Feijoo. Homicidio Y Lesiones Imprudentes. 1999.pdf

DR. BERNARDO JOSÉ FEIJOO SÁNCHEZ

HOMICIDIO Y LESIONES IMPRUDENTES: REQUISITOS Y LÍMITES MATERIALES

Editorial EDIJUS 1999

hermano,

© 1999, Dr. Bernardo José Fcijóo Sánchez © 1999, Editorial EDIJUS Distribuido por DIJUSA Diseño logotipo: José Lucas I.S.B.N.: 84-89646-10-4 Depósito Legal: Z. 160-99 Imprime: COMETA, S.A. Ctra. Castellón, Km. 3,400 Zaragoza

A Manolo compañero

Sánchez, de viaje

ÍNDICE

ABREVIATURAS

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INTRODUCCIÓN

15

PARTE PRIMERA EL TIPO OBJETIVO DE LOS DELITOS DE RESULTADO Capítulo Primero LA CREACIÓN E IMPUTACIÓN OBJETIVA DE RIESGOS I. Introducción II. La denominada «relación de causalidad» III. La imputación objetiva de riesgos 111.1. El concepto de riesgo 111.2. Los criterios objetivos para la imputación del riesgo 111.3. La creación de riesgos ,•!.. 111.4. La superación de «criterios fácticos». La normativización de la problemática de la imputación de riesgos 111.5. La idea de la injerencia como criterio de imputación 111.6. De la creación de riesgos a la obligación de controlar ciertos riesgos o ciertas fuentes de peligro ....

21 32 34 34 37 39

41 44 46 7

ÍNDICE

ÍNDICE

III.7. Otras modalidades de comisión por omisión relevantes a efectos de la responsabilidad por imprudencia 49 IV. Consecuencias prácticas y ejemplificación 65

11.4. Especial referencia a la relevancia de la omisión de la persona lesionada 159 11.5. Las denominadas «lesiones consecuenciales»: problemas de imputación del resultado relacionados con las segundas consecuencias lesivas distanciadas en el tiempo de las «consecuencias inmediatas» del delito 167 III. Conclusiones 184

Capítulo Segundo EL CRITERIO DEL ÁMBITO DE PROTECCIÓN O ALCANCE DEL TIPO I. El ámbito de protección o alcance del tipo II. El favorecimiento de realizaciones del tipo II. 1. La participación imprudente II.2. La autoría mediante el favorecimiento o motivación de creaciones de riesgos II.2.A. El favorecimiento de delitos por parte de garantes de protección II.2.B. La autoría mediata en el ámbito del delito imprudente III. El favorecimiento de autolesiones o autopuestas en peligro: la relevancia del comportamiento de la víctima para el tipo de los delitos de homicidio y lesiones y el principio de autorresponsabilidad como criterio interpretativo ... IV. Conclusiones

69 75 76

LA DETERMINACIÓN DE LA INFRACCIÓN DEL DEBER DE CUIDADO

103

Capítulo Cuarto

103

LA «PREVISIBILIDAD OBJETIVA» Y EL RIESGO PERMITIDO

109

120 127

Capítulo Tercero LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DE RESULTADOS I. Consideraciones generales II. Ejemplificación y profundización II. 1. Problemas que suscitan los tratamientos médicos que son consecuencia necesaria de una conducta típica para paliar sus efectos lesivos 11.2. Especial referencia a la relevancia de la omisión del tratamiento médico o quirúrgico debido 11.3. Problemas con los comportamientos autolesivos o descuidados de la víctima posteriores a la creación del riesgo típico 8

129 134

PARTE SEGUNDA

I. Consideraciones generales II. La «previsibilidad objetiva» III. El riesgo permitido 111.1. Riesgos con «legitimidad histórica» 111.2. Ámbitos sociales con reglas jurídicas de cuidado ... 111.3. Especial consideración de la «imprudencia por asunción» IV. El papel de las normas extrapenales para la determinación del deber de cuidado V. El papel del estándar técnico para la determinación del deber de cuidado

187 187 194 201 202 207 212 220

Capítulo Quinto 134 144

154

EL PRINCIPIO DE CONFIANZA COMO LÍMITE DEL DEBER DE CUIDADO EN RELACIÓN AL COMPORTAMIENTO DE OTRAS PERSONAS I. El principio de confianza y su fundamento material 225 II. El fenómeno de la división horizontal y vertical del trabajo y el principio de confianza 230 9

ÍNDICE

III. Límites al principio de confianza III. 1. ¿Ampara el principio de confianza exclusivamente al que se comporta de forma cuidadosa? 111.2. No cabe confiar cuando se evidencia un comportamiento antijurídico de un tercero 111.3. El principio de confianza carece de vigencia con respecto a terceros incapaces o inimputables

234 234 236

ABREVIATURAS 238

PARTE TERCERA LA IMPUTACIÓN DE RESULTADOS A TÍTULO DE IMPRUDENCIA

AK ADP AP A. P. art. ARSP BayObLG

Capítulo Sexto LA IMPUTACIÓN DE RESULTADOS A TÍTULO DE IMPRUDENCIA: EL «FIN DE PROTECCIÓN DE LA NORMA DE CUIDADO» I. Consideraciones generales II. Problemas de imputación del resultado en ámbitos sociales o actividades con «riesgos residuales» permitidos III. «Concurrencia de imprudencias» e imputación del resultado IV. El tratamiento jurisprudencial de la denominada «concurrencia de culpas» V. El papel de las «conductas alternativas adecuadas a Derecho» para la imputación del resultado a título de imprudencia: la «conducta alternativa adecuada a Derecho» como criterio auxiliar de alcance limitado con respecto al «fin de protección de la norma de cuidado» VI. Conclusiones

247

BIBLIOGRAFÍA

275

10

251 253

BGH BGHSt

255

264 271

cap. Ce C. E. cfr. C. J. coord. C. P. CPC D. dir.

Alternativ-Kommentar zum Strafgesetzbuch Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Actualidad Penal Audiencia Provincial artículo Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgericht in Strafsachen (sentencias del Tribunal Superior del Land de Baviera en asuntos penales —colección oficial—) Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal de la República Federal de Alemania) Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen (sentencias del Tribunal Supremo Federal alemán en asuntos penales —colección oficial—) capítulo Código civil Constitución Española confer (compárese) Cuadernos Jurídicos, citada por n° de revi'Sta coordinado Código Penal Cuadernos de Política Criminal Decreto dirigido

11

ABREVIATURAS

DJT Deutscher Juristentag (Jornadas alemanas de juristas) DP Doctrina Penal ed. edición edit. editor EJB Enciclopedia Jurídica Básica, Madrid, 1995 FG Festgabe FS Festschrift fto. jco. fundamento jurídico GA Goltdammer's Archiv für Strafrecht GS Der Gerichtssaal GS Gedáchtnisschrift JA Juristische Arbeitsblátter JB1 Juristische Blátter JR Juristische Rundschau Jura Juristische Ausbildung JuS Juristische Schulung JW Juristische Wochenschrift JZ Juristenzeitung KK-OWiG Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten LECrim. Ley de Enjuiciamiento Criminal LGP Ley General Penitenciaria L-H Libro-Homenaje LK Leipiziger Kommentar zum Strafgesetzbuch MDR Monatsschrift für deutsches Recht MonSchrKrim. Monatschrift für Kriminalpsychologie und Strafrechtsreform NEJ Nueva Enciclopedia Jurídica Seix NJW Neue Juristische Wochenschrift n. nota n° número n° marg. número marginal nums. margs. números marginales NK Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch NPP Nuevo Pensamiento Penal NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht NZV Neue Zeitschift für Verkehrsrecht ÓJZ Ósterreichische Juristenzeitung 12

ABREVIATURAS

OLG Oberlandesgericht (Tribunal Superior del lugar citado a continuación) p. página pp. páginas PE Parte Especial PG Parte General PJ Poder Judicial, citada por n° de revista RD Real Decreto RDCirc. Revista de Derecho de la Circulación Rechtstheorie Rechtstheorie, Zeitschrift für Logik-, Methodenlehre, Kybernetik und Soziologie des Rechts REDC Revista Española de Derecho Constitucional RFDUC Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense RG Reichsgericht (Tribunal Supremo imperial) RGD Revista General de Derecho RGLJ Revista General de Legislación y Jurisprudencia RGSt Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen (sentencias del Tribunal Supremo Imperial en asuntos penales —colección oficial—) RIDPP Rivista Italiana di Diritto e Procedura Pénale Riv. it. dir. pen. Rivista italiana di diritto pénale s. siguiente ss. siguientes S. Sentencia SS. Sentencias SK Systematischer Komentar zum Strafgesetzbuch StV Strafverteidiger SchwZStr Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht/Revue Pénale Suisse/Rivista Pénale Svizzera T. S. Tribunal Supremo T. C. Tribunal Constitucional VDAT Vergleichende Darstellung des deutschen und auslandischen Strafrechts, Allgemeiner Teil vid. vide (véase) wistra wistra, Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer und Strafrecht

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ABREVIATURAS

WK ZRP ZfRV ZschwR ZStW

Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für Rechtsvergleichung Zeitschrift für schweizerisches Recht Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, citada por n° de revista ZVerkS Zeitschrift für Verkehrssicherheit

INTRODUCCIÓN

1. El objeto de estudio de este trabajo sobre los homicidios y lesiones imprudentes consiste en los requisitos que siempre deben estar presentes en cualquier homicidio culposo o cualquier lesión culposa y los límites inherentes a estas figuras delictivas. Doctrina y Jurisprudencia han intentado limitar con diversos principios y criterios la responsabilidad penal por imprudencia para evitar que cualquiera pueda ser casualmente autor de un homicidio o lesión por el mero hecho de ser padre, conducir un automóvil, intentar ganar dinero con una industria o realizar una operación quirúrgica. Todos corremos el peligro de poder ser hechos responsables de una muerte o una lesión por imprudencia. Por ello tan importante como sentar los requisitos de imputación objetiva y subjetiva con respecto a estos delitos es establecer ciertos límites que mantengan la responsabilidad penal en este ámbito dentro de un ámbito dogmática y político-criminalmente satisfactorio o, al menos, socialmente tolerable. 2. No es preciso insistir en la importancia práctica de esta cuestión que tiene una especial relevancia en ciertos ámbitos sociales (tráfico viario, transportes, utilización de energías, medidas de seguridad en el marco de las relaciones laborales, fabricación de productos, actividad médico-quirúrgica, etc.). Por ejemplo, en los anexos de la Memoria del año 1998 elevada al Gobierno de S. M. por el Fiscal General del Estado se recogen un total de 79. 478 Diligencias previas que han tenido como objeto un delito de lesiones imprudentes. Si a ello le sumamos los numeroso juicios de faltas que se celebran cada día en nuestros Juzgados de Instrucción no es preciso realizar mayores referencias con respecto a la relevancia práctica del problema. 15

INTRODUCCIÓN

INTRODUCCIÓN

3. Con respecto a esta materia de los requisitos y límites materiales de los homicidios y lesiones imprudentes nuestro T. S. ha evolucionado en los últimos años desde las «teorías de la causalidad» hasta las «teorías de la imputación objetiva» de acuerdo con las construcciones más modernas de la doctrina penal española. El término «imputación objetiva» cumple para la Jurisprudencia la misma función que los topoi que tradicionalmente se definían como causalidad moral o espiritual, eficiente, adecuada, jurídica o con relevancia jurídica que servían para limitar lo que el T. S. denomina «relación de causalidad objetiva, natural, material o lógica» (doctrina de la consecuencia natural). A partir de los años ochenta, y de forma muy clara en los años noventa, la «teoría de la imputación objetiva» ha sustituido en los considerandos de las sentencias a las «teorías de la causalidad» como una cuestión referente a la imputación a una persona de un resultado lesivo antes de entrar de lleno en un juicio de culpabilidad individualizado.

y, por ello, son utilizados de forma distinta en diversas resoluciones judiciales. A pesar de estas deficiencias de nuestra doctrina jurisprudencial, se ha abierto un camino que puede ofrecer puntos de vista interesantes para resolver de forma adecuada los problemas que presentan los delitos de homicidio y lesiones imprudentes. Los operadores jurídicos deben saber que ya no basta acudir, a efectos argumentativos, a la existencia de un «accidente extraño» para considerar interrumpido el nexo causal y negar así la imputación del resultado típico. Tampoco negar la interrupción o ruptura del nexo causal es suficiente a efectos de imputación del resultado. Aunque exista relación de causalidad es preciso introducir en la argumentación jurídica nuevas ponderaciones de índole normativo o valorativo. La determinación de los criterios decisivos es una labor que tienen por delante la doctrina y la Jurisprudencia.

Desde la S. T. S. de 20 de mayo de 1981 (Pte. Moyna) la Jurisprudencia desglosa de los «problemas de causalidad» las ponderaciones normativas que permiten excluir la imputación de un resultado aunque exista relación o nexo de causalidad. Estas ponderaciones se engloban bajo la denominación de «imputación objetiva de resultados», al igual que lo hace un amplio sector de la doctrina científica. La «teoría de la imputación objetiva» ha influido de forma notoria en la actividad jurisprudencial a partir de los años ochenta y se ha consolidado en estos años noventa. El T. S. ha asentado definitivamente a lo largo de esta moderna evolución la siguiente doctrina: en los tipos que exigen la producción de un resultado material, es preciso individualizar siempre un riesgo típico y constatar que el resultado producido supone efectivamente una concreción de ese riesgo desvalorado por el ordenamiento. Y de los muchos criterios propuestos por la doctrina, es utilizado de forma constante el del «fin de protección de la norma». En los delitos de homicidio y lesiones el T. S. suele utilizar para limitar la causalidad tres criterios: a) la creación de un riesgo no permitido o jurídicamente desaprobado b) la concreción o realización de dicho riesgo c) el fin o ámbito de protección de la norma. Se trata, sin embargo, de criterios formales que carecen de contenido material o, al menos, de un significado preciso y claro 16

4. Un aspecto del problema es, sin embargo, evidente. Ya no es posible considerar que toda causación de una muerte o una lesión «objetivamente previsible» supone un homicidio o una lesión imprudente. Por ello se pretende en este trabajo desarrollar los requisitos y límites materiales de todo homicidio o lesión imprudente: — En la Parte Primera (Capítulos Primero, Segundo y Tercero) del trabajo se intenta darle un contenido más definido a los requisitos de la «creación del riesgo» y de la «realización o concreción del riesgo» como elementos típicos de los delitos de homicidio o de lesiones. Se intenta hacer una propuesta doctrinal original sobre el sentido que pueden tener estos criterios como elementos del tipo objetivo de los delitos que son objeto de análisis. A ello se le añade alguna consideración con respecto al criterio del «alcance de tipo (objetivo)» como un elemento de interpretación teleológico-restrictivo que permite mantener un alcance político-criminalmente asumible de delitos tan importantes como el homicidio o las lesiones y que nuestra jurisprudencia ha tratado en alguna ocasión como un problema del «ámbito o fin de protección de la norma». En esta parte se analiza una de las ideas centrales de este trabajo: los homicidios y lesiones imprudentes y los homicidios y lesiones dolosos tienen un tipo objetivo común que consta de los mismos requisitos para que una conducta adquiera el significado de matar o causar la muerte o de causar una lesión. Lo mismo cabría decir de todos los tipos imprudentes que tienen un 17

INTRODUCCIÓN

tipo doloso correlativo (daños, aborto, etc.) pero aquí nos vamos a ceñir a los homicidios y lesiones imprudentes debido a su relevancia práctica. Antes de saber si se ha matado o lesionado dolosa o imprudentemente es preciso saber si —objetivamente— se ha matado o se ha lesionado. En esta Parte Primera abundan las referencias no sólo a nuestra Jurisprudencia y a la bibliografía española sino también a la literatura jurídico-penal existente en otros países, especialmente los de habla alemana, debido al tratamiento novedoso de esta cuestión que se realiza en los tres primeros capítulos. — En la Parte Segunda (Capítulos Cuarto y Quinto) del trabajo se analiza la determinación del deber de cuidado, haciendo especial hincapié, por su relevancia práctica, en sus límites: la «previsibilidad objetiva», el riesgo permitido y el principio de confianza. De esta manera se pretende ofrecer criterios útiles para poder determinar cuándo un riesgo ha sido creado de forma poco diligente o cuidadosa o, lo que es lo mismo, imprudentemente. — En la Parte Tercera (Capítulo Sexto) del trabajo se analiza el problema de la imputación de resultados a título de imprudencia y sus límites como una cuestión relativa al «fin de protección de la norma de cuidado» o a la «específica relación normativa» que doctrina y jurisprudencia exigen entre resultado típico e infracción de la norma de cuidado. En la práctica se trata de un problema que se presenta principalmente en ámbitos sociales con riesgos permitidos de una entidad considerable (tráfico automovilístico, construcción de grandes obras o edificios, etc.) y en relación a la denominada «concurrencia de culpas». En estas dos últimas partes se ha hecho referencia en exclusiva a nuestra Jurisprudencia y a la literatura española o extranjera traducida. La selección de bibliografía y Jurisprudencia que se ha realizado a la hora de las referencias será de especial ayuda a toda persona que tenga que enfrentarse en su vida profesional a la difícil problemática de la responsabilidad penal por imprudencia con respecto a muertes y lesiones. Se han intentado recoger en estas Partes Segunda y Tercera aquellas ideas, criterios o principios que han tenido una especial acogida doctrinal o jurisprudencial o bien que pueden aportar aspectos relevantes para limitar en la práctica forense la responsabilidad penal por imprudencia.

18

PARTE PRIMERA EL TIPO OBJETIVO DE LOS DELITOS DE RESULTADO

CAPÍTULO 1.° LA CREACIÓN E IMPUTACIÓN OBJETIVA DE RIESGOS

I. INTRODUCCIÓN 1. El primer elemento de análisis en el injusto imprudente no parece que deba ser directamente la inobservancia del cuidado objetivamente debido. Los tipos imprudentes en el C. P. se refieren a causar la muerte de otro, ocasionar un aborto, causar unas lesiones o causar daños por imprudencia. Por ello parece más adecuado constatar en primer lugar que un hecho adquiere el significado objetivo de delito (de matar, de causar una lesión, etc.) 1 . Esta es la función que tradicionalmente le ha correspondido al tipo objetivo. La subsunción de un hecho en un tipo penal se ha de iniciar mediante un juicio de imputación objetivo entendido como un juicio en el que no se tienen en cuenta los datos psíquico-individuales de la acción, sino sólo su aspecto externo. De esta manera el tipo objetivo desempeña no sólo una función de garantía para el autor (estrechamente vinculada al principio de legalidad), sino que también sirve para determinar cuáles son los comportamientos que deben ser evitados en general por los ciudadanos o cuáles s,ón los comportamientos con los que se debe tener cuidado porque tienen un significado delictivo. Los tipos de la parte especial desvaloran 1

KÓHLER, PG, p. 120, señala como en el tipo objetivo es preciso analizar de acuerdo con reglas jurídicas de imputación el «significado objetivo» o el «significado para los otros» de una conducta con independencia (relativa) de la imputación subjetiva.

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BERNARDO JOSÉ FEIJÓO SÁNCHEZ

conductas mediante la descripción de modalidades de conducta que se deben evitar o con las que se debe ser cuidadoso2. 2. El Derecho positivo nos obliga a diferenciar entre varios momentos distintos en los delitos de resultado: la tentativa inacabada3 (practicar parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado), la tentativa acabada (practicar todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado) y la consumación (matar o causar la lesión). Es cierto que en los delitos puros de resultado (denominados por un amplio sector doctrinal como tipos prohibitivos de causación)4 las conductas se describen sólo con respecto a sus consecuencias, sin ofrecerse ningún dato más para la imputación del hecho. Pero aunque no se describan de forma expresa los elementos que constituyen la tentativa acabada es preciso diferenciar para una

HOMICIDIO Y LESIONES IMPRUDENTES: REQUISITOS Y LÍMITES MATERIALES

correcta resolución de las cuestiones concretas dos problemáticas distintas: la imputación del riesgo y la imputación del resultado5. A pesar de las apariencias, el homicidio, el aborto, las lesiones o los daños no son tipos de pura causación de un resultado, sino que son tipos en los que mediante la referencia a un resultado se desvalora una determinada forma de ejecutar un hecho6. Esta diferenciación influye tanto en la teoría del tipo objetivo como en la de la responsabilidad subjetiva (imputación de la realización del tipo objetivo a título de dolo o a título de imprudencia). Es preciso diferenciar ya en el marco del tipo objetivo cuando a una persona no se le puede imputar objetivamente ni siquiera un riesgo (no hay objetivamente una tentativa acabada)7 y cuando, aunque se le pueda imputar un 5

2

Sobre mi punto de vista con respecto al funcionamiento de las normas penales, FEIJOO SÁNCHEZ, El injusto penal, pp. 88 ss. 3 Desde que existe una tentativa existe una consecuencia lesiva desde un punto de vista normativo-simbólico: la desautorización o infracción de la norma. En contra, REYES, ADP 92, pp. 962, 968, que, en mi opinión desde una posición equivocada, entiende el resultado típico «no en sentido puramente naturalístico sino como quebrantamiento de las normas». En mi opinión, la norma ya se desautoriza en cuanto se comienza a ejecutar la conducta típica (sino la tentativa no podría ser antijurídica) y la imputación del resultado es un problema que se suscita una vez que ya existe una infracción de la norma penal. Los hechos exteriores que exigen la regulación de la tentativa (art. 16 C. P.) no tienen que consistir en una lesión o puesta en peligro de la vida, la salud o bienes patrimoniales. Es preciso diferenciar entre las consecuencias lesivas para la norma que tienen todos los delitos (desautorización de la norma) y la lesión fáctica o puesta en peligro concreto que exigen determinados tipos para su consumación. Cfr. RÓH, Erfolge, p. 53, con más referencias. La doctrina siempre ha diferenciado el concepto de resultado en sentido naturalístico exigido por ciertos tipos penales y el resultado en sentido normativo que caracteriza a todos los tipos penales. En este sentido, podríamos entender, por formularlo en términos bastante extendidos, que todas las modalidades delictivas implican una afección de un bien jurídico de una forma jurídico-penalmente relevante. También la tentativa, acabada o inacabada. 4 Entiendo por tipos puros de resultado aquellos que son objeto de referencia del art. 11 C. P. Donde este artículo dice «delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado» habría que entender una referencia a los delitos o faltas que consisten exclusivamente en la producción de un resultado. Es decir, aquellos que se ven definidos exclusivamente por sus consecuencias: matar, causar una lesión, causar daños en propiedad ajena, destruir documentos, etc. 22

Por el contrario, como ha señalado FRISCH, Verhalten, p. 24, una concepción puramente resultatista de los tipos puros de resultado conduce a que la negación de la imputación del resultado equivalga a negar el injusto. GIMBERNAT ORDEIG, ADP 62, pp. 544 ss., ya señaló como dentro del problema causal se trataban estas dos cuestiones; ROXIN, PG, 11/36 ss.; WOLTER, GA-FS, p. 272. 6 Sobre la importancia de la planificación de riesgos frente a la planificación de resultados en la moderna teoría jurídica del delito: BRAMMSEN, JZ 89, p. 76, de acuerdo con su maestro OTTO; FRISCH, Vorsatz, pp. 68, 81 ss., 490, 504 s., con más referencias y passim; el mismo, Tipo, p. 115; MTNEZ. ESCAMILLA, Aproximación, pp. 87 ss.; OTTO, NJW 79, p. 2415; el mismo, NJW 80, passim; el mismo, Jura 92, p. 97, con más referencias; SCHÜNEMANN, Schaffstein-FS, pp. 174 s.; WOLTER, Zurechnung, pp. 68 ss.; ZIELINSKI, AK, 15,16/74. Todos ellos han desarrollado la idea de ROXIN del «principio del riesgo» (Honig-FS, pp. 135 s.; Chengchi Law Review, pp. 234 s.) como principio rector de la imputación de resultados, junto al «fin de protección de la norma» que se ocupa de todas aquellas problemáticas que no tienen explicación a través del «principio del riesgo» como, por ejemplo, la de las autopuestas en peligro o autolesiones. Sobre el «principio del riesgo» en la «teoría de la imputación objetiva» de ROXIN, GLEZ. RUS, PE, pp. 38 s.; WOLTER, Imputación, pp. 67 ss. Vid. las consideraciones de ROLDAN BARBERO, Adecuación social, pp. 104 s., 108. 7 No se debe confundir la imputación objetiva del riesgo con la peligrosidad ex ante de la conducta. El que se salta un semáforo en rojo o un stop sin adoptar ningún tipo de medida adicional pero tiene la suerte de que no se encuentra ningún otro participante en el tráfico en las inmediaciones realiza una conducta relevante para el Derecho administrativo pero no para el tipo de homicidio, lesiones o daños. La peligrosidad ex ante no es un dato del hecho que per se sea relevante para la imputación jurídico-penal. Ni siquiera toda intención de realizar un hecho tipificado como delito es relevante en el ámbito del delito doloso 23

BERNARDO JOSÉ FEIJÓO SÁNCHEZ

HOMICIDIO Y LESIONES IMPRUDENTES: REQUISITOS Y LÍMITES MATERIALES

riesgo, no se le puede imputar un resultado como realización de ese riesgo. Nuestro T. S., por ejemplo, no distingue claramente ambas cuestiones, que precisan una clara delimitación para poder solucionar de forma materialmente satisfactoria los problemas que nos ofrece la práctica. A esta confusión ha contribuido la «teoría de la imputación objetiva» desarrollada en Alemania por ROXIN 8 y que ha tenido

una amplia aceptación en nuestra doctrina que comenzó equiparando «imputación objetiva» a imputación del resultado. Sin embargo, puede existir también una imputación objetiva de hechos típicos que no son el resultado y para imputar un resultado o cualquier elemento típico a una persona hace falta algo más que datos puramente objetivos. El tipo objetivo strictu sensu es, por un lado, algo más amplio que la imputación de un elemento objetivo del tipo muy determinado: el resultado. Y, por otro lado, tienen razón los finalistas en ciertas críticas a la «teoría de la imputación objetiva» al señalar que para imputar un hecho jurídico-penalmente relevante a una persona también hay que acudir a datos subjetivos (conocimientos, experiencias, etc.) o al tipo subjetivo, como ha reconocido el propio ROXIN. Sin esos datos subjetivos el tipo de injusto no está completo si se comparte una «visión personal del injusto»9. Como veremos, a la hora de imputar un hecho algunos problemas concretos encuentran su solución en sede del tipo objetivo y otros en sede del tipo subjetivo (infracción del deber). La «teoría de la imputación objetiva» en sus versiones más tradicionales ha tenido problemas para delimitar de forma clara la imputación de resultados de la imputación de riesgos (cuestión con respecto a la cual resultan básicas las contribucio-

(hay que dar principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores). La peligrosidad ex ante entendida como el conocimiento que tiene el autor de la probabilidad de lesionar que encierra su comportamiento, no afecta a la subsunción de una conducta en el tipo objetivo. De acuerdo, BURKHARDT, Tatbestandsmássiges Verhalten, p. 134. 8 La «doctrina social de la acción» fue el embrión de esta posición. La discusión con el finalismo, que, como es de sobra sabido, le otorgaba una especial relevancia al concepto de acción, tuvo como consecuencia que esa discusión discurriera fundamentalmente sobre dicho concepto. La «teoría tradicional de la imputación objetiva», capitaneada por ROXIN, destacó la escasa relevancia de dicha discusión y la trasladó al ámbito del tipo, profundizando en ciertas ideas de la «doctrina social de la acción». El propio ROXIN, Honig-FS, p. 138, resaltó como el topos argumentativo central en la «doctrina social de la acción» de la «susceptibilidad objetiva de ser tomado como finalidad» era más fructífero para la teoría de la imputación que el simple dogma causal. Sobre la relación entre la «susceptibilidad objetiva de ser tomado como finalidad» y la «imputación objetiva», tal y como es entendida por ROXIN, Chengchi Law review, p. 251. Este criterio de la «doctrina social de la acción» insistía, frente al finalismo, en la idea de que para que exista un injusto penal no es suficiente con que el autor pretenda matar o lesionar a otro, sino que es preciso que el autor utilice algún medio con el que objetivamente se pueda pretender producir un resultado lesivo. ROXIN se hizo eco de la necesidad de una «imputación objetiva» destacada de forma embrionaria por la «doctrina social de la acción» y la vinculó con el estudio sobre la teoría de la imputación de HEGEL llevado a cabo por LARENZ en 1927, que había sido aprovechado por HONIG, Frank-FG, en 1930 en materia penal. Las aportaciones de estos dos autores aparecieron en el panorama doctrinal cuando la «teoría de la causalidad adecuada» había encontrado ya su sitio en el panorama doctrinal como teoría del tipo, pero sus posiciones planteaban mejor las diferencias entre causalidad y tipicidad. ROXIN, en un libro-homenaje a este último autor aprovechó el sustrato que le ofrecían estas posiciones y las de todos aquellos que se habían opuesto a la «doctrina final de la acción» para presentar su «teoría de la imputación objetiva» (cfr. CASTALDO, RIDPP 87, p. 891; ROXIN, CPC 89, p. 751, nota 3; el mismo, PG, 11/46; el mismo, Chengchi Law Review, p. 235). En este mismo libro-homenaje, LARENZ (pp. 79 s.) resume su contribución y la de HONIG, aunque resaltando como las conclusiones de ambos varían al desarrollar LARENZ una teoría de la imputación útil para el ordenamiento civil (sobre todo en materia de responsabilidad por el peligro) y, por el contrario, cen24

trarse HONIG en la imputación penalmente relevante. Poco a poco la «teoría tradicional de la imputación objetiva» ha trasladado el tratamiento dogmático de ciertas cuestiones del ámbito genérico de la acción al más concreto del tipo (ROXIN, PG, 10/55; RUDOLPHI, SK, 1/57 ss.). Cfr. CEREZO MIR, PG II, p. 97, nota 9; GIMBERNAT ORDEIG, Estudios, p. 208, nota 96; JORGE BARREIRO, Imprudencia, pp. 36 s.; LUZON PEÑA, PG, p. 377. ROXIN, Problemas básicos, p. 147, resume así lo que ha supuesto la aportación de su contribución a Honig-FS para la moderna discusión dogmática: «Cada vez gana más terreno la concepción de que para el Derecho penal es menos importante averiguar si y con qué requisitos se puede calificar como «acción» una conducta humana, que establecer cuándo y hasta qué punto se le puede imputar como fundamentador de la responsabilidad un resultado a una persona. A» esos esfuerzos por una nueva fundamentación de una teoría jurídicopenal de la imputación está dedicado el artículo aquí reproducido, que en este sentido debe completar por el lado positivo mis observaciones críticas sobre el concepto de acción». Por tanto, el concepto de acción ha perdido relevancia en la literatura más moderna en beneficio de una teoría de la imputación. La teoría jurídica del delito se ha convertido en una teoría jurídica de la imputación. 9 Sobre las razones por las que me parece convincente una «teoría personal del injusto», FEIJOO SÁNCHEZ, El injusto penal, pp. 17 ss. 25

