”, por su parte el artículo 942 del mismo cuerpo normativo reza: “Si el propietario del suelo obra de mala fe, la opción de que trata el artículo 941 corresponde al invasor de buena fe, quien en tal caso puede exigir que se le pague el valor actual de la edificación o pagar el valor comercial actual del terreno”. Es a partir de dicha premisa normativa que nuestro análisis jurídico debe circunscribirse. Noveno.- Que, la pretensión demandada tiene por finalidad que se declare a la parte demandante la accesión de la propiedad sublitis por edificación de mala fe en terreno ajeno, para hacer suyo lo edificado sin obligación de pagar su valor. Para resolver el presente conflicto, es necesario tener en cuenta que los demandantes iniciaron un proceso de reivindicación en contra del recurrente, el mismo que fue estimado por el órgano jurisdiccional con el sustento medular que la transferencia a favor de los demandantes se encuentra inscrita en los Registros Públicos desde el treinta de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro; advirtiéndose de dicho proceso que su decisión se circunscribió solo a la restitución del bien inmueble, mas no así a la construcción o accesión de buena o mala fe. Décimo.- Que, la Casación número 1589-99-Huaura establece que: “Cuando una persona edifica en terreno ajeno existe buena fe cuando ignora que el terreno no es de su propiedad, en cuyo caso, el dueño del suelo debe pagar el valor de la edificación o el invasor debe pagar el valor comercial del terreno”. En este sentido, según la referida jurisprudencia: “Existe la mala fe cuando el que construye sabe que el terreno en el cual edifica no le pertenece, no es de su propiedad; en este caso, el dueño puede exigir la demolición de lo edificado si le causa perjuicio más el pago

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de la correspondiente indemnización, o si no, hace suyo lo edificado sin obligación de pagar su valor”. Décimo primero.- Que, por otro lado, en cuanto al derecho a la motivación, su vigencia se encuentra consagrada expresamente por el artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Perú; y a través de él se garantiza a las partes involucradas en la controversia el acceso a una respuesta del juzgador que se encuentre adecuadamente sustentada en argumentos que justifiquen lógica y razonablemente, en base a los hechos acreditados en el proceso y al derecho aplicable al caso, la decisión adoptada, y que resulten congruentes con las pretensiones y alegaciones esgrimidas por aquellas dentro de la controversia. En contrario, si la resolución infringe alguno de estos aspectos sustanciales de la motivación, incurre en causal de nulidad contemplada en el artículo 122 inciso 4 del Código Procesal Civil. Décimo segundo.- Que, ahora bien, a fin de determinar si un pronunciamiento específico ha cumplido con el deber de motivación, en los términos antes reseñados, conviene recordar que, según lo ha sostenido esta Suprema Corte, “el cumplimiento de este deber no se satisface con la sola expresión escrita de las razones internas o psicológicas que han inclinado al juzgador a decidir la controversia de un modo determinado, sin importar cuáles sean estas; sino que, por el contrario, exige necesariamente la existencia de una exposición clara y coherente en la sentencia que no solo aplique, sino que justifique lógicamente la decisión adoptada, en base a las pruebas y demás hechos acontecidos en el proceso, y en atención a las normas jurídicas aplicables al caso”. Décimo tercero.- Que, en el presente caso, a partir de la lectura de la resolución impugnada, puede desprenderse que la decisión adoptada por la Sala Civil Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte ha

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[JURISPRUDENCIA ACTUAL]: COMENTARIOS sido sustentada esencialmente en base a las siguientes razones: - Ha quedado acreditado el derecho de propiedad de los demandantes respecto del predio sublitis, esto es desde que lo adquirieron con fecha treinta de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro, formalizados mediante escritura pública e inscrita debidamente en los Registros Públicos, por tanto, el derecho de propiedad está acreditado y era de conocimiento erga omnes, de conformidad con el artículo 2012 del Código Civil. - Si bien se tiene[n] por ciertas las construcciones efectuadas sobre el predio sublitis por parte del demandado; empero, las mismas no fueron realizadas de buena fe, por cuanto el demandado era conocedor de que los demandantes eran propietarios, por lo tanto su actuación razonable era respetar el derecho de propiedad de los demandantes. - El artículo 941 del Código Civil contiene la figura jurídica de la edificación de buena fe de terreno ajeno, dicho dispositivo trata de una creencia inexcusable sobre el dominio del suelo, la cual no se da en el caso de autos, por lo que el recurso debe ser desestimado al no haberse cumplido con uno de los requisitos exigidos por la ley para que se declare judicialmente la edificación de buena fe en terreno ajeno. Razones por las cuales la Sala Superior, en su resolución, contiene una valoración adecuada y suficiente respecto del caudal probatorio existente en el proceso, referente a determinar si la edificación de las construcciones han sido efectuadas (sic) de buena fe por la parte recurrente. Décimo Cuarto.- Que, en este sentido, se desprende que la decisión contenida en la resolución de vista objeto de análisis se encuentra fundada en una argumentación que ha sido

La Corte Suprema dice: Existe la mala fe cuando el que construye sabe que el terreno en el cual edifica no le pertenece, no es de su propiedad; en este caso, el dueño puede exigir la demolición de lo edificado si le causa perjuicio más el pago de la correspondiente indemnización, o si no, hace suyo lo edificado sin obligación de pagar su valor.

construida válidamente por el ad quem sobre la base de premisas que no solo se encuentran expuestas y sustentadas en atención a los hechos acreditados en los autos (premisas fácticas) y el derecho aplicable a la controversia (premisas jurídicas), sino que, además, evidencian una secuencia lógica capaz de arribar a la decisión adoptada. Por los fundamentos precedentes, y en aplicación de lo establecido por el artículo 397 del Código Procesal Civil, NUESTRO VOTO es porque se declare: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto Ernesto Rojas Torres a fojas cuatrocientos treinta y dos; NO SE CASE la sentencia de vista contenida en la Resolución número veinticuatro, de fecha dos de noviembre de dos mil dieciséis, obrante a fojas cuatrocientos veinticinco, emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte; SE DISPONGA la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Nemecio Francisco Cárdenas de la Cruz y otra contra Ernesto Rojas Torres, sobre Accesión; y se devuelvan. S.S. ORDÓÑEZ ALCÁNTARA; CÉSPEDES CABALA

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COMENTARIO

Accesión de edificaciones y la mala fe ¿del constructor o de los dueños? A propósito de la Casación N° 717-2017-Lima Norte Pamela Geraldine Martínez Chávez* Previamente al análisis de lo resuelto por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema en la Casación N° 717-2017Lima Norte sobre accesión de edificaciones en terreno ajeno, resulta pertinente anotar los datos más relevantes para una mayor comprensión del caso sub examen: - Los demandantes Nemecio Francisco Cárdenas de la Cruz y Ana María Espinoza Loarte interponen demanda de accesión de propiedad de edificación de mala fe contra Ernesto Rojas Torres, a fin de que se disponga hacer suyo lo edificado por el demandado sin obligación de pagar su valor en relación al inmueble sito en manzana P, lote 6, de la Asociación de Propietarios Pecuarios Industriales Valle Hermoso, se ordene la restitución y entrega del predio; sostienen que el 18 de febrero de 2002 el demandado ingresó indebidamente al predio de

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su propiedad, por lo que desde la citación de la denuncia fiscal, en el año 2002, ya no era posible realizar edificaciones; agregan además haber vencido al demandado en el proceso de reivindicación sobre el mismo predio. - El demandado Ernesto Rojas Torres, al contestar la demanda señala que en la constancia policial ofrecida por los demandantes se consigna la existencia de un cerco perimétrico que rodea el terreno en cuyo interior se encuentra la edificación materia de litis; arguye que las construcciones fueron realizadas por autorización de la Asociación de Propietarios Pecuarios Industriales Valle Hermoso en su condición de socio y adjudicatario del inmueble sub judice en 1999, para lo cual solicitó la exhibición de documentos que acreditarían la participación de los demandantes

Asistente de juez superior en la Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de Sánchez Carrión de la Corte Superior de Justicia de La Libertad. Miembro del Círculo de Investigación Jurídica Civil de Trujillo. Expresidenta y miembro honorario de la Asociación Acción y Desarrollo Jurídico Social - AD JURIS.

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al interior de la asociación, siendo que los demandantes no cumplieron con la referida exhibicional.

de buena fe del constructor sino que debe acreditarse fehacientemente la mala fe con la que actuó.

- El juez de primera instancia declaró fundada la demanda sustentando principalmente que la adquisición de los demandantes se encuentra inscrita desde el 30 de setiembre de 1994 y que, con la copia de la denuncia policial de usurpación de fecha 19 de febrero de 2002, se acredita el ingreso malicioso al predio en el que se realizó la construcción de material noble.

- En el voto en discordia de los jueces supremos Ordoñez Alcántara y Céspedes Cabala, los magistrados aprecian que la motivación del ad quem ha sido construida válidamente sobre la base de premisas fácticas y jurídicas que evidencian una secuencia lógica capaz de arribar a la decisión adoptada.

- El ad quem confirma la sentencia indicando que el demandado no puede alegar desconocimiento de la propiedad de los demandantes sobre el inmueble, a razón de que el título de propiedad se encontraba inscrito registralmente desde el 30 de setiembre de 1994, y que de conformidad con el artículo 2012 del Código Civil era de conocimiento erga omnes, por lo que las construcciones no fueron realizadas de buena fe. - En sede casatoria, la Sala Suprema declaró fundado el recurso de casación al considerar que se ha omitido el pronunciamiento sobre el efecto procesal por el incumplimiento de la exhibición de documentos, así como califica como un argumento ligero la determinación de la mala fe del constructor en razón de la inscripción registral, al haberse omitido el análisis de otras pruebas documentales; finalmente, destaca que no solo se debe demostrar la ausencia

Como es de verse, el debate gira en torno a la mala fe del constructor, y si tal consideración puede sustentarse de manera suficiente basados en la información registral que preexiste a la edificación al tenor de lo dispuesto en el artículo 2012 del Código Civil –en adelante CC–, o si como lo ha decidido la Sala Suprema es menester analizar otros medios probatorios para la acreditación fehaciente de la mala fe. Para lo cual, apuntaremos brevemente algunos aspectos teóricos que coadyuven al análisis del caso. Etimológicamente, la palabra accesión proviene del latín accessio que significa aumento o añadidura de algo a una cosa; empero, como institución jurídica es un modo originario de adquirir la propiedad, tanto mueble como inmueble, por la accesión, el propietario de un bien adquiere lo que se une, adhiere o incorpora materialmente a aquel, sea natural o artificialmente. En consecuencia, la accesión es un modo de adquirir el dominio, basado en la adherencia o incorporación de elementos extraños a los

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bienes de nuestra propiedad (Ramírez Cruz, 2017b, p. 196).

actual de la obra o pagar el valor comercial actual del terreno.

- Invasión de suelo colindante, la Sobre la accesión, el CC señala en el cual puede ser, de buena fe o de artículo 938: “El propietario de un bien mala fe (art. 944 del CC). adquiere por accesión lo que se une o adhiere materialmente a él”, así, en el - Edificación, siembra o plantación caso que nos ocupa el objeto del litigio (en terreno propio) con materiales son edificaciones o construcciones realiajenos, que puede ser de buena fe o zadas en un terreno ajeno, es decir, se trata de mala fe (art. 945 del CC). de una accesión artificial de tipo inmobiDe acuerdo a los liario, en la que existe divergencia entre el dueño del Para la dilucidación de la hechos precedentesuelo y de las construccio- controversia sobre la mala mente expuestos, los nes o edificaciones. fe del constructor, se debe demandantes plantean su demanda sustenEn lo referente a las edifi- determinar si la posesión tados en lo dispuesto ilegítima del demandado caciones en terreno ajeno, en el artículo 943 del la legislación nacional ha es de buena fe o mala fe, CC, mientras que el para lo cual se aprecia lo establecido los siguientes prescrito en los artículos demandado asienta supuestos: 906 y 914 del CC, así como su defensa en lo esta- Construcción de buena las particularidades del blecido en el artículo 941 del mismo cuerpo fe en terreno ajeno (art. caso”. normativo. 941 del CC), en el cual el dueño del suelo puede optar entre Ahora bien, no existe duda sobre la hacer suya la edificación pagando el propiedad del predio (suelo) que promedio entre el costo y el valor corresponde a los demandantes, de actual de la obra u obligar al invaacuerdo a la inscripción registral en sor a que le pague el valor comercial favor de los actores, más aún si como actual del terreno. ha quedado establecido el demandado

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- Construcción de mala fe en terreno ajeno (art. 943 del CC), en cuyo caso el dueño del suelo tiene la potestad de solicitar la demolición con cargo al invasor más una indemnización o hacer suya la edificación sin pagar por la edificación. - Construcción en terreno ajeno con mala fe del dueño del suelo (art. 942 del CC), en tal caso, el invasor puede solicitar el pago de valor

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fue vencido en un proceso de reivindicación; de modo que, para la dilucidación de la controversia sobre la mala fe del constructor, se debe determinar si la posesión ilegítima del demandado es de buena fe o mala fe, para lo cual se aprecia lo prescrito en los artículos 906 y 914 del CC, así como las particularidades del caso.

Sobre la posesión ilegítima de buena fe, el CC regula en el artículo 906:

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“La posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título”. Al respecto, Ramírez Cruz (2017a) señala que: (…) la posesión ilegítima de buena fe exige: a) la creencia de que el título es válido y legítimo, b) el elemento sicológico de la ignorancia o el error (de esos vicios invalidatorios). Si se presentan estos dos presupuestos, entonces estaremos ante la posesión de buena fe. (p. 464) En cuanto a la buena fe, la norma en comento hace alusión a la buena fe subjetiva, la misma que consiste en un estado psicológico y no volitivo fundado en la ignorancia o un error, en el que el comportamiento de una persona pueda ser objetivamente antijurídico y, a su vez, ser considerado justo y honrado atendiendo a la situación subjetiva del agente, el error radica en la titularidad o legitimidad de la propia conducta (Neme Villarreal, 2009, p. 49). Asimismo, el artículo 914 del CC regula la presunción de buena fe del poseedor en los siguientes términos: “Se presume la buena fe del poseedor, salvo prueba en contrario. La presunción a que se refiere este artículo no favorece al poseedor del bien inscrito a nombre de otra persona”. Sobre ello, cabe resaltar que la presunción relativa sobre la buena fe del poseedor no se aplicaría en los casos de bienes inscritos, esto en concordancia con el

principio de publicidad registral reconocido en el artículo 2012 del CC que contiene la presunción absoluta del conocimiento del contenido de las inscripciones; dicho principio no exige el conocimiento efectivo de los datos del registro y basta que el interesado haya tenido la posibilidad de conocerlos, por lo que, el descuido, negligencia o ignorancia no pueden excusar su conducta, es decir, no es importante la conducta subjetiva del interesado; en la doctrina alemana se le domina buena fe fortuita (Gonzales Barrón, 2016, p. 39). Por otro lado, compartimos la opinión del destacado jurista Gonzales Barrón (2016), quien señala que el artículo 2012 del CC no tiene aplicación por sí solo, en tanto se trata de un precepto incompleto e insuficiente, que necesita de una segunda norma que llene su sentido para hacer inteligible la disposición, pues falta señalar para qué sirve que un hecho sea conocido, esto es, cuáles son los efectos o consecuencias que produce la publicidad del enunciado normativo del principio (p. 40), que en el caso de nuestro interés esa norma complementaria se halla en el artículo 914 del CC, cuyo único efecto previsto es la inaplicación de la presunción de buena fe del poseedor por tratarse de un bien inscrito cuyo conocimiento se asume conocido. Sobre la posesión ilegítima de mala fe, Ramírez Cruz (2017a) sostiene que esta se produce cuando el poseedor tiene pleno y cabal conocimiento (conciencia) de su ilegitimidad, no existe

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ignorancia ni error en cuanto a la adquisición de la posesión, es decir, conoce los vicios de su título o carece de él. (p. 468).

lo que la ficción sobre el conocimiento del registro convierte en inexcusable su inobservancia por parte del poseedor, aun cuando su actuación no haya sido deliberada a causar daño.

Si bien el Derecho Civil nacional no Consecuentemente, en nuestra opicontempla presunciones de mala fe nión, la Sala Suprema yerra al exigir tal como ocurre en el Derecho Civil la acreditación fehaciente de la mala argentino, los artículos 914 y 2012 fe del constructor, por cuanto reduce del CC colocan al poseedor en una la visión de la mala fe únicamente a situación desventajosa debido al error la existencia del dolo, inexcusable de este, y a pesar de que no se acre- Sala Suprema yerra al exi- soslayando que la mala dita la mala fe en sentido gir la acreditación feha- fe puede configurarse estricto, entendida esta ciente de la mala fe del por la culpa grave o como la conducta delibe- constructor, por cuanto inexcusable del poseerada de dañar el derecho reduce la visión de la mala d o r ( c o n s t r u c t o r ) , ajeno, es decir, la actua- fe únicamente a la existen- de modo que resulta ción dolosa del posee- cia del dolo, soslayando válido concluir que el que la mala fe puede confi- demandado incurrió en dor, conforme la doctrina gurarse por la culpa grave nacional los efectos de la o inexcusable del posee- mala fe de la construcculpa grave o inexcusa- dor (constructor), de modo ción debido a la inobble son equiparables al que resulta válido concluir servancia del derecho dolo civil, y en este caso, que el demandado incu- de propiedad inscrito aunque el demandado rrió en mala fe de la cons- de los demandantes. pudo haberse encontrado trucción debido a la inob- No obstante, la Sala ciertamente en una situa- servancia del derecho de Suprema ha incorción de ignorancia del propiedad inscrito de los porado consciente o derecho de propiedad de demandantes”. inconscientemente los demandantes, estuvo algunas posibilidaen posibilidad cierta de conocer y salir des de revertir el escenario perjudide dicho error de hecho. cial del demandado (constructor), por cuanto, de las pruebas documentales Reforzando lo anterior, en palabras de que ordena, sean revaloradas por el a Neme Villarreal (2009), la buena fe subquo; su valoración podría restablecer jetiva excluye el dolo y la culpa grave; la buena fe del constructor o determien el primer caso se tiene la intención nar la mala fe de los dueños del suelo. de dañar derecho ajeno, mientras que en el caso de la culpa grave si bien en este En lo concerniente al restablecimiento tipo de culpa se excluye la intención, su de la buena fe del constructor, la Sala gravedad la equipara al dolo (p. 57), por Suprema ordena que se valoren los

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estatutos de la asociación para deterconstancia policial que acredita la ediminar si la misma contempla los casos ficación, así como la inconducta prode reversión de adjudicación y exclucesal de los demandantes al no exhibir sión de socios; cabe indicar que tanto documentos que acreditan su particiel constructor (demandado) como pación activa al interior de la asocialos dueños del suelo (demandantes) ción; de los datos que se extraigan de eran miembros de dicha asociación todo ello puede eventualmente eviy les fue adjudicado el mismo predio denciarse que los demandantes conoen fechas diferentes, siendo que los cieron de la adjudicación indebida demandantes inscribiedel predio, al igual ron su derecho con anteSi luego del análisis de que la autorización de lación a la adjudicación los medios probatorios la construcción que indebida hecha en favor se concluye que el dere- actualmente se disdel constructor, por lo puta sin que se hayan que, de comprobarse que cho de propiedad de los opuesto a la edificael mencionado Estatuto demandantes era defini- ción, y en ese caso los contaba con un procedi- tivo y que estos no cono- demandantes habrían miento de reversión de cían la autorización de actuado de mala fe al adjudicación, este hecho la construcción sobre su tolerar la construcción alcanza notable relevan- terreno, es decir, no actua- en el predio de su procia, por cuanto pone en ron de mala fe, para resol- piedad, cumpliéndose duda el derecho de pro- ver la controversia no es el supuesto regulado piedad definitivo de necesario acreditar feha- en el artículo 942 del los demandantes, aun cientemente la mala fe”. CC. cuando este se encuenAl respecto, Ramírez Cruz (2017b) tre inscrito, pudiéndose admitir que indica que: el constructor obró de buena fe en la creencia de que su adjudicación La mala fe del dueño del suelo le otorgaba legitimidad, teniendo en reside en que no hay una tajante cuenta además que el registro de prooposición a la construcción (obra), piedad es solo de carácter declarativo, a pesar de que tiene conocimiento. y ello ha dado lugar a innumerables En el fondo equivale a una autoinexactitudes. rización o aquiescencia. Se trataría, en términos de Díez Picazo y Sin entrar a debatir si el criterio de la Gullón, de una conducta omisiva Sala Suprema es congruente o no con que es juzgada con aquiescencia, la actuación procesal de las partes, la pues la obra se ha ejecutado a su otra posibilidad resulta más interevista, ciencia y paciencia. (p. 215) sante, porque con la valoración del acta de asamblea extraordinaria de En este contexto, se daría lugar a la mala socios de fecha 31 de octubre de 1999, fe recíproca entre los dueños del suelo el registro de padrón de socios, la (dolo) y el constructor (culpa grave o

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inexcusable), supuesto que no ha sido previsto en nuestro Código vigente, debiendo recurrir a métodos de integración frente al vacío legislativo, y en consecuencia, debe considerarse el aforismo latino dolum proprium non debet quis posse allegare que significa “no se debe alegar el propio dolo”; es decir, de comprobarse la existencia de dolo omisivo de los demandantes, la reclamación judicial de accesión gratuita de la edificación deberá desestimarse, por cuanto aquello supondría el enriquecimiento indebido de los actores, teniendo en cuenta que el artículo II del Título Preliminar del Código Civil proscribe el ejercicio abusivo del derecho, más aún si no se logra acreditar el dolo del constructor, sino únicamente la actuación inexcusable de este, y si bien, el efecto es el mismo (mala fe), la culpa inexcusable y el dolo siguen siendo categorías volitivas distintas, cuya distinción se centra en la intencionalidad de lesionar el derecho ajeno, y en el caso analizado, los demandantes, pese a advertir que el constructor edifica sobre su terreno en la creencia de su legitimidad, toleran la construcción para posteriormente hacerla suya. Sobre este supuesto, el Código español lo tipifica en su numeral 364, la conducta omisiva del dueño del suelo equivale a una aquiescencia de la ejecución de la obra del tercero (con mala fe), dicho artículo estipula una “compensación de culpas, y ordena que se regule como si el tercero hubiere obrado de buena fe” (Ramírez Cruz, 2017b, p. 216).

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En suma, la revaloración probatoria que ordena la Sala Suprema puede ser enriquecedora si es que se obtiene alguno de los juicios anotados; sin embargo, si luego del análisis de los medios probatorios se concluye que el derecho de propiedad de los demandantes era definitivo y que estos no conocían la autorización de la construcción sobre su terreno, es decir, no actuaron de mala fe, para resolver la controversia no es necesario acreditar fehacientemente la mala fe con la que obró el constructor, en tanto, los artículos 914 y 2012 del CC convierten en inexcusable la ignorancia del derecho de propiedad de los demandantes, habiendo incurrido el constructor en culpa grave por la inobservancia del registro, debiéndose considerar que su actuación fue de mala fe. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Gonzales Barrón, G. (2016). Los principios registrales en el conflicto judicial (2ª ed.). Lima: Gaceta Jurídica. Neme Villarreal, M. L. (2009). Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. Equívocos a los que conduce la falta de claridad en la distinción de tales conceptos. Revista de Derecho Privado Externado, (17), pp. 45-76. Ramírez Cruz, E. M. (2017a). Tratado de Derechos Reales: Teoría general de los Derechos Reales. Bienes - Posesión (4ª ed., T. I). Lima: Gaceta Jurídica. Ramírez Cruz, E. M. (2017b). Tratado de Derechos Reales: Derecho de propiedad - copropiedad (4ª ed., T. II). Lima: Gaceta Jurídica.

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JURISPRUDENCIA

PENAL Y PROCESAL PENAL

ANÁLISIS DE LOS CRITERIOS JURISDICCIONALES SOBRE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE MÍNIMA INTERVENCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL Edhin Campos Barranzuela* RESUMEN

El autor analiza diversas resoluciones judiciales emitidas por la Sala Penal Permanente y Transitoria de la Corte Suprema, así como por la Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Lima Norte respecto a la aplicación del principio de mínima intervención, con la finalidad de identificar los distintos criterios que aplican los órganos jurisdiccionales, concluyendo que en la jurisprudencia nacional existen criterios uniformes para la resolución en conflictos penales en los que se debe debatir la aplicación del principio de mínima intervención.

PALABRAS CLAVE: Principio de mínima intervención / Ultima ratio / Hecho de trascendencia social Recibido: 29/10/2020 Aprobado: 09/11/2020

I. SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. R.N. Nº 3004-2012-CAJAMARCA

Este caso se inicia con la interposición del recurso de nulidad de parte del encausado Alejandro Douglas Mori Chávez. Que obra en autos la acusación fiscal postulada por el titular de la acción penal en

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su teoría del caso, imputando al procesado Alejandro Douglas Mori Chávez, que en la vigencia de su gestión edil como alcalde de la Municipalidad del Distrito de Yonan-Tembladeras, realizó el traslado de su oficina a su domicilio, llevando también en tal circunstancia la línea de teléfono de la institución municipal, siendo que la mencionada línea fue utilizada por el imputado para uso personal, realizando llamadas internacionales a los países de Italia y Argentina, en los meses de octubre, noviembre y diciembre del año dos mil dos, situación que produjo la restricción del servicio telefónico al municipio señalado.

Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia Nacional Penal Especializada, Ex Sala Penal Nacional. PHD en Ciencias Legales por la Atlantic International University, doctor en Derecho y Educación, magíster en Ciencias Penales, licenciado en Ciencias de la Educación, licenciado en Comunicación Social, docente universitario y docente de la Academia de la Magistratura.

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El recurso de nulidad mencionado, el procesado, ha argumentado en sus fundamentos que los exámenes periciales contables no han tenido validación, en el desarrollo del nuevo juicio oral del presente proceso, poniendo en relieve que la pericia que se realizó sobre los recibos del teléfono en cuestión acreditan que estos no han sido cancelados por la Municipalidad de Yonan-Tembladeras, sino que todo lo contrario, estas habrían sido canceladas con sus propios ingresos, no provocando con ello ningún perjuicio económico o patrimonial a la Municipalidad Distrital de Yonan-Tembladeras y mucho menos a la empresa de telefonía.

lineamientos del principio de mínima intervención, siendo por tal razón y de manera muy justificada, que el poder punitivo que tiene este medio de control social debe ser utilizado como último recurso disuasivo, la doctrina penal avala esta posición e identifica la base de este principio en la atmósfera del Derecho Penal, como un ente regulador que va a reducir la intervención del Derecho Penal para conflictos, que por su gravedad necesariamente ameriten su utilidad social, esto es cuando otros medios de control social como los no penales, es decir sanciones civiles como administrativas, no han podido solucionar el conflicto.

En esta línea de ideas va a ser fundamental para la comprensión del fallo de este presente recurso de nulidad, comprender que el Derecho Penal es un instrumento que debe actuar en la sociedad en ultima ratio, se debe evaluar para su actuación la gravedad y las circunstancias periféricas sociales que rodean la atmósfera social de sociedad, la facultad que avala su intervención en la sociedad, es la de ser considerado un medio de control social formal, a diferencia de medios de controles sociales más antiguos pero informales, como la familia, escuela, los grupos sociales, entre otros, el Derecho Penal contiene una formalidad jurídica, que lo faculta para su actuación, sobre todo en su naturaleza de ser un control social, el Derecho Penal se orienta a evitar conductas que alteran la sociedad, esta prohibición se materializa con la amenaza legal de la imposición de una sanción, sin embargo, la sanción que impone el Derecho Penal debe ser la más grave que se ha de ejecutar para un hecho o conducta que también deba ser grave o peligrosa, en esa línea argumentativa la limitación de la libertad debe ser en la sociedad una medida subsidiaria y de ultima ratio.

El principio de mínima intervención acredita la última respuesta que tendrá todo ordenamiento jurídico, es decir el Derecho Penal, si se tiene como solución las sanciones administrativas, civiles u otras de carácter no penal, será innecesario aplicar este sistema penal a cualquier controversia que emerja en la sociedad, muy arraigado al principio de mínima intervención, encontramos al principio de lesividad, por el cual se establece que para una sanción penal no solo bastará que una conducta deba ser contraria a la norma, tampoco la antijuricidad formal, sino que esta debe ser de aspecto material, es decir advertirse en los hechos un daño de carácter lesivo y un peligro real al bien protegido por la norma penal, además esta lesión o puesta en peligro debe ser producto de conductas reprochables y graves, las mismas que no han sido posibles de ser estabilizadas con otros medios de control social (civiles o administrativos).

Tal situación hace evidente que el Derecho Penal está encuadrado en los parámetros y los

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Para que una conducta sea reprochable y grave, es necesario tener en cuenta que la tipicidad de una conducta señalada como delito tendrá un filtro de valoración, análisis de gravedad y trascendencia social, la cual recién le permitirá poder ser considerada como una conducta típica.

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ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL En el presente caso el a quo ha resaltado en sus fundamentos de su decisión, que si bien es cierto la conducta investigada al procesado recae en el uso indebido de una línea telefónica asignada a la Municipalidad Distrital de Yonan-Tembladera, esta no tendría la trascendencia y relevancia necesaria para activar una sanción penal, a pesar de ser un comportamiento que va en contra de la norma penal, el Derecho Penal con base en el principio de mínima intervención es la respuesta final que el ordenamiento jurídico ofrece siendo aplicable para conductas sumamente reprochables y relevantes a nivel social, entidad que no se advierte en la conducta del denunciado, configurándose una infracción administrativa y no un delito debiéndose resolver en la vía administrativa. En tal razón, declararon HABER NULIDAD en la sentencia del seis de julio de dos mil doce, obrante a fojas ochocientos veintitrés, que condenó a Alejandro Douglas Mori Chávez como autor del delito contra la Administración Pública, en su modalidad de peculado de uso indebido de bienes públicos en agravio de la Municipalidad Distrital de Yonán-Tembladera. II. PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA NORTE. EXPEDIENTE Nº 1551-2014-LIMA NORTE

En este caso advertimos el recurso de excepción de naturaleza de acción, interpuesto en favor de la imputada, debidamente planteado por su abogado defensor, el doctor Iván Gómez Torres, recurso planteado la audiencia pública de juicio oral seguido por la presunta autoría del delito contra la Salud Pública - Tráfico Ilícito de Drogas en la modalidad de Posesión con fines de Tráfico, en agravio del Estado. Tenemos del estudio de autos que la imputación formulada por el representante del Ministerio Público fluye sobre los hechos

¿En qué consiste El principio de mínima intervención acredita la última respuesta que tendrá todo ordenamiento jurídico, es decir el Derecho Penal, si se tiene como solución las sanciones administrativas, civiles u otras de carácter no penal, será innecesario aplicar este sistema penal a cualquier controversia que emerja en la sociedad. referidos a que la procesada Gómez Villada es detenida por efectivos policiales, en circunstancias que se encontraba en el interior de un vehículo de placa de rodaje BQM708, por los alrededores de la cuadra 10 de la Av. Antúnez de Mayolo, en el distrito de Comas, por tener en posesión sustancias referidas a dos bolsas pequeñas que contenían pasta básica de cocaína y marihuana en proporciones iguales con un peso total de 0.30 gramos cada sustancia, cantidades corroboradas con el Dictamen Pericial Químico de Drogas practicado en este proceso, medio de prueba que motivó al fiscal encargado para la causa penal tipificar los hechos bajo lo establecido en el segundo párrafo del artículo 296 del Código Penal y del primer párrafo del artículo 298 del referido cuerpo legal. En el análisis normativo tenemos también que en el artículo 5 del Código de Procedimientos Penales se establece la excepción de naturaleza de acción, la misma que procederá cuando los hechos investigados no constituyan delito o no tengan el carácter de ser justiciables a nivel penal, asimismo se tiene como doctrina jurisprudencial la casación Nº 407-2015-Tacna, la cual establece en sus fundamentos que para darse el recurso planteado por la procesada, debemos comenzar

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La Corte Suprema dice: Tomando en consideración los alcances del Principio de Mínima Intervención, la acción del Derecho Penal, así como su carácter punitivo son necesariamente respuesta de ultima ratio, esto es cuando el hecho tiene transcendencia social y en tal razón altera el normal desarrollo de la sociedad, se advierte que de la conducta desplegada por la investigada cumpliría con el tipo penal, no obstante esta carecería de relevancia social, no siendo pasible para imponer una pena.

desde los hechos imputados por el representante del Ministerio Público en la formalización de la investigación preparatoria. El a quo luego de haber considerado los lineamientos de procedencia para la Excepción de Naturaleza de Acción, valoró lo establecido en el Código Penal, en su artículo 299, el cual muestra los alcances de la posesión no punible, esto es sobre la posesión para consumo y en cantidad menor a cinco gramos, relacionándolo con la aplicación del artículo 6 del Código Procesal Penal en su literal b) referente a las excepciones, que se pueden producir plasmando que la improcedencia de acción se da en el presupuesto que la conducta o hecho investigado no logra constituirse como delito, esto es cuando la tipicidad requerida no se cumple, tampoco la antijuridicidad y cuando el hecho no es justiciable penalmente. Para luego de su valoración sustentar en lo decidido, que se debe tomar en cuenta respecto al hecho materia de autos, que este incidirá sobre todo en este último presupuesto

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del artículo 6, inciso b), es decir, en que el hecho ni es justiciable penalmente, argumentando que en este extremo se examina las condiciones objetivas de punibilidad en el hecho, ya las casas personales para una posible exclusión de la pena, circunstancias que son de relevancia en la conducta de la denunciada, valorando también que tomando en consideración los alcances del Principio de Mínima Intervención, la acción del Derecho Penal, así como su carácter punitivo son necesariamente respuesta de ultima ratio, esto es cuando el hecho tiene transcendencia social y en tal razón altera el normal desarrollo de la sociedad, se advierte que de la conducta desplegada por la investigada cumpliría con el tipo penal, no obstante esta carecería de relevancia social, no siendo pasible para imponer una pena. Por lo que se resolvió declarando, en tal razón FUNDADA LA EXCEPCIÓN DE NATURALEZA DE ACCIÓN, deducida por la defensa técnica de la acusada, por delito contra la Salud Pública - Tráfico Ilícito de Drogas - (posesión con fines de tráfico), en agravio del Estado. III. SALA PENAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. R.N. Nº 1883-2012-JUNÍN

En los actuados del presente caso se advierte el recurso de nulidad que interpone el Órgano Superior Fiscal de la ciudad de Junín, contra la sentencia que obra en autos de fecha veinte de marzo de dos mil doce, la misma que en su decisión absuelve al procesado Víctor Raúl Carmen Núñez por la presunta comisión del delito de Peculado de Uso en agravio de la Dirección Regional de Agricultura de la ciudad de Junín. La tesis fiscal en su acusación nos devela que el procesado fue contratado por la entidad pública agraviada en la fecha cinco de julio del dos mil cuatro, es así que el encausado aparentemente en cumplimiento de su

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ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL función el día 13 de setiembre del dos mil cuatro salió de la entidad pública desplazándose con una motocicleta asignada para su función como servidor público, la misma que es de propiedad de la agraviada, su función consistía en realizar repartos de notas de prensa, sin embargo, al margen de su servicio, el procesado hizo uso del mencionado vehículo para temas personales, utilizándolo para dirigirse al hospital El Carmen para visitar a un familiar que se encontraba internado en el mencionado nosocomio, hechos que han sido reconocidos por el propio encausado, señalando como argumento de defensa que su conducta atiende a que su esposa por teléfono le informó, que su familiar internado necesitaba de manera urgente unas medicinas, motivo por el cual se movilizó hacia el nosocomio antes señalado, señalando además que al momento que se retiró del hospital, se dio con la sorpresa de que la motocicleta de propiedad de la entidad donde labora había sido hurtada. Advertimos de los argumentos del recurso planteado por la autoridad fiscal, que el procesado tuvo aproximadamente seis horas, no habría cumplido con su función de haber repartido las notas de prensa, utilizando este medio de movilidad asignado a la entidad pública, para su uso personal, reponiendo el procesado este vehículo ante el hurto sufrido, recién después de cuatro años de sufrido el incidente, circunstancias que acreditan que el patrimonio del Estado se vio afectado, señalando además en sus argumentos que la persona de Melisa Cerrón, quien se encontraba internada en el hospital no ha sido probado en autos que sería algún familiar del procesado, resultando también muy controvertido que la supuesta familiar fue operada del apéndice y dada de alta el mismo día de los hechos, cuando esta clase de intervenciones médicas requieren más días de recuperación. Luego del respectivo análisis de los argumentos del recurso, el a quo ha advertido

La Corte Suprema dice: Si bien es cierto produjo la sustracción del vehículo entregado, este lo repuso después, siendo que dada esta circunstancia, será ámbito del Derecho Administrativo sancionar la conducta del procesado.

que si bien se ha probado que el procesado ha utilizado el vehículo en mención al margen de su función encomendada como servidor público, trasladándose a un lugar distinto del que debía, es muy cierto también que este hecho ni basta para demostrar que se habría apropiado de la motocicleta, puesto que este vehículo había sido hurtado tal y como se demuestra en la constancia de denuncia policial que obra en autos, vehículo que fue repuesto tiempo después por el procesado, esta forma y circunstancia en la ocurrencia de los hechos evidencia que el investigado no pretendió abusar del bien de carácter público entregado, para su función, en tal consideración el hecho no resulta ser relevante para una sanción penal, careciendo además de contenido típico. En esta línea de ideas el a quo también trae a colación el principio de mínima intervención como un principio básico para el Derecho Penal, estableciéndole un carácter esencial de subsidiariedad, con una facultad de acción de ultima ratio debiendo solo sancionar comportamientos que resulten más peligrosas para los bienes e intereses jurídicos que protege, comportamiento que no coincide en la conducta del procesado, que si bien es cierto produjo la sustracción del vehículo entregado, este lo repuso después, siendo que dada esta circunstancia, será ámbito del Derecho Administrativo sancionar la conducta del procesado.

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Motivo por el cual decidieron por estos fundamentos; de conformidad con el dictamen del señor fiscal supremo en lo Penal: declararon  NO HABER NULIDAD  en la sentencia de fojas doscientos veintidós, del veinte de marzo de dos mil doce, que absolvió a Víctor Raúl Carmen Núñez de la acusación fiscal. IV. SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. R.N. Nº 311-2012-APURÍMAC

En este caso se valora el recurso de nulidad planteado por la Fiscalía contra la sentencia de fecha veintinueve de septiembre de dos mil once, en la parte resolutiva de absolución al procesado Gaspar Salcedo Gutiérrez por la presunta comisión del delito contra la Administración Pública, bajo la modalidad de malversación de fondos, hechos en agravio de la Municipalidad de Andahuaylas, se analiza del mismo modo el recurso de nulidad planteado por la defensa legal del procesado Pozo Salazar, contra la misma sentencia que lo declara responsable imponiéndole cuatro años suspendidos por el plazo de dos años por la comisión del delito de peculado doloso en agravio de la Municipalidad de Andahuaylas y fija una reparación civil por el monto de diez mil soles que deberá abonar conjuntamente con los demás imputados. Podemos verificar de la tesis fiscal acusatoria en este presente caso, que se imputa Gaspar Salcedo Gutiérrez, quien ocupaba el cargo de jefe del área de tesorería y contabilidad, cometer la conducta lícita de malversación de fondos, conducta realizada con sus demás coprocesados, siendo que durante su gestión en el año dos mil, dispusieron para fines distintos recursos del Fondo de Compensación Municipal - Foncomun, los cuales ascendían a quinientos cincuenta y cinco mil novecientos ochenta y un nuevos soles con cincuenta y seis céntimos, orientándolos para cancelar gastos corrientes y no en gastos de capital, situación que no permitió atender proyectos

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que ya estaban programados para la comunidad en el año de su gestión. Por otro lado, en el otro extremo recurrido, la tesis fiscal nos advierte en la imputación dirigida a Aquiles Pozo Solazar, quien ocupaba el cargo de alcalde del municipio, la presunta comisión del delito de peculado doloso, esto en razón de haber otorgado en su gestión de manera irregular bonificaciones, a funcionarios del Estado, no respetando con ello el presupuesto establecido para el periodo dos mil uno y dos mil dos, conducta que originó un daño patrimonial acreditado en la suma de cuatro mil novecientos nuevos soles. En primer lugar, advertimos en el recurso presentado por la defensa técnica del sentenciado Pozo Solazar, que en su fundamento señala que la Sala no ha merituado en su decisión las declaraciones de testigos como Lido Serapio Flores Coronado, Juan Francisco Buleje Zambrano, Saturnino Minaya Rivera, Antioco Hurtado Andia, Marcial Gutiérrez Palomino, Filio Gustavo Ballón Arestegui, quienes en sus testimoniales han referido que las compensaciones eran de autorización anterior desde la gestión del exalcalde Villanueva Núñez, argumentando además que el pago de horas extras es un derecho constitucional y que en tal razón su conducta sería atípica, por cuanto no se cumple el delito de peculado por no haberse apropiado para su persona u otros los caudales encomendados del Estado. En segundo lugar, el fiscal del caso en su recurso nos advierte que no se ha realizado una correcta valoración del informe realizado por la Contraloría General de la República, informe donde se ha establecido que el procesado Gaspar Salcedo Gutiérrez en su calidad de servidor público en la entidad municipal, autorizó pagos, transferencias de gastos corrientes, que superaban a los de capital, imposibilitando el desarrollo y ejecución de obras que ya estaban programadas,

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ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL daño patrimonial cotizado en treinta y cuatro mil doscientos veintiocho nuevos soles. El Tribunal, luego de analizar las fundamentaciones en los presentes recursos, ha señalado que es importante en la línea de las acusaciones del Ministerio Público que para que estas puedan ser sancionadas, el órgano jurisdiccional debe tener una certeza respecto a la responsabilidad de los denunciados en los hechos materia de investigación, esto con la prueba suficiente, la cual le dará tal convicción y podrá revertir el derecho de presunción de inocencia de los investigados. Por otro lado, el a quo considera que en razón que la investigación han girado en torno al delito de peculado doloso, delito de corrupción de funcionarios, se debe tomar en cuenta los conceptos relativos al tipo penal de este delito, asimismo contamos con doctrina jurisprudencial relevante en esta clase de delitos, tenemos el acuerdo plenario número cuatro guion dos mil cinco, de las Salas y Corte Suprema de la Corte Suprema de Justicia de la República, donde se establece que el delito de peculado se configura cuando los servidores y funcionarios se apropian o utilizan los caudales, cuya administración o custodia le fueron entregados por su cargo, lo que realiza en sí el sujeto activo según la doctrina, es apartar los caudales del Estado o se aprovecha de los mismos, se distinguen también estos presupuestos materiales: 1) Debe existir relación de función entre el sujeto activo y los caudales del Estado. 2) La facultad de administración, custodia y percepción en la función del servidor o funcionario público. 3) La apropiación o utilización de los caudales. 4) Que se destine para sí o para otro. 5) Los caudales o efectos.

La Corte Suprema dice: El tribunal ha considerado pertinente precisar que el tipo penal de malversación de fondos, se configura cuando el servidor público o funcionario destina dinero o bienes en aplicación distinta a las que fueron encomendadas. El tribunal finalmente ha considerado que obra en autos que existen auditorías realizadas en el municipio, valiéndose para tal argumento con un informe de auditoría especial del mes de mayo del 2006, realizado por los auditores Rosales Villanueva, Paco Toledo Yallica y Tisza Ballenas, el mismo que está ratificado, y diversas resoluciones de alcaldía suscritas por el procesado Aquiles Pozo Solazar, mediante las cuales ha otorgado una bonificación especial, por despeño de labores, en situaciones excepcionales, para servidores que laboran en el Municipio de Andahuaylas, haciendo un monto estimable en cuatro mil novecientos soles; cantidad acreditada por la pericia que obra en autos. Por otro lado, se tiene que Juan Francisco Buleje Sambrano, coimputado y servidor público, ha indicado en su declaración que en diversas oportunidades ha recibido bonificaciones, compensaciones de carácter excepcional, por las labores realizadas fuera del trabajo ordinario y común que cumplía, refiriendo a la investigación que los pagos recibidos fueron de manera directa ante la carencia de la existencia de un sindicato, por otro lado el imputado y el exalcalde Aquiles Pozo Salazar, ha señalado en todo el transcurso del proceso, que en continuación de las gestiones realizadas por el alcalde anterior a su gestión, autorizó los pagos referidos y cuestionados en esta investigación, a través de

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resoluciones de alcaldía por trabajos realizados fuera del horario, todo esto regido además por el informe elaborado por el área de personal de la institución, señalado además que consultando sobre este hecho a sus consejeros y asesores legales, estos le informaron que tal gestión era permitida debido a la falta de un sindicato, esta acción era una forma de negociación directa con el trabajador del municipio. En este extremo referido al exalcalde de Andahuaylas y procesado Aquiles Pozo Solazar, concluye que si bien es cierto el procesado hizo entrega de bonificaciones y/o compensaciones, a los servidores públicos que laboran en la entidad municipal, vale señalar que estos pagos no se hicieron respetando las normas de presupuesto, además de ser por sí mismo irregulares, sin embargo, se advierte que no reúne la convicción necesaria para ser considerado como el delito de peculado, debido a que no se advierte en los hechos apropiación de parte del procesado, tampoco que esta haya utilizado en su provecho o para terceros los mencionados recursos del Estado, convirtiéndose este hecho más en una infracción administrativa que se arrastraba incluso desde la gestión del anterior alcalde, situación que debe ser ventilada de manera obligatoria en la vía administrativa, es relevante señalar que confluye para esta decisión el principio de intervención mínima, el mismo que rige el Derecho Penal limitando su intervención, esto es su poder de coerción penal, para imponer sanciones, debiendo actuar solo cuando las conductas prohibidas resultan ser lesivas e intolerables, significando que el Derecho Penal debe accionar cuando las otras formas jurídicas de solución de conflictos no cumplen su objetivo. En el extremo del procesado Gaspar Salcedo Gutiérrez, el tribunal ha considerado pertinente precisar que el tipo penal de malversación de fondos se configura cuando el

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servidor público o funcionario destina dinero o bienes en aplicación distinta a las que fueron encomendadas, distinguiendo que los elementos materiales son los siguientes: 1) El sujeto activo debe tener la condición de funcionario o servidor público. 2) Los bienes o intereses jurídicos deben ser provenientes de la Administración Pública para la ejecución de gastos públicos. 3) Se identifica que el verbo rector en el tipo penal es “aplicar”, el mismo alberga dos etapas, la decisión o liberación y la segunda que es la ejecución. 4) El dolo, el cual es elemento subjetivo necesario. De lo expuesto finalmente el a quo concluye con relación al procesado Gaspar Salcedo Gutiérrez, que si bien es cierto se cuenta con informes de auditorías, las cuales indican que de manera flagrante se advierte que el municipio realizó gastos corrientes en el periodo de la gestión del procesado Aquiles Pozo, pagos que debieron ser orientados para gastos de capital, siendo el monto de estos pagos la suma de quinientos cincuenta y un mil novecientos ochenta y un nuevos soles con cincuenta y seis céntimos, lo cual marca un exceso en lo establecido normativamente para el uso de estos recursos, produciéndose con ello que se afecten las metas ya establecidas a obras programadas, no obstante, se advierte que el imputado Salcedo Gutiérrez, quien ocupaba el cargo de jefe de la Unidad de Tesorería y Contabilidad, tenía dependencia sobre el área de administración, advirtiéndose que la decisión sobre modificaciones las toma el titular del pliego, con autorización de la norma, siendo la actuación del procesado de mero trámite en la ejecución de los gastos, debido a que su función era pagar a los proveedores, teniéndose en cuenta lo señalado,

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ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL se puede notar fácilmente que el procesado Gaspar Salcedo Gutiérrez no tenía de acuerdo a su función la facultad ni la disponibilidad jurídica, toda vez que en su condición de funcionario dependía de acuerdo a la ley de otras áreas para realizar alguna modificación o cambio, dando evidencia con ello que no se le puede atribuir la comisión del delito por el que se le investiga. Por estos fundamentos señalados el tribunal resuelve: NO HABER NULIDAD en la sentencia del veintinueve de septiembre de dos mil once, obrante a fojas cuatro mil ciento diez, en el extremo que absolvió de la acusación fiscal a Gaspar Salcedo Gutiérrez, por la comisión del delito contra la Administración Pública, en la modalidad de malversación de fondos, en agravio de la Municipalidad Provincial de Andahuaylas. V. SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. R.N. N° 3763-2011-HUANCAVELICA

En el presente caso analizamos el recurso de nulidad planteado por el sentenciado Ricardo Alejandro Vera Donaires contra la sentencia conformada de fecha veintiocho de junio de dos mil once. En primer lugar, se advierte de la acusación del representante del Ministerio Público que se imputa al procesado quien se desempeñaba como abogado en el área de asesoría legal de la Universidad Nacional de Huancavelica, utilizar para sus trabajos particulares cuatro hojas bond membretadas con el sello de agua de la mencionada universidad, redactando con el material señalado un escrito a favor de la defensa de la persona de Jesús Ángel Vásquez Ampa, persona que patrocina de manera particular, presentando este escrito al Segundo Juzgado Penal de la Corte de Huancavelica, advirtiéndose con ello que el procesado utilizó recursos de cómputo e impresiones de la institución referida, motivando en tal razón al fiscal del

Comentario relevante del autor

El Tribunal Supremo ha considerado que el Derecho Penal es un control social, con una estructura formal, es decir es una herramienta social que evitará que se cometan conductas que afecten los intereses de la sociedad, es decir los que resulten sumamente peligrosos, gracias a su facultad punitiva amenazará con las imposiciones de sanciones ante la comisión de estas conductas peligrosas denominadas delitos, sin embargo no es difícil advertir que en la convivencia social existen diversas conductas que no necesariamente revisten la trascendencia, ni la gravedad para ser consideradas un delito.

caso a formular acusación al procesado por el delito de peculado doloso. El fundamento sustentado por el sentenciado en su recurso de nulidad, resalta que se ha vulnerado en la sentencia recurrida el principio de legalidad, esto en razón de que se advierte una indebida aplicación de la norma en este presente caso, produciéndose en ese sentido su nulidad, por otro lado, señala que si bien es cierto en autos se advierte que de manera voluntaria decidió en juicio oral acogerse a los alcances de la conclusión anticipada del proceso, la instancia superior que ha resuelto la causa pudo decidir absolverlo, pues considera que en las circunstancias de los hechos se advierte responsabilidad, señalando además que no cuenta con antecedentes penales, por lo que la pena impuesta, así también como la reparación civil y la inhabilitación, deben ser reducidas, pues le causan

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Comentario relevante del autor

Se puede apreciar en la jurisprudencia nacional criterios uniformes para la resolución en conflictos penales en los que se debe debatir la aplicación del principio de mínima intervención.

el derecho que está realmente comprendido en el proceso penal, aun así nos sea invocado por alguna de las partes, esto da lugar para este caso en concreto que aun cuando exista una sentencia conformada, el Tribunal Supremo luego de una revisión integral si existen razones y fundamentos basados en principios del Derecho Penal que permiten la absolución del sentenciado, se absolverá al sentenciado.