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nes más recientes de otros autores alemanes como FRISCH y JAKOBS) y para diferenciar suficientemente la subsunción de un hecho en el tipo objetivo de la imputación de ese hecho a una persona a título de dolo o a título de culpa. Como intentaré exponer, la solución a los problemaa propios del tipo objetivo en los tipos puros de resultado (tipos prohibitivos de causación) pasa por un correcto desarrollo de la imputación de riesgos y algunas soluciones ofertadas por la «teoría de la imputación objetiva» no son tan objetivas como parecen. La distinción entre el momento de la imputación de riesgos y el momento de la imputación de resultados es menos relevante en el delito imprudente que en el delito doloso debido a que en aquél sólo cobra relevancia penal la consumación. Sin embargo, es preciso llevar a cabo una diferenciación conceptual. Algunos autores, desde una perspectiva menos objetiva, consideran que el enjuiciamiento ex ante Jacto (que enjuicia cómo el sujeto se ha representado previamente su meta y los medios para conseguirla) 10 influye ya en el momento de la imputación del riesgo. No es posible afirmar tajantemente que carezcan de razón, ya que también es precisa una imputación subjetiva del riesgo para constatar la existencia de un injusto penal. Sin embargo, en mi opinión, es preciso diferenciar la problemática de la imputación objetiva y la de la imputación subjetiva del riesgo se utilice esta denominación u otra. Ciertamente, es preciso tener en cuenta ciertos datos psíquicos para imputar un hecho (tipo subjetivo), pero esa constatación subjetiva pasa por definir previamente una acción como subsumible objetivamente en una norma penal (adecuación típica). Si una persona mata 10

Perspectiva ex ante significa que un sujeto en una concreta situación enjuicia pro futuro lo que va a suceder si hace o no hace algo. La perspectiva ex ante supone una «prognosis subjetiva anticipada», tal y como también lo han resaltado BURKHARDT, Tatbestandsmássiges Verhalten, p. 134 y SCHÜNEMANN, JA 75, p. 438. Sobre «imputación objetiva» y perspectiva ex ante: BURKHARDT, TatbestandsmáBiges Verhalten, passim; HRUSCHKA, PG, pp. 411 s.; MIR PUIG, ADP 83, pp. 9 ss.; RUDOLPHI, Maurach-FS, pp. 68 s. STRUENSEE, JZ 87, pp. 53 s., 58 s., 62 y GA 87, p. 99, tiene razón al poner de manifiesto que esta perspectiva supone reconocer que existen datos psicológicos ante actum penalmente relevantes, antes de iniciar la ejecución del tipo. Por ello tiene razón cuando afirma que esa perspectiva ex ante ha de seguir entendiéndose como una aceptación de ciertas premisas del finalismo. 26

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una mosca, sus datos psíquicos son absolutamente irrelevantes para el Derecho penal. Por tanto, la inicial relevancia normativa (social) de una conducta no depende de la psique del autor11. El juzgador no tiene que analizar la psique de un ciudadano para decidir si su comportamiento reúne, en principio, los requisitos objetivos exigidos de forma expresa o tácita por las normas penales. Ello es evidente, por ejemplo, en el marco de la culpa sin representación. 3. La concepción defendida en este trabajo implica negar la existencia de diferencias entre el tipo objetivo del delito doloso y el tipo objetivo del delito imprudente. El hecho de que una acción adquiera el significado objetivo de «matar a otro» no depende de que lo mate de forma dolosa o imprudente (imputación del homicidio a título de dolo o imprudencia) o de que la imprudencia sea consciente o inconsciente. Los requisitos positivos de la «imputación objetiva» (riesgo que se realiza en el resultado) y los filtros objetivos que ofrece (ámbito de protección de la norma o alcance objetivo del tipo) son iguales en un supuesto y en el otro 12. Si se "FRISCH, Vorsatz, pp. 128 s.; JAKOBS, Imputación, pp. 97 s. 12 En un sentido similar al texto: BINDING, Normen II, pp. 312 ss.; el mismo, Normen IV, pp. 341, 421, 447 s., 451, 581; el mismo, Schuld, pp. 128 s.; ENGISCH, Untersuchungen, pp. 345, 347 s.; FREUND, Erfolgsdelikt, pp. 167, 175, 265; FRISCH, Vorsatz, pp. 84 ss., 140; el mismo, Verhalten, passim (especialmente, pp. 33 ss.); el mismo, Error, p. 204; GIMBERNAT ORDEIG, ADP 62, pp. 568 s.; el mismo, Causalidad, p. 155, con más referencias; HDEZ. PLASENCIA, Autoría mediata, p. 333; HERZBERG, Unterlassung, pp. 243 ss.; el mismo, JR 86, pp. 7 s.; el mismo, JuS 96, p. 381; JAKOBS, Studien, pp. 52, 87 ss.; el mismo, GA 71, p. 260; el mismo, suplemento a ZStW 74, p. 16; el mismo, PG, Cap. 7a (especialmente, 7/40); KÓHLER, Fahrlássigkeit, p. 274; KRAUSS, ZStW 76, pp. 45 ss., 58 s.; LESCH, GA 94, p. 121; LORENZ, MaBtab, p. 31, con más referencias; MAIHOFER, ZStW 70, p. 181; MAIWALD, Jeschek-FS, pp. 422 s.; MTNEZ. ESCAMILLA, Imputación, pp. 88 s., 123, aunque con una posición distinta a la del texto; MAURACH, PG,'42 I A; H. MAYER, PG, pp. 141 s.; NOWAKOWSKI, JZ 58, pp. 339, 390; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, pp. 606 ss.; PAREDES CASTAÑON, Riesgo permitido, pp. 118 ss.; el mismo, El caso de la colza, p. 135; PREUSS, Untersuchungen, pp. 17, 194 ss. (en especial, 214 s.); PUPPE, NK, antes de 13/142 ss., 15/6, que considera que el deber de cuidado y el riesgo permitido son exigencias generales para la imputación, que tienen el mismo valor para el delito doloso y el imprudente, y que la relación entre ambos es plus-minus y no se trata de un aliad; QUINTERO OLIVARES, PG, p. 299; RENZIKOWSKI, Restrikti27

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analizan detenidamente los Libros II y III del C. P. se puede apreciar como no existen unos requisitos objetivos en el homicidio y

en las lesiones distintos para el dolo y para la imprudencia13. Estos requisitos objetivos no dependen de lo que el autor tenga ante los ojos. Además, existe un argumento lógico en favor de la posición aquí mantenida: el dolo y la imprudencia son elementos de la imputación que deben tener necesariamente un punto de referencia. Ambas modalidades de imputación subjetiva van siempre referidas al hecho que se encuentra objetivamente definido en un tipo penal. Por ello, antes de imputar un hecho jurídico-penalmente relevante a título de dolo o culpa es preciso definirlo como un hecho desvalorado en general por el Derecho penal14.

ver Táterbegriff, pp. 226, 259; REYES, ADP 92, pp. 956, 967; el mismo, Imputación, p. 96; SCHMIDHÁUSER, Schaffstein-FS, pp. 148, 155; el mismo, PG, 9/31; el mismo, Studienbuch, 7/93, de acuerdo con su particular concepción del riesgo permitido como causa de justificación; SCHROEDER, ZStW 91, p. 262; SCHÜNEMANN, Chengchi Law Review, pp. 293 ss.; STRATENWERTH, PG, nums. margs. 346 s., considera que la adecuación social o el riesgo permitido son idénticos en los dos supuestos y que no existe ningún problema por tener en cuenta este aspecto valorativo en la tipicidad; TRIFFTERER, PG, Cap. 8°, pp. 312 s.; WOLFF-RESKE, Berufsbedingtes Verhalten, pp. 57 ss.; WOLTER, GA 77, p. 268; el mismo, Zurechnung, pp. 34, 43; el mismo, GA-FS, pp. 307 ss., considera que el delito doloso y el delito imprudente tienen la misma estructura, aunque con unas consecuencias sistemáticas distintas a las de este trabajo. Algunos autores señalan que el tipo objetivo es el mismo y otros que en ambas modalidades delictivas se infringe la misma norma, entendiendo la antinormatividad en el sentido tradicional que lo entendía BINDING y mantienen en la actualidad autores como KINDHÁUSER o VOGEL, que entienden que el dolo y la imprudencia son un problema de infracción del deber y no de infracción de la norma. La antinormatividad sólo se ocupa de la descripción objetiva del hecho que se debe evitar. En contra de esta igualdad: BUSTOS RAMÍREZ, Estudios XII, p. 140; LENCKNER, Schónke/Schróder, antes de 13 /92, con más referencias; MIR PUIG, Función, pp. 74 s.; el mismo, ADP 88, pp. 666, 673 ss.; RUDOLPHI, SK, antes de 1/62; SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, pp. 388, 400; WOLTER, GA 77, p. 262, se contradice en relación con la p. 268. Evidentemente, también en contra todos los finalistas: CEREZO MIR, ADP 94, p. 16; WELZEL, PG, pp. 30 ss., 37 ss.; ARM. KAUFMANN, Jescheck-FS, p. 253, considerando que su posición está generalmente aceptada y que es seguido por sus discípulos (CUELLO CONTRERAS, HORN, SANCINETTI, SCHÓNE, SERRANO GLEZ. DE MURILLO, STRUENSEE, ZIELINSKI). ARM. KAUFMANN, Normentheorie, pp. 222 ss., ya arremetió por esta razón contra la obra de BINDING. En tiempos recientes vid. las consideraciones de SANCINETTI, Observaciones, pp. 58 ss. que ha aportado las últimas argumentaciones en contra de la idea defendida en el texto. Gran cantidad de autores consideran que los criterios de imputación del resultado desarrollados en el ámbito del delito imprudente son válidos también en el ámbito del delito doloso, sin negar que su eficacia pueda ser distinta: MAIWALD, JuS 84, p. 440; ROXIN, Honig-FS, p. 144, que considera que ciertos criterios de imputación tienen la misma relevancia (disminución del riesgo, riesgo permitido), mientras el «fin de protección de la norma» puede ser distinto en el delito doloso y en el delito imprudente. 28

La solución contraria es absurda: habría que saber si el autor actuó dolosa o imprudentemente sin conocer primero en qué consiste la modalidad de conducta penalmente relevante. Pero no se puede saber si hay dolo o imprudencia sin conocer su objeto de referencia (el hecho típico)15. Al mismo tiempo, sólo el tipo objetivo es 13

En el Derecho penal alemán existe una idea similar en muchos autores: BINAVINCE, Die vier Momente, p. 126; BINDING, Normen IV, p. 341; ENGISCH, Untersuchungen, pp. 332 ss.; H. MAYER, PG, pp. 141 ss. Se podría objetar a esta idea que mientras el art. 138 se refiere a matar a otro, el art. 142 se refiere a la causación de la muerte de otro por imprudencia. Pero yo no encuentro ninguna diferencia objetiva entre matar a otro y causar la muerte de otro como autor (con todos los requisitos objetivos de la autoría). En ambos casos es preciso crear un riesgo de muerte que se realiza en un resultado lesivo. Por otro lado, sería difícil argumentar que la estructura de imputación es distinta en el tipo de homicidio doloso que en el resto de los delitos puros de resultado dolosos, basándose sólo en el dato formal de que en éstos se hace una referencia a causar el resultado correspondiente y el legislador no ha decidido utilizar los términos lesionar o dañar. 14 Vid., a título de ejemplo, la correcta exposición que lleva a cabo DÍAZ PITA, El dolo eventual, pp. 336 ss. Primero analiza y determina la situación objetiva de peligro y posteriormente analiza y determina la imputación a título de dolo o imprudencia. 15 MIR PUIG comienza el tratamiento de la tipicidad en su manual'con una cierta contradicción: en un principio afirma que en el delito doloso «conviene a efectos analíticos empezar por su parte objetiva, puesto que ésta encierra el objeto que ha de ser abarcado por el dolo» (10/1) como consecuencia de una idea que en mi opinión es correcta: «antes de preguntar si un hecho se ha realizado con dolo es preciso saber si efectivamente se ha realizado» (10/1). Pese a esta declaración de principios, en el siguiente párrafo afirma que «la parte objetiva del tipo depende de elementos subjetivos como el conocimiento que tiene el sujeto de la situación — y, según nuestra opinión, de la intención manifestada del 29

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el que selecciona la falta de cuidado penalmente relevante de la irrelevante. Si un camarero mancha un mantel por servir descuidadamente la sopa, desde un punto de vista estrictamente subjetivo está siendo igual de descuidado que el que no respeta la distancia de seguridad con su coche. Sin embargo, sólo este último descuido puede llegar a ser penalmente relevante por ir referido a un hecho que es subsumible en un tipo penal (homicidio, lesiones, etc.). En consecuencia, no es posible una distinción entre dolo e imprudencia con base en el «tipo objetivo». Para decidir la cuestión de si atrepellar a alguien con un coche a 80 km/h supone un riesgo relevante para el tipo de homicidio es indiferente, en un principio, que ese riesgo se haya creado de forma dolosa o imprudente. Se puede considerar que el delito imprudente implica una menor «peligrosidad objetiva» que el delito doloso si, prescindiendo de toda valoración objetiva del riesgo, se interpreta exclusivamente el hecho típico desde el punto de vista del autor16. Sin embarsujeto» (10/2). La conclusión de MIR es que existe una clara interdependencia entre lo objetivo y lo subjetivo, tal y como ya había defendido en ADP 88, pp. 673 ss. (10/2). Pero es imposible determinar lo que es objeto del dolo, si este objeto del dolo se ve, a su vez, determinado por el dolo del autor. 16 El mejor ejemplo en nuestra doctrina es la escuela de MIR PUIG que consideran que la tipicidad en los delitos de resultado se determina ex ante de acuerdo con criterios mixtos (objetivos-subjetivos): CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 212 s., plantea una curiosa escala gradual de distinción entre supuestos dolosos e imprudentes; MIR PUIG, Función, pp. 74 ss.; el mismo, ADP 83, pp. 13 s.; el mismo, ADP 88, pp. 677 s.; el mismo, L-H H. KAUFMANN, p. 372; el mismo, PG, 10/56, con más referencias, 10/53 ss.; el mismo, Derecho penal, pp. 236 s.: «El desvalor objetivo de la conducta dirigida voluntariamente a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, o consciente de su significado de lesión o puesta en peligro, es distinto y mayor que el desvalor objetivo que corresponde a la conducta imprudente»; SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, pp. 388, 400. Estos autores consideran, en sentido contrario al texto, que el dolo incide en la gravedad de la conducta, hasta el punto de que la decisión sobre si una conducta tiene inicialmente relevancia penal depende de factores subjetivos (por ejemplo, la intención). En un sentido similar a estos autores: LUZON PEÑA, Derecho Penal de la Circulación, p. 116; el mismo, PG, pp. 331, 390 s., 406 s., 412; PAREDES CASTAÑON, Riesgo permitido, p. 390, nota 171; TORIO LÓPEZ, ADP 86, pp. 39 s, 42. El que la distinta peligrosidad en un supuesto y otro no puede ser la razón de que el delito doloso reciba una mayor pena que el imprudente es evidente si 30

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go, desde el punto de vista objetivo que se defiende en este trabajo, antes de analizar el hecho desde una perspectiva ex ante no existe ninguna diferencia, el riesgo es el mismo. Desde esta perspectiva objetiva no es posible afirmar que el dolo o la intención pueden aumentar la «peligrosidad objetiva» o probabilidad de lesión de la conducta17. El hecho de que un conductor se dirija con su coche a 80 km./h. hacia unos peatones que cruzan la calle sirviéndose de un paso de cebra y que se encuentran a 8 metros del automóvil supone una modalidad desaprobada de conducta con independencia de que el conductor conozca o no toda esta serie de circunstancias. Evidentemente, para el que apunta con una pistola de pequeño calibre a otra persona que se encuentra muy lejos con el ánimo de matarle su hecho es más peligroso que para el que crea el mismo riesgo, pero limpiando una pistola de forma descuidada. Pero ello no tiene nada que ver con que ese riesgo adquiera o no relevancia para el tipo objetivo de homicidio o lesiones. Incluso, en muchas ocasiones, lo que realiza un autor imprudente (piénsese, por ejemplo, en una actuación descuidada en una central nuclear) puede ser más peligroso que lo que realiza un autor doloso (por ejemplo, querer atentar contra el presidente del gobierno en el congreso de los diputados con un cuchillo). En mi opipensamos que el delito imprudente consumado tendrá en muchas ocasiones una pena inferior que la tentativa inidónea dolosa (ausencia de peligro). En realidad, el mayor reproche que se deduce de la acción realizada intencionadamente no tiene nada que ver con datos objetivos, sino con la «mayor peligrosidad del autor», al perseguir intencionadamente la lesión de un bien jurídico. La diferencia no se encuentra en el tipo objetivo (el riesgo creado es el mismo en ambos casos), sino en el tipo subjetivo (cfr. CUELLO CONTRERAS, ADP 91, pp. 808 s.). En este sentido, son atendibles las consideraciones de SCHÜNEMANN, Chengchi Law Review, p. 294, de que ante el mismo riesgo el Derecho penal puede renunciar a la responsabilidad por imprudencia mientras no renuncia a la responsabilidad por dolo. ¡ Curiosamente, recientemente MIR PUIG, Conocimiento, p. 32,, ha afirmado que «por muy elevado que sea el grado de riesgo objetivo, si el sujeto no lo ha advertido adecuadamente, no puede haber dolo». De esta frase aislada parecería deducirse que MIR acepta una determinación objetiva del riesgo objetivo en la que no se tiene en cuenta el dolo o imprudencia del sujeto. 17 En el mismo sentido del texto, GIMBERNAT ORDEIG, Estudios, pp. 215 s. Aunque mantiene otra postura no coincidente con la del texto en ADP 90, pp. 429 s. 31

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nión, el injusto es un juicio bidimensional18, lo que obliga a analizar la dimensión objetiva del hecho antes de analizar la dimensión subjetiva del mismo. En esta primera parte de la obra me ocupo de esta dimensión objetiva o social de la tipicidad.

El método auspiciado por la teoría de la conditio sine qua non sólo trabaja con sucesos hipotéticos que no han existido y, a lo sumo, lo cual es incluso dudoso, nos puede explicar que hubiera pasado si se hubieran dado otras circunstancias distintas a las que efectivamente se han producido. Pero el ¿Qué hubiera sucedido si...? no explica qué es lo que realmente ha sucedido21. En mi opinión, ENGISCH enterró hace más de 60 años el método de la conditio sine que non como método con alguna validez22, a pesar de las ventajas que conlleva su sencillez. La teoría de la conditio sine qua non puede servir, a lo sumo, como un método auxiliar o corroborador.

II. LA DENOMINADA «RELACIÓN DE CAUSALIDAD» 1. Como la «teoría de la imputación objetiva» ha demostrado convincentemente, el tipo objetivo no se reduce a la mera constatación de una relación de causalidad entre una conducta y un resultado 19. A pesar de lo convincente que ha resultado este punto de partida, sobre todo en relación a sus consecuencias político-criminales, no cabe ninguna duda de que para imputarle un hecho a una persona es preciso constatar en primer lugar, al menos en los delitos de comisión, que existe una relación causal entre una persona y un resultado. La relación de causalidad, pues, es un requisito necesario aunque no suficiente. Aquí no nos podemos ocupar de los problemas que encierra dicha «relación de causalidad», que precisa un tratamiento monográfico. Baste afirmar que, partiendo de la «teoría de la equivalencia de las condiciones» desde un punto de vista naturalístico, comparto la posición mantenida por la doctrina más moderna que para constatar la relación de causalidad recurren al método de la explicación causal de acuerdo con leyes (generales) de la naturaleza, leyes fenoménicas, leyes científicas o reglas de la experiencia. La fórmula de la condición ajustada a leyes reza así en su forma más abreviada y clara: un comportamiento es causa de un resultado cuando dicho comportamiento está vinculado con el resultado a través de una serie de modificaciones con arreglo a leyes20. 18

Sobre esta cuestión ya me he manifestado en FEIJOO SÁNCHEZ, El injusto penal, pp. 98 ss. 19 La doctrina considera sin dudas que en el plano de la causalidad la existencia de dolo o imprudencia o su ausencia carecen de relevancia. 20 ENGISCH, Kausalitat, p. 29, nota 2. Este método de la subsunción en leyes empíricas o científicas fue desarrollado por ENGISCH en Kausalitat, pp. 21 ss., superando al método más simple pero distorsionante de la conditio sine que non. En el mismo sentido: ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el Trabajo, p. 190; BACIGALUPO, PG, pp. 176 ss.; CORCOY BIDASOLO, El delito impruden32

2. Una condición o un conjunto de condiciones cobran relevancia para el Derecho penal en la medida en que se puedan considerar que adquieren el significado típico de causar una muerte o unas lesiones. Pero sobre dicho significado nada nos aportan las «teorías de te, pp. 398, 416 ss.; CUELLO CONTRERAS, PG, pp. 454 ss., con amplias referencias; ERB, JuS 94, p. 452; FRISCH, Tipo, pp. 29 ss.; GIMBERNAT ORDEIG, Causalidad, p. 128; el mismo, ADP 94, pp. 7 s.; GÓMEZ BENITEZ, Causalidad, pp. 28 s.; HASSEMER, Produktverantwortung, pp. 39 s.; HASSEMER/MUÑOZ CONDE, Responsabilidad por el producto, pp. 142 s.; HILGENDORF, Produzentenhaftung, p. 114, con más referencias; el mismo, Jura 95, passim, en profundidad; el mismo, GA 95, pp. 525 ss., con más referencias, en profundidad; JAKOBS, PG, 7/12 ss.; JESCHECK/WEIGEND, PG, 28 II 4, con más referencias; JORGE BARREIRO, Imprudencia, p. 64; el mismo, Omisión, p. 228; el mismo, Comentarios al Código penal dir. por RGUEZ. MOURULLO, p. 387; ARTH. KAUFMANN, Schmidt-FS, p. 210; KOHLER, PG, pp. 138 ss.; KÜHL, JR 83, p. 33; el mismo, PG, 4/22 ss.; LENCKNER, Schónke/Schróder, antes de 13/75; MTNEZ. ESCAMILLA, Imputación, pp. 166 ss.; MIR PUIG, PG, 10/22 ss.; MURMANN, Nebentáterschaft, pp. 140 ss.; NIEWENHUIS, Gefahr, p. 23; PUPPE, ADP 92, pp. 681 ss.; la misma, ZStW 92, pp. 874 s.; la misma, JR 92, p. 31; la misma, NK, antes de 13/89 ss., con matices; la misma, JZ 86, pp. 318 ss.; la misma, Jura 97, pp. 408 ss.; REYES, Imputación, pp. 32 ss.; ROXIN, PG, 11/14; RUDOLPHI, SK, antes de 1/41; SAMSON, Kausalverláufe, pp. 31 s.; 'SILVA SÁNCHEZ, La Ley 84, p. 1043, con más referencias; TRIFFTERER, PG, p. 125; VOGEL, Norm, pp. 377 s.; WEISSER, Kollegialentscheidungen, pp. 113 ss., con más referencias; S. T. S. de 4 de noviembre de 1992 (Pte. Moyna). 21 LENCKNER, Schónke/Schróder, antes de 13/74. 22 Kausalitat, pp. 21 ss. En tiempos más recientes, GIMBERNAT ORDEIG, ADP 94, pp. 7 s.; HERZBERG, Verantwortung, p. 154, con más referencias; PUPPE, ZStW 82, p. 888. 33

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la causalidad». Como ha señalado la «teoría de la imputación objetiva» mediante el recurso al «principio del riesgo» de ROXIN, el resultado será objetivamente imputable a una persona si el resultado es una realización del riesgo inherente a su acción. III. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DE RIESGOS III.1. El concepto de riesgo 1. El concepto de riesgo que se mantiene en este trabajo es un concepto empírico, no normativo o valorativo. En este sentido —y relacionado con la teoría de la condición ajustada a leyes—, se comparte la definición que ha ofrecido JAKOBS del riesgo como un conjunto de condiciones que permiten explicar un suceso23. Desde el punto de vista que aquí nos interesa, se constata la "ADP 89, p. 1953, nota 4 y PG, 7/72. En un sentido similar RÓH, Erfolge, pp. 69 ss., en la monografía más completa sobre este problema de imputación objetiva. Se parte, evidentemente, de un concepto de riesgo determinado objetivamente en el mismo sentido definido por BURKHARDT, TatbestandmáBiges Verhalten, pp. 116 s., 133 y passim: se trata de determinar con ayuda de todos los conocimientos disponibles ex post si la acción fue peligrosa o arriesgada. El juicio sobre la creación del riesgo debe tener el mismo fundamento que el juicio sobre su realización en el resultado. No se pueden vincular normativamente realidades distintas. Crítico con la posición de BURKHARDT, FRISCH, Straftat. pp. 172 ss. CORCOY BIDASOLO, Imputación, p. 46: «El aspecto subjetivo no puede fundamentar nunca un peligro, sino que únicamente delimita la parcela de éste que constituye riesgo típicamente relevante, mientras que el resto será riesgo permitido o tolerado». En la doctrina española se suele partir de teorías subjetivo-objetivas de peligro que tienen su origen en la «teoría de la adecuación». Desde visiones más subjetivas del injusto que las defendidas en este trabajo se parte, por tanto, de otra visión del concepto de riesgo o peligro. Así, por ejemplo, se puede encontrar otra definición de riesgo en CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, p. 206. En la doctrina española se suele definir el riesgo como la probabilidad de lesión de un bien jurídico (DÍAZ PITA, El dolo eventual, pp. 222 s.; ESCRIVA GREGORI, Puesta en peligro, pp. 17 ss.; SILVA SÁNCHEZ, ADP 84, p. 371 y en una línea similar, GIMBERNAT ORDEIG, ADP 94, p. 39). Esta definición no es una definición incorrecta de riesgo o de peligro, sino que parte de una perspectiva más subjetiva que tiene en cuenta el suceso desde la perspectiva ex ante del autor (cfr. 34

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BOLEA BARDON, ADP 94, p. 379, que considera como MIR PUIG, CORCOY BIDASOLO o SILVA SÁNCHEZ que la perspectiva ex post sólo se puede tener en cuenta para imputar resultados). Por esa razón un sector importante de la doctrina necesita acudir a la probabilidad, como se viene haciendo desde los tiempos en los que la «teoría de la causalidad adecuada» era doctrina mayoritaria. Por ejemplo, DÍAZ PITA, El dolo eventual, pp. 225 s., considera que existe un peligro concreto «cuando las circunstancias que rodean a la acción indican la alta probabilidad de producción del resultado lesivo y cuando estas circunstancias son reconocidas y valoradas como peligrosas por parte del sujeto agente desde una perspectiva «ex ante»». Si en la definición de peligro se exige el conocimiento del sujeto agente, se plantean problemas serios con la imprudencia sin representación que ya no supondría la creación de un riesgo o un peligro. Las teorías subjetivas del peligro (sobre éstas RGUEZ. MONTAÑÉS, Delitos de peligro, pp. 22 ss.) son teorías que parten de la visión personal de un suceso. Por ello no pueden tener relevancia para determinar el hecho descrito objetivamente por la norma. Estas teorías subjetivas del peligro están estrechamente relacionadas con la problemática de la responsabilidad subjetiva por dolo o por imprudencia. En el texto se intenta partir de una definición aséptica de riesgo y no de una definición valorativa de riesgo típico. Lo que debe hacer el dogmático es fundamentar porqué un concepto ontológico como el de riesgo pasa a ser relevante para el Derecho penal. Pero antes de valorar un riesgo como relevante o irrelevante para una norma penal es preciso partir de un concepto avalorativo de riesgo. En la teoría de v. KRIES ya se encuentra la idea de que sólo se le puede imputar un resultado a una conducta que sea idónea o adecuada en general para producir el resultado típico. Por ello, toda «teoría de la imputación objetiva» tiene que tener en cuenta la «teoría de la causación adecuada» como una precursora. El problema de la «teoría de la adecuación» es que acabó sin distinguir claramente los problemas del tipo objetivo de las cuestiones puramente subjetivas. Se realizaba a la vez un juicio en el que se decidía si la conducta era objetivamente idónea y si era subjetivamente idónea o tenía que serlo para el autor. Este defecto fue heredado por la «teoría de la imputación objetiva». Si se parte de una concepción del injusto en el que se mezclan cuestiones relacionadas con el tipo objetivo y el tipo subjetivo, es lógico utilizar un concepto de peligro o riesgo objetivo-subjetivo, en el que se realizan dos juicios a la vez. Si se" distingue, como aquí se intenta, entre una dimensión objetiva y una dimensión subjetiva de la conducta típica, habrá que partir de un concepto objetivo de riesgo relacionado con el tipo objetivo y un concepto subjetivo de peligro relacionado con el tipo subjetivo. En el tipo objetivo se debe tener en cuenta sólo si una conducta es objetivamente idónea o adecuada de acuerdo con la experiencia y los conocimientos científicos imperantes para producir un resultado lesivo. S. T. S. de 29 de enero de 1993 (Pte. Díaz Palos): «Podemos afirmar, pues, que la acción agresiva del recurrente no puede considerarse intrínsicamente idónea para producir la muerte». 35

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existencia de un riesgo cuando se dan un conjunto de condiciones suficientes para explicar una muerte, unas lesiones o unos daños de acuerdo con leyes científicas o de la experiencia intersubjetivamente reconocidas24. Por ejemplo, colocar un explosivo en un edificio habitado que se activa con un mando a distancia sin activar dicho mando no se puede entender como un riesgo de muerte, lesiones o daños ya que la experiencia y la ciencia nos indican que no es un método idóneo o apropiado para llegar a esos resultados. En este supuesto se da una tentativa inacabada porque se da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, pero no se llega a crear un riesgo. O, por ejemplo, darle una pistola a otro o inducirle a dañar no se puede entender como un riesgo relevante para los tipos puros de resultado. En el ámbito de la imprudencia, saltarse un semáforo en rojo o un stop no es crear un riesgo si no se encuentra en las inmediaciones otro participante en el tráfico. Dicho de forma gráfica, en estos casos tendríamos el tipo subjetivo del delito imprudente (falta de cuidado) pero faltaría el tipo objetivo que hace que esa falta de cuidado tenga relevancia penal, quedando ausente no sólo el resultado sino ya la existencia de un riesgo. La determinación de lo que es un riesgo es una cuestión, pues, puramente naturalista de acuerdo con leyes de la naturaleza o de la experiencia reconocidas como válidas. Por el contrario, la imputación del riesgo o de una parte de un riesgo a una persona es ya una cuestión puramente valorativa que depende de criterios valorativos. Se pretende defender un juicio objetivo de adecuación o idoneidad previo a la valoración de la vinculación subjetiva del autor con su hecho. Los denominados «conocimientos especiales» pueden hacer que el autor conozca la lesividad de su conducta —que, a lo mejor, la inmensa mayoría de las personas sería incapaz de reconocer— pero no puede convertir lo objetivamente inocuo en lesivo. En este sentido, la «teoría de la adecuación» sigue manteniendo vigencia a través de lo que modernamente se conoce como «principio del riesgo», convirtiéndose en uno de los requisitos de los tipos puros de resultado. Sin riesgo (idoneidad objetiva) falta el primer requisito para la imputación de un resultado. La doctrina dominante, en sentido contrario,

suele confundir el concepto de riesgo o peligro con el juicio (objetivo, subjetivo, objetivo-subjetivo, etc.) sobre ese riesgo25.

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FRISCH, Vorsatz, pp. 82 s.

III.2. Los criterios objetivos para la imputación del riesgo 2. Para imputar un riesgo o una parte de un riesgo a una persona no es suficiente con que esa persona tenga la posibilidad de evitar una situación de peligro para un bien jurídico. Esa mera posibilidad psicofísica no hace que su conducta adquiera el significado de matar a otro o causarle una lesión26. Ello es evidente en el sentir popular y ha sido admitido desde siempre por parte de la doctrina y la Jurisprudencia. En la actualidad incluso es una exigencia del Derecho positivo, al deber distinguirse entre los requisitos objetivos del homicidio o las lesiones y los requisitos objetivos de la omisión del deber de socorro. En ciertos casos no se puede negar que existe un no salvamento doloso. Pero no se trata de una realización dolosa de un tipo de resultado, sino que ese dolo es relevante para el Derecho penal desde otro punto de vista: los deberes generales de solidaridad recogidos en la parte especial del C. P. (arts. 195, 450, 618 s.). En los casos de descuido, incluso, la falta de solidaridad es impune. Por esta razón los delitos de resultado lesivo deben suponer siempre un plus de injusto frente a estos deberes genéricos de socorro o ayuda. Sólo se puede imputar un riesgo típico de homicidio o lesiones a una persona si ésta tiene un dominio objetivo sobre ese riesgo. Es decir, se tienen que dar una serie de requisitos objetivos que fundamenten la imputación del riesgo más allá de la posibilidad psicofísica de evitar un hecho tipificado en una ley penal. En este sentido, se puede apreciar como siempre ha estado presente una «teoría de la imputación objetiva» en las distintas construcciones de la teoría jurídica del delito. Pero este dominio objetivo no se debe entender como un dominio fáctico sobre la causalidad. De lo contrario, nos 2í

En el mismo sentido, BURKHARDT, TatbestandsmáBiges Verhalten, pp.

99 ss. 26

LASCURAIN SÁNCHEZ, Seguridad e higiene, p. 243: «De la mera posibilidad de realización de una actuación presumiblemente evitadora de un resultado no deseado por el ordenamiento no resulta un motivo suficiente para justificar la imposición de una norma de mandato cuya vulneración puede provocar la atribución del resultado al infractor».

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veríamos abocados a construir una teoría de la imputación fenomenología y, por tanto, arbitraria. En muchos casos de omisión del deber de socorro se tiene un auténtico dominio fáctico de la situación por razones puramente casuales. Por ello se debe determinar ese dominio objetivo sobre el riesgo de acuerdo con otros criterios de imputación. En este sentido, resulta de gran utilidad la idea de la «incumbencia» o «competencia» y de la delimitación de ámbitos de responsabilidad desarrollada por JAKOBS27. No todos tenemos que 27

Tun und Unterlassen, p. 42. La idea de la importancia de la delimitación de los ámbitos de competencia de cada persona para una «teoría moderna de la imputación objetiva» fue introducida por JAKOBS en su fundamental artículo en ZStW 89, pp. 7, 11, 14 s. y desarrollada en su manual (7/56 ss., 24/17). La influencia de esta idea en el ámbito del delito imprudente se puede considerar generalmente aceptada, pero no en el ámbito del delito doloso que es donde la aportación de JAKOBS resulta especialmente digna de mención. Es decir, tradicionalmente este topos se ha tenido en cuenta para delimitar el cuidado necesario en el tráfico, pero no el tipo objetivo. La idea de la delimitación de ámbitos de responsabilidad parte de que la vida social gira alrededor del hecho de que cada uno se tiene que ocupar sólo de lo que le compete. Se trata de un presupuesto para el desarrollo de una sociedad moderna. De lo contrario, la vida social se convertiría en algo excesivamente gravoso y perdería flexibilidad (DERKSEN, Handeln auf eigene Gefahr, p. 179). Imagínese el lector que tuviéramos que proteger a todas las personas incluso contra sí mismas y no se pudiera decir nunca «esto no es asunto mío». JAKOBS ha introducido la idea en la discusión jurídico-penal de que la delimitación de ámbitos de organización y responsabilidad que caracteriza nuestra realidad social debe ser tenida en cuenta por el Derecho penal (al igual que se tienen en cuenta los riesgos permitidos). ROXIN, CPC 89, pp. 763 ss. y PG, 11/104 ss., ha desarrollado posteriormente el topos de la «imputación a un ámbito de responsabilidad ajena», conforme al cual «el ámbito de protección jurídico-penal no abarca, finalmente, aquellos resultados cuya evitación cae en el ámbito de responsabilidad profesional de otro». La diferencia con la posición de JAKOBS es que ROXIN utiliza aquí también la «imputación objetiva» como equivalente a imputación de resultados. En este trabajo pretendo destacar la importancia de este idea para la imputación del riesgo. Además, la imputación a un ámbito de responsabilidad ajena puede ser un problema de imputación objetiva o de imputación subjetiva (por ejemplo, en virtud del principio de confianza). Una vez más ROXIN confunde en un topos criterios objetivos y subjetivos. De acuerdo con ROXIN, GLEZ. RUS, PE, p. 41; LARRAURI PIJOAN, ADP 88, pp. 761 s. Sobre este topos que cada vez cobra más auge vid. también WOLTER, GA-FS, p. 306 e Imputación, p. 69, con más referencias. RUDOLPHI, Lackner-FS, pp. 865 ss., muestra las consecuencias prácticas 38

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ver con todo. Por ello es preciso constatar siempre por parte del juzgador (aunque en la mayoría de los casos sea demasiado obvio y se haga de forma inconsciente) que el autor tiene una incumbencia preferente (aunque sea compartida como en los supuestos de coautoría) sobre el riesgo típico. Es decir, para imputarle un riesgo a una persona, éste debe tener el dominio de dicho riesgo como autor (con los requisitos objetivos de la autoría). Es verdad que, como todos los principios informadores, esta idea necesita un posterior desarrollo. Pero desde el punto de vista que aquí nos interesa, es preciso determinar en las siguientes páginas cuáles son los casos en los que una persona tiene el deber de tener cuidado o de planificar diligentemente un riesgo que puede desembocar en un resultado lesivo. III.3. La creación de riesgos 3. La imputación del resultado —a título de dolo o de imprudencia— es sencilla cuando existe una relación causal directa entre una conducta y un resultado sin que se interponga el comportamiento de otras personas (se dispara un arma de fuego contra alguien, se lanza una piedra contra su cabeza, se le clava un objeto metálico en el abdomen, etc.). Cuanto más inmediata sea la causación, más fácil es imputar el resultado. La imputación de un riesgo es evidente cuando alguien ha transformado el mundo en algo más inseguro para bienes jurídicos ajenos y se constata una relación de causalidad entre el resultado y esa creación de riesgos. La persona que tiene que ver con el origen de un riesgo o que le ha otorgado a éste la configuración definitiva que explica su lesividad no puede distanciarse del mismo diciendo que tiene la misma relación con ese riesgo que cualquier otra persona, y que por ello sólo le corresponden los mismos deberes de solidaridad frente a esa situación de mayor inseguridad que tiene cualquier otro ciudadano. Ello no es admisible. Desde de esta idea, al señalar como no se les puede imputar la contaminación de aguas al distribuidor de ciertos productos para la industria contaminante o a los trabajadores que tienen una relación de causalidad con los residuos contaminantes porque el evitar la contaminación no es de su incumbencia. La idea de la delimitación de ámbitos de responsabilidad está teniendo hoy en día una gran relevancia para solucionar los problemas relacionados con el favorecimiento de conductas delictivas de terceros y el favorecimiento de autolesiones o autopuestas en peligro.

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las primeras formulaciones de la teoría jurídica del delito es evidente que, en principio, un curso lesivo es incumbencia de aquél que lo crea con sus propias manos. Nadie duda de que cada uno es competente de sí mismo como cuerpo28. En esta medida, tiene que tener cuidado con su propio cuerpo.

Es indiferente, a efectos de imputación, si se lleva el mal hasta la víctima, la víctima hasta el mal o se le impide a la víctima que salga de la zona de influencia del mal. Es absolutamente indiferente a la hora de imputar un riesgo si se da lugar a un alud o a una tromba de agua, se frustra la única vía de salvación que la víctima tenía a su disposición para salvarse, se cambia el curso de la tromba de agua dirigiéndolo hacia la víctima o se conduce a ésta hasta el agua o donde pueda ser arrollada por un alud. Los ejemplos con distintas variaciones por la creación de riesgos sirviéndose de procesos naturales que se pueden seguir ofreciendo son incontables: contagiar una enfermedad mediante una inyección, debilitar el sistema inmunológico de la víctima para dejarla indefensa ante cualquier enfermedad, evitar que un médico pueda atender a un enfermo o que éste pueda disponer de un medicamento, fomentar la extensión de una enfermedad ya existente o conducir a la víctima a una zona que está sufriendo los efectos devastadores de una epidemia. En todos estos casos se ha creado un riesgo.

La creación del riesgo no tiene que consistir únicamente en «hacer surgir» o iniciar una serie de condiciones de resultado (o, si se quiere formular de otro modo, «el incremento acusable del riesgo base»29 o riesgo general de la vida o el incremento de circustancias de resultado que normalmente se dan en un contexto determinado o la «variación de las condiciones generales de la vida»30 o «la variación de las condiciones preexistentes»31). Puede consistir también en dirigir un curso lesivo ya existente previamente hacia la víctima, interrumpir o desactivar un curso salvador32 o introducir a la víctima en un curso lesivo ya en marcha. 28

SCHÜNEMANN, Chengchi Law Review, p. 260. FRISCH, Vorsatz, pp. 119 ss., 159; el mismo, Verhalten, p. 127. Por ello se niega la existencia del tipo objetivo cuando el riesgo se reduce en vez de incrementarse: FRISCH, Vorsatz, pp. 127, 159. En este ámbito es donde tiene su aplicación el conocido criterio de la «disminución del riesgo». 30 FRISCH, Verhalten, p. 132. 31 FRISCH, Verhalten, pp. 132 ss. 32 Sobre este concepto: ENGISCH, Kausalitát, pp. 27 s.; FRISCH, Verhalten, p. 134; JAKOBS, PG, 7/22 ss.; KINDHÁUSER, Gefahrdung, p. 90; KÜHL, PG, 4/57; PUPPE, ZStW 92, pp. 903 ss.; la misma, NK, antes de 13/98 ss.; RUDOLPHI, SK, antes de 1/43; SAMSON, Kausalverláufe, pp. 94 ss.; SILVA SÁNCHEZ, Omisión, pp. 216 ss., en especial 227 ss., con una perspectiva distinta a la del texto; el mismo, Comisión, pp. 27 ss., en el mismo sentido que la obra anterior; STRATENWERTH, PG, n° marg. 224; STREE, Schónke/Schróder, antes de 13 ss./159, con más referencias. Por ejemplo, el contagio del síndrome de inmunodeficiencia no supone más que la debilitación de un proceso salvador natural. O el problema de hacer creer al salvador que ya no es precisa su ayuda en un determinado suceso se trata de una creación desaprobada de un riesgo (sobre la polémica entre ROXIN y ARM. KAUFMANN y WELZEL, vid. ROXIN, Táterschaft, pp. 518 ss.). Un ejemplo se puede encontrar en la S. T. S. de 21 de diciembre de 1977 (Pte. Hijas), en la que se retira a la víctima de un atropello del lugar donde ocurrió el mismo, impidiendo que sea recogida y reciba tratamiento médico. Otro ejemplo en la S. T. S. de 27 de marzo de 1990 (Pte. Moyna), en la que la creación del riesgo consiste en retirar un catéter de la vena cefálica del brazo 29

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III.4. La superación de «criterios fácticos». La normativización de la problemática de la imputación de riesgos 4. La doctrina y la Jurisprudencia han ido apreciando como la incumbencia por el origen de un riesgo no puede depender de criterios fácticos o fenomenológicos como «hacer» o «no hacer nada»33. por el que se transfundía sangre. Un buen ejemplo en el C. P. se puede encontrar en el art. 362. "FREUND, Erfolgsdelikt, pp. 19, nota 6, 39 ss., 51 ss., 68 ss., 79, 103, 176 s, con abundante bibliografía sobre el tema en general y supuestos concretos; FRISCH, Verhalten, pp. 132 s.; HÜWELS, Gesetzesvollzug, pp. 121 ss., en profundidad, 216; JAKOBS, PG, 6/35, 7/61, 28/14; el mismo, Tun und Unterlassen, pp. 19, 36 ss.; LESCH, Beihilfe, p. 260; PHILIPPS, Handlu'ngsspielraum, pp. 140 ss.; REYES, ADP 92, p. 956; el mismo, Imputación, p. 296; SCHÜNEMANN, Grund und Grenzen, p. 283, realiza una acercamiento a esta tesis; SEELMANN, JuS 87, passim, con gran variedad de ejemplos; el mismo, GA 89, p. 250; el mismo, AK, 13/22; STREE, Schónke/Schróder, antes de 13/ 160, con una serie de instructivos ejemplos que muestran lo absurdo de querer hacer depender la imputación de la distinción acción-omisión; TIMPE, Strafmilderungen, pp. 171 ss.; VOGEL, Norm, pp. 358 ss., 372 ss.; VOLK, Trondle-FS, pp. 225, 237; WELP, Vorangegangenes Tun, pp. 114 ss. 41

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No se trata más que de un dato puramente casual porque depende de donde se encuentre casualmente el autor en un momento determinado. Por ejemplo, en la S. T. S. de 16 de mayo de 198834 la casualidad hace que el guardabarreras responda no por dejar alta la barrera (no hacer), sino por abrir la barrera a un automóvil cuando se acercaba un tranvía. En Alemania está cobrando auge una línea doctrinal que tiende hacia la desaparición o, al menos, hacia la difuminación de los límites clásicos entre comisión y omisión, especialmente en el ámbito del delito imprudente35. Esto es lógico, ya que la delincuencia imprudente tiene mucho que ver en la práctica con la utilización de medios mecánicos y la explotación de tecnologías más o menos sofisticadas y esta evolución se debe primordial mente a los problemas que la tecnificación de la vida moderna y las nuevas formas de organización le plantean a las teorías clásicas del delito36. VOLK37 nos plantea un ejemplo, sencillo pero instructivo, en el que se muestra como la forma de organizarse internamente el ámbito de organización y responsabilidad de cada uno es algo que no afecta en absoluto al desvalor de un hecho: anteriormente un producto defectuoso era fruto de un mal trabajo; hoy, con la técnica, es consecuencia de una no intervención en el trabajo defectuoso de un robot industrial. Esta posición doctrinal es, en mi opinión, una consecuencia lógica de un acuerdo al que ha llegado un importante sector de la doctrina: es preciso concebir la acción jurídico-penalmente relevante en sentido amplio (englobadora de la omisión) desde un punto de vista normativo que se oriente ideológicamente de acuerdo con la función de las normas penales, olvidándonos de la acción como un hecho ontológico o naturalístico. La omisión penalmente relevante no se puede explicar ontológica o naturalísticamente, sino sólo con referencia a una norma38. De esta manera no se resuelve el problema de la delimitación entre acción y omisión, sino que se le 34

Pte. García Ancos. Vid. por todos, ROXIN, Engisch-FS, passim. Vid. las recientes consideraciones en nuestra literatura de GIMBERNAT ORDEIG, ADP 94, pp. 41 ss. 36 FREUND, Erfolgsdelikt, p. 103; SEELMANN, AK, 13/23, con más referencias. 37 Tróndle-FS, p. 225. GIMBERNAT ORDEIG, Estudios, pp. 186 s., nos ofrece gran cantidad de ejemplos entresacados de la vida cotidiana. 38 HUERTA TOCILDO, CPC 82, passim. Cfr. la amplia relación bibliográfica que ofrece GIMBERNAT ORDEIG, Estudios, p. 185, nota 6. 35

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niega a tal diferenciación de corte naturalístico el papel relevante que venía ocupando dentro de la teoría jurídica del delito. La imputación de un hecho con relevancia penal ya no depende de estos datos naturalísticos, sino de las reglas de imputación recogidas en el C. P. Sólo tienen relevancia las reglas generales de imputación (como las del art. 11 C. P.) y la formulación de los tipos, pudiéndose, por tanto, imputar objetivamente un riesgo aunque el autor en el último momento se haya quedado de brazos cruzados sin desactivar, mitigar o planificar un riesgo creado por él. En mi opinión, alguien no mata o lesiona por actuar u omitir, sino por el hecho de que, de acuerdo con lo dispuesto en las normas penales, se le impute un riesgo de muerte, lesiones o daños39. Todo ello sin negar que ontológicamente o desde un punto de vista naturalístico acción y omisión no son lo mismo40. Pero esta diferencia sólo puede afectar al tipo objetivo si se parte de una teoría avalorativa del tipo como la de RADBRUCH41 o BELING. Partiendo de una visión moderna del tipo42 ese dato ontológico-causalista carece de relevancia para imputarle la realización del tipo a una persona. El art. 11 C. P. influye en este ámbito de la imputación objetiva de riesgos de forma decisi39

Opinión absolutamente minoritaria en los países de lengua alemana y España: DERKSEN, Handeln auf eigene Gefahr, p. 178; FREUND, Erfolgsdelikt, p. 13; JAKOBS, ZStW 89, pp. 7, 15; el mismo, PG, 7/4a. 40 RGUEZ. MOURULLO, Omisión, pp. 29 ss., en profundidad. En tiempos recientes, GRACIA MARTIN, Comisión por omisión, ha insistido en esta idea desde una perspectiva finalista (de acuerdo con la posición de WELZEL y ARM. KAUFMANN en Alemania y CEREZO MIR en España): «Ontológicamente la omisión es la no realización de una acción finalista determinada por quien tenía capacidad de realizarla en la situación concreta» (p. 82) o «la omisión es, en la esfera ontológica, la no realización de una acción finalista determinada por quien tiene capacidad de realizarla en la situación concreta» (p. 97). 41 Handlungsbegriff, pp. 140 ss. Sobre la tesis de este autor de que.acción y omisión no son reconducibles a un concepto unitario de comportamiento (son a y no-a, causación y no causación) y los partidarios de la misma, GIMBERNAT ORDEIG, Estudios, pp. 197 ss. Sobre la teoría de la omisión en el marco del naturalismo-casualista, SILVA SÁNCHEZ, Omisión, pp. 21 ss. Sobre la discusión que ha suscitado este problema en la literatura española: CEREZO MIR, PG II, pp. 44 ss.; GIMBERNAT ORDEIG, Estudios, pp. 182 ss., ampliamente; HUERTA TOCILDO, CPC 82, pp. 232 ss., con amplias referencias; MUÑOZ CONDE, ADP 91, p. 331; VIVES ANTÓN, Fundamentos, pp. 108 s. 42 FEIJOO SÁNCHEZ, El injusto penal, pp. 15 ss. 43

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va. En ciertos casos alguien tiene el deber de ser cuidadoso porque tiene una posición de garante que le vincula de forma especial con un determinado hecho.

ejemplo, todo el que lanza un niño al aire tiene que recogerlo, todo el que corta un cordón umbilical tiene que atarlo para que el bebé no se desangre45, el que enciende un fuego tiene que tenerlo controlado y apagarlo46, todo el que abre un foso tiene que vigilarlo mientras esté abierto y volverlo a cerrar, el que rompe una tubería de gas debe evitar que otras personas se vean afectadas por la emanación 47 , el que introduce compresas y gasas en el cuerpo de un paciente durante una operación no puede dejarlas dentro al finalizar ésta48, todo el que deja en una situación de peligro a una persona tiene que conjurar dicha situación de peli-

III.5. La idea de la injerencia como criterio de imputación 5. Resumiendo, todo el que crea un riesgo tiene que ocuparse de ese riesgo para que no perjudique a nadie43 (la tradicional idea de la injerencia como criterio objetivo de imputación44). Por 43

Por esa razón la doctrina y la Jurisprudencia consideran que existe una posición de garante por controlar determinadas fuentes de peligro. Vid. por todos, HUERTA TOCILDO, Delitos de omisión, p. 82. 44 La idea de la injerencia se encuentra recogida como criterio general de imputación en el apartado b) del art. 11 C. P., aunque su formulación no se pueda definir como excesivamente feliz. En el resto del C. P. también se pueden encontrar concreciones de esta idea (art. 195. 3). En profundidad, vid. por todos, ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el Trabajo, pp. 150 ss.; BALDO LAVILLA, Estado de necesidad, pp. 53 ss.; JAKOBS, Tun und Unterlassen, p. 22; LASCURAIN SÁNCHEZ, Seguridad e higiene, pp. 244 s.; el mismo, Deber de garantía del empresario, p. 212. En contra de la idea de injerencia en la doctrina alemana, SCHÜNEMANN, Grund und Grenzen, pp. 290 ss., 313 ss.; el mismo, GA 74, pp. 231 ss.; el mismo, ZStW 96, pp. 308 s., en cuanto no se acomoda a su esquema de equiparación con la comisión del «dominio actual sobre el fundamento del resultado» (Unternehmenskriminalitát, p. 88 con referencias a su obra anterior). De acuerdo con SCHÜNEMANN, SANGENSTEDT, Garantenstellung, pp. 318 ss. En contra también de la idea de injerencia, con posterioridad, BRAMMSEN, Entstehungsvoraussetzungen, pp. 274 s., 284 ss. y OTTO/BRAMMSEN, Jura 85, pp. 648 ss., aunque con otra fundamentación: consideran que muchos de los supuestos de injerencia no son penalmente relevantes porque son supuestos de dolus subsequens. BRAMMSEN intenta demostrar que la injerencia no tiene su fundamento en la omisión, sino en la comisión. La posición de estos autores aplicada a un caso concreto, el rechazo de que el denominado «deber de llamada» cuando se descubre los defectos de un producto sea relevante a efectos penales para fundamentar una responsabilidad por el producto (en profundidad, SCHÜNEMANN, Unternehmenskriminalitát, pp. 99 ss.) ha sido expresamente rechazada por el BGH 37, pp. 119 s. («caso del spray para cuero») y posteriormente por la doctrina (cfr. HILGENDORF, Produzentenhaftung, p. 144; JESCHECK, LK, 13/33; KUHLEN. NStZ 90, pp. 567 ss.; RUDOLPHI, SK, 13/28, 40 c; WEISSER, Kollegialentscheidungen, pp. 65 ss.). SCHÜNEMANN, Delitos de omisión, pp. 19 ss., insiste en su idea, criticando esta sentencia. En contra de estos autores y a favor de la responsabilidad por injerencia, 44

entre otros: HERZBERG, Unterlassung, pp. 288 ss.; el mismo, Verantwortung, pp. 245 ss.; HÜWELS, Gesetzesvollzug, pp. 68 ss., con más referencias; SERRANO GLEZ. DE MURILLO, CPC 93, p. 832, con más referencias; WALTHER, Eigenverantwortlichkeit, p. 217. En la doctrina española la idea de injerencia tiene una oposición más radical que en la doctrina alemana (vid. por todos, GRACIA MARTIN, Comisión por omisión, p. 93, y PÉREZ CEPEDA, Administradores de Sociedades, pp. 127 ss., 443, ambos con abundantes referencias). La injerencia ha sido reconocida como fundamento de la imputación de riesgos y resultados en diversas SS. T. S.: 10 de diciembre de 1982 (Pte. Latour); 31 de enero de 1986 (Pte. Moyna); 25 de abril de 1988 (Pte. Bacigalupo): «Una correcta valoración jurídica de los hechos debería, en realidad, haber considerado que el fundamento de la responsabilidad del recurrente respecto de la muerte ocasionada no es su comportamiento activo, sino la omisión de impedir el resultado para el cual había creado con su hecho anterior el peligro de su producción [...] No cabe duda, en primer lugar, que el recurrente creó el peligro antijurídico al arrojar el colchón hacia el lugar en el que sabía que se podía encontrar la víctima. Por lo tanto, cuando se percató de que el peligro había tenido comienzo de concreción se encontraba en posición de garante fundado en su hecho anterior y, consecuentemente, estaba obligado a actuar para impedir el resultado»; 28 de enero de 1994 (Pte. Granados). Nuestro T. S. en la S. de 23 de abril de 1992 (Pte. Bacigalupo) ha asumido el «deber de llamada» de los productores con base en este idea de la injerencia. Sobre esta sentencia, PEÑARANDA RAMOS, Responsabilidad por omisión, pp. 927 ss. 4S SS. T. S. de 12 de junio de 1957 (Pte. García Gómez); 9 de mayo de 1966 (Pte. García Obeso); 3 de junio de 1969 (Pte. Escudero); 28 de junio de 1980 (Pte. Vivas); 28 de marzo de 1989 (Pte. Puerta); 31 de marzo de 1993 (Pte. Mtnez.-Pereda). 46 S. T. S. de 25 de septiembre de 1970 (Pte. Escudero); 12 de mayo de 1986 (Pte. Montero). 47 S. T. S. de 19 de enero de 1965 (Pte. García Obeso). 48 SS. T. S. de 5 de marzo de 1965 (Pte. Casas); 17 de noviembre de 1987 (Pte. Moner). 45