Se nota del desarrollo de la audiencia de juicio oral, que el procesado debidamente asesorado por su abogado se somete de manera voluntaria a la conclusión anticipada del proceso, aceptando los cargos imputados por el representante del Ministerio Público y la reparación civil impuesta, produciéndose con ello una sentencia conformada, en este orden de ideas, es debate en este proceso determinar si la decisión que ha asumido el órgano de instancia superior limitaría la acción del Tribunal Supremo, esto en razón de existir una sentencia conformada, en concreto saber si es que el Tribunal Supremo solo podrá pronunciarse respecto a la cantidad de la pena y sobre el resarcimiento civil.

Para su decisión el Tribunal Supremo ha considerado que el Derecho Penal es un control social, con una estructura formal, es decir es una herramienta social que evitará que se cometan conductas que afecten los intereses de la sociedad, es decir los que resulten sumamente peligrosos, gracias a su facultad punitiva amenazará con las imposiciones de sanciones ante la comisión de estas conductas peligrosas denominadas delitos, sin embargo no es difícil advertir que en la convivencia social existen diversas conductas que no necesariamente revisten la trascendencia, ni la gravedad para ser consideradas un delito, asimismo, también existen otros medios de control en la sociedad como la familia, escuela, la profesión, entre otros, los cuales sin tener la formalidad jurídica que tiene el Derecho Penal, son medios de control social que existen desde mucho antes que el Derecho Penal.

Cabe señalar, a modo de respuesta que el Estado constitucional del Derecho faculta a los jueces del Tribunal Supremo para controlar las garantías, son jueces que garantizan los derechos del ciudadano, en tal razón estás facultades no limitan el campo de acción del tribunal, por todo lo contrario tendrá de manera inherente por su importante función garantista, la facultad para absolver al sentenciado en caso considere que no está debidamente fundada la sentencia condenatoria, asimismo dentro de estas prerrogativas y facultades garantistas constitucionales que tiene el Tribunal, es la de poder identificar

En este orden de ideas surge el principio de mínima intervención en el Derecho Penal, el cual, principio limitador de la intervención del Derecho Penal y de su facultad punitiva, a través de este principio la doctrina penal establece que la intervención del Derecho Penal se dará cuando sea estrictamente necesario para la sociedad, por lo que se evidencia un claro aspecto subsidiario del Derecho Penal, el cual se traduce en que resultará innecesaria la intervención del Derecho Penal, cuando existan otros mecanismos de sanción, como pueden ser las sanciones de Derecho Administrativo o de Derecho Civil,

al requirente una afectación tanto en lo profesional como en lo económico.

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ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL el ámbito de intervención del Derecho Penal en razón a estos criterios que la doctrina penal respalda serán de ultima ratio. Adicto a estos criterios, el tribunal también pone en relevancia el principio de lesividad, que sustenta su posición en razón de que no podrá activarse el sistema penal ante cualquier conducta por más que esta valla en contra de la ley, sino que el comportamiento cuestionado debe tener una entidad suficiente que permita poner en peligro o lesione los bienes jurídicos protegidos en la norma y que a su vez sean sumamente reprochables, graves y no de un simple carácter indisciplinario. El Tribunal Supremo finalmente concluye en su decisión que el comportamiento del procesado, la cual consiste en haber utilizado una cantidad mínima de cuatro hojas bond, las que contenían el membrete oficial de la institución, es un comportamiento que no se debe aceptar a nivel jurídico, en esa línea de ideas el comportamiento del abogado en cuestión no es aceptable, hecho que debe ser sancionado administrativamente, debido a que esta conducta no produce perturbación social, considerando además el carácter de ultima ratio del Derecho Penal, advirtiéndose de manera indudable que queda la vía administrativa como el medio idóneo para sancionar al abogado en cuestión. Por otro lado, cabe precisar que de la reconducción de la tipicidad del representante del Ministerio Público, sobre estos hechos al delito de peculado doloso, reconducción que no fundamento, y que no fue observada por la sala superior, es preciso señalar que este delito, acredita que el funcionario o servidor del Estado utiliza o se apropia para sí o para otros de los caudales o efectos del Estado confiados a su cargo, tipo penal que si bien se cumple en la conducta del imputado, no es pasible de la acción penal debido a la intrascendencia del hecho, existiendo otros medios

con menos rigurosidad para sancionar este hecho. Por estos motivos los jueces del tribunal supremo declararon HABER NULIDAD en la sentencia conformada del veintiocho de junio de dos mil once, obrante fojas trescientos veinte, que condenó a Ricardo Alejandro Vera Donaires como autor del delito contra la Administración Pública en la modalidad de peculado de uso. VI. SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. R.N. Nº 238-2009-PUNO

Este caso nos permite el análisis del recurso de nulidad interpuesto por el procurador público de la Municipalidad Provincial de San Román de la Ciudad de Juliaca, recurso dirigido contra sentencia absolutoria del doce de noviembre de dos mil ocho. El fiscal postula en su teoría que los denunciados Coila Roque y Colquehuanca Churata que en su función como trabajadores de la entidad municipal y particularmente en su calidad de vigilantes del depósito municipal se apropiaron de diversos piezas del vehículo de placa de rodaje número XU - tres mil trescientos nueve de propiedad de Esteban Mamani Huanca, vehículo que fue entregado en custodia luego de haber participado en un accidente de tránsito ocurrido el diecinueve de septiembre de dos mil cinco, asimismo el día veinte del mismo mes, el agraviado se apersonó al depósito municipal con la finalidad de hacer el retiro de su vehículo, se percató y constató a su insistencia que le faltaban los siguientes accesorios: once botones del sistema eléctrico, un botón de ventana, veinte relays, un flasher de emergencia, cinco fusiles de luces, dos parlantes y un alternador; asimismo en la tesis de acusación se imputa a Hermilio Jorge Calizaya Castillo, jefe de la Oficina de Personal, omitir el trámite del reclamo formulado por el agraviado Huamaní Huanca por la sustracción

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de accesorios de su vehículo en el depósito municipal. En este presente caso se debe valorar que los cargos contra los procesados se sustentan por sobre todo en el acta de constatación realizada a solicitud del agraviado, la misma que detalla los accesorios faltantes en el vehículo y la ratificación de la denuncia realizada por el mismo agraviado en su declaración. El órgano jurisdiccional también estimó conveniente valorar los siguientes elementos: 1)  La boleta expendida para el internamiento del vehículo del agraviado, el cual verifica la recepción, resaltándose además que el vehículo en mención se encontraba en mal estado de conservación y que al efectuarse el inventario de sus accesorios no se consignó aquellos que el agraviado señaló que le fueron sustraídos. 2) Los denunciados han negado en forma uniforme a lo largo del proceso, desde la etapa de investigación y en el juicio oral en todas sus declaraciones, haber sustraído los bienes del vehículo que fue internado en el depósito que ellos por su labor vigilaban. 3) El peritaje técnico, realizado al vehículo después del accidente de tránsito, concluye que el vehículo se encuentra en calidad de inoperativo por presentar daños materiales.

advierte la falta de solo un accesorio, mas no lo que ha dicho el agraviado, siendo pasible por tal situación aplicar y considerar para este caso los alcances del principio de intervención mínima, el cual nos señala que no es necesaria la acción del Derecho Penal cuando existen otros medios de control social, todo esto en favor de obtener sanciones menos lesivas para derechos individuales, como lo es la libertad y otros, que en la esfera penal se castigan de manera grave con penas que son de carácter privativo en muchas ocasiones. Por otro lado, en lo referido a la imputación de la presunta comisión del delito de omisión de actos funcionales dirigida a Hermilio Jorge Calisaya Castillo, se advierte que la imputación que se dirige en su condición de jefe de la Oficina de Personal de la Municipalidad Provincial de San Román por omitir el trámite al reclamo presentado por el que formuló el agraviado, notamos que el referido delito se sanciona con dos años de pena privativa de libertad, resultando con ello que para este delito la acción penal prescribe a los tres años de su comisión, revisando los autos del proceso se evidencia que ha sobrepasado en exceso el plazo de prescripción. Por estas consideraciones los jueces del Tribunal Supremo declararon nula la sentencia de fojas ochocientos sesenta y cinco, del doce de noviembre de dos mil ocho, en la parte que absuelve a Hermilio Jorge Calisaya Castillo de la acusación fiscal formulada en su contra por delito contra la Administración Pública - omisión de actos funcionales.

4) El cotejo del acta de internamiento del vehículo con el acta de constatación de pérdidas no comprueba la sustracción de accesorios supuestamente faltantes.

VII. ALGUNAS CONSIDERACIONES

Luego del análisis de los elementos de prueba, en este presente caso, el Tribunal Supremo ha advertido que de los cotejos de las actas tanto de internamiento como de constatación del vehículo del agraviado se

Se puede apreciar en la jurisprudencia nacional criterios uniformes para la resolución en conflictos penales en los que se debe debatir la aplicación del principio de mínima intervención.

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ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL El Tribunal Supremo se ha dirigido en las causas requeridas a formar doctrina jurisprudencial sobre el principio de mínima intervención; ha abordado los alcances de la misma estableciendo la pertinencia de su aplicación para casos en concreto donde la lesividad es mínima y donde por la naturaleza de los hechos no se pueden omitir formas de control distintas como la vía administrativa y la civil. Esta uniformidad de criterios genera seguridad jurídica en los justiciables y sus abogados defensores, toda vez que se esclarecen los criterios para poder imponer una condena y una sanción punitiva en caso donde la intervención debe ser de ultima ratio. La Corte Suprema declaró que el principio de mínima intervención advierte que no es necesaria la acción del Derecho Penal cuando existen otros medios de control social, todo esto en favor de obtener sanciones menos lesivas para derechos individuales como lo es la libertad y otros. La Corte Suprema también reconoce que el Derecho Penal es un control social, con una estructura formal, es decir es una herramienta social que evitará que se cometan conductas que afecten los intereses de la sociedad, es decir los que resulten sumamente peligrosos, gracias a su facultad punitiva amenazadora, con las imposiciones de sanciones ante la comisión de estas conductas peligrosas denominadas delitos, sin embargo, no es difícil advertir que en la convivencia social existen diversas conductas que no necesariamente revisten la trascendencia, ni la gravedad para ser consideradas un delito.

Comentario relevante del autor

La Corte Suprema declaró que el principio de mínima intervención, advierte que no es necesaria la acción del Derecho Penal cuando existen otros medios de control social, todo esto en favor de obtener sanciones menos lesivas para derechos individuales como lo es la libertad y otros. Asimismo, la Corte Suprema señala que también existen otros medios de control en la sociedad como la familia, escuela, la profesión, entre otros, los cuales sin tener la formalidad jurídica que tiene el Derecho Penal, son medios de control social que existen desde mucho antes que el Derecho Penal. Del mismo modo, también ha concluido la Corte Suprema de Justicia de la República, respecto al principio de lesividad, que por este principio se establece que para una sanción penal no solo bastará que una conducta deba ser contraria a la norma, no bastará la antijuricidad formal, sino que esta debe ser de aspecto material, es decir advertirse en el caso en concreto se genere un daño que acredite lesión y/o puesta en peligro de los bienes protegidos por la ley, siendo que esta lesión o puesta en peligro debe ser producto de conductas reprochables y graves, las mismas que no han sido posibles de ser estabilizadas con otros medios de control social.

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[ JURISPRUDENCIA ACTUAL ] Comentarios Jurisprudencia Penal y Procesal Penal

TRIBUNAL REVISOR PUEDE ANULAR EL AUTO DE SOBRESEIMIENTO O LA SENTENCIA ABSOLUTORIA INDEPENDIENTEMENTE DE LA POSICIÓN DEL FISCAL SUPERIOR CRITERIO DEL TRIBUNAL:

Si el Tribunal Revisor, en atención a los agravios postulados por la víctima o el actor civil, advierte que la decisión de sobreseimiento o de absolución no se encuentra debidamente motivada, o ha incurrido en violación al derecho a la prueba, de defensa, y al principio de legalidad material o procesal, más allá de la posición del fiscal superior, puede anular la decisión y disponer un nuevo pronunciamiento.

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BASE LEGAL

Código Procesal Penal de 2004: arts. 95 y 432.

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PALABRAS CLAVE

Agraviado / Actor civil / Debida motivación / Pluralidad de instancias / Principio acusatorio

FALLO DE REFERENCIA

“Ante una resolución de sobreseimiento, con independencia de la posición procesal del Fiscal Superior, el Tribunal Superior no puede ordenar al Fiscal Provincial que acuse. No obstante ello, (i) en cumplimiento del principio de legalidad, la Sala de Apelación sí puede establecer que un concreto motivo de sobreseimiento –que no se sustente en una apreciación del material investigativo, salvo temas de 1) infracción directa de reglas o preceptos de prueba o 2) de vulneración del derecho constitucional a la prueba– no se amolda a lo dispuesto en el artículo 344, apartado 2, del Código Procesal Penal” (Casación N° 1184-2017-El Santa).

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SALA PENAL TRANSITORIA CASACIÓN N° 1089-2017-AMAZONAS SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, diez de setiembre de dos mil veinte VISTO: en audiencia pública, el recurso de casación por quebrantamiento de preceptos constitucionales y apartamiento de doctrina jurisprudencial interpuesto por el FISCAL DE LA FISCALÍA SUPERIOR MIXTA DE UTCUBAMBA contra la sentencia de vista del seis de julio de dos mil diecisiete (foja 211), emitida por la Sala Penal de Apelaciones y Liquidadora de Bagua de la Corte Superior de Justicia de Amazonas, que:

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[JURISPRUDENCIA ACTUAL]: COMENTARIOS i) Declaró fundada la apelación interpuesta por la defensa del actor civil. ii) En aplicación del principio de proporcionalidad con la invocación del control difuso declaró la nulidad de la sentencia del veintiuno de noviembre de dos mil dieciséis (foja 93) que absolvió de la acusación fiscal a Domingo Soriano Chávez Yaspana y María Olinda Gómez Díaz por el delito de parricidio; y a Antonio Ordóñez Sánchez por el delito de homicidio calificado en agravio de la fallecida Segunda Feliciana Díaz Cieza, con lo demás que contiene. iii) Dispuso la remisión del expediente a otro Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial para que se avoque al conocimiento del caso y subsane los defectos advertidos. iv) En consideración a la aplicación del control difuso dispuesto con la consiguiente inaplicación de la Casación Nº 187-2016 al caso en concreto, dispuso la elevación en consulta a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema para los fines a que se contrae el artículo 3 del Código Procesal Constitucional. CONSIDERANDO HECHOS OBJETO DEL PROCESO PENAL

Primero. Conforme con los términos de la acusación fiscal (foja 4), el tres de diciembre de dos mil doce, a las siete de la mañana, la agraviada Segunda Feliciana Díaz Cieza salió de su vivienda con dirección al caserío de Huamboya, distrito de Lonya Grande, provincia de Utcubamba, departamento de Amazonas, para visitar a sus hermanos José Santiago Díaz Cieza y Evaristo Díaz Cieza; sin embargo, no retornó. El ocho de diciembre de dos mil doce, el conviviente de la agraviada, Domingo Soriano Chávez Yaspana, se apersonó a la comisaría a fin de denunciar la desaparición de su pareja. Ante ello, personal policial, con intervención del Ministerio Público, inició la búsqueda de la desaparecida, quien fue encontrada sin vida en el caserío de Nueva York, sector Ayullos, del distrito, provincia y departamento ya mencionados, y por los signos de violencia física

que presentaba se evidenciaba que fue víctima de homicidio. Su muerte se atribuyó a Chávez Yaspana por no haber dado cuenta oportuna de la desaparición de su conviviente, pues esperó cinco días para efectuarla. Asimismo, a María Olinda Gómez Díaz y Antonio Ordóñez Sánchez, hija y yerno de la agraviada, respectivamente, debido a que antes de los hechos tuvieron problemas con ella, quien se negaba a darles los documentos (títulos de propiedad) de los terrenos, ya que ambos acusados pretendían obtener un préstamo financiero. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

Segundo. De los actuados remitidos por la Sala Penal de Apelaciones, se tienen los siguientes actos procesales: 2.1. El veinte de febrero de dos mil dieciséis, la fiscal provincial formuló requerimiento de acusación (foja 4) contra Chávez Yaspana y Gómez Díaz por el delito de parricidio; y contra Ordóñez Sánchez por el delito de homicidio calificado, en agravio de la fallecida Díaz Cieza. Superado el control formal y sustancial de dicha acusación, el juez de investigación preparatoria emitió auto de enjuiciamiento. 2.2. El juzgamiento se llevó a cabo por el Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de Amazonas, y el veintiuno de noviembre de dos mil dieciséis dictó sentencia (foja 93) en la cual absolvió de la acusación fiscal a los acusados por los delitos referidos. Contra esta decisión solo apeló la defensa del actor civil, pues la fiscal provincial se encontró conforme. 2.3. En segunda instancia, en la audiencia de apelación del veintiuno de junio de dos mil diecisiete (foja 197) la fiscal superior señaló estar conforme con la sentencia absolutoria, pues consideró que no existía una imputación directa y coherente contra los acusados. 2.4. El seis de julio de dos mil diecisiete, la Sala Penal de Apelaciones y Liquidadora de Bagua de la Corte Superior de Justicia de Amazonas, dictó la sentencia de vista que:

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La Corte Suprema dice: El desarrollo legal del control difuso se encuentra en el artículo VI, del título preliminar, del Código Procesal Constitucional (CP Const.), que establece los presupuestos y límites al ejercicio de este tipo de control. i) Declaró fundada la apelación interpuesta por la defensa del actor civil. ii) En aplicación del principio de proporcionalidad con la invocación del control difuso declaró la nulidad de la sentencia del veintiuno de noviembre de dos mil dieciséis (foja 93) que absolvió de la acusación fiscal a Domingo Soriano Chávez Yaspana y María Olinda Gómez Díaz por el delito de parricidio; y a Antonio Ordóñez Sánchez por el delito de homicidio calificado en agravio de la fallecida Segunda Feliciana Díaz Cieza, con lo demás que contiene. iii) Dispuso la remisión del expediente a otro juzgado penal colegiado supraprovincial para que se avoque al conocimiento del caso y subsane los defectos advertidos. iv) En consideración a la aplicación del control difuso dispuesto con la consiguiente inaplicación de la Casación Nº 187-2016 al caso en concreto, dispuso la elevación en consulta a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema para los fines a que se contrae el artículo 3 del Código Procesal Constitucional. Esta sentencia es objeto de recurso de casación por parte del fiscal superior, quien solicitó que se case la misma y, actuando en sede de instancia, se confirme la sentencia absolutoria. ÁMBITO DE PRONUNCIAMIENTO

Tercero. Conforme con la ejecutoria suprema del tres de febrero de dos mil dieciocho (foja 61 del Cuaderno de Casación), se concedió el recurso de casación por las causales previstas

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en los incisos 1 y 5, artículo 429, del CPP, referidas al quebrantamiento de preceptos constitucionales y apartamiento de doctrina jurisprudencial, respectivamente. Cuarto. Con relación a los motivos casacionales admitidos y conforme con lo expuesto por el fiscal superior en el recurso de casación (foja 242) se tiene que: i) En cuanto a la causal del inciso 1, alegó la aplicación indebida de los artículos 51 y 138 de la Constitución, pues se desnaturalizó el control difuso, el cual se ejerce sobre disposiciones legales que son incompatibles con la Constitución, y no respecto a sentencias que constituyen precedentes vinculantes o doctrina jurisprudencial, en cuyo caso el procedimiento a seguir para no aplicarlas es el regulado en el artículo 22 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). ii) Con relación a la causal del inciso 5, sostuvo que la Sala Penal de Apelaciones se apartó de la Casación Nº 413-2014, la cual dispone que, si una sentencia absolutoria no es apelada por el fiscal provincial sino por el actor civil, y el fiscal superior reitera la conformidad con dicha sentencia, debe ser confirmada. Además, de forma indebida analizó e inaplicó la Casación N° 187-2016 –pues regula un supuesto distinto al que corresponde a este proceso–, la que dispone que, ante un auto de sobreseimiento de primera instancia, contrario al requerimiento de acusación, es la opinión del fiscal superior la que predomina y resulta vinculante para el órgano jurisdiccional. Quinto. Luego de la admisión del recurso de casación, el expediente se puso a disposición de las partes por el plazo de diez días. Mediante decreto del treinta de julio de dos mil veinte (foja 79 del Cuaderno de Casación), se fijó fecha para la audiencia de casación el catorce de agosto de dos mil veinte. En dicha fecha se realizó la audiencia en la cual

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[JURISPRUDENCIA ACTUAL]: COMENTARIOS se escucharon los informes del fiscal adjunto supremo en lo penal Abel Pascual Salazar Suárez y la defensa de los acusados, el abogado Bari Yrigoin Vásquez. Su desarrollo consta en el acta correspondiente. Sexto. Concluida la audiencia, se realizó la deliberación de la causa en sesión secreta. Luego del debate, se efectuó la votación, en la que se arribó a un acuerdo unánime para la emisión de la presente sentencia de casación, cuya lectura se efectúa en la fecha. CONSIDERACIONES DE ESTE SUPREMO TRIBUNAL

Sétimo. Los motivos casacionales admitidos inciden en los siguientes temas de relevancia jurídica: i) Control judicial de constitucionalidad (denominado también control difuso). ii) Principios acusatorio y de jerarquía del Ministerio Público. iii) La víctima y los derechos a la tutela jurisdiccional efectiva y pluralidad de instancia. En ese aspecto, se efectúan algunas consideraciones respecto a los temas mencionados, para resolver el caso en concreto. SOBRE EL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD

Octavo. El artículo 51 de la Constitución Política consagra el principio de supremacía de la Carta Magna, con el siguiente enunciado: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La

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publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”. Noveno. Como correlato de esta disposición constitucional, se establecen dos tipos de control de constitucionalidad de las leyes. El primero, un control concentrado1 a cargo del Tribunal Constitucional, a través del proceso de inconstitucionalidad conforme con el inciso 4, artículo 200, e inciso 1, artículo 202, de la Norma Fundamental. El segundo es un control judicial2, que tiene como una de sus notas que es una facultad que se otorga a todos los jueces, de allí que se le denomine también difuso. Se sustenta en el segundo párrafo, artículo 138, de la Constitución, que textualmente señala: “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”. Décimo. El desarrollo legal del control difuso se encuentra en el artículo VI, del título preliminar, del Código Procesal Constitucional (CP Const.), que establece los presupuestos y límites al ejercicio de este tipo de control. Son dos los presupuestos que se deben considerar: i) La disposición a inaplicase sea relevante en la resolución de la controversia3. ii) La disposición resulte evidentemente incompatible con la Constitución, aun luego de haberse acudido a interpretarla de conformidad con ella4.

Sus características son las siguientes: i) concentrado, a cargo de un órgano especializado; ii) abstracto, sobre las leyes o normas con rango de ley; iii) principal, se articula un proceso en vía directa; iv) la ley es expulsada del ordenamiento jurídico, con efectos generales e irretroactivos, salvo en materia penal. Sus características son las siguientes: difuso o disperso, concreto, el juez inaplica la ley o norma de menor rango al caso concreto, con efectos retroactivos e interpartes. La distinción entre disposición y norma es la que permite que el control constitucional se efectúe no sobre el texto contenido en un enunciado normativo (disposición), sino sobre las posibles prescripciones jurídicas que puedan derivarse de dicha disposición normativa (norma). STC N° 2964-2011-PHC, del 16 de julio de 2013. Con base en el principio de presunción de constitucionalidad de la normativa, por el cual, si existe duda razonable en torno a la constitucionalidad de una ley o norma con rango de ley, debe operar una presunción a favor de esta. CANOSA USERA, Raúl. Interpretación constitucional y fórmula política. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1988.

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Asimismo, la Ley N° 28301, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, hace mención al segundo presupuesto: “Los Jueces y Tribunales solo inaplican las disposiciones que estimen incompatibles con la Constitución cuando por vía interpretativa no sea posible la adecuación de tales normas al ordenamiento constitucional”5. Decimoprimero. Este poder-deber de preferir la Norma Fundamental, no es exclusivo de los jueces, ya que conforme con el artículo 3 del CP Const., los magistrados del Tribunal Constitucional también están facultados para aplicar el control difuso en los procesos de la jurisdicción constitucional –en específico en los procesos constitucionales hábeas corpus, amparo y hábeas data–6. Jurisprudencialmente, el Tribunal Constitucional ha establecido que esta función la pueden llevar a cabo también los miembros del Jurado Nacional de Elecciones7 y los tribunales arbitrales8. Decimosegundo. Una disposición que guarda conexión con el control difuso la constituye la dispuesta en el artículo 14 de la LOPJ9, que establece el mecanismo de la consulta, cuando los jueces aplican control difuso y la sentencia no es impugnada. En estos casos, son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. De modo que la primera opción corresponde al órgano revisor, que es el superior de la especialidad en que se aplicó el control difuso. En el caso que nos ocupa, la competencia la

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asume esta Sala Penal de la Corte Suprema, al haberse interpuesto el fiscal superior, recurso de casación. Decimotercero. Ahora bien, es pertinente precisar que el control constitucional es un control normativo10, pues tiene por objeto a leyes y normas con rango legal incompatibles con la Constitución, y las de menor rango, que son incompatibles con la ley. Por tanto, no se trata de un control de la jurisprudencia que emiten los órganos jurisdiccionales, a través de los precedentes vinculantes, sentencias casatorias o acuerdos plenarios, que son el resultado de la interpretación de las leyes o de sus disposiciones, y constituyen doctrina jurisprudencial. LOS PRINCIPIOS ACUSATORIO Y DE JERARQUÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO

Decimocuarto. Con relación al principio acusatorio este constituye una de las garantías esenciales del proceso penal, que integra el contenido esencial del debido proceso, referido al objeto del proceso, y determina bajo qué distribución de roles y en qué condiciones se realizará el enjuiciamiento del objeto procesal penal11. Este principio conforme con reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional otorga al sistema de enjuiciamiento las siguientes características: a) No puede existir juicio sin acusación, la que debe ser formulada por

Conforme con la Segunda Disposición Final. Para el Tribunal Constitucional, el control judicial de constitucionalidad de las leyes es una competencia reconocida a todos los órganos jurisdiccionales para declarar la inaplicabilidad constitucional de la ley, con efectos particulares, en todos aquellos casos en los que la ley aplicable para resolver una controversia resulta manifiestamente incompatible con la Constitución (control difuso). STC Nº 1680-2005-PA. STC Nº 0007-2001-AI, del 9 de enero de 2003. STC Nº 0142-2011-PA, del 21 de setiembre de 2011, con carácter de precedente vinculante. La LOPJ es preconstitucional, desarrolla los mandatos de la Constitución de 1979; sin embargo, sus disposiciones se aplican en la medida que no colisionen con las disposiciones de la Constitución de 1993. El control constitucional es normativo, pero también se realiza sobre actos. Ello debido al carácter normativo de la Constitución, como norma jurídica del más alto rango que vincula a todos los poderes públicos y, en ese sentido, se justifica y es obligatorio el control jurisdiccional de los actos de todos los poderes públicos y de los particulares. Cfr. Entre otras, la STC Nº 5854-2005-AA, del 8 de noviembre de 2005. GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho procesal penal. Madrid: Editorial Colex, p. 79.

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[JURISPRUDENCIA ACTUAL]: COMENTARIOS persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador, de manera que, si el fiscal no formula acusación contra el imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente. b) No puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada. c) No pueden atribuirse al juzgador poderes de dirección material del proceso que cuestionen su imparcialidad12. Decimoquinto. La primera de las características del principio acusatorio guarda relación directa con la atribución del Ministerio Público, reconocida en el inciso 5, artículo 159, de la Constitución, de la titularidad de la acción penal. Este mandato constitucional implica que solo a este órgano constitucionalmente autónomo le corresponde indagar, formalizar la investigación y en su momento, requerir el sobreseimiento o la acusación. La persecución de los delitos considerada ajena al ejercicio de la potestad jurisdiccional, requiere de un órgano público, no subordinado a las víctimas y distinto de los jueces, cuya existencia y actividad es una pieza fundamental del proceso penal basado en el principio acusatorio y garantía de imparcialidad y presupuesto necesario para que pueda afirmarse la tutela del Derecho Penal13. De modo tal que la ausencia de acusación impide que el órgano jurisdiccional emita una sentencia. Decimosexto. Conforme con el nuevo proceso penal, el Ministerio Público tiene un rol protagónico, pues asume la responsabilidad 12 13

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La Corte Suprema dice: Una disposición que guarda conexión con el control difuso la constituye la dispuesta en el artículo 14 de la LOPJ, que establece el mecanismo de la consulta, cuando los jueces aplican control difuso y la sentencia no es impugnada. En estos casos, son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema.

de la conducción de la etapa de investigación preparatoria; por ello, corresponde a los fiscales diseñar la estrategia jurídica de la investigación, y decidir, al término de la misma, si solicita el sobreseimiento o si formula acusación. Si opta por esta última alternativa, en juicio deberá sustentar la pretensión acusatoria y actuar la prueba de cargo pertinente puesto que asume la titularidad de la carga de la prueba. Decimosétimo. Este rol importante que se le asigna al Ministerio Público debe ser ejercido en consonancia con los principios y valores constitucionales implícitos, a fin de que las decisiones fiscales se encuentren desprovistas de arbitrariedad14 y no se realicen acusaciones indebidas o sobreseimientos o abstenciones

Sentencias del Tribunal Constitucional números 1939-2004-HC, 3390-2005-HC, 2005-2006-HC, 478-2008-HC, 1205-2014; entre otras. SAN MARTÍN CASTRO, César. (2015). Derecho procesal penal. Lecciones. Lima: INPECCP, p. 202. En esa misma línea, en cuanto a la división de roles entre el Ministerio Público y el Poder Judicial, también ver: DUCE J., Mauricio. (2015). “El Ministerio Público en la reforma procesal de América Latina: visión general acerca del Estado de los cambios”. En El Nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. Lima: Palestra. En efecto, el Tribunal Constitucional señala que entre las funciones constitucionales asignadas al Ministerio Público destaca la facultad de ejercitar la acción penal, ya sea de oficio o a pedido de parte; además, si bien es una facultad discrecional que le ha reconocido el poder constituyente, esta no puede ser ejercida irrazonablemente, con desconocimiento de los principios y valores constitucionales, ni al margen del respeto de los derechos fundamentales (STC Nº 5228-2006-PHC). Con anterioridad, sostuvo que: “El grado de discrecionalidad atribuido al fiscal para que realice la investigación sobre la base de la cual determinará si existen elementos suficientes que justifiquen su denuncia ante el juez penal, se encuentra sometida a principios constitucionales que proscriben: a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica; b) decisiones despóticas,

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La Corte Suprema dice: Si bien el ejercicio de la acción penal es una competencia otorgada por el Constituyente al Ministerio Público, en tanto se trata de un órgano constituido y, por lo tanto, sometido a la Constitución, esta facultad de decidir si se ejerce o no la acción penal no puede ser ejercida de modo arbitrario.

a la continuación del ejercicio de la acción penal carentes de razonabilidad que generen impunidad. Decimoctavo. Por ello, el Tribunal Constitucional ha establecido que la regla analizada del principio acusatorio no es absoluta, y que podría encontrar supuestos en los que resulte relativizada. Si bien el ejercicio de la acción penal es una competencia otorgada por el Constituyente al Ministerio Público, en tanto se trata de un órgano constituido y, por lo tanto, sometido a la Constitución, esta facultad de decidir si se ejerce o no la acción penal no puede ser ejercida de modo arbitrario. De ahí que por más que nuestra Carta Magna le encomiende a dicho órgano la defensa de la legalidad, ello no impide que, ante un proceder arbitrario, el Poder Judicial pueda corregir tales actuaciones15. Aún más, en la STC N° 4620-2009-HC, en que se produjo la doble conformidad fiscal, estableció que el principio acusatorio, al igual que cualquier derecho fundamental, no es

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absoluto, de modo que existirán supuestos en el que pueda ser relativizado, lo que ocurre ante un proceder arbitrario del Ministerio Público, en que el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional quedan habilitados para corregir tales actuaciones16. Decimonoveno. Para el ejercicio adecuado de la función del Ministerio Público su actividad se encuentra guiada por diversos principios que garantizan una actuación no arbitraria y de respeto a los derechos, tanto de las personas imputadas de la comisión de un delito como de las víctimas de los mismos. Los principios de legalidad, unidad en la función, independencia, objetividad y jerarquía se constituyen en pilares fundamentales de la actuación de los fiscales. Vigésimo. Respecto a este último principio, el artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 052, Ley Orgánica del Ministerio Público, establece que los fiscales forman: “Un cuerpo jerárquicamente organizado y deben sujetarse a las instrucciones que pudieren impartirles sus superiores”. Vigesimoprimero. Existe, entonces, una relación de jerarquía que conlleva dos consecuencias fundamentales: a) La posibilidad de que el superior controle la actuación del fiscal de cargo inferior, del que es responsable. b) El deber de obediencia de los subordinados respecto de aquel; lo que se traduce en dos formas de control: i) el conocimiento de los casos que conoce el superior en grado, donde la orden de este ha de cumplirse; y, ii) a través de las instrucciones que se impartan de manera general, sea mediante la expedición de circulares o directivas que, en suma, lo que buscan no es sino una actuación uniforme de los miembros del Ministerio Público17.

tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y, c) lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica” (STC Nº 06167-2005-PHC). Sentencias del Tribunal Constitucional números 6204-2006-HC, y 4552-2013-HC. Posterior a la STC N° 2005-2006-PHC (caso Umbert Sandoval), señalada por el fiscal adjunto supremo en audiencia de casación. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. (2004). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Ed. Idemsa, p. 137.

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[JURISPRUDENCIA ACTUAL]: COMENTARIOS Vigesimosegundo. En el desarrollo del proceso se presentan múltiples supuestos en los que el fiscal de rango superior discrepe del requerimiento del fiscal inferior, casos en los cuales, en principio, prima la posición del primero en tanto expresión de la garantía institucional de la autonomía organizacional del Ministerio Público. Vigesimotercero. La aplicación del principio de jerarquía, si bien despliega sus efectos con mayor notoriedad en el ámbito de los recursos cuando el fiscal superior en grado se encuentra conforme con el sobreseimiento o la sentencia absolutoria, lo que conllevaría a que se ponga fin al proceso; sin embargo, pueden existir supuestos excepcionales que más allá de la posición jerárquica del Ministerio Público habilitarían al Tribunal Revisor a realizar un control de la resolución impugnada por la víctima constituida en parte civil. En ese sentido, se ha pronunciado la Sala Penal de esta Corte Suprema, en diversas resoluciones, en las que dejó establecido que los principios acusatorio y de jerarquía del Ministerio Público resultarían insuficientes en algunos casos, en que asumiendo una ponderación de otros derechos fundamentales en conflicto, se pueda anular el procedimiento si de manera especialmente relevante, se afecte el derecho a la prueba de la parte civil o la decisión fiscal incurra en notorias incoherencias, contradicciones o defectos de

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contenido que ameritan un nuevo pronunciamiento fiscal18. Vigesimocuarto. Conforme al criterio interpretativo anotado, tanto el principio acusatorio –pilar básico del proceso penal– y el de jerarquía del Ministerio Público, no son absolutos y pueden ser relativizados de modo excepcional, en aquellos casos donde entren en conflicto con otros principios o derechos constitucionales que ameriten su tutela y satisfacción. LA VÍCTIMA Y LOS DERECHOS A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA Y AL RECURSO

Vigesimoquinto. La víctima es aquel sujeto (persona física o jurídica, grupo o colectividad de personas) que padece, directa o indirectamente las consecuencias perjudiciales de la comisión de un delito19. En esta perspectiva amplia de definición de la víctima, desde hace mucho tiempo se inició una tendencia a otorgarle un papel diferente en el proceso penal, cuyo tratamiento había sido abandonado, y desarrolló los derechos de acceso a la justicia y trato justo, resarcimiento e indemnización20. Vigesimosexto. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), al ratificar su línea jurisprudencial, en reciente sentencia, ha señalado que el derecho de acceso a la justicia debe asegurar, en tiempo razonable, el

Queja Excepcional Nº 1678-2006, del 13 de abril de 2007. Asimismo, estableció que la decisión del Ministerio Público tiene un límite, en tanto no se afecten las garantías constitucionales que rodean al proceso, que la víctima tiene la garantía-derecho fundamental a la tutela jurisdiccional; no obstante, la primacía de este derecho frente a otros preceptos constitucionales que incorporan el principio acusatorio solo podrá tener lugar si se encuentra ante una nulidad insubsanable, que lesiona el derecho o el interés legítimo de la parte civil. Cfr. los recursos de nulidad números 3339-2013 y 1487-2014, del 26 de marzo de 2015 y 23 de agosto de 2016, respectivamente. SOLÉ RIERA, Jaime. (1997). La tutela de la víctima en el proceso penal. Barcelona: José María Bosch Editor, p. 21. Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas: Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder. Adoptada en la Resolución 40/34, del 29 de noviembre de 1985. “Se entenderá por víctimas las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder”. Comprende a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización.

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derecho de las presuntas víctimas o sus familiares a que se haga todo lo necesario para conocer la verdad de lo sucedido e investigar, juzgar y, en su caso, sancionar a los eventuales responsables, y se reparen los daños y perjuicios que dichos familiares han sufrido21. Vigesimosétimo. En el nuevo modelo procesal penal, se refuerza la participación activa de la víctima. Por ello, como principio informador en el inciso 3, artículo IX, Título Preliminar, del CPP se señala: “El proceso penal garantiza, también, el ejercicio de los derechos de información y de participación procesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito. La autoridad pública está obligada a velar por su protección y a brindarle un trato acorde con su condición”. Vigesimoctavo. Asimismo, se dedica un título referido a la víctima, el cual desarrolla en capítulos separados lo concerniente al agraviado y al actor civil. Respecto al primero, el inciso 1, artículo 94, del CPP, lo define como todo aquel que resulte directamente ofendido por el delito o perjudicado por las consecuencias del mismo, y en sus artículos 95 y 96, señala sus derechos y deberes, respectivamente. Mientras que con relación al actor civil, el artículo 98 lo identifica como toda aquel quien resulte perjudicado por el delito, es decir, por quien según la Ley civil esté legitimado para reclamar la reparación y, en su caso, los daños y perjuicios sufridos. Sus facultades, además de las que se reconocen al agraviado, son las dispuestas en los artículos 104 y 105 del CPP que no se limitan a la

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pretensión civil, sino que comprenden también la colaboración con el esclarecimiento del hecho delictivo y la intervención de su autor o partícipe, con el límite que no le está permitido pedir sanción. Vigesimonoveno. Con relación a este diseño procesal, las Salas Penales de la Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario N° 04-2019/ CIJ-11622 han fijado como línea directriz que la víctima es uno de los protagonistas del proceso, y no solo tiene derechos económicos –como tradicionalmente se ha entendido–, esto es, a una reparación efectiva e integral por los daños infligidos por la conducta atribuida al imputado, sino también a una plena tutela jurisdiccional de sus derechos y concebirse su intervención y derechos como una protección integral de garantía efectiva de su dignidad (derechos materiales y derechos procesales). Es por ello que se le otorga un conjunto de derechos, entre ellos, participar en el proceso, a intervenir en las decisiones que le afecten, a constituirse en actor civil sin cortapisa alguna, a impugnar o interponer remedios procesales y, en su caso, el derecho a la protección si su integridad se ve amenazada (derecho a la protección judicial) y el derecho a obtener la debida tutela jurisdiccional de sus derechos materiales o sustantivos, en sus manifestaciones del derecho a la verdad, el derecho a la justicia y el derecho a la reparación integral. Es que, en efecto, la víctima no solo tiene un interés en la satisfacción de la reparación civil, sino también que el delito en su agravio sea investigado y juzgado correctamente.

Corte IDH. Caso Guzmán Albarracín y otras vs. Ecuador. Sentencia del 24 de junio de 2020 (Fondo, reparaciones y costas), párr. 176. Asimismo, ha fijado que la obligación de investigar deriva también de la legislación interna que haga referencia al deber de investigar de oficio ciertas conductas ilícitas y a las normas que permiten que las víctimas o sus familiares denuncien o presenten querellas, con la finalidad de participar procesalmente en la investigación penal con la pretensión de establecer la verdad de los hechos. Caso García Prieto y otro vs. El Salvador. Sentencia del 20 de noviembre de 2007 (Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), párr. 104. Del 10 de septiembre de 2019. Asunto. Absolución, sobreseimiento y reparación civil. Prescripción y caducidad en ejecución de sentencia en el proceso penal. F. j. 9.

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[JURISPRUDENCIA ACTUAL]: COMENTARIOS Ambos intereses deben ser protegidos en el proceso penal. Trigésimo. En el caso que nos ocupa, y como se ha indicado, el agraviado –a pesar de que no se haya constituido en actor civil– tiene derecho a impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria (literal d, inciso 1, artículo 95, del CPP). Esta facultad se fundamenta en la necesidad de obtener una resolución fundada en derecho como expresión de la tutela jurisdiccional efectiva y derecho al recurso. Sobre esta facultad recursiva de la víctima se han establecido dos líneas jurisprudenciales. La primera que supedita el derecho al recurso de la víctima a la posición que adopte el fiscal que absuelva el grado, pues si este se encuentra conforme con el sobreseimiento o la absolución, el Tribunal Revisor debe confirmar la decisión y poner fin al proceso. 30.1. En ese sentido, se cuenta con la Casación N° 413-201423, invocada por el fiscal superior y que a criterio del fiscal adjunto supremo debió aplicarse, conforme se anotó en el fundamento cuarto de la presente ejecutoria suprema. En este caso, al acusado se le absolvió de la acusación fiscal y solo apeló el actor civil, en tanto que el recurso de apelación del fiscal provincial fue declarado inadmisible por extemporáneo. En la audiencia de apelación, el fiscal superior consideró que debía declararse nula la sentencia absolutoria y así resolvió la Sala Penal de Apelaciones. Contra dicha decisión el acusado interpuso recurso de casación. En ese aspecto, se evaluó si el actor civil tiene legitimidad para activar la persecución penal cuando el Ministerio Público no impugna la sentencia absolutoria. La Sala Penal Suprema estableció como doctrina jurisprudencial lo siguiente: Emitida una sentencia absolutoria y leída la misma en audiencia pública o privada (según

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La Corte Suprema dice: La Sala Penal Suprema fijó como línea interpretativa que el agraviado se encuentra en condiciones de ser un protagonista del proceso penal y está facultado para participar activamente en su desarrollo, ejercitando todos los derechos y las garantías que le aseguren la satisfacción de su pretensión.

sea el caso), cuando el único impugnante sea el actor civil y el fiscal provincial exprese su conformidad con la misma, deberá verificarse si el fiscal superior al momento de llevarse a cabo la audiencia de apelación reitera su conformidad con la sentencia absolutoria. Así, este Supremo Tribunal considera que la Sala Penal de Apelaciones no tiene más que confirmar la absolución, toda vez que el inciso 5, del artículo 159, de la Constitución Política del Estado, establece que corresponde al Ministerio Público ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte, mientras que el artículo 14 de la LOMP, señala que sobre el Ministerio Público recae la carga de la prueba, y el artículo 11 de la precitada norma, regula que el titular de la acción penal es el representante del Ministerio Público; aunado a ello, se debe tener presente que el artículo 5 de la LOMP establece la autonomía del Ministerio Público y preceptúa que están jerárquicamente organizados y deben sujetarse a las instrucciones que pudieren impartirles sus superiores. 30.2. Se cuenta también con la Casación N° 187-201624. En este caso, el fiscal acusó

Del 7 de abril de 2015. Del 23 de noviembre de 2016.

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La Corte Suprema dice: Este Supremo Tribunal considera que los principios acusatorio y de jerarquía del Ministerio Público, y los derechos a la tutela jurisdiccional efectiva y al recurso de la víctima, encuentran sustento constitucional en las funciones que el Poder Constituyente ha otorgado al Ministerio Público, al igual que los derechos fundamentales de los justiciables y, por tanto, merecen protección constitucional.

artículo 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, los fiscales de menor grado o rango deben sujetarse a las instrucciones de sus superiores. A su criterio, el órgano jurisdiccional debe tener en cuenta para la continuidad del proceso el requerimiento motivado del fiscal superior a favor de la continuación de la persecución del delito, ya que una decisión por confirmar el archivo del proceso impide la imposición de una condena25. Trigésimo primero. La otra línea jurisprudencial es la que considera que la impugnación de la víctima no está condiciona a que el fiscal provincial haya interpuesto también el recurso respectivo. Así, se cuenta con las siguientes casaciones:

y el imputado solicitó el sobreseimiento, el cual fue declarado fundado por el juez. Contra dicha decisión, solo el actor civil apeló. En segunda instancia, el fiscal superior señaló que debía confirmarse el sobreseimiento; sin embargo, la Sala Superior lo revocó y lo declaró infundado, por lo que se dispuso la continuación del proceso. Ante esa decisión, el imputado interpuso recurso de casación. La Sala Penal Suprema estableció como doctrina jurisprudencial lo siguiente:

31.1. Casación N° 353-201126, en la que se analizó el caso en que la Fiscalía requirió el sobreseimiento del proceso y el Juzgado lo declaró fundado y dictó auto respectivo. Contra esta decisión, el actor civil interpuso recurso de apelación y la Sala Penal de Apelaciones confirmó la decisión, ya que consideró que el actor civil no tiene legitimidad para impugnar este aspecto, ya que los derechos del agraviado están circunscritos al objeto civil del proceso, y este no efectuó cuestionamiento sobre la pretensión civil.

Ante un auto de sobreseimiento de primera instancia, contrario al requerimiento de acusación, es el requerimiento del fiscal superior que predomina y resulta vinculante para el órgano jurisdiccional –tanto más si el fiscal provincial que acusó no apeló, aceptando tácitamente el sobreseimiento–. Del mismo modo, no es necesario la exigencia de una doble conformidad, pues en virtud del principio acusatorio y de jerarquía en la función fiscal prevista en el

La Sala Penal Suprema fijó como línea interpretativa que el agraviado se encuentra en condiciones de ser un protagonista del proceso penal y está facultado para participar activamente en su desarrollo, ejercitando todos los derechos y las garantías que le aseguren la satisfacción de su pretensión (literal d, inciso 1, artículo 95, del CPP; en concordancia con el artículo 347 del acotado Código). Dispuso que la Sala Superior emita nuevo pronunciamiento.

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Declaró fundado el recurso de casación y nula la resolución de vista que revocó el auto de sobreseimiento, y sin reenvío confirmaron dicho auto que declaró fundado el pedido de sobreseimiento formulado por el imputado. Del 4 de junio de 2013.

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[JURISPRUDENCIA ACTUAL]: COMENTARIOS 31.2. Casación Nº 966-201727, en la que se analizó el caso en que los acusados fueron absueltos y quien apeló fue el agraviado. El fiscal superior señaló en audiencia que por no ser parte recurrente se emita un pronunciamiento definitivo con arreglo a Ley. La Sala confirmó la absolución. La Sala Suprema estableció que el derecho del agraviado a impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria no está condicionado a que el fiscal también impugne estas decisiones, ambos son autónomos en la impugnación frente a una sentencia absolutoria. Concluyó que se vulneró el derecho a la pluralidad de instancia y el dispositivo anotado, por lo que declaró nula la sentencia de vista y ordenó que otro Colegiado Superior emita nueva resolución.

de las partes, en especial de la víctima recurrente. Que, ante una resolución de sobreseimiento, con independencia de la posición procesal del fiscal superior, en cumplimiento del principio de legalidad, la Sala de Apelación sí puede establecer que un concreto motivo de sobreseimiento –que no se sustente en una apreciación de material investigativo, salvo temas de 1) infracción directa de reglas o preceptos de prueba o 2) de vulneración del derecho constitucional a la prueba– no se amolda a lo dispuesto en el artículo 344, apartado 2, del CPP, y declararlo así a fin de la reformulación del requerimiento, de suerte que el fiscal deberá instar otro requerimiento, excluyendo el motivo desestimado judicialmente o subsanando algún defecto en que ha incurrido, bajo la advertencia de que no está obligado a formular acusación.

31.3. Casación N° 1184-201728, en la que se analizó el caso en que el fiscal provincial formuló requerimiento de sobreseimiento y el juez lo declaró fundado y dictó el auto respectivo. Contra esta decisión la defensa del agraviado interpuso recurso de apelación. En la audiencia, el fiscal superior sostuvo que se encontraba conforme con la posición del fiscal provincial. La Sala Penal de Apelaciones confirmó el auto de sobreseimiento, y se sustentó en el principio acusatorio. Contra dicha decisión la defensa del agraviado interpuso recurso de casación, y la Sala Penal Suprema evaluó si el Tribunal Superior hizo bien en confirmar el auto de sobreseimiento al invocar el inciso 3, artículo 346 del CPP, por el solo mérito de la posición procesal coincidente del fiscal superior con el requerimiento del fiscal provincial.