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gro49, etc. Es también evidente que el conductor tiene que controlar su automóvil, y es indiferente a efectos de «imputación objetiva» si atropella a un peatón por acelerar demasiado o por no frenar en el momento que es necesario. A sensu contrario, si el mundo es más peligroso en un ámbito que no es competencia de una persona, no se le puede imputar un riesgo. III.6. De la creación de riesgos a la obligación de controlar ciertos riesgos o ciertas fuentes de peligro 6. La vida social es extremadamente compleja. Por ello, en algunas ocasiones, ciertas personas no se pueden distanciar de un riesgo aunque no tengan que ver con su origen. Las razones para ser cuidadoso con un riesgo pueden ser más amplias que el haberlo creado. Ello ha sido siempre evidente cuando una persona asume frente al creador del riesgo la tarea de controlar total o parcialmente el riesgo creado por él 50 . Un ejemplo prototípico es el del guardabarreras que no tiene más relación con los riesgos propios del transporte por ferrocarril que el control del riesgo en un punto51. Pero existen otros supuestos como los jefes de estación 49

S. T. S. de 30 de junio de 1993 (Pte. Ruiz Vadillo). La S. T. S. de 12 de noviembre de 1990 (Pte. Soto) considera, por ejemplo, que los que tienen un pozo tienen que controlarlo: «La sociedad ha de confiar en que quien posee en su esfera de dominio una fuente de peligro, proceda de forma que tal amenaza latente no se traduzca por su reprochable omisión, en una realidad dañosa, incidiendo sobre la esfera jurídica de terceros». S0 LASCURAIN SÁNCHEZ, Seguridad e higiene, p. 246: «El aceptante incorpora así libremente a su círculo competencial una determinada actividad de aseguramiento y salvación; su no realización o su incorrecta realización puede percibirse como un ejercicio extralimitado de su libertad que posibilita la atribución del resultado acaecido». M Sobre la responsabilidad por homicidio y lesiones imprudentes de los guardabarreras: SS. T. S. de 8 de abril de 1929; 2 de abril de 1932; 27 de junio de 1932; 22 de septiembre de 1934; 16 de octubre de 1946; 5 de julio de 1948; 8 de mayo de 1952 (Pte. Castejón); 20 de diciembre de 1955 (Pte. Rguez. de Celestino); 22 de junio de 1962 (Pte. Codesido); 25 de abril de 1964 (Pte. García Obeso); 9 de mayo de 1966 (Pte. García Gómez); 19 de octubre de 1967 (Pte. García Tenorio); 20 de diciembre de 1967 (Pte. Pera); 3 de mayo de 1968 (Pte. Casas); 6 de octubre de 1969 (Pte. Glez. Díaz); 23 de febrero de 1970 (Pte. Escudero); 1 de julio de 1971 (Pte. Espinosa); 27 de octubre de 46

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que deben avisar a los guardabarreras52, los factores de circulación que deben controlar los cambios de vías en las estaciones53, los Jefes de Sección de instalaciones fijas que deben velar por el estado de los pasos a nivel, para facilitar que se pueda atravesar la via férrea con rapidez54, los diversos encargados de la construcción, inspección, vigilancia, custodia, reparación y conservación de líneas eléctricas55 o los servicios de mantenimiento y conservación de ascensores, elevadores o montacargas56. El fundamento legal de esta modalidad de imputación del riesgo se encuentra en el apartado b) del art. 11 C. P., al existir una específica obligación contractual de actuar. Aunque la posición de garante y los consiguientes deberes de cuidado no dependen formalmente de la existencia de una obligación contractual válida civil o laboralmente, sino más bien de la efectiva asunción de una función de control o evitación del riesgo. Por ejemplo, como ha puesto en evidencia la doctrina, lo decisivo no es la existencia de una delegación formal o aparente (que exista «un hombre de paja» o «un cabeza de turco»). Para que exista una imputación del riesgo es preciso que la capacidad organizativa (medios, poder de decisión, etc.) sean asumidos de forma real y efectiva57. Todo do1972 (Pte. García Tenorio); 2 de marzo de 1977 (Pte. Castro); 24 de enero de 1981 (Pte. Gil); 13 de junio de 1981 (Pte. Castro); 22 de abril de 1982 (Pte. García Miguel); 16 de mayo de 1988 (Pte. García Ancos). En Alemania la doctrina mayoritaria considera que no existen dudas con respecto a la posición de garante del guardabarreras: vid. por todos, OTT07 BRAMMSEN, Jura 85, con abundantes referencias. 52 S. T. S. de 26 de marzo de 1990 (Pte. Huerta). 53 S. T. S. 11 de mayo de 1968 (Pte. Espinosa). 54 S. T. S. de 14 de junio de 1969 (Pte. Glez. Díaz). 55 SS. T. S. de 26 de enero de 1910; 28 de diciembre de 1927; 6 de febrero de 1948; 15 de marzo de 1948; 9 de mayo de 1951 (Pte. Castejón); 20 de diciembre de 1955 (Pte. Díaz Plá); 20 de diciembre de 1961 (Pte. Codesido); 25 de octubre de 1962 (Pte. Diez); 17 de diciembre de 1962 (Pte. Castejón); 2 de abril de 1964 (Pte. Glez. Díaz); 5 de noviembre de 1964 (Pte. Codesido); 3 de junio de 1965 (Pte. García Obeso); 10 de febrero de 1967 (Pte. Espinosa); 12 de mayo de 1967 (Pte. Cid); 12 de diciembre de 1967 (Pte. García Tenorio); 7 de octubre de 1969 (Pte. Glez. Díaz); 14 de noviembre de 1972 (Pte. Espinosa); 17 de diciembre de 1974 (Pte. Vivas); 2 de marzo de 1979 (Pte. García Miguel); 5 de diciembre de 1979 (Pte. García Miguel); 17 de febrero de 1982 (Pte. Castro). Í6 S. T. S. de 1 de junio de 1956 (Pte. Castejón). "ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el Trabajo, pp. 169 ss. 47

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minio de riesgos que no es efectivamente delegado continúa siendo imputable al que crea el riesgo58. Dicho de manera gráfica, los «huecos aparentes de responsabilidad» son también cosa de éste59. Lo mismo sucede cuando alguien tiene en su esfera de dominio o señorío cosas peligrosas, no por delegación sino por cualquier otro tipo de enajenación o título (compraventa, donación, arrendamiento, etc.). También en estos casos existen deberes de cuidado. Esto es así ya que los ciudadanos no sólo disponen como esfera propia en sentido jurídico de su cuerpo (no hay más que contemplar el catálogo constitucional de derechos fundamentales y libertades públicas que configuran la personalidad). Cada persona suele hacerse cargo de ámbitos dentro de la vida social (dispone de un hogar, tiene un patrimonio o un dominio sobre cosas60, conduce un coche, tiene un puesto de trabajo, etc.). Así, por ejemplo, el que compra un perro asume también la responsabilidad sobre los riesgos y resultados que produzca el animal61. Incluso aunque

el dominio sobre la cosa tenga un origen antijurídico (robo de un perro)62. Así, pues, las personas que organizan esas «esferas sociales de señorío»63 tienen la competencia de que a partir de su ámbito el mundo no se convierta en algo más peligroso de lo necesario64. La norma de cuidado también se dirige a ellos.

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ARROYO ZAPATERO, Segundad en el Trabajo, pp. 210 ss.; LASCURAIN SÁNCHEZ, Seguridad e higiene, pp. 269 s.; el mismo, Deber de garantía del empresario, pp. 219 s.; RUDOLPHI, Lackner-FS, p. 875. LASCURAIN señala los siguientes datos para constatar una delegación efectiva: a) Poder de influencia material: instrumental, capacidad financiera o facultades de paralización de la actividad peligrosa. b) Poder de dirección personal: competencias de dirección que implican la impartición de directrices y, en su caso, la posibilidad de establecer nuevas delegaciones. c) Información: el delegado debe recibir la formación e información necesarias para observar la función que de él se pretende y que se referirán a los procesos de riesgo que puedan surgir en el ámbito delegado y a los medios para su control. Vid., a título de ejemplo, los siguientes casos de delegación efectiva que exonera de responsabilidad penal al delegante: SS. T. S. de 14 de junio de 1968 (Pte. Casas); 14 de junio de 1976 (Pte. Hijas). "RUDOLPHI, Lackner-FS, p. 870. En el mismo sentido, ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el Trabajo, pp. 210 ss.; LASCURAIN SÁNCHEZ, Seguridad e higiene, p. 270; el mismo, Deber de garantía del empresario, p. 220. 60 SCHÜNEMANN, Chengchi Law Review, pp. 260 s. SS. T. S. de 14 de junio de 1968 (Pte. Casas); 24 de abril de 1969 (Pte. Sáez); 10 de mayo de 1969 (Pte. Cid); 12 de noviembre de 1990 (Pte. Soto). 61 Sobre las posiciones de garante basadas en la tenencia de animales: BRAMMSEN, Entstehungsvoraussetzungen, pp. 244 ss.; FREUND, Erfolgsdelikt, pp. 162 ss.; HRUSCHKA, Strafrecht, pp. 118 ss.; OTTO/BRAMMSEN, 48

III.7. Otras modalidades de comisión por omisión relevantes a efectos de la responsabilidad por imprudencia 7. Más compleja resulta la imputación de un riesgo cuando no se tiene relación con su origen ni se asume total o parcialmente la posición jurídica de otra persona que sí ha creado ese riesgo o tiene una responsabilidad de control y vigilancia sobre el mismo. Se trata de supuestos que tradicionalmente se han descrito funcionalmente como posiciones de garante en virtud de una especial posición de protección frente a un determinado bien jurídico 65 . Ciertas personas tienen la obligación de que ciertos riesgos no alcancen a determinados sujetos o bienes. Desde el punto de vista que aquí nos interesa, tienen deberes de cuidado especiales que no tienen otras personas. La falta de actuación de esas personas especialmente obligadas con respecto a un bien jurídico convierte el mundo en algo más inseguro para los sujetos y bienes que deben proteger. Sería absurdo que el Derecho penal obviara dichas relaciones jurídicas especiales y trasladara la responsabilidad de estas personas al ámbito de los delitos de omisión simple Jura 85, p. 600; REYES, Imputación, p. 187, nota 56; RUDOLPHI, SK, 13/27, con más referencias y abundantes ejemplos. Nuestro T. S. ha afirmado en numerosas sentencias la posición de garante de los poseedores de animales: 19 de octubre de 1887 (perro); 23 de diciembre de 1887 (perro); 16 de marzo de 1929 (borrico que muerde); 19 de junio de 1935 (mono que muerde); 28 de septiembre de 1956 (perros) (Pte. Parera); 11 de octubre de 1961 (reses bravas) (Pte. Diez); 10 de febrero de 1965 (toro) (Pte. Blanco); 24 de abril de 1969 (vacas que irrumpen en una carretera) (Pte. Espinosa); 17 de mayo de 1988 (perros) (Pte. Moyna). "RUDOLPHI, SK, 13/27 ss., con más referencias. 63 RGUEZ. MOURULLO, PG, p. 312. 64 JAKOBS, Tun und Unterlassen, p. 21; LASCURAIN SÁNCHEZ, Seguridad e higiene, pp. 245 s.; el mismo, Deber de garantía del empresario, p. 213; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, pp. 582 s. "Vid. por todos, HUERTA TOCILDO, Delitos de omisión, p. 82. 49

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(a la impunidad en caso de descuido o falta de diligencia). Son supuestos en los que alguien se hace cargo de un ámbito que no se puede definir como privativamente suyo (por ejemplo, padres o tutores) y que conlleva una actuación en beneficio de ciertos sujetos que se encuentran en una «especial situación de debilidad o desprotección». El especialmente obligado pasa a tener una competencia preferente en ese ámbito que podemos calificar como «débil»66; ocupa un papel especialmente solidario67 como proceso salvador frente a determinados riesgos que hace que el no desempeñar tal tarea se entienda como matar, lesionar o dañar. Tiene, por ello, un especial deber de cuidado. En palabras de SILVA SÁNCHEZ, el garante actúa en estos casos como «barrera de contención»68. Por poner un ejemplo gráfico, equivalen socialmente al sistema de circulación sanguínea o a los pulmones para el cuerpo humano o al papel de los diques holandeses frente al mar. El desvalor para el especialmente obligado que no lanza un salvavidas para salvar la vida de su protegido que se está ahogando es equivalente al de la persona que retira un salvavidas que podría haber salvado la vida de una persona. No se puede dudar que existen ciertos vínculos normativos que establecen unas relaciones distintas a las que tenemos todos frente a todos. Y el C. P. no ha obviado esta realidad como se puede comprobar en el apartado a) del art. 11. Ello afecta no sólo a la imputación a título de dolo sino también a la imputación a título de imprudencia.

Estas personas especialmente obligadas han de evitar o tener cuidado con ciertos riesgos aunque no tengan nada que ver con su creación. Las expectativas garantizadas penalmente no radican únicamente en no lesionar sino en que el garante, de acuerdo con las circunstancias, va a evitar o aminorar en la medida de lo posible las consecuencias nocivas de un riesgo aunque no tenga nada que ver con su origen. Por ejemplo, los padres tienen que atender a la salud de sus hijos menores de edad, aunque no tengan ninguna relación directa con el origen de la enfermedad que sufren. Es indiferente si el riesgo que se debe paliar, mitigar o evitar tiene su origen en un suceso natural, una tercera persona o, incluso, en ciertos casos, la misma persona protegida. El único fundamento de este deber de comportarse de forma positiva tiene su origen en la incumbencia preferente que se detenta en un determinado ámbito de organización que no es el personal (patria potestad, cúratela, Administración pública, etc.). La preferencia en la autoorganización o autoadministración conlleva deberes negativos (no lesionar) y la preferencia en la heteroorganización o heteroadministración conlleva deberes de actuaciones positivas que consisten en evitar determinados riesgos. En definitiva, el fundamento de estas posiciones se encuentra en la competencia con respecto a «una porción de la vida social». De esta manera intento ofrecer algo más que una descripción puramente formal de tales posiciones cercana a la ya suficientemente criticada teoría de las fuentes y dotarles de un contenido material de acuerdo con los fundamentos generales del tipo objetivo aquí desarrollados.

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FREUND, Erfolgsdelikt, pp. 273 ss. El C. P. protege esta competencia preferente con delitos como el quebrantamiento de los deberes de custodia y de la inducción de menores al abandono de domicilio (arts. 223 ss.) o el abandono de menores o incapaces (arts. 229 ss.). 67 BALDO LAVILLA, Estado de necesidad, pp. 57 ss., en profundidad sobre estos «deberes especiales de amparo activo». 68 0misión, p. 371, La Ley 87, p. 956, CPC 89, pp. 376 s. y La Ley 96, Cuadernillo n° 4146, p. 3. Vid. también BALDO LAVILLA, Estado de necesidad, pp. 54 s., nota 62; GRACIA MARTIN, Delitos contra bienes jurídicos fundamentales, pp. 83 s.; el mismo, Comisión por omisión, pp. 77 s., 98 s.; PÉREZ CEPEDA, Administradores de Sociedades, pp. 159, 442. No estoy de acuerdo con GIMBERNAT ORDEIG, ADP 94, pp. 54 s., en su pretensión de reducir la comisión por omisión a «los supuestos de vigilancia de un foco de peligro preexistente». El niño pequeño que es incapaz de alimentarse no debe ser vigilado porque sea un foco de peligro, sino porque es un «foco de desprotección» que necesita medidas de auxilio exógenas. 50

En estas páginas no puedo profundizar en el estudio de las diversas relaciones que permiten imputar un riesgo de muerte o lesiones69. Ello se debe hacer en un trabajo monográfico sobre las posiciones de garantía o sobre la comisión por omisión. Sin embargo, es preciso hacer alguna pequeña referencia que facilite la exposición posterior por su relevancia para la responsabilidad penal por imprudencia. Piénsese en las relaciones paterno-filiales, la actividad médico-quirúrugica o en el ámbito de la seguridad e higiene laboral. Sin alguna reflexión no se podría entender el origen del deber de cuida69

Una exposición particularizada de ciertas relaciones que él denomina institucionales en JAKOBS, PG, 29/59 ss. 51

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do que pueden tener padres, médicos o empresarios en relación a la vida o integridad de menores de edad, pacientes o trabajadores. La mera referencia genérica a la norma de cuidado no puede servir para fundamentar la existencia de ciertos deberes especiales de cuidado (derivados de una determinada posición de garantía).

pecto, sino que ciertos roles sociales implican la asunción de un deber de garante —del que derivan deberes de cuidado—. El que se encarga de construirle una casa a alguien, de cuidarle al niño pequeño o de curarle un cáncer, tiene ciertos deberes especiales con respecto a esa casa, ese niño o a esa enfermedad que no tienen el resto de los ciudadanos que no han asumido esa responsabilidad. En este sentido hay que interpretar también la «específica obligación contractual de actuar» que recoge el apartado a) del art. 11, sin necesidad de realizar una interpretación marcada por criterios formales o civilistas73.

Las relaciones especiales de protección —que fundamentan deberes especiales de cuidado— se pueden subdividir en dos grandes grupos que, como se puede apreciar, están estrechamente unidos a la idea de asunción de responsabilidades. En un grupo de supuestos una persona asume directamente una función de protección frente a la persona beneficiada por dicha protección o para sustituir a alguien que ya realiza esa labor de protección. En otro grupo de supuestos una persona no asume directamente la protección de determinados bienes, sino que asume el desempeño de una posición jurídico-social o institucional que conlleva dicha labor de protección. Se podría hablar de supuestos de asunción directa de protección y cuidado y de asunción indirecta de protección y cuidado. 8. En primer lugar, se le puede imputar un riesgo a la persona que asume directamente la protección de otras personas frente a riesgos70. Ello implica que la persona que delega se ve desprotegida si confía en que el especialmente obligado cumplirá su tarea y no lo hace. Así, por ejemplo, podemos hacer mención al médico que se hace cargo de un paciente71, al guía de montaña, que se hace garante de ocuparse de los montañeros como si fuera él mismo, al guardaespaldas que se encarga de la seguridad de alguien, al que se hace cargo de un patrimonio ajeno (administración, depósito, etc.), a los supuestos de comunidades de riesgo en las que todos los integrantes de esa comunidad se han prometido ayuda mutua (equipo de alpinistas, de exploradores, de cazadores, de submarinistas, etc.)72, a las relaciones entre un ciego y su lazarillo, etc. No es precisa siempre una comunicación expresa al res70

BACIGALUPO, PG, p. 408; FREUND, Erfolgsdelikt, p. 303; JAKOBS, PG, 29/47 ss.; MIR PUIG, PG, 12/50; MUÑOZ CONDE, PG, p. 262; RUDOLPHI, SK, 13/58 ss., con amplias referencias y abundancia de ejemplos; SCHÜNEMANN, ZStW 96, pp. 307 s.; el mismo, Grund und Grenzen, pp. 335, 339. 71 JORGE BARREIRO, Imprudencia, pp. 127 ss. 72 BACIGALUPO, PG, p. 419; MIR PUIG, PG, 12/48 s.; MUÑOZ CONDE, PG, p. 262. 52

9. En segundo lugar, el Estado tiene deberes especiales con los ciudadanos, ya que el ordenamiento jurídico delega en aquél gran cantidad de competencias que se convierten en competencias exclusivas del Estado (entendido en sentido amplio como conjunto de las Administraciones públicas)74. A esta modalidad de imputación de riesgos se refiere el C. P. cuando exige «una específica obligación legal de actuar» (apartado a) del art. II) 7 5 . Existen una serie de tareas que sólo desempeña el Estado (Administración central, autonómica o local) y que tienen relevancia para la vida y salud de los ciudadanos. Y para esas tareas normalmente no existe una organización alternativa. Por ejemplo, la relación solidaria entre los integrantes de la sociedad se ha dejado hoy en día en gran medida en manos del Estado (Sanidad pública)76. Existen ciertos riesgos generales que preocupan a la sociedad, teniendo el Estado la tarea de combatir dichos riesgos generales. Cuando el Estado no cumple sus funciones, los ciudadanos afectados por esos riesgos se encuentran en una situación de desprotección. Evidentemente, el Estado no actúa, sino que son personas concretas las que desempeñan las diversas funciones que le corresponden al Estado. Éste puede delegar ciertas tareas en funcionarios (entendido

"BACIGALUPO, PG, p. 408. 74 JAKOBS, Tun und Unterlassen, pp. 33 s. 75 La exigencia de que exista una ley es un requisito formal. Ello significa que si no existe una obligación contractual o no se ha creado una ocasión de riesgo, la existencia de una ley extrapenal es un requisito necesario pero no suficiente (cfr. FREUND, Erfolgsdelikt, p. 35; HERZBERG, Verantwortung, p. 223, con más referencias). 76 HÜWELS, Gesetzesvollzug, p. 151. 53

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el concepto de funcionario en el sentido amplio que le otorga el art. 24. 2 C. P.) o en particulares: a) Las personas que se hacen cargo de distintos ámbitos del Estado (funcionarios, jueces, médicos que trabajan en un servicio público de urgencias77, etc.), se convierten en garantes en dicho ámbito con deberes especiales (incluyendo deberes de cuidado) más amplios que los de cualquier ciudadano78. Por ejemplo, si la Administración municipal tiene la obligación de controlar que ciertos locales (cines, teatros, restaurantes, cafeterías) reúnan ciertas condiciones para concederles la licencia de apertura, los ciudadanos pueden confiar en que se dan los requisitos mínimos exigidos por el ordenamiento en caso de que un local disponga de tal licencia. Si no es así y el local no reúne las condiciones adecuadas, el funcionario correspondiente está infringiendo un deber especial aunque no tenga nada que ver con la posible creación de un riesgo (un incendio, por ejemplo). Los ejemplos se pueden reproducir hasta el infinito: autorización para 77

En contra de que estos médicos tengan una posición de garante, SILVA SÁNCHEZ, La Ley 87, p. 959, con remisiones a la posición de SCHÜNEMANN. De acuerdo con SILVA, GRACIA MARTIN, Comisión por omisión, pp. 88, nota 133, 90. En sentido contrario a SILVA y coincidente con el texto, BLANCO CORDERO, AP 97, pp. 589 ss. En mi opinión, no se puede olvidar que vivimos en una sociedad altamente estandarizada y muchas veces no se asume directamente la protección de un tercero, sino que se asume un rol social o una posición jurídica especial que obliga a auxiliar a un tercero. No existen diferencias valorativas entre asumir directamente la protección de una persona y asumirla indirectamente mediante la asunción de una posición jurídica que obliga a proteger. No existen diferencias valorativas entre asumir la contención de un riesgo ya existente y asumir la prevención o contención de riesgos que van a surgir con seguridad. En alguna ocasión el T. S. ha imputado un resultado por imprudencia a un médico de urgencias presuponiendo la existencia de una posición de garantía. Vid., por ejemplo, SS. T. S. de 30 de abril de 1979 (Pte. Gómez de Liaño) y de 5 de abril de 1995 (Pte. Moyna), aunque cuando un médico de guardia no acude a una urgencia domiciliaria acude al delito de denegación de auxilio (art. 412 C. P.). Vid. FEIJOO SÁNCHEZ, Comentarios al Código penal dir. por RGUEZ. MOURULLO, p. 1113. Como se puede apreciar, el alcance que se le otorgue a la responsabilidad por omisión condiciona directamente el alcance de la responsabilidad por imprudencia. 78 La S. T. S. de 24 de octubre de 1990 (Pte. Bacigalupo) se refiere a una posición de garante «surgida de la especial posición que caracteriza a los funcionarios públicos dentro del ámbito de su competencia específica». 54

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conducir un determinado vehículo, autorización de inicio de actividad de una central nuclear, etc79. Este fundamento de la imputación no tiene que ver con los supuestos en los que el Estado y sus funcionarios son garantes cuando la vida de ciertos ciudadanos es organizada y administrada por el Estado en virtud del cumplimiento de una «relación especial de sometimiento»80. Por ejemplo, reclusos dependientes de las instituciones penitenciarias 81 o soldados que cumplen el servicio militar. En estos casos nos encontramos más bien con una responsabilidad derivada de mantener a ciertas personas en determinados lugares o de imposibilitarles ciertas posibilidades de defensa. b) Existen ciertos focos necesitados de protección que el Estado deja en manos de los particulares, ocupando aquél únicamente una función subsidiaria para supuestos en los que los particulares no cumplen su tarea o para supuestos en los que no surge un particular que asuma esa función social. Un ejemplo elemental son las relaciones institucionales básicas en las que una persona se hace cargo de los asuntos de un menor de edad o un incapacitado (relaciones paterno-filiales, tutela, etc.82). Precisamente estas insti79

Sobre el tema en la doctrina alemana: FRISCH, Verhalten, pp. 356 s., con amplias referencias; JAKOBS, PG, 29/76 ss., con más referencias. 80 Sobre el fundamento de la posición de garante en estos supuestos, RUDOLPHI, JR 87, p. 339; el mismo, Dünnebier-FS, pp. 575 s.; el mismo, SK, 13/54 c. 81 SS. T. S. de 5 de noviembre de 1990 (Pte. Díaz Palos); 28 de abril de 1997 (Pte. Delgado), en la que se puede apreciar lo importante que puede resultar la fundamentación de una posición de garantía para poder imputar un resultado a título de imprudencia. En profundidad, DIEZ RIPOLLES, CPC 86, pp. 630 s.; SCHÜNEMANN, SIDA, pp. 65 ss., con más referencias; el mismo, Probleme des AIDS-Komplexes, pp. 134 ss., con más referencias; SILVA SÁNCHEZ, CPC 89, passim; el mismo, SIDA, pp. 105 s. 82 BACIGALUPO, PG, p. 409; FREUND, Erfolgsdelikt, pp. 274 s.'; GRACIA MARTIN, Delitos contra bienes jurídicos fundamentales, p. 75, con más referencias jurisprudenciales y doctrinales; el mismo, Comentarios, 138/63. Los deberes de asistencia a los hijos están contemplados ya en nuestra norma fundamental (art. 39 III C. E). El T. S. ha venido entendiendo en diversas sentencias que la falta de socorro o ayuda a los hijos menores de edad que se encontraban en situación de peligro suponía la comisión de un delito de resultado: 11 de julio de 1874 (infanticidio); 8 de mayo de 1877 (infanticidio); 12 de febrero de 1892 (parricidio); 20 de no55

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tuciones o roles sociales sólo se definen jurídicamente sobre la base de su tarea de protección. De esa idea se derivan todos los deberes concretos de cada situación. En mi opinión, no se puede decir lo mismo de organizaciones conjuntas de la esfera íntima reconocidas por el ordenamiento jurídico, tal y como sucede con el matrimonio. Los riesgos que sufre un cónyuge sólo se le puede imputar al otro con base en la asunción directa (expresa o tácita) de tareas de protección, principalmente en la intimidad del hogar familiar83, y por tanto su fundamento se encuentra en que el in-

cumplimiento de dicha tarea asumida deja al otro cónyuge en una «situación de desprotección» por no haber adoptado otro tipo de medidas (por ejemplo, visitas frecuentes de familiares). Las relaciones familiares sin más no fundamentan una posición de garante ni, por tanto, especiales deberes de cuidado (hermanos frente a hermanos, hijos frente a padres, nietos frente a abuelos, etc.)84. Y relaciones de índole no familiar como las de «parejas de hecho» pueden generar unas obligaciones equivalentes a las de las relaciones familiares por las razones ya señaladas vinculadas a un compromiso personal de protección. Nuestro modelo de Estado que se encuentra configurado como un Estado social de Derecho ha dado lugar a que otras relaciones sociales más allá de las más elementales, generen posiciones de garante que tienen su origen en una delegación de la función social del Estado, como sucede con las relaciones laborales donde el empresario o los encargados de velar y controlar las medidas de seguridad en su lugar (aparejadores, arquitectos, ingenieros, arquitectos o ingenieros técnicos, directores de obras, encargados de obras, capataces de obras, constructores prácticos de obras, etc.) asumen una posición de garante85. Se trata de ámbitos o sub-

viembre de 1909 (parricidio imprudente); 19 de enero de 1921 (infanticidio); 30 de diciembre de 1924 (parricidio imprudente); 30 de noviembre de 1927 (parricidio); 20 de mayo de 1929 (infanticidio); 14 de enero de 1946 (infanticidio); 12 de junio de 1957 (Pte. García Gómez) (parricidio); 9 de mayo de 1966 (Pte. García Obeso) (parricidio imprudente); 3 de junio de 1969 (Pte. Escudero) (infanticidio); 7 de noviembre de 1973 (Pte. Castro) (homicidio imprudente); 22 de noviembre de 1976 (Pte. Huerta) (homicidio imprudente); 15 de noviembre de 1977 (Pte. Díaz Palos) (infanticidio); 30 de septiembre de 1978 (Pte. Castro) (parricidio); 28 de junio de 1980 (Pte. Vivas) (parricidio imprudente); 11 de diciembre de 1984 (Pte. Huerta) (infanticidio); 30 de junio de 1988 (Pte. Bacigalupo) (parricidio), 28 de marzo de 1989 (Pte. Puerta) (infanticidio); 22 de junio de 1991 (Pte. Puerta) (lesiones); 31 de octubre de 1991 (Pte. Mtnez.-Pereda) (cooperación necesaria en lesiones); 27 de octubre de 1992 (Pte. Bacigalupo) (parricidio); 21 de marzo de 1993 (Pte. Mtnez.-Pereda) (parricidio); 13 de octubre de 1993 (Pte. Moner) (parricidio); 25 de marzo de 1996 (Pte. García-Calvo) (cooperación necesaria en un delito de malos tratos habituales familiares y complicidad en un parricidio); 15 de abril de 1997 (Pte. Soto); 19 de mayo de 1997 (Pte. Granados) (parricidio imprudente); 27 de junio de 1997 (Pte. Granados). La S. T. S. de 21 de marzo de 1993 (Pte. Mtnez.-Pereda) hace un resumen de la posición del propio Tribunal: «La doctrina de esta Sala estimó un delito de parricidio, de comisión por omisión en la procesada, que dejó desasistido al hijo recién nacido, sin haber requerido la asistencia de facultativo, ni antes, ni durante el parto, ni después para que asistiera al recién nacido, al que ni siquiera ató el cordón umbilical —S. 17-12-1985— y en la que encerró a los niños en el piso en que se encontraron, sabiendo que no tenían posibilidad de acceder a alimento alguno y que dependían en consecuencia de la alimentación que sólo ella les podía proporcionar —S. 30-6-1988 (RJ 1988, 5387)—». En la S. T. S. de 30 de enero de 1945, se consideró a un padre garante del delito realizado por su hija de 14 años. 83 En el mismo sentido, la S. T. S. de 28 de enero de 1994 (Pte. Granados) no acude a la relación conyugal como fundamento de la posición de garante de la esposa que deja abandonado seis días a su marido que no puede valerse por sí mismo. En este caso, se fundamenta una posición de garante por asunción: el T. 56

S. argumenta que todo el que asume el cuidado de un enfermo es garante de mantener unos cuidados mínimos. En sentido contrario, BACIGALUPO, PG, p. 409. El matrimonio no coloca en una situación de mayor indefensión a los cónyuges. Lo que sucede es que la convivencia implica que la morada familiar es un recinto de intimidad de la pareja y que se asume una función de auxilio de puertas para afuera. La relación conyugal hace que ninguno de los cónyuges tenga que acudir a terceros como «procesos salvadores» para prevenir situaciones de indefensión en la morada de la pareja (desmayos, accidentes, enfermedades, etc.). 84 BACIGALUPO, PG, p. 410 considera que la «comunidad de vida» es suficiente para fundamentar deberes de garante. 85 Sobre esta cuestión: ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el Trabajo, pp. 57 ss., 167 ss.; CORCOY BIDASOLO, Imputación, pp. 44 s.; JORGE BARREIRO, Omisión, pp. 234 s.; LASCURAIN SÁNCHEZ, Deber de garantía del empresario, pp. 214 ss., en profundidad sobre el fundamento y límites del deber de garantía del empresario. En profundidad, sobre la determinación del círculo de posibles garantes en el ámbito de la seguridad e higiene en el trabajo, LASCURAIN SÁNCHEZ, Seguridad e higiene, pp. 260 ss. VÁZQUEZ HONRUBIA lleva a cabo un estudio de la evolución jurisprudencial reciente de los atentados a la vida y la integridad en actividades relacionadas con la construcción.

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Los deberes de estas personas no consisten simplemente en no lesionar, sino en velar para que los trabajadores a su cargo no se pongan a sí mismos en peligro. La Jurisprudencia que se ha ocupado de lesiones y homicidios imprudentes en el ámbito de las relaciones laborales no deja lugar a dudas, aunque siempre busque formalmente el fundamento de estos deberes especiales en la normativa sobre seguridad e higiene en el trabajo (obligación legal): vid. por todas las recientes SS. T. S. de 15 de mayo de 1989 (Pte. Moner): «cuantos dirigen y se hallan al cuidado de una obra, deben impartir cuidadosamente las intrucciones oportunas a fin de que el trabajo se realice con las adecuadas medidas de seguridad, como garantes de la salvaguarda de la integridad física de cuantos trabajadores participan en la ejecución de los diversos trabajos, sujetos a riesgos que es preciso evitar»; 2 de octubre de 1989 (Pte. Huerta); 24 de noviembre de 1989 (Pte. Bacigalupo); 21 de diciembre de 1989 (Pte. Puerta); 26 de diciembre de 1989 (Pte. Díaz Palos): el deber de cuidado del empresario «no puede excluirse y excusarse por el hecho de haber puesto a disposición de los obreros botas de goma, porque al empresario compete, en observancia y cumplimiento de las normas de seguridad, comprobar la plena eficacia de dichas reglas, lo que equivale a adoptar las medidas tendentes a cumplir y a hacer cumplir al personal a sus órdenes las prevenciones establecidas en las normas»; 30 de marzo de 1990 (Pte. Díaz Palos); 9 de abril de 1990 (Pte. García Pérez); 5 de julio de 1990 (Pte. Huerta); 28 de febrero de 1992 (Pte. Moner); 15 de julio de 1992 (Pte. Díaz Palos): «cuantos dirigen y se hallan al cuidado de una obra, deben impartir diligentemente las instrucciones oportunas, a fin de que el trabajo se realice con las adecuadas medidas de seguridad, como garantes de la salvaguardia de la integridad física, y no hay que decir que con mayor razón de la vida, de cuantos trabajadores participen en la ejecución de los diversos trabajos, sujetos a riesgos que es preciso evitar, poniendo a contribución cuantas previsiones y experiencias técnicas sean concurrentes a tal fin»; 4 de octubre de 1993 (Pte. García Ancos); 18 de enero de 1995 (Pte. Delgado), con amplias referencias. Autos de 12 de enero (Pte. Díaz Palos) y 22 de marzo de 1990 (Pte. Ruiz Vadilio). Sobre la evolución en este siglo de la normativa sobre seguridad e higiene en el trabajo, S. T. S. de 17 de enero de 1977 (Pte. Díaz Palos). La Jurisprudencia del T. S. afirma que «el personal directivo de la empresa, técnico o no, y cualquiera que sea su rango, clase y categoría está comprometido en la observancia estricta de las normas de seguridad, incluidos los propios destinatarios y beneficiarios de las mismas», «incluso imponiendo coactiva e imperativamente el cumplimiento global y exacto de las cautelas y prevenciones establecidas en las correspondientes normas de seguridad». Incluso la S. T. S. de 4 de julio de 1973 (Pte. Díaz Palos) especifica que «nunca podrá excusar el cumplimiento de tales medidas la mayor o menor resistencia pasiva de los propios trabajadores, ni menos su rutinaria omisión, ni, en fin, el cálculo tantas veces fallido, de que suponen más un embarazo que una protección para el trabajo». En mi opinión, si no existieran razones materiales de peso la mera existen58

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sistemas sociales donde determinadas personas o colectivos se encuentran en «una especial posición de desamparo». En un Estado social de Derecho ciertas posiciones de preeminecia o prevalencia en una relación jurídica (conocimientos superiores sobre el conjunto de la instalación86 o sobre los riesgos de ciertas actividades87, mayores medios, etc.) dan lugar a que ciertas personas se vean especialmente obligadas a ocuparse de los asuntos de los que ocupan una «posición inferior» en esa relación (menores conocimientos globales, falta de medios, gran probabilidad de ser manipulados o coaccionados, etc.) 88 . En un Estado que no se definiera como social o en el que primaran consideraciones individualistas o de tipo económico, colectivos como los trabajadores tendrían que arbitrar sus propios medios de defensa. 10. Como ya he señalado, la asunción de estas funciones sociales de protección que el Estado delega no tienen que realizarse de forma expresa. Los ciudadanos, por el mero hecho de pertenecer a un sistema social, se encuentran con unas determinadas estructuras previas o roles sociales que generan obligaciones. En caso de que un ciudadano exprese de una forma reconocida socialmente que asume una de estas relaciones con expectativas prefijadas (por ejemplo, se hace cargo de su hijo), expresa, al mismo tiempo, dos extremos: que nadie ha de inmiscuirse en su actuación mientras se comporte correctamente y que, consiguientemente, él carga con las consecuencias en caso de no cumplir ciertas expectativas mínimas que siempre forman parte de su posición de garante. Los deberes que se derivan de estas relaciones especiales no son disponibles por parte de los beneficiarios (menores de edad,

cia de tal normativa no podría fundamentar sin más la imputación de un riesgo, a pesar de la aparente formalidad de los criterios del art. 11 C. P. y las- manifestaciones del T. S. Sobre la cuestión en la ciencia penal alemana, HERZBERG, Verantwortung, pp. 229 ss. 86 Vid. las SS. T. S. de 27 de diciembre de 1973 (Pte. Castro); 26 de noviembre de 1975 (Pte. Hijas); 2 de marzo de 1979 (Pte. Castro). 87 S. T. S. de 11 de octubre de 1968 (Pte. Casas). 88 LASCURAIN SÁNCHEZ, Seguridad e higiene, pp. 331 ss.; el mismo. Deber de garantía del empresario, p. 225; S. T. S. de 30 de noviembre de 1968 (Pte. Escudero). 59

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trabajadores, etc.), ya que dichos deberes se encuentran vinculados de forma rígida a dichas relaciones. Como se puede apreciar la imputación objetiva de riesgos a una persona no depende de una delimitación naturalística (dominio psicofísico de la causalidad), sino de cómo se encuentre organizada la vida social. La configuración de la sociedad determina el alcance de los deberes de cuidado. 11. Se puede pensar que la fundamentación ofrecida en las páginas anteriores no añade nada a la distinción doctrinal tradicional de las posiciones de garantía en el ámbito de la comisión por omisión: posiciones de garantía que originan un deber (especial) de tutelar, defender y proteger ciertos bienes jurídicos contra cualquier ataque, sea cual sea su procedencia, y posiciones de garantía que originan un deber de dominio, aseguramiento, vigilancia o control de determinadas fuentes de peligro, en cuyo caso es indiferente cuáles son los bienes jurídicos amenazados en particular89. 89

Esta distinción tiene su origen en ARM. KAUFMANN, Dogmatik, pp. 283 ss., y ha tenido amplia aceptación en la doctrina: vid. por todos, ALASTUEY DOBON, ADP 92, p. 970 y passim; BACIGALUPO, PG, pp. 399 s.; HERZBERG, Verantwortung, pp. 225 ss.; HUERTA TOCILDO, Delitos de omisión, pp. 82 ss.; JESCHECK/WEIGEND, PG, 59 IV; JORGE BARREIRO, Imprudencia, pp. 127 ss.; LASCURAIN SÁNCHEZ, Seguridad e higiene, pp. 244 ss.; el mismo, Deber de garantía del empresario, pp. 211 ss.; MIR PUIG, PG, 12/34 ss.; MUÑOZ CONDE, PG, pp. 262 ss.; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, pp. 579 ss.; RGUEZ. MOURULLO, PG, p. 312; SILVA SÁNCHEZ, Omisión, p. 370, con más referencias; el mismo, EJB, pp. 4577 s. Sin embargo, en la doctrina española tiene una gran presencia la teoría formal de las fuentes, que, además, sufre un cierto respaldo por parte del texto del art. 11 C. P. Pero este artículo tampoco es incompatible con otras posiciones más materiales con respecto al contenido de injusto específicamente penal de la comisión por omisión. Con el art. 11 cobran un nuevo vigor las siguientes palabras de ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el Trabajo, pp. 148 s.: «Ambos puntos de vista, formal y material, deben ser aplicados conjuntamente para conjuntar la relevancia del sentido social material de los deberes con la seguridad jurídica que ofrece el marco normativo formal». Por tanto, dentro de los límites que establece el art. 11 (no hay comisión por omisión si no existe una específica obligación legal o contractual de actuar o no se ha creado una ocasión de riesgo mediante una acción u omisión precedente), es preciso otorgarle un contenido material al injusto de la comisión por omisión equivalente al de la comisión. En mi opinión, las teorías materiales fundamentan la posición de garante y 60

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la teoría formal de las fuentes sirve como límite garantístico formal. En este sentido hay que interpretar, en mi opinión, el art. 11. Las posiciones de RUDOLPHI, SK, 13/23 ss, y SCHÜNEMANN, Unternehmenskriminalitát, pp. 87 ss., GA 74, pp. 231 ss. (en especial, 234), Grund und Grenzen, pp. 229 ss., 281 ss. (en especial, 292 ss.), ZStW 96, pp. 293 s., GA 85, pp. 375 ss., Chengchi Law Review, p. 260 y Delitos de omisión, pp. 21 ss., que consideran que las posiciones de garante se basan en un «dominio sobre la causa o fundamento del resultado» que se subdivide en «dominio sobre una causa esencial o fundamental del resultado» y «dominio sobre la indefensión del objeto material de un bien jurídico» no aportan datos esencialmente nuevos a la doctrina tradicional desde la perspectiva que aquí nos interesa. De acuerdo en nuestra literatura con la posición de SCHÜNEMAN, MUÑOZ SÁNCHEZ, Detención, pp. 132 ss. GRACIA MARTIN, Delitos contra bienes jurídicos fundamentales, pp. 78 ss., El actuar en lugar de otro I, pp. 349 ss., Hacia un Derecho penal económico europeo, pp. 114 ss. y Comisión por omisión, pp. 82 ss., con más referencias, desarrolla su posición a partir de la posición de SCHÜNEMANN y diferencia entre los delitos especiales o con especiales elementos de autoría (entre los que se encuentra la comisión por omisión) que serían delitos de dominio social y los delitos comunes de comisión que serían delitos de dominio fáctico (dominio del hecho). GRACIA, Comisión por omisión, p. 83, define el dominio social, como criterio decisivo de identidad entre comisión y omisión, como «el conjunto de condiciones, acotadas por el tipo de injusto, que fundamentan una relación específica de dependencia del bien jurídico con respecto a un sujeto o a una clase de sujetos y que son determinantes de la posibilidad de actuación del dominio finalista de! hecho típico». El propio GRACIA, Delitos contra bienes jurídicos fundamentales, p. 84, nota 410, expone las relaciones de su propia posición con la de SCHÜNEMANN: «Me sitúo así en una posición que, si bien no es totalmente coincidente, sí está próxima a la tesis del «dominio sobre la causa fundamental del resultado» defendida por Schünemann en la doctrina alemana; véase sobre ella la exposición de Gracia Martín, El actuar I, pp. 344 ss., donde formulé a dicha tesis algunas objeciones que en la actualidad debería someter a revisión, matizando y aclarando unas y abandonando por completo otras. En nuestra doctrina se ha adherido al criterio del «dominio sobre la causa fundamental del resultado», en la versión de Schünemann, Muñoz Sánchez, El delito de detención, pp. 133 s. y n. 109, en la que objeta mis críticas a la tesis de Schünemann con argumentos que, bási'camente, puedo aceptar en la actualidad». En la propuesta de SCHÜNEMANN se puede apreciar una tímida normativización de la idea del «dominio del hecho», incluyendo en el término el «dominio social», lo que le ha llevado a rechazar la categoría de «delitos de deber» propuesta por su maestro ROXIN (cfr. Injusto y culpabilidad, p. 215, nota 27), de la que ya me he ocupado en sentido crítico en FEIJOO SÁNCHEZ, La Ley Cuadernillo n° 4250, p. 5, nota 44. La posición de SCHÜNEMANN tampoco merece una valoración más positiva, pero sobre ello no es preciso extenderme,

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La línea argumental utilizada corresponde a la necesidad, señalada por STREE, de «incluir en el estudio el fundamento jurídico de estas posiciones. Es decir, se hace además necesario fijar la atención en el origen del deber de garante»90. Por ejemplo, una vez constatada una posición de garante en virtud de una relación paterno-filial los padres cometen un tipo de resultado tanto si incumplen sus deberes de protección y cuidado con respecto a sus hijos como si incumplen sus deberes de control y cuidado de los mismos como fuente de peligro; o si a un trabajador se le entrega una máquina es tan garante de que la máquina no lesione a terceros como de hacer lo posible para que no le roben la máquina; o si una persona se encarga del perro de su vecino durante las vacaciones de éste debe evitar tanto que el can ataque a terceros como ocuparse al mismo tiempo del mismo. La clasificación mayoritaria supone sólo una descripción material frente a la teoría formal de las fuentes, pero no una fundamentación material 91 . Se trata de una clasificación con fines didácticos, pero que carece de contenido material. La distinción es puramente fenomenológica pero no de tipo normativo 92 . Por ejemplo, se puede definir una supuesta posición de garante de los hijos frente a los padres como función de protección de un determinado bien jurídico. Pero ello no significa que así fundamentemos que un hijo sea garante de su padre,

y responda más allá de los deberes generales de socorro. Como ha señalado HUERTA TOCILDO en nuestro país, introduciendo ciertas ideas de JAKOBS 93 , «de la división operada por Armin KAUFMANN no pueden extraerse ulteriores conclusiones sistemáticas de cara a la necesaria delimitación del círculo de sujetos intervinientes en un delito de omisión impropia, ya que una misma tarea puede ser en definitiva coetáneamente formulable como tarea de protección de un bien jurídico o como tarea de control de una fuente de peligro94. Importa, por ello, realizar, a partir de la clasificación propuesta por Armin KAUFMANN, ciertas precisiones que permitan profundizar en las causas de la responsabilidad del garante en cada uno de los grupos formados, contestándose así de forma clara a la pregunta de por qué el garante tiene las aludidas funciones de protección de un bien jurídico o de control sobre una fuente de peligro, y delimitándose por este procedimiento quiénes son los obligados a cumplir con una o con la otra de estas dos funciones». HUERTA TOCILDO llega a una conclusión que comparto95: «La teoría de las funciones de Armin KAUFMANN, con seguir siendo un importante criterio de agrupación de las posiciones de garantía, no es de gran ayuda a la hora de proceder a la necesaria determinación de dichas posiciones, en concreto porque no explica suficientemente el origen de las funciones de protección y de control que se atribuyen al garante». Un juez no puede legitimar una condena simplemente diciendo que alguien tiene el deber de proteger un determinado bien jurídico. Tiene que fundamentar materialmente las razones normativas de la incumbencia por el riesgo que ha producido el resultado y, por tanto, las razones que motivan que una persona en una determinada situación

ya que ha recibido críticas muy certeras que han determinado el rechazo de la doctrina dominante. Cfr., por ejemplo, BRAMMSEN, Entstehungsvoraussetzungen, pp. 69 ss.; FREUND. Erfolgsdelikt, pp. 139 ss.; HERZBERG, Unterlassung. pp. 192 ss., 218 ss.; HUERTA TOCILDO, Delitos de omisión, pp. 128 s. que afirma que «la principal miseria de la aportación de SCHÜNEMANN es su desconocimiento de que ni el suyo ni ningún otro criterio ontológico puede resolver un problema que. como el de la equiparación, es de índole normativa»; LASCURAIN SÁNCHEZ, Seguridad e higiene, p. 255, con mas referencias, que critica también la posición de GRACIA en p. 258; MAIWALD, JuS 81, pp. 480 s.; TIMPE, Strafmilderungen, pp. 164 ss.; WOLFF-RESKE, Berufsbedingtes Verhalten, p. 136, con más referencias. 90 Mayer-FS, p. 147. '"Autores de indudable prestigio y especialistas en la materia como MAURACH/GOSSEL, PG, 46/57 ss.; JESCHECK, LK, 13/19; ROXIN, Táterschaft, pp. 659 s.; SCHULTZ, JuS 85, p. 271; SCHÜNEMANN, ZStW 96, p. 305; SEELMANN, AK, 13/35; STRATENWERTH, PG, n" marg. 990, reconocen este defecto de la doctrina mayoritaria. 92 FREUND, Erfolgsdelikt, p. 261. 62

93

Delitos de omisión, p. 83, subrayado en el original. Insiste recientemente también en estas consideraciones, PÉREZ CEPEDA, Administradores de Sociedades, p. 143. ' 94 JAKOBS, PG, 29/27, utiliza el siguiente ejemplo: ¿El socorrista de la piscina es garante de ésta como fuente de peligro o de proteger a los bañistas? Este autor señala como lo relevante es determinar de qué personas y de qué peligros es garante el socorrista. Por ejemplo, no es garante de los bañistas que se encuentren fuera de la instalación ni de las posibles insolaciones. Vid. también FREUND, Erfolgsdelikt, p. 261; HÜWELS, Gesetzesvollzug, pp. 87 s.; SANGENSTEDT, Garantenstellung, pp. 658 s.; SEELMANN, AK, 13/34 ss. 95 Delitos de omisión, pp. 83 s., subrayado en el original. 63

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tenga el deber de haber evitado o de haber tenido cuidado con el resultado. Toda modalidad de imputación precisa no sólo una descripción de carácter pedagógico, sino también una fundamentación. Asimismo, la afirmación de que la omisión de un garante debe tener el mismo fundamento o valor que la comisión o que debe tener una identidad total con la comisión no hace más que traladar el problema, pero no soluciona nada. El afirmar que la comisión por omisión es una omisión que tiene el mismo valor que una comisión, una equivalencia exacta o una identidad estructural y material96 es una solución aparente que no soluciona el problema del fundamento material de la imputación de conductas típicas 97 . Es preciso indagar primero sobre los requisitos objetivos de imputación98, relacionando, como se ha intentado hacer aquí, la teoría de las posiciones de garante con la teoría del tipo objetivo. Creo que el análisis llevado a cabo en las páginas anteriores sirve para explicar porqué ciertas personas (padres, médicos, empresarios, dueños de animales, etc.) tienen que respetar determinados deberes de cuidado.

96

Vid. por todos, LUZON PEÑA, Estudios, pp. 235 ss., con más referencias. Estoy de acuerdo con las críticas a este autor y al criterio de la «equivalencia exacta o identidad estructural y material con la comisión activa» realizadas por BACIGALUPO, PG, p. 404: «exigir identidad para afirmar la equivalencia exigida para la imputación del resultado a la omisión es, tanto como negar la posibilidad de la comisión por omisión, dado que según el principio de identidad (ontológico o lógico), un objeto sólo es idéntico a sí mismo, o dicho de otra manera: una acción sólo es estructural y materialmente idéntica a otra acción, pero no lo será nunca de su negación. La tesis de la identidad, por lo demás, no es una exigencia del derecho positivo, que se limita a condicionar la imputación a la equivalencia, no a la identidad». 97 FREUND, Erfolgsdelikt, pp. 45 ss. 98 FREUND, Erfolgsdelikt, pp. 44 ss. Las críticas contra la teoría mayoritaria de las funciones está siendo una de las tesis importantes en las últimas monografías sobre la comisión por omisión publicadas en Alemania: FREUND, Erfolgsdelikt, p. 2 y VOGEL, Norm, pp. 339 ss. El primero mantiene desde el principio de su monografía que el fundamento del origen de las posiciones de garante supone «el punto neurálgico». 64

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IV. CONSECUENCIAS PRÁCTICAS Y EJEMPLIFICARON Es preciso como colofón de este primer capítulo ejemplificar la importancia de este requisito objetivo de los tipos de resultado que se ha denominado como la imputación de un riesgo (tradicionalmente el criterio de la creación del riesgo, que es una denominación que plantea problemas con respecto a determinadas modalidades de comisión por omisión). En el marco de la actividad jurídico-dogmática toda posición carece de justificación si no tiene consecuencias prácticas. Para aclarar la importancia de este momento de la imputación de riesgos imaginémonos el siguiente supuesto: un médico atiende a una paciente que le llega inconsciente a urgencias. El médico no realiza las pruebas pertinentes y no puede realizar un diagnóstico correcto (muerte por asfixia debido a una inhalación de gases). De todas maneras, en el procedimiento no se le puede imputar el resultado en virtud del principio in dubio pro reo. Posteriormente, el hijo y el marido de la paciente fallecen en el domicilio familiar por inhalación de gases provenientes de una estufa defectuosa. En el procedimiento se demuestra que si el médico se hubiera comportado de forma correcta habría detectado la causa del fallecimiento de la paciente y habría podido avisar a la familia del peligro que corría99. No se puede negar que el médico tiene un dominio fáctico sobre la vida del marido y del hijo de la fallecida. Pero no se le pueden imputar las dos muertes porque, desde luego, no tiene nada que ver con el origen del riesgo (estufa que emana gases tóxicos) y sólo se le pueden imputar los riesgos que amenazan la vida de sus pacientes, no la vida de los familiares de los mismos. Veamos otro ejemplo que se suele solucionar acudiendo al «fin de protección de la norma de cuidado» (la obligación de emplear las luces de las bicicletas durante la conducción nocturna no tiene como finalidad la de permitir que otras personas sean vistas, 99

Un caso similar de la jurisprudencia alemana, donde se condenó indebidamente al médico, en NJW 89, pp. 786 s., con comentario crítico de KAHLO, NJW 90, pp. 1521 ss., en el mismo sentido del texto. En sentido contrario al texto, OTTO, PG, 10/27. 65

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o que ellas mismas puedan observar mejor)100: dos ciclistas circulan en línea sin luces de noche y en una zona no iluminada. Debido a la circulación sin luces uno de los dos ciclistas colisiona de frente con un tercer ciclista. Se prueba que la colisión se hubiera evitado si el segundo ciclista dispusiera de iluminación. El argumento con base en el «fin de protección de la norma de cuidado» 101 (la finalidad de la prescripción administrativa consiste en evitar accidentes causados de forma directa por la propia bicicleta, pero no en iluminar a otro ciclista para evitar que colisione con un tercero) es puramente formal, ya que puede existir un delito imprudente aunque no se infrinja una norma de la legislación de seguridad vial. La auténtica solución material es que no se le puede imputar el riesgo al segundo ciclista porque no se realizó el riesgo creado por él ni asumió ninguna función de protección del ciclista sin iluminación ni del tercero que colisionó 102. El dominio 100

Se trata de un hecho real recogido en una antigua sentencia alemana: RGSt 63, pp. 392 ss. IÜI BURGSTALLER, Fahrlássigkeitsdelikt, pp. 104 s.; CRAMER, Schonke/ Schróder, 15/175; LARRAURI P I J O A N , ADP 88, pp. 753 s., con abundantes referencias; ROXIN, CPC 89, p. 759; el mismo, PG, 11/68 ss.; el mismo, Chengchi Law Review, pp. 226 s. Recogen la situación doctrinal alemana con respecto a este supuesto, PUPPE, NK, antes de 13/208 ss. y REYES, Imputación, p. 207. 102 En un sentido similar, CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, p. 585; la misma, Imputación, pp. 69 s.; CURADO, Comportamento lícito, pp. 238 s.; JAKOBS, PG, 7/nota 114. EXNER, Frank-FG, pp. 586 s., ya apuntaba una solución en este sentido. Apunta también una solución en este sentido, OTTO, NJW 80, p. 419. Otro ejemplo en la misma línea: S. T. S. de 22 de noviembre de 1974 (Pte. Escudero): aunque el Aparejador se comporta de forma imprudente por no exigir al propietario y empresario-contratista colocar las oportunas medidas de segundad en una obra, el resultado no le es imputable porque el que se lesiona no es un trabajador sino un tercero que se introdujo en la obra sin tener ninguna relación con la misma. Esto es debido a que los aparejadores no son garantes de personas que se pueden introducir en la obra por motivos extralaborales. También sirve como ejemplo la S. T. S. de 22 de diciembre de 1951 (Pte. Castelló) en la que se niega la imputación a título de imprudencia «porque no es culpable de ella el Médico director de un Manicomio, por el solo hecho de la fuga de un enfermo acogido en dicho establecimiento y males que produzca, dado que entre sus funciones específicas no figura el servicio de vigilancia, que como es natural corresponde a otros empleados». La no imputación del resulta66

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fáctico sobre el hecho es puramente casual. El segundo ciclista se puede distanciar del hecho diciendo «esto no tiene nada que ver conmigo» de acuerdo con los criterios generales de imputación recogidos en el art. 11 C. P. Asimismo, con la perspectiva material desarrollada aquí carecen de grandes problemas teóricos los supuestos denominados como de «omisión por comisión» 10 \ Por ejemplo, una persona lanza un salvavidas a alguien que se encuentra en una situación de peligro pero a continuación lo retira (acción) o una persona corta (acción) el riego de sus plantas que beneficia también a las del vecino que si no reciben ese agua se marchitan. Se trata de casos en los que alguien inicia una actividad salvadora, pero desiste (dolosa o imprudentemente). No se puede imputar un riesgo de muerte, lesiones o daños porque la persona objeto de juicio no tienen nada que ver con la creación del riesgo y el mero comienzo de una actividad salvadora no supone una asunción de protección de la persona que se encuentra en peligro104. Sólo se puede imputar un riesgo en estos supuestos denominados de «omisión por comisión» cuando se varía la situación de peligro inicial, ya que entonces no se puede negar que se tiene que ver con ese nuevo riesgo. La Jurisprudencia ofrece ejemplos en los que se le imputó a una persona un riesgo y, consiguientemente, un resultado, de forma indebida. Por ejemplo, en la S. T. S. de 7 de octubre de 1953 (Pte. Lozano) se le hace responsable al administrador de una finca de que en la planta baja un trapero hubiera almacenado, sin reunir do causado por el enfermo fugado del manicomio no tiene que ver con el tipo subjetivo (falta de cuidado) como equivocadamente considera la sentencia, sino con el tipo objetivo (no era garante de controlar al enfermo mental como fuente de peligro). 103 HERZBERG, JA 85, pp. 182 s.; JAKOBS, PG, 7/59 ss., con abundantes referencias, 7/69, 29/30; el mismo, Imputación, p. 32; ROXIN, Engisch-FS, pp. 380 ss.; el mismo, NStZ 87, pp. 349 s. 104 RUDOLPHI, SK, 13/64. En el texto, por tanto, se le da la razón a un sector importante de la doctrina alemana que relativiza también la distinción ontológica entre «hacer» y «no hacer» en el ámbito de la omisión simple. Los delitos de omisión simple pueden cometerse fenomenológicamete mediante un hacer. Sobre esta cuestión vid. por todos, FRISCH, Verhalten, pp. 132 ss. En la doctrina española esta cuestión ha sido tratada por BACIGALUPO, PG, p. 193. 67

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las condiciones adecuadas, grandes cantidades de películas de celuloide. En la sentencia se afirma que el administrador tenía el deber especial de haber adoptado medidas al respecto. No se puede admitir una imputación de riesgos en supuestos de este tipo afirmando simplemente que «el administrador de la finca no puede reducir su función a mero cobrador de los alquileres, sino que era deber suyo como tal administrador, cuyo deber coincidía en la presente ocasión con otros de verdadera humanidad, haber adoptado alguna medida, desde conminar al otro procesado para que sacase esa materias tan peligrosas, hasta acudir a alguna autoridad de no ser atendido por aquél, hacer algo, en una palabra, y no cruzarse de brazos, en absoluto, y tal proceder omisivo ha de entrar en juego como elemento sustancial en esa sanción de causa o efecto que la imprudencia punible exige». En este caso se puede apreciar como los criterios formales del art. 11 C. P. no pueden ser suficientes para imputar un riesgo y que debe ser dotados de un contenido material que permita una restricción teleológica que reduzca los peligros de una extensión desmedida de la responsabilidad penal.