Trigésimo segundo. De lo expuesto, se aprecia que las casaciones números 413-2014 y 187-2016 privilegian los principios acusatorio y de jerarquía del Ministerio Público, y concluyen que el Tribunal Revisor debe confirmar el sobreseimiento o la absolución, y poner fin al proceso acorde con la posición del fiscal superior en grado.

Estableció, entre otros puntos, que el principio acusatorio no tiene la dimensión de impedir que el órgano jurisdiccional pueda realizar un control de legalidad sobre la resolución impugnada, en función a las alegaciones

Trigésimo tercero. En atención a lo anotado, este Supremo Tribunal considera que los principios acusatorio y de jerarquía del Ministerio Público, y los derechos a la tutela jurisdiccional efectiva y al recurso de la víctima,

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En tanto que en las casaciones números 3532011, 966-2017 y 1184-2017, con base en los derechos a la tutela jurisdiccional efectiva y pluralidad de instancia, se estima que en casos excepcionales el Tribunal Revisor debe dar respuesta a los agravios de la víctima recurrente, más allá de la posición que adopte el fiscal que absuelve el grado y anular, de ser el caso, el sobreseimiento o la sentencia absolutoria.

Del 20 de abril de 2018. Del 22 de mayo de 2018.

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encuentran sustento constitucional en las funciones que el Poder Constituyente ha otorgado al Ministerio Público, al igual que los derechos fundamentales de los justiciables y, por tanto, merecen protección constitucional. En ese sentido, la solución no consiste en la exclusión de los principios en desmedro de los derechos fundamentales o al contrario, sino que deben ser ponderados, a fin de lograr su optimización en atención a las circunstancias de cada caso en concreto. Trigésimo cuarto. Con base en lo expuesto, este Supremo Tribunal concluye que, en línea de principio, si el fiscal superior en grado se encuentra conforme con el sobreseimiento o la absolución y el Tribunal Revisor aprecie que tal posición es razonable, puede aplicar los principios acusatorio y de jerarquía del Ministerio Público para desestimar el recurso de la víctima. No obstante, si el Tribunal Revisor, en atención a los agravios postulados por la víctima o el actor civil advierte que la decisión de sobreseimiento o de absolución no se encuentra debidamente motivada, o ha incurrido en violación al derecho a la prueba, de defensa, y al principio de legalidad material o procesal, más allá de la posición del fiscal superior, puede anular la decisión y disponer un nuevo pronunciamiento. ANÁLISIS DEL CASO

Trigésimo quinto. En atención a los fundamentos legales y jurisprudenciales expuestos, corresponde evaluar los motivos casacionales admitidos y sustentados en la audiencia respectiva por el fiscal supremo en lo penal, quien hizo suyos los cuestionamientos del fiscal superior, en el sentido que pese a que solo impugnó el actor civil y el fiscal superior estuvo conforme con la absolución, la Sala Penal de Apelaciones declaró la nulidad de

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la sentencia, y aplicó indebidamente el principio de proporcionalidad y el control difuso e inaplicó la Casación N° 187-2016, con un procedimiento incorrecto ya que debió aplicar el artículo 22 de la LOPJ. Además, dicha casación regula un supuesto distinto, y en consecuencia, la Sala Superior se apartó de la Casación N° 413-2014, que era la aplicable al caso. Trigésimo sexto. De la revisión de la sentencia de vista se verifica que la Sala Superior consideró que el Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial incurrió en motivación insuficiente cuando emitió la sentencia absolutoria, pues no consideró en el juicio oral elprocedimiento previsto en la Directiva Nº 008-2012-MP-FN29 –referida al ofrecimiento y actuación de la prueba pericial– al momento en que se actuaron el Dictamen Pericial de Biología Forense Nº 241-2012 y el Informe Pericial de Necropsia Médico Legal N° 62-2012, los que con certeza determinan que Segunda Feliciana Díaz Cieza fue víctima de homicidio. Asimismo, consideró que no se efectuó una valoración adecuada de las declaraciones de los testigos José Santiago Díaz Cieza y Evaristo Díaz Cieza (hermanos de la occisa) y de Rosalía Fuentes Bustamante, quienes en forma uniforme señalaron que los acusados Chávez Yaspana y Gómez Díaz, tuvieron problemas con la fallecida pues pretendían que la propiedad inscrita a nombre de aquella sirva de garantía real para obtener un préstamo financiero, y que al no conseguir su propósito, infieren que tal circunstancia sería el móvil o causa del homicidio y ellos serían los interesados en que la víctima falleciera. Consideraciones por las cuales el Tribunal Revisor concluyó que existirían indicios incriminatorios contra los tres acusados no valorados en forma individual y en conjunto por el Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial,

Aprobada mediante Resolución N° 2045-2012-MP-FN.

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[JURISPRUDENCIA ACTUAL]: COMENTARIOS por lo que al haberse contravenido el inciso 5, artículo 139, de la Constitución, sobre el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, correspondía anular la sentencia absolutoria y ordenar que se realice un nuevo juzgamiento. Trigésimo sétimo. Sin embargo, ante la consideración de que la Casación Nº 187-2016 constituye doctrina jurisprudencial vinculante e impediría tal decisión anulatoria –puesto que el órgano jurisdiccional no puede asumir funciones acusatorias–, la Sala Penal de Apelaciones estimó pertinente la aplicación del principio de proporcionalidad y el ejercicio del control difuso de dicha casación, por no cumplir con el requisito de necesaria compatibilidad con la Constitución. Para sustentar tal proceder invocó los derechos de la víctima, entre ellos, el debido proceso, a la prueba, y la verdad como expresión de la tutela jurisdiccional efectiva, y el principio de interdicción de la arbitrariedad.

La Corte Suprema dice: La víctima no solo tiene un interés en la satisfacción de la reparación civil, sino también que el delito en su agravio sea investigado y juzgado correctamente. Ambos intereses deben ser protegidos en el proceso penal. procesal mediante la vía del apartamiento de los criterios jurisprudenciales vinculantes previstos en el segundo párrafo, artículo 22, de la LOPJ30.

Trigésimo octavo. Es cierto que para desvincularse de la Casación Nº 187-2016, la Sala Superior aplicó incorrectamente el segundo párrafo, artículo 138, de la Constitución, pues como se anotó el control difuso es un control de naturaleza normativa –de leyes o normas con rango de ley que son incompatibles con la Constitución–, y no un control de carácter jurisprudencial. Lo mismo ocurrió al invocar el principio de proporcionalidad.

Trigésimo noveno. Sin embargo, este error jurídico por parte de la Sala Penal de Apelaciones no conlleva la nulidad de la sentencia de vista, ya que más allá del modo en que sustentó su discrepancia con la Casación Nº 1872016, aplicando de forma incorrecta el principio de proporcionalidad y el control difuso, lo sustancial en la resolución del caso radica en la evaluación de la corrección de las bases argumentativas por las cuales se amparó la pretensión impugnativa del actor civil. En ese sentido, resulta de aplicación el inciso 3, artículo 432 del CPP31, puesto que el error jurídico en la aplicación del control difuso no genera la nulidad de la sentencia de vista.

Se llega a esta conclusión puesto que la discrepancia con los criterios de interpretación normativa establecidos en los precedentes vinculantes, sentencias casatorias o los acuerdos plenarios, que constituyen doctrina jurisprudencial, tienen su propio mecanismo

En este caso se observa que la Sala Superior declaró la nulidad de la sentencia absolutoria con base en la afectación de los derechos a la debida motivación de las resoluciones judiciales y de la prueba, dando las razones que sustentan su posición, la que es conforme

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El segundo párrafo, artículo 22, de la LOPJ establece que los principios jurisprudenciales de obligatorio cumplimiento deben ser invocados por los magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso de que por excepción decidan apartarse de dicho criterio, están obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan. Artículo 432, inciso 3, del CPP: Los errores jurídicos de la sentencia recurrida que no influyeren en su parte dispositiva no causan nulidad. La Sala deberá corregirlos en la sentencia casatoria.

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La Corte Suprema dice: El agraviado –a pesar de que no se haya constituido en actor civil– tiene derecho a impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria (literal d, inciso 1, artículo 95, del CPP). Esta facultad se fundamenta en la necesidad de obtener una resolución fundada en derecho como expresión de la tutela jurisdiccional efectiva y derecho al recurso.

con las facultades que detenta para resolver en sede de apelación en atención a lo dispuesto en el artículo 409 y el literal a, inciso 3, artículo 425, del CPP. Cuadragésimo. Ahora bien, en cuanto al apartamiento de la Casación Nº 413-2014, que sustentó el recurso del fiscal superior, esta guarda estrecha vinculación con la Casación Nº 187-2016, conforme a lo expuesto en el fundamento trigésimo de la presente ejecutoria suprema, pues ambas privilegian los principios acusatorio y de jerarquía del Ministerio Público, y concluyen que el Tribunal Revisor debe confirmar el sobreseimiento o la absolución, y poner fin al proceso acorde con la posición del fiscal superior en grado. Interpretación que este Supremo Tribunal no comparte en atención a las consideraciones expuestas con relación a los derechos a la tutela jurisdiccional efectiva y al recurso de la víctima y los límites a los principios mencionados. Esta posición además es conforme con la línea jurisprudencial establecida en las casaciones números 353-2011, 966-2017 y 1184-2017, ya detalladas. Cuadragésimo primero. En atención a las razones expuestas, este Supremo Tribunal

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desestima el motivo casacional referido al apartamiento de doctrina jurisprudencial (causal del inciso 5, artículo 429, del CPP); en consecuencia ratifica la sentencia de vista en el extremo que declaró la nulidad de la sentencia absolutoria y dispuso remitir los autos a otro Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial para que se avoque al conocimiento de la causa y subsane los defectos advertidos –entiéndase un nuevo juicio oral–. En cuanto al motivo casacional referido al quebrantamiento de precepto constitucional (causal del inciso 1, artículo 429, del CPP) se estima, en parte, la pretensión del fiscal superior, y por ello se dejan sin efecto los extremos en que aplicó el principio de proporcionalidad y el control difuso con la consiguiente inaplicación de la Casación N° 187-2016 al caso en concreto, y dispuso la elevación en consulta a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema para los fines a que se contrae el artículo 3 del Código Procesal Constitucional. Cuadragésimo segundo. Finalmente, en atención a la posición asumida y de conformidad con el tercer párrafo, del artículo 22, de la LOPJ, este Supremo Tribunal se aparta de las casaciones números 413-2014 y187-2016, establecidas en su momento como doctrina jurisprudencial, con base en la línea jurisprudencia fijada en las casaciones números 3532011, 966-2017 y 1184-2017, y reafirmada en esta ejecutoria suprema, con los fundamentos que la sustentan. RESPECTO A LAS COSTAS

Cuadragésimo tercero. El inciso 1, artículo 497, del CPP ha previsto la fijación de costas en toda decisión que ponga fin al proceso penal, mientras que el inciso 2 del referido dispositivo prescribe que el órgano jurisdiccional debe imponer de oficio el pago de las costas, las que según el inciso 2, artículo 504, del acotado Código corresponden a quien interpuso un recurso sin éxito.

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[JURISPRUDENCIA ACTUAL]: COMENTARIOS

NUESTRA OPINIÓN

La víctima no constituida en actor civil y su derecho a impugnar el auto de sobreseimiento o la sentencia absolutoria

L

a Casación N° 1089-2017-Amazonas muestra un panorama más claro sobre los derechos de la víctima no constituida en actor civil, y de la que se ha constituido como tal, por supuesto. Así, analiza con mayor detalle el derecho a impugnar el auto de sobreseimiento o la sentencia absolutoria por parte del agraviado, sin que para ello sea relevante que se ha constituido en actor civil, en otras palabras, basta que una persona tenga la condición de agraviado conforme a lo prescrito en el CPP de 2004, entonces podrá impugnar el auto de sobreseimiento o la sentencia absolutoria.

Y lo que es mejor, es que tal derecho no queda solo en simple posibilidad de llevar a cabo ese mecanismo impugnatorio, sino que el Tribunal Revisor o, lo que es lo mismo, la Sala Penal Superior deberá realizar un análisis concienzudo de las razones de dicha impugnación y si el auto o sentencia impugnada efectivamente adolecen de los vicios que alega el agraviado impugnante y, si ello es así, deberá anular dicho auto o sentencia, aun cuando el fiscal superior hubiere estado de acuerdo con el sobreseimiento o absolución. Este último aspecto no contradice el principio acusatorio, sino que busca compatibilizarlo con el derecho a la verdad, debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva que le asisten a la víctima de un delito.

Sin embargo, conforme con el inciso 1, artículo 499, del CPP, cuando el impugnante sea el representante del Ministerio Público, como ocurre en el presente caso, queda exento del pago de costas. DECISIÓN

Por estos fundamentos, los jueces y las juezas integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, ACORDARON:

I. DECLARAR INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el FISCAL DE LA FISCALÍA SUPERIOR MIXTA DE UTCUBAMBA por apartamiento de doctrina jurisprudencial, previsto en el inciso 5, artículo 429, del Código Procesal Penal; y, en consecuencia, NO CASAR la sentencia de vista del seis de julio de dos mil diecisiete, emitida por la Sala Penal de Apelaciones y Liquidadora de Bagua de la Corte Superior de Justicia de Amazonas, en los extremos

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que declaró la nulidad de la sentencia del veintiuno de noviembre de dos mil dieciséis que absolvió de la acusación fiscal a Domingo Soriano Chávez Yaspana y María Olinda Gómez Díaz por el delito de parricidio; y a Antonio Ordóñez Sánchez por el delito de homicidio calificado en agravio de la fallecida Segunda Feliciana Díaz Cieza, con lo demás que contiene; y dispuso la remisión del expediente a otro Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial para que se avoque al conocimiento del caso y subsane los defectos advertidos –entiéndase un nuevo juicio oral–. II. DECLARAR FUNDADO, EN PARTE, el citado recurso de casación por quebrantamiento de precepto constitucional, previsto en el inciso 1, artículo 429, del Código Procesal Penal; y, en consecuencia, NULA la mencionada sentencia de vista, en los extremos que aplicó el principio de proporcionalidad y el control difuso con la consiguiente inaplicación de la Casación N° 187-2016 al caso en

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concreto, y dispuso la elevación en consulta a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema para los fines a que se contrae el artículo 3 del Código Procesal Constitucional. III. EXIMIR a la FISCALÍA SUPERIOR MIXTA DE UTCUBAMBA del pago de las costas procesales, conforme con el fundamento cuadragésimo tercero de la presente ejecutoria suprema. IV. DISPONER que la presente sentencia casatoria sea leída en audiencia pública y se publique en la página web del Poder Judicial y en el diario oficial El Peruano, y se notifique a todas las partes apersonadas a esta Suprema Instancia. V. MANDAR que cumplidos estos trámites se devuelva el expediente al órgano jurisdiccional de origen y se archive el cuaderno de casación en esta Corte Suprema. S.S. PRADO SALDARRIAGA, SALAS ARENAS, CASTAÑEDA OTSU, PACHECO HUANCAS, AQUIZE DÍAZ

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[ JURISPRUDENCIA ACTUAL ] Comentarios Jurisprudencia Penal y Procesal Penal

DECLARAN NULA SENTENCIA QUE ABSOLVIÓ A MÉDICO POR HOMICIDIO CULPOSO POR FALTA DE MOTIVACIÓN SUFICIENTE CRITERIO DEL TRIBUNAL

Se declara nula la sentencia de vista por no tener una fundamentación ni motivación suficiente sobre cómo es que, pese a que el médico al tener conocimiento de que en su turno diurno no contaba con la anestesióloga ni con personal del servicio de ecografía y sabiendo que tal operación no se podría realizar por la falta de unidades de sangre, el recurrente dispuso realizarle a la agraviada una intervención quirúrgica por legrado uterino lo que ocasionó su muerte.

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BASE LEGAL

Código Penal: art. 111.

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PALABRAS CLAVE

Responsabilidad penal médica / Lex artis / Deber de cuidado / Imputación objetiva / Homicidio imprudente

FALLO DE REFERENCIA

“En la sentencia de primera instancia se aprecia una adecuada valoración de las pruebas actuadas durante el decurso del proceso, las que fueron sustento para condenar al encausado; hechos y pruebas que también fueron verificados por el Colegiado Superior, lo que motivó a confirmar la sentencia apelada, dándose cumplimiento a la pluralidad de instancias. En consecuencia, ha quedado desvirtuado que el hecho de haberlo atendido médicamente al agraviado sin contar con la historia clínica se debió a la ausencia del personal de apoyo, que se encontraban fuera de la ciudad en comisión de servicios” (Queja N° 153-2012-Ayacucho).

SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN N° 334-2019-ICA SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, dieciséis de septiembre de dos mil veinte VISTOS: en audiencia pública, mediante el sistema de videoconferencia, el recurso de casación interpuesto por el señor representante de la Fiscalía Superior Mixta de Descentralizada de Nasca contra la sentencia de vista (Resolución número 15, integrada mediante Resolución número 16) del veintisiete de diciembre de dos mil dieciocho (foja 285), emitida por la Sala Mixta y Penal de

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Apelaciones de Nasca de la Corte Superior de Justicia de Ica, en el extremo que revocó la sentencia de primera instancia del treinta de mayo de dos mil dieciocho, que condenó a Néstor Jesús Quincho Espinoza como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la saludhomicidio culposo (previsto en el primer y segundo párrafo del artículo 111 del Código Penal), en agravio de Florita Ortiz León, y reformándola lo absolvió de la acusación fiscal por los referidos delito y agraviada; con lo demás que al respecto contiene. Intervino como ponente el señor juez supremo Figueroa Navarro. FUNDAMENTOS DE HECHO

Primero. Itinerario del proceso en etapa intermedia La Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Nasca formuló acusación fiscal (foja 1 del cuaderno de debates) en contra de Néstor Jesús Quincho Espinoza como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la saludhomicidio culposo (primer y segundo párrafo del artículo 111 del Código Penal), en agravio de Florita Ortiz León, y solicitó la pena de un año, diez meses y quince días de privación de libertad, y la suma de S/ 45 000 (cuarenta y cinco mil soles) de reparación civil a favor de los herederos legales de la agraviada. Mediante Resolución número 10, del treinta de marzo de dos mil diecisiete (foja 29), se dictó auto de enjuiciamiento. Segundo. Itinerario en primera instancia 2.1. Mediante la sentencia de primera instancia (Resolución número 3) del treinta de mayo de dos mil dieciocho (foja 200), emitida por el Juzgado Penal Unipersonal y de Flagrancia de Nasca de la Corte Superior de Justicia de Ica, se condenó a Néstor Jesús Quincho Espinoza como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud-homicidio culposo (primer y segundo párrafo del artículo 111 del Código Penal), y se le impuso un año, diez meses y quince días de pena privativa de libertad

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efectiva y S/ 45 000 (cuarenta y cinco mil soles) de reparación civil a favor de Marco William Samuel Simón Falcón. 2.2. El encausado Néstor Jesús Quincho Espinoza interpuso recurso de apelación (foja 259) contra la aludida sentencia, el cual se concedió mediante Resolución número 11, del trece de agosto de dos mil dieciocho (foja 263) y se elevó a la Sala Superior. Tercero. Itinerario en segunda instancia 3.1. Llevada a cabo la audiencia de apelación de sentencia (foja 278), se dio cuenta de que no se admitió ningún medio de prueba para ser actuado. 3.2. La Sala Mixta y Penal de Apelaciones de Nasca de la Corte Superior de Justicia de Ica emitió sentencia (foja 285) revocando la sentencia de primera instancia, que condenó a Néstor Jesús Quincho Espinoza como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud-homicidio culposo, en agravio de Florita Ortiz León, y reformándola lo absolvió de la acusación fiscal por los referidos delito y agraviada, y confirmó el extremo del pago de la reparación civil, ascendente a 1a suma de S/ 45 000 (cuarenta y cinco mil soles); asimismo, integró la sentencia (foja 308) y remitió copias certificadas al representante del Ministerio Público contra la anestesióloga Erika Magnolia Velarde Gutiérrez, y el director del Hospital de Apoyo de Nasca doctor Juan José Aguado Saavedra, a fin de que actúe conforme a sus atribuciones de ley. 3.3. Notificada la sentencia emitida por la Sala Superior, el señor representante de la Fiscalía Superior Mixta Descentralizada de Nasca interpuso recurso de casación (foja 312) contra la sentencia de vista. Mediante Resolución número 17 (foja 322), del veinticuatro de enero de dos mil diecinueve, concedió el recurso. Cuarto. Trámite del recurso de casación 4.1. Elevado el expediente a esta Sala Suprema, se corrió traslado a las partes y se

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[JURISPRUDENCIA ACTUAL]: COMENTARIOS señaló fecha para calificación del recurso de casación, como se advierte del decreto del siete de agosto de dos mil diecinueve (foja 38 del cuaderno de casación). Así, a través del auto de calificación del once de octubre de dos mil diecinueve (foja 39), se declaró bien concedido el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público, únicamente por las causales 3 y 4 del artículo 429 del Código Procesal Penal. 4.2. Instruidas las partes procesales de la admisión del recurso de casación, mediante decreto del seis de agosto de dos mil veinte, se señaló el veintiséis de agosto de dos mil veinte como fecha para la audiencia de casación. 4.3. Por su parte, la señora fiscal suprema de la Segunda Fiscalía Suprema en lo Penal presentó su requerimiento escrito, mediante el cual opinó que se declare fundado en parte el recurso de casación interpuesto el señor fiscal superior y se declare nula la sentencia de vista. 4.4. Llegada la fecha, la audiencia de casación se realizó a través del sistema de videoconferencia, con la presencia de la representante del Ministerio Público, como se tiene del acta de audiencia. Una vez culminada, se produjo la deliberación de la causa en sesión secreta, en virtud de la cual, tras la votación respectiva, el estado de la causa es el de expedir sentencia, en los términos que a continuación se consignan, y darle lectura en la audiencia programada el día de la fecha. Quinto. Motivo casacional Conforme se establece en los fundamentos jurídico séptimo y octavo del auto de calificación del recurso de casación y de acuerdo con su parte resolutiva, se admitió el recurso de casación, por la causal prevista en los numerales 3 (“Si la sentencia o auto importa una debida aplicación, una errónea interpretación o una falta de aplicación de la ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para

La Corte Suprema dice: Esta es la modalidad culposa por excelencia por la importancia de la vida humana, como bien jurídico protegido. En el sentido común del lenguaje, la denominación que se le debe dar es la de homicidio culposo, porque da cuenta de su contenido esencial: la producción de una muerte por una conducta contraria a la norma de cuidado que origina responsabilidades. Se trata de un supuesto de homicidio, pero con una estructura típica específica y diferenciada de las modalidades dolosas. su aplicación”) y 4 (“Si la sentencia o auto ha sido expedido con falta o manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando el vicio resulte de su propio tenor”) del artículo 429 del Código Procesal Penal. El objeto de la presente casación es determinar si en el desarrollo del juicio de tipicidad de la conducta atribuida al acusado, por homicidio culposo, se incurrió en una falta o manifiesta ilogicidad en la motivación. Sexto. Agravios expresados en el recurso de casación Los fundamentos planteados por el señor fiscal en su recurso de casación (foja 312) están vinculados a las causales por las que fue declarado bien concedido su recurso, esto es, la Sala Penal de Apelaciones efectuó una errónea interpretación o incurrió en una falta de aplicación de la ley penal. Señala que se interpretó erróneamente el artículo 111 del Código Penal, pues indicó que el resultado fatal no se produjo por una conducta negligente del acusado; al tratarse de un profesional médico, corresponde analizar la tipicidad

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La Corte Suprema dice: La determinación de lo que es intolerable –y, por ende, un riesgo prohibido con consecuencias penales– se precisa, según el tipo de actividad que se realiza, y se sujeta al deber de cuidado, cuyo contenido se concretiza en reglas de actuación o realización específica de las actividades –reglas de tránsito, reglas técnicas, reglas de profesión o lex artis–. del acto, descrito como la conducta negligente que se le imputa. Refiere que el procesado incumplió los deberes de cuidado y aumentó así el riesgo permitido, al no ordenar el traslado inmediato de la paciente al hospital de Ica para su atención oportuna, lo que evidencia un actuar negligente, no así la probable responsabilidad de otras personas encargadas del área administrativa o de las que estuvieron presentes cuando ocurrieron los hechos; asimismo, que la sentencia no está debidamente motivada. FUNDAMENTOS DE DERECHO I. Falta de motivación de resoluciones judiciales

Séptimo. La motivación de las resoluciones judiciales es la garantía que tienen el justiciable y los ciudadanos en general frente a la arbitrariedad judicial. El debido proceso implica que las decisiones judiciales estén justificadas externa e internamente, esto es, que lo que se decida, como consecuencia del proceso, se encuentre fundado en razones coherentes,

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objetivas y suficientes, explicitadas en la resolución. Esta garantía se encuentra expresamente reconocida en el numeral 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, según el cual es principio de la función jurisdiccional: “La motivación escrita de las resoluciones judiciales, en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”. Entonces, la motivación de las resoluciones judiciales: a) se aplica a todos los casos en que se deciden cuestiones de fondo, b) es un mandato dirigido a todos los jueces de las diversas instancias, c) implica la obligación de fundamentar jurídica (fundamentos de derecho) y tácticamente (fundamentos de hecho) la decisión y d) debe hacerse por escrito. Esta garantía ha sido materia de pronunciamiento en reiterada jurisprudencia, expedida tanto por esta Suprema Corte1 como por el Tribunal Constitucional2, respecto a las condiciones o estándares de la motivación y las formas en las que se la vulnera. Octavo. Ahora bien, uno de los estándares que se vulnera en este ámbito es la falta de motivación. Esta se encuentra relacionada con la ausencia absoluta o relativa del sustento racional que conduce al juzgador a tomar una decisión. En otras palabras, cuando no exista argumentación o esta sea insuficiente para fundamentar la declaración de voluntad del juez en la resolución de un caso sometido a su competencia. El fundamento filosófico de esta exigencia se encuentra en el principio afirmativo de razón suficiente (omne est habet rationem), cuya formulación en el lenguaje discursivo se relaciona con el principio de demostración (principium redendce rationis)3. El juez, cuando motiva la decisión, rinde o da cuenta

Acuerdo Plenario número 6-2011/CJ-116. Cfr. Sentencia recaída en el Expediente número 00728-2008-PHC/TC. Sauval, Michei. El principio de razón suficiente. Lectura y comentarios de “El principio de razón suficiente” de Martín Heidegger. https://www.sauval.com/pdf/EI%20principio%20de%20razon%20suficiente.pdf

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[JURISPRUDENCIA ACTUAL]: COMENTARIOS de lo que pretende explicar; realiza un acto de representación4, en el sentido de que plasma en la sentencia una imagen, idea o concepto que refleje la realidad (verdad objetiva). Ergo, la mera enunciación de una preposición sin correlacionarla con el objeto, en rigor, no conduce a establecer una afirmación. Es el proceso intelectual de valoración el que viabiliza la acreditación o adecuación de un suceso fáctico, expresado en razones. Cabe precisar que existirá falta de motivación, también, cuando esta sea incompleta; esto es, cuando se eluda el examen de un aspecto central o trascendente de lo que es objeto del debate, el cual puede comprender la omisión de evaluar la adecuación de la conducta imputada –objeto del proceso– en el tipo penal (juicio de tipicidad). Noveno. Este vicio debe resultar del propio tenor de la resolución, esto es, del contenido mismo de lo expuesto por el juzgador en la resolución al momento de resolver un caso. La determinación de la falta de motivación debe evidenciarse con la sola lectura de la decisión cuestionada y no ser producto de una interpretación o del exarnen probatorio de los acompañados o recaudos. La identificación del vicio debe sujetarse a la literalidad de su texto. Ciertamente, la evaluación de una sentencia de vista revocatoria ha de realizarse examinando si la decisión cuestionada ha controvertido suficiente y razonablemente la decisión de primera instancia, venida en grado. Como fuera, la autosuficiencia en la determinación del defecto en la motivación se funda en la posibilidad de control, vía recurso de casación. II. Sociedad de riesgos y delitos culposos

Décimo. El desarrollo de la ciencia y la tecnología ha generado condiciones de bienestar

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al ser humano, pero al mismo tiempo riesgos sociales, ambientales, económicos, tecnológicos y políticos. Esta ambivalencia, entre los efectos positivos del progreso y el surgimiento de nuevas fuentes peligro, se desarrolla en el contexto de lo que Ulrich Beck, denominó la sociedad del riesgo5. Con esta frase se alude al modelo de organización posindustrial, en el que, sin renunciar a los beneficios del progreso, la sociedad busca anticipar la concreción de los peligros. Esta actitud pragmática o “nueva racionalidad” es la superación de lo que el sociólogo y filósofo alemán denominaba la “irresponsabilidad organizada”, mediante la cual describía de qué manera el mecanismo de las instituciones del Estado, como el derecho, la política, la ciencia o la técnica normalizan los riesgos, infravalorándolos, ignorándolos o sobrevalorándolos. En el ámbito jurídico, la aceptación de la sociedad del riesgo implica establecer estándares de riesgo, delimitando la frontera entre los riesgos permitidos o tolerables, con los que la sociedad está dispuesta a coexistir, y los riesgos prohibidos o intolerables que vulneran gravemente las normas de convivencia social. A su vez, en el ámbito de los riesgos prohibidos penalmente, se observa la tendencia político criminal creciente a la incorporación de tipos de peligro –doloso y culposo–, configurándose un nuevo modelo de prevención penal (derecho penal de riesgo). En el sistema penal vigente, esta tendencia se expresa mediante el adelantamiento de la barrera punitiva, tanto en el ámbito de los delitos dolosos como en los culposos. En ese sentido, conforme al sistema del numerus clausus previsto en el artículo 12 del Código Penal6 se han previsto diecinueve conductas culposas7.

Sauval. Op. cit., citando a Heidegger (Le principe de raison, trad. de André Preau) señala que el principio de razón implica que “es necesario que el acto de representación, si es cogniciente, aporte a la representación, la razón de la cosa encontrada, es decir, rendírsela (recfdere)”. Beck, Ulrich. La Sociedad del Riesgo, Hacia una nueva modernidad; ediciones Paidós. Surcos 25; 400 pp. Artículo 12: (...). El agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente establecidos por la ley. Se prevén modalidades culposas en los siguientes delitos: homicidio (art. 111): lesiones (art. 124); autorización ilegal de matrimonio (art. 141): insolvencia (art. 210}: extracción de bienes culturales 228); desastre (278); atentado contra las comunicaciones y otros (art. 282); tráfico de bienes contaminados (art. 282); delitos

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III. Homicidio culposo e imputación objetiva

Decimoprimero. El homicidio culposo se encuentra tipificado en el artículo 111 del Código Penal con el texto siguiente8: El que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. La pena privativa de la libertad será no. menor de un año ni mayor de cuatro años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o industria y no menor de un año ni mayor de seis años cuando sean varias las víctimas del mismo hecho. La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro años ni mayor de ocho años e inhabilitación, según corresponda, conforme al artículo 36 –incisos 4), 6) y 7)– si la muerte se comete utilizando vehículo motorizado o arma de fuego, estando el agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, o con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, en el caso de transporte particular, o mayor de 0.25 gramos litro en el caso de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general,

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o cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito. Esta es la modalidad culposa por excelencia por la importancia de la vida humana, como bien jurídico protegido. En el sentido común del lenguaje, la denominación que se le debe dar es la de homicidio culposo, porque da cuenta de su contenido esencial: la producción de una muerte por una conducta contraria a la norma de cuidado que origina responsabilidades9. Se trata de un supuesto de homicidio, pero con una estructura típica específica y diferenciada de las modalidades dolosas. Si bien el aspecto común con los tipos dolosos –de resultado– es precisamente el resultado –la muerte de una persona–, el homicidio culposo se diferencia, por un lado, de la modalidad dolosa, a nivel del tipo objetivo, porque lo relevante es la infracción de la norma de cuidado, que ocasiona –produce– un resultado dañoso, atribuible objetivamente a la conducta de su realizador. Sostiene con razón Hurtado Pozo que la prohibición está orientada a impedir la creación de riesgos para los bienes jurídicos de terceros y no de manera directa a evitar la producción de perjuicios10 y, por otro lado, a nivel del tipo subjetivo, en que el sujeto activo tenía conocimiento del curso de la actividad neutra o socialmente aceptada que realizaba, sin representarse la posibilidad del resultado dañoso –culpa sin representación– o habiéndoselo representado confiaba en que no se produzca –culpa con

contra los consumidores (art. 295); contaminación (art. 304); manejo indebido de residuos sólidos (art. 306); minería ilegal (art. 307-A); revelación de secretos nacionales (art. 330); espionaje (art. 331); vulneración de documentos utilizables en el proceso (art. 372); peculado (art. 387); favorecimiento a la fuga (art. 414); omisión de reportar transacción sospechosa (art. 5, Decreto Legislativo número 1106). E igualmente en una falta: contra la persona (art. 441). Versión vigente, conforme a las modificaciones de la Ley N° 29439 del diecinueve de noviembre dedos mil nueve que modifica el segundo y tercer párrafo del artículo 111 del Código Penal. La imprudencia, la impericia o la negligencia son manifestaciones concretas de la vulneración del deber de cuidado, pero están incluidas dentro del concepto general de la culpa, como modalidad del tipo subjetivo. Por lo demás, en el Código Penal vigente solo se utiliza el término “culpa”, para referirse a esta forma de conducta. Estas modalidades son mencionadas expresamente en el artículo 36 de Ley General de Salud: “Los profesionales, técnicos y auxiliares (...), son responsables por los daños y perjuicios que ocasionen al paciente por el ejercicio negligente, imprudente e imperito de sus actividades”. Hurtado Pozo, José. Manual de Derecho Penal parte general I. Tercera edición. Lima: Editorial Grijley, 2005, p. 719.

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[JURISPRUDENCIA ACTUAL]: COMENTARIOS representación–. No se trata de un tipo penal abierto o relativamente indeterminado, como comúnmente se piensa por lo genérico de su descripción, pues su contenido no puede ser prudencialmente11 llenado por el juez, por exigencia del mandato de determinación, derivado del principio de legalidad. Su especificidad radica en que la delimitación objetiva y nuclear del injusto no se encuentra básicamente en la descripción del tipo penal objetivo –causación de la muerte de una persona–, sino en la vulneración de la norma penal subyacente12; la conducta descuidada y contraria a la norma de no matar –norma de cuidado–. Ello es así, porque en el ámbito penal, tratándose de las modalidades culposas –o riesgosas en general– no se prohíben, per se, la creación o intensificación de peligros que se puedan traducir en daños a bienes jurídicos protegidos, en la medida en que éstos forman parte de la sociedad de riesgo. El sentido de la prohibición penal es evitar conductas intolerables para la convivencia social porque crean o potencian esos riesgos más allá de lo racionalmente permitido. Como señala Mir Puig: La determinación objetiva del resultado imputable a su autor no es un mero correctivo a veces necesario de la causalidad, sino de una exigencia general de la realización típica La creación del riesgo ha de verse como presupuesto del desvalor intersubjetivo de la conducta, mientras que la realización en el resultado, al igual que la conducta de la causalidad, condiciona el desvalor del resultado13. Ahora bien, la determinación de lo que es intolerable –y, por ende, un riesgo prohibido con consecuencias penales– se precisa, según el tipo de actividad que se realiza, y se sujeta

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La Corte Suprema dice: En el ámbito de la actividad médica se suele circunscribir y definir las responsabilidades de los profesionales de la medicina bajo las llamadas reglas de la lex artis. Esta sola invocación puede ser comprensiva y elocuente en la determinación del ámbito de lo exigido a los médicos cuando realizan su actividad profesional, pero puede ser, al mismo tiempo, una vía de escape por su indeterminación, variabilidad y relatividad, dadas las condiciones estructurales diferenciadas en las que el profesional de la medicina realiza su actividad. al deber de cuidado, cuyo contenido se concretiza en reglas de actuación o realización específica de las actividades –reglas de tránsito, reglas técnicas, reglas de profesión o lex artis–. IV. La lex artis o deber de cuidado en el ámbito de la actividad médica

Decimosegundo. En el ámbito de la actividad médica se suele circunscribir y definir las responsabilidades de los profesionales de la medicina bajo las llamadas reglas de la lex artis. Esta sola invocación puede ser comprensiva y elocuente en la determinación del ámbito de lo exigido a los médicos cuando realizan su actividad profesional, pero puede ser, al mismo tiempo, una vía de escape por

Esto es, basado en el buen pero insuficiente juicio del juzgador. El tipo penal contiene la descripción de la conducta realizable por el sujeto activo, pero contiene subyacente una norma prohibitiva o imperativa, según el caso, relacionada con la protección de bienes ‘jurídicos, cuyo contenido se deriva del ordenamiento jurídico en su totalidad. En el caso de los delitos de homicidio, la norma prohibitiva se infiere del reconocimiento de la protección de la vida humana como derecho fundamental (artículo 2, numeral 1 de la Constitución Política del Estado). MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal Parte General. Cuarta edición, Barcelona, Reppertor 1996, pp. 230 y 231.

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La Corte Suprema dice: El criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. La simple existencia de relación de causalidad no determina por sí la existencia de responsabilidad, pues se requiere que la asistencia prestada, aun siendo formalmente correcta, haya infringido ese criterio de normalidad.

su indeterminación, variabilidad y relatividad, dadas las condiciones estructurales diferenciadas en las que el profesional de la medicina realiza su actividad. Así, es necesario establecer criterios orientadores sobre los rasgos característicos de la lex artis: 12.1. Contenido semántico. El vocablo latino lex artis puede ser traducido como la ley del arte, la ley del artesano o la regla de las reglas que deben observar los profesionales, en el desarrollo de su actividad.

Sin embargo, su significado debe adecuarse a las exigencias del contexto social actual. Se trata en efecto de reglas que deben observar los profesionales, en particular los médicos, en el desarrollo de su actividad, pero cuya observancia está condicionada por las circunstancias específicas del caso. Esto explica que al vocablo latino se le haya agregado el de ad hoc, para connotar la relatividad en su aplicación, pero considerando además que la medicina es no solo arte sino también ciencia14. 12.2. Flexibilidad. La actividad médica está condicionada por la variabilidad y complejidad de las enfermedades y, por ende, por la relativa certidumbre en su diagnóstico, prescripción, pronóstico, tratamiento y rehabilitación. El surgimiento de nuevas enfermedades, la frecuencia del riesgo de su producción15 y la mutabilidad de los virus o las bacterias que las generan determina que la lex artis solo pueda ser regulada de manera general y flexible. La incertidumbre genera posturas científicas diferenciadas que relativizan los criterios de semejanza para su aplicación16, con lo que se vacía la esencia de la lex artis, como criterio de normalidad17. Sin embargo, en los casos en los que existe un mayor nivel de certeza, la lex artis ad hoc puede objetivarse en protocolos de actuación18 o indicaciones generales formuladas por organismos reconocidos.

14 Código de Ética y Deontológico del Colegio Médico del Perú. 15 En la jurisprudencia española se ha sostenido que “Cuando el riesgo adquiere un nivel de frecuencia considerable, (en cada caso se prefija según las estadísticas), estaremos ante un riesgo típico. Por debajo de esa frecuencia del riesgo típico, se situarían los riesgos atípicos, es decir; aquellos que son imprevisibles [relativamente imprevisibles)”. Cfr. Portero Lazcano, Guillermo. Responsabilidad penal culposa del médico; fundamentos para el establecimiento de la negligencia o impericia. https://www.binasss.sa.cr/revistas/ridmml/v6-7n2-1/artl0.pdf 16 La actual pandemia de COVID-19 es un trágico testimonio del rompimiento en la normalidad a la que debe aspirarse en la actividad médica, por fas características inciertas del virus que la produce. 17 “El criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. La simple existencia de relación de causalidad no determina por sí la existencia de responsabilidad, pues se requiere que la asistencia prestada, aun siendo formalmente correcta, haya infringido ese criterio de normalidad” (STS 1084/2018). 18 La jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo Español, al respecto sostiene: “Con la instauración de los protocolos se establecen unas pautas seriadas de diagnóstico y tratamiento terapéutico con lo que se facilita extraordinariamente la determinación de la lex artis de cada caso admitiendo siempre que las circunstancias de cada caso puedan servir para valorar la corrección de la prestación asistencial’’ (STS 1084/2018).

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[JURISPRUDENCIA ACTUAL]: COMENTARIOS 12.3. Ámbito de aplicación. La actividad médica se desarrolla en el contexto de los riesgos a la salud y la vida de las personas. Estos riesgos pueden ser creados, controlados o intensificados, según la naturaleza de la intervención médica. Pero siempre están orientados a la búsqueda del bienestar del paciente (principio de beneficencia)19. Sea cual fuere el grado de riesgo que debe enfrentar el profesional de la medicina, el ámbito de aplicación de la lex artis ad hoc es amplio. Comprende el diagnóstico, la información20, la prescripción, el pronóstico, la determinación del método, el tratamiento, la vigilancia o seguimiento y la rehabilitación. En el ámbito de la información, las asimetrías pueden generarse tanto por el lado del médico que no informa al paciente o sus familiares de los riesgos del tratamiento como por el lado del paciente que no brinda información veraz. En este último caso, el error en el diagnóstico debilita la vulneración del deber de cuidado. Se ha diferenciado entre indicación y lex artis para diferenciar entre el juicio valorativo del médico de los beneficios y riesgos objetivamente previsibles para la salud del paciente, que puede entrañar la aplicación de una u otra medida terapéutica, y la aplicación correcta del tratamiento indicado21. A efectos penales, esta diferencia es irrelevante en términos de determinación de imputación objetiva, pues el riesgo a la vida o salud del sujeto pasivo puede ser creado o intensificado tanto en el análisis riesgo-beneficio como en la aplicación del tratamiento e incluso de la rehabilitación. 12.4. Naturaleza normativa. No obstante, el carácter especializado y técnico de las reglas de la lex artis ad hoc, el juicio de determinación tanto de la contravención de la norma de

cuidado como de la vulneración del deber de cuidado, en función de la lex artis ad hoc, es normativa, debe realizarla el juez, en el contexto situacional concreto. Ciertamente, al comprender la lex artis conocimientos y prácticas altamente especializadas, la información relacionada con el estado del saber, las condiciones de realización del acto médico y las alternativas o variables para su desarrollo deben ser sustentadas de preferencia a través de informes o pericias médicas. 12.5. Sentido práctico-deontológico. En la valoración del contenido y aplicación de la lex artis ad hoc deben considerarse fundamentalmente los ámbitos cognitivos. y prácticos de la actividad médica. Si bien en el acto médico también subyacen consideraciones éticas o actitudinales, la valoración que realice el juzgador, a nivel del juicio de tipicidad, debe sustentarse básicamente en las dos primeras competencias profesionales. 12.6. Carácter dinámico. La lex artis debe ser evaluada en función de las condiciones cambiantes, tanto del estado de la ciencia o el saber cómo de la dinámica de los riesgos en la sociedad posmoderna. Este dinamismo incide en la valoración de la observancia del deber de cuidado en un caso concreto, si se considera la incertidumbre en las características de los virus, como por ejemplo, los generadores de pandemias. Ciertamente, debe considerarse, además, la mayor capacidad para el flujo de información y comunicación –por ejemplo, para la interconsulta o la disponibilidad de información–. 12.7. Aplicación relativa. La actividad médica, en cualquiera de sus fases, se valora jurídicamente, de acuerdo con las condiciones

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De acuerdo con este principio, la medicina, tradicional mente, se rige este postulado que “consiste en fa búsqueda del bien para el paciente y la no maleficencia que consiste en evitar cualquier forma de daño o lesión” (Declaración de principios del Código de Ética y Deontología del Colegio Médico del Perú). 20 El Tribunal Supremo español ha establecido que: “La información conferida tiene que ser puntual, veraz, correcta, leal, continuada, precisa y exhaustiva” (STS 1760/2006). 21 Portero Lazcano, Guillermo. Responsabilidad penal culposa del médico: fundamentos para el establecimiento de la negligencia o impenda. https://www.binasss.sa.cr/revistas/rldmml/v6-7n2-l/artlO.pdf.

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concretas en las que se desarrolla. Precisamente, la denominación actualizada del deber de cuidado –como lex artis ad hoc–, da cuenta de la necesaria especificidad de las circunstancias en las que el profesional médico realiza su actividad. Si bien la lex artis, como tal, se refiere a las reglas, técnicas o procedimientos aplicables a situaciones similares, en su concreción táctica tiene particularidades del caso médico –edad, grado de riesgo, condiciones sanitarias, logística, personal, disponibilidad de información general, información proveída por el paciente o sus familiares– En la actividad médica, como señala Romero Flores, principios como el de confianza alcanzan un significado relevante, en el que concurren diversos factores, como la ciencia a aplicar, la evolución a las técnicas a emplear y de los conocimientos, especialización de cada participante, coordinación y dirección de las operaciones, entre otras22. 12.8. Regula actividades. Las reglas médicas son reglas de acción. Las reglas, procedimientos o tratamientos implican normalmente una actividad positiva –en sentido natural–, siempre supone una intervención en la búsqueda de la disminución del riesgo. La vulneración del deber de cuidado puede comprender momentos omisivos –no prescribir, no auscultar o no disponer una intervención o traslado–. 12.9. Inherente a la actividad médica. Sostiene el Tribunal Supremo español que: El criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. La simple existencia de relación de causalidad no determina por

sí la existencia de responsabilidad, pues se requiere que la asistencia prestada, aun siendo formalmente correcta, haya infringido ese criterio de normalidad”23. En nuestro contexto normativo también podemos sostener que la observancia de las reglas médicas es inherente a la actividad médica. Solo los médicos son los llamados a cumplir las reglas de la profesión médica. Si un particular no autorizado para ejercer la actividad médica se arroga esta condición y realiza actos médicos deberá responder por homicidio culposo o incluso doloso –si produce la muerte de una persona– y ejercicio ilegal de la medicina, pero nunca por homicidio culposo con inobservancia de las reglas de la profesión. Así, se plantea un problema de interpretación de la circunstancia agravante en el homicidio culposo. Conforme al segundo párrafo del artículo 111 del Código Penal, la conducta homicida merece una pena mayor –hasta cuatro años en tugar de dos para el tipo básico– si el resultado se causa como consecuencia de la inobservancia de las reglas de conducta. Sin embargo, si el cumplimiento de la lex artis es privativo e inherente al acto médico, no puede concebirse que este se desarrolle de acuerdo con la lex artis, pero genere responsabilidad penal, pues en este caso no habría una vulneración del deber de cuidado; en consecuencia, la conducta sería atípica. Solo cabría interpretar que el segundo párrafo es un delito especial impropio –agravado por la condición de médico que incumple la lex artis–. 12.10. Finalidad benefactora. La actividad médica está destinada fundamentalmente a disminuir riesgos de los pacientes. Las reglas de la lex artis se aplica normalmente para curar y rehabilitar (medicina curativa). Ello no es óbice para que también se pueda aplicar

22 Romero Flores, Beatriz. “La imputación objetiva en los delitos imprudentes”. En: Anales de Derecho. Universidad de Murcia, Número 19. 2001, pp. 259-278. http://perso.unifr.ch/derechopenal/novedades 23 Sentencia del Tribunal Supremo Español del veintidós de diciembre de dos mil uno.

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[JURISPRUDENCIA ACTUAL]: COMENTARIOS con sentido preventivo (medicina preventiva) o generador de satisfacción o bienestar (medicina satisfactoria)24. Esta forma de la medicina se incluye dentro del concepto amplio de salud establecido por la Organización Mundial de la Salud25. Esto sucede en el caso de la medicina estética o de bienestar26. En general la lex artis incide en la disminución de los riesgos, que ya existen por el propio estado de salud del paciente, pero el riesgo –prohibido– también puede ser creado por la actividad descuidada del médico, como en una intervención quirúrgica con fines estéticos. 12.11. Enfocado en el método no en los resultados. Al valorar el acto médico, el juicio normativo del juez se enfoca en el método o procedimiento médico, no en el resultado. Por exigencias del juicio de tipicidad en el ámbito de la imputación objetiva, lo relevante es que el resultado sea imputable objetivamente al autor. Para la realización de esta valoración lo que interesa es si el médico siguió, razonablemente y de acuerdo con las circunstancias concretas del caso, los procedimientos o métodos aconsejados por la lex artis ad hoc. Como ha sostenido el Tribunal Supremo español: La actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino

más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible27. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO V. Hechos materia de imputación

Decimotercero. De acuerdo con el requerimiento de acusación (foja 1 del cuaderno de debate), los hechos son los siguientes: 13.1. Circunstancias precedentes. 1. El acusado Néstor Jesús Quincho Espinoza, tiene la profesión de médico en la especialidad de Ginecología, labora desde varios años atrás en el hospital de apoyo de Nasca, como médico ginecólogo. 2. La agraviada, que en vida fue, Florita Ortiz León, era una persona de escasos recursos económicos, dedicada al cuidado de sus hijos de 08, 05 años de edad y una recién nacida de 8 meses de edad/respectivamente, así como de su familia, viviendo en el sector de San Mauricio-Nazca. 3. El hospital de apoyo de Nasca, es un hospital de nivel 11-1, con servicio de atención las 24 horas del día, cuenta con servicio de emergencia, programándose dos turnos: guardia diurna y guardia nocturna; el primero se inicia a las 08:00 horas y concluye a las 20:00 horas; el segundo se inicia a las 20:00 horas y concluye a las 08:00 horas del día siguiente [sic]. 13.2. El veintinueve de junio de dos mil quince, en la guardia diurna, estuvieron programados en emergencia del hospital de apoyo de Nasca; en el servicio de Medicina, la doctora Luz Teresa Gamonal Ramos; en el servicio de ginecología; el doctor Néstor Jesús Quincho Espinoza; el servicio de ambulancia estaba disponible; asimismo, fue programado en el servicio de guardia

24 Este sería el adjetivo para describir sintéticamente esta modalidad de la medicina y no et adjetivo “satisfactiva”, no reconocido por la Real Academia Española. 25 El concepto clásico y tradicional de salud es el siguiente: “El estado completo de bienestar físico y social de una persona, y no solo la ausencia de enfermedad”. 26 Comprendería las intervenciones estético-plásticas, análisis clínicos, radiología y determinadas actuaciones de odontología. 27 STS 1136/2013.

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diurno, el conductor Marco García Velazco. El citado día, veintinueve de junio de dos mil quince, en la guardia diurna, no se programó al médico de servicio de anestesiología; no se programó al responsable del servicio de Ecografía; el servicio de laboratorio que realiza labores de banco de sangre, solo contaba con 1 unidad de sangre. De esta programación, los médicos de guardia del servicio de emergencia tenían pleno conocimiento de ello, así como de los otros servidores, entre ellos el acusado, médico ginecólogo Néstor Jesús Quincho Espinoza [sic]. 13.3. Circunstancias concomitantes. La agraviada Florita Ortiz León, encontrándose mal de salud en su domicilio y al haberse resquebrajado la misma, fue llevada por su conviviente William Samuel Simón Falcón, al hospital de apoyo de Nasca, ingresando por el servicio de emergencia a las 11:30 horas aproximadamente, siendo atendida inicialmente por la médico cirujano de guardia, Luz Teresa Gamonal Ramos; en la entrevista realizada a la agraviada, la doctora Gamonal fue informada por esta, que desde dos días atrás, presentaba vómitos, diarrea, dolor abdominal hacia abajo del vientre. Al examen de la doctora Luz Gamonal, encontró a la paciente: deshidratada, quejumbrosa, al examen de abdomen con palpación superficial y profunda, presentaba mucho dolor, indicando la médica que se realicen los exámenes siguientes; análisis de orina; heces y sangre; no pudieron llevarse a cabo los dos primeros exámenes, por cuanto la agraviada, no orinaba ni defecaba, pero sí se hizo el análisis de sangre [sic]. 13.4. A los 30 minutos, se conocieron los resultados de sangre, la paciente Florita Ortiz León, presentaba: 5,6 de hemoglobina; 13 200 (trece mil doscientos) de leucocitos (fórmula leucocitaria: abastonados 3 %; segmentados 82 %; monocitos 3 %; linfocitos 12 %). Con estos resultados, la doctora Gamonal, realiza otra entrevista a la agraviada, quien informa que hace ocho meses había dado a luz y que

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desde esa fecha no menstruaba; que, en el mes de mayo de dos mil quince, presentó una regular cantidad de sangrado oscuro y que, en el momento de la atención, venía menstruando. Con esta información adicional, la doctora Gamonal, dispuso se le practique a la paciente, un test de embarazo en sangre HCG, cuyo resultado fue positivo. A su vez, prescribe el tratamiento de: NaCl 9 %; ranitidina 50 mg EV; Diclofenaco 10 mg IM; Metoclopramida 10 mg EV [sic]. 13.5. Conocido el resultado de test de embarazo: positivo, siendo las 13:00 horas del veintinueve de junio de dos mil quince, la doctora Gamonal hizo interconsulta con el especialista, en este caso, el acusado Néstor Jesús Quincho Espinoza, quien con la información proporcionada por la doctora Gamonal sobre los exámenes realizados y los resultados obtenidos (5.6 de hemoglobina; 13 200 de leucocitos; test de embarazo positivo; dolor abdominal; sangrado vaginal), así como la información proporcionada por la paciente; el encausado Néstor Jesús Quincho Espinoza, señala como diagnóstico: Gestante; anemia severa y D/C “aborto incompleto”. Prescribe como tratamiento: NaCl 9%, dos frascos; transfusión de 02 unidades de sangre; ecografía; hospitalización Gineco Obstétrica; control estricto de funciones vitales; disponiendo su hospitalización, con la finalidad de realizar una intervención quirúrgica, conocido como “Legrado Uterino” [sic]. 13.6. Después de la hospitalización, de la agraviada florita Ortiz León, si bien el acusado Néstor Jesús Quincho Espinoza, dispuso un control de funciones de la paciente, no indicó cómo se efectuaría dicho control; tampoco se interesó en verificar si se realizó o no el control de funciones; no efectuó ninguna otra visita a la paciente, desde las 13:00 horas, hasta las 20:00 horas del veintinueve de Junio de dos mil quince, en que procedió a retirarse, por haber concluido su servicio de guardia e ingresaba el otro turno [sic].

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[JURISPRUDENCIA ACTUAL]: COMENTARIOS 13.7. Asimismo, durante su servicio de guardia, no solicitó los resultados de la Ecografía que dispuso; no verificó la transfusión de sangre, pues, pese a tener conocimiento que en el laboratorio solo había una unidad de sangre, no hizo ninguna acción para contrarrestar eficazmente el diagnóstico de Anemia severa; no realizó los exámenes correspondientes para determinar cuál era la causa de la anemia severa; no realizó examen de tacto vaginal, para corroborar el diagnóstico de “aborto incompleto”, no realizó examen de palpación abdominal, que lo habría llevado a contar con evidencias de un embarazo ectópico; no realizó examen de auscultación abdominal, para corroborar las evidencias de un embarazo ectópico; no indicó tratamiento de pérdida de sangre (por sangrado vaginal que presentaba la víctima); ante la gravedad de la víctima, por falta de atención a la paciente agraviada fallecida Florita Ortiz León, dispuso una transfusión de sangre de manera directa, sin considerar el grupo sanguíneo de la agraviada fallecida, con oposición de la responsable del laboratorio [sic]. 13.8. Asimismo, el acusado Néstor Jesús Quincho Espinoza, conocía que el veintinueve de junio de dos mil quince, era día feriado; conocía que, en la guardia diurna, no contaba con anestesiólogo para efectuar el “Legrado Uterino’’ que había prescrito como diagnóstico (equivocadamente), conocía que en la guardia, no había médico o técnico Ecografista; conocía que el Laboratorio del hospital contaba con una sola unidad de sangre; conocía que la paciente tenía 5.6 de hemoglobina (anemia severa); conocía que la agraviada presentaba 13 200 de leucocitos (signo de presencia de infección fuerte). Sin embargo, no obstante su conocimiento de los síntomas y resultados de exámenes de Laboratorio, de no contar con tos médicos y exámenes clínicos para una intervención quirúrgica, el estado crítico de la salud de la agraviada, Florita Ortiz León, no dispuso la referencia (traslado) de la agraviada fallecida a un Hospital de mayor capacidad resolutiva,

La Corte Suprema dice: Al comprender la lex artis conocimientos y prácticas altamente especializadas, la información relacionada con el estado del saber, las condiciones de realización del acto médico y las alternativas o variables para su desarrollo deben ser sustentadas de preferencia a través de informes o pericias médicas. como los que existen en la ciudad de Ica, que le habrían salvado la vida, reteniendo a la paciente fallecida durante 10 horas aproximadamente y después de este tiempo, decidir su referencia a las 21:50 horas, por la indicación de los médicos del turno nocturno [sic]. 13.9. Durante todo este periodo crítico de la salud de la agraviada, pese al pedido del conviviente William Samuel Simón, Falcón, de los cuñados de la víctima. Orlando Aranibar Falcón y Nancy Haydee Simón Falcón (enfermera), para que la agraviada sea referida a la ciudad de Ica, se negó hacerlo; en igual forma, no obstante la sugerencia de la obstetra Victoria Saturnina Incaluque Suca, contenida en la historia clínica, en el reporte obstétrico, para que la paciente Florita Ortiz León, sea referida, tampoco atendió la sugerencia, manteniéndola a la agraviada, en dicho nosocomio, sin que el acusado Néstor Jesús Quincho Espinoza, le brinde la atención médica correspondiente, tendiente a salvar la vida de la agraviada Florita Ortiz León, cuyo riesgo de perder la vida, inmediatamente después conocidos los resultados de Laboratorio (13:00 horas del veintinueve de junio de dos mil quince), no fue atendido por el acusado [sic]. 13.10. El tiempo de traslado en ambulancia de Nasca a Ica, es de dos horas, por ello, de

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haberse tomado una decisión médica oportuna, se habría salvado la vida de Florita Ortiz León [sic]. 13.11. La decisión del acusado Néstor Jesús Quincho Espinoza, de referir a la paciente a las 21:50 horas del veintinueve de junio de dos mil quince, a un hospital de mayor capacidad resolutiva, ni siquiera fue por una evaluación que efectuara a la víctima, sino que, ante el cambio de guardia en el servicio de emergencia del Hospital de Apoyo Nasca, a las 20:00 horas del citado día, a la presencia de la anestesióloga Erika Magnolia Velarde Gutiérrez, quien ingresaba a su servicio de guardia, fue comunicada por el personal auxiliar, que habían dos pacientes para la intervención quirúrgica, uno para Legrado Uterino y otra para cesárea. Para el caso, el personal técnico de hospitalización informa a la doctora Velarde, que la paciente del legrado uterino se encontraba grave, por lo que, acude al servicio de hospitalización, encontrando a la agraviada Florita Ortiz león, en mal estado general, llevándola al área de recepción del centro quirúrgico para monitorearla con monitor que cuenta el hospital, hallando una presión arterial de 90/60 ml, de mercurio, frecuencia cardiaca de 160 latidos por minuto, frecuencia respiratoria de 40 respiraciones por minuto, diaforética, tapiqneica [sic]; refiriendo la paciente dolor abdominal; ante ello le hizo un examen clínico e impresionaba 2 (dos) de hemoglobina, sospechando de un abdomen agudo quirúrgico a descartar un embarazo ectópico roto, inmediatamente, la doctora Velarde, para compensar a la paciente agraviada Florita Ortiz León, le suministró dos litros de Cloruro de Sodio y 500 ml de Poligelina; también solicitó 04 paquetes globulares de sangre tamizados, al servicio de Laboratorio, donde le responde que no tenían ninguna unidad. Asimismo, solicitó al personal auxiliar que llamen al acusado doctor Néstor Quincho Espinoza, participando los médicos ginecólogos Carlos Guerrero Chacaltana y Víctor Medina Angulo (este último no se encontraba de turno, pero estaba en el

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hospital), evaluando a la paciente, que los cuatro médicos deciden referir a la paciente a Ica, por cuanto no contaban con sangre y no tenían una unidad de cuidados intensivos para el post operatorio [sic]. 13.12. Circunstancias posteriores: La causa de la muerte de la agraviada Florita Ortiz León (veintiocho años de edad), fue a consecuencia de un shock hipovolémico provocado por un desangramiento o hemorragia vaginal, deceso que se produjo a las 09:30.de la noche, aproximadamente, en la provincia de Palpa del veintinueve de junio de dos mil quince, el suceso se produjo cuando se encontraba en el interior de la ambulancia del Hospital de Nasca y ese vehículo se desplazaba de la provincia de Nasca con destino al hospital regional de la provincia de Ica [sic]. Decimocuarto. Ahora bien, el encausado Néstor Jesús Quincho Espinoza fue sentenciado en primera instancia por el delito de homicidio culposo, al ser impugnada la sentencia, la Sala Superior revocó el extremo condenatorio y absolvió al encausado por el delito mencionado. Corresponde entonces, determinar si lo expresado en la sentencia de vista se sustentó en razón suficiente para dar cuenta de lo actuado y expresado en la sentencia de primera instancia, esto es, verificar que se ha valorado acabadamente lo allí expresado. Así, de la sentencia de vista se esbozan los fundamentos siguientes: De acuerdo al principio de causalidad o culpabilidad previsto en el artículo Vil del Título Preliminar del Código Penal cada persona responde por sus hechos (...). Quien incrementó el riesgo fue el Director del Hospital de Apoyo de Nasca, el doctor Juan José Aguado Saavedra, por no haber designado o puesto los equipos materiales y personal para el turno del 29 de junio de 2015. La declaración de la anestesióloga Erika Magnolia Velarde Gutiérrez (...) quien recién entró a trabajar a las 8:00 pm de la

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[JURISPRUDENCIA ACTUAL]: COMENTARIOS noche del día 29 de junio de 2015 (...) el acusado Néstor Jesús Quincho Espinoza le llamó a las 4.00 pm pidiéndole apoyo como anestesióloga en la Sala de Operaciones, pero no acudió (...) razón por la que también tendría responsabilidad por omisión. No se pudo realizar una ecografía de emergencia por carencia de este aparato, quedando demostrado que esta responsabilidad recae también en el director del nosocomio y no en el personal médico. Con estas carencias, según las reglas de la lógica y máximas de la experiencia, ningún médico, por más perito o experto que sea en la materia de la ginecología, hubiera podido salvarle la vida a la occisa agraviada Florita Ortiz León, por las limitaciones materiales y personales que ya existían previamente en el Hospital de Apoyo de Nasca. O sea el riesgo ya se había generado en este Hospital, comenzando en el tumo diurno del 29 de junio de 2015 (horas 8:00 am). El día 29 de junio del 2015 ingresó la agraviada occisa Florita Ortiz León, mal de salud, al Hospital de Apoyo de Nasca, ingresando por el Servicio de Emergencia a las 11:30. horas aproximadamente, siendo atendida por la médico cirujano de guardia doctora luz Teresa Gamonal Ramos; a quien le manifestó la paciente agraviada que desde dos días atrás presentaba vómitos, diarrea, dolor abdominal hacia abajo del vientre, sin mencionarle nada respecto a su embarazo de ocho meses, y que según las máximas de la experiencia de todo juez, resulta ser una información importante que debe brindar todo paciente a su médico, en casos de emergencia médica, para facilitar su trabajo y diagnóstico en el tratamiento médico, omisión quien no debe ser imputado el personal médico sino a la propia agraviada occisa (puesto en auto riesgo). Se requería de varias unidades de sangre, y que no existía en el Hospital de Nasca,

más que solo una unidad, hecho que no es imputable al personal médico de dicho hospital, donde se encuentra el acusado Néstor Jesús Quincho Espinoza, siendo el directo responsable el Director de dicho nosocomio, el director Juan José Aguado Saavedra, y advirtiéndose que no es la primera vez que ocurre este tipo de irresponsabilidades negativas en este Hospital de Apoyo de Nasca, sino muchas por la cantidad de procesos penales que se viene ventilando en esta Sala Superior, hecho no advertido por el Ministerio Público y la A quo en su sentencia (...). Este acusado prescribe como diagnóstico: gestante anemia severa y D/C “aborto incompleto”, prescripción que lo realiza basado en sus conocimientos y experiencia como médico especialista en Ginecología; lo cual no podía esperarse otra forma de resultado, porque como hemos explicado (...) el Hospital de Apoyo de Nasca, carecía del servicio de Ecografía, una situación que escapa de la acción y responsabilidad del acusado. El acusado no vulneró el deber objetivo de cuidado de su lex artis como médico ginecólogo, sino por el contrario cumplió con sus deberes de médico; y que el resultado muerte no se debe a su negligencia o imprudencia sino a factores ajenos a su voluntad, ocasionado por terceras personas, en este caso el Director del Hospital de Apoyo de Nasca. Siendo así, no se puede concluir en el sentido que el acusado es culpable por negligencia o imprudencia, por no haber atendido a la paciente occisa durante su turno diurno. Quedando descartado cualquier responsabilidad por falta de atención o abandono de la occisa agraviada durante su tumo del día 29 de junio del 2015 (8:00 am-8:00 pm). No había más unidades de sangre en el Servicio del Banco de Sangre; situación conocida por los familiares de la occisa agraviada, quienes estaban en la obligación de

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La Corte Suprema dice: Solo los médicos son los llamados a cumplir las reglas de la profesión médica. Si un particular no autorizado para ejercer la actividad médica se arroga esta condición y realiza actos médicos deberá responder por homicidio culposo o incluso doloso –si produce la muerte de una persona– y ejercicio ilegal de la medicina, pero nunca por homicidio culposo con inobservancia de las reglas de la profesión.

conseguir más sangre a través de amistades o familiares; y sin embargo tampoco lo han hecho, incrementando así el riesgo de pérdida de vida a la occisa agraviada El acusado Néstor Jesús Quincho Espinoza, esperó a la anestesióloga (...) fue esta una de las razones por lo que el acusado no transfirió a la occisa agraviada al Hospital Regional de Ica. (...) La transferencia de la occisa agraviada antes de las ocho de la noche del día 29 de junio 2015, era una mera posibilidad de salvarle la vida a la occisa agraviada [sic]. Decimoquinto. Del tenor de lo glosado anteriormente se advierte que en la sentencia de vista no se justificaron las razones relativas a la valoración del deber de cuidado respecto al acusado Néstor Jesús Quincho Espinoza, conforme a la acusación, de cuyo contenido se ha dado cuenta de manera detallada, la

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Sala Penal no da razones sobre los múltiples momentos omisivos atribuidos al acusado. Por el contrario, se limita a señalar en todos sus fundamentos, que el deber de cuidado recae en el director del Hospital de Apoyo de Nasca –Juan José Aguado Saavedra–, al no contar dicho nosocomio con los equipos necesarios y personal suficiente. Esta circunstancia no es propia del examen de tipicidad de la conducta imputada, y corresponde a un estadio más avanzado en el desarrollo del juicio de responsabilidad. La Sala confusamente mezcla en su análisis categorías jurídicas diferentes –tipo objetivo, tipo subjetivo, culpabilidad28–. Esta valoración la extiende a la anestesióloga –Erika Magnolia Velarde Gutiérrez–, debido a que no se personó al hospital en un turno que no le correspondía, argumentos que, por cierto, no formaban parte de la imputación. Además, señaló que los familiares de la víctima incrementaron el riesgo, pues estaban en la obligación de conseguir sangre para la agraviada, pero no valoró si existían otras alternativas de estabilización de la agraviada. Todo ello, permite advertir –sin entrar en la valoración de pruebas– que en la sentencia de vista no se fundamenta el juicio de tipicidad respecto al acusado Néstor Jesús Quincho Espinoza. Así, se aprecia lo siguiente: 15.1. La sentencia de vista no fundamentó que a pesar de que el acusado Néstor Jesús Quincho Espinoza tenía conocimiento –desde su entrada al nosocomio 8:00 de la mañana– de la falta de equipamiento y personal en el Hospital de Apoyo de Nasca, no dispuso el traslado de la agraviada a otro nosocomio con mayor capacidad. Tan solo se limitó a señalar que dicha responsabilidad –como garante– le corresponde al director de dicho hospital, tanto más si el acusado conocía que dicho

Fundamento 6.5., literal c): “Estas causas y carencias, que no permitieron un tratamiento adecuado y oportuno de la paciente Florita Ortiz León, por parte del acusado Néstor Jesús Quincho Espinoza, no puede ser imputado a este, ya que de acuerdo al principio de causalidad o culpabilidad (...). Cada quien responde por sus hechos y no por los ajenos. Quien incrementó el riesgo fue el Director del Hospital de Apoyo de Nasca, el doctor Juan José Aguado Saavedra, por no haber designado o puesto los equipos materiales y personal para el tumo del 29 de junio de 2015”.

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[JURISPRUDENCIA ACTUAL]: COMENTARIOS

NUESTRA OPINIÓN

Lex artis, infracción al deber de cuidado y responsabilidad penal médica

E

n el campo del Derecho Penal, la fórmula para determinar si una conducta imprudente es jurídico-penalmente relevante consiste en verificar el cumplimiento o no del deber de cuidado o diligencia con que el sujeto debió actuar, de modo que, cuando se haya vulnerado ese deber de cuidado, se estará ante un riesgo prohibido penalmente relevante. En tal sentido, resulta imperativo comparar la conducta de dicho sujeto con las normas de cuidado exigibles en la actividad social de la que se trate. Este conjunto de reglas técnicas o procedimientos es lo que se conoce como lex artis, la cual, lógicamente, varía según el sector social, profesión y especialidad concernida. En tal sentido, el médico o el profesional de la salud que se somete a lo que su lex artis o ciencia indique como adecuado en cada momento y circunstancia, por lo general, no habrá infringido sus deberes de cuidado.

Ahora bien, la lex artis no debe entenderse como integrada únicamente por las reglas o estándares generalmente aceptados en la especialidad que se practica, sino que se trata de un concepto sumamente dinámico al estar vinculado a unos parámetros en constante proceso de evolución y cambio. Estos aspectos son reconocidos de alguna manera por la Corte Suprema de nuestro país en la Casación N° 334-2019-Ica, en donde de forma correcta señala una serie de criterios para determinar si se cumplió o no con la lex artis en los supuestos de responsabilidad penal médica. Consideramos que tales criterios deben ser tomados como orientativos y sujetos a ser complementados cada cierto tiempo, dado el carácter dinámico de la figura de la lex artis.

hospital –en el turno que laboraba– contaba con una ambulancia y un chofer a disposición, como lo indicó la sentencia de primera instancia, esto es, no señaló por qué esa circunstancia no implica un aumento de riesgo, más aún en su condición de médico especialista en ginecología.

15.2. Se advierte, además, que en la sentencia de mérito no existe una fundamentación ni motivación suficiente sobre cómo es que, pese a tener conocimiento de que en su turno diurno no contaba con la anestesióloga ni con personal del servicio de ecografía y sabiendo que tal operación no se podría realizar por la

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falta de unidades de sangre, el recurrente dispuso realizarle a la agraviada una intervención quirúrgica por legrado uterino. 15.3. Al cambio de turno, a las 20:30 horas, el ginecólogo Carlos Guerrero Chacaltama, del turno noche –previa coordinación con otros médicos, debido a que el acusado había terminado su turno a las 20:00 horas– ordenó el traslado al Hospital Regional de Nasca –en cuyo trayecto falleció–; el referido ginecólogo dijo que, de acuerdo con el estado de salud de la agraviada descrito en la historia clínica, era evidente que no soportaría la intervención quirúrgica de legrado uterino por aborto incompleto que había ordenado el acusado Quincho Espinoza desde las 15:10 horas. Esta circunstancia posible tampoco fue ponderada en la sentencia de vista, por el contrario, solo se limitó a señalar que el transferir a la agraviada a otro hospital solo era una mera posibilidad de salvarle la vida, y no fundamentó por qué el tiempo de espera (después de las 3 de la tarde hasta las 8 de la noche) al que fue sometida la agraviada no agravó su estado de salud. Como se ha señalado, la lex artis apunta al método –la actividad médica– no a los resultados –probable deceso de la paciente–. 15.4. La evaluación tanto los médicos forenses (Segundo Narciso Yovera Sandoval y José Narciso Carreño Reyes) como de las obstetras de turno diurno y nocturno que atendieron a la agraviada señaló que el diagnóstico del acusado fue incorrecto, que las carencias del sistema de salud hacía más urgente

que el acusado optara por su transferencia a otro centro de salud; que en cualquiera de los supuestos posibles (que hubiera sangre suficiente, pero no anestesiólogo, o a la inversa) no le habría sido posible atender en forma oportuna a la agraviada realizándole el legrado uterino –que era de necesidad urgente–, lo regular habría sido ordenar el traslado de la paciente; haber hecho lo contrario contravino el numeral 329, de la Ley General de Salud y los numerales 530, 731 y 832 del Reglamento de la Ley General de Salud Decreto Supremo número 016-2002-SA. La sentencia de vista no postuló los fundamentos respecto a la inobservancia de Ley General de Salud, al ser el acusado un profesional médico en ginecología. Decimosexto. En consecuencia, el control de la justificación del extremo que revocó la condena y absolvió de la acusación fiscal al referido encausado por el delito de homicidio culposo, en agravio de Florita Ortiz León, no se ajusta a los estándares de la debida motivación de la resolución judicial, lo que es causal de nulidad absoluta. Lo que hace evidente anular la sentencia y disponer que sea analizada por otro Colegiado Superior, teniendo en cuenta los fundamentos precedentes, para que, posteriormente, se emita sentencia conforme a derecho. DECISIÓN

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos que integran la Sala Penal Permanente de Corte Suprema de Justicia de la República:

29 La ley general de salud: artículo 3 “Toda persona tiene derecho a recibir, en cualquier establecimiento de salud, atención médico-quirúrgica de emergencia cuando la necesite y mientras subsista el estado de grave riesgo para su vida o su salud”. 30 Decreto Supremo N° 010-2002-SA, en su artículo 5: “La determinación de la condición de emergencia médica es realizada por el profesional médico encargado de la atención, bajo responsabilidad”. 31 Artículo 7: “El responsable de la atención de emergencia, debe tomar las medidas necesarias para asegurar la adecuada valoración médica de los pacientes, su tratamiento, o la estabilización de sus condiciones generales en caso necesiten ser transferidos a otros establecimientos”. 32 Artículo 8: “Cuando los recursos del establecimiento no permitan brindar la atención especializada que el paciente requiera se procederá a convocar al profesional especialista necesario o a transferir al paciente a otro establecimiento que este en posibilidad de brindar la atención requerida de acuerdo a las normas de referencia y contra referencia, aprobadas por el Ministerio de Salud”.

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[JURISPRUDENCIA ACTUAL]: COMENTARIOS I. DEC LAR AR ON FUND AD O e l recurso de casación interpuesto por el señor representante de la Fiscalía Superior Mixta Descentralizada de Nasca; en consecuencia, CASARON la sentencia de vista (Resolución número 15, integrada mediante Resolución número 16), del veintisiete de diciembre de dos mil dieciocho (foja 285), emitida por la Sala Mixta y Penal de Apelaciones de Nasca de la Corte Superior de Justicia de Ica, en el extremo que revocó la sentencia de primera instancia, del treinta de mayo de dos mil dieciocho, que condenó a Néstor Jesús Quincho Espinoza como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud-homicidio culposo (primer y segundo párrafo del artículo 111 del código Penal), en agravio de Florita Ortiz León y reformándola lo absolvió de la acusación fiscal por los referidos delito y agraviada. Con reenvío,

II. ORDENARON que otro Colegiado Superior cumpla con dictar nueva sentencia de vista, previa audiencia de apelación en las mismas condiciones que la anterior y, cumplidas las formalidades, se dicte la sentencia correspondiente. III. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria sea leída en audiencia pública mediante el sistema de videoconferencia y, acto seguido, se notifique a todas las partes personadas, y se publique en la página web del Poder Judicial. IV. MANDARON que, cumplidos estos trámites, se devuelvan los actuados al Tribunal Superior de origen y se archive el cuaderno de casación en esta Suprema Corte. Hágase saber. S.S. SAN MARTÍN CASTRO, FIGUEROA NAVARRO, CASTAÑEDA ESPINOZA, SEQUEIROS VARGAS, COAGUILA CHÁVEZ

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JURISPRUDENCIA LABORAL

PENSIÓN DE VIUDEZ: LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL SOBRE UNA DESIGUALDAD Eduardo Marcos Rueda* RESUMEN EJECUTIVO

El Tribunal Constitucional declaró la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad en la ley, inaplicable el artículo 53 del Decreto Ley Nº 19990 en lo que se refiere al requisito de que el viudo deba acreditar haber dependido económicamente de su causante y ordenó a la Oficina de Normalización Previsional, ONP, le otorgue la pensión de viudez al demandante. Este fallo es comentado por el autor, quien considera que el otorgamiento de una pensión debe basarse en disposiciones legales que no contravengan los derechos fundamentales de la persona lo cual viene aplicando a nivel administrativo y judicial, salvo en aquellos casos que son conocidos por el Tribunal Constitucional.

PALABRAS CLAVE: Derecho a la igualdad / Test de proporcionalidad / Contingencia / Pensión / Pensión de viudez / Estado de cosa inconstitucional Recibido: 16/09/2020 Aprobado: 23/09/2020

STC EXP. N° 00617-2017-PA/TC SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 18 días del mes de noviembre de 2019, la Sala Primera del Tribunal Cons-

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titucional, integrada por los señores magistrados Ledesma Narváez, Ramos Núñez y Espinosa-Saldaña Barrera, pronuncia la siguiente sentencia. Además, se incluye el fundamento de voto del magistrado Espinosa-Saldaña Barrera. ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Marco Antonio Bocanegra Ruiz contra la resolución de fojas 79, de fecha 9 de setiembre de 2016, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque que declaró infundada la demanda de amparo de autos.

Abogado y magíster con mención en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Máster en Estudios Avanzados en Seguridad Social por la Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, España, y el Centro Interamericano de Estudios de Seguridad Social, CIESS, México. Docente universitario.

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ANTECEDENTES

Con fecha 14 de abril de 2016, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP), mediante la cual solicita que se declare la nulidad de la Resolución Nº 16559-2016-ONP-DPR-GD-DL 19990, del 23 de marzo de 2016, que le denegó la pensión de viudez derivada de la pensión de jubilación del régimen del Decreto Ley Nº 19990 que percibía su causante doña Ysabel Vargas de Bocanegra; y que, por consiguiente, se le otorgue la pensión de viudez solicitada, al amparo del artículo 53 del Decreto Ley Nº 19990, con el pago de las pensiones devengadas y los intereses legales. El demandante manifiesta que la ONP le denegó su solicitud de pensión de viudez al aducir que no estuvo a cargo de la causante y que tiene ingresos propios, dado que percibe pensión de jubilación. Sin embargo, expresa que sí dependía económicamente de su causante, puesto que el monto de su pensión de jubilación es diminuta, mientras que su difunta esposa percibía una pensión de jubilación por el monto de S/ 1086.98; y que, por otro lado, su salud se encuentra muy deteriorada. Agrega que las normas referidas a la seguridad social no pueden ser analizadas desde su aspecto estrictamente legal, sino con respeto a la dignidad, a los fines de la seguridad social y a los principios de solidaridad y progresividad, y que debe realizarse una interpretación de la norma que sea favorable al pensionista. La ONP contesta la demanda y solicita que se la declare infundada, aduciendo que se le ha denegado al actor la solicitud de pensión de viudez debido a que, si bien es cierto que acreditó su relación conyugal con la causante, no cumple con el requisito prescrito en el artículo 53 del Decreto Ley Nº 19990, esto es, haber estado a cargo de la asegurada o pensionista fallecida, puesto que percibe una pensión de jubilación por derecho propio.

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El Cuarto Juzgado Civil de Chiclayo, con fecha 27 de junio de 2016, declaró infundada la demanda por estimar que el actor no dependió económicamente de su causante, debido a que cuando la causante adquirió derecho a la pensión de jubilación, él era trabajador activo y obtuvo la condición de jubilado en el año 1996, por lo que actualmente tiene un ingreso económico mensual y permanente; y que el hecho de que su pensión de jubilación haya sido menor al monto del que percibía su causante no constituye un supuesto fáctico contemplado en el régimen del Decreto Ley Nº 19990, aunque sí en el régimen previsional regulado por el Decreto Ley Nº 20530, que no resulta aplicable al recurrente, ni lo fue a su causante. La Sala superior competente confirma la apelada, por considerar que el actor no ha acreditado haber estado a cargo de su causante, pues cuenta con los recursos previsionales que le permiten cubrir sus necesidades de subsistencia. FUNDAMENTOS Delimitación del petitorio

1. En el presente caso, el demandante pretende que se le otorgue pensión de viudez dentro de los alcances del artículo 53 del Decreto Ley Nº 19990, con el pago de los devengados y los intereses legales. 2. En reiterada jurisprudencia este Tribunal ha señalado que aun cuando, prima facie, las pensiones de viudez, orfandad y ascendientes no forman parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, son susceptibles de protección a través del amparo los supuestos en los que se deniegue el otorgamiento de una pensión de sobrevivencia, a pesar de cumplirse con los requisitos legales para obtenerla, por tratarse de un acceso, motivo por el cual corresponde analizar el fondo de la cuestión controvertida.

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ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL Análisis de la cuestión controvertida

3. El artículo 53 del Decreto Ley Nº 19990, en la versión aplicable al momento de expedir la resolución cuestionada, establecía que “tiene derecho a la pensión de viudez la cónyuge del asegurado o pensionista fallecido, y el cónyuge inválido o mayor de sesenta años de la asegurada o pensionista fallecida que haya estado a cargo de ésta, siempre que el matrimonio se hubiera celebrado por lo menos un año antes del fallecimiento del causante y antes de que éste cumpla sesenta años de edad si fuese hombre o cincuenta años si fuese mujer, o más de dos años antes del fallecimiento del causante en caso de haberse celebrado el matrimonio a edad mayor de las indicadas”. (Resaltado agregado). 4. Mediante la Resolución Nº 165592016-ONP/DPR.GD/DL 19990 (f. 35), de fecha 23 de marzo de 2016, la ONP denegó la solicitud de pensión de viudez presentada por el actor, en aplicación del artículo 53 del Decreto Ley Nº 19990, al aducir que no le corresponde el otorgamiento de pensión de viudez debido a que no estaba a cargo de la causante. 5. Como se advierte del tenor de la mencionada resolución administrativa, el argumento principal de la ONP para denegar la pensión de viudez tiene que ver con la aplicación del mencionado artículo 53 del Decreto Ley Nº 19990. Es por esta razón que este Tribunal estima necesario hacer un control de constitucionalidad de dicha norma a efectos de verificar su compatibilidad con la Norma Fundamental, específicamente con el derecho a la igualdad. El principio-derecho de igualdad

6. El artículo 2, inciso 2 de la Constitución consagra el derecho-principio de igualdad

El TC dice: La igualdad consagrada constitucionalmente tiene la doble condición de principio y derecho fundamental. en los siguientes términos: “Toda persona tiene derecho: (…) A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”. 7. La igualdad consagrada constitucionalmente tiene la doble condición de principio y derecho fundamental. En cuanto principio, constituye el enunciado de un contenido material objetivo que, en tanto componente axiológico del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de modo general y se proyecta sobre todo al ordenamiento jurídico. En cuanto derecho fundamental, constituye el reconocimiento de un auténtico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un bien constitucional, la igualdad, oponible a un destinatario. Se trata del reconocimiento de un derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia Constitución (origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) o por otras (“motivo” “de cualquier otra índole”) que, jurídicamente, resulten relevantes. 8. En cuanto constituye un derecho fundamental, el mandato correlativo derivado de aquel, respecto a los sujetos destinatarios de este derecho (Estado y particulares), será la prohibición de discriminación. Se trata, entonces, de la configuración de una prohibición de intervención en el mandato de igualdad.

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9. Es importante precisar que el derecho a la igualdad ante la ley debe ser interpretado, entre otras disposiciones, conforme al artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece que “todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia”; y al artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que prescribe que “todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”. 10. En tanto que principio fundamental, la igualdad, entendida como regla de obligatorio cumplimiento para el legislador, entre otros, se encuentra reconocida en los artículos 103 y 2.2. de la Constitución. El primero establece que “pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas (…)”, y el segundo que “toda persona tiene derecho: 2. A la igualdad ante la ley (…)”. La igualdad “ante la ley” y sus dos manifestaciones: igualdad “en la ley” e igualdad “en la aplicación de la ley”

11. El principio-derecho de igualdad, a su vez, distingue dos manifestaciones relevantes: la igualdad en la ley y la igualdad en la aplicación de la ley. La primera constituye un límite para el legislador, toda vez que la actividad de legislar deberá efectuarse con respeto a la igualdad, sin establecer diferenciaciones basadas en criterios irrazonables y desproporcionados. La segunda manifestación, que no será examinada en la presente causa, se configura como límite al actuar de los órganos públicos, tales como los jurisdiccionales y administrativos. 12. De aquí que el tratamiento de la igualdad no se verifique solamente “ante la ley”

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sino “en la ley”. Es decir, no basta con que la ley sea aplicada con carácter de universalidad e igualmente respecto de todos aquellos que se encuentren en situaciones iguales, sino que la ley misma establezca un tratamiento igual para todos los individuos, o los grupos, que se encuentren en identidad de situaciones. 13. De la “igualdad ante la ley” se ha dicho que “una disposición es contraria al artículo 2.2. de la Constitución cuando carece de base objetiva o sólida, sin sentido ni fin, o establece distinciones sin justificación razonable en los hechos. Se exige que las situaciones se traten de manera similar cuando sean similares y de manera diferente en cuanto sean diferentes. Se trata de respetar el principio de igualdad en la ley misma. 14. Dos situaciones consideradas como supuestos de hecho normativos son iguales si el elemento diferenciador debe considerarse carente de la suficiente relevancia y fundamento racional. Control constitucional del artículo 53 del Decreto Ley Nº 19990

15. Examinando el artículo 53 del Decreto Ley Nº 19990, cabe destacar que versa sobre el fallecimiento de un trabajador o trabajadora afiliados al régimen de la seguridad social que ha efectuado las correspondientes aportaciones y del derecho de su cónyuge supérstite a obtener pensión de viudez. No obstante, a simple vista se aprecia que el legislador ha dispensado un tratamiento legislativo significativamente diferente entre el derecho a la pensión de viudez de las viudas y aquel que le corresponde a los viudos. 16. Es por esta razón que se hace necesario aplicar el test de igualdad desarrollado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Expediente Nº 00045-2004-AI/

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ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL TC), con la finalidad de verificar la constitucionalidad del artículo 53 del Decreto Ley Nº 19990. 17. En la citada sentencia, se establecen los siguientes pasos del test de igualdad: a) determinación del tratamiento legislativo diferente: la intervención en la prohibición de discriminación; b) determinación de la “intensidad” de la intervención en la igualdad; c) determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin); d) examen de idoneidad; e) examen de necesidad; y, f) examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación. 18. Como se recuerda, los exámenes de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o ponderación han de aplicarse sucesivamente. Primero, se ha de examinar la idoneidad de la intervención; si la intervención en la igualdad –el trato diferenciado– no es idónea, entonces, será inconstitucional. Por tanto, no corresponderá examinarlo bajo el subprincipio de necesidad. Por el contrario, si el trato diferenciado –la intervención– fuera idóneo, se procederá a su examen bajo el subprincipio de necesidad. Si aun en este caso, el trato diferenciado superara el examen bajo este principio, corresponderá someterlo a examen bajo el principio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación. a) Determinación del tratamiento legislativo diferente: la intervención en la prohibición de discriminación 19. La intervención consiste en una restricción o limitación de derechos subjetivos orientada a la consecución de un fin del poder público. En este caso, el artículo 53 del Decreto Ley Nº 19990, en el extremo aplicable al presente caso, establece un trato diferenciado entre hombres

El TC dice: Una disposición es contraria al artículo 2.2. de la Constitución cuando carece de base objetiva o sólida, sin sentido ni fin, o establece distinciones sin justificación razonable en los hechos. y mujeres que pretenden acceder a una pensión de viudez, cuando exige al hombre, y no a la mujer, acreditar “que haya estado a cargo de esta”. b) Determinación de la “intensidad” de la intervención en la igualdad 20. La intervención en el principio de igualdad puede presentar diferentes grados o intensidades: intensidad grave, intensidad media e intensidad leve. En este caso, la intervención legislativa tiene un grado de intensidad grave, toda vez que la diferenciación se sustenta en uno de los motivos proscritos por la propia Norma Fundamental, como es la prohibición de discriminación por razón de sexo (artículo 2, inciso 2, de la Constitución) y tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio del derecho a la pensión (de viudez). c) Determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin) 21. El fin del tratamiento diferenciado comprende dos aspectos que deben ser distinguidos: objetivo y fin. El objetivo es el estado de cosas o situación jurídica que el legislador pretende conformar a través del tratamiento diferenciado. La finalidad o fin viene a ser el derecho, principio o bien jurídico cuya realización u optimización se logra con la conformación del

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El TC dice: Un tratamiento discriminatorio en función del sexo (solo para hombres) no es conforme con obligación estatal de establecer medidas que garanticen la mayor efectividad en el otorgamiento del derecho a la pensión. objetivo. La finalidad justifica normativamente la legitimidad del objetivo del tratamiento diferenciado. 22. En este caso, los artículos 10 y 11 de la Constitución establecen que “El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida” y que “el Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones (…)”. 23. Teniendo en cuenta dichas disposiciones constitucionales, así como la interpretación teleológica sobre la finalidad perseguida por el legislador al consagrar el extremo “que haya estado a cargo de esta” del artículo 53 del Decreto Ley Nº 19990, este Tribunal estima que una de las exigencias que implícitamente se desprenden de los artículos 10 y 11 de la Constitución, es la obligación estatal de establecer medidas que garanticen la mayor efectividad en el otorgamiento del derecho a la pensión. Esta obligación sería la finalidad perseguida por el legislador al establecer el trato diferenciado. 24. En cuanto al objetivo del trato diferenciado del legislador, se desprende que cuando el artículo 53 del Decreto Ley

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Nº 19990 establece el extremo “que haya estado a cargo de esta”, pretende evitar que las pensiones sean otorgadas sin el cumplimiento de requisitos que acrediten el vínculo entre el causante y el solicitante de pensión. 25. En tal sentido, el impugnado extremo “que haya estado a cargo de esta” del artículo 53 del Decreto Ley Nº 19990, tiene como objetivo evitar que las pensiones sean otorgadas sin el cumplimiento de requisitos que acrediten el vínculo entre el causante y el solicitante de pensión, lo cual estaría justificado por la obligación estatal de establecer medidas que garanticen la mayor efectividad en el otorgamiento del derecho a la pensión, que se desprende de los artículos 10 y 11 de la Constitución. d) Examen de idoneidad 26. Habiendo identificado el objetivo y la finalidad del trato diferente, toca ahora examinar su idoneidad. Esta consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se trata del análisis de una relación medio-fin. Tratándose del análisis de una intervención en la prohibición de discriminación, el análisis consistirá en examinar si el tratamiento diferenciado adoptado por el legislador conduce a la consecución de un fin constitucional. En caso de que el tratamiento 1 diferenciado no sea idóneo, será inconstitucional. En el examen de idoneidad, el análisis del vínculo de causalidad tiene dos fases: (1) el de la relación entre la intervención en la igualdad –medio– y el objetivo, y (2) el de la relación entre objetivo y finalidad de la intervención.

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ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL 27. Sobre si existe idoneidad o nexo de causalidad entre la medida estatal impugnada y el objetivo, se puede concluir afirmativamente. En efecto, la exigencia al hombre que solicita la pensión de viudez en el sentido de probar “que haya estado a cargo de esta” del artículo 53 del Decreto Ley Nº 19990, sirve para lograr el objetivo de evitar que las pensiones sean otorgadas sin el cumplimiento de requisitos que acrediten el vínculo entre el causante y el solicitante de pensión. 28. Luego, dicho objetivo también guarda relación con la finalidad de la medida impugnada. Así, el objetivo de evitar que las pensiones sean otorgadas sin el cumplimiento de requisitos que acrediten el vínculo entre el causante y el solicitante de pensión, pretende cumplir con la finalidad de la medida impugnada, como es la obligación estatal de establecer medidas que garanticen la mayor efectividad en el otorgamiento del derecho a la pensión. e) Examen de necesidad 29. En este punto se debe analizar si existen medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad. Se trata del análisis de una relación mediomedio, esto es, de una comparación entre medios; el optado por el legislador y el o los hipotéticos que, siendo igualmente idóneos, hubieran podido adoptarse para alcanzar el mismo fin. 30. Por ello, debe examinarse: a) si existen medios alternativos igualmente idóneos para la realización el objetivo y, b), si tales medios no afectan el principio de igualdad o, de hacerlo, la afectación reviste menor intensidad que aquella de la medida estatal cuestionada.

El TC dice: El Tribunal Constitucional estima que corresponde declarar un estado de cosas inconstitucional en cuanto a dicho tratamiento legislativo, por lo que corresponde que el Poder Legislativo adopte las medidas necesarias para corregir dicho estado en el plazo de 1 (un) año; esto es, restablecer la igualdad entre viudos y viudas.

31. Respecto de los medios alternativos. La exigencia a un hombre que solicita la pensión de viudez en el sentido de probar “que haya estado a cargo de esta” (la causante), prevista por el artículo 53 del Decreto Ley Nº 19990, tiene un medio alternativo, igualmente idóneo y que pudo adoptarse para lograr el mismo fin, como es la acreditación mediante un vínculo como el matrimonio. En efecto, si el objetivo de tal disposición legislativa era evitar que las pensiones sean otorgadas sin el cumplimiento de requisitos que acrediten el vínculo entre el causante y el solicitante de pensión, ello podía realizarse, de igual modo e incluso de mejor modo, a través de la exigencia de acreditar la existencia de dicho vínculo con la respectiva constancia de matrimonio. 32. Por otra parte, la adopción de este medio alternativo (acreditación mediante un vínculo como el matrimonio) no ocasiona una intervención en el principio-derecho de igualdad, pues tal medio alternativo ya era exigido para el caso de la mujer que solicita la pensión de viudez. Es más, el propio artículo 53 del Decreto Legislativo Nº 19990, ya exige que, para

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otorgar la pensión de viudez a un hombre, este debía estar casado, solo que con el extremo “que haya estado a cargo de esta”, se exigía un requisito adicional a aquel de estar casado. 33. La prueba de haberse casado, tanto para hombres como para mujeres, permite acreditar fehacientemente el vínculo entre el solicitante de la pensión y el/la cónyuge fallecido/a. 34. Un tratamiento discriminatorio en función del sexo (solo para hombres) no es conforme con obligación estatal de establecer medidas que garanticen la mayor efectividad en el otorgamiento del derecho a la pensión. Evidentemente, el legislador es libre de optar por cualquier medio conducente a la realización u optimización de un bien o principio constitucional como, en este caso, la aludida obligación estatal; sin embargo, el medio adoptado no podría ser discriminatorio. En este caso es claro que el legislador disponía, al menos, de un medio alternativo igualmente idóneo al empleado, que no contravenía la igualdad. En consecuencia, el tratamiento diferenciado establecido por el extremo “que haya estado a cargo de esta” (la causante), previsto por el artículo 53 del Decreto Ley Nº 19990, no supera el test de necesidad, de modo que debe ser declarado inconstitucional por vulnerar el principio de igualdad. 35. En tal sentido, teniéndose en cuenta la existencia de una norma lesiva de derechos fundamentales, cuya aplicación desconoce la supremacía de la Constitución, se hace necesario declarar inaplicable al presente caso el artículo 53 del Decreto Ley Nº 19990, en la versión vigente al momento de dictarse la resolución impugnada, en el extremo que exige

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al viudo haber estado a cargo de la cónyuge fallecida y, como consecuencia de ello, declarar la nulidad de la Resolución Nº 16559-2016- ONP/DPR.GD/DL 19990 y disponerse que la ONP expida una nueva resolución administrativa otorgando pensión de viudez al actor, con el pago de las pensiones devengadas, de conformidad con lo establecido por el artículo 81 del Decreto Ley Nº 19990 y de los intereses legales conforme a lo dispuesto en el fundamento 20 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 02214-2014-PA/TC, que constituye doctrina jurisprudencial, y al artículo 1246 del Código Civil; y los costos procesales conforme al artículo 56 del Código Procesal Constitucional, respectivamente. 36. Teniéndose en cuenta que el actor tiene más de 80 años de edad, las instancias judiciales deberán observar el criterio vinculante establecido por el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expediente Nº 02214-2014-PA/TC, en el sentido que todos los órganos jurisdiccionales tienen la obligación de otorgar mayor celeridad a los procesos que involucren derechos de las personas ancianas cuanto mayor sea la edad de estas, bajo responsabilidad. 37. Adicionalmente a lo expuesto, cabe precisar que en las sentencias recaídas en los Expedientes Nºs 00313-2010-PA/TC, 02380-2010-PA/TC y 04045-2016-PA/ TC, entre otras, este Tribunal ha venido desestimando las demandas de amparo mediante las cuales los viudos solicitaban la prestación del artículo 53 del Decreto Ley Nº 19990, bajo el argumento de que no se había demostrado que el cónyuge supérstite haya tenido una relación de dependencia con relación a su causante. Por tal motivo, este Tribunal considera

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ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL de enero de 2019, reiterando con ello el mismo vicio contra el derecho a la igualdad en la ley identificado en el presente caso. Resalta además que en la sentencia emitida en el Expediente Nº 06572-2006PA/TC, publicada el 2 de julio de 2012 en el portal web institucional, este Tribunal interpretó el artículo 53 del Decreto Ley Nº 19990, de modo tal que se considere al conviviente supérstite como beneficiario de la pensión de viudez, siempre que la unión de hecho se acredite por medio de documentación idónea para ello. En virtud de ello, aun cuando el nuevo texto del artículo 53 del Decreto Ley Nº 19990, aprobado por la Ley Nº 30907, incorpora como beneficiario de la pensión de viudez al integrante de la unión de hecho, es claro que se mantiene el mismo vicio contenido en el requisito que establece “haber estado a cargo de la cónyuge supérstite”.

que corresponde apartarse de dicho criterio puesto que atenta contra el derecho a la igualdad en la ley. Asimismo, en la sentencia emitida en los Expedientes acumulados 00050-2004-AI/TC, 00051-2004-AI/TC, 00004-2005- PI/ TC, 00007-2005-PI/TC, 00009-2005-PI/ TC, se declaró constitucional el artículo 32 del Decreto Ley Nº 20530, por estimar que las condiciones exigidas al viudo eran razonables y que, por no tanto, no eran discriminatorias. Teniéndose en cuenta que no se trata de la misma norma legal, no existe cosa juzgada; por otro lado, en la presente sentencia el Tribunal Constitucional se aparta de ese pronunciamiento. Declaración de estado de cosas inconstitucional

38. De otro lado, el Tribunal Constitucional estima necesario agregar que el mismo texto “que haya estado a cargo de esta” del artículo 53 del Decreto Ley Nº 19990, ha sido repetido en el nuevo texto de dicho artículo, aprobado por el artículo 2 de la Ley Nº 30907, publicada el 11

39. Asimismo, este vicio no solamente se da en el régimen previsional del Decreto Ley Nº 19990, sino también en otros regímenes previsionales, como se puede apreciar en el siguiente cuadro:

PENSION DE VIUDEZ SISTEMA CIVIL Decreto Ley 19990 (Artículos 53, 54 y 55)

Mujeres

Pensión de Renta Vitalicia e cesantía Indemnización Decreto Ley (D.L. N° 18846) N° 20530 (Artículos 32, 33 y 54)

Pensión de Rescate Complementaria - PRC (Régimen de Seguridad Social Pesquero - Ley N° 30003) (Artículos 4 y 8)

SISTEMA MILITAR-POLICIAL Ley de la Modernización de la Seguridad Social en Salud Ley N° 26790

Ley de Jubilación Minera Ley N° 25009

Decreto Ley N° 19846 (Artículo 23)

Decreto Legislativo N° 1133 (Art. 28: Pensión de viudez. Art. 27: Acceso de sobrevivientes)

1) Tener 50 años. 1) Tener 50 años. 1) Tener 50 años. 1) Tener 50 años. 1) Tener 50 años. 1) Tener 50 años. 1) Tener 50 años. 1) Tener 50 años. 2) Con matrimonio celebrado 1 año antes de la fecha de fallecimiento del causante.