CAPÍTULO 2.° EL CRITERIO DEL ÁMBITO DE PROTECCIÓN O ALCANCE DEL TIPO

I. EL ÁMBITO DE PROTECCIÓN O ALCANCE DEL TIPO 1. Con la imputación de un riesgo a una persona se cumple uno de los requisitos de la imputación en el ámbito de los delitos puros de resultado. Pero este problema de la imputación carece de relevancia, en muchas ocasiones, por su obviedad. Aunque no siempre es así, como hemos visto en los ejemplos anteriores. De todas maneras, este requisito sólo cumple un papel cuando nos ocupamos de tipos muy concretos (homicidio, aborto, lesiones, daños): aquéllos en los que el legislador no da ningún dato positivo con respecto a los actos de ejecución que deberían producir como resultado el delito, sino que sólo los define con referencia a la producción de un resultado (denominados en este trabajo tipos puros de resultado y que son denominados por un amplio sector doctrinal como tipos prohibitivos de causar). Por el contrario, en los otros tipos de la parte especial, precisen o no de una imputación del resultado, este primer momento carece de relevancia. Así, en otros tipos de resultado, el legislador nos define con varios elementos la tentativa acabada (por ejemplo, el tipo de estafa del art. 248 C. P. y la inducción y'auxilio al suicidio del art. 143 C. P.). En el resto de los tipos de la parte especial lo decisivo, pues, es determinar cuál es el ámbito de protección o alcance de cada tipo de la parte especial de acuerdo con la interpretación de los diversos elementos típicos1. Una interpretación •R. HASSEMER, Schutzbedürftigkeit, pp. 46 ss., desde una perspectiva distinta.

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teleológica dentro del tenor literal posible del precepto se ve enormemente facilitada cuando el legislador ofrece varios datos como, por ejemplo, características especiales del autor, medios, formas o instrumentos de comisión (delitos con instrumento limitado2) que incluso permiten aclarar cuestiones tan problemáticas como si cabe la modalidad omisiva o la autoría mediata, lugar de la comisión (delitos con espacio circunscrito3), momento de la comisión (delitos con tiempo circunscrito4), etc. Por ejemplo, no existen grandes problema de determinación del alcance del tipo cuando el legislador describe de forma exhaustiva ciertas conductas que califica per definitionem como peligrosas (los denominados delitos de peligro abstracto3). No se puede negar, además, que la interpretación de elementos típicos como ser funcionario o juez, cosas muebles ajenas, simular funciones públicas o acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal no depende de lo que el autor conozca o quiera, sino que tiene validez general. Por tanto, nos movemos en el ámbito del tipo objetivo.

tos en los que existen buenas razones para limitar la libertad general de actuación (norma de valoración). Este momento valorativo previo a la norma se encuentra estrechamente relacionado con el carácter fragmentario del Derecho penal: éste no defiende los bienes jurídicos contra todos los ataques posibles 7 . «No todo lo que visto ex ante desde un punto de vista naturalístico supone una

2. La determinación del ámbito de protección o alcance del tipo presupone una decisión político-criminal previa: la valoración y la ponderación llevada a cabo por el legislador antes de promulgar los distintos tipos penales6 que decide cuáles son los supues2

RGUEZ. MOURULLO, PG, p. 270. RGUEZ. MOURULLO, PG, p. 271. 4 RGUEZ. MOURULLO, PG, p. 271. 3

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Estos delitos no suelen plantear problemas de subsunción del hecho en el tipo, sino que los problemas residen en la legitimidad de declarar tales conductas como típicas sin más (vid. por todos, CEREZO MIR, PG II, p. 107; RGUEZ. MONTAÑÉS, Delitos de peligro, pp. 247 ss.). Se trata de un problema político-criminal que no afecta a la interpretación del Derecho positivo, aunque las discusiones sobre el alcance de estos tipos penales se vean condicionadas precisamente por sus problemas de legitimidad que intentan resolverse mediante una interpretación teleológico-restrictiva. 6 Sobre esta ponderación: AMELUNG, Grundfragen, pp. 88, 92, 94, sumándose a ciertas posiciones de SCHAFFSTEIN; GÜNTHER, Strafrechtswidrigkeit, pp. 169 ss., 179 ss., 183 ss., 199 ss., 205 ss.; KRATZSCH, Verhaltenssteuerung, p. 96. Sobre el origen de la norma penal como una ponderación de intereses, frente a las concepciones de BINDING y ARM. KAUFMANN, KINDHÁUSER, Gefáhrdung, pp. 146 ss. KAUFMANN (Normentheorie, pp. 72 s.) intentó legitimar la norma siguiendo las aportaciones de BINDING (principalmente Normen I, pp. 187 ss.,

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311 ss.). Éste logró compatibilizar su teoría de las normas con la teoría del bien jurídico que tenía su origen en BIRNBAUM y que pretende legitimar materialmente el ius puniendi. KAUFMANN (p. 69) resalta como BINDING fue «el primero que proporcionó al concepto de bien jurídico carta de ciudadanía en la dogmática del Derecho penal». De esta «función axiológica» del concepto de bien jurídico se ha ocupado en profundidad en nuestra literatura POLAINO NAVARRETE, Bien jurídico, pp. 286 ss. Es cierto que la norma presupone siempre una valoración objetiva (para KAUFMANN la norma de determinación presupone siempre la de valoración referida a los bienes jurídicos que se quieren proteger, ya que las normas de determinación no son más que normas de valoración concebidas imperativamente). Pero a pesar del gran valor de las contribuciones de BINDING y KAUFMANN, estos autores parten de una concepción de las normas de conducta demasiado simple. En la valoración previa a la existencia de la norma que realiza el legislador, no sólo se valoran los bienes jurídicos dignos de protección, sino también otros intereses contrapuestos (primordialmente la libertad de actuación). Esa ponderación de intereses es la que determina el ámbito de protección de la norma, que a fin de cuentas es lo que interesa a efectos de imputación (objetiva). La protección del bien jurídico es el motivo de la aparición de los tipos, pero no determina sin más el alcance del mismo. Hay que objetarle a FRISCH, Verhalten, pp. 69 ss., 127 ss. y su discípulo FREUND, GA 91, pp. 394 ss. y Erfolgsdelikt, pp. 52, 85 ss., que no distinguen de forma clara entre las ponderaciones y valoraciones previas a la existencia de la norma que le competen al legislador penal y la labor interpretadora de las normas penales que debe realizar el juez (el dogmático). No delimitan conceptualmente las cuestiones dogmáticas y las cuestiones político-criminales. La posición de estos autores tiene como consecuencia que delimiten el alcance del tipo con conceptos vagos: la conducta es típica cuando crea un riesgo que es necesario, apropiado e idóneo prohibir en relación a la protección de 'bienes y contra esa creción del riesgo es preciso utilizar la pena como medio de lucha necesario, idóneo y adecuado en beneficio de la protección de bienes (FRISCH, Verhalten, pp. 70 ss., 89, 127 ss., 494 y passim; FREUND, Erfolgsdelikt, pp. 33 ss., 52 ss.). De acuerdo en la crítica a FRISCH, REYES, Imputación, pp. 108 ss. 7 El carácter subsidiario del Derecho penal (necesidad de la pena) tiene que ver más bien con la delimitación del alcance de la pena. Sobre esta cuestión, FRISCH, Verhalten, pp. 139 ss. 71

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ventaja para los intereses de protección de bienes jurídicos justifica una determinada limitación de la libertad de acción»8. El ordenamiento penal no tiene como tarea mantener o maximizar bienes intangibles, inconmovibles o estáticos o valores sociales, sino favorecer los contactos sociales estabilizando reglas esenciales de convivencia. Esta tarea implica, en muchas ocasiones, asumir la pérdida de ciertos bienes9. Del carácter fragmentario del Derecho penal se deduce que éste no es un Derecho erigido para combatir todo tipo de males para objetos materiales de bienes jurídicos10. «El Derecho penal no es sólo un Derecho de protección de bienes» n ; garantiza la exclusión de ciertos comportamientos de la vida social. El legislador, para evitar que la vida social se entumezca o se entorpezca innecesariamente, no garantiza que nadie va a sufrir perjuicios, sino sólo define los comportamiento que deben ser excluidos de la interacción social. El legislador penal no está obligado a llevar a cabo a cualquier precio su función tuitiva. Sólo se puede asumir una teoría del tipo en el sentido que se defiende en este trabajo a partir de un concepto dinámico y funcional de bien jurídico. Los bienes jurídicos no se fundamentan ontológica, espiritual o metafísicamente12 como valores absolutos que necesitan una protección absoluta o como imágenes ideales ajenas a la interacción social, sino que su protección sólo tiene 8

FREUND, Erfolgsdelikt, p. 62. JAKOBS, ZStW 97, p. 753: «No se puede definir la vida social sólo sobre la integridad de bienes»; el mismo, PG, 2/23, 7/37; SCHLEHOFER, NJW 89, p. 2021. 10 JAKOBS, ZStW 89, pp. 18 s.; el mismo, PG, 2/4, 7/35. Expresamente en contra, LAMPE, ZStW 101, p. 18. "FRISCH, Verhalten, p. 77. En la misma línea, DERKSEN, Handeln auf eigene Gefahr, p. 178; REHBERG, Risiko, p. 152. También se puede formular como ENGISCH, Kausalitát, p. 1, nota 1: «el Derecho penal es un Derecho de protección, pero un Derecho de protección de determinada clase, a diferenciar de la pura seguridad». 12 Por ejemplo, como se entendía el concepto liberal de bien jurídico: «algo independiente del Derecho positivo», previo y al que el legislador se encuentra vinculado en su actividad (cfr. RUDOLPHI, Honig-FS, pp. 156 s.). En esta concepción propia, por ejemplo, de la visión del injusto que tenía v. LISZT, el legislador no reconoce cuáles son los intereses sociales que merecen protección y en qué medida la merecen, sino que descubre en la naturaleza de las cosas lo que tiene que proteger. 9

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sentido en la medida que desempeñan una función en la vida social 13. La concepción del tipo objetivo que se mantiene en este trabajo no tiene nada que ver con el concepto causal de injusto y presupone la «desacralización» y dinamicidad del concepto de bien jurídico. En mi opinión, tiene razón JAKOBS cuando afirma que «una norma no puede proteger un bien contra todos los riesgos, sino sólo contra aquéllos que no son consecuencia del contacto social permitido. Pero la doctrina de los bienes no puede explicar lo que es un contacto social permitido» I4. Desde el punto de vista que se defiende en este trabajo, la cuestión del alcance del tipo no es más que un problema de adecuación típica, aunque de acuerdo con un método teleológico. Se trata de determinar si, en principio, el supuesto de hecho que se ha producido en la realidad es subsumible en alguno de los tipos recogidos en el C. P. porque reúne sus requisitos objetivos. En palabras de ROXIN15, «se debe entender la interpretación teleológica en Derecho penal no, como normalmente sucede, como interpretación del bien jurídico protegido, sino como una interpretación del ámbito de protección del correspondiente tipo penal». 3. No se puede negar, sin embargo, que la protección que dispensan los tipos puros de resultado a los correspondientes bienes jurídicos es muy amplia, lo que dificulta el establecimiento de filtros o límites objetivos. Por ello en los tipos puros de resultado se han buscado muchas veces límites subjetivos relacionados con el desconocimiento o la falta de capacidad del autor. En los delitos puros de resultado una interpretación teleológica de acuerdo con el tenor literal de los tipos tiene una gran dificultad, ya que el legislador no aporta demasiados datos o elementos susceptibles de interpretación. No es tan fácil, por ejemplo, llegar en el homicidio a la evidente conclusión que nos ofrece la redacción del tipo de amenazas: el significado del término tiene un alcance más restringido que el coloquial. Por ello la interpretación tiene que tener 13

KINDHÁUSER, Gefáhrdung, pp. 137 ss. (vid. especialmente p. 144, nota 24); OTTO, PG, 1/31 ss.; ROXIN, Klug-FS, p. 307. 14 PG, 2/23. RUDOLPHI, Honig-FS, p. 162: «Con la caracterización del bien jurídico como estado valorado todavía no se ha encontrado lo esencial». 15 PG, 10/56. En sentido similar, SCHÜNEMANN, Schmitt-FS, pp. 128 s. 73

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un carácter negativo. Más bien hay que precisar cuáles son las conductas que no suponen de forma clara matar o causar una lesión a otro aunque exista algún tipo de relación causal entre una persona y un resultado lesivo. Ésta ha sido una de las tareas que ha intentado llevar a a cabo la «teoría de la imputación objetiva» en sus diversas variantes. Por esa razón se ha entendido la «imputación objetiva» en muchos casos como un conjunto de filtros objetivos que limitan la responsabilidad por la causalidad.

tes político-criminalmente aceptables distinguiendo unos supuestos de otros valorativamente no equivalentes antes de tener que acudir a la observancia o inobservancia del cuidado objetivamente debido. El riesgo imputable a una persona puede ser atípico no sólo porque se respete el cuidado necesario en el tráfico sino también porque no se adecúe a la descripción típica. Los delitos puros de resultado consisten en la creación o no evitación (como garante) de un riesgo que reúne los requisitos objetivos y subjetivos del tipo y que se realiza en un resultado.

La limitación de la imputación del riesgo a una persona es más sencilla cuando intervienen terceras personas e, incluso, cuando la persona perjudicada tiene alguna intervención en el hecho. En estos casos es posible descargar la responsabilidad en terceros o en la persona perjudicada. Tiene razón FRISCH 1 6 al distinguir fenomenológicamente en su monografía las modalidades de conducta que amenazan bienes de forma inmediata de las modalidades de conducta que favorecen o motivan conductas de terceros que lesionan bienes jurídicos y de las modalidades de conducta que facilitan o motivan autopuestas en peligro o autolesiones ajenas. En mi opinión —en la misma línea—, hay dos modalidades de comportamiento que no se deberían calificar como matar a otro o causarle una lesión: a) favorecer, facilitar o motivar que otra persona mate o lesione y b) favorecer, facilitar o motivar autolesiones o autopuestas en peligro. Hasta aquí hemos desarrollado los presupuestos positivos necesarios para determinar la existencia de un riesgo e imputar objetivamente dicho riesgo a una persona. Sin embargo, el concepto de riesgo típico subsumible en los tipos de homicidio o lesiones sólo se puede determinar de forma negativa debido a la amplitud con la que están formulados los delitos puros de resultado. Una interpretación teleológica —siempre discutible— puede restringir el alcance de los tipos puros de resultado a lími16

FRISCH divide su tratamiento de la «teoría de la conducta típica» en tres grandes grupos: — Modalidades de conducta que amenazan bienes de «forma inmediata» (Verhalten, pp. 90 ss.). — Modalidades de conducta que favorecen o motivan conductas de terceros que lesionan bienes jurídicos (Verhalten, pp. 230 ss.). — Modalidades de conducta que facilitan o motivan autopuestas en peligro o autolesiones ajenas (Verhalten, pp. 148 ss.; Tipo, pp. 120 ss.). 74

Evidentemente, si se define el tipo objetivo de los delitos puros de resultado haciendo referencia sólo al bien jurídico protegido, sin tener en cuenta ningún otro criterio para la determinación del alcance de lo típico, la relevada jurídico-penal de todo comportamiento depende sólo de la posición personal del autor frente a la lesión o posible lesión del bien jurídico. Pero, como veremos, hay que tener en cuenta más datos para la determinación del ámbito de protección de los tipos penales, al igual que pasa con el resto de los tipos. Por ejemplo, para que exista una estafa no basta la intención de perjudicar el patrimonio de otra persona, sino que hay que utilizar engaño bastante para producir error en otro. Lo mismo se puede decir del homicidio, las lesiones, el aborto o los daños. Es preciso un «riesgo bastante».

II. EL FAVORECIMIENTO DE REALIZACIONES DEL TIPO 1. Es evidente que el que ayuda a otro a que mate no mata 17 . Formulado de forma general, el que ayuda a otro a crear un riesgo 17

GIMBERNAT ORDEIG, Autor, p. 220: «Respecto de los delitos de resultado quiero destacar aquí algo que habrá que tener constantemente presente en todo lo que se diga a continuación. A tales delitos se les acostumbra á caracterizar por la circunstancia de que en ellos lo que se prohibe es únicamente la causación de un resultado. Cuando el legislador tipifica el «incendiar» o el «matar», mucho más que la actividad concreta que conduce al resultado, le interesa prohibir la producción del resultado incendio o muerte. Aunque en lo que sigue vamos a referirnos a estos delitos diciendo de ellos que consisten en la causación de un resultado, ello no significa, en absoluto, que la colocación de cualquier condición de muerte o del incendio sea subsumible directamente en el tipo y que, por tanto, el que la coloca es autor en sentido estricto. Es obvio que 75

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no lo crea. Ello no significa que esa conducta sea penalmente irrelevante, sino que su desvalor penal no se deduce directamente de la regulación de la parte especial y es preciso acudir a ciertas normas complementarias de imputación recogidas en los arts. 27 ss. C. P. Esta problemática se va a analizar en dos grandes bloques:

es llegar a la conclusión de que en el delito imprudente, al igual que en el doloso, se le puede imputar un riesgo a un colectivo, que cabe la distinción entre autores y partícipes (diversos grados, niveles o tipos de responsabilidad por un hecho) y que tanto el delito doloso como el imprudente tienen una problemática común en el ámbito de la participación con respecto al ámbito de protección de la norma: cuáles son las personas que entran a formar parte del colectivo al que se le imputa un riesgo como partícipes y cuál es la relevancia normativa de su participación.

a) La posibilidad conceptual de la delimitación entre autoría y participación en el delito imprudente. Es necesaria alguna observación al respecto ya que relevantes penalistas niegan tal posibilidad y consideran que el delincuente imprudente responde siempre sólo como autor. b) La posibilidad de que determinadas conductas que fenomenológicamente se pueden entender como favorecimientos adquieran el significado objetivo de matar o causar una lesión y que, por ello, no sea preciso acudir a las reglas de la participación criminal para fundamentar la responsabilidad penal. II.l. La participación imprudente 2. Es preciso, en primer lugar, hacer alguna referencia a la posibilidad o imposibilidad conceptual de que varias personas realicen un delito imprudente conjuntamente. Este análisis es necesario ya que ciertos autores niegan tanto la posibilidad de coautoría como de diversas formas de participación en el delito imprudente. En este trabajo no me puedo detener en la problemática de la distinción entre coautor en sentido restrictivo y partícipes (complicidad, cooperación necesaria, inducción). Es un problema que debe ser tratado en una monografía especializada18. Lo que me interesa no mata el que entrega la soga (aunque esa actividad sea condición del resultado), sino el que la emplea para estrangular; y que no incendia el que convence a un sujeto plenamente responsable para que lo haga, sino el que, en este caso, realiza materialmente el incendio»; MIR PUIG, Adiciones al Tratado de Jescheck II, pp. 914 s. 18 Aunque, en mi opinión, no es preciso acudir a criterios distintos en uno y otro ámbito: el injusto doloso y el injusto imprudente. En el mismo sentido, SEEBALD, GA 64, p. 170. El problema de la delimitación entre autor en sentido restrictivo y partícipes en sentido estricto es una cuestión estrechamente relacionada con el ámbito de protección de los tipos de la parte especial. Por ello

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3. De nuestra regulación positiva (especialmente arts. 27 ss. C. P.) no se puede deducir la imposibilidad conceptual de que se pueda participar en un hecho imprudente de diversas formas: como coautor, como cómplice, como cooperador necesario o como inductor. En mi opinión, no existe ningún motivo para entender que las distintas modalidades de responsabilidad criminal contempladas en la parte general del C. P. (arts. 27 ss.) son sólo válidas para el delito doloso y no se refieren al delito imprudente. Las diversas formas de participación, como todas las modalidades de imputación jurídico-penal, tienen unos requisitos objetivos y unos requisitos subjetivos que se examinan una vez constatadas dichas exigencias objetivas. En sede del tipo objetivo no existe ningún problema para que un riesgo no se impute sólo a una persona, sino a un colectivo. Toda acción humana no tiene que interpretarse sólo como obra individual (como si se tratara de un solista mume parece que se podría matizar el criterio propuesto por LUZON PEÑA, Derecho Penal de la Circulación, pp. 120 ss. y PG, pp. 384 s., de la determinación objetiva del curso causal productor del resultado. Con esta teoría se corre el peligro de caer de nuevo en una visión naturalista de la imputación jurídico-penal. Sólo los tipos nos ofrecen criterios de delimitación válidos. Se trata de ver si una determinada conducta se puede entender como matar, o nada más que como favorecer o facilitar que otro mate. Sin embargo, comparto plenamente la idea de LUZON desarrollada por su discípulo DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Autoría, pp. 688 ss. y «Coautoría», p. 322, de que la distinción entre autor en sentido restrictivo y partícipes en sentido estricto es un problema del tipo objetivo (dominio objetivo y positivo del suceso típico). En el mismo sentido, GLEZ. RUS, Autoría, pp. 86 ss.; LÓPEZ PEREGRIN, Complicidad, pp. 397 ss., PAREDES CASTAÑON, El caso de la colza, pp. 148 ss. Insiste también en que la delimitación de los tipos de autoría y participación es un problema del tipo objetivo, SCHMOLLER, ÓJZ 83, p. 379.

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sical), sino que puede entenderse también como una obra colectiva (como si se tratara de una orquesta o un grupo coral). A ello estamos acostumbrados en la vida cotidiana: películas, obras de teatro, equipos deportivos que ganan competiciones, etc. Así, por ejemplo, un coche supone el producto del trabajo de toda una empresa (varias personas). Si un coche sale defectuoso y es peligroso para sus ocupantes debido a una actuación imprudente de toda una empresa o de varias personas de la misma ese riesgo también supone el producto del trabajo de varias personas. En el marco del tipo objetivo lo que nos interesa, pues, es si existen riesgos distintos siendo cada uno imputable a una persona o un único riesgo imputable a varias personas (un colectivo de imputación). Tanto la coautoría como la participación (en la que impera el principio de accesoriedad) son supuestos de comisión conjunta del hecho típico en régimen de comisión de tareas (bien de forma coincidente, paralela, concurrente o sucesiva). Los tipos de la parte especial no describen sólo sucesos individuales, sino sucesos que pueden ser realizados por un grupo de personas. En los supuestos de codelincuencia la realización colectiva de un hecho típico ha de entenderse como si hubiera sido realizada por un solo hombre 19.

festado anteriormente, defendiendo la tipicidad de la participación imprudente, por lo que me remito a los argumentos ya expuestos para mantener esta posición discutida por la doctrina20.

4. La doctrina mayoritaria de nuestro país y la Jurisprudencia aceptan hoy en día la posibilidad conceptual de distinguir entre autores y partícipes en el ámbito del delito imprudente. Otra cuestión es si la participación imprudente tiene o no relevancia penal en nuestro ordenamiento jurídico, tema que se ha convertido en una de las cuestiones más polémicas de la regulación de la imprudencia en el C. P. de 1995. Sobre este problema ya me he mani19

Así, por ejemplo, en el marco de la coautoría, se ha extendido la idea de que se trata de supuestos de «dominio funcional del hecho» en los que hay un reparto de funciones: GALLAS, Beitráge, p. 103; JESCHECK/WEIGEND, PG, 61 V 3 b); MAURACH/GÓSSEL, PG, 49/5 ss.; ROXIN, Táterschaft, p. 277; el mismo, LK, 25/153; STRATENWERTH, PG, nums. margs. 807 s. BLOY, Beteiligungsform, p. 369, considera que «la idea de la división de tareas es demasiado global como para poder describir por sí sola la coautoría de forma suficiente. También entre autor principal y cooperador puede existir una división de tareas». En un sentido similar, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Autoría, p. 652; JAKOBS, Imputación, pp. 146 ss.; LESCH, ZStW 105, p. 274; SCHMIDHÁUSER, PG, 14/15, 17.