2) Fallecimiento del causante a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional

2) Fallecimiento del causante a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional

2) Fallecimiento del causante a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional

2) Con matrimonio celebrado 1 año antes de la fecha de fallecimento del causante.

2) Los causantes debieron fallecer a causa de acto de servicio o situación de actividad.

2) Los causantes debieron fallecer a causa de acto de servicio o situación de actividad.

3) Acreditación laboral del causante en modalidad de trabajo de mina.

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Hombres 1) Tener 60 años

1) Tener 60 años 1) Tener 60 años 1) Tener 60 años

2) Invalidez o 2) Discapacidad. dependencia con la pensionista fallecida.

3) Con matrimonio celebrado 1 año antes de la fecha de fallecimiento de la causante.

2) Fallecimiento de la causante a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional.

2) Fallecimiento del causante a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional.

3) Carencia de rentas y no contar con seguro social.

40. En efecto, del referido cuadro se advierte que en los regímenes del Decreto Ley Nº 20530, así como del régimen militar policial regulado por el Decreto Ley Nº 19846, en el caso de los viudos, además del matrimonio, se les exige carecer de rentas y no contar con seguro social y carecer de bienes o ingresos superiores al monto de la pensión y no pertenecer al Régimen de Seguridad Social; requisitos que generan desigualdad con relación a las pensiones de las viudas. 41. Al respecto, conviene mencionar que el Tribunal Constitucional ha venido utilizando la técnica del estado de cosas inconstitucional para brindar tutela a los derechos fundamentales cuando el caso evidencie efectos lesivos respecto de un grupo importante de personas o sector poblacional, con la finalidad de fijar una respuesta inmediata a dicha problemática a fin de que las instituciones públicas que se encuentren vinculadas con dicha situación, se involucren de manera efectiva con su solución. 42. Habiéndose identificado en el presente caso una diferenciación legislativa injustificada por razón de sexo respecto a los requisitos y condiciones para obtener pensión de viudez, y que esta ha

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1) Tener 60 años 1) Tener 60 años 1) Tener 60 años 1) Tener 60 años 2) Fallecimiento del causante a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional.

2) lnvalidez o 2) Incapacidad dependencia con para subsistir la pensionista por si mismo. fallecida. 3) Con matrimonio celebrado 1 año antes de la fecha de fallecimiento de la causante. 4) Acreditación laboral del causante en modalidad de trabajo de mina.

2)Los causantes debieron fallecer a causa de acto de servicio o situación de actividad.

3) Carezca de bienes o ingresos superiores al monto de la pensión y no per tenezca al Régimen de Seguridad Social

sido repetida en la modificatoria vigente del artículo 53 del Decreto Ley Nº 19990, además de haberse verificado diferentes regímenes previsionales en los que existen similares vicios por razón de sexo, el Tribunal Constitucional estima que corresponde declarar un estado de cosas inconstitucional en cuanto a dicho tratamiento legislativo, por lo que corresponde que el Poder Legislativo adopte las medidas necesarias para corregir dicho estado en el plazo de 1 (un) año; esto es, restablecer la igualdad entre viudos y viudas, de modo tal que los viudos de las aseguradas tengan el derecho a la pensión de viudez en las mismas condiciones que las viudas. De no hacerlo en dicho plazo, el Tribunal Constitucional, en la etapa de supervisión de cumplimiento de sentencias, podrá adoptar las medidas que estime necesarias para tal efecto. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú, HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda por haberse acreditado la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad en la ley y a la pensión del actor.

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ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL 2. Declarar INAPLICABLE el artículo 53 del Decreto Ley Nº 19990, en el extremo que exige que el viudo debe haber dependido económicamente de su causante para tener derecho a la pensión de viudez; en consecuencia, se declara la nulidad de la Resolución Nº 16559-2016-ONP-DPRGD-DL 19990, ordenándose a la Oficina de Normalización Previsional que expida nueva resolución otorgando pensión de viudez del régimen del Decreto Ley Nº 19990 al recurrente, con el pago de las pensiones devengadas y los intereses legales. 3. DECLARAR un estado de cosas inconstitucional en relación al tratamiento legislativo desigual en razón del sexo respecto a los requisitos para obtener pensión de

INTRODUCCIÓN

Recientemente, el Tribunal Constitucional ha emitido una sentencia referida al reconocimiento del derecho a pensión de viudez por parte de un varón, en el Sistema Nacional de Pensiones. Su análisis resulta importante tanto por determinar la inconstitucionalidad de la norma sobre la que se discute como por modificar criterios que venían aplicándose desde hace algunos años. Estos criterios se basan en la interpretación literal de un artículo del Decreto Ley Nº 19990, Sistema Nacional de Pensiones. Todo comienza cuando don Marco Antonio, de 80 años de edad, pide a la Oficina de Normalización Previsional, ONP, la pensión de viudez generada por el fallecimiento de su esposa y se la denegaron. El fundamento de

viudez, correspondiendo que el Poder Legislativo adopte, en el marco de las disposiciones constitucionales y presupuestarias, las medidas adecuadas para corregir dicho estado en el plazo de un año. De no hacerlo en dicho plazo, el Tribunal Constitucional, en la etapa de supervisión de cumplimiento de sentencias, podrá adoptar las medidas que estime necesarias para tal efecto. 4. DISPONER la notificación de la presente sentencia, a través de la Secretaria General de este Tribunal, al Poder Legislativo para los fines pertinentes. Publíquese y notifíquese. SS. LEDESMA NARVÁEZ, RAMOS NÚÑEZ, ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

tal denegatoria es, simplemente, el artículo 53 del Decreto Ley Nº 19990 en la parte que exige al viudo como requisito para acceder a dicho beneficio social, el hecho de haber estado a cargo de la asegurada o pensionista fallecida. En este caso, se consideró que el viudo era pensionista de jubilación y, por tanto, no estaba a cargo de su cónyuge fallecida. No sucede lo mismo en los requisitos que se solicitan a la viuda para acceder al mismo derecho por el fallecimiento de su cónyuge varón. Esta diferencia de género que se produce en la pensión de viudez del Decreto Ley Nº 19990 se venía presentando en el ámbito de la pensión de jubilación que se modificó cuando la edad de jubilación se elevó a 65 años, tanto para hombres como para mujeres. Antes era 60 años de edad para los hombres y 55 para las mujeres.

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Y, además, se continuaba aplicando desde hace muchos años, a nivel administrativo, a nivel judicial –salvo un comentario de una decisión judicial, que se incluye más adelante– y a nivel del Tribunal Constitucional. Precisamente, esta última situación configura la importancia de la interpretación de la norma en tanto rompe el criterio aplicado hasta la fecha como para dejar de lado su vigencia en los numerosos casos que se vienen presentando. Es decir, la modificación de un criterio por parte del Tribunal Constitucional. Además, en esta decisión se ha configurado el estado de cosas inconstitucional como la figura jurídica que se viene produciendo no solo en el Sistema Nacional de Pensiones sino en otros regímenes de pensiones como el Régimen de Pensiones de los empleados públicos, Decreto Ley Nº 20530, y en el de la Caja de Pensiones Militar Policial, Decreto Ley Nº 19846. De acuerdo a esta técnica, el Congreso de la República deberá proceder a legislar la parte correspondiente a la pensión de viudez, en cuanto a la desigualdad en el establecimiento de los requisitos tanto para viudas como para viudos. Específicamente, en lo que se refiere al requisito que deben cumplir los varones de haber estado a cargo de sus cónyuges y que no se da en caso contrario, es decir, que a las viudas no se les exige dicho requisito.

y que “la viudedad termina convirtiéndose en un complemento a las rentas económicas del cónyuge supérstite, al que se le garantiza un nivel de vida similar al disfrutado con anterioridad a la muerte del causante”. Plantea la protección frente a un estado de necesidad con la compensación por un daño que es la falta de ingresos (López, 2018, p. 439). En términos generales, se trata de la presencia de dos factores: la muerte de un cónyuge y la afectación que genera esa muerte. I. EL ARTÍCULO 53 DEL DECRETO LEY Nº 19990

Mediante Resolución Nº 16559-2016-ONPDPR-GD-DL 19990 del 23 de marzo de 2016, la Oficina de Normalización Previsional, ONP, deniega la petición de pensión de viudez de don Marco Antonio Bocanegra por el fallecimiento de su esposa, en aplicación del artículo 53 del Decreto Ley Nº 19990, en tanto no cumplía con el requisito de haber estado a cargo de su cónyuge, puesto que venía percibiendo pensión de jubilación. Interpone, posteriormente, demanda de amparo insistiendo en que dependía de su esposa, más aún cuando su pensión es mucho menor que la que percibía su esposa fallecida.

Se trata pues de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente Nº 00617-2017-PA/TC.

El Cuarto Juzgado Civil de Chiclayo declara infundada la demanda basándose en el “ingreso económico mensual y permanente” que venía percibiendo. La Sala Superior de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque confirma la apelada.

Como lo indica López Terrada, las pensiones de sobrevivencia tratan de hacer frente al estado de necesidad que la muerte de una persona (sujeto causante) provoca en otros individuos allegados a ella (beneficiarios). Agrega, sin embargo, que en la legislación española ha “perdido su sentido originario”

Efectivamente, la ONP se basó en la aplicación del, ahora controvertido, artículo 53 del Decreto Ley Nº 19990 que establece determinados requisitos para el reconocimiento de ese derecho. Indica que, para tener derecho a pensión de viudez en el Sistema Nacional de Pensiones, a cargo de la ONP:

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ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL Artículo 53.- Tiene derecho a pensión de viudez la cónyuge del asegurado o pensionista fallecido, y el cónyuge inválido o mayor de sesenta años de la asegurada o pensionista fallecida que haya estado a cargo de ésta, siempre que el matrimonio se hubiera celebrado por lo menos un año antes del fallecimiento del causante y antes de que éste cumpla sesenta años de edad si fuese hombre o cincuenta años si fuese mujer, o más de dos años antes del fallecimiento del causante en caso de haberse celebrado el matrimonio a edad mayor de las indicadas. Se exceptúan de los requisitos relativos a la fecha de celebración del matrimonio los casos siguientes: a) Que el fallecimiento del causante se haya producido por accidente; b) Que tengan o hayan tenido uno o más hijos comunes; y c) Que la viuda se encuentre en estado grávido a la fecha del fallecimiento del asegurado. (Resaltado nuestro) En el Sistema Nacional de Pensiones se incluye a la pensión de viudez como una de las pensiones de sobrevivientes que otorga. Todas ellas son generadas por el fallecimiento de un pensionista o de un asegurado que pudo tener derecho a pensión de jubilación o de invalidez. Se trata, en efecto, del establecimiento de requisitos referidos al tiempo de cotizaciones que pudo tener el fallecido. Así, se puede tratar de un pensionista o de un trabajador en actividad que, de no haber fallecido, pudo tener derecho a una pensión de jubilación (falleció con 65 años de edad o más y con más de 20 años de aportaciones) o de invalidez (que tuviera los años de aportaciones suficientes, porque la norma indica

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En el Sistema Nacional de Pensiones se incluye a la pensión de viudez como una de las pensiones de sobrevivientes que otorga. Todas ellas son generadas por el fallecimiento de un pensionista o de un asegurado que pudo tener derecho a pensión de jubilación o de invalidez. que no es necesario que haya sido precedida por la invalidez, propiamente). El objetivo es cubrir la contingencia del fallecimiento de un titular, entendiendo que ese riesgo genera necesidad económica en los derecho habientes. Sin embargo, como es natural en todo sistema de seguridad social, se especifican los requisitos: - El fallecimiento de uno de los cónyuges. - El matrimonio o la unión de hecho. En el texto original no se incluía a la unión de hecho, posteriormente hubo jurisprudencia, precedentes del Tribunal Constitucional, del Poder Judicial y del Tribunal Administrativo Previsional (TAP) y, finalmente, la Ley Nº 30907 que incluyó el derecho de las concubinas “integrante sobreviviente de la unión de hecho” - Estado de salud de uno de los cónyuges o concubinos. - Edad de uno de los cónyuges o concubinos. - Edad de celebración del matrimonio. - Tiempo de duración del matrimonio. En efecto, nuestra legislación también se refiere a otro requisito, cual es el tiempo de

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El objetivo es cubrir la contingencia del fallecimiento de un titular, entendiendo que ese riesgo genera necesidad económica en los derecho habientes. Sin embargo, como es natural en todo sistema de seguridad social, se especifican los requisitos.

duración del matrimonio pero que, para los efectos del presente análisis, no es necesario aludir. Lo que sí resulta importante para este comentario, es la aplicación de la norma, según determina su texto, al cónyuge y a la cónyuge. Esta diferencia entre los cónyuges es expuesta en la Sentencia y, además, en el Fundamento del Voto del magistrado Espinoza-Saldaña que reseñaremos más adelante. De la primera parte del texto de la norma del Sistema Nacional de Pensiones se puede entender una diferencia importante: - Las viudas, solo deben acreditar su condición de viudas. - Los viudos, es necesario que estén inválidos o mayor de 60 años de edad, y hayan estado a cargo de la fallecida. A su vez, en el Decreto Ley Nº 20530 y con la modificación establecida en la Ley Nº 28449, quedó de la siguiente manera: Artículo 32.- La pensión de viudez se otorga de acuerdo a las normas siguientes: a) Cien por ciento (100 %) de la pensión de invalidez o cesantía que percibía o hubiera tenido derecho a percibir el causante, siempre que el monto de

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dicha pensión no supere la remuneración mínima vital. b) Cincuenta por ciento (50 %) de la pensión de invalidez o cesantía que percibía o hubiera tenido derecho a percibir el causante, en los casos en que el valor de dicha pensión sea mayor a una remuneración mínima vital, estableciéndose para estos casos una pensión mínima de viudez equivalente a una remuneración mínima vital. c) Se otorgará al varón solo cuando se encuentre incapacitado para subsistir por sí mismo, carezca de rentas o ingresos superiores al monto de la pensión y no esté amparado por algún sistema de seguridad social. d) El cónyuge sobreviviente inválido con derecho a pensión que requiera del cuidado permanente de otra persona para efectuar los actos ordinarios de la vida, percibirá además una bonificación mensual, cuyo monto será igual a una remuneración mínima vital, siempre que así lo dictamine previamente una Comisión Médica del Seguro Social de Salud, EsSalud, o del Ministerio de Salud. (Resaltado nuestro) En este régimen, subsiste pues la desigualdad. Tal como se presenta en el Decreto Ley Nº 19990, la norma no se ha actualizado. II. LA INTERPRETACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El Juzgado, originalmente, se basó también en el incumplimiento del requisito establecido en el Decreto Ley Nº 19990 y la declaró infundada. Y así se vino aplicando durante muchos años. La Corte Superior de Lambayeque confirmó el fallo. El contexto en que se determinó la norma (y su aplicación) se caracterizaba por una indudable distinción entre el hombre y la mujer,

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ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL entendiendo que las oportunidades de desarrollo laboral, predominaba en favor de los hombres.

Comentario relevante

El caso materia de comentario (Exp. Nº 6172017-PA/TC), llegó al Tribunal Constitucional que ha considerado que se trata del derecho a una pensión y, por tanto, de un derecho fundamental. Agrega –a modo de premisa ineludible– que no debe haber discriminación en su tratamiento.

El caso materia de comentario (Exp. Nº 617-2017-PA/TC), llegó al Tribunal Constitucional que ha considerado que se trata del derecho a una pensión y, por tanto, de un derecho fundamental. Agrega –a modo de premisa ineludible– que no debe haber discriminación en su tratamiento.

Se refiere al principio de que todas las personas son iguales ante la ley, pero añade que no solo debe ser igualdad ante la ley sino igualdad en la ley. Que la actividad de legislar debe efectuarse con respeto a la igualdad y sin establecer diferencias basadas en “criterios irrazonables y desproporcionados”. Se trata, indica, de la titularidad “sobre un bien constitucional, la igualdad” y, por tanto, de “un derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia Constitución (origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica)”. Siendo así, el artículo 53 establece un trato diferenciado para los hombres y las mujeres. El Tribunal, en su fundamento 11, se dirige a la desigualdad en la ley y en la aplicación de la Ley: 11. El principio-derecho de igualdad, a su vez, distingue dos manifestaciones relevantes: la igualdad en la ley y la igualdad en la aplicación de la ley. La primera constituye un límite para el legislador, toda vez que la actividad de legislar deberá efectuarse con respeto a la igualdad, sin establecer diferenciaciones basadas en criterios irrazonables y desproporcionados. La segunda manifestación, que no será examinada en la presente causa, se configura como límite al actuar de los órganos públicos, tales como los jurisdiccionales y administrativos.

del autor

Se refiere, entonces, a la desigualdad establecida en la norma y no tanto a su aplicación, tal como ha venido sucediendo a nivel administrativo, judicial y constitucional. Y agrega que esa desigualdad “carece de base objetiva o sólida”, no tiene “sentido ni fin” y “establece distinciones sin justificación razonable”. Más adelante se refiere al test de igualdad efectuada en una sentencia anterior (Expediente Nº 00045-2004-Al/TC), determinando la intensidad de la intervención en la desigualdad: “intensidad grave, intensidad media e intensidad leve” concluyendo que en esta norma se trata de intensidad grave “toda vez que la diferenciación se sustenta en uno de los motivos proscritos por la propia Norma Fundamental, como es la prohibición de discriminación por razón de sexo (artículo 2, inciso 2, de la Constitución) y tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio del derecho a la pensión (de viudez)”. (Fundamento 20) El Tribunal Constitucional es concluyente en sus considerandos para fundamentar la desigualdad en el establecimiento de requisitos diferenciados para hombres y mujeres, en el caso planteado. Abanto y Paitán (2020) se refieren a la diferencia de requisitos en algunas de las

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disposiciones del Decreto Ley Nº 19990 y en los colectivos que están protegidos; los autores inciden en la diferencia por razones de género. Pero, algo importante que aportan es que el establecimiento de requisitos diferenciados provienen de la década de los setenta y que posiblemente se basó en que “el acceso de la mujer al mercado laboral era restringido, por la prevalencia de la ideología entonces imperante”. Y agregan que “en la actualidad no tendría justificación y debería ser suprimido, en concordancia con el principio de la igualdad” (p. 171). Precisamente, el magistrado Espinosa-Saldaña señala en su Fundamento de Voto que también podría explicarse por la supuesta “autosuficiencia y fuerza del varón” respecto de la mujer. Efectivamente, es importante señalar las diferencias respecto de disposiciones que se promulgaron en los años setenta y de los años noventa. Por ejemplo, las edades, los géneros, la unión de hecho. Algunos de ellos teniendo en cuenta también las normas generales (Constitución Política y Código Civil) que se promulgaron con posterioridad a los setenta pero que no se actualizaron en el tiempo. Pero, más adelante, el Tribunal Constitucional se plantea también un examen de idoneidad, es decir, en la relación de causalidad de medio a fin, “entre el medio adoptado a través de la intervención legislativa y el fin propuesto por el legislador”. Y en el Fundamento 26 indica que el: “análisis consistirá en examinar si el tratamiento diferenciado adoptado por el legislador conduce a la consecución de un fin constitucional. En caso de que el tratamiento diferenciado no sea idóneo, será inconstitucional. En el examen de idoneidad, el análisis del vínculo de causalidad tiene dos fases: (1) el de la

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relación entre la intervención en la igualdad –medio– y el objetivo, y (2) el de la relación entre objetivo y finalidad de la intervención”. El fundamento 34, a su vez, señala que el legislador es libre de adoptar un medio para la realización de un bien, es una obligación estatal, “sin embargo, el medio adoptado no podría ser discriminatorio. En este caso es claro que el legislador disponía, al menos, de un medio alternativo igualmente idóneo al empleado, que no contravenía la igualdad”. Concluye que el tratamiento diferenciado en el artículo 53 del Decreto Ley Nº 19990 establecido en el texto “que haya estado a cargo de esta” (la causante), “no supera el test de necesidad, de modo que debe ser declarado inconstitucional por vulnerar el principio de igualdad”. En el caso de la Ley Nº 30907 que reconoce la unión de hecho como materia de derecho a pensión de viudez se mantiene el vicio de la discriminación Todo hace indicar que la norma se creó y se ha venido aplicando basándose en la interpretación literal al cual se ha unido el contexto social y laboral diferencial entre el hombre y la mujer. Este contexto se ha ido modificando a través del tiempo y la interpretación literal y social también se ha ido modificando. La complementariedad de la interpretación, esto es, el contexto, la especialidad de la norma (la protección social), los factores laborales y otros más, se han modificado, por tanto, la norma y su aplicación se ha convertido en discriminatoria y desigual. La contingencia o riesgo social (el fallecimiento) continúa siendo la misma, no obstante, la necesidad proveniente de esa contingencia o riesgo ha devenido en desigual y, por tanto, hoy en día, tanto el hombre como

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ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL la mujer pueden quedar en situación de necesidad. A ello es importante unir el objetivo de protección igual para todos y al derecho a una pensión o ingresos iguales, tanto para el hombre como para la mujer. Precisamente, el propio Tribunal Constitucional explica que ha venido aplicando criterios basados, precisamente, en esta interpretación literal. Es decir, denegando casos con el argumento de la falta de dependencia del cónyuge respecto de su causante. En la sentencia del Pleno del TC de fecha 3 de junio de 2005 se puede observar: “144. La igualdad sustancial en el análisis de la diferencia de trato al varón y la mujer viudos La diferencia de trato que usualmente los regímenes previsionales han dispensado a los hombres y a las mujeres, prima facie, no debe ser enfocada desde la perspectiva formal del derecho a la igualdad en la ley, esto es, como la proscripción constitucional dirigida al legislador de introducir al ordenamiento diferencias de trato entre personas que se encuentran en situación sustancialmente análoga, sin base razonable o proporcional”. Más aún, en un fundamento posterior se establece el criterio respecto de la desigualdad que, ahora, es materia de otra visión: 146. Análisis del rol de la mujer en la sociedad y justificación de acciones positivas en su favor Si bien en años recientes ha existido un importante grado de incorporación de la mujer en tareas de orden social en las que nunca debió estar relegada (participación política, acceso a puestos laborales, oportunidades de educación, entre otras muchas), no puede considerarse que en la realidad peruana dicha tarea se encuentre consolidada. Buena

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La contingencia o riesgo social (el fallecimiento) continúa siendo la misma, no obstante, la necesidad proveniente de esa contingencia o riesgo ha devenido en desigual y, por tanto, hoy en día, tanto el hombre como la mujer pueden quedar en situación de necesidad.

parte de nuestra sociedad aún se nutre de patrones culturales patriarcales que relegan al colectivo femenino a un rol secundario, a pesar de encontrarse fuera de discusión sus idénticas capacidades en relación con el colectivo masculino para destacar en todo ámbito de la vida, sea político, social o económico. Los prejuicios y la idiosincracia de un número significativo de ciudadanos (conformado tanto por hombres como por mujeres) aún mantienen vigente la problemática de género en el país. De ahí que el Tribunal Constitucional no pueda considerar inconstitucionales medidas que exigen algunos años menos de edad o de aportaciones a la mujer, para acceder a una pensión en un régimen previsional, o aquellas otras que establecen un sistema de cálculo relativamente más favorable a la mujer pensionista al momento de determinar el monto de su pensión. Queda claro que dichas medidas se encuentran estrictamente orientadas, a través de disposiciones ponderadas, a favorecer al colectivo femenino, en el correcto entendido de que la realidad social aún impone concederles un mayor apoyo a efectos de asegurarles una vida acorde con el principio de dignidad. (Resaltado nuestro)

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Los fundamentos para inaplicar las normas son similares a los que tiene en consideración el Tribunal Constitucional, discriminación y aplicación desigual en los requisitos para el otorgamiento de una pensión. Resulta claro el criterio del Tribunal en ese entonces. No obstante, ahora, en el fundamento 37 de la Sentencia materia del presente comentario se puede observar que el Tribunal “considera que debe apartarse de dicho criterio puesto que atenta contra el principio de igualdad ante la ley”. Al respecto, el doctor Rubio (2007) señala que el Tribunal [p]uede cambiar sus criterios de resolución de casos, es decir, que, si ante un caso de determinadas características ha dicho si hasta ahora, de hoy en adelante puede decir no, lo que naturalmente deberá expresarse de manera explícita y fundamentada. Esto es importante porque las sentencias del Tribunal Constitucional crean precedentes y, consecuentemente, los casos posteriores a aquellos anteriores que ya fueron resueltos, deberán en principio –salvo que haya cambiado de opiniónser resueltos de la misma manera. (p. 23) Anteriormente, el Tribunal ha emitido fallos conforme a la aplicación del artículo 53 del Decreto Ley 19990, pero en esta Sentencia –lo determina textualmente– considera que debe apartarse de esos criterios anteriores. El Tribunal Constitucional declara la vulneración de los derechos fundamentales a la

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igualdad en la ley, inaplicable el artículo 53 del Decreto Ley Nº 19990 en lo que se refiere al requisito de que el viudo deba acreditar haber dependido económicamente de su causante y ordena a la Oficina de Normalización Previsional, ONP, le otorgue la pensión de viudez al demandante. Como lo indican los especialistas Abanto y Paitán, en los últimos tiempos ha habido una mayor incorporación de la mujer en tareas de orden social y las normas previsionales deberían establecer “requisitos idénticos para ambos géneros” aun cuando la participación de la mujer en las tareas de orden social no se encuentre consolidada (Abanto y Paitán, 2019, p. 172). Por ejemplo, el acceso de las mujeres a la Seguridad Social contributiva era bajo en tanto el empleo no ofrecía mayores oportunidades a las mujeres, sobre todo, el empleo urbano. Esta situación –basada entre otros factores en la educación– se va modificando, todavía lentamente. Igual, la situación en otros ámbitos ha ido cambiando y ello conlleva que las normas generales –en este caso del Derecho de Familia– se han ido modificando (uniones de hecho, por ejemplo), consecuentemente las normas de Seguridad Social también se deben actualizar. Así como en un caso se trata de una ampliación de cobertura (incorporando las uniones de hecho), en el presente se trata de dejar de lado la desigualdad en cuanto a los requisitos para obtener el reconocimiento de un derecho que parte de un riesgo (el fallecimiento de uno de los cónyuges). EL FUNDAMENTO DEL DOCTOR ESPINOSA-SALDAÑA Es importante también revisar el fundamento de voto que incluye la opinión del magistrado Espinosa-Saldaña quien señala las

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ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL diferencias de criterio en los requisitos del artículo 53, para varones y mujeres: - Condiciones de salud. - Edad mínima. - Edad máxima de celebración de matrimonio. - Dependencia económica respecto del causante. Y, en efecto, se refiere al trato diferenciado en función de los “roles tradicionales de género que tanto perjuicio causan” pues ellos, agrega, afianzan “prejuicios y estigmas que impiden el desarrollo, en igualdad de condiciones, de varones y mujeres en nuestra sociedad”. También analiza la diferencia de la siguiente manera: (…) bajo la supuesta idea de autosuficiencia y fuerza del varón, en contraste con la supuesta dependencia y debilidad de la mujer, el primero solo puede acceder a una pensión de viudez solo si cumple los requisitos señalados en el cuadro ya consignado en el presente fundamento de voto. Ello resulta a todas luces inaceptable, y sirve también para poner de manifiesto como los roles tradiciones de género no solo son dañinos para la mujer (que, sin duda, es la principal perjudicada con dichos roles) sino también con el varón, lo cual debe generar la convicción de una lucha constante y sistemática por hacer retroceder el lamentable flagelo de la desigualdad. Se trata pues de argumentos específicos del magistrado Espinosa-Saldaña que se deben tener en cuenta como aportes para evitar las normas desiguales, sobre todo, en materia de Seguridad Social. III. UN ANTECEDENTE EN LA CORTE SUPERIOR DE HUAURA

Es importante referirse, además, a una sentencia emitida por el Poder Judicial,

específicamente, en el expediente Nº 204852017, según la cual la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura revocó una sentencia y declaró inaplicable al caso el artículo 53 del Decreto Ley Nº 19990 y el artículo 47 de su Reglamento, precisamente, por ser discriminatorio en los requisitos para el viudo y la viuda. La sentencia de la Corte Superior de Justicia de Huaura consideró que al peticionante –aun cuando estuviera percibiendo pensión de jubilación por derecho propio– se le estaba aplicando normas discriminatorias por razón de sexo. La sentencia fue remitida en consulta a la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, la misma que consideró que “las normas materia de inaplicación se contrapone con el numeral 2 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú” y se remite igualmente al hecho que nadie puede ser discriminado por motivo de ninguna clase y que el “derecho fundamental que se vería vulnerado si se aplica lo establecido en las normas inaplicadas” (fundamento Duodécimo de la Sentencia que absuelve la Consulta). En el fundamento Décimo Cuarto, la Sala Constitucional agrega que [e]l derecho bajo análisis exige a toda persona a no ser discriminado por ningún motivo, pues al tratarse de un derecho protegido constitucionalmente, como es el derecho a gozar de una pensión digna, toda vez que, el mismo servirá para su subsistencia y/o tener una mejor calidad de vida; por lo que, restringir una pensión derivada (pensión de viudez) por el simple hecho de ser varón, como sí ocurriría en el caso de la mujer, cuando fallece su causante. Insiste en el hecho de que se trata de una pensión derivada y que ello no puede ser motivo para diferenciarla y excluirla de la

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Conclusión del autor Todo lo comentado debe llevarnos a una revisión general de las normas de pensiones, en términos, también iguales, tanto en el Sistema Nacional como en el Privado, en tanto lo permitan sus características propias. Y ello porque se han venido presentando algunas modificaciones del Sistema Nacional que se ha aplicado al Sistema Privado mas no al revés, como debería también haber sido.

que viene percibiendo por derecho propio (jubilación). Siendo así, agrega, el artículo 53 del Decreto Ley Nº 19990 colisiona “con el derecho fundamental de igualdad ante la ley” y ante el conflicto y contradicción de normas debe preferirse la norma constitucional [p]ues no existe razón válida que justifique que en el presente caso, no se le pueda otorgar pensión de viudez al demandante, por el simple hecho de ser varón y que no haya estado a cargo de su causante, ya que, cuando se presenta una mujer solicitando el mismo beneficio no se hace aquella distinción; (fundamento Décimo Quinto de la Consulta)

IV. EL ESTADO DE COSAS CONSTITUCIONAL

La decisión del Tribunal considera también utilizar la técnica de declarar el estado de cosas inconstitucional:

42. Habiéndose identificado en el presente caso una diferenciación legislativa injustificada por razón de sexo respecto a los requisitos y condiciones para obtener pensión de viudez, y que esta ha sido repetida en la modificatoria vigente del artículo 53 del Decreto Ley Nº 19990, además de haberse verificado diferentes regímenes previsionales en los que existen similares vicios por razón de sexo, el Tribunal Constitucional estima que corresponde declarar un estado de cosas inconstitucional en cuanto a dicho tratamiento legislativo, por lo que corresponde que el Poder Legislativo adopte las medidas necesarias para corregir dicho estado en el plazo de 1 (un) año; esto es, restablecer la igualdad entre viudos y viudas, de modo tal que los viudos de las aseguradas tengan el derecho a la pensión de viudez en las mismas condiciones que las viudas. De no hacerlo en dicho plazo, el Tribunal Constitucional, en la etapa de supervisión de cumplimiento de sentencias, podrá adoptar las medidas que estime necesarias para tal efecto.

Los fundamentos para inaplicar las normas son similares a los que tiene en consideración el Tribunal Constitucional, discriminación y aplicación desigual en los requisitos para el otorgamiento de una pensión.

De acuerdo a lo expuesto, el Tribunal solicita al Congreso que modifique la ley y restablezca la igualdad entre viudos y viudas a fin de que obtengan la pensión de viudez, en las mismas condiciones. Le indica, casi directamente, que la norma rectificatoria elimine los requisitos diferenciados aplicables a los hombres.

Finalmente, la Sala aprobó la Sentencia de la Corte Superior de Justicia de Huaura elevada en consulta en el extremo del control difuso aplicado.

Todo ello, teniendo en cuenta disposiciones similares en otros regímenes como el Decreto Ley Nº 20530 (Régimen de pensiones de los empleados públicos) y el Decreto

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ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL Ley Nº 19846 (Régimen de Pensiones Militar Policial).

de fallecimiento con matrimonio de períodos cortos, entre otros.

Pero, es importante observar la última parte del fundamento. En él, el Tribunal señala que “de no hacerlo” el propio Tribunal adoptará las “medidas que estime necesarias”. Es decir, probablemente determinará un nuevo texto del artículo. Recuérdese la Sentencia del Pleno del Tribunal del 3 de junio de 2005 (Proceso de Inconstitucionalidad contra la Ley Nº 28449) en que se declaró inconstitucionales algunos términos de diversos artículos y se determinó un nuevo texto, por ejemplo, del artículo 56 del propio Decreto Ley Nº 19990 en cuanto a la edad de la pensión de orfandad.

Las normas posteriores a las originales se han dictado –en su gran mayoría– no necesariamente para actualizar el Sistema Nacional de Pensiones teniendo en cuenta nuevos contextos sociales y la consecuente protección social sino para otros fines. Pocas han sido las que se han promulgado para fines de protección social. Y la probable explicación es la determinación de apoyar el Sistema Privado de Pensiones y no el Sistema Nacional. Por ejemplo, el reconocimiento del concubinato para determinados derechos, la jubilación conyugal, la edad de los huérfanos que continúan estudios son situaciones enmarcadas dentro de nuevos contextos que requerían también nuevas normas que las regulen.

Los argumentos del Tribunal Constitucional son contundentes para dejar de aplicar la norma del Decreto Ley Nº 19990 respecto de la diferencia de requisitos entre varones y mujeres, para acceder a la pensión de viudez. CONCLUSIONES

Se trata pues de la nueva aplicación de una norma, a todas luces, discriminatoria y desigual para hombres y mujeres. Sin embargo, es necesario insistir en el contexto en que ha venido aplicándose el Decreto Ley Nº 19990 y que se ha ido modificando a través del tiempo. En su momento, fueron normas que tuvieron las virtudes de unificar las prestaciones y administración de los trabajadores obreros y empleados, pero, además, de recoger los avances en situaciones específicas en materia de Seguridad Social. En el caso propio de las pensiones de sobrevivencia, se incluyó la generación de derechos para fallecimiento por accidentes, la posibilidad de obtener estos derechos con determinado tiempo de cotizaciones sin necesidad de encontrarse aportando a la fecha del fallecimiento, establecer excepciones para casos

En cuanto al concubinato, incluso, hubo varios proyectos de ley que se aprobaron en las comisiones de anteriores Congresos pero que, al ser debatidos en el Pleno, no lograron la aprobación. En alguna oportunidad, los argumentos para no aprobarla eran que generaban un costo para el financiamiento del Sistema Nacional de Pensiones y que la unión de hecho atentaba contra la figura jurídica del matrimonio, legalmente establecido. En el presente caso, el propio Tribunal Constitucional reconoce la modificación del contexto a través de la modificación en sus criterios anteriores con la finalidad de lograr una verdadera protección social, eliminando la desigualdad en los requisitos para acceder a una pensión de viudez y con lo cual se atenta contra los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política vigente. Una consecuencia de todo lo comentado debe llevarnos a una revisión general de las normas de pensiones, en términos, también iguales, tanto en el Sistema Nacional como en el Privado, en tanto lo permitan sus características propias. Y ello porque se han venido

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presentando algunas modificaciones del Sistema Nacional que se ha aplicado al Sistema Privado mas no al revés, como debería también haber sido. Esto genera desigualdad en las normas aplicables a ambos sistemas, como también lo ha considerado el Tribunal Constitucional en otras oportunidades. El caso concreto es el de las concubinas cuyos derechos fueron incluidos en el texto del Sistema Privado, en 1992, pero que en el Sistema Nacional se continuó denegando por aplicación de la norma original que no lo contempló y que no se actualizó de acuerdo a la Constitución Política de 1993 y al Código Civil de 1984. Y más bien, la modificación de la edad máxima de la edad para las pensiones de orfandad por continuación de estudios se modificó en el Sistema Nacional y fue aplicado en el Privado, en igualdad de condiciones. Estas decisiones no hacen sino confirmar, desde esta perspectiva, el constante apoyo a un Sistema –el Privado– a fin de desfavorecer el carácter social del Sistema Nacional. En consecuencia, la ONP pues, deberá otorgar pensión de viudez a don Marco Antonio. Pero, además, con este nuevo criterio, le corresponde –o al Tribunal Administrativo Previsional (TAP)– asumirlo como fundamento para sus decisiones administrativas

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o esperar la modificación de la norma. De ser así, se presentarán las demandas de amparo que lograrán ser declaradas fundadas con aplicación de este nuevo criterio del Tribunal Constitucional. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Abanto Revilla, C. y Paitán Martínez, J. (2019). Los regímenes de pensiones de la Seguridad Social en la jurisprudencia. Lima: Gaceta Jurídica. Castillo Guzmán, J. y Vargas Raschio, T. (2011). Jurisprudencia laboral y de Seguridad Social. Sumillas temáticas. Lima: Caballero Bustamante. Goerlich, Peset, J. (2018). El Derecho de la Seguridad Social. En Derecho de la Seguridad Social 7ª edición. Valencia: Tirant lo Blanch. Instituto Peruano de Seguridad Social-IPSS (1980). Legislación de Seguridad Social en el Perú. Lima. López Terrada, E. (2018). Muerte y supervivencia. En Derecho de la Seguridad Social. 7ª edición. Valencia: Tirant lo Blanch. Rubio Correa, M. (2007). Aplicación de la norma jurídica en el tiempo. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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[ JURISPRUDENCIA ACTUAL ] Comentarios Jurisprudencia Laboral

CORTE SUPREMA ESTABLECE LOS ASPECTOS QUE DEBEN DETERMINARSE EN LOS PROCESOS SOBRE DESPIDO CRITERIO DEL TRIBUNAL

Cuando se produzca la extinción del vínculo laboral por despido corresponde determinar si la causa de despido se ajusta a la normativa invocada, por lo que, comprende verificar: i) que el despido, se ha ajustado al procedimiento formal previsto; y ii) que la falta imputada al trabajador, haya sido acreditado objetivamente ya sea en el procedimiento de despido o en el presente proceso judicial. Para ello se requiere que se acredite el hecho del despido, cuya responsabilidad probatoria le asiste a la demandante, y a partir de aquello, aplicar las sanciones que le asiste por parte del empleador, el mismo que debe ejercerse dentro de los márgenes de discrecionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, a efectos de evitar el abuso del derecho.

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BASE LEGAL

Decreto Supremo N° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral: arts. 4, 9, 31, 64, 65, 66, 74 y 77.

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FALLO ANTERIOR

“[P]ara este Tribunal, uno de los aspectos integrantes del núcleo duro del derecho constitucional al trabajo es la prohibición de no ser despedido salvo por causa justa. En el presente caso, el recurrente no ha invocado la norma legal correspondiente a la infracción normativa en su recurso de casación; en consecuencia, el Tribunal Supremo no emite un pronunciamiento adecuado y sujeto a los límites de congruencia procesal. Es decir, para el Tribunal Constitucional, el derecho a la debida motivación de las resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los

llevan a tomar una determinada decisión (…)” (STC Exp. Nº 1480-2006-AA/TC).

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PALABRAS CLAVE

Despido incausado / Contrato de trabajo / Desnaturalización / Contrato de trabajo sujeto a modalidad / Contrato intermitente / Reposición

CASACIÓN LABORAL Nº 9944-2018LORETO

Demandante : José Mauro Ávalos Alva Demandado : PETREX S.A. Asunto

: Reposición por despido incausado. PROCESO ABREVIADO - NLPT

Fecha

: 5 de setiembre de 2019

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CASACIÓN LABORAL Nº 9944-2018LORETO

Reposición por despido incausado PROCESO ABREVIADO - NLPT Sumilla: De acuerdo al literal a) del artículo 77 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido; regla general que es de aplicación a todos los contratos modales. Lima, 5 de septiembre de 2019 VISTA; la causa número nueve mil novecientos cuarenta y cuatro, guion dos mil dieciocho, guion LORETO; interviniendo como ponente el señor juez supremo Malca Guaylupo, con la adhesión de los señores jueces supremos Torres Vega, Yaya Zumaeta y Ato Alvarado; el voto en discordia de la señora jueza suprema Ubillús Fortini, con la adhesión de la señora jueza suprema Vera Lazo, en audiencia pública de la fecha; y luego de efectuada la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por la parte demandante, José Mauro Ávalos Alva, mediante escrito presentado el catorce de febrero de dos mil dieciocho, que corre en fojas cuatrocientos treinta y cuatro a cuatrocientos cincuenta y cuatro, contra la Sentencia de Vista de fecha veintitrés de enero de dos mil dieciocho, que corre en fojas cuatrocientos trece a cuatrocientos veintidós, que confirmó la Sentencia apelada de fecha ocho de noviembre de dos mil diecisiete, que corre en fojas trescientos ochenta y cuatro a trescientos noventa y cuatro, que declaró infundada la demanda; en el proceso laboral seguido con la empresa demandada Petrex S.A., sobre Reposición por despido incausado.

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CAUSALES DEL RECURSO:

El recurso de casación interpuesto por la demandada, se declaró procedente mediante Resolución de fecha veinte de febrero de dos mil diecinueve, que corre en fojas setenta y ocho a ochenta y dos, del cuaderno de casación, por las siguientes causales: i) Infracción normativa de los artículos 64, 65 y 66 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR. ii) Infracción normativa del inciso 3) del artículo 139 de la Constitución Política del Perú. Por lo tanto, corresponde a esta Sala Suprema emitir pronunciamiento al respecto. CONSIDERANDOS:

Primero: Antecedentes del caso a) Pretensión: Conforme se aprecia de la demanda, que corre en fojas treinta y seis a cuarenta y tres, el actor solicita que se ordene su reposición por despido incausado. b) Sentencia de primera instancia: El juez del Primer Juzgado Especializado de Trabajo de Maynas de la Corte Superior de Justicia de Loreto, mediante sentencia de fecha ocho de noviembre de dos mil diecisiete declaró infundada la demanda, al considerar que la demandada ha hecho uso adecuado de su facultad directriz establecido en el segundo párrafo del artículo 9 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, no advirtiéndose de autos que se haya producido afectación a los derechos laborales del actor, menos que este haya realizado reclamo alguno al respecto; asimismo, argumenta que las alegaciones del demandante no corresponden ser amparadas, por cuanto no se enmarcan en los supuestos de desnaturalización de los contratos de trabajo, en tanto, estas últimas se sustentan en un contrato a plazo indeterminado, como es el contrato de locación de servicios suscrito entre la demandada con la empresa concesionaria para la explotación de lotes petroleros, por lo que, no se advierte en autos inaplicación de los artículos 4 y 74

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[JURISPRUDENCIA ACTUAL]: COMENTARIOS del Decreto Supremo N° 003-97-TR; de igual forma, argumenta también que no es posible determinar la desnaturalización del contrato de trabajo al existir un motivo razonable y justificado, como es la suspensión del contrato de locación de servicios suscrito con la concesionaria del lote petrolero y al haberse dado por terminado el referido contrato, no resulta justificado ni razonable que la demandada asuma la responsabilidad de seguir otorgando trabajo cuando este ya ha concluido, más aún, si no es cuestión controvertida que la concesionaria sea Plus Petrol Perú Corporatión - Sucursal Perú. De allí que, al ser PETREX S.A. únicamente la operadora, no se verifica la existencia de un despido incausado. c) Sentencia de segunda instancia: El Colegiado de la Sala Civil de la misma Corte Superior de Justicia, mediante Sentencia de Vista de fecha veintitrés de enero de dos mil dieciocho, confirmó la Sentencia emitida en primera instancia, al considerar que se ha establecido la causa objetiva determinante de la contratación del actor, no advirtiéndose la generalidad que alega el accionante en la contratación del mismo, como tampoco que no se haya consignado las circunstancias o condiciones que debían observarse para que se reanude en cada oportunidad la labor intermitente del contrato. Segundo: Infracción normativa La infracción normativa podemos conceptualizarla como la afectación a las normas jurídicas en que incurre el Colegiado Superior al emitir una resolución, originando con ello que la parte que se considere afectada por la misma, pueda interponer el respectivo recurso de casación. Respecto de los alcances del concepto de infracción normativa quedan comprendidas en la misma, las causales que anteriormente contemplaba el artículo 56 de la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 27021, relativas a la interpretación errónea, aplicación indebida e inaplicación de normas de derecho material, incluyendo,

además, otro tipo de normas como son las de carácter adjetivo. Al haberse declarado procedente el recurso por infracción de orden procesal, y por infracción de carácter material, corresponde a este Supremo Tribunal emitir pronunciamiento, en primer término, respecto a la supuesta infracción procesal, toda vez que, únicamente, descartada la presencia de defectos procesales durante el trámite del proceso será posible la emisión de un pronunciamiento apropiado sobre el fondo de la materia controvertida. Tercero: Sobre la infracción normativa de carácter procesal La causal declarada procedente, está referida a la infracción normativa del inciso 3) del artículo 139 de la Constitución Política del Perú. Cuarto: Delimitación del objeto de pronunciamiento Conforme a la causal de casación declarada procedente, el análisis debe circunscribirse a delimitar si se ha infringido el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, relacionado a la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional; sin embargo, es importante precisar que la debida motivación de las resoluciones judiciales está subsumida dentro del debido proceso, según se precisó en la resolución de fecha cinco de marzo del dos mil diecinueve del cuaderno de casación de fojas setenta y uno a setenta y cuatro. En dicho sentido, de advertirse la infracción normativa de carácter procesal, corresponderá a esta Suprema Sala declarar fundado el recurso de casación propuesto y la nulidad de la resolución recurrida; de conformidad con el artículo 39 de la Ley N° 294972, Nueva Ley Procesal del Trabajo; en sentido contrario, de no presentarse la afectación alegada por la parte recurrente, la causal devendrá en infundada. Quinto: Alcances sobre el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución Política del

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La Corte Suprema dice: Por el principio de congruencia procesal, los jueces por un lado no pueden resolver más allá de lo pedido ni cosa distinta a la peticionada ni menos fundamentar su decisión en hechos que no han sido alegados por las partes y, por otro lado, implica que los jueces tienen la obligación de pronunciarse respecto a todas las alegaciones efectuadas por los sujetos procesales tanto en sus actos postulatorios, como de ser el caso, en los medios impugnatorios planteados.

Perú Sobre el debido proceso, contenido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, debemos decir que la doctrina es pacífica en aceptar que entre los distintos elementos integrantes al derecho del debido proceso, este necesariamente comprende los siguientes: a) Derecho a un juez predeterminado por la ley (juez natural). b) Derecho a un juez independiente e imparcial. c) Derecho a la defensa y patrocinio por un abogado. d) Derecho a la prueba. e) Derecho a una resolución debidamente motivada. f) Derecho a la impugnación. g) Derecho a la instancia plural. h) Derecho a no revivir procesos fenecidos. Sexto: Respecto al derecho a una resolución debidamente motivada, la cual también se encuentra reconocida en el inciso 5) del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, corresponde precisar que la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, y de hacerlo de manera razonable y ajustada a las pretensiones formuladas en el proceso, forma parte de los requisitos que permiten la observancia en un proceso concreto, del derecho a la tutela judicial efectiva. Asimismo, el Tribunal Constitucional en su Sentencia de fecha

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trece de octubre de dos mil ocho, al resolver el Expediente N° 00728-2008-HC, respecto de la debida motivación de las resoluciones judiciales, en su sexto fundamento ha expresado lo siguiente: “(…) Ya en sentencia anterior, este Tribunal Constitucional (Exp. Nº 1480-2006-AA/TC. f. j. 2) ha tenido la oportunidad de precisar que “el derecho a la debida motivación de las resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión. Esas razones, (...) deben provenir no sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso”. En el mismo sentido en el sétimo fundamento de la referida Sentencia ha señalado que el contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales queda delimitado entre otros por los supuestos siguientes: a) Inexistencia de motivación o motivación aparente. b) Falta de motivación interna del razonamiento. c) Deficiencias en la motivación externa: justificación de las premisas. d) Motivación insuficiente. e) Motivación sustancialmente incongruente. f) Motivaciones cualificadas. Por ello, habrá motivación de las resoluciones judiciales siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto, y por sí misma la resolución judicial exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aún si esta es breve o concisa. Sétimo: Sobre la congruencia procesal La congruencia procesal constituye un principio normativo que exige la identidad jurídica entre lo resuelto, en cualquier sentido, por el juez en la Sentencia y las pretensiones y excepciones planteadas por las partes. Este principio se encuentra recogido en el artículo VII del Título Preliminar y el artículo 50 del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente al proceso laboral. Cabe citar de manera ilustrativa la Casación N° 1266-2001-LIMA, que indica: “Por el

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[JURISPRUDENCIA ACTUAL]: COMENTARIOS principio de congruencia procesal, los jueces por un lado no pueden resolver más allá de lo pedido ni cosa distinta a la peticionada ni menos fundamentar su decisión en hechos que no han sido alegados por las partes y, por otro lado, implica que los jueces tienen la obligación de pronunciarse respecto a todas las alegaciones efectuadas por los sujetos procesales tanto en sus actos postulatorios, como de ser el caso, en los medios impugnatorios planteados”. (La negrita es nuestra). A partir de ello, este Colegiado Supremo debe resolver el conflicto de intereses suscitado, de conformidad con lo establecido en el artículo III del Código Procesal Civil, cuya finalidad concreta del proceso es resolver el conflicto de intereses planteado, haciendo efectivo los derechos sustanciales a fin de lograr la paz social en justicia; y en atención a lo dispuesto en el artículo 171 y segundo párrafo del artículo 173 del Código Procesal Civil, determinando en todo caso, que las nulidades solo se sancionan por causa establecida en la Ley y la invalidación de una parte del acto procesal no afecta a las otras que resulten independientes de ellas, ni impide la producción de efectos para los cuales el acto es idóneo, salvo disposición expresa en contrario. En ese sentido, la observancia del principio de congruencia implica que en toda resolución judicial exista: 1) coherencia entre lo peticionado por las partes y lo finalmente resuelto, sin omitirse, alterarse o excederse dichas peticiones (congruencia externa); y 2) armonía entre la motivación y la parte resolutiva (congruencia interna). Octavo: Respecto de la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso en la admisión de la demanda Es preciso indicar que, la tutela judicial efectiva es un derecho constitucional de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los órganos jurisdiccionales, independientemente del tipo de pretensión formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o no, acompañarle a su petitorio, permitiendo, a su vez,

La Corte Suprema dice: No se advierte que el Colegiado de mérito haya infringido el inciso 3) del artículo citado, toda vez que expresa los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la conclusión arribada de acuerdo a las pretensiones y el contradictorio plasmado. que lo decidido judicialmente mediante una Sentencia, resulte eficazmente cumplido, así no solo se persigue asegurar la participación o acceso del justiciable a los diversos mecanismos (procesos) que habilita el ordenamiento dentro de los supuestos establecidos para cada tipo de pretensión, sino que se busca garantizar que, tras el resultado obtenido, pueda verse este último materializado con una mínima y sensata dosis de eficacia. Asimismo, debe tenerse en cuenta que la afectación del derecho a la motivación de las resoluciones se encuentra íntimamente vinculado al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, en la medida que los hechos tengan incidencia en el contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado, es evidente que para determinar ello deberá revisarse la cuestión controvertida al interior del proceso, pues, a partir de ello, podrá verificarse si se produjo una afectación de los derechos invocados en el que se requiere de un deber especial de motivación. Noveno: Análisis del caso concreto De tal forma, en sentido estricto, de la revisión de la Sentencia de Vista no se advierte que el Colegiado de mérito haya infringido el inciso 3) del artículo citado, toda vez que expresa los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la conclusión arribada de acuerdo a las pretensiones y el contradictorio plasmado, asimismo, no se advierte la existencia de vicio alguno durante el trámite del

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La Corte Suprema dice: “(…) los contratos sujetos a modalidad se definen como aquellos contratos atípicos, por la naturaleza determinada (temporales), y que se configuran sobre la base de las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, así como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza pueden ser permanentes”.

proceso que atente contra las garantías procesales constitucionales del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, no pudiendo una posición contraria a la asumida por tal órgano de justicia, cuestionarse a través de la causal bajo análisis, por lo que, la causal deviene en infundada. Décimo: Sobre la infracción normativa de carácter material, la causal declarada procedente está referida a la infracción normativa de los artículos 64, 65 y 66 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, que establecen lo siguiente: “Artículo 64.- Los contratos de servicio intermitente son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, para cubrir las necesidades de las actividades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas. Estos contratos podrán efectuarse con el mismo trabajador, quien tendrá derecho preferencial en la contratación, pudiendo consignarse en el contrato primigenio tal derecho, el que operará en forma automática, sin necesidad de

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requerirse de nueva celebración de contrato o renovación”. “Artículo 65.- En el contrato escrito que se suscriba deberá consignarse con la mayor precisión las circunstancias o condiciones que deben observarse para que se reanude en cada oportunidad la labor intermitente del contrato”. “Artículo 66.- El tiempo de servicios y los derechos sociales del trabajador contratado bajo esta modalidad se determinarán en función del tiempo efectivamente laborado”. Décimo primero: Delimitación del objeto de pronunciamiento Conforme se verifica del recurso de casación y lo actuado por las instancias de mérito, el tema en controversia está relacionado a determinar si los contratos modales celebrados entre las partes se encuentran desnaturalizados, de acuerdo a las infracciones normativas que se denuncian, de tal forma que se ampare la pretensión sobre reposición por despido incausado. Décimo segundo: Aspectos generales sobre el contrato de trabajo En principio, corresponde observar que los artículos 22 y 23 de la Constitución Política del Perú, establecen que el trabajo es un deber y un derecho, base del bienestar social y un medio de realización de la persona, y que el trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado; así mismo, el artículo 62 de la Carta Magna, prevé que el Estado garantiza el ejercicio libre de contratación en todo ámbito donde se genere relaciones contractualesobligacionales. No obstante, la autonomía de la voluntad de las partes contratantes se encuentran limitada por normas de imperativo cumplimiento, de tal forma que en las relaciones laborales debe tomarse en cuenta que el artículo 1 de la Carta establece que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, lo que ha de concordarse con el artículo 23 en donde se garantiza que

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[JURISPRUDENCIA ACTUAL]: COMENTARIOS “Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”. Décimo tercero: Ahora bien, en relación a las normas que regulan el contrato de trabajo, se tiene que el artículo 4 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, señala lo siguiente: “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la presente Ley establece. También puede celebrarse por escrito contratos en régimen de tiempo parcial sin limitación alguna”. [lo subrayado es agregado]. Como se advierte, nuestra legislación contempla la posibilidad de celebrar contratos laborales bajo determinadas modalidades, cuyos plazos son fijos de acuerdo a su naturaleza. Décimo cuarto: Al respecto, esta Sala Suprema, en el séptimo fundamento de la Casación Laboral N° 12290-2014-TACNA, ha precisado que: “(…) los contratos sujetos a modalidad se definen como aquellos contratos atípicos, por la naturaleza determinada (temporales), y que se configuran sobre la base de las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, así como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza pueden ser permanentes”. Décimo quinto: En nuestro ordenamiento jurídico, se prevé tres tipos de contratos sujetos a modalidad: a) contratos de naturaleza temporal, dentro de los cuales encontramos: el contrato por inicio o lanzamiento de una

La Corte Suprema dice: Los contratos modales son una excepción a la regla de contratación general, al regirse por el criterio de temporalidad y causalidad, de tal forma que para la válida celebración del contrato a plazo determinado se hace necesario no solo verificar los requisitos formales sino también la causa objetiva que origina la celebración de contratos a plazo fijo.

nueva actividad, el contrato por necesidades del mercado, y el contrato por reconversión empresarial; b) los contratos de naturaleza accidental: en los que se prevén la celebración del contrato ocasional, el contrato de suplencia y el contrato de emergencia; y finalmente c) los contratos de obra o servicio: dentro de los cuales se pueden celebrar para servicio específico, intermitente o de temporada. Décimo sexto: De otro lado, el artículo 72 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, señala que: “Los contratos de trabajo a que se refiere este Título necesariamente deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración, y las causas objetivas determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral”. Así, los requisitos establecidos en la norma acotada resultan relevantes en la medida que los contratos modales son una excepción a la regla de contratación general, al regirse por el criterio de temporalidad y causalidad, de tal forma que para la válida celebración del contrato a plazo determinado se hace necesario no solo verificar los requisitos formales sino también la causa objetiva que origina la celebración de contratos a plazo fijo.

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La Corte Suprema dice: El Tribunal Constitucional ha señalado que la ley permite contratar a personal bajo la modalidad de trabajo intermitente para que preste sus servicios en una actividad permanente en el giro del empleador, pero que es discontinua, pues la labor para la que es contratado el trabajador dependerá de otros factores para que se pueda llevar a cabo y cumpla su finalidad. Décimo séptimo: Sobre los contratos modales para servicios intermitentes El artículo 64 del Decreto Supremo N° 00397-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, cuyo texto es el que sique: “Artículo 64.- Los contratos de servicio intermitente son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, para cubrir las necesidades de las actividades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas. Estos contratos podrán efectuarse con el mismo trabajador, quien tendrá derecho preferencial en la contratación, pudiendo consignarse en el contrato primigenio tal derecho, el que operará en forma automática, sin necesidad de requerirse de nueva celebración de contrato o renovación”. Décimo octavo: Este tipo de contrato modal es aquel celebrado para cubrir las necesidades de las actividades empresariales que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que la ley permite contratar a personal bajo la modalidad de trabajo intermitente para que preste sus servicios en una actividad permanente en el giro del empleador, pero que es discontinua, pues la labor para la

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que es contratado el trabajador dependerá de otros factores para que se pueda llevar a cabo y cumpla su finalidad. Décimo noveno: De acuerdo a lo establecido en el artículo 65 del citado dispositivo legal, el contrato escrito que se suscriba deberá consignarse con la mayor precisión las circunstancias o condiciones que deben observarse para que se reanude en cada oportunidad la labor intermitente del contrato. Vigésimo: Sobre la desnaturalización de los contratos modales Sobre la desnaturalización de los contratos modales, se ha declarado procedente la siguiente causal: - Interpretación errónea de los incisos a) y d) del artículo 77 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 77.- Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada: a) Si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido; (…) d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la presente ley”. Vigésimo primero: En relación al inciso a) del artículo 77 del Decreto Supremo N° 00397-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, nótese que de acuerdo a dicho literal, una vez vencido el plazo del contrato modal, debe producirse la extinción de la relación laboral, pero si concluye el plazo o la contratación modal (renovaciones) excede el límite máximo permitido y el contrato no es renovado, se produce la desnaturalización de los contratos modales toda vez que no está permitido la renovación tacita de la contratación a plazo fijo. Del mismo modo, cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la presente ley, el contrato modal se desnaturaliza, de acuerdo al inciso d) del artículo 77 del

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[JURISPRUDENCIA ACTUAL]: COMENTARIOS citado dispositivo legal. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha referido lo siguiente: “3.3.6 (…) al no haberse especificado la causa objetiva de contratación, el referido contrato de trabajo ha sido desnaturalizado, por haberse producido el supuesto previsto en el inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, debiendo ser considerado, entonces, como un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Siendo así, los contratos de trabajo suscritos por las partes con posterioridad carecen de eficacia jurídica, pues mediante ellos se pretendió encubrir la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado” [lo relatado es agregado]. Vigésimo segundo: En cuanto a la Reposición por Despido Incausado Resulta pertinente señalar lo dispuesto en el artículo 22 de la Constitución Política del Perú cuyo contenido esencial implica dos aspectos: el de acceder a un puesto de trabajo y a no ser despedido sino por causa justa, respecto a este último, el artículo 27 de la referida norma constitucional prevé que: “La ley otorga protección adecuada contra el despido arbitrario”; es decir, que el trabajador cuando sea objeto de un despido que carece de causa o motivo, la ley le otorgará una “adecuada protección”, debiendo de entenderse que este derecho es de configuración legal, lo que significa que el legislador se encargará de proveer criterios mínimos de proporcionalidad para su aplicación. Vigésimo tercero: En el caso de autos, debemos referirnos primero a nuestra sistemática sustantiva laboral contenido en los artículos 16, 22, 24 y 25 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, que hace referencia a las causas de extinción del contrato de trabajo, entre los que se considera el despido, el que se define como la terminación del contrato de trabajo por voluntad del trabajador o del empleador, basado en la existencia de una causa justa, siempre que exista

La Corte Suprema dice: Entre las modalidades de despido arbitrario el Tribunal Constitucional ha señalado que se destaca el despido incausado, el cual se produce cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique.

causa justa prevista en la ley y comprobada objetivamente por el empleador, y que esté vinculada con la capacidad o conducta del trabajador, como puede ser la falta grave, que a su vez se conceptúa como la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal manera que haga irrazonable la subsistencia de la relación laboral; entre los que se considera al quebrantamiento de la buena fe laboral y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo. Vigésimo cuarto: En tal sentido, cuando se produzca la extinción del vínculo laboral por despido ante la decisión unilateral del empleador de dejar sin efecto la relación laboral, corresponde determinar si la causa de despido se ajusta a la normatividad invocada, por lo que, comprende verificar: i) que el despido, se ha ajustado al procedimiento formal previsto; y ii) que la falta imputada al trabajador, haya sido acreditado objetivamente ya sea en el procedimiento de despido o en el presente proceso judicial. Para ello se requiere que se acredite el hecho del despido, cuya responsabilidad probatoria le asiste a la demandante, y a partir de aquello, aplicar las sanciones que le asiste por parte del empleador, el mismo que debe ejercerse dentro de los márgenes de discrecionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, a efectos de evitar el abuso del derecho.

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Vigésimo quinto: Sobre el particular, el Convenio N° 158 de la Organización Internacional de Trabajo, expresa en su artículo 3 que las expresiones terminación y terminación de la relación de trabajo significan terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador. Asimismo, en el artículo 4 del acotado convenio se establece que no se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio; es así, que la Comisión de Expertos expresa que no se limita a obligar a los empleadores a justificar los despidos, sino que ante todo exige que en virtud del principio fundamental de la justificación que no se despida a un trabajador, salvo que para ello exista algún motivo relacionado con la capacidad o la conducta del trabajador o con las necesidades de funcionamiento de la empresa; por lo que, los motivos son: a) la capacidad del trabajador; b) la conducta del trabajador; o c) las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio; y dentro de este contexto se exige que el trabajador pruebe el despido y el empleador la causa que lo motiva. Vigésimo sexto: Jurisprudencia constitucional sobre la causalidad del despido En la Sentencia recaída en el Expediente N° 1124-2001-AA/TC, de fecha once de julio de dos mil dos, el Tribunal Constitucional estableció que uno de los aspectos integrantes del núcleo duro del derecho constitucional al trabajo es la prohibición de no ser despedido salvo por causa justa. Asimismo, en la Sentencia N° 206-2005-AA/TC de fecha veintiocho de noviembre de dos mil cinco y en la Sentencia N° 976-2004-AA/TC su fecha trece de marzo de dos mil tres, señaló que el contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda a elección del trabajador.

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Vigésimo séptimo: Asimismo, entre las modalidades de despido arbitrario el Tribunal Constitucional ha señalado que se destaca el despido incausado, el cual se produce cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique. Vigésimo octavo: Solución al caso concreto Conforme es de verse de la demanda, el recurrente reclama su reposición a su centro de labores al haber sido objeto de un despido incausado, sustentando su pretensión en el literal a) del artículo 77 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, esto es, que los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido, constituyendo dicha norma legal el marco jurídico central de análisis efectuado por las instancias de mérito, que declararon infundada la demanda. Revisado el contrato modal para servicio intermitente que corren en fojas setenta y tres a setenta y cuatro, se advierte que las partes suscriben dicho contrato, por un plazo de vigencia desde el día dieciséis de abril de mil novecientos noventa y nueve hasta la culminación de los trabajos especiales encomendados a la empresa, en las especificaciones del contrato de locación de obra suscrito con Pluspetrol Perú Corporation (Sucursal Perú), conforme se verifica de la cláusula sexta del referido contrato. De lo anotado, se aprecia que el contrato de trabajo antes señalado, ha superado en exceso el plazo máximo establecido para los contratos modales de acuerdo al último párrafo del artículo 74 del Decreto Supremo N° 00397-TR; siendo ello así, corresponde el reconocimiento del vínculo laboral del demandante a plazo indeterminado por haberse desnaturalizado el contrato de trabajo para servicio intermitente de fecha dieciséis de

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[JURISPRUDENCIA ACTUAL]: COMENTARIOS abril de mil novecientos noventa y nueve, ello conforme al inciso a) del artículo 77 del cuerpo legal antes citado; en consecuencia, la causal contemplada en el ítem i) deviene en fundada. Vigésimo noveno: Conforme a lo anteriormente expuesto, corresponde que la demandada reponga al actor en su puesto habitual de trabajo, puesto que, de acuerdo al artículo 31 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el empleador podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad dentro de un debido procedimiento, lo que no ocurrió en el caso de autos, ya que el cese del recurrente fue incausado. Trigésimo: En consecuencia, corresponde declarar fundado el recurso de casación interpuesto por el demandante; y actuado en sede de instancia revocar la sentencia apelada en el extremo que declara infundada la desnaturalización de los contratos modales y la reposición del actor a su puesto habitual de trabajo; y, reformándola declarar fundada la desnaturalización de los contratos modales y la reposición por despido incausado; ordenando que la demandada reponga al actor en su puesto habitual de trabajo, esto es como técnico electricista y confirmar en lo demás que contiene. Por estas consideraciones: DECISIÓN

Declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el demandante, José Mauro Ávalos Alva, mediante escrito presentado el catorce de febrero de dos mil dieciocho, que corre en fojas cuatrocientos treinta y cuatro a cuatrocientos cincuenta y cuatro; en consecuencia, CASARON la Sentencia de Vista expedida con fecha veintitrés de enero de dos mil dieciocho, que corre en fojas cuatrocientos trece a cuatrocientos veintidós; y actuando en sede de instancia:

REVOCARON la sentencia apelada de fecha ocho de noviembre de dos mil diecisiete, que corre de fojas trescientos ochenta y cuatro a trescientos noventa y cuatro, que declaró infundada la demanda; y REFORMÁNDOLA declararon fundada, reconociendo la desnaturalización de los contratos modales para servicio intermitente, la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado y la reposición por despido incausado; en consecuencia, ORDENARON que la demandada reponga al actor en su puesto habitual de trabajo, sin desmedro alguno en remuneración y categoría; la confirmaron en lo demás que contiene; DISPUSIERON la publicación del texto de la presente resolución en el diario oficial El Peruano conforme a ley; en los seguidos con Petrex S.A., sobre Reposición por despido incausado; y los devolvieron. S.S. TORRES VEGA, YAYA ZUMAETA, MALCA GUAYLUPO, ATO ALVARADO.

EL VOTO EN DISCORDIA DE LA SEÑORA JUEZA SUPREMA UBILLÚS FORTINI, CON LA ADHESIÓN DE LA SEÑORA JUEZA SUPREMA VERA LAZO, ES COMO SIGUE: Se trata del recurso de casación interpuesto por la parte demandante, José Mauro Ávalos Alva, mediante escrito presentado el catorce de febrero de dos mil dieciocho, que corre en fojas cuatrocientos treinta y cuatro a cuatrocientos cincuenta y cuatro, contra la Sentencia de Vista de fecha veintitrés de enero de dos mil dieciocho, que corre en fojas cuatrocientos trece a cuatrocientos veintidós, que confirmó la Sentencia apelada de fecha ocho de noviembre de dos mil diecisiete, que corre en fojas trescientos ochenta y cuatro a trescientos noventa y cuatro, que declaró infundada la demanda; en el proceso laboral seguido con la empresa demandada Petrex Sociedad Anónima, sobre Reposición por despido incausado.

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CAUSALES DEL RECURSO:

El recurso de casación interpuesto por la demandada, se declaró procedente mediante Resolución de fecha veinte de febrero de dos mil diecinueve, que corre en fojas setenta y ocho a ochenta y dos, del cuaderno de casación, por las siguientes causales: i. Infracción normativa de los artículos 64, 65 y 66 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR. ii. Infracción normativa del inciso 3) del artículo 139 de la Constitución Política del Perú. Por lo tanto, corresponde a esta Sala Suprema emitir pronunciamiento al respecto. CONSIDERANDOS:

Primero: Antecedentes del caso: a. Pretensión: Conforme se aprecia de la demanda, que corre en fojas treinta y seis a cuarenta y tres, el actor solicita que se ordene su reposición por despido incausado. b. Sentencia de primera instancia: El juez del Primer Juzgado Especializado de Trabajo de Maynas de la Corte Superior de Justicia de Loreto, mediante Sentencia de fecha ocho de noviembre de dos mil diecisiete declaró infundada la demanda, en mérito a los siguientes fundamentos: 1.- La demandada ha hecho uso adecuado de su facultad directriz establecido en el segundo párrafo del artículo 9 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, no advirtiéndose de autos que se haya producido afectación a los derechos laborales del actor, menos que este haya realizado reclamo alguno al respecto. 2.- Las alegaciones del demandante no corresponden ser amparadas, por cuanto no se enmarcan en los supuestos de desnaturalización de los contratos de trabajo, en tanto, estas últimas se sustentan en un contrato a plazo indeterminado, como es el contrato de locación de servicios suscrito entre la demandada con la empresa concesionaria para la explotación de lotes petroleros, por lo que, no se advierte en autos

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inaplicación de los artículos 4 y 74 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR. 3.- No es posible determinar la desnaturalización del contrato de trabajo al existir un motivo razonable y justificado, como es la suspensión del contrato de locación de servicios suscrito con la concesionaria del lote petrolero y al haberse dado por terminado el referido contrato, no resulta justificado ni razonable que la demandada asuma la responsabilidad de seguir otorgando trabajo cuando este ya ha concluido, más aún, si no es cuestión controvertida que la concesionaria sea Plus Petrol Perú Corporation Sucursal Perú. De allí que, al ser PETREX S.A. únicamente la operadora, no se verifica la existencia de un despido incausado. c) Sentencia de segunda instancia: El Colegiado de la Sala Civil de la misma Corte Superior de Justicia, mediante Sentencia de Vista de fecha veintitrés de enero de dos mil dieciocho, confirmó la Sentencia emitida en primera instancia, bajo los siguientes argumentos: 1.- Se ha establecido la causa objetiva determinante de la contratación del actor, no advirtiéndose la generalidad que alega el accionante en la contratación del mismo, como tampoco que no se haya consignado las circunstancias o condiciones que debían observarse para que se reanude en cada oportunidad la labor intermitente del contrato. Segundo: Infracción normativa La infracción normativa podemos conceptualizarla como la afectación a las normas jurídicas en que incurre el Colegiado Superior al emitir una resolución, originando con ello que la parte que se considere afectada por la misma, pueda interponer el respectivo recurso de casación. Respecto de los alcances del concepto de infracción normativa quedan comprendidas en la misma, las causales que anteriormente contemplaba el artículo 56 de la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 1 de

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[JURISPRUDENCIA ACTUAL]: COMENTARIOS la Ley Nº 27021, relativas a la interpretación errónea, aplicación indebida e inaplicación de normas de derecho material, incluyendo, además, otro tipo de normas como son las de carácter adjetivo. Al haberse declarado procedente el recurso por infracción de orden procesal, y por infracción de carácter material, corresponde a este Supremo Tribunal emitir pronunciamiento, en primer término, respecto a la supuesta infracción procesal, toda vez que, únicamente, descartada la presencia de defectos procesales durante el trámite del proceso será posible la emisión de un pronunciamiento apropiado sobre el fondo de la materia controvertida. Tercero: Sobre la infracción normativa de carácter procesal La causal declarada procedente, está referida a la infracción normativa del inciso 3) del artículo 139 de la Constitución Política del Perú. Cuarto: Delimitación del objeto de pronunciamiento Conforme a la causal de casación declarada procedente, el análisis debe circunscribirse a delimitar si se ha infringido el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, relacionado a la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional; sin embargo, es importante precisar que la debida motivación de las resoluciones judiciales está subsumida dentro del debido proceso, según se precisó en la resolución de fecha cinco de marzo del dos mil diecinueve del cuaderno de casación de fojas setenta y uno a setenta y cuatro. En dicho sentido, de advertirse la infracción normativa de carácter procesal, corresponderá a esta Suprema Sala declarar fundado el recurso de casación propuesto y la nulidad de la resolución recurrida; de conformidad con el artículo 39 de la Ley N° 2949710, Nueva Ley Procesal del Trabajo; en sentido contrario, de no presentarse la afectación alegada por la parte recurrente, la causal devendrá en infundada.

Quinto: Alcances sobre el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución Política del Perú Sobre el debido proceso, contenido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, debemos decir que la doctrina es pacífica en aceptar que entre los distintos elementos integrantes al derecho del debido proceso, este necesariamente comprende los siguientes: a. Derecho a un juez predeterminado por la ley (juez natural). b. Derecho a un juez independiente e imparcial. c. Derecho a la defensa y patrocinio por un abogado. d. Derecho a la prueba. e. Derecho a una resolución debidamente motivada. f. Derecho a la impugnación. g. Derecho a la instancia plural. h. Derecho a no revivir procesos fenecidos. Sexto: Respecto al derecho a una resolución debidamente motivada, la cual también se encuentra reconocida en el inciso 5) del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, corresponde precisar que la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, y de hacerlo de manera razonable y ajustada a las pretensiones formuladas en el proceso, forma parte de los requisitos que permiten la observancia en un proceso concreto, del derecho a la tutela judicial efectiva. Asimismo, el Tribunal Constitucional en su Sentencia de fecha trece de octubre de dos mil ocho, al resolver el Expediente N° 00728-2008-HC, respecto de la debida motivación de las resoluciones judiciales, en su sexto fundamento ha expresado lo siguiente: “(…) Ya en sentencia anterior, este Tribunal Constitucional (Exp. Nº 1480-2006-AA/TC. f. j. 2) ha tenido la oportunidad de precisar que ‘el derecho a la debida motivación de las resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión. Esas razones, (...) deben provenir no solo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso’. En el mismo sentido en el sétimo fundamento de la referida Sentencia ha señalado

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que el contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales queda delimitado entre otros por los supuestos siguientes: a. Inexistencia de motivación o motivación aparente. b. Falta de motivación interna del razonamiento. c. Deficiencias en la motivación externa: justificación de las premisas. d. Motivación insuficiente. e. Motivación sustancialmente incongruente. f. Motivaciones cualificadas. Por ello, habrá motivación de las resoluciones judiciales siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto, y por sí misma la resolución judicial exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aún si esta es breve o concisa. Sétimo: Sobre la congruencia procesal La congruencia procesal constituye un principio normativo que exige la identidad jurídica entre lo resuelto, en cualquier sentido, por el juez en la Sentencia y las pretensiones y excepciones planteadas por las partes. Este principio se encuentra recogido en el artículo VII del Título Preliminar y el artículo 50 del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente al proceso laboral. Cabe citar de manera ilustrativa la Casación N° 1266-2001LIMA, que indica: “Por el principio de congruencia procesal, los jueces por un lado no pueden resolver más allá de lo pedido ni cosa distinta a la peticionada ni menos fundamentar su decisión en hechos que no han sido alegados por las partes y por otro lado implica que los jueces tienen la obligación de pronunciarse respecto a todas las alegaciones efectuadas por los sujetos procesales tanto en sus actos postulatorios, como de ser el caso, en los medios impugnatorios planteados”. (La negrita es nuestra). A partir de ello, este Supremo Colegiado debe resolver el conflicto de intereses suscitado, de conformidad con lo establecido en el artículo III del Código Procesal Civil, cuya finalidad concreta del proceso es resolver el conflicto de intereses planteado, haciendo efectivo los derechos

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sustanciales a fin de lograr la paz social en justicia; y, en atención a lo dispuesto en el artículo 171 y segundo párrafo del artículo 173 del Código Procesal Civil, determinando en todo caso, que las nulidades solo se sancionan por causa establecida en la Ley y la invalidación de una parte del acto procesal no afecta a las otras que resulten independientes de ellas, ni impide la producción de efectos para los cuales el acto es idóneo, salvo disposición expresa en contrario. En ese sentido, la observancia del principio de congruencia implica que en toda resolución judicial exista: 1) coherencia entre lo peticionado por las partes y lo finalmente resuelto, sin omitirse, alterarse o excederse dichas peticiones (congruencia externa); y 2) armonía entre la motivación y la parte resolutiva (congruencia interna). Octavo: Respecto de la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso en la admisión de la demanda Es preciso indicar que, la tutela judicial efectiva es un derecho constitucional de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los órganos jurisdiccionales, independientemente del tipo de pretensión formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o no, acompañarle a su petitorio, permitiendo, a su vez, que lo decidido judicialmente mediante una Sentencia, resulte eficazmente cumplido, así no solo se persigue asegurar la participación o acceso del justiciable a los diversos mecanismos (procesos) que habilita el ordenamiento dentro de los supuestos establecidos para cada tipo de pretensión, sino se busca garantizar que, tras el resultado obtenido, pueda verse este último materializado con una mínima y sensata dosis de eficacia. Asimismo, debe tenerse en cuenta que la afectación del derecho a la motivación de las resoluciones se encuentra íntimamente vinculado al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, en la medida que los hechos tengan incidencia

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[JURISPRUDENCIA ACTUAL]: COMENTARIOS en el contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado, es evidente que para determinar ello deberá revisarse la cuestión controvertida al interior del proceso, pues, a partir de ello, podrá verificarse si se produjo una afectación de los derechos invocados en el que se requiere de un deber especial de motivación. Noveno: Análisis del caso concreto De tal forma, en sentido estricto, de la revisión de la Sentencia de Vista no se advierte que el Colegiado de mérito haya infringido el inciso 3) del artículo citado, toda vez que expresa los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la conclusión arribada de acuerdo a las pretensiones y el contradictorio plasmado, asimismo, no se advierte la existencia de vicio alguno durante el trámite del proceso que atente contra las garantías procesales constitucionales del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, no pudiendo una posición contraria a la asumida por tal órgano de justicia, cuestionarse a través de la causal bajo análisis, por lo que, la causal deviene en infundada. Décimo: Sobre la infracción normativa de carácter material La causal declarada procedente, está referida a la infracción normativa de los artículos 64, 65 y 66 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, que establecen lo siguiente: “Artículo 64.Los contratos de servicio intermitente son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, para cubrir las necesidades de las actividades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas. Estos contratos podrán efectuarse con el mismo trabajador, quien tendrá derecho preferencial en la contratación, pudiendo consignarse en el contrato primigenio tal derecho, el que operará en forma automática, sin necesidad de

El voto en discordia dice: Estando a las condiciones y naturaleza del contrato modal intermitente suscrito entre las partes, cuyo objeto principal materia de controversia consiste en determinar si se ha incurrido en la desnaturalización del mismo, ello no puede ser analizado en sede casatoria al no haberse denunciado como infracción la norma legal que determina dicha desnaturalización, proceder en forma contraria contravendría el Principio de Congruencia Procesal, cuya aplicación es deber fundamental de todo órgano jurisdiccional, por tal razón, la causal denunciada deviene en infundada. requerirse de nueva celebración de contrato o renovación”. “Artículo 65.- En el contrato escrito que se suscriba deberá consignarse con la mayor precisión las circunstancias o condiciones que deben observarse para que se reanude en cada oportunidad la labor intermitente del contrato”. “Artículo 66.- El tiempo de servicios y los derechos sociales del trabajador contratado bajo esta modalidad se determinarán en función del tiempo efectivamente laborado”. Décimo primero: Solución al caso concreto Conforme es de verse de la demanda, el recurrente reclama su reposición a su centro de labores al haber sido objeto de un despido incausado, sustentando su pretensión en el literal a) del Decreto Supremo N° 003-97-TR, esto es, que los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado,

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o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido, constituyendo dicha norma legal el marco jurídico central de análisis efectuado por las instancias de mérito, que declararon infundada la demanda. En este contexto, podemos advertir que el recurrente, al momento de interponer el presente recurso extraordinario, se ha limitado a invocar como infracciones normativas los artículos 64, 65 y 66 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, dispositivos legales que conforme es de verse del Considerando que antecede, están referidos a la naturaleza, características y condiciones del contrato intermitente, cuya desnaturalización solo podrá ser determinada a través del análisis de las causales taxativamente contenidas en el artículo 77 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, norma legal que no ha sido invocada por el demandante como infracción normativa en su escrito de casación, ni mucho menos mencionado como parte de sus argumentos que permitan a este Tribunal Supremo emitir un pronunciamiento adecuado y sujeto a los límites de congruencia procesal, principio que ha sido analizado en el sétimo considerando de la presente resolución. En ese sentido, estando a las condiciones y naturaleza del contrato modal intermitente suscrito entre las partes, cuyo objeto principal materia de

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controversia consiste en determinar si se ha incurrido en la desnaturalización del mismo, ello no puede ser analizado en sede casatoria al no haberse denunciado como infracción la norma legal que determina dicha desnaturalización, proceder en forma contraria contravendría el Principio de Congruencia Procesal, cuya aplicación es deber fundamental de todo órgano jurisdiccional, por tal razón, la causal denunciada deviene en infundada. Por estas consideraciones: DECISIÓN

Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, José Mauro Ávalos Alva, mediante escrito presentado el catorce de febrero de dos mil dieciocho, que corre en fojas cuatrocientos treinta y cuatro a cuatrocientos cincuenta y cuatro; en consecuencia, NO CASARON la Sentencia de Vista de fecha veintitrés de enero de dos mil dieciocho, que corre en fojas cuatrocientos trece a cuatrocientos veintidós; y ORDENARON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano conforme a ley; en el proceso abreviado laboral seguido con la empresa demandada, Petrex S.A., sobre Reposición por despido incausado; interviniendo como ponente la señora Juez Suprema Ubillús Fortini; y se devuelva. S.S. VERA LAZO, UBILLÚS FORTINI

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[JURISPRUDENCIA ACTUAL]: COMENTARIOS

COMENTARIO

El exceso del plazo máximo de un contrato sujeto a modalidad como elemento determinante para la desnaturalización del contrato Pammela Alegría Vivanco* El 5 de septiembre de 2019 fue emitida la sentencia de Casación N° 9944-2018-Loreto, mediante la cual el juez especializado y la Sala Laboral coinciden en considerar que la demandada ha hecho uso adecuado de su facultad directriz y en la existencia de una causa objetiva determinante para la contratación del actor. De acuerdo con lo señalado por la sentencia, el demandante solicitó que se ordene su reposición por despido incausado. La sentencia de primera instancia declaró infundada la demanda al considerar que la demandada ha hecho uso adecuado de su facultad directriz, establecido en el segundo párrafo del artículo 9 de la Ley de Productividad y Competividad Laboral, no advirtiéndose de autos que se haya producido afectación a los derechos laborales del actor, menos que este haya realizado reclamo alguno al respecto; asimismo, argumenta

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que las alegaciones del demandante no corresponden ser amparadas, por cuanto no se enmarcan en los supuestos de desnaturalización de los contratos de trabajo, en tanto, estas últimas se sustentan en un contrato a plazo indeterminado, como es el contrato de locación de servicios suscrito entre la demandada con la empresa concesionaria para la explotación de lotes petroleros, por lo que, no se advierte en autos inaplicación de los artículos 4 y 74 del Decreto Supremo N° 003-97-TR; de igual forma, argumenta también que no es posible determinar la desnaturalización del contrato de trabajo al existir un motivo razonable y justificado, como es la suspensión del contrato de locación de servicios suscrito con la concesionaria del lote petrolero y al haberse dado por terminado el referido contrato, no resulta justificado ni razonable que la demandada asuma la responsabilidad de seguir otorgando

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú - PUCP. Especialista en Derecho Laboral. Asesora laboral en las revistas de Soluciones Laborales y Contadores & Empresas.

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trabajo cuando este ya ha concluido, más aún, si no es cuestión controvertida que la concesionaria sea Plus Petrol Perú Corporatión - Sucursal Perú. De allí que, al ser PETREX S.A. únicamente la operadora, no se verifica la existencia de un despido incausado. La sentencia de segunda instancia confirmó la sentencia emitida en primera instancia al considerar que se ha establecido la causa objetiva determinante de la contratación del actor, no advirtiéndose la generalidad que alega el accionante en la contratación del mismo, como tampoco que no se haya consignado las circunstancias o condiciones que debían observarse para que se reanude en cada oportunidad la labor intermitente del contrato. La Corte Suprema señala que, revisado el contrato modal para servicio, se advierte que en las especificaciones del contrato de locación de obra suscrito con Pluspetrol Perú Corporation (Sucursal Perú) se aprecia que el contrato de trabajo ha superado en exceso el plazo máximo establecido para los contratos modales, de acuerdo al último párrafo del artículo 74 del Decreto Supremo N° 003-97-TR; siendo ello así, corresponde el reconocimiento del vínculo laboral del demandante a plazo indeterminado por haberse desnaturalizado el contrato de trabajo para servicio intermitente, ello conforme al inciso a) del artículo 77 del cuerpo legal antes citado. En ese sentido, corresponde que la demandada reponga al actor en su puesto habitual de trabajo, puesto que,

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de acuerdo al artículo 31 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el empleador podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad dentro de un debido procedimiento, lo que no ocurrió en el caso de autos, ya que el cese del recurrente fue incausado. Por estas consideraciones, la Corte Suprema declaró fundado el recurso de casación interpuesto por el demandante; en consecuencia, casó la Sentencia de Vista; y actuando en sede de instancia: revocó la sentencia apelada, que declaró infundada la demanda; y reformándola declaró fundada, reconociendo la desnaturalización de los contratos modales para servicio intermitente, la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado y la reposición por despido incausado; en consecuencia, ordenó que la demandada reponga al actor en su puesto habitual de trabajo, sin desmedro alguno en remuneración y categoría; la confirmaron en lo demás que contiene. Finalmente, el voto en discordia advierte que el recurrente, al momento de interponer el presente recurso extraordinario, se ha limitado a invocar como infracciones normativas los artículos 64, 65 y 66 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo N° 003-97TR, dispositivos legales que están referidos a la naturaleza, características y condiciones del contrato intermitente, cuya desnaturalización solo podrá ser determinada a través del análisis de las

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[JURISPRUDENCIA ACTUAL]: COMENTARIOS

causales taxativamente contenidas en Como podemos darnos cuenta, el caso el artículo 77 del Texto Único Ordeque nos convoca es un caso bastante nado del Decreto Legislativo N° 728, común sobre desnaturalización de contranorma legal que no ha sido invocada tos temporales o sujetos a modalidad, en por el demandante como infracción donde además se han establecido y reafirnormativa en su escrito de casación, ni mado los criterios, tomados en cuenta por mucho menos mencionado como parte la Corte, para la resolución de la mayoría de sus argumentos que permitan a este de casos de este tipo. Sin embargo, podeTribunal Supremo emitir un pronunciamos notar que la Sala no ha emitido un miento adecuado y sujeto a los límites procedimiento adecuado y sujeto a los de congruencia procesal. En ese senlímites de congruencia procesal. tido, estando a las condiciones y naturaEn ese sentido, coincidimos con el voto leza del contrato modal intermitente susdirimente respecto a que la desnaturacrito entre las partes, cuyo objeto princilización del contrato sujeto a modalipal materia de controversia dad intermitente no consiste en determinar si se La desnaturalización del puede ser analizado ha incurrido en la desnatucontrato sujeto a modali- en sede casatoria, ya ralización del mismo, ello dad intermitente no puede que no se ha denunno puede ser analizado en ser analizado en sede ciado infracción a la sede casatoria al no haberse casatoria, ya que no se ha norma legal que deterdenunciado como infrac- denunciado infracción a la mina dicha desnaturalición la norma legal que norma legal que determina zación, artículo 77 del determina dicha desnatura- dicha desnaturalización”. Texto Único Ordenado lización, proceder en forma del Decreto Legislativo contraria contravendría el principio de N° 728, por lo que, hacerlo, contravencongruencia procesal, cuya aplicación es dría el principio de congruencia procesal. deber fundamental de todo órgano jurisFinalmente, por lo expuesto en el diccional, por tal razón, el voto en dispárrafo anterior, somos de la opinión cordia declara infundado el recurso de de que, en el caso concreto, el contrato casación interpuesto por la parte demansujeto a modalidad intermitente se ha dante; en consecuencia, no casa la Sendesnaturalizado, por lo que se ha contencia de Vista. figurado un contrato a plazo indeter“La desnaturalización del contrato minado. Sin embargo, al no haberse sujeto a modalidad intermitente no denunciado la infracción normativa puede ser analizado en sede casatoria, descrita previamente, no es congruente ya que no se ha denunciado infracción que la Sala se pronuncie al respecto, a la norma legal que determina dicha mucho menos que declare fundado el desnaturalización”. recurso de casación.

“

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INFORME JURISPRUDENCIAL

JURISPRUDENCIA

REGISTRAL Y MERCANTIL

CAUSAL DE IMPROCEDENCIA DE LA INSCRIPCIÓN DE LA EXTINCIÓN DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA EN EL REGISTRO PÚBLICO Oswaldo Hundskopf Exebio* RESUMEN

El Tribunal Registral en la Resolución N° 115-2020-SUNARP-TR-L, declaró improcedente la inscripción de la extinción de una sociedad anónima solicitada por el liquidador en la que se alegó que la sociedad no cuenta con los activos suficientes para cubrir sus obligaciones. El tribunal consideró que, de conformidad con el artículo 417 de la Ley General de Sociedades, en dicho supuesto corresponde al liquidador convocar a junta general para informar dicha situación y solicitar la declaración judicial de quiebra. A propósito de esta resolución el autor desarrolla y explica el procedimiento de liquidación, disolución y extinción de la sociedad, concordando con la decisión del tribunal.

PALABRAS CLAVE: Disolución / Liquidación / Extinción / Calificación registral Recibido: 30/10/2020 Aprobado: 05/11/2020

TTRIBUNAL REGISTRAL RESOLUCIÓN Nº 1115-2020-SUNARP-TR-L

Lima, 10 de julio de 2020 Apelante

: U L I C E S G U E VA R A VÁSQUEZ

Título

: Nº 2724913 del 14/11/2019

*

Recurso

: H.T.D. Nº 004504 del 28/01/2020

Registro

: Sociedades de Lima

Acto (s)

: Extinción

Sumilla: EXTINCIÓN DE SOCIEDAD ANÓNIMA “No procede inscribir la extinción de una sociedad anónima en liquidación en mérito a solicitud del liquidador cuando esta no cuenta con los activos suficientes para cubrir sus obligaciones, ya que de conformidad con el artículo 417 de la Ley General de

Magíster en Derecho Administrativo y doctor en Derecho. Estudios de Especialización en Derecho Mercantil en la Universidad de Salamanca en Comercio Exterior, y en la Escuela de Administración de Negocios (ESAN). Profesor de la maestría en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima, así como de la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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Sociedades, corresponde al liquidador convocar a junta general para informar dicha situación y solicitar la declaración judicial de quiebra”. I. ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN PRESENTADA

Mediante el título venido en grado de apelación se solicita la inscripción de la extinción de la sociedad Empresa Minera Geemsa S.A. en liquidación, inscrita en la partida registral Nº 12842566 del Registro de Sociedades de Lima. A tal efecto se acompaña la siguiente documentación: - Escrito solicitando la extinción de la sociedad suscrito por el liquidador Leonel Alan Flores Mateo con firma certificada por notario de Lima Mario Gino Benvenuto Murguía el 12/11/2019. - Memoria de liquidación del 04/11/2019 suscrita por el liquidador Leonel Alan Flores Mateo. - Balance Final de Liquidación, Estado de Situación Financiera y Estados de Resultados al 04/11/2019 suscritos por liquidador Leonel Alan Flores Mateo y por contador. - Publicación del 09/11/2019 del diario Nuevo Sol del Balance Final de liquidación. - Publicación del 09/11/2019 del diario El Peruano del Balance Final de liquidación. - Acta de junta general del 05/11/2019 en copia certificada por notario de Lima Mario Gino Benvenuto Murguía el 12/11/2019. Al reingreso del 03/12/2019 - Escrito de subsanación de observaciones.

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II. DECISIÓN IMPUGNADA

El registrador público del Registro de Sociedades de Lima, Nilo Arroba Ugaz, denegó la inscripción solicitada formulando observación en los términos siguientes: Visto el reingreso, tenga en cuenta que la persona legitimada para ejercer todos los actos de administración que lleven a la liquidación de la sociedad es el liquidador desde su nombramiento, y será este quien al final de la misma determine si la sociedad cuenta con patrimonio para pagar a sus acreedores, pues de lo contrario, tendría que solicitar la declaración judicial de quiebra. Se deja constancia, que puede que con anterioridad al acuerdo de disolución se conocía que la sociedad ya no podría solventar sus deudas, sin embargo, es potestad del liquidador determinarlo durante su gestión y comunicárselo a la sociedad. Por lo tanto, subsiste la observación: Por cuanto verificado el balance final de liquidación al 04/11/2019 se advierte la existencia de pasivos (tributos por pagar por S/ 161,169 y cuentas por pagar accionistas por 1,047.55) en tal sentido no procede la inscripción de la extinción de la sociedad, toda vez que corresponde al liquidador pagar a los acreedores y a los socios conforme al artículo 416 de la Ley General de Sociedades. Tenga en cuenta que si durante la liquidación se extingue el patrimonio de la sociedad y quedan acreedores pendientes de ser pagados, el liquidador debe convocar a la junta general para informar la situación, sin perjuicio de solicitar la declaración judicial de quiebra con arreglo a la ley de la materia (art. 417 de la LGS). III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El recurrente señala, entre otros, los siguientes fundamentos:

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ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL - La observación no se ajusta a los hechos ni al supuesto descrito en el artículo 417 de la Ley General de Sociedades.

El Tribunal Registral dice:

- El título contiene un acta que incorpora acuerdos de junta de accionistas que acordó la extinción porque el patrimonio social ya se había extinguido antes del inicio del procedimiento de disolución y liquidación y no durante el procedimiento de liquidación, supuesto que es el recogido en el artículo 417 de la LGS.

Se aprecia que el artículo 417 de la LGS contempla un supuesto distinto del regulado en el artículo 421, que es cuando la sociedad en liquidación no cuenta con los activos suficientes para cubrir sus obligaciones, o implemente es insolvente, en este caso, el liquidador solicitará la declaración de quiebra de conformidad con los artículos 99 y 102 de la Ley Nº 27809 - Ley General del Sistema Concursal. Dicho procedimiento tiene carácter especial y es distinto al trámite regulado de la Ley de Sociedades.

- Del Balance General inserto en la memoria de liquidación, se aprecia que la sociedad ya no contaba con patrimonio puesto que no contaba con activos para cubrir sus pasivos como son tributos y pagos a accionistas. - Por tanto, no corresponde exigir la declaración judicial de quiebra. - Si bien es cierto la finalidad del antes citado artículo es que exista la certeza de que el juez, luego de la revisión de los estados financieros y la relación de bienes señalados por el liquidador dé fe de que los activos fueron liquidados en su totalidad y que la falta de pago a los acreedores se debe a la efectiva falta de activos; sin embargo, ese no es el caso de la empresa. IV. ANTECEDENTE REGISTRAL

Partida registral Nº 12842566 del Registro de Sociedades de Lima Corresponde a EMPRESA MINERA GEEMSA S.A. constituida mediante escritura pública del 26/04/2012 otorgada ante notario de Limar Carlos Antonio Herrera Carrera. En el asiento D0002 está inscrita la disolución y liquidación de la sociedad acordada en junta general del 12/09/2019 así como el

nombramiento de Leonel Alan Flores Mateo como liquidador. V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como ponente la vocal Nora Mariella Aldana Durán. Con el informe oral del abogado Alfredo Hernández. De lo expuesto y del análisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestión a determinar es la siguiente: - Si procede inscribir la extinción de una sociedad anónima en liquidación, en mérito a solicitud del liquidador, cuando esta no cuenta con los activos suficientes para cubrir sus obligaciones. VI. ANÁLISIS

1. La calificación registral constituye el examen que efectúa el registrador y, en su caso, el Tribunal Registral como órgano de segunda instancia en el procedimiento

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El Tribunal Registral dice: Se concluye que los liquidadores de una persona jurídica insolvente solicitarán la declaración judicial de quiebra, la cual tiene los mismos efectos de la extinción, mientras que una sociedad con patrimonio suficiente para cubrir sus deudas culmina su vida societaria a través del mecanismo extrajudicial regulado en la Ley General de Sociedades (artículo 421) y a cargo exclusivamente del liquidador.

registral, a fin de establecer si los títulos presentados cumplen con los requisitos exigidos por el primer párrafo del artículo 2011 del Código Civil para acceder al Registro; esto es, la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, todo ello en atención a lo que resulte del contenido de los documentos presentados, de sus antecedentes y de los asientos de los Registros Públicos.

El artículo 32 del Reglamento General de los Registros Públicos indica que la calificación registral comprende, entre otros, los siguientes aspectos:



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“c) Verificar la validez y la naturaleza inscribible del acto o contrato, así como la formalidad del título en el que este consta y la de los demás documentos presentados; d) Comprobar que el acto o derecho inscribible, así como los documentos que confirman el título, se ajustan a las disposiciones legales sobre la materia y cumplen los requisitos establecidos en dichas normas; (…)”.

2. Mediante el presente título, se solicita la inscripción de la extinción de la EMPRESA MINERA GEEMSA S.A. EN LIQUIDACIÓN inscrita en la partida Nº 12842566 del Registro de Sociedades de Lima, en mérito de la solicitud suscrita por su liquidador Leonel Alan Flores Mateo y del acta de la junta general de accionistas del 05/11/2019.

El registrador observó el título señalando que no procede la extinción porque del balance final de la liquidación al 04/11/2019 se advierte la existencia de pasivos como son tributos por pagar y cuentas por pagar a accionistas, por lo que señala que se tiene que acoger al supuesto de insolvencia o quiebra de la sociedad regulado en el artículo 417 de la Ley General de Sociedades, en adelante LGS.



Por su parte, el apelante manifiesta que dicho supuesto no se presenta en el caso bajo análisis.

3. El artículo 421 de la LGS regula la extinción de la sociedad, señalando:

“Una vez efectuada la distribución del haber social la extinción de la sociedad se inscribe en el Registro.



La solicitud se presenta mediante recurso firmado por el o los liquidadores, indicando la forma cómo se ha dividido el haber social, la distribución del remanente y las consignaciones efectuadas y se acompaña la constancia de haberse publicado el aviso a que se refiere el artículo 419.



Al inscribir la extinción se debe indicar el nombre y domicilio de la persona encargada de la custodia de los libros y documentos de la sociedad.



Si algún liquidador se niega a firmar el recurso, no obstante haber sido requerido, o se encuentra impedido de hacerlo, la solicitud se presenta por

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ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL los demás liquidadores acompañando copia del requerimiento con la debida constancia de su recepción”.