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Muchas de las posiciones contrarias que se pueden encontrar en la literatura no se basan directamente en la regulación positiva, sino que llegan a esa conclusión a partir de la asunción de la «teoría del dominio del hecho»21 como criterio básico para delimitar la autoría de la participación. La defensa de esta teoría de origen alemán conlleva (de forma consecuente) para ciertos autores la negación de la codelincuencia imprudente22. WELZEL, con su 20

FEIJOO SÁNCHEZ, CPC 97, pp. 319 ss., con más referencias a la discusión en nuestro país antes y después de la entrada en vigor del C. P. de 1995. 21 Sobre la interrelación entre las distintas teorías sobre el fundamento de la autoría y el tratamiento de la codelincuencia imprudente, cfr. WEHRLE, Regressverbot, pp. 9 ss. 22 En nuestro país la doctrina ha rechazado la «teoría del dominio del hecho» por conducir a un concepto-causal de autor en el ámbito del delito imprudente. Como ha señalado RGUEZ. MOURULLO, ADP 69, p. 478, la principal consecuencia práctica del rechazo de la «teoría del dominio final del hecho» es que no se desemboca inevitablemente a un concepto extensivo de autor en el delito imprudente y posibilita tener en cuenta el instituto de la autoría mediata en el delito imprudente. Las críticas capitaneadas por JIMÉNEZ DE ASUA, JORGE BARREIRO, LUZON PEÑA, MIR PUIG, RGUEZ, MOURULLO y RGUEZ. MUÑOZ sobre las consecuencias de la «teoría del dominio del hecho» en el ámbito del delito imprudente han tenido su réplica en dos defensores de la «teoría del dominio del hecho»: CEREZO MIR, Problemas fundamentales, pp. 169 ss., 173 ss. y GÓMEZ BENITEZ, ADP 84, pp. 120 ss., 123 ss. De acuerdo con la posición de estos dos últimos autores, ROMEO CASABONA, Actividad curativa, p. 247, considerando que en los delitos culposos no cabe la participación sino sólo la coautoría. También han argumentado desde la perpectiva de la «teoría del dominio del hecho» BACIGALUPO, PG, p. 380 y su discípula de la GÁNDARA VALLEJO, Consentimiento, pp. 141 s. De acuerdo, LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, El delito imprudente, p. 100 y Autoría, pp. 70 s., 121, 154 s. Este autor argumenta que el delito imprudente no admite coautoría ni participación porque «cada persona es responsable de su error». Pero en el delito imprudente un requisito imprescindible de acuerdo con el principio de culpabilidad es que cada persona sea responsable de su error al igual que en el delito doloso lo es que cada persona sea responsable de su conocimiento o de su dolo. Sin embargo, como ha señalado DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Autoría, pp. 561 ss. y «Coautoría», p. 311, la «teoría del dominio del hecho» ocupa un 79

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«teoría del dominio del hecho» desarrollada principalmente por GALLAS y ROXIN23, consiguió superar las viejas teorías subjetivas que prescindían de todos los datos objetivos para fundamentar la autoría24. Pero el error de esta teoría consistió desde un princi-

pió en partir de la equiparación de todo juicio objetivo con una mera descripción causal. La consecuencia es que en el delito doloso es el dolo del autor el que determina la responsabilidad criminal, mientras que en el delito imprudente, como todo es causalidad no es posible distinguir ontológicamente entre condiciones más relevantes (autoría) y menos relevantes (participación). Por ello en la imprudencia sólo cabe la autoría individualmente considerada. Esta posición, mayoritaria en Alemania, donde impera la «teoría del dominio del hecho», conduce a un concepto extensivocausal de autor en el ámbito del delito no doloso y a un concepto restrictivo-final de autor («el que realiza el tipo») en el ámbito del delito doloso25. Por ello la doctrina alemana niega rotundamente

lugar privilegiado en nuestra literatura más reciente, recogiendo este autor en su obra la posición de todos aquellos autores que, de una manera u otra han aceptado esta teoría. Es llamativo que muchos de los autores recogidos por DÍAZ asuman también la posibilidad en nuestro Derecho positivo de una codelincuencia imprudente. Con respecto a la «teoría del dominio del hecho» en la Jurisprudencia más moderna, vid. por todas la S. T. S. de 25 de abril de 1988 (Pte. Bacigalupo). De la exposición de MIR PUIG, PG, 14/27 ss., deduzco que su búsqueda de una variante de la «teoría del dominio del hecho» denominada como «pertenencia exclusiva o compartida del hecho», se ve motivada por superar los problemas que la «teoría alemana del dominio del hecho» tiene con el delito imprudente. Así, afirma (14/29) que «los defensores de la teoría del dominio del hecho excluyen a los delitos imprudentes y limitan a los delitos dolosos el ámbito de aplicación de la misma y, con ella del concepto restrictivo de autor. Ello se explica por el sentido originariamente subjetivo de la teoría, vinculado a la idea de finalidad. Sólo en los delitos dolosos puede hablarse de dominio final del hecho típico, mientras que los delitos imprudentes se caracterizan precisamente por la pérdida del control final del hecho. La doctrina dominante alemana maneja, sobre esta base, dos conceptos distintos de autor: en los delitos dolosos el concepto restrictivo de autor fundamentado en la teoría del dominio del hecho, y en los delitos imprudentes un concepto unitario de autor que impide distinguir entra autoría y participación. Todo sujeto que cause por imprudencia el hecho será autor». MIR PUIG, con su rigor habitual, reconoce la validez de las críticas de la doctrina española, las tiene en cuenta a la hora de fabricar la imputación por autoría o participación dentro de su sistema y, a partir de ahí, intenta superar dichas deficiencias de la «teoría del dominio del hecho». 23 ROXIN, LK, 25/7: «Es autor el que domina la ejecución del hecho, partícipe el que sin dominio del suceso contribuye al hecho». 24 Importantes seguidores de la «teoría del dominio del hecho», como MAURACH/GOSSEL, PG, 47/84 s. o ROXIN, Autoría, pp. 55 ss., por ejemplo, insisten en el dato de que esta teoría supone una superación de los inconvenientes que padecían las teorías anteriores (las causalistas, las objetivo-formales y, especialmente, las subjetivas que eran las mayoritarias en Alemania cuando WELZEL realizó su propuesta). DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Autoría, p. 689, afirma que «aunque mayoritariamente se considera que el dominio del hecho tiene un carácter objetivo-subjetivo, lo esencial del mismo y lo que (en su versión correcta) lo hace apto para caracterizar la autoría es su aspecto objetivo». E, incluso, detractores de la «teoría del dominio del hecho» como

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SCHMIDHÁUSER, Stree/Wessels-FS, p. 354, reconocen el valor histórico-dogmático de esta teoría. "Sobre el concepto extensivo de autor y las críticas que ha recibido: DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Autoría, pp. 253 ss.; LÓPEZ PEREGRIN, Complicidad, pp. 366 s.; PEÑARANDA RAMOS, Participación, pp. 263 ss.; RENZIKOWSKI, Restriktiver Táterbegriff, pp. 58 ss. y passim. Sobre la posición de la doctrina alemana dominante, PEÑARANDA RAMOS, Participación, pp. 270, 272 ss. Se puede apreciar esta doble concepción de la autoría en: BLOY, Beteiligungsform, p. 124, en sentido crítico; BOCKELMANN/VOLK, PG, 26 II; DACH, NStZ 85, p. 25; GALLAS, Beitráge, pp. 90 s., 95, 143 s.; HERZBERG, Táterschaft, pp. 99 ss.; LAMPE, ZStW 71, p. 612, en sentido crítico; OTTO, JuS 74, p. 705, en sentido crítico; SCHMIDHÁUSER, PG, 14/9; el mismo, Studienbuch, 10/40 s.; SCHUMANN, Selbstverantwortung, pp. 109 s., con más referencias; SCHÜNEMANN, Grund und Grenzen, p. 213; SEEBALD, GA 64, pp. 165, 168, 173, con más referencias; WELZEL, PG, pp. 99 s. El colombiano REYES, Imputación, p. 327, se adhiere a la posición mayoritaria en Alemania, sin dar mayores explicaciones. ENGISCH, ZStW 66, pp. 385 s., lo había puesto ya de manifiesto: «hoy se da como algo hecho que la distinción entre autoría y participación sólo tiene sentido y fundamento para la comisión dolosa. El concepto extensivo de autor, aquí reprochado, se acepta para la causación imprudente». Hay que tener en cuenta al consultar la bibliografía alemana actual, que en el C. P. alemán está excluida tanto la participación imprudente como la participación en hecho principal no doloso. La impunidad de la participación imprudente forma parte de la tradición legislativa alemana (por ejemplo, esta impunidad está recogida en el código prusiano de 1851 o en el de Württemberg de 1839) y ha sido una opinión dominante en la doctrina alemana desde el S. XIX (cfr. DIEL, RegreBverbot, pp. 84 ss.; NAUCKE, ZStW 76, p. 433). El código

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la posibilidad de una codelincuencia imprudente. Para la doctrina alemana sólo es posible la imputación colectiva cuando existe una actuación voluntaria y conscientemente conjunta. Sin embargo, como ya he expresado en este trabajo, la imputación de un hecho típico no se encuentra exclusivamente en el dominio psicofísico de la causalidad26. No es suficiente ni imprescindible para realizar un

tipo lesionar un objeto material de un bien jurídico de forma dolosa-causal. Una concepción más objetiva del injusto como la defendida hasta este momento conlleva unos requisitos distintos para la codelincuencia27.

penal prusiano de 1851 recogía expresamente como figuras de peligro abstracto la entrega descuidada de armas de fuego o sustancias venenosas (§ 345 n" 2 y n° 7). De todas maneras, es preciso resaltar la influencia de la «teoría del dominio del hecho» de WELZEL en el proceso de codificación del actual C. P. alemán. ENGISCH, ZStW 66, p. 389 se había opuesto a que la «teoría del dominio del hecho» fuera sumida de forma tan clara por la regulación positiva: «Mi opinión consiste más bien en que el legislador debería, en lo posible, mantenerse alejado de discusiones teóricas, dándole tanto una oportunidad a toda teoría aún presente en la discusión como no interponiéndose en el camino de futuras ideas nuevas». En nuestro C. P., por el contrario, cabe cualquier tipo de interpretación. La «teoría del dominio del hecho», de acuerdo con su concepto extensivo de autor para el delito imprudente, ha considerado que en los delitos donde está descrita una acción, como sucede en los delitos de peligro, o donde se recoge algún elemento típico más que la pura casualidad (delitos especiales y de propia mano) sólo puede ser autor el que realiza la acción descrita en el tipo, excluyendo la participación (que conforme al StGB no es punible). El origen de esta posición en WELZEL, Abhandlungen, pp. 173 ss. Posteriormente: CRAMER, Schonke/Schróder, 25/60; GALLAS, Beitráge, pp. 148 ss. (excluyendo la inducción); HERZBERG, Táterschaft, pp. 100 s.; SAMSON, SK, 25/41, con más referencias; SEIER, JA 90, p. 344; STRATENWERTH, PG, n" marg. 1154; WEHRLE, Regressverbot, pp. 15 ss., con más referencias. De acuerdo, desde una posición distinta, JAKOBS, PG, 21/111. Cfr. MIR PUIG, PG, 14/29 ss.; LUZON PEÑA, Derecho Penal de la Circulación, pp. 107 s.; PEÑARANDA RAMOS, Participación, p. 277; RGUEZ. MOURULLO, Comentarios, pp. 812 ss.; el mismo, ADP 69, p. 478. Sobre esta problemática, vid. S. T. S. de 22 de junio de 1982 (Pte. Díaz Palos). 26 ROXIN, Táterschaft, pp. 127 ss. y LK 25/49, considera que el fundamento de la autoría inmediata se encuentra en el «dominio por la acción» como «realización del tipo final-de propia mano», que no tiene nada que ver con un dominio normativo por la responsabilidad tal y como dice expresamente en LK 25/49. El fundamento de la autoría mediata residiría en el «dominio por la voluntad» (Táterschaft, pp. 142 ss.). Esta posición ha tenido diversas variantes que implican materialmente lo mismo: SCHÜNEMANN, a partir de su fundamentación de la imputación en el dominio actual sobre el fundamento del resultado propone en GA 86, pp. 334,

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5. La posición contraria a la que se mantiene en este trabatiene fundamentalmente su origen en la obra de WELZEL.

336, utilizar este principio general como fundamento de todos los supuestos de autoría. Aunque también utiliza la expresión de dominio sobre el decurso de la acción típica (GA 86, pp. 331 ss.). Para SCHÜNEMANN existen dos formas de dominio sobre el fundamento del resultado: dominio sobre una causa esencial del resultado y dominio sobre el desamparo del objeto material del bien jurídico (Grund und Grenzen, pp. 229 ss., 281 ss., GA 85, pp. 375 ss. y GA 86, pp. 332 ss.). OTTO, Jura 87, p. 248, se refiere al dominio de un suceso fundamentado sobre el dominio de la voluntad que se manifiesta en el ámbito objetivo. MAURACH/GÓSSEL, PG, 47/85, 89, prefieren referirise a la conducción final del suceso típico, entendiéndolo como un «tener en las manos» el suceso abarcado por el dolo. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Autoría, pp. 603 ss., recoge ciertas posiciones que define como versiones «heterodoxas» de la «teoría del dominio del hecho» (BLOY, MIR PUIG, LUZON PEÑA, coincidiendo esta última con la suya). Hay que señalar que en España SILVA SÁNCHEZ, CPC 89, p. 388, se ha adherido a la posición de su maestro MIR PUIG ( «dominio del hecho significa, así, para mí, dominio del tipo, pertenencia al tipo, en el sentido de control sobre la relevancia típica del riesgo»). PAREDES CASTAÑON, El caso de la colza, pp. 148 ss. se ha adherido a la posición de su maestro LUZON PEÑA con base en el criterio de la «determinación objetiva y positiva del hecho»). GLEZ. RUS, Autoría, pp. 86 ss. y LÓPEZ PEREGRIN, Complicidad, pp. 397 ss. se han adherido al desarrollo de las tesis de LUZON PEÑA llevadas a cabo por DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO. 27 Sobre la relación entre las distintas teorías de la imputación y la fundamentación de la autoría, BLOY, Beteiligungsform, pp. 46 ss.; ROXIN, Táterschaft, en los tres primeros capítulos. 28 En España, sobre todo, BACIGALUPO, PG, p. 380; GÓMEZ BENITEZ, PG, p. 140; el mismo, ADP 84, p. 122: «Lo que ocurre —como se dijo— es que la imputación al autor no se basa en criterios específicos de autoría en los delitos imprudentes —frente a lo que sucede en los dolosos— sino que se consume en la genérica investigación de la imputación al tipo, lo que, como es sabido, es algo muy distinto a la mera investigación de la relación de causalidad. Es decir, que a priori habrá que descartar el criterio del dominio del hecho (en cualquiera de sus formulaciones) para la comprensión de la autoría imprudente, siendo, por el contrario, definitorio el punto de vista de la «realización evitable 83

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Por ello es preciso profundizar en esta posición para comprender las razones dogmáticas (consecuentes) que se oponen a la toma en consideración de las mismas formas de participación en el hecho criminal para el delito doloso y para el delito imprudente. Aunque WELZEL no fue el primero en utilizar el término de «dominio del hecho» 29, su propuesta en el manifiesto de su teoría (STUDIEN ZUM SYSTEM DES STRAFRECHTS 30) supuso la contribución dogmática esencial para que alrededor de este concepto haya terminado girando la discusión moderna sobre el fundamento de la distinción entre autoría y participación31. La «teoría del dominio

del hecho»32 partió desde un principio de una radical distinción en los fundamentos y requisitos de la imputación entre los «tipos finales» y «los tipos imprudentes de causación» 33 . Dolo e imprudencia no tenían casi nada en común y la «teoría del dominio del hecho» sólo estaba pensada para el delito doloso. En el ámbito imprudente todas las condiciones de resultado son equivalentes, todo es co-causalidad. Desde este punto de vista es imposible distinguir en los tipos imprudentes entre las distintas modalidades de autoría reconocidas para los dolosos y, mucho menos, entre autoría y participación. En palabras de WELZEL, «un concepto unitario de autor para los tipos dolosos e imprudentes es completamente imposible desde un punto de vista dogmático. Se excluyen como dominio del hecho y su contrario: la falta de dominio del hecho»34. GALLAS también considera que «en el ámbito de los delitos imprudentes sólo se puede determinar la autoría causalmente» 35. Para los partidarios de la «teoría del dominio del hecho» toda causación imprudente significa autoría, no siendo precisas mayores distinciones 36 . Ambos autores alemanes consideran que «la autoría imprudente es una autoría de una clase completamente particular y no tiene nada que ver con la autoría final situa-

del riesgo no permitido». Autor es, pues, en el delito imprudente «todo aquel que, lesionando el cuidado necesario en el tráfico, contribuye a la realización del tipo, para lo que hay que tener en cuenta que, ya que no se trata de delitos de mera causación de un resultado, habrán de realizarse también los elementos de la acción, para ser punible». No existe diferencia, pues, entre autor y partícipes en el delito imprudente. La autoría es, ya, infracción del deber en el sentido del tipo: todo el que infringe el deber de cuidado —inconsciente o conscientemente— es autor». GÓMEZ BENITEZ aclara como toda «participación imprudente» en hecho doloso es autoría accesoria. 29 Cfr. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Autoría, pp. 548 ss.; GIMBERNAT ORDEIG, Autor, p. 124; MAURACH/GÓSSEL, PG, 47/86; MIR PUIG, PG, 14/ 22, nota 25; RGUEZ. DEVESA, PG, p. 797; ROXIN, Táterschaft, pp. 60 ss.; el mismo, LK, 25/8. 30 Abhandlungen, pp. 159 ss., 181. La postura fue trasladada a PG Ia, pp. 66 s., y, en lo esencial, se mantuvo hasta la última edición de su manual (p. 99). Cfr. PEÑARANDA RAMOS, Participación, p. 274. 31 Posteriormente, esta posición original de WELZEL fue mejorada por GALLAS (Beitráge, pp. 78 ss., 130 ss.) y ROXIN (Táterschaft, passim). Por ello no se puede hablar de una única «teoría de dominio del hecho» al igual que no se puede hablar de una única «teoría del injusto personal». Existe una «teoría del dominio del hecho» con un fuerte acento subjetivo (BOCKELMANN, WELZEL) y una «teoría del dominio del hecho» con un claro acento objetivo (GALLAS, MAURACH/GÓSSEL, ROXIN) al igual que existe una «teoría del injusto personal» con un fuerte acento subjetivo y una «teoría del injusto personal» con un claro acento objetivo. Sobre esta doble variante de la «teoría del dominio del hecho» : BLOY, Beteiligungsform, p. 194; JAKOBS, PG, 21/33; OTTO, Jura 87, p. 248; ROXIN, LK, 25/9. CEREZO MIR, Problemas, pp. 176 s., señala como la variante subjetiva de WELZEL es en muchas ocasiones imposible de deslindar de las viejas teorías subjetivas que distinguían autoría y participación en virtud del animus (auctoris o socii). JAKOBS, PG, 22/12 ss., critica ambas variantes porque «la fuerza sugestiva de los términos «dominio del hecho» o «dominio final del hecho» enmascara

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que en la delimitación entre autoría y participación se tratan el rango y la graduación de responsabilidades, pero no hechos psíquicos». JAKOBS apuesta también por una teoría objetivo material, pero prefiere utilizar la expresión configuración del hecho. En PG, 21/49 define su postura: «Configuración del hecho es la determinación del suceso que realiza el tipo en su concreto discurrir, cómo se realiza desde la acción de ejecución hasta la determinación del autor, del objeto material, de la medida de su lesión, del medio (también en los delitos puros de resultado está prohibido típicamente el medio utilizado in concreto) y, eventualmente, todas aquellas circunstancias que pertenecen al suceso concreto que realiza el tipo». También se ha manifestado en contra de la «teoría del dominio del hecho» SCHMIDHÁUSER, que en tiempos recientes ha reiterado sus críticas en Stree/ Wessels-FS, pp. 360 ss. y passim. 32 WELZEL, Abhandlungen, p. 164: «El autor es dueño sobre el hecho en el que lleva a la práctica finalmente su decisión»; el mismo, PG, p. 100. "GALLAS, Beitráge, pp. 88, 90 ss., 143 s.; MAURACH/GÓSSEL, PG, 47/ 4 ss.; WELZEL, Abhandlungen, p. 159; el mismo, PG, pp. 66 s. 34 Abhandlungen, p. 161. En contra, ENGISCH, Kohlrausch-FS, pp. 175 ss. 35 Beitráge, p. 91. Resaltado en el original. 36 GALLAS, Beitráge, p. 149; STRATENWERTH, PG, n11 marg. 1153.

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da en el punto central de la dogmática 37 . Sólo para esta última tiene la teoría de la participación un sentido fundamentado materialmente» 38 . Toda esta construcción es lógica si tenemos en cuenta que inicialmente para WELZEL «el autor imprudente es únicamente una concausa del resultado producido, cuya particularidad frente a cualquier otra causa consiste exclusivamente en que era finalmente evitable»39. Y que ello era algo obligado por la «naturaleza lógica o esencia de las cosas», siendo para todo legislador imposible superar tal distinción40. Las consecuencias de esta teoría son principalmente dos41: la participación dolosa en un hecho principal imprudente sólo se puede entender como autoría mediata ya que el partícipe doloso es el único que, en definitiva, domina actual y fácticamente la situación42 y la coopera-

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ción imprudente de cualquier clase supone siempre autoría (todo causante es autor individual) 43 . Las versiones del «dominio del hecho» posteriores y menos ontológicas tampoco modificaron estas conclusiones. Ni GALLAS44 con su visión más jurídica y social del «dominio del hecho» ni MAURACH/GÓSSEL45 con su visión más objetiva del «dominio del hecho» 46 ni ROXIN 47 con su visión teleológica del dominio del hecho48 modificaron este dualismo ontológico. Sin embargo, ROXIN considera posible la distinción entre autoría y participación para una modalidad delictiva muy determinada: los delitos de deber49 que no tienen nada que ver en su fundamentación con el «dominio del hecho», sino que la autoría se fundamenta normativamente y también es posible, aunque el Derecho positivo lo excluya, tal delimitación en el campo de la imprudencia consciente 50 . En tiempos recientes,

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Una vez más aparece la idea del delito imprudente como cuasi-delito. Cita de WELZEL, Abhandlungen, p. 160. Vid. también GALLAS, Beitráge, pp. 130, nota 2 y 148 ss., comentando las teorías de BOCKELMANN. 39 Abhandlungen, p. 160. 40 Abhandlungen, p. 161. Cfr. las referencias de ROXIN, Táterschaft, p. 365. De acuerdo con WELZEL, GALLAS, Beitráge, pp. 91, 131. 41 Estas tesis de WELZEL se impusieron 36 años después en la reforma del C. P. alemán de 1975 (cfr. ROXIN, Táterschaft, pp. 552 ss.). Como hemos visto, un autor de la talla de ENGISCH, ZStW 66, p. 389, se opuso a una aceptación tan clara de las tesis de WELZEL. Sobre tales disputas, ROXIN, LK, antes de 25/2. No se puede olvidar que la tradición penal alemana tiene una inclinación hacia el subjetivismo que no se corresponde con nuestra tradición jurídica. En este punto no se puede obviar la influencia de la importante filosofía moral alemana. 42 WELZEL, Abhandlungen, pp. 161, 165; el mismo, PG Ia, pp. 66, 68 s.; el mismo, PG, p. 102. De acuerdo, GALLAS, Beitráge, pp. 90, 105, 144 s., 148 ss. En la p. 149 especifica su posición: «El que contribuye dolosamente al hecho de una actuación imprudente, es decir, su conocimiento y voluntad se extienden no sólo a la acción imprudente, sino también al resultado típico, es, por consiguiente, autor mediato del correspondiente delito doloso por regla general, no partícipe en un hecho imprudente». ENGISCH, ZStW 66, pp. 386 ss., matiza con argumentos consistentes la posición de WELZEL y GALLAS, que acabó plasmándose en el Derecho positivo. En la literatura en lengua española se trata de una posición bastante extendida. Vid. por todos, GÓMEZ RIVERO, Inducción, pp. 370 ss., con más referencias. Expresamente en contra, LUZON PEÑA, PG, p. 509; QUINTANO RIPOLLES, Culpa, p. 338. 38

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GALLAS, Beitráge, p. 91. Beitráge, p. 95: «Autor de un delito doloso es sólo el que realiza la acción prevista en el tipo, es decir, un acto final con un contenido de sentido determinado; autor de un hecho imprudente es, fundamentalmente, aquél que da lugar, imprudentemente, a una condición de resultado típico. Sólo es posible una diferenciación entre autoría y participación en el ámbito de los delitos dolosos. El criterio material de esa distinción es el «dominio del hecho»». 4S PG, 47/103 s., 107, relativizando ciertas concesiones de ROXIN; 49/107. 47/103: «En la autoría imprudente no tienen lugar todas las formas de autoría que se deducen de un determinado tipo de dominio final del hecho: no es posible la coautoría ni la autoría mediata. Sólo existe el autor individual que actúa inmediatamente —en caso de varios partícipes en la lesión imprudente de un bien jurídico sólo puede existir autoría imprudente accesoria». 46 Sobre las diferencias entre GALLAS y WELZEL, ROXIN, Táterschaft, pp. 71 ss. 47 Táterschaft, p. 366, argumenta con respecto a la participación dolosa en un delito imprudente que «en ese caso nos encontramos con un autor que, carente de dominio final sobre el discurrir del suceso ya no puede ser, conforme a definición, autor; a su lado se encuentra un partícipe que es dueño del hecho y, por ello, de acuerdo con los fundamentos de esta doctrina, no puede ser partícipe bajo ningún concepto». 48 ROXIN, Táterschaft, pp. 319 ss. 49 ROXIN, Táterschaft, pp. 367 ss., 528; el mismo, ZStW 83, p. 398; el mismo, LK, 25/217 ss. En 25/221, con más referencias jurisprudenciales y doctrinales, acepta la coautoría imprudente en los delitos de deber. Sobre estos delitos, FEIJOO SÁNCHEZ, La Ley 97, Cuadernillo n° 4250, p. 5, nota 44. 50 LK, 25/217: «Como regla general, no conoce la ley en los delitos impru44

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OTTO51 ha desarrollado esta idea de que en el ámbito de la imprudencia consciente son posibles las mismas modalidades de codelincuencia que en el ámbito del dolo52. OTTO convierte la «teodentes una distinción entre autoría y participación. Ya que la realización del tipo va unido la mayoría de las veces sólo a la causación imputable de un resultado, no hay cabida para la participación. Elementos de determinación como los de «dominio del hecho» o «voluntad del hecho» no se tienen desde un principio en consideración porque no existe ninguna relación en los casos más frecuentes de imprudencia inconsciente entre la representación del que actúa y el resultado. En los casos de imprudencia consciente serían posibles mutatis mutandis dichas diferencias; pero como el legislador trata igual la imprudencia consciente que la inconsciente carecen de relevancia para el cumplimiento imprudente del tipo (y, con ello, para una distinción entre autoría y participación)». 51 Sobre la participación imprudente: PG, 21/110 ss., con abundantes referencias sobre la postura contraria mayoritaria en Alemania; Spendel-FS, pp. 272 ss. Sobre la coautoría imprudente: Maurach-FS, p. 104; Jura 90, pp. 48 s., en oposición a una recensión de DONATSCH (p. 47, nota 5) a una sentencia del T. S. suizo; PG, 21/115 ss.; Spendel-FS, pp. 281 ss., con más referencias de la doctrina mayoritaria alemana que mantiene la postura contraria; Unternehmen und Verbánden, pp. 8 ss. s2 La posibilidad de admitir todas las formas de codelincuencia en el ámbito del delito imprudente no es doctrina mayoritaria en Alemania, pero tiene abundantes e importantes defensores, a pesar de la regulación del Derecho positivo alemán. Sobre la distinción entre autoría y participación en el delito imprudente y la posibilidad de cooperar o inducir imprudentemente a la ejecución de un hecho doloso: BINDING, GrundriB, pp. 152 s.; el mismo, Normen IV, pp. 598 ss., con respecto a la inducción, 626 s., 642, coherente con su idea de que el delito doloso y el delito imprudente tienen un mismo tipo objetivo; el mismo, Schuld, pp. 161 s.; BINDOKAT, JZ 86, pp. 423 ss.; BLOY, Beteiligungsform, pp. 142 s., 145; BRUNS, Tatbestand, pp. 67 ss.; DIEL, RegreBverbot, pp. 315 ss.; ENGISCH, Kausalitát, pp. 80 ss., de acuerdo también con su idea de que el delito doloso y el delito imprudente tienen un mismo tipo objetivo; el mismo, Kohlrausch-FS, pp. 175 ss.; el mismo, ZStW 66, p. 386; FREUND, Erfolgsdelikt, p. 236, señalando que en el Derecho positivo alemán una diferenciación podría tenerse en cuenta a la hora de determinar la pena; GEERDS, Jura 90, p. 174; HÁLSCHNER, Strafrecht, pp. 365 s.; JAKOBS, ZStW 89, p. 9, nota 27; el mismo, PG, 21/112; el mismo, Imputación, pp. 167 ss., señalando que, a pesar de que el Derecho penal conozca un concepto unitario de autor, hay que respetar las garantías del principio de accesoriedad y las diferencias entre los distintos participantes deben tener influencia a la hora de determinar la pena; el mismo, GA 96, pp. 265 ss., en el mismo sentido; JESCHECK/WEIGEND, PG, 54 IV y 61 VI, sólo para la imprudencia consciente; KÓHLER, PG, p. 540, sólo para la

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imprudencia grave y consciente que considera que es la única que cobra relevancia para el Derecho penal; LAMPE, ZStW 77, p. 297; LESCH, GA 94, pp. 117 ss.; MEZGER, Strafrecht, p. 422; el mismo, Wege, p. 32, expresamente contra la opinión de WELZEL; NAUCKE, ZStW 76, pp. 424 ss.; v. QUISTORP, Grundsátze, § 56, ya a finales del S. XVIII; SEEBALD, GA 64, pp. 163 ss.; SPENDEL, JuS 74, pp. 752 s., con más referencias, no acepta la «teoría del dominio del hecho» y, por tanto, tampoco sus consecuencias; WELP, Vorangegangenes Tun, pp. 283 ss. STRATENWERTH, PG, nums. margs. 1150 s., acepta, en cierta manera, la posibilidad. Sobre la doctrina más antigua —siempre minoritaria en Alemania— que admitía esta posibilidad, DIEL, RegreBverbot, pp. 85 s. Como ha señalado STRATENWERTH, admitir tal posibilidad supondría negar la relevancia penal de la participación imprudente, que es una interpretación posible en el Derecho penal alemán. Lo que sucede es que su criterio de buscar la delimitación entre ámbitos de responsabilidad, al igual que se hace con el principio de confianza, no aporta nada. De acuerdo con este criterio de STRATENWERTH para el delito imprudente, OTTO, JuS 74, p. 705 y Jura 87, p. 258. En contra de la posibilidad de una distinción entre autoría y participación en el ámbito del delito imprudente, cfr. la bibliografía que recoge OTTO, Jura 90, p. 48, nota 9. Sobre la coautoría imprudente: BINDING, GrundriB, p. 152, admite, al igual que en este trabajo, la combinación de coautores dolosos e imprudentes; el mismo, Normen IV, pp. 620 ss.; el mismo, Schuld, pp. 161 s., también admite dicha combinación; BINDOKAT, JZ 79, pp. 434 ss.; BRAMMSEN, Jura 91, p. 537; EXNER, Frank-FG, pp. 572 ss.; FRANK, StGB 47 III; GOLTDAMMER, GA 15, p. 17; JAKOBS, ZStW 89, p. 9, nota 27; el mismo, PG, 21/112; el mismo, GA 96, pp. 265 ss.; LESCH, GA 94, pp. 121 s.; MEZGER, Wege, p. 32, expresamente en contra de la posición de WELZEL; RENZIKOWSKI, Restriktiver Táterbegriff, pp. 288 ss.; SCHMIDHÁUSER, PG, 14/30, de acuerdo con la argumentación de BINDING; el mismo, Studienbuch, 10/68; SCHUMANN, StV 94, pp. 110 s., considera plausible configurar dogmáticamente la coautoría imprudente frente a lo que afirma la doctrina mayoritaria de su país; SEEBALD, GA 64, pp. 164, 172; WEISSER, Kollegialentscheidungen, pp. 143 ss., con más referencias; la misma, JZ 98, pp. 230 ss., en un completo .trabajo contra la doctrina mayoritaria en Alemania especialmente interesante por su carácter reciente que indica una determinada tendencia en la doctrina alemana. En el comentario de Schónke/Schróder, que siempre es un buen punto de referencia para conocer el estado de la cuestión en cada época, se puede apreciar como hasta la 7a ed. era aceptada la posibilidad (47/4, con más referencias de la época) y a partir de la 8a se considera una posibilidad discutida. En la actualidad, CRAMER (25/101) considera que es algo posible, pero prescinde de ella por innecesaria. En contra, cfr. la bibliografía recopilada por OTTO, Jura 90, p. 48, nota 7