Enrique Elías Laroza1, comentando este artículo, señala “(…) el reparto entre los socios o accionistas del haber social está sujeto a que exista un remanente luego de que se haya pagado todas las deudas pendientes al acordarse o declararse la disolución. En consecuencia, puede ocurrir que no haya saldo por distribuir entre los socios o accionistas y que, aun así, deba procederse a la inscripción de la extinción de la sociedad, al haber concluido el proceso de liquidación. También debe inscribirse la extinción una vez declarada la quiebra de la sociedad. En consecuencia, la extinción de la persona jurídica se solicita luego del balance final de liquidación y de la distribución del haber social, lo que presupone la existencia de un remanente patrimonial que es objeto de repartición entre los socios, o también puede acontecer que no haya saldo por repartir, aun así, procede la inscripción de la extinción de la sociedad”.

4. Por su parte, el artículo 160 del Reglamento del Registro de Sociedades señala lo siguiente: “Artículo 160.- Formalidad de la solicitud de extinción.

1 2

El o los liquidadores deberán legalizar notarialmente su firma en la solicitud

de inscripción de la extinción de una sociedad, conforme al segundo párrafo del artículo 421 de la Ley”.

De los artículos señalados se puede establecer que los requisitos para la inscripción de la extinción son los siguientes: - La solicitud firmada por el o los liquidadores, indicando la forma cómo se ha dividido el haber social, la distribución del remanente y las consignaciones efectuadas, así como el nombre y domicilio de la persona encargada de la custodia de los libros y documentos de la sociedad. - La constancia de haberse publicado el aviso a que se refiere el artículo 419 de la Ley General de Sociedades2.

5. En el presente caso, de la revisión del Balance Final de Liquidación presentado se aprecia que existen pasivos por pagar como son: Tributos por pagar por un monto de S/ 191,069 y cuentas por pagar a accionistas de S/ 1,047.55.

Este hecho se reconoce en la memoria suscrita por el liquidador en la que se indica:

Como se observa al iniciar el proceso de liquidación de GEEMSA el patrimonio neto de la empresa constituía un importe menor de la tercer parte de su capital social; situación financiera que conduce a la empresa a su disolución, de conformidad con el artículo 407 de la Ley General de Sociedades.

ELÍAS LAROZA, Enrique. Ley General de Sociedades comentada. Tomo 272. Editora Normas Legales. 2da. Edición. Trujillo, Perú. Enero, 1999, p. 852. Artículo 419.- Balance final de liquidación Los liquidadores deben presentar a la junta general la memoria de liquidación, la propuesta de distribución del patrimonio neto entre los socios, el balance final de liquidación, el estado de ganancias y pérdidas y demás cuentas que corresponda, con la auditoría que hubiese decidido la junta general o con la que disponga la ley. En caso que la junta no se realice en primera ni en segunda convocatoria, los documentos se consideran aprobados por ella. Aprobado, expresa o tácitamente, el balance final de liquidación se publica por una sola vez.

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Durante el proceso de liquidación la situación descrita no cambió; por lo que se llega a la conclusión que GEEMSA se encuentra en estado de quiebra técnica por encontrarse con patrimonio neto en negativo.

habrá concluido y, en principio, sólo queda proceder a la extinción de la sociedad, previa su declaración judicial de quiebra (…)”. Agrega el citado autor que “(…) una vez que los liquidadores determinen que hay deudas pendientes y que no existen activos que puedan satisfacerlas, deben recurrir al juez para que según el citado artículo 88 del Decreto Legislativo 8454, previa verificación del balance final de liquidación, declare la quiebra de la sociedad, la extinción de la empresa y la incobrabilidad de sus deudas.

No obstante, tomando conocimiento de esta situación, la junta general del 05/11/2019 aprueba el balance final de liquidación y acuerda la extinción de la sociedad, acto este último que el liquidador solicita inscribir en mérito del escrito con firma certificada por el notario Mario Gino Benvenuto Murguía el 12/11/2019 que dirige al Registro y en donde reconoce que la empresa se encuentra en una situación crítica de quiebra técnica.



6. El artículo 417 de la LGS establece que:



“Si durante la liquidación se extingue el patrimonio de la sociedad y quedan acreedores pendientes de ser pagados, los liquidadores deben convocar a la junta general para informarla de la situación sin perjuicio de solicitar la declaración judicial de quiebra, con arreglo a la ley de la materia”.

Elías Laroza3, comentando dicho artículo, señala que:

3 4 5

“El objetivo que persigue el proceso de liquidación es pagar a los acreedores de la sociedad y a los socios. Sólo después de concluido este proceso la sociedad se extingue. Pero puede ocurrir que los activos de la sociedad sean insuficientes para satisfacer todos los créditos pendientes. En este caso, agotado el activo, la función de los liquidadores



No obstante lo anterior, es importante destacar que, además de proceder a solicitar la declaración judicial de quiebra, los liquidadores están obligados a informar la extinción de los activos de la sociedad a la junta o asamblea de socios. En nuestra opinión la convocatoria debe ser anterior a la solicitud de quiebra ya que, eventualmente la junta o la asamblea podría acordar un aumento de capital o tomar medidas con la finalidad de cubrir las deudas pendientes”.

En este sentido, la opinión de Beaumont Callirgos5

“Se trata de dos obligaciones paralelas, que circunstancialmente pueden llevarse a cabo de forma sucesiva. La primera es convocar a la junta general para informarla de la situación: se ha extinguido el patrimonio y quedan acreedores pendientes de ser pagados. La segunda es solicitar la declaración judicial de quiebra (…)”.

Ob. cit., p. 845. El Decreto Legislativo Nº 845 - Ley de Reestructuración Patrimonial, publicado el 21/09/1996 fue derogado por la Ley Nº 27809 - Ley General del Sistema Concursal, publicada el 08/08/2002 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios a la Nueva Ley General de Sociedades. Gaceta Jurídica. 7ª edición. Marzo 2007. p. 888.

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ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL 7. De lo antes expuesto, se aprecia que el artículo 417 de la LGS contempla un supuesto distinto del regulado en el artículo 421, que es cuando la sociedad en liquidación no cuenta con los activos suficientes para cubrir sus obligaciones, o simplemente es insolvente, en este caso, el liquidador solicitará la declaración de quiebra de conformidad con los artículos 996 y 1027 de la Ley Nº 27809 - Ley General del Sistema Concursal. Dicho procedimiento tiene carácter especial y es distinto al trámite regulado de la Ley de Sociedades.

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7

Concordante a ello, el artículo 88.7 de la Ley Nº 27809 señala que, si luego de realizar uno o más pagos se extingue el patrimonio del deudor quedando acreedores pendientes de ser pagados, el liquidador deberá solicitar, bajo responsabilidad, en un plazo no mayor de treinta (30) días, la declaración judicial de quiebra del deudor, de lo que dará cuenta al

El Tribunal Registral dice: El artículo 417 de la Ley General de Sociedades no distingue el momento en el que la sociedad conoce de su patrimonio negativo, sino que resulta aplicable para sociedad en liquidación que no puedan satisfacer sus deudas, como es el caso presentado. comité o al presidente de la junta y a la comisión.

Por lo expuesto, se concluye que los liquidadores de una persona jurídica insolvente solicitarán la declaración judicial de quiebra, la cual tiene los mismos efectos de la extinción, mientras que una sociedad con patrimonio suficiente para cubrir sus deudas culmina su

Artículo 99.- Procedimiento judicial de quiebra 99.1 Cuando en los procedimientos de disolución y liquidación se verifique el supuesto previsto en el artículo 88.7 el Liquidador deberá solicitar la declaración judicial de quiebra del deudor ante el Juez Especializado en lo Civil. 99.2 Presentada la demanda el juez, dentro de los treinta (30) días siguientes de presentada la solicitud, y previa verificación de la extinción del patrimonio a partir del balance final de liquidación que deberá adjuntarse en copia, sin más trámite, declarará la quiebra del deudor y la incobrabilidad de sus deudas. 99.3 El auto que declara la quiebra del deudor, la extinción del patrimonio del deudor y la incobrabilidad de las deudas, deberá ser publicado en el Diario Oficial El Peruano por dos (2) días consecutivos. 99.4 Consentida o ejecutoriada la resolución que declara la quiebra, concluirá el procedimiento y el Juez ordenará su archivo, así como, la inscripción de la extinción del patrimonio del deudor, en su caso, y emitirá los certificados de incobrabilidad para todos los acreedores impagos. Asimismo, la declaración de la extinción del patrimonio del deudor contenida en dicho auto, deberá ser registrada por el Liquidador en el Registro Público correspondiente. 99.5 Los certificados de incobrabilidad también podrán ser entregados por la Comisión en aquellos casos en los que un acreedor manifieste su voluntad de obtenerlos una vez que se acuerde o disponga la disolución y liquidación del deudor. Dichos certificados generarán los mismos efectos que aquellos expedidos por la autoridad judicial en los procedimientos de quiebra. En tal caso, la Comisión emitirá una resolución que excluya a dicho acreedor del procedimiento concursal. 99.6 La declaración de la incobrabilidad de un crédito frente a una sucursal que es declarada en quiebra, no impide que el acreedor impago procure por las vías legales pertinentes el cobro de su crédito frente a la principal constituida en el exterior. Artículo 102.- Quiebra en la Ley General de Sociedades Cuando se produzca el supuesto previsto en el artículo 417 de la Ley General de Sociedades, el juez competente tramitará la declaración de quiebra del deudor de conformidad con las disposiciones establecidas en el presente Título, sin que para tal efecto sea necesario que dicho deudor se someta al Procedimiento Concursal Ordinario previsto en la Ley.

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sociedad en liquidación que no puedan satisfacer sus deudas, como es el caso presentado.

El Tribunal Registral dice: Estando a que el patrimonio de la sociedad resulta insuficiente para cubrir sus obligaciones y, por ende, cumplir con el pago de sus deudas pendientes, corresponde al liquidador convocar a junta general para informar dicha situación y solicitar la declaración judicial de quiebra de conformidad con el artículo 417 de la Ley General de Sociedades.

9. En el presente caso, estando a que el patrimonio de la sociedad resulta insuficiente para cubrir sus obligaciones y, por ende, cumplir con el pago de sus deudas pendientes, corresponde al liquidador convocar a junta general para informar dicha situación y solicitar la declaración judicial de quiebra de conformidad con el artículo 417 de la Ley General de Sociedades.

vida societaria a través del mecanismo extrajudicial regulado en la Ley General de Sociedades (artículo 421) y a cargo exclusivamente del liquidador. 8. Entre los documentos obrantes en el título venido en grado, se ha presentado, el acta de junta general de accionistas del 05/11/2019 que acuerda la extinción de la sociedad y en la que se da cuenta de la inexistencia del patrimonio. Es en mérito de este acuerdo que el apelante indica que la solicitud de extinción no se enmarca en el supuesto del artículo 417 de la LGS precisando que el patrimonio social ya se había extinguido antes del inicio del procedimiento de disolución y liquidación y no durante el procedimiento de liquidación.

Sobre el particular, esta es la circunstancia de que la junta general ya conocía de la insuficiencia de su patrimonio y que por dicha razón se acordó incluso la disolución y liquidación; cabe indicar que ello no la excluye de la aplicación del artículo 417 de la LGS; puesto que este artículo no distingue el momento en el que la sociedad conoce de su patrimonio negativo, sino que resulta aplicable para

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En ese mismo sentido se ha pronunciado esta instancia en la Resolución Nº 1353-2016-SUNARP-TR-L del 01/07/2016.

10. El artículo 42 del Reglamento General de los Registros Públicos faculta a formular tacha sustantiva cuando entre otros supuestos, el título adolezca de defecto insubsanable siendo este el caso presentado, corresponde confirmar la denegatoria de inscripción formulada por el registrador y disponer la tacha del título. Así el defecto consistente en no haber pedido el liquidador la declaración judicial de quiebra no podrá ser subsanado al interior de este procedimiento pues no sería preexistente.

Estando a lo acordado por unanimidad;

VII. RESOLUCIÓN

CONFIRMAR la denegatoria de inscripción formulada por el registrador público del Registro de Sociedades de Lima, al título referido en el encabezamiento y DISPONER LA TACHA DEL TÍTULO. Regístrese y comuníquese. ALDANA DURÁN, NORA; RIVERA BEDREG A L, M I RT H A; C R U Z P E Ñ A H E R R E R A, BEATRIZ

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ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

I. PRESENTACIÓN DEL CASO

Mediante el título elevado en grado de apelación al Tribunal Registral, se solicita la inscripción de la extinción de la sociedad Empresa Minera Geemsa S.A. en Liquidación, inscrita en la partida registral Nº 12842566 del Registro de Sociedades de Lima y acompaña como corresponde la memoria de liquidación, el balance final de liquidación, las publicaciones ordenadas por ley y copia certificada del acta de junta general de accionistas del 5 de noviembre de 2019. Frente a las primeras observaciones, la empresa presenta un escrito de subsanación. El registrador público del Registro de Sociedades denegó la inscripción solicitada, formulando observaciones precisas que se pueden leer en detalle en la decisión impugnada, esencialmente en razón a que después de haber verificado el balance final de liquidación al 4 de noviembre del 2019, se advierte la existencia de tributos por pagar y cuentas por pagar a accionistas, por lo cual no procede la inscripción de la extinción de la sociedad, toda vez que corresponde al liquidador pagar a los acreedores y a los socios conforme al artículo 416 de la Ley General de Sociedades Nº 26887, en adelante simplemente LGS, teniendo en cuenta además, que conforme al artículo 417, si durante la liquidación se extingue el patrimonio de la sociedad y quedan acreedores pendientes de ser pagados, como es el caso de la sociedad Empresa Minera Geemsa S.A., los liquidadores (en este caso es una sola persona natural) debió convocar a la junta general para informar de la situación, sin perjuicio de solicitar la declaración judicial de quiebra, con arreglo a las Ley de la materia.

Frente a las observaciones subsistentes el recurrente apela señalando que la observación no se ajusta a los hechos ni al supuesto descrito en el artículo 417 de la LGS en razón a que por ya apreciarse que la sociedad no contaba con activos para cubrir sus pasivos de acuerdo con el balance inserto en la memoria de liquidación ya no corresponde exigir la declaración judicial de quiebra, lo cual, no coincide con el criterio del registrador de Primera Instancia, para quien la situación económica financiera no la eximía del referido procedimiento judicial de quiebra. En consideración a los antecedentes expuestos, en segunda instancia la cuestión a determinar por el Tribunal Registral, es si procede o no inscribir la extinción de una sociedad anónima en merito a la solicitud del liquidador cuando esta no cuenta con los activos suficientes para cubrir sus obligaciones, y luego del correcto análisis que hace, debidamente sustentado en la normativa de la LGS, y en el artículo 160 del Reglamento del Registro de Sociedades aprobado por Resolución Nº 200-2001-SUNARP-SN, del 27 de julio del 2001, plenamente vigente, y respaldado inclusive por la opinión de los doctores Enrique Elías Laroza, y del doctor Ricardo Beaumont Callirgos, ambos miembros de la Comisión que elaboró el anteproyecto de la LGS, y en el precedente registral contenido en la Resolución Nº 1953-2016-SUNARPTR-L del 1 de julio del 2016, en concordancia con lo establecido en el artículo 42 del Reglamento General de los Registros Públicos, confirma como tacha sustantiva el título, en razón a que adolece de defecto insubsanable, y ratifica la denegatoria de inscripción formulada por el registrador del Registro de Sociedades, por no haber solicitado el

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liquidador de la empresa la declaración judicial de quiebra, como correspondía haciendo conforme a lo establecido por el artículo 417 de la LGS, y por ello se deniega la inscripción de la extinción de la sociedad. El caso que estamos comentando y que es el pronunciamiento del Tribunal Registral formulada a través de la Resolución Nº 1115-2020-SUNARP-TR-L del 10 de julio del 2020, no es en realidad un tema complejo, pues el petitorio es muy claro y específico como lo son también los pronunciamientos de primera y segunda instancia, sobre todo el correcto y acertado análisis contenido en la mencionada resolución, sin embargo, nos abre la oportunidad de formular algunos comentarios acerca del procedimiento que se debe seguir para la determinación de la vida de una sociedad, en cualesquiera de sus formas reguladas en la LGS, pues como apreciamos a continuación son tres las fases por las que necesariamente debe atravesar el proceso correspondiente que concluye con la inscripción de la extinción de la sociedad. II. TEMAS SOCIETARIOS RELEVANTES 1. Resumen de las tres fases vinculadas a la terminación de la vida de una sociedad

Coincidiendo plenamente con Garrigues citado por Palma Navea (2018):

[L]a disolución, liquidación y extinción de una sociedad es un fenómeno jurídico sumamente complejo, pues si este comprendiera solo aspectos contractuales entres sus socios, lograr la liquidación sería relativamente sencillo, toda vez que los contratantes saldarían sus cuentas entre sí, recuperarían sus aportes y distribuirían los fondos remanentes. Sin embargo, la sociedad es más que un contrato suscrito entre sus socios, es una colectividad que actúa bajo la forma

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de persona jurídica, con vida propia independiente de sus socios, que se relaciona con terceros, creando un trama de vínculos jurídicos que no pueden cortarse de golpe en el momento de la disolución del pacto social. (p. 723) Las situaciones que, de acuerdo a la ley, el estatuto, el pacto social o el convenio de socio, ponen fin al pacto social se denominan causales de disolución, y la situación que resulta de la presencia de una de esas causas es el denominado estado de disolución. No obstante ello, la existencia de una causal de disolución no acaba de manera automática e inmediata con la sociedad, sino que la presencia de esta determina solo el inicio del estado de disolución, el cual continúa con la etapa de liquidación, y concluye con la extinción de la sociedad, que es la tercera y última fase. Como es bueno reiterarlo, la LGS establece, claramente, las tres etapas de este complejo fenómeno jurídico relacionado con la terminación de la vida de una sociedad; la disolución, la liquidación y la extinción, que es la fase final y/o última. En la LGS anterior (Decreto Legislativo Nº 311 cuyo Texto Único concordado de la LGS se aprobó por Decreto Supremo Nº 00385-JUS del 14 de enero de 1985), se normaban la disolución y liquidación de sociedades en la sección cuarta del Libro III. Hoy con la LGS, la disolución, liquidación y extinción están reguladas en tres títulos de la sección cuarta del Libro IV. En ambas leyes, por encontrarse regulados estos temas en el libro designado como Normas Complementarias, sus disposiciones son de aplicación a todas las formas societarias, salvo cuando existen reglas específicas o propias respecto de alguna forma societaria en especial.

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ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL Consideramos que, en estos temas, la ley anterior no era lo suficientemente clara, ordenada y precisa, y muchas de sus normas no estaban debidamente sistematizadas, razón por la cual originaban innumerables problemas de aplicación. La

legislación actual es ostensiblemente mejor en la presentación y regulación de los temas y, al igual que en otros casos, ha dado solución a muchos problemas por ser sus normas precisas que dan lugar a diferente interpretación.

EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD

ETAPAS

Acuerdo de disolución. Causales (art. 407 de la LGS)

Liquidación propiamente dicha

1. Disolución de las sociedades

de duración, pudiendo las demás formas societarias establecer plazo de duración determinada o indeterminada según la voluntad de los socios. En la LGS, por así establecerlo el artículo 267, la sociedad colectiva es la única que tiene plazo fijo de duración.

Dentro de las causales de disolución, podemos diferenciar a las establecidas en la ley, en el pacto social o en el estatuto, y a las establecidas en los convenios de socios registrados ante la sociedad. 1.1. Cambios en las causales de disolución de sociedades

Extinción



Tanto en la ley anterior como en la actual, las causales de disolución son nueve, sin embargo, en la LGS actual, con el artículo 407 se han incorporado los siguientes cambios:

En cuanto al acuerdo de prórroga, este tiene que ser expreso ya que no cabe la prórroga tácita o automática, y formal, porque tratándose de una modificación estatutaria requiere de quorum especial y mayoría calificada según lo señalan los artículos 126 y 127 de la LGS.

a. Respecto de la causal de vencimiento del plazo, la redacción es clara y precisa y no admite otra interpretación, ya que previamente al vencimiento, se debe aprobar e inscribir en el registro la prórroga del plazo. Es pertinente recordar que por el artículo 5, inciso 5 de la ley anterior, solo en las sociedades colectivas y comanditarias debía señalarse plazo fijo

b. En lo concerniente al objeto social, es causal, ahora, su no realización, dentro de un periodo prolongado de tiempo. Dada la diversidad de actividades económicas es muy difícil establecer un parámetro único o uniforme, ya que depende de la magnitud e importancia del objeto social, pero necesariamente este denominado “periodo prolongado” debe comprender,

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Comentario relevante del autor

La existencia de una causal de disolución no acaba de manera automática e inmediata con la sociedad, sino que la presencia de esta determina solo el inicio del estado de disolución, el cual continúa con la etapa de liquidación, y concluye con la extinción de la sociedad, que es la tercera y última fase. en nuestra opinión, por lo menos dos o más ejercicios económicos anuales. c. Se ha incluido como causal general extensiva a todas las formas societarias, la continua inactividad de la junta general, la cual era en la ley anterior (art. 362) una causal exclusiva de la sociedad anónima. Esta inactividad igualmente se puede medir en función de ejercicios económicos. d. Se ha dado una mejor redacción a la causal de disolución por efecto de las pérdidas, puntualizada en el inciso 4 del artículo 407. Ahora se habla de patrimonio neto en lugar de patrimonio social, y de capital pagado. Debe señalarse, además, que esta causal, así como el segundo párrafo del artículo 176 y el artículo 220, se dejaron en suspenso hasta el 31 de diciembre de 1999 por la octava disposición transitoria de la LGS, suspensión que ha sido prorrogada hasta el 31 de diciembre de 2003, por la Ley Nº 27610 del 27 de diciembre de 2001 y, posteriormente, por última vez por la Ley Nº 28233 hasta el 31 de diciembre de 2004 en razón de la cual a la fecha está plenamente vigente.

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e. Se ha incluido como causal, el acuerdo de la junta de acreedores, adecuándose con ello al nuevo régimen de reestructuración patrimonial, actualmente normado por la Ley General del Sistema Concursal. Este acuerdo es una opción a seguir, en el caso de que no sea viable la reestructuración económica financiera de la sociedad. f. Se ha excluido a la fusión como causal específica de disolución, en razón de que en la vigente LGS se llega a la fusión sin necesidad de acordarse previamente la disolución y sin liquidar el patrimonio, por así establecerlo el artículo. 1.2. Convocatoria para acordar la disolución Sobre la convocatoria para acordar la disolución, la LGS en su artículo 409 fija un plazo de 30 días, que no existía en la anterior ley, para que el directorio o cuando este no exista, cualquier socio, administrador o gerente convoque a junta general, a fin de adoptar el acuerdo de disolución o las medidas que correspondan. Asimismo, se ha establecido que cualquier socio, director o gerente también puede requerir al directorio para que convoque a la junta general, si a su juicio, existe alguna de las causales de disolución establecidas en la LGS. De no ejecutarse la convocatoria, ella se hará por el juez del domicilio social. También hay un cambio en el procedimiento judicial al que se puede recurrir en caso de no convocatoria o cuando reunida la junta, no se adopta el acuerdo de disolución o las medidas correctivas. Con la ley anterior era proceso abreviado, hoy es proceso sumarísimo. 1.3. Causal de disolución a solicitud del Poder Ejecutivo Respecto a la causal de disolución a solicitud del Poder Ejecutivo, se ha precisado que es el Poder Ejecutivo, mediante resolución

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ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL suprema expedida con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, quien solicitará a la Corte Suprema la disolución de sociedades cuyos fines o actividades sean contrarias a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres.

adoptado, por tres veces consecutivas, y se ha precisado que la solicitud de inscripción del acuerdo de disolución se hará dentro de los 10 días de ejecutada la última publicación, bastando para ello copia certificada notarial del acta que decide la disolución.

En este tema se ha precisado que es el directorio, el gerente o los administradores, bajo responsabilidad, quienes convocan a la junta general. Si la convocatoria no se realiza o no se adoptan los acuerdos, cualquier socio, accionista o tercero, puede solicitar al juez de la sede social que designe a los liquidadores y se dé inicio al proceso de disolución, por el proceso sumarísimo. Antes era la Corte Superior de la sede social la que designaba a los liquidadores.

Antes el artículo 367 de la anterior ley no era muy preciso y parecía decir que primero la inscripción y luego la publicación del acuerdo. Inclusive algunos interpretaban que el acuerdo de disolución debía llevarse a escritura pública por lo cual en la práctica se hacán minutas de disolución que se elevaban a escritura públicas. Adviértase que, dentro de todo este proceso de disolución y liquidación, en ninguna de las fases se requiere de la celebración de escritura públicas al igual que en nuestra opinión, ocurría con la anterior ley.

1.4. Continuación forzosa Respecto a la continuación forzosa, se ha considerado en el artículo 411 de la LGS, que es el Estado quien puede ordenar la continuación de una sociedad anónima si la considera de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por LGS. Antes en el artículo 366 era a través de una resolución suprema expedida con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. Además, se establece que mediante la resolución se debe establecer la forma como habrá de continuar la sociedad y la disposición de los recursos para que los accionistas reciban, en efectivo y de inmediato, la indemnización justipreciada que les corresponde. Por último, se ha reducido de tres meses a diez días el plazo para que los accionistas acuerden continuar con las actividades. 1.5. Normativa de la publicidad de la liquidación En el artículo 412 de la LGS se ha ordenado la normativa sobre la publicidad de la liquidación, estableciendo que el acuerdo debe publicarse dentro de los diez días de

2. Liquidación En las disposiciones generales aplicables a la fase de la liquidación contenida en el artículo 413, se señala que los liquidadores asumirán las funciones que les correspondan conforme a ley, al estatuto, al pacto social, a los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad, los cuales tienen plena validez según el artículo 8 de la LGS, y a los acuerdos de la junta general, precisión que no se hacía en ley anterior. Además, se precisa que los directores, administradores, etc., están obligados a proporcionar la información y documentación que sean necesarias para facilitar las operaciones de liquidación. Antes, con la ley anterior solo se decía que debían “prestar su concurso”. 2.1. Designación de liquidadores En cuanto a la designación de los liquidadores, cuyo número necesariamente debe ser impar, se ha establecido en el artículo 414 la posibilidad de nombrar en el acuerdo de disolución, liquidadores, titulares y suplentes, salvo que el estatuto, el pacto social o los

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Comentario relevante del autor

Como es bueno reiterarlo, la LGS establece, claramente, las tres etapas de este complejo fenómeno jurídico relacionado con la terminación de la vida de una sociedad; la disolución, la liquidación y la extinción, que es la fase final y/o última. convenios entre accionistas hubiesen hecho la designación, o que la ley disponga otra cosa. Respecto a los liquidadores, en el artículo 414 se ha incorporado una disposición por la cual se establece que si los liquidadores designados no asumen el cargo dentro del plazo de cinco días contados desde la comunicación de la designación, y no existen suplentes, cualquier director o gerente convocará a la junta general a fin de que se designen a los sustitutos. Se ha establecido como derecho de los socios que representen la décima parte del capital, la designación de un representante que vigile las operaciones de liquidación. Antes con el artículo 370 de la anterior ley, este derecho debía solicitarse al juez. Respecto al término de las funciones de los liquidadores, se ha incluido la renuncia que formulen estos, posibilidad que no se daba con la ley anterior, y se ha señalado que la responsabilidad de los liquidadores caduca a los dos años desde la terminación del cargo o desde el día en que se inscribe la extinción de la sociedad en el registro. 2.2. Funciones de los liquidadores Las funciones de los liquidadores han sido precisadas de forma ordenada, señalándose en el artículo 416 de la LGS que la

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representación de la sociedad en liquidación y su administración para liquidarla, con las facultades, atribuciones y responsabilidades que establezcan la ley, el estatuto, el pacto social, los convenios entre accionistas inscritos en la sociedad, y los acuerdos de la junta general, la tienen los liquidadores. Asimismo, al igual que lo hace el artículo 14 del Libro I, respecto a los gerentes y administradores, se ha establecido que por el solo hecho de su nombramiento, los liquidadores ejercen la representación procesal de la sociedad, con las facultades generales y especiales señaladas en el código de materia, salvo disposición en contrario del estatuto. Respecto a las funciones específicas de los liquidadores, se han incluido como nueva, la establecida en el inciso 4 del artículo 416, que consiste en velar por el patrimonio de la sociedad. Asimismo, se ha liberalizado la facultad de transferir los bienes sociales a título oneroso (antes era en subasta salvo autorización específica de la junta para la venta directa) y se ha facultado a los liquidadores a exigir el pago de los dividendos pasivos correspondientes a aumentos de capital acordados por la junta general con posterioridad a la declaratoria de disolución, en la cuantía que sea suficiente para satisfacer los créditos y obligaciones frente a los terceros. Se ha establecido que si dentro de la liquidación se agota o termina el patrimonio de la sociedad y quedan acreedores pendientes de ser pagados, además de la convocatoria de junta general para informarla de la situación, se debe solicitar la declaración judicial de quiebra con arreglo a la ley de la materia, hoy día, Ley General del Sistema Concursal Nº 27809. Se trata, en nuestra opinión, de dos obligaciones puntuales de los liquidadores que se deberían ejercitar sucesivamente aun cuando la ley no hace esa precisión.

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ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL Se ha incluido en el artículo 418 como derecho nuevo de los accionistas minoritarios, el derecho a solicitar la convocatoria de junta general, para que los liquidadores informen sobre la marcha de la liquidación, independientemente del cumplimiento de la obligación de presentar los estados financieros y demás cuentas a las juntas obligatorias anuales que para tal efecto se convoquen. 2.3. Balance final Sobre el balance final, ahora, este debe estar acompañado de una memoria de liquidación, de una propuesta de distribución del patrimonio neto entre los socios, del estado de ganancias y pérdidas y demás cuentas que correspondan, y del informe de auditoría general, los cuales deben presentarse a la junta general. Asimismo, se ha establecido en el artículo 419 lo siguiente: a. Si la junta no se realiza en primera o en segunda convocatoria, los documentos se consideran aprobados por ella. Aprobado, expresa o tácitamente, el balance final se publica por una sola vez. b. Se ha eliminado la impugnación del balance a que se refería el artículo 381 de la antigua ley. Sin embargo, en nuestra opinión, tratándose de un acuerdo que debe adoptar la junta general, este se halla sometido a las reglas generales de impugnación de acuerdos contenidas en los artículos 139 y siguientes de la LGS. 2.4. Distribución del haber social Concluida la liquidación, al saldo favorable o disponible se le denomina como el “haber social” o el remanente social. Sobre la distribución del haber social, con el artículo 420 se ha mejorado significativamente en anterior artículo 378, ordenándose la forma de distribución y las normas que se deben seguir, establecidas por la ley,

Comentario relevante del autor

Dentro de las causales de disolución, podemos diferenciar a las establecidas en la ley, en el pacto social o en el estatuto, y a las establecidas en los convenios de socios registrados ante la sociedad.

el estatuto, el pacto social y los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad, estableciendo, además, normas a tenerse en cuenta, relativas al pago de las cantidades que les corresponden a cada accionista, una vez que se hayan satisfecho las obligaciones con los acreedores o consignando el importe de sus créditos. Finalmente, se ha establecido, además, que bajo responsabilidad solidaria de los liquidadores, pueden realizarse adelantos a cuenta del haber social a favor de los socios, y que las cuotas no reclamadas deben ser consignadas en una empresa bancaria o financiera del sistema financiero nacional sin señalar plazo. Sobre esto último, el artículo 382 de la ley anterior establecía un plazo para la reclamación de 90 días y la obligación de consignarlos en el Banco de la Nación. 2. La extinción como última fase, y procedimiento a seguir

A diferencia de la anterior ley, se tiene que en el trámite de extinción: a. En vez de un simple recurso con firmas legalizadas, el artículo 421 precisa que se trata de una solicitud presentada mediante recurso, para inscribir la extinción en la partida registral de la sociedad en la cual se debe indicar la forma como se ha dividido el haber social, la distribución del remanente y las consignaciones

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Comentario relevante del autor

Las funciones de los liquidadores han sido precisadas de forma ordenada, señalándose en el artículo 416 de la LGS que la representación de la sociedad en liquidación y su administración para liquidarla, con las facultades, atribuciones y responsabilidades que establezcan la ley, el estatuto, el pacto social, los convenios entre accionistas inscritos en la sociedad, y los acuerdos de la junta general, la tienen los liquidadores.

efectuadas en caso que los acreedores no hubieran cobrado sus créditos, acompañando la publicación del balance final de la liquidación. b. Al momento de solicitarse la inscripción de la extinción de la liquidación, debe precisarse el nombre de la persona a la que se le encargue la custodia de los libros puede ser una persona distinta a los liquidadores. c. Que, si algún liquidador se niega a firmar la solicitud, igualmente esta se presenta por los demás liquidadores acompañando copia del requerimiento con la debida constancia de inscripción. Asimismo, mediante el artículo 422, se ha incluido normas especiales de responsabilidad de los liquidadores frente a los acreedores impagos omitiendo citar a los acreedores impagos de las Sociedades Comerciales de Responsabilidad Limitada, lo cual constituye una omisión de la LGS. Ahora bien, en el caso específico de las sociedades anónimas, los supuestos acreedores impagos pueden accionar contra los liquidadores después

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de la extinción de la sociedad y, únicamente, dentro de un plazo de caducidad de dos años, si la falta de pago se ha debido a estos por culta o dolo. Respecto a la función del y/o de los liquidadores esta termina con la inscripción de la extinción de la sociedad en Registros Públicos. Para concluir, consideramos relevante y oportuno señalar que, respecto a la disolución, liquidación y extinción de las sociedades, a la fecha coexisten dos procedimientos, el primero regulado en la LGS en la Sección Cuarta del Libro IV, y el segundo previsto en la Ley General del Sistema Concursal, cuyos objetivos, fines y propósitos no son materia del presente comentario jurisprudencial en materia registral. III. TEMAS REGISTRALES RELEVANTES 1. La calificación registral

El artículo 31 del Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos –RGRP define la calificación registral como la evaluación integral de los títulos presentados al registro, que tiene por objeto determinar la procedencia de su inscripción, y está a cargo del registrador y del Tribunal Registral, en primera y en segunda instancia respectivamente, quienes actúan de manera independiente, personal e indelegable, en los términos y con los límites establecidos en este reglamento y en las demás normas registrales. En consideración a ello, la calificación consiste en el juicio de valor que hace el registrador respecto a los documentos presentados, en su condición de órgano imparcial y distinto del autor de estos, con la finalidad de determinar si se adapta o no a la legalidad exigida por el ordenamiento jurídico y a los efectos de extender la inscripción, o de suspenderla o denegarla. Es importante destacar tener ven cuenta la existencia de los denominados principios registrales que se aprecian en las

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ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL normas de los artículos 32 y 33 del RGRP: los principios de la publicidad, de titulación, de prioridad de rango y de prioridad excluyente; estos dos últimos invocados y utilizados en el análisis que obra en la resolución objeto del presente comentario y que, por tanto, nos merecerán un comentario especial. En efecto, para poder realizar dicha calificación, los registradores se encuentran sujetos a las reglas establecidas en el artículo 33 del RGRP, y, respecto a sus alcances, deben realizar la calificación respetando las reglas que se encuentran específicas en el artículo 32 del mencionado reglamento, dentro de las cuales se encuentran las siguientes: a. Confrontar la adecuación de los títulos con los asientos de inscripción de la partida registral en la que se habrá de practicar la inscripción y, complementariamente, con los antecedentes registrales referidos a la misma, sin perjuicio de la legitimación de aquellos (…); b. Verificar la existencia de obstáculos que emanen de la partida en la que deberá practicarse la inscripción, así como de títulos pendientes relativos a la misma que pueden impedir temporal o definitivamente la inscripción.

Comentario relevante del autor

Se ha liberalizado la facultad de transferir los bienes sociales a título oneroso (antes era en subasta salvo autorización específica de la junta para la venta directa) y se ha facultado a los liquidadores a exigir el pago de los dividendos pasivos correspondientes a aumentos de capital acordados por la junta general con posterioridad a la declaratoria de disolución, en la cuantía que sea suficiente para satisfacer los créditos y obligaciones frente a los terceros.

f. Verificar la capacidad de los otorgantes por lo que resulte del título, de la partida registral vinculada al acto materia de inscripción, y, complementariamente, de sus respectivos antecedentes (…);

c. Verificar la validez y la naturaleza inscribible del acto o contrato, así como la formalidad del título, se ajustan a las disposiciones legales sobre la materia y cumplen los requisitos establecidos en dichas normas;

g. Verificar la representación invocada por los otorgantes por lo que resulte del título, de la partida registral vinculada al acto materia de inscripción, y de las partidas del Registro de Personas Jurídicas y del Registro de Mandatos y Poderes, si estuviera inscrita la representación, solo con una relación a los actos que son objeto de inscripción en dichos registros;

d. Comprobar que el acto o derecho inscribible del acto o contrato, así como la formalidad del título, se ajustan a las disposiciones legales sobre la materia y cumplen los requisitos establecidos en dichas normas;

h. Efectuar la búsqueda de los datos en los índices y partidas registrales respectivos, a fin de no exigirle al usuario información con que cuenten los Registros que conforman el Sistema Nacional de los Registros Públicos;

e. Verificar la competencia del funcionario administrativo o notario que autorice o certifique el título:

i. Rectificar de oficio y disponer la rectificación de los asientos registrales donde haya advertido la existencia de errores

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Comentario relevante del autor

Consideramos relevante y oportuno señalar que, respecto a la disolución, liquidación y extinción de las sociedades, a la fecha coexisten dos procedimientos, el primero regulado en la LGS en la Sección Cuarta del Libro IV, y el segundo previsto en la Ley General del Sistema Concursal. materiales o de concepto que pudieran generar la denegatoria de inscripción del título objeto de calificación. En resumen, y dentro de la misión del Sistema Nacional de los Registros Públicos que consiste en otorgar seguridad jurídica al ciudadano a través del registro y publicidad de los derechos y de sus titulares, creado por la Ley Nº 26366, el registrador público es el funcionario que se encarga de analizar, evaluar y resolver la inscripción de los títulos que se presentan en el registro; es decir, calificarlos, y, luego de ello, pronunciarse. 2. Resultado de la calificación registral

En cuanto al resultado del análisis realizado por el registrador, este puede ser favorable o desfavorable. Será favorable cuando el registrador verifique que el título cumple con los requisitos de ley y carezca de defectos, lo que da lugar a la eficacia jurídica, con lo cual el título será inscrito y se generará un asiento en la partida registral correspondiente. Sin embargo, si del resultado del examen de calificación del título realizado por el registrador, se desprende que el título contiene defectos que causan su ineficacia jurídica, este no podrá ser inmediatamente registrado, y dependiendo de la naturaleza del defecto que posea, generará o una observación o una tacha sustantiva.

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Este último es el caso de la resolución bajo comentario, en el que, en primera instancia, el registrador consideró que no podría acoger la inscripción por ser incompatibles el título materia de la rogatoria y el contenido de la partida registral de la sociedad. Este pronunciamiento dio lugar a la apelación gracias a la cual el expediente se elevó a la segunda instancia registral, tal y conforme lo hemos detallado anteriormente. Es pertinente anotar que la tacha sustantiva se formula cuando no procede la inscripción del título, como en el caso de autos, en el cual el registrador se pronuncia formulando este tipo de tacha por considerar que el título adolece de un defecto insubsanable que afecta la validez de su contenido; es decir, cuando los defectos insubsanables emanan tanto del fondo como de la forma del título, y también de los antecedentes registrales. Además de la tacha sustantiva sustentada en el artículo 42 de la RGRP, existen otros tipos de tachas: por falsedad de documentos, por caducidad del plazo de vigencia del asiento en presentación o por petición del presentante con solicitud, con firma legalizada notarialmente, sin expresión de causa. Considerando que el procedimiento registral es un tipo de procedimiento administrativo especial, el recurso de apelación procede únicamente contra la resolución de primera instancia, aunque en la práctica y en contados casos, ante la observación o tacha del registrador se utiliza el llamado reingreso, por el que, a manera de reconsideración, se vuelve a presentar el título tachado, exponiendo los argumentos o fundamentos tendientes a variar la decisión del registrador. Según el artículo 142 del RGRP, el recurso de apelación se interpone contra: a. Las observaciones, tachas y liquidaciones formuladas por los registradores.

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ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL b. Las decisiones de los registradores respecto de las solicitudes de expedición de certificados.

en consecuencia, en tres fases, cada una de las cuales ha sido debidamente comentada.

c. Las resoluciones y demás decisiones de los registradores adoptadas en el ámbito de su función registral.

2. La pretendida inscripción de la extinción de la persona jurídica en la partida registral del Registro de Sociedades sin la previa declaración judicial de quiebra es improcedente y, por lo tanto, nos parece acertada la posición del registrador que manteniendo la observación exige la previa convocatoria a junta general informativa, sin perjuicio de solicitar la declaración judicial de quiebra.

En el caso de autos, aun cuando se trata de una tacha sustantiva, en cuanto el título, a criterio del registrador, adolece de un defecto insubsanable que afecta la validez de su contenido, procede que el presentante del título pueda interponer un recurso de apelación, conforme al inciso a) precedente, el cual debe formular dentro del plazo de vigencia del asiento de presentación, acompañando los requisitos establecidos en el artículo 145 del RGRP, exigencia de carácter formal que fueron debidamente cumplidas en el caso bajo comentario.

3. Estamos de acuerdo con el análisis incorporado que forma parte integrante de la Resolución Nº 1115-2020-SUNARP-TR-L del 10 de julio del 2020, mediante la cual se confirma la denegatoria de inscripción, disponiendo la tacha del título.

CONCLUSIONES

REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA

1. Este es un caso específico que nos permite distinguir con absoluta claridad el procedimiento que se inicia con el acuerdo de disolución de una sociedad, que continúa con su liquidación y que termina con su extinción, desarrollándose,

Palma Navea J. (2018). Disolución, liquidación y extinción de sociedades. (Grupo de estudios sociedades). Ley General de Sociedades - Estudios y comentarios a veinte años de su vigencia. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 723-243.

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[ JURISPRUDENCIA ACTUAL ] Comentarios Jurisprudencia Registral y Mercantil

SI EN LA SUBDIVISIÓN SE APLICARON LAS NORMAS DE HABILITACIONES URBANAS TAL HECHO NO PUEDE DESVIRTUAR SU TRATAMIENTO CRITERIO DEL TRIBUNAL

Si bien en la resolución que dispone la rectificación de la subdivisión se hace referencia en el último párrafo al Decreto Supremo N° 006-2006-VIVIENDA, también es cierto que esta sola referencia no puede desvirtuar que el procedimiento de subdivisión se ha vinculado a un predio catalogado por la municipalidad como urbano (de titularidad de la misma municipalidad), que ya ha sido objeto de lotización inscrita, siendo que en la resolución primigenia –la cual presentó deficiencias solo en las medidas– señaló como base legal a los procesos de habilitación urbana y/o edificaciones. Es decir, el tratamiento que debemos considerar para la calificación registral de la presente subdivisión es el de una independización de predio urbano.

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BASE LEGAL

Código Civil: art. 2011. TUO del Reglamento General de los Registros Públicos, Resolución N° 126-2012-SUNARP-SN (19/05/2012): art. 32. Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, Resolución N° 097-2013-SUNARP/SN (04/05/2013): arts. 11, 36, 38, 58, 60, 62, 71 y 78. Reglamento del Título I de la Ley Nº 28687, referido a “Formalización de la propiedad informal de terrenos ocupados por posesiones informales, centros urbanos informales y urbanizaciones populares”, Decreto Supremo N° 006-2006-VIVIENDA (17/03/2006).

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FALLO DE REFERENCIA:

“Si de la resolución municipal que aprueba la subdivisión se puede establecer la intervención de la sociedad conyugal titular registral del predio a través de representante en el procedimiento municipal de subdivisión, no procede solicitar el consentimiento de esta mediante documento privado con firmas certificadas notarialmente”. (Res. N° 509-2020-SUNARP-TR-L).

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PALABRAS CLAVE

Saneamiento de predios / Predio urbano / Rectificación de área / Subdivisión e independización / Resolución municipal / Calificación registral

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[JURISPRUDENCIA ACTUAL]: COMENTARIOS TRIBUNAL REGISTRAL RESOLUCIÓN N° 683-2020-SUNARP-TR-L

Lima, 27 de febrero de 2020 Apelante : Marino Baldeón Mendoza. Título : N° 2028293 del 27/08/2019. Recurso : H.T.D. N° 1484 del 26/11/2019. Registro : Predios de La Merced. ACTO : Rectificación de área, subdivisión e independización. Sumilla: SUBDIVISIÓN DE PREDIO Si del contenido de una resolución municipal verificamos que se ha realizado siguiendo la normatividad de habilitaciones urbanas y edificaciones, la sola alusión a una norma de un régimen distinto no puede desvirtuar su tratamiento. I. ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN PRESENTADA

Mediante el título venido en grado de apelación se solicitó la rectificación de área del lote 3 de la manzana D del Asentamiento Humano Tambo El Sol del distrito de San Ramón, provincia de Chanchamayo y departamento de Junín (de 348.15 m² a 347.72 m²), registrado en la partida N° 11008300 del Registro de Predios de La Merced, así como la inscripción de la subdivisión e independización del acotado bien en el sublote 03-A con un área de 32.00 m² y el sublote 03-B con un área de 315.72 m². Para tales efectos se presenta la siguiente documentación: - Resolución Gerencial N° 121-2019GDUR/MPCH del 23/08/2019 suscrito por Adolfo G. Olivera Ruíz, gerente de Desarrollo Urbano y Rural de la Municipalidad Provincial de Chanchamayo. - Memoria descriptiva suscrita por verificador Rolando Ponce Córdova y por Adolfo

G. Olivera Ruíz, gerente de Desarrollo Urbano y Rural de la Municipalidad Provincial de Chanchamayo. - Plano de ubicación y localización de marzo de 2017 (lámina U-01) suscrito por verificador Rolando Ponce Córdova y por Adolfo G. Olivera Ruíz, gerente de Desarrollo Urbano y Rural de la Municipalidad Provincial de Chanchamayo. - Plano de perimétrico de junio de 2017 (lámina AP-02) suscrito por verificador Rolando Ponce Córdova y por Adolfo G. Olivera Ruíz, gerente de Desarrollo Urbano y Rural de la Municipalidad Provincial de Chanchamayo. Con el reingreso del 01/10/2019 se adjuntan los siguientes documentos: - Resolución Gerencial N° 340-2017GDUR/MPCH del 26/07/2017 suscrito por Servio Dante Tapia García, gerente de Desarrollo Urbano y Rural de la Municipalidad Provincial de Chanchamayo. - Certificado de Habitabilidad N° 008/2017/ GDUR/MPCH del 25/07/2017 suscrito por Servio Dante Tapia García, gerente de Desarrollo Urbano y Rural de la Municipalidad Provincial de Chanchamayo. - Certificado Negativo de Catastro del 05/08/2019 suscrito por Cristhian Galván Orihuela, gerente de Desarrollo Urbano y Rural de la Municipalidad Distrital de San Ramón. - Forman parte del título, los Informes Técnicos N° 17444-19-ZRVIIISHYO/UREG-ORLM del 12/09/2019 y N° 21193-19-ZRVIII-SHYO/UREGORLM del 30/10/2019 II. DECISIÓN IMPUGNADA

EI registrador público del Registro de Predios de La Merced formuló la siguiente observación: (Se reenumera para mejor resolver)

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De la parte técnica: 1) Habiendo recibido el Informe Técnico N° 21193-19-ZRVIII-SHYO/CAT-ORLM de fecha 30/10/2019, recepcionado por este despacho el 08/11/2019, se indica la siguiente observación. Verificados los planos, memoria descriptiva y documentación presentada, se solicita hacer las aclaraciones correspondientes respecto a lo siguiente: a) Verificada la memoria descriptiva respecto a los datos técnicos del sublote N° 3-B, las medidas perimétricas de los linderos se encuentran errados; asimismo, la sumatoria de las mismas se encuentra errada (31.50 m.l.); b) En la Resolución Gerencial N° 1212019-GDUR/MPCH, en la descripción de los linderos del sub lote N° 3-B, las medidas perimétricas de los linderos se encuentran errados; asimismo, la sumatoria de las mismas se encuentra errada (31.50 m.l.); c) En la Resolución Gerencial N° 3402017-GDUR/MPCH, se señala que el área matriz (lote N° 3 de la Mz. D) tiene un área de 347.76 m², lo cual difiere de lo señalado en los planos presentados (347.72 m²); asimismo, las medidas perimétricas difieren de los planos; d) Verificado e Certificado de Habitabilidad adjuntado, se informa que no consigna datos ni alguna otra característica técnica que permita relacionarlo al sublote N° 3-A; e) El área matriz consignada en el Certificado Negativo de Catastro se encuentra errada; f) No se ha adjuntado Formato FUHU. Parte legal: 2) Del reingreso presentado se advierte que la resolución adjuntada se encuentra suscrita por el gerente de Desarrollo Urbano y Rural, por lo que se reitera la observación:

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Por cuanto de la solicitud presentada, acto rogado de independización por subdivisión en virtud al Dec. Sup. Nº 006-2006-VIV, se advierte que la Resolución N° 121-2019GDUR/MPCH del 23/08/2019 aclara a la Resolución N° 340-2017-GDUR/MPCH, en ambas resoluciones presentadas se indica que la independización se realizará en virtud al Dec. Sup. Nº 006-2006VIV, de ello cabe señalar que la ley determina como actos materia de inscripción la subdivisión, entre otros, por lo que la calificación del mismo se realiza de conformidad a la norma aplicada, advirtiéndose lo siguiente. En relación a lo indicado corresponde advertir que en la Resolución N° 027-2019SUNARP-TR-L de fecha 03/01/2019, el Tribunal ha establecido, que de conformidad con el artículo 4.3 de la Ley N° 28687 corresponde al alcalde provincial, en el ámbito de su circunscripción territorial, suscribir los títulos de propiedad y los demás instrumentos de formalización, (no constan facultades expresas para el acto de saneamiento a favor de! gerente) asimismo se indican las normas que respaldan tal criterio de observación: a) Los instrumentos de formalización, son los instrumentos que tienen mérito suficiente para su inscripción registral. - Ello se verifica en el artículo 3 del Decreto Supremo N° 006-2006-VIVIENDA, cuando se define a los “Instrumentos de formalización”. Artículo 3.- Definiciones Además de las definiciones contenidas en el artículo 5 de la Ley; en el Reglamento de Formalización de la Propiedad, en adelante el Decreto Supremo N° 01399-MTC; la Resolución de Presidencia N° 00I-2006-COFOPRI/PC y otras normas complementarias, para la aplicación del presente reglamento se entiende par: 3.1 Instrumentos de Formalización.Entiéndase como tal a los títulos de

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[JURISPRUDENCIA ACTUAL]: COMENTARIOS propiedad, de afectación en uso, títulos de saneamiento de propiedad, instrumentos de rectificación y todo aquel instrumento que se emita en el ámbito de la formalización de la propiedad, a fin de sanear e inscribir la titularidad de los predios, los cuales tienen mérito suficiente para su inscripción registral. (...). b) Corresponde al alcalde provincial suscribir los instrumentos de formalización. En el artículo 40 de la Ley N° 28687 se advierte que la formalización de la propiedad es competencia exclusiva y excluyente de la municipalidad provincial y que corresponde al alcalde suscribir los “Instrumentos de formalización”. Artículo 4.- Entidades competentes del proceso de formalización 4.1 Las municipalidades provinciales, en el ámbito de sus circunscripciones territoriales, asumen de manera exclusiva y excluyente la competencia correspondiente a la formalización de la propiedad informal hasta la inscripción de los títulos de propiedad, en concordancia con lo dispuesto por el numeral 1.4 del artículo 73 y numeral 1.4.3 del artículo 79 de la Ley N° 27972. 4.2 Las municipalidades provinciales planifican, organizan y coordinan, en armonía con los planes de desarrollo urbano de cada localidad, el proceso de formalización de la propiedad informal mediante el reconocimiento, verificación y saneamiento físico legal de los asentamientos humanos, hasta la inscripción de los títulos u otros instrumentos en el Registro de Predios, de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (Sunarp). 4.3 Corresponde al alcalde provincial, en el ámbito de su circunscripción territorial, suscribir los títulos de propiedad y los demás instrumentos de formalización. De lo expresado advertimos que la documentación presentada, al no haber sido o suscrita o validada o ratificada por el

El Tribunal Registral dice: La independización es el acto registral que consiste en abrir una partida registral para cada unidad inmobiliaria resultante de una desmembración de terreno, con edificación o sin ella; o, como consecuencia de la inscripción de una edificación sujeta al régimen de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad común o régimen de independización y copropiedad. alcalde provincial, no cumpliría con la formalidad requerida y con ello no se acredita que corresponda un acto administrativo firme, no siendo un instrumento de formalización que tenga mérito suficiente para su inscripción registral. Se advierte que según el TUPA de la Municipalidad Provincial de Chanchamayo, las solicitudes de regularización del derecho de propiedad (sea regularización de tracto sucesivo o prescripción adquisitiva de dominio) las solicitudes son dirigidas al ALCALDE, quien está a cargo de resolver los saneamientos en representación de la Municipalidad Provincial, sin perjuicio de los informes que requiera de las áreas especializadas. (Lo resaltado y subrayado es nuestro). Se realiza la calificación del presente título, de conformidad con el artículo 33, inciso c.2) del RGRP (reglas para la calificación registral), y de conformidad con el principio de legalidad, contenido en la norma V del Título Preliminar del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos, corresponde a los registradores calificar la legalidad del título, la cual comprende la verificación del cumplimiento de las formalidades propias del título, la capacidad

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de los otorgantes así como de la validez del acto. Asimismo, el artículo 32 del mismo cuerpo legal señala que en la calificación registral se debe comprobar entre otros que el acto o derecho inscribible, así como los documentos que conforman el título, se ajustan a las disposiciones legales sobre la materia y cumplen los requisitos establecidos en dichas normas. **Con el reingreso subsanando los puntos observados, se remitirá el título al área de catastro de esta sede registral para que emita el informe respectivo y con el informe favorable se procederá a la calificación y liquidación integral del título. Base legal: Art. 2011 del Código Civil. Art. 32 del RGRP. III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El apelante fundamenta su recurso señalando, entre otros, lo siguiente: - Respecto de los puntos 1.a) y 1.b) de la observación se indica que prevalece el plano, según el precedente contenido en la Resolución N° 015-2016-SUNARP/PT. - Sobre el numeral 1.c) de la observación refiere que el plano se muestra el dato del área conforme (347.72 m²), siendo aplicables las tolerancias regístrales y catastrales. - En relación al numeral 1.d) señala que en el certificado de habitabilidad consta que lote se ubica en el AA.HH. Tambo El Sol, distrito de San Ramón, provincia de Chanchamayo, región Junín y que la propietaria es Adelaida Juana Mendoza Paredes. - Respecto del numeral 1.f) exige la aplicación del criterio adoptado por el Tribunal Registral, según el cual el FUHU y su Anexo E es un requisito mínimo, pudiendo presentarse en su lugar, la resolución municipal por tratarse de un instrumento público de mayor formalidad.

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- En cuanto al punto 2 de la observación, sostiene que según el Reglamento General de los Registros Públicos, es un acto administrativo, según el Reglamento de Organización y Funciones; Manual de Organización de Funciones, es una competencia del área usuaria que genera la motivación de la anotación preventiva, en el artículo 5 de la ley; en el Reglamento de Formalización de la Propiedad, en adelante el Decreto Supremo N° 01399-MTC; la Resolución de Presidencia N° 001-2006-COFOPRI/PC y otras normas complementarias. - Para la aplicación del presente reglamento se entiende por: 3.1 Instrumentos de Formalización.- Entiéndase como tal a los títulos de propiedad, de afectación en uso, títulos de saneamiento de propiedad, instrumentos de rectificación y todo aquel instrumento que se emita en el ámbito de la formalización de la propiedad, a fin de sanear e inscribir la titularidad de los predios, los cuales tienen mérito suficiente para su inscripción registral, la cual firma el alcalde provincial, la gerencia de Desarrollo Urbano y Rural emite un acto administrativo, para su respectiva inscripción de subdivisión en el RdP de la ORLM. IV. ANTECEDENTE REGISTRAL

Ficha N° 5804 que continúa en la partida N° 11008300 del Registro de Predios de La Merced A fojas 189 del tomo 1 que continúa en la ficha N° 5804 y partida electrónica N° 11008300 del Registro de Predios de La Merced se encuentra inscrito el Asentamiento Humano Tambo El Sol, parcela 4 ubicado en Av. San Ramón, Av. Miguel Grau y carretera central del distrito de San Ramón, provincia de Chanchamayo y departamento de Junín. En el asiento c-1 de la ficha se registró el dominio en favor de la Municipalidad del Distrito de San Ramón - Chanchamayo.

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[JURISPRUDENCIA ACTUAL]: COMENTARIOS En el asiento b-2 rectificado en el asiento b-3 de la ficha se registró la Resolución de Alcaldía N° 020-94-MDSR del 26/09/1994 expedido por el alcalde del distrito de San Ramón, mediante la cual consta la aprobación de conformidad de los planos, memoria descriptiva y los planos definitivos de trazado y lotización del Asentamiento Humano Marginal “Tambo El Sol” jurisdicción del distrito de San Ramón, provincia de Chanchamayo y departamento de Junín, región Andrés Avelino Cáceres; así como la aprobación de la lotización distribuida entre otros, por el lote 3 de la manzana D con un área de 348.15 m².

puede provenir de diversos actos causales, como ocurre en los casos de subdivisión, habilitación urbana, entre otros, siendo que en cada caso en concreto la documentación que se presente debe encontrar correspondencia con el acto causal. Aunado a ello, tal documentación que deba adjuntarse para la independización debe corresponder al predio según su naturaleza, la misma que fluirá de los antecedentes registrales y de la documentación que se presente.

Seguidamente, sobre la partida en mención obra la anotación de independización de los diferentes lotes.

2. Tratándose de la independización de un predio urbano, corresponderá remitirse a lo dispuesto en el artículo 60 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, que establece lo siguiente:

V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Artículo 60.- Título que da mérito a la independización de predio urbano

Interviene como ponente el vocal Daniel Edward Tarrillo Monteza. De lo expuesto y del análisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestión a determinar es la siguiente: - ¿Cómo debe calificarse una resolución municipal de subdivisión? VI. ANÁLISIS

1. De conformidad con el artículo 58 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, la independización es el acto registral que consiste en abrir una partida registral para cada unidad inmobiliaria resultante de una desmembración de terreno, con edificación o sin ella; o, como consecuencia de la inscripción de una edificación sujeta al régimen de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad común o régimen de independización y copropiedad. Cabe señalar al respecto que la independización de un área determinada que forma parte de un predio de mayor extensión

La independización de un predio urbano, con edificación o sin ella, se efectúa por el solo mérito de los siguientes documentos: a) El Formulario Único de Habilitación Urbana (FUHU), el anexo F y el plano municipal de subdivisión y plano debidamente sellados y visados, donde debe precisarse el área, linderos y medidas perimétricas de cada uno de los predios resultantes; b) Planos y códigos de referencia catastral de los predios resultantes o la constancia negativa de catastro a que se refiere el Decreto Supremo Nº 002-89JUS, según sea el caso; c) Documento privado con firmas certificadas notarialmente en el que conste el consentimiento de los copropietarios que no hubieran intervenido en el trámite de subdivisión, en caso de copropiedad. Cuando la resolución municipal autoriza la subdivisión de predios configurados como quinta, para independizar

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El Tribunal Registral dice: A efectos de la independización de un predio urbano, podrá válidamente adjuntarse conjuntamente al FUHU y anexo E o en su reemplazo, la resolución municipal que aprueba su emisión, por ser instrumento público de mayor formalidad, conforme al criterio adoptado como acuerdo plenario en el CXXXII Pleno del Tribunal Registral. las unidades inmobiliarias que la conforman, debe inscribirse previamente el reglamento interno de propiedad exclusiva y propiedad común o el reglamento interno de independización y copropiedad. Para la inscripción del reglamento interno no constituirá acto previo la declaratoria de fábrica. Tratándose de solicitudes formuladas por entidades administrativas con facultades de saneamiento, la independización se realizará en mérito a los documentos que establezcan las normas especiales pertinentes. Conforme al artículo transcrito, se debe presentar el FUHU, el anexo F correspondiente al procedimiento de subdivisión, así como el plano municipal de subdivisión que debe precisar el área, linderos y medidas perimétricas de cada uno de los predios resultantes, los cuales deben estar debidamente sellados y visados por funcionario municipal. Añade que, debe acompañarse los planos y códigos de referencia catastral de los predios resultantes o la constancia negativa de catastro. 3. No obstante ello, podrá válidamente adjuntarse conjuntamente al FUHU y anexo E o en su reemplazo, la resolución municipal

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que aprueba su emisión, por ser instrumento público de mayor formalidad, conforme al criterio adoptado como acuerdo plenario en el CXXXII Pleno del Tribunal Registral realizado el día 27 de agosto de 2015, que expresa lo siguiente: TÍTULO FORMAL PARA INDEPENDIZACIÓN DE PREDIO URBANO “El requisito del FUHU para la independización de predio previsto en el artículo 60 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios es un requisito mínimo, por lo que puede presentarse en su lugar la Resolución Municipal respectiva por ser un instrumento público de mayor formalidad”. Cabe indicar que si bien dicho acuerdo se remite al artículo 60 de Reglamento de Inscripciones de Predios sobre subdivisión de predio urbano debe tenerse presente en el caso de la independización de predio rústico se requiere también la presentación del FUHU, conforme al artículo 62 de mismo Reglamento, por lo que tratándose del mismo formulario emitido por la municipalidad en virtud de resolución respectiva, válidamente dicho criterio puede ser aplicado a los casos de independización de predio rústico sin cambio de uso. 4. En el presente caso se solicitó la rectificación de área del lote 3 de la manzana D del Asentamiento Humano Tambo El Sol del distrito de San Ramón, provincia de Chanchamayo y departamento de Junín (de 348.15 m² a 347.72 m²) registrado en la partida N° 11008300 del Registro de Predios de La Merced, así como la inscripción de la subdivisión del acotado bien en el sublote 03-A con un área de 32.00 m² y el sublote 03-B con un área de 315.72 m² y su consecuente independización a favor de la Municipalidad Provincial de Chanchamayo. El registrador formuló observación al advertirse que es el alcalde, el competente

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[JURISPRUDENCIA ACTUAL]: COMENTARIOS para suscribir el instrumento de formalización materia de inscripción, pues la resolución ha sido emitida bajo el Decreto Supremo N° 006-2006-VIVIENDA. 5. Mediante el Decreto Supremo N° 0062006-VIVIENDA se emitió el Reglamento de la Ley N° 28687 (Ley de desarrollo y complementaria de formalización de la propiedad informal, acceso al suelo y dotación de servicios básicos). En el artículo 4, de la referida ley se dispone que las municipalidades provinciales, en el ámbito de sus circunscripciones territoriales, asumen de manera exclusiva y excluyente la competencia correspondiente a la formalización de la propiedad informal hasta la inscripción de los títulos de propiedad, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1.4 del artículo 73 y numeral 1.4.3 del artículo 79 de la Ley N° 27972. Agrega dicha norma que las municipalidades provinciales planifican, organizan y coordinan, en armonía con los planes de desarrollo urbano de cada localidad, el proceso de formalización de la propiedad informal mediante el reconocimiento, verificación y saneamiento físico legal de los asentamientos humanos, hasta la inscripción de los títulos u otros instrumentos en el Registro de Predios de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos - Sunarp. Finalmente, se precisa que corresponde al alcalde provincial, en el ámbito de su circunscripción territorial, suscribir los títulos de propiedad y los demás instrumentos de formalización. 6. No obstante, notamos que para efectos de dar mérito a la inscripción de la rectificación de área y subdivisión del lote 3 de la manzana D del Asentamiento Humano

Tambo El Sol del distrito de San Ramón, provincia de Chanchamayo y departamento de Junín, registrado en la partida N° 11008300 del Registro de Predios de La Merced, se presentó la Resolución Gerencial N° 340-2017-GDUR/MPCH del 26/07/2017 aclarada por Resolución Gerencial N° 121-2019-GDUR/ MPCH del 23/08/2019, ambas suscritas por el gerente de Desarrollo Urbano y Rural de la Municipalidad Provincial de Chanchamayo. En esta última resolución (N° 121-2019GDUR/MPCH) se indica que dichos actos son otorgados al amparo del Decreto Supremo N° 006-2006-VIVIENDA, que aprobó el Reglamento del Título I de la Ley N° 28687. Si bien es cierto, se ha hecho mención en el último párrafo al Decreto Supremo N° 006-2006-VIVIENDA, también es cierto que esta sola referencia no puede desvirtuar que el procedimiento de subdivisión se ha vinculado a un predio catalogado por la municipalidad como urbano (de titularidad de la misma municipalidad), que ya ha sido objeto de lotización inscrita, siendo que en la resolución primigenia (N° 340-2017-GDUR/MPCH) –la cual presentó deficiencias solo en las medidas– señaló como base legal a los procesos de habilitación urbana y/o edificaciones. Es decir, el tratamiento que debemos considerar para la calificación registral de la presente subdivisión es el de una independización de predio urbano, descartando la referencia que se ha efectuado en el párrafo final de la Resolución N° 121-2019-GDUR/MPCH. Motivo por el cual, corresponde revocar el numeral 1 de la observación.

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7. De otro lado, el artículo 111 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, establece que los títulos en virtud de los cuales se solicita la inscripción de un acto o derecho que importe la incorporación de un predio al Registro (inmatriculación) o su modificación física, se inscribirán previo informe técnico emitido por el Área de Catastro de la Sunarp. La norma añade que el Área de Catastro verificará los datos técnicos del plano presentado, emitiendo un informe que incluya el análisis de los antecedentes regístrales referidos estrictamente a aspectos técnicos, como la existencia o no de superposición con propiedades inscritas de terceros, o cualquier otra información relevante para la inscripción registral. La norma precisa que el informe del Área de Catastro es vinculante para el registrador. 8. Con relación a ello, en el Décimo Pleno del Tribunal Registral realizado los días 8 y 9 de abril de 2005, se aprobó el siguiente precedente de observancia obligatoria2. ALCANCES DEL CARÁCTER VINCULANTE DEL INFORME EMITIDO POR EL ÁREA DE CATASTRO El informe del área de catastro es vinculante para el Registrador, siempre que

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se refiera a aspectos estrictamente técnicos. El registrador debe distinguir en su contenido los aspectos técnicos que sí lo vinculan, y otros aspectos de aplicación e interpretación de normas jurídicas, que no le competen a dicha área, sino de manera indelegable y exclusiva al Registrador Público3. De acuerdo al precedente en mención, los informes del Área de Catastro resultan vinculantes para el registrador, siempre que se refieran a aspectos estrictamente técnicos. En este sentido, el registrador a cargo de la calificación debe distinguir en el Informe Técnico de Catastro los aspectos técnicos de los jurídicos, por lo que el Informe de Catastro solo debe dar lugar a una observación cuando los defectos técnicos constituyan un obstáculo para la inscripción. 9. Así, apreciamos que forman parte del título, los Informes Técnicos N° 1744419-ZRVIII-SHYO/UREG-ORLM del 12/09/2019 y N° 21193-19-ZRVIII-SHYO/ UREG-ORLM del 30/10/2019, siendo que, en este último, se determinó lo siguiente: (...) 2.2. Aspectos de carácter técnico operativo:

Artículo 11.- Informes de las áreas de Catastro de la Sunarp Los títulos en virtud de los cuales se solicita la inscripción de un acto o derecho que importe la incorporación de un predio al Registro o su modificación física, se inscribirán previo informe técnico del área de Catastro. (...) El área de Catastro verificará los datos técnicos del plano presentado, de conformidad con la normativa vigente sobre la materia, emitiendo un informe referido a aspectos estrictamente técnicos donde se determine la existencia o no de superposición de partidas, así como otros aspectos relevantes, si los hubiere. Dicho informe se realizará únicamente sobre la base de la información gráfica con la que cuente el área de Catastro, bajo responsabilidad. El informe del área de Catastro es vinculante para el Registrador. En su caso, en la esquela de observación o tacha se consignará únicamente los defectos u obstáculos técnicos advertidos por el área de catastro. No obstante el Registrador no tomará en cuenta aspectos contenidos en el informe de Catastro que no se ciñan a lo establecido en el párrafo anterior. (...) Publicado en el diario oficial El Peruano el 09/06/2005. Criterio sustentado en las Resoluciones N° 130-2004-SUNARP-TR-A del 05/08/2004, N° 165-2004-SUNARPTR-A del 30/09/2004 y N° 017-2005-SUNARP-TR-A del 28/01/2005.

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[JURISPRUDENCIA ACTUAL]: COMENTARIOS (...) 2.2.3. Verificados los planos, memoria descriptiva y documentación presentada, se solicita hacer las aclaraciones correspondientes respecto a lo siguiente: a) Verificada la memoria descriptiva respecto a los datos técnicos del sublote N° 3-B, las medidas perimétricas de los linderos se encuentran errados; asimismo, la sumatoria de las mismas se encuentra errada (31.50 m.l.); b) En la Resolución Gerencial N° 1212019-GDUR/MPCH, en la descripción de los linderos del sublote N° 3-B, las medidas perimétricas de los linderos se encuentran errados; asimismo, la sumatoria de las mismas se encuentra errada (31.50 m.l.); c) En la Resolución Gerencial N° 3402017-GDUR/MPCH, se señala que el área matriz (lote N° 3 de la Mz. D) tiene un área de 347.76 m², lo cual difiere de lo señalado en los planos presentados (347.72 m²); asimismo, las medidas perimétricas difieren de los planos; d) Verificado el certificado de habitabilidad adjuntado, se informa que no consigna datos ni alguna otra característica técnica que permita relacionarlo al sublote N° 3-A; e) El área matriz consignada en el certificado negativo de catastro se encuentra errada; f) No se ha adjuntado formato FUHU. (...) Las conclusiones técnicas arriba transcritas fueron trasladadas por el registrador al solicitante, según puede verse de la esquela de observación del 08/11/2019, que es materia del recurso venido en grado. En ese sentido, corresponde a este colegiado evaluar si lo informado por el área de Catastro constituye o no obstáculo para proceder con la inscripción rogada.

El Tribunal Registral dice: Los informes del Área de Catastro resultan vinculantes para el registrador, siempre que se refieran a aspectos estrictamente técnicos. En este sentido, el registrador a cargo de la calificación debe distinguir en el Informe Técnico de Catastro los aspectos técnicos de los jurídicos, por lo que el Informe de Catastro solo debe dar lugar a una observación cuando los defectos técnicos constituyan un obstáculo para la inscripción.

10. De acuerdo al informe técnico antes glosado, se advierte que tanto en la memoria descriptiva y la Resolución Gerencial N° 121-2019-GDUR/MPCH, se ha incurrido en error al consignar la sumatoria de las medidas perimétricas del sublote 3-B, señalándose que se obtiene un total de 31.50 ml. De la revisión de los documentos en mención, apreciamos que en ambos se describe al sublote 3-B, colindando por el lado izquierdo con el lote N° 02 y el sublote N° 03-A con los tramos 08.00 ml, 04.00 ml, y 21.50 ml., haciendo un total de 31.50 ml. De una simple operación aritmética, se puede verificar que el dato obtenido de la sumatoria de las medidas perimétricas es erróneo, correspondiendo 33.50 ml. y no 31.50 ml, como se indica. No obstante, ello debe considerarse meramente como un error material, dado que la medida de los tramos sí ha sido consignada de manera correcta, adecuándose a la descripción que figura en la gráfica del plano perimétrico presentado con el título, autorizado por verificador y por funcionario de la municipalidad.

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Comentario relevante del autor

En razón a que el plano es el que refleja la realidad física del predio, siendo que la memoria solo pretende hacer una lectura del plano. El plano, por tanto, es el primero en el tiempo, es producto de un trabajo de campo, mientras que la memoria es producto de un trabajo de gabinete. No podría, por tanto, primar la memoria. Además, muchas veces los errores en los que se incurre al confeccionar la memoria descriptiva son mínimos y no sustanciales, no modificando la esencia graficada en el plano. 11. En el CXXXIX Pleno realizado en modalidad no presencial el 14/01/2016, el Tribunal Registral aprobó el siguiente precedente de observancia obligatoria: “INDEPENDIZACIÓN AL AMPARO DE LA LEY N° 27157: DISCREPANCIA ENTRE MEMORIA Y PLANOS En caso de discrepancia entre los datos de la memoria descriptiva y el plano de independización de unidades sujetas a alguno de los regímenes de la Ley N° 27157, prevalecerán los que aparecen en el plano, debiendo extenderse el asiento de inscripción conforme a este”. Entre los fundamentos que sustentaron la adopción del citado precedente, se invocó las disposiciones contempladas en los artículos 36, 38, 71 y 78 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios que regulan las inscripciones de habilitación urbana y declaratoria de fábrica, en los cuales se señaló la primacía que ostenta el plano ante la memoria.

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Lo expuesto, en razón a que el plano es el que refleja la realidad física del predio, siendo que la memoria solo pretende hacer una lectura del plano. El plano, por tanto, es el primero en el tiempo, es producto de un trabajo de campo, mientras que la memoria es producto de un trabajo de gabinete. No podría, por tanto, primar la memoria. Además, muchas veces los errores en los que se incurre al confeccionar la memoria descriptiva son mínimos y no sustanciales, no modificando la esencia graficada en el plano. Estando a dicho criterio, que resulta aplicable al presente caso, se concluye que prima el plano perimétrico ante lo consignado tanto en la memoria descriptiva como en la Resolución Gerencial N° 121-2019-GDUR/MPCH. Motivo por el cual, corresponde revocar los puntos 1.a) y 1.b) de la observación formulada por el registrador. 12. A su vez, en el informe técnico se advierte que en la Resolución Gerencial N° 3402017-GDUR/MPCH, se señala que el área matriz (lote N° 3 de la Mz. D) tiene un área de 347.76 m², lo cual difiere de lo señalado en los planos presentados (347.72 m²), y, asimismo, las medidas perimétricas difieren de los planos. Al respecto, debe considerarse mediante la Resolución Gerencial N° 340-2017GDUR/MPCH del 26/07/2017 se resolvió: 1) declarar fundada la subdivisión del lote 3 de la manzana D del Asentamiento Humano El Tambo, en el sublote 3-A con 32.00 m² y el sub lote 3-B con 315.76 m², y 2) rectificar el área de 348.15 m² según partida N° 11008300, por el área de 347.76 m², según levantamiento topográfico para los fines de la subdivisión. Posteriormente, dicha resolución fue aclarada por la Resolución Gerencial N° 1212019-GDUR/MPCH del 23/08/2019, únicamente en lo relativo a los datos técnicos de los lotes resultantes, quedando el sublote 3-A con 32.00 m² y el sub lote 3-B

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[JURISPRUDENCIA ACTUAL]: COMENTARIOS con un área de 315.72 m² y demás rectificación de sus medidas perimétricas. Verificamos entonces, que en la Resolución Gerencial N° 340-2017- GDUR/ MPCH se consignó que el área matriz del lote 3 de la manzana D contaba con un área de 347.76 m², siendo que del cálculo de ambos sub lotes obtenemos dicha extensión (sublote 3-A: 32.00 + sublote 3-B: 315.76), sin embargo el referido dato, fue rectificado mediante la Resolución Gerencial N° 121-2019-GDUR/MPCH, manteniéndose el sublote 3-A con 32.00 m² y modificándose el área del sub lote 3-B a 315.72 m², obteniéndose de la sumatoria de ambos, la extensión de 347.72 m², lo cual sí se adecúa a los demás documentos técnicos conformantes del título (planos y memoria descriptiva). Aunado a ello, la discrepancia advertida por el ente técnico de 347.76 m² a 347.72 m² resulta mínima y como tal, dentro de los rangos de tolerancias catastrales registrales establecidos en la Directiva N° 01-2008-SNCP/CN. Por tanto, corresponde revocar el numeral 1.c) de la observación. 13. Asimismo, el informe técnico advierte que, verificado el certificado de habitabilidad adjuntado, no se consignan los datos ni alguna otra característica técnica que permita relacionarlo al sublote 3-A. En efecto, se ha presentado el Certificado de Habitabilidad N° 008/2017/GDUR/ MPCH del 25/07/2017 suscrito por Servio Dante Tapia García, gerente de Desarrollo Urbano y Rural de la Municipalidad Provincial de Chanchamayo, en el cual se hace referencia al terreno ubicado en la Av. San Ramón, AA.HH. El Tambo, distrito de San Ramón, provincia de Chanchamayo, no pudiendo identificarse al sublote 3-A que cuenta con un área de 32.00 m². No obstante, es la propia Municipalidad Provincial de Chanchamayo que ha

efectuado la subdivisión del lote submateria, en el sub lote 3-B y el sublote 3-A con un área 32.00 m², por tanto se considera que al emitirse autorización respectiva, dicho ente competente ha cumplido con verificar bajo responsabilidad la habitabilidad del predio, y como tal se presume válido, siendo innecesaria la presentación que en sede registral lo ratifique, por lo que se revoca el numeral 1.d) de la observación. 14. En el informe técnico se ha señalado que el área matriz consignada en el certificado negativo de catastro se encuentra errada, al respecto, verificamos que en el certificado se indica que el lote 3 de la manzana D cuenta con un área de 347.76 m² cuando conforme al título se encuentra con 347.72 m², no obstante, la discrepancia de área no debe ser materia de denegatoria de inscripción en la medida que el predio pueda ser identificado respecto de la evaluación de otros elementos, como en el certificado presentado, en el que adicionalmente se hace referencia al lote, manzana, linderos y medidas perimétricas, que permiten verificar su adecuación. Por tanto, se revoca el numeral 1.e) de la observación formulada. 15. Finalmente, en el informe técnico se indica que no se ha adjuntado formato FUHU. Sobre el particular, ya se ha mencionado en el considerando 3 de la presente resolución que, en este tipo de casos lo fundamental es que la Municipalidad –entidad competente– autorice el trámite administrativo, siendo el FUHU y anexo F el requisito simplificado y la resolución municipal un instrumento de mayor formalidad. En aplicación del criterio adoptado por esta instancia, tenemos que habiéndose presentado con el título la resolución municipal que aprueba la subdivisión del predio submateria, corresponde revocar el numeral 1.f) de la observación. Estando a lo acordado por unanimidad;

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VII. RESOLUCIÓN

Regístrese y comuníquese.

REVOCAR la observación formulada por el registrador público del Registro de Predios de La Merced al título referido en el encabezamiento, y disponer su inscripción, previo pago de los derechos registrales de corresponder, conforme a los fundamentos expuestos en el análisis de la presente resolución.

ELENA ROSA VÁSQUEZ TORRES Presidenta de la Segunda Sala del Tribunal Registral LUIS ALBERTO ALIAGA HUARIPATA Vocal del Tribunal Registral DANIEL EDWARD TARRILLO MONTEZA Vocal del Tribunal Registral

OPINIÓN

La alusión a una norma no genera una calificación con base en la misma A propósito de la Resolución N° 683-2020-SUNARP-TR-L Rodrigo Adolfo Montoya Suarez* Para la inscripción de los actos en el registro se requiere cumplir con una serie de requisitos, los cuales son materia de calificación por los registradores, quienes deciden la procedencia de la inscripción. Sin embargo, en diversas oportunidades, los registradores formulan observaciones a los títulos presentados que no son aceptadas por los solicitantes, quienes optan por acceder a la revisión por el Tribunal Registral, a fin de obtener la inscripción de sus títulos. En esta oportunidad, comentaremos la Resolución N° 683-2020-SUNARPTR-L (en adelante, Resolución), a

*

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través de la cual el Tribunal Registral extiende su análisis respecto a ¿cómo debe calificarse una resolución municipal de subdivisión?, y en mérito al mismo resuelve revocar las observaciones formuladas por el registrador y dispone la inscripción del título. El caso concreto se basó en la solicitud de inscripción de la rectificación del área, subdivisión e independización del lote 3 de la manzana D del Asentamiento Humano “Tambo El Sol” inscrito en la Partida Electrónica N° 11008300 del Registro de Predios de La Merced.

Asesor legal del área inmobiliaria del Estudio Olaechea.

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[JURISPRUDENCIA ACTUAL]: COMENTARIOS

Sobre dicha solicitud se formularon una serie de observaciones, tanto técnicas como legales, entre las cuales se identifican las siguientes:

posesiones informales, por lo cual el registrador consideró que la calificación del título debía efectuarse sobre la base de dicha normativa.

a) Discrepancias entre las medidas consignadas en la memoria descriptiva, resoluciones gerenciales, certificado negativo de catastro y planos.

Por ello, el registrador observó dichas resoluciones debido a que las mismas no contaban con la firma del alcalde de la Municipalidad Provincial de Chanchamayo, conforme a lo establecido en indicado decreto supremo.

“

b) No se cumplió con presentar el Formulario Único de Habilitación Urbana (en adelante, FUHU). El pronunciamiento es

Sin embargo, el registrador no tuvo en concorrecto, debido a que sideración la existenc) Las resoluciones gerenciales no cuentan con la calificación registral cia de las características la firma del alcalde de debe hacerse de forma con las que contaba el la Municipalidad, de integral, con todos los predio, la condición de acuerdo con lo esta- documentos presenta- urbano que había sido blecido en el Decreto dos y analizados, con lo catalogado por la muniS u p r e m o N ° 0 0 6 - que era posible verifi- cipalidad, el objeto de car que la independiza- la lotización, inscrip2006-VIVIENDA. ción se realizó teniendo ción de la titularidad a Como mencionamos ante- como premisa al proce- favor de la municipaliriormente, el Tribunal dimiento de independi- dad y sobre todo el proRegistral centró su aná- zación de predio urbano, cedimiento seguido ante lisis en la calificación de y no al Decreto Supremo esta entidad, con lo cual una resolución municipal N° 006-2006-VIVIENDA”. después de un análisis de subdivisión, por lo cual llevaba a que la califiprocederemos a resumir y cación deba ser sobre la comentar dicho pronunciamiento. base del procedimiento de independización del predio urbano. El solicitante sustentó su título en las Resoluciones Gerenciales N° 340En este sentido, consideramos que el 2017-GDUR/MPCH y Nº 121-2019pronunciamiento del Tribunal RegisGDUR/MPCH, ambas firmadas por tral sobre este tema es correcto, debido el Gerente de Desarrollo Urbano y a que la calificación registral debe Rural de la Municipalidad Provinhacerse de forma integral, con todos cial de Chanchamayo. Cabe precilos documentos presentados y analisar que, en la última resolución se zados, con lo que era posible verifihizo mención al Decreto Supremo car que la independización se realizó N° 006-2006-VIVIENDA, norma que teniendo como premisa al procediregula el procedimiento referido a miento de independización de predio

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la Administración para emitir el urbano, y no al Decreto Supremo acto administrativo y la regularidad N° 006-2006-VIVIENDA. Con este interna del procedimiento adminiscriterio se hubiera podido determitrativo en el cual se ha dictado. nar que las resoluciones gerenciales no requerirían la firma del alcalde Consideramos que el Tribunal Regisde la municipalidad, sino solamente tral debió pronunciarse sobre el menla firma de los responcionado precedente, ya sables del área especiaque centró su análisis Dentro del procedimiento lizada, en este caso por en la calificación de registral poco o nada el gerente de Desarrollo Urbano y Rural de la se utiliza el principio de una resolución municiMunicipalidad Provincial proinscripción, el cual pal, la misma que constiene como finalidad evi- tituye un acto adminisde Chanchamayo. tar observaciones neta- trativo, y, por lo tanto, A pesar de no haber sido mente formalistas y que está sujeta a una califimencionado en la Resolu- impiden el normal desa- cación específica. ción, consideramos conve- rrollo de las inscripcioniente citar el precedente nes; motivo por el cual, En este orden de ideas, es de hacer notar que de observancia obligatoria es conveniente que las dentro del procedireferido a la calificación instancias registrales miento registral poco o de actos administrativos, comiencen a aplicar nada se utiliza el prinestablecido por el Tribunal Registral en el XCIII dicho principio y tomen cipio de proinscripción, en consideración los pro- el cual tiene como finaPleno. nunciamientos que emite lidad evitar observaciones netamente forma En la calificación de el Tribunal Registral”. listas y que impiden el actos administrativo, normal desarrollo de las inscripciones; el registrador verificará la compemotivo por el cual es conveniente que tencia del funcionario, la formalilas instancias registrales comiencen a dad de la decisión administrativa, aplicar dicho principio y tomen en conel carácter inscribible del acto o sideración los pronunciamientos que derecho y la adecuación del título emite el Tribunal Registral, lo cual percon los antecedentes registrales. No mitirá un mejor y un mayor dinamismo podrá evaluar los fundamentos de en el procedimiento registral. hechos o de derecho que ha tenido

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CRITERIOS PARA LA PRESENTACIÓN DE LOS ARTÍCULOS I. Introducción La revista Diálogo con la Jurisprudencia acepta artículos inéditos sobre comentarios interpretativos y críticos acerca de sentencias y resoluciones judiciales o administrativas respecto de las diversas materias del Derecho. Igualmente, acepta artículos que presenten los resultados de una investigación sobre alguna institución jurídica. El grado mínimo académico que deben tener los autores es el de abogado, siendo obligatorio que se demuestre una relación, sea académica o de oficio, con la materia que analiza. Los artículos y comentarios que se presenten para su publicación deben ser inéditos y originales. Para ello, deberá cuidarse de usar las comillas para indicar las palabras escritas o expuestas por otro autor y cuando se opte por parafrasear deberá indicar el crédito del autor citado. II. ¿Cómo deben presentarse los artículos? Los artículos deben ajustarse a las siguientes características: • En la primera página de los artículos enviados para publicar debe aparecer el título conciso del trabajo, el subtítulo (si lo tuviera) y el nombre completo del autor, señalando al pie de la página de este sus grados académicos y procedencia universitaria, y cargo e institución a la que pertenece. Las líneas correspondientes a los créditos deben ser concisas. • Los artículos tienen una estructura general compuesta por: a) resumen, b) introducción, c) cuerpo del texto d) conclusiones y, e) referencias. • El resumen consiste en un texto breve que sintetice el trabajo realizado. Además, deben señalarse por lo menos cinco palabras claves que identifiquen el campo y el área en que se enmarca el artículo. • Los artículos tendrán una extensión de doce páginas en promedio, fuente Times New Roman de 12 puntos e interlineado sencillo. No obstante, el Comité Editorial puede admitir la publicación de artículos de menor o mayor extensión en atención a la relevancia del tema abordado.

• Los títulos y subtítulos deben clasificarse según los niveles jerárquicos que se detallan en el siguiente punto. El Consejo Editorial se reserva el derecho de modificar los títulos o subtítulos propuestos en aras de lograr una mejor edición y presentación de los trabajos. • Las citas deberán consignarse conforme a la norma APA (6ª edición). Solo podrá utilizarse el citado a pie de página para consignar ideas secundarias o complementarias al texto principal. • Las referencias deberán aparecer al final del texto y redactadas de acuerdo a la norma APA (6ª edición). Estarán ordenadas alfabéticamente, con sangría francesa y con los datos completos. Aparecerán únicamente las citadas en el texto. • El contenido del artículo debe ser original y no haber sido copiado. III. Numeración que debe regir en los artículos Los niveles jerárquicos (numeración de los capítulos y sus partes) para temas y subtemas tratados dentro de todo texto deberán ser: • Primer orden: Número romanos (I., II., III., IV., etc.). • Segundo orden: Números arábigos (1., 2., 3., 4., etc.). • Tercer orden: Números arábigos (1.1., 1.2., 1.3., 1.4., etc.). • Cuarto orden: Números arábigos (1.1.1., 1.1.2., 1.1.3., etc.). • Quinto orden: Letras en mayúsculas (A., B., C., etc.). • Sexto orden: Letras en minúsculas (a., b., c., etc.). IV. Guía para referencias 1. De libro Apellidos del autor/editor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la obra. (Edición o volumen). Ciudad: Editorial o casa editora. 2. De artículo en revista o diario 2.1. Artículo Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título del artículo o estudio. Nombre de la revista. Volumen (número de la revista), rango de páginas. 2.2. Artículo disponible en la web Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título del artículo. Título de la revista. Recuperado de (dirección electrónica)

2.3. Diario Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Día, mes y año de publicación). Título del artículo o estudio. Nombre del diario, rango de páginas. 2.4. Diario disponible en la web Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año, día y mes de publicación). Título del artículo. Título del diario. Recuperado de (dirección electrónica) 3. De tesis 3.1. Tesis de grado Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la tesis (Tesis para optar el título profesional de XXXX). Nombre de la institución, ciudad, país. 3.2. Tesis de posgrado Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la tesis (Tesis de maestría / doctorado en XXXX). Nombre de la institución, ciudad, país. 3.3. Tesis disponible en la web Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año). Título de la tesis. (Tesis de grado obtenido, nombre de la institución). Recuperado de (dirección electrónica) 4. De leyes Órgano emisor. Título de la ley. (Número de la ley). Diario oficial El Peruano. Ciudad, fecha de publicación. 5. De resoluciones judiciales o administrativas: Nombre de la corte o tribunal. Expediente o nombre del caso, (Nombre del magistrado ponente), ciudad: fecha de publicación. V. Revisión de los artículos y comentarios Los artículos recibidos serán arbitrados anónimamente por evaluadores externos a la revista. Durante la etapa de evaluación, la comunicación entre los autores y el personal de la revista se dará únicamente mediante correo electrónico. En este periodo el autor no podrá enviar el artículo a otras revistas. El solo envío de los artículos implica el permiso de los autores para que el Consejo Editorial adapte o modifique su contenido conforme a las pautas editoriales antes descritas, así como su consentimiento para que sean publicados en esta revista o en alguna otra del sello editorial, en formato impreso o digital. Los trabajos, así como cualquier comunicación sobre los mismos, pueden remitirse a: [email protected]



VI. Ejemplos básicos de cómo citar 1. Cita textual 1.1. Cita de menos de 40 palabras Cuando la cita tiene menos de 40 palabras se escribe inmersa en el texto, entre comillas y sin cursiva. Se escribe punto después de finalizar la cita y todos los datos. 1.1.1. Cita basada en el autor

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas. Al respecto, Escobar Rozas (2002) sostiene que “cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho” (p. 24). En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.

1.1.2. Cita basada en el texto

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas. Por ello “cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho” (Escobar Rozas, 2002, p. 24). En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.

1.2. Cita de más de 40 palabras Las citas que tienen más de 40 palabras se escriben aparte del texto, con sangría, sin comillas y sin cursiva. Al final de la cita se coloca el punto antes de los datos –recuerde que en las citas con menos de 40 palabras el punto se pone después–. De igual forma, la organización de los datos puede variar según donde se ponga el énfasis, al igual que en el caso anterior. 1.2.1. Cita basada en el texto

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas. Cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En consecuencia, dicha situación puede ser definida como una circunstancia de la existencia jurídica personal, en la cual están contenidas en potencia una o más posibilidades de la vida del sujeto (de derecho), con arreglo a las cuales i) se satisface un interés –considerado digno– o ii) se sacrifica otro. (Escobar Rozas, 2002, pp. 24-25)

En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.

1.2.2. Cita basada en el autor Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas. Al respecto, Escobar Rozas (2002) sostiene:

Cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En consecuencia, dicha situación puede ser definida como una circunstancia de la existencia jurídica personal, en la cual están contenidas en potencia una o más posibilidades de la vida del sujeto (de derecho), con arreglo a las cuales i) se satisface un interés –considerado digno– o ii) se sacrifica otro. (pp. 24-25)

En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad. 2. Cita de parafraseo

En la cita de parafraseo se utilizan las ideas de un autor, pero en palabras propias de quien cita. Aquí es necesario incluir los apellidos del autor, el año de la publicación y el número de la página o, en su defecto, la palabra “parafraseando”. Una cita de parafraseo del ejemplo anterior podría ser: 2.1. Cita basada en el texto

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas. Por ello cuando se nombra a la situación jurídica no podría invocarse otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho (Escobar, 2002, pp. 24-25). En tal sentido, las situaciones jurídicas serían la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.

2.2. Cita basada en el autor

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas. Parafraseando a Escobar (2002), cuando se nombra a la situación jurídica no podría invocarse otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En tal sentido, las situaciones jurídicas serían la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.

3. Cita de cita Es utilizada para citar una cita que se encontró dentro del texto consultado, la cual puede ir de la siguiente manera: 3.1. Cita basada en el autor Gálvez Villegas (2008) citado por Angulo Arana (2014, p. 108), refiere que los hechos que se expongan en la acusación y, evidentemente, se entiende que los que devienen a configurar el caso penal deben ser exactamente los que se incluyeron en la disposición de formalización de la investigación preparatoria.

3.2. Cita basada en el texto “Gálvez Villegas (2008), refiere que los hechos que se expongan en la acusación y, evidentemente, se entiende que los que devienen a configurar el caso penal deben ser exactamente los que se incluyeron en la disposición de formalización de la investigación preparatoria”. (Angulo Arana, 2014, p. 108) VII. Ejemplos básicos de cómo colocar las referencias 1. Referencias de libro Apellidos del autor/editor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la obra. (Edición o volumen). Ciudad: Editorial o casa editora. Colchado Lucio, O. (1994). Del mar a la ciudad. (2a ed.). Lima: Río Santa Editores. Rodríguez Vásquez, J. A., Torres Pachas D. R., Navas Bustamante A. C. & Novoa Curich, Y. L. (2014). Compendio jurisprudencial sistematizado: prevención de la corrupción y justicia penal. Lima: Idehpucp. Fernández Villanueva, C. (Ed.). (1998). Jóvenes violentos: causas psicológicas de la violencia en grupo. Barcelona: Icaria. Instituto Nacional de Estadística e Informática. (2013). Indicadores de precios de la economía. Lima: INEI. Armaza Galdos, J. & Armaza, E. J. (2012). La determinación culturalmente condicionada. En R. Pariona Arana (dir.). 20 años de vigencia del Código Penal peruano. (pp. 169179). Lima: Grijley. 2. Referencias de artículos en publicaciones periódicas: revista y periódico 2.1. Revistas Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título del artículo o estudio. Nombre de la revista. Volumen (número de la revista), rango de páginas. Palomino Ramírez, W. (2012). Reparto inequitativo de roles y relaciones de dominio: ¿será el recurso al Derecho Penal la respuesta a la violencia contra la mujer? Gaceta Penal & Procesal Penal. (31), pp. 77-93. Muñiz, L. (1998). Precondiciones para la armonización e integración jurídica. Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico, 59 (2), pp. 130-139. Campos Murillo, W. E. (2012-2013). Aplicabilidad de la teoría de las cargas probatorias dinámicas al proceso civil peruano. Apuntes iniciales. Revista Oficial del Poder Judicial, (8-9), 201-214. Recuperado de https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/23d69100475 44a5fbf0bff6da8fa37d8/11.+Campos+Murillo.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=23 d6910047544a5fbf0bff6da8fa37d8

2.2. Diarios Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Día, mes y año de publicación). Título del artículo o estudio. Nombre del diario, rango de páginas. Manrique, N. (18 de febrero de 2005). El crecimiento de la información. Perú 21, p. 6. Universidades contribuyen con 30 % de la producción científica. (12 de agosto de 2005). El Comercio, p. A-9. 3. Referencias de medios electrónicos: documentos en línea Boza Dibós, B. (2004). Acceso a la información del Estado: marco legal y buenas prácticas. Lima: Ciudadanos al Día. Recuperado de http://www.ciudadanosaldia.org/pubs/ kas/Acceso_Informacion.pdf Pautas para las citas bibliográficas. (12 de agosto de 2004). Lima: Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Recuperado de http://www.unmsm.edu.pe/sisbi/documentos/bib/citasbib.html Universidad Peruana Cayetano Heredia. Biblioteca Central [base de datos]. (25 de enero de 2008). Lima: UPCH. Recuperado de http://www.upch.edu.pe/duiict/lipecsp.htm Cuadrado Fernández, M. I. & Rivera Díaz, E. (2009). Pregunte: las bibliotecas responden. Servicio de referencia virtual de las bibliotecas públicas españolas. El Profesional de la Información, 18 (6), pp. 642-648. Recuperado de http://www.elprofesionaldelainformacion.com//2009/noviembre/07.pdf 4. Referencias de tesis 4.1. Tesis de grado Boluarte Chávez, R. (2009). La importancia del diagnóstico del TDAH: un estudio de caso (Tesis para optar el título profesional de licenciado en Psicología). Universidad de Lima, Lima, Perú. 4.2. Tesis de posgrado Kagami Ishikawa, C. R. (2015). El principio del iura novit curia en la separación de cuerpos por causal y divorcio (tesis de maestría). Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, Perú. 4.3. Tesis disponible en la web Zeballos Velarde, M. (2005). Impacto de un proyecto de educación ambiental en estudiantes de un colegio en una zona marginal de Lima (tesis de maestría en Gerencia Social). Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Perú. Recuperada de http://tesis.pucp. edu.pe/repositorio/handle/123456789/70

5. Referencias basadas en conferencias, congresos y seminarios 5.1. Evento publicado Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Titulo de la ponencia. En nombre del congreso. (rango de páginas). Lugar de publicación: Editorial o casa editora. Peláez, E. (2007, febrero). Responsabilidad del director suplente. En 10º Congreso Iberoamericano de Derecho Societario. (pp. 29-38). Córdoba, Argentina: Fundación para el estudio de la empresa. 5.2. Evento no publicado Tratándose de actividades académicas no publicadas, debe consignarse necesariamente la palabra “paper” al final de la referencia: Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la ponencia. Presentado en el congreso, lugar, días y mes de celebración, (paper). Alfaro Arellano, E. R. (1989). Los derechos humanos ambientales en relación al régimen de legalidad de la República de Guatemala. Trabajo presentado en el 13ª Congreso Jurídico Guatemalteco, Guatemala, noviembre, (paper). 5.3. Evento disponible en la web Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año, mes de publicación). Titulo de la ponencia. Trabajo presentado en (nombre del congreso), (lugar de publicación). Recuperado de (dirección electrónica).

DIRECTORES

VÍCTOR PRADO SALDARRIAGA NELSON RAMÍREZ JIMÉNEZ JUAN CARLOS MORÓN URBINA

Actualidad jurisprudencial para jueces, fiscales y abogados litigantes

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La publicación especializada en jurisprudencia para conocer cómo se aplica la ley

Nº 266 | NOVIEMBRE 2020 | AÑO 26

La prueba de oficio en el X Pleno Casatorio Civil

La revista difunde los principales criterios jurisprudenciales y los de observancia obligatoria de todas las especialidades del Derecho, permitiendo a los lectores estar siempre actualizados sobre la forma como los jueces aplican la ley.

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CON EL RESPALDO DEL GRUPO

27 AÑOS DE LIDERAZGO

TOMO 266 | NOVIEMBRE 2020

Diálogo con la Jurisprudencia es la revista especializada en la sistematización, clasificación y crítica de la jurisprudencia emitida por los diversos tribunales jurisdiccionales y administrativos, que permite a los profesionales del Derecho conocer de manera rápida y precisa cómo se resuelven los casos.

Escriben en este número

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autores

OSWALDO HUNDSKOPF E XEBIO MARÍA ELENA GUERRA CERRÓN PEDRO ANTONIO MARTÍNEZ LETONA EDGARDO BAGATE QUISPE VILLANUEVA

CONTENIDO Criterios jurisdiccionales sobre la aplicación del principio de mínima intervención Obligación de hacer no constituye derecho de superficie Criterios sobre los aspectos a determinarse en los procesos laborales sobre despido Nulidad de sentencia absolutoria por homicidio culposo por falta de motivación suficiente La mala fe del constructor en la accesión no puede acreditarse solo con la publicidad registral Causal de improcedencia de inscripción de la extinción de una sociedad anónima en el registro público

RESOLUCIÓN & FUNDAMENTO La sentencia del X Pleno Casatorio Civil

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO

27 AÑOS DE LIDERAZGO