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ría del dominio del hecho» en una teoría de la posibilidad de dominio del hecho53. Este autor considera que en la imprudencia se puede dar un dominio potencial del hecho54, aunque no aporta ex-

plicación alguna que permita determinar cuando algo resulta dominable. OTTO, al igual que otros autores de la talla de ROXIN y JESCHECK, llega a la conclusión de que la imprudencia consciente admite un tratamiento equivalente al del dolo eventual 55 . Sin embargo, considera que no hay que replantearse los criterios establecidos para la codelincuencia dolosa, sino que es preciso buscar criterios distintos para la codelincuencia imprudente 56 . Y en el ámbito de la participación considera, con base en la idea de STRATENWERTH57 de la delimitación de ámbitos de responsabi-

y WEISSER, Kollegialentscheidungen, pp. 144 ss. y JZ 98, p. 231. HERZBERG, Taterschaft, pp. 72 ss., con más referencias considera que la coautoría imprudente o bien no es necesaria o bien no es más que una construcción que busca evitar problemas de prueba con respecto a la imputación del resultado. Pero, ¿ Porqué no decir de lo mismo en el delito doloso? En la literatura austríaca, SCHMOLLER, ÓJZ 83, p. 345, ha afirmado, contra la opinión de BURGSTALLER y SCHILD más influenciados por la doctrina alemana, que las formas de participación pueden y tienen que ser las mismas en el delito doloso y en el delito imprudente. JAKOBS, Imputación, pp. 165 s., ha atacado esta visión de la doctrina mayoritaria alemana recogida por el Derecho positivo de que sólo se pueden delimitar las formas de participación cuando todos actúan dolosamente, aduciendo que «esto constituye un error de carácter psicologizante: no es el dolo de los intervinientes lo que fundamenta que se trate de algo en común, sino el ser competente por lo que acontezca, competencia que también puede concurrir faltando el dolo». Por tanto, JAKOBS no intenta reformular o mejorar la «teoría del dominio del hecho», sino cambiar el fundamento de la imputación en que se basa dicha teoría. En tiempos recientes ha insistido en esta idea, en GA 96, pp. 265 ss. El T. S. japonés reconoce, desde la sentencia de 23 de enero de 1953 la figura de la coautoría imprudente. El caso versaba sobre la venta de bebidas con aproximadamente un 30 % de contenido en metanol por parte de dos personas. "El concepto de posibilidad de dominar (Steuerbarkeit) es básico para la concepción que tiene OTTO de la imputación jurídico-penal y su fundamentación. Sobre este concepto: Maurach-FS, pp. 95 ss.; JuS 74, pp. 705 s.; NJW 74, p. 532; Jura 92, p. 97; PG, 5/39, 6/8 y 12 ss. De acuerdo con este principio sólo se le puede imputar un resultado a una persona si puede tener algún tipo de influencia con su conducta en la producción del resultado. Se trata, pues, a pesar de lo que diga OTTO, sólo de un principio limitador pero no de un principio fundamentador. Lo decisivo desde el punto de vista de la norma de conducta, no es lo que se puede planificar, sino lo que se debe planificar. Este concepto sólo ha sido asumido como criterio general de la imputación penal por su discípulo BRAMMSEN, Entstehungsvoraaussetzungen, pp. 399 s.; el mismo, JZ 89, P. 76. OTTO ha intentado, sin gran éxito entre sus colegas, crear una teoría del tipo combinando el principio de la posibilidad de dominio del curso causal con la teoría del incremento del riesgo de ROXIN: Maurach-FS, pp. 101 ss., NJW 80, pp. 421 s., Jura 92, pp. 96 s. y PG, 6/7 ss. 54 De acuerdo una serie de autores que se han preocupado de la delimitación entre autoría y participación en el ámbito del delito imprudente: BLOY, Beteiligungsform, pp. 142, 227 ss.; BRUNS, Tatbestand, pp. 65 ss.; CORCOY 90

BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 363 ss.; FRANZHEIM, Teilnahme, pp. 38 ss.; SEEBALD, GA 64, pp. 170 s. En contra, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Autoría, pp. 599 ss.; HDEZ. PLASENCIA, Autoría mediata, pp. 43 s.; ampliamente, LUZON PEÑA, Derecho Penal de la Circulación, pp. 113 ss. "Jura 90, p. 48. Critican esta idea de JESCHECK y ROXIN en tiempos recientes: DIEL, RegreBverbot, pp. 324 s., al señalar como el Derecho positivo no establece diferencias entre la imprudencia con y sin representación; WEISSER, Kollegialentscheidungen, pp. 149 s., señalando que la imprudencia consciente tiene materialmente más elementos en común con la inconsciente que con el dolo eventual; la misma, JZ 98, p. 231, insistiendo en la estructura unitaria de ambas figuras delictivas. Sobre la cuestión en la doctrina en lengua alemana, cfr. WEHRLE, Regressverbot, p. 13. 56 JuS 74, p. 704; Jura 87, p. 258. En el mismo sentido, su discípulo BRAMMSEN, Jura 91, p. 537; CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 346, 363 ss., busca «criterios propios que permitan adaptarse a las peculiaridades de la codelincuencia imprudente»; HERZBERG, Taterschaft, p. 73, nota 49, que considera que «el eterno contraargumento de que en los supuestos de actuación conjunta imprudente falta la decisión colectiva de realizar el hecho (que incluye el resultado) no convence porque se deriva de un concepto de autoría ceñido desde el principio a los hechos dolosos»; RENZIKOWSKI, Restriktiver Táterbegriff, p. 284; STRATENWERTH, PG, n" marg. 1153; WEHRLE, Regressverbot, p. 14; WEISSER, Kollegialentscheidungen, pp. 146 ss., mostrando expresamente su acuerdo con OTTO; la misma, JZ 98, pp. 232, 236, en el mismo sentido, llega a afirmar la incompatibilidad de criterios entre el ámbito del dolo y de la imprudencia. ' Crítico con la construcción de la coautoría imprudente de OTTO, RENZIKOWSKI, Restriktiver Táterbegriff, pp. 290 s., por carecer de límites y convertir toda cocausación de un resultado en coautoría. 57 Eb. Schmidt-FS, pp. 390 ss.; PG, n" marg. 1153; Schw. Str. 16/47 ss., aunque en este último trabajo queda más difuminada esta idea. STRATENWERTH también considera que el «dominio del hecho» es un criterio de autoría válido sólo para el ámbito del delito doloso, y que en el ámbito del delito imprudente es más idóneo el concepto de «posibilidad de dominar». Los criterios 91

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lidad, que la participación imprudente es impune en el Derecho penal alemán58.

también me parece incompatible con la posición que mantengo, ya que el autor con su dolo o con su no-dolo no puede modificar el significado objetivo de su conducta60. La «teoría del dominio del hecho» en el ámbito del delito imprudente merece, en mi opinión,

6. De acuerdo con la posición mantenida hasta ahora sobre la equivalencia objetiva entre delito doloso y delito imprudente, ciertos presupuestos dogmáticos de la «teoría del dominio del hecho» no parecen asumibles. Tampoco la variante de la posibilidad de dominio. El tipo objetivo de la autoría en el delito imprudente es igual al tipo objetivo de la autoría en el delito doloso. Y éste, en los tipos puros de resultado, no es sólo causación de un resultado, sino imputación de un riesgo que se realiza en un resultado. La imputación basada en la posibilidad psicofísica de dominio es incompatible con la teoría de los tipos puros de resultado desarrollada anteriormente. Como hemos visto, la mera posibilidad psicofísica de evitar un resultado no implica matar, lesionar o dañar. Es preciso tener en cuenta los requisitos objetivos que de forma expresa o tácita exige el tipo penal y que no tienen nada que ver con la evitabilidad individual de un proceso causal. La evitabilidad individual opera como límite de la imputación, pero es un concepto pobre, estrictamente negativo, que no puede fundamentar imputaciones de resultados59. La «teoría del dominio del hecho» de la «posibilidad de dominar» y de la delimitación de ámbitos de responsabilidad con base en el principio de autorresponsabilidad, son los criterios que según STRATENWERTH y OTTO permiten resolver el problema de la codelincuencia imprudente. La imposibilidad de utilizar el «dominio del hecho» (dominio final de la causalidad) en el campo de la imprudencia hace que se utilice un criterio más normativo: la delimitación de esferas de responsabilidad. Tampoco es casualidad que tanto STRATENWERTH como OTTO defiendan que en el delito imprudente la evitabilidad individual determina ya la tipicidad de la conducta. Ello hace que las ideas tradicionales en el ámbito del delito doloso tengan una mayor cabida en el del delito imprudente. La diferencia es que en uno existe una dirección final actual (dominio) y en el otro una dirección final potencial (posibilidad de dominar). En un sentido similar, ESCHENBACH, Jura 92, pp. 643 s. í8 OTTO, Jura 87, p. 258. "Aunque LUZON PEÑA, Derecho Penal de la Circulación, p. 118, utilice la expresión «dominio potencial del hecho», creo que mantiene una posición similar a la del texto. Ello se puede comprobar en las siguientes palabras: «En estos supuestos, dada la base objetiva común con la autoría dolosa y para destacar la estrecha vinculación del criterio delimitador de la autoría imprudente con el de la dolosa, puede ser conveniente mantener el concepto [...] de «dominio 92

potencial del hecho», pero como fórmula adicional explicativa del criterio de la determinación objetiva del curso causal provocador del resultado y de que la misma es susceptible, capaz, de transformarse en auténtico dominio del hecho en caso de dolo. Es decir, que no se habla de dominio «potencial» en el sentido de una mera posibilidad —ejercitada o no— de dominar el hecho, sino en el sentido de una determinación objetiva y positiva del suceso, realmente puesta en práctica, y que además podría (tendría la potencialidad de), si el agente tuviera dolo, convertirse en dominación final del hecho en sentido propio. Por tanto, se trata sobre todo de una fórmula heurística y auxiliar para precisar en casos dudosos cuándo se puede afirmar que una conducta imprudente determina objetivamente el hecho: cuando la acción de intervención en el hecho esté configurada de tal manera que en caso de dolo habría habido dominio final del hecho. O sea, y resumidamente: propongo hablar de dominio potencial (como criterio auxiliar para precisar la autoría imprudente) en el sentido de que sólo le falta el dolo para ser auténtico dominio, pero que hay determinación objetiva real (no potencial) del hecho. En una fórmula: determinación objetiva + dolo = dominio del hecho; determinación objetiva (sin dolo) = dominio potencial del hecho». Sin embargo, LUZON, utiliza un concepto de autor no doloso que incluye no sólo la imprudencia, sino también los supuestos de caso fortuito o riesgo permitido (cfr. LUZON, Derecho Penal de la Circulación, p. 128). Pero para afirmar la imputación de un hecho a una persona como autor es preciso también la existencia de un tipo subjetivo. El concepto de autor, como el de aquél que determina objetivamente el curso causal productor del resultado, es un concepto de autor más amplio que el del Derecho penal. En realidad, el concepto de «dominio potencial del hecho» de LUZON es equivalente al topos argumentativo central en la «doctrina social de la acción» de la «susceptibilidad objetiva de ser tomado como finalidad», que como ROXIN, Honig-FS, p. 138, había puesto de manifiesto era más fructífero para la teoría de la imputación que el simple dogma causal. El concepto de LUZON, es pues, un concepto general, que precisa una mayor concreción, al igual que necesitaba una mayor concreción el criterio de la «susceptibilidad objetiva de ser tomado como finalidad». Esta concreción debe ser llevada a cabo mediante una moderna teoría del tipo objetivo. 60 Suscribo plenamente la posición de MIR PUIG defendida en PG, 14/33 ss., sobre todo por las ventajas que implica la superación de la «teoría del dominio del hecho» para el injusto imprudente y que son señaladas por este autor: a) Cabe distinguir entre cooperadores necesarios y cómplices. b) También en los delitos imprudentes existe el límite de la accesoriedad de la participación. 93

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dos importantes críticas: una de índole dogmático y otra de índole político-criminal.

trumento del delito al autor (un arma de fuego, un veneno) se entiende como ayudar a matar, el facilitárselo imprudentemente no se puede interpretar objetivamente como matar a otro. Dar una pistola no es nunca matar. O convencer a otro para que realice una conducción peligrosa tampoco es matar. La «teoría del dominio del hecho» aplicada al ámbito de la culpa no respeta, en mi opinión, el tenor literal posible de los preceptos penales62 y convierte actos preparatorios en ejecuciones típicas63. No se entiende cuál es la razón por la que lo que es realizado dolosamente precisa de la accesoriedad con el ejecutante para adquirir relevancia penal, mientras en los supuestos imprudentes la misma conducta se entiende sin más como autoría. La «teoría del dominio del hecho» destroza ciertas garantías que en un Estado de Derecho que respeta esferas privativas de libertad ofrece el principio de accesoriedad 64 . Llamativamente, la forma más leve de responsabilidad

La primera radica en la siguiente idea: lo que supone participación en el delito doloso no puede pasar a entenderse como autoría en el delito imprudente. Formulado desde el prisma de la «teoría del ámbito de protección de la norma», lo que realizado de forma dolosa supone cooperar a que otro mate no puede adquirir objetivamente el significado de matar a otro cuando se realiza de forma imprudente61. Por ejemplo, si facilitar dolosamente el ins61

CUERDA RIEZU, ADP 92, p. 507, con mas referencias: «La infracción de la norma de cuidado, por sí sola, no es capaz de transformar la realidad objetiva»; MIR PUIG, PG, 14/32 ss.; PEÑARANDA RAMOS, Participación, p. 293: «No me parece que las razones aludidas por la doctrina alemana dominante tengan un peso suficiente»; RENZIKOWSKI, Restriktiver Táterbegriff, p. 226. Este argumento no es válido en el marco del Derecho penal alemán. En este, el tipo objetivo del delito imprudente sufre pequeñas variaciones con respecto al tipo objetivo del delito doloso que impiden que la crítica sea tan evidente como en Derecho español. Así, los tipos de homicidio (§ 211 s.) dicen «el que mate a una persona». Por el contrario, el tipo de homicidio imprudente está formulado de forma mucha más amplia: «el que imprudentemente cause la muerte de una persona». En el mismo, sentido el tipo de lesiones (comparar § 223 con § 230) y en el tipo de incendio (comparar §§ 306 y 308 con § 309). Cfr. GALLAS, Beitráge, p. 93; HERZBERG, Táterschaft, p. 100; PEÑARANDA RAMOS, Participación, p. 295; ROXIN, Tróndle-FS, p. 178; SCHUMANN, Selbstverantwortung, pp. 111 s.; SEIER, JA 90, pp. 343 ss.; WEHRLE, Regressverbot, pp. 14 s. Se muestran críticos con este argumento gramatical en favor del concepto extensivo-causal de autor para el delito imprudente en Derecho alemán, DIEL, RegreBverbot, pp. 326 s. y RENZIKOWSKI, Restriktiver Taterbegriff, pp. 173 ss., 244 ss. PEÑARANDA RAMOS, Participación, p. 295, ha resaltado esta cuestión, después de una minuciosa exposición del problema del concepto extensivo de autor en el delito imprudente por parte de la doctrina alemana: «Parece evidente que el concepto extensivo-causal de autor defendido en la doctrina alemana sólo se basa en la definición literal de los tipos imprudentes y en la ausencia de preceptos que castiguen la participación culposa. Ya lo primero que supone una curiosa resurrección del tan denostado recurso al uso del lenguaje, sólo que con un propósito exactamente inverso al de Beling, no es aplicable en España [...] E incluso el segundo motivo alegado podría ser también inadecuado a la regulación del Código penal español, si fuese cierto, como supone un importante sector de nuestra doctrina que es posible poner en conexión los preceptos que sancionan la imprudencia con los que incriminan las diversas formas de participación». 94

En nuestro C. P. sólo existen diferencias en la formulación del tipo con respecto al homicidio (el art. 138 se refiere a «el que matare» y el art. 142 a «el que por imprudencia grave causare la muerte de otro»). Es más que dudoso que de una diferencia tan puntual quepa deducir una cuestión general como la aplicación de las reglas generales de autoría y participación al delito imprudente. 62 El inductor y el cooperador necesario se merecen la misma pena que el autor porque realizan algo tan grave como él, aunque formalmente no pueden ser autores porque no reúnen los requisitos objetivos de la autoría (crear un riesgo, requisitos especiales de autoría, etc.). La contribución de estas personas es equivalente a la del autor. Por ejemplo, también contribuye a la inundación el agua que queda en el embalse por debajo del nivel de la presa, no sólo la que lo sobrepasa. Ni el inductor ni el cooperador necesario crean un riesgo relevante para el tipo correspondiente de la parte especial, eso sólo lo hace el autor (cfr. JAKOBS, GA 96, passim). Pero la organización de un hecho típico es un concepto más amplio que el de realización del tipo y en esa organización penalmente relevante entran personas que no matan o lesionan. Un ejemplo prototípico de cooperador necesario (si no es inductor) sería el del «jefe o cerebro de la banda» que lo organiza todo pero no realiza ningún acto ejecutivo. 63 Así, en mi opinión, el T. S. ha calificado incorrectamente ciertas conductas como coautoría en lugar de cooperación o complicidad, en varios supuestos como, por ejemplo, en la S. T. S. de 17 de febrero de 1976 (Pte. Sáez), donde se califica como coautor a una persona que cede la conducción de un vehículo de motor a alguien no preparado, cambiando, incluso, en alguna ocasión las marchas. 64 MIR PUIG, PG, 14/33 ss. 95

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dispone de menos límites para imputar una pena que la forma más grave. Si bien es cierto que el principio de accesoriedad es menos importante en el ámbito del delito imprudente ya que sólo la consumación es típica. A pesar de esta importante limitación políticocriminal que se consigue mediante la impunidad de los actos de imperfecta ejecución imprudentes, hay que añadir, sin embargo, que en el contexto de los delitos imprudentes cierto sector doctrinal llega a una conclusión que no me parece aceptable: la actuación de terceros responsables es contemplada como un mero proceso causal, un suceso puramente natural entre una conducta y un resultado. Y normativamente no se puede equiparar una acción libre y responsable con un suceso natural. No es valorativamente igual causar directamente un resultado que causarlo mediando un comportamiento libre y responsable (aunque éste no se pueda calificar como doloso)65. Por ello existen en el C. P. reglas de imputación distintas para cada uno de estos supuestos.

del delito imprudente en su sentido originario (como cualquier otra teoría que conduzca a un concepto extensivo-causal de autor en alguna modalidad delictiva)69. Otra cuestión es que, al contrario de lo que se considera aquí, se entienda que la participación imprudente es impune.

La segunda objeción de índole político-criminal se encuentra estrechamente relacionada: la «teoría del dominio del hecho» conduce, en mi opinión, a una inflación de la responsabilidad penal que no está suficientemente justificada 66 . Ciertas personas a las que les podría corresponder una pena como cómplice imprudente en un delito se ven obligadas a cumplir una pena como autor de un delito imprudente. La doctrina alemana, debido a la regulación del C. P. alemán, se ve obligada a punir al partícipe imprudente como si fuera un autor67. Pero en nuestro país no es preciso buscar problemas que nuestro C. P. no ofrece68. No es preciso reprocharle al partícipe su conducta de forma ficticia como si fuera un autor, sino que se le puede reprochar directamente haber sido cómplice, cooperador o inductor. Lo contrario es una aplicación analógica de la ley en perjuicio del reo. Por estas razones rechazo la utilización de la «teoría del dominio del hecho» en el ámbito 6Í

DIEL, RegreBverbot, p. 329 y passim; RENZIKOWSKI, terbegriff, pp. 67 ss. y passim. 66 En el mismo sentido, CORCOY BIDASOLÓ, El delito 361 s.; CUERDA RIEZU, ADP 92, pp. 507 s.; MIR PUIG, PG, 67 Vid. por todos, JESCHECK/WEIGEND, PG, 61 II 2 b). 68 Incluso esta posición ha sido criticada en Alemania greBverbot, pp. 315 ss. y SPENDEL, JuS 74, p. 756. 96

Restriktiver Taimprudente, pp. 14/33 ss. por DIEL, Re-

Como conclusión se puede señalar que mantener un concepto extensivo-causal sólo para el delito imprudente conlleva un serio inconveniente: el injusto imprudente que es un injusto más leve que el doloso puede tener un alcance más amplio que éste. Siempre hay que procurar en toda construcción dogmática que el injusto imprudente no tenga un campo de actuación más extenso que el doloso70. 7. Esta cuestión tiene importantes consecuencias prácticas para la imputación de resultados lesivos a título de imprudencia. En ciertos supuestos de creación de varios riesgos el problema es de imputación del resultado: ¿Cuál de todos esos riesgos distintos es el que se ha realizado en el resultado? Este problema desaparece en los supuestos de codelincuencia: el riesgo y, por tanto, el resultado que produce se imputa mancomunada o solidariamente a todos los integrantes del colectivo71. Por ello puede surgir un pro69

En el mismo sentido, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Autoría, p. 634, nota 342, en una crítica restringida a STRATENWERTH, pero extensible a la doctrina mayoritaria alemana: «No está tan claro que lo más justo sea castigar al inductor o cómplice como autor (responsabilidad no accesoria y marco penal máximo), sino que más bien parece que, como mínimo, lo más justo sería castigarles de forma distinta (responsabilidad accesoria) y, en el caso del cómplice, menor (marco penal inferior), si es que, dadas las peculiaridades de los delitos imprudentes, éstas no aconsejan más bien que esas conductas queden libres de castigo. Es decir que, para evitar la injusticia material en los casos más graves (y quizá menos frecuentes), se convierte a todo interviniente imprudente en autor, con lo que se consigue una injusticia material para los casos menos 'graves (y probablemente más frecuentes). Que ello sea compatible con los principios que deben inspirar el Derecho penal (desde el de mínima intervención hasta el de proporcionalidad e incluso el de una prevención general que pretenda ser eficaz) me parece más que discutible». 70 DIEL, RegreBverbot, pp. 319 s. 71 Con ello no se están intentando eludir problemas de prueba como reprocha HERZBERG, Táterschaft, pp. 72 s. y ZStW 99, p. 58, a los defensores de la figura de la coautoría imprudente. El que varias personas creen varios riesgos 97

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blema inexistente y artificial a la hora de la imputación del resultado si lo que es una creación colectiva de un riesgo se entiende como dos o más creaciones distintas de riesgos 72 . Es preciso aclarar, sin embargo, que la imputación objetiva de un riesgo a un colectivo no implica también que se impute subjetivamente. Aunque se den los requisitos objetivos de la coautoría, pueden faltar los subjetivos. Por ejemplo, si los diversos codelincuentes no conocen la actividad de los otros codelincuentes ni tienen «motivos objetivos concretos» para registrar tal creación colectiva de un riesgo, sólo se podrá hablar de autoría accesoria. La coautoría no exige conocimiento o cognoscibilidad de la creación no permitida de un riesgo, sino sólo conocimiento o cognoscibilidad de la actuación conjunta. Por ello es aplicable a los supuestos de imprudencia sin representación (del peligro). Puede existir coautoría imprudente aunque unos autores tengan representación de la peligrosidad de la actuación y otros no e, incluso, aunque todos los coautores no se representen de forma descuidada la posibilidad de producir un resultado típico 73 . Pero éste ya no es un problema del tipo objetivo. Los problemas de coautoría en el delito imprudente se dan sobre todo cuando un equipo o grupo de personas tiene que controlar un mismo riesgo con reparto de funciones 74 (equipos médicos 75 , ám-

bito de la construcción, consejos de administración de empresas que comercializan productos peligrosos 76 , etc.). En estos supuestos no cabe duda de que objetivamente se le ha de imputar un mismo riesgo a varias personas. Si no se admitiera la coautoría imprudente y en el delito imprudente sólo existiera la autoría accesoria se podría crear un campo de impunidad —incluso organizado y planificado— político-criminalmente indeseable al no poderse saber cuál es el riesgo que al final se ha realizado efectivamente en el resultado y ser la «tentativa» (creación del riesgo) impune.

o sólo uno en régimen de división de tareas es un problema previo a la imputación del resultado. Sobre esta discusión en el ámbito del delito doloso, vid. ROXIN, LK, 25/158 s. en su polémica contra JAKOBS, HERZBERG y SCHMIDHÁUSER. Lo que no tiene ningún sentido es objetar a los partidarios de la codelincuencia en el delito imprudente que pretenden disimular problemas probatorios a la hora de imputar resultados, pero no plantearse el mismo problema en el ámbito del delito doloso. 72 CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 178 ss., 345 ss.; MAIWALD, JuS 84, pp. 441 s.; OTTO, Unternehmen und Verbánden, pp. 8 s.; QUINTANO RIPOLLES, Culpa, pp. 333, con base en una S. T. S. de 30 de enero de 1952 en la que dos guardias de acuerdo disparan contra unos hombres que huyen; RENZIKOWSKI, Restriktiver Táterbegriff, pp. 1 ss., 154, 284 ss., criticando a la doctrina dominante en Alemania; WALDER, Spendel-FS, passim, con múltiples ejemplos ilustrativos; WEISSER, Kollegialentscheidungen, p. 128 y passim, señalando la importancia de esta cuestión cuando el objeto de imputación es el órgano colegiado de una empresa que comercializa productos peligrosos; la misma, JZ 98, pp. 234 ss. "RENZIKOWSKI, Restriktiver Táterbegriff, pp. 7, 301; WEISSER, JZ 98, p. 231. 74 WEISSER, JZ 98, p. 237. 98

El T. S. ha recurrido tradicionalmente al «acuerdo previo» para fundamentar la coautoría en el delito doloso77. Sin embargo, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO78 ha tratado en profundidad el desarrollo reciente de esta posición doctrinal y ha demostrado que el T. S. en ocasiones ya la ha rechazado y, en otras, ha matizado su importancia. Así, por ejemplo, afirma79 que «cada vez con más frecuencia, el TS menciona el acuerdo previo no ya como la razón de ser de la «coautoría», sino como un elemento más de la misma» y que Sü «efectivamente la teoría del acuerdo previo va siendo abandonada por el TS, lo que ciertamente es un dato positivo». La «teoría del dominio del hecho», por su parte, recurre como criterio decisivo de la imputación a título de coautoría en el delito doloso a la «decisión, planificación o propósito colectivo o conjunto»81. "JORGE BARREIRO, Imprudencia, p. 126. 76 Sobre esta problemática: PÉREZ CEPEDA, Administradores de Sociedades, pp. 423 y passim; SCHUMANN, StV 94, pp. 110 s.; WEISSER, Kollegialentscheidungen, pp. 128, 143 ss. 77 Cfr. en sentido crítico, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Autoría, pp. 349 ss., con amplias referencias, GIMBERNAT ORDEIG, Autor, pp. 57 ss., LÓPEZ PEREGRIN, Complicidad, pp. 373 ss. y RGUEZ. MOURULLO, Comentarios, pp. 829 ss., sobre origen y evolución de esta teoría. 78 Autoría, pp. 361 ss. 79 P. 376 80 P. 389. 81 BLOY, Beteiligungsformen, p. 370; GALLAS, Beitráge, p. 104; HERZBERG, Táterschaft, pp. 47, 61 ss.; JESCHECK/WEIGEND, PG, 63 I 3, 63 II; MAURACH/GÓSSEL, PG, 49/4, 47 ss.; OTTO, Jura 87, p. 252; ROXIN, Táterschaft, p. 285: «La coincidencia de voluntades de los participantes con respecto a la ejecución del hecho y la realización de sus consecuencias es [...] presupuesto esencial de la coautoría»; el mismo, LK, 25/173 ss.; SAMSON, SK, 25/51: «La decisión colectiva sobre el hecho es el presupuesto esencial del do99

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Todo acuerdo expreso tiene una importante utilidad práctica como prueba del elemento subjetivo de la codelincuencia, pero no un carácter fundamentador. Lo que fundamenta la coautoría no es una mera decisión colectiva, sino el dominio o configuración colectivos del hecho con conocimiento de ese reparto de tareas. El acuerdo previo no supone una ratio essendi, sino una simple ratio cognoscendi: 1) Como ha señalado la doctrina mayoritaria en nuestro país, el acuerdo previo no fundamenta la coautoría si no se dan los requisitos objetivos, por lo que la codelincuencia depende de la configuración de las conductas en el mundo real. En España la doctrina mayoritaria interpreta el acuerdo previo como el componente subjetivo de la coautoría, entendiendo tal componente como un elemento necesario aunque no fundamentador 82 . Por ejemplo: a) la conspiración y la coautoría se diferencias únicamente en el aspecto objetivo, no en el acuerdo, b) en la cooperación y la complicidad también puede existir un acuerdo previo, pero se diferencian de la coautoría en el aspecto objetivo 83 ; en un supuesto se mata con otro u otros y en el otro se ayuda a otro a matar, c) puede existir acuerdo previo y no existir codelincuencia: el que va a robar en una casa y su madre acuerdan que ésta le hará la merienda para ese día, d) puede existir acuerdo previo para crear distintos riesgos y no uno sólo: por ejemplo, varios miembros de un grupo terrorista acuerdan realizar por separado atentados contra personajes importantes o lugares relevantes en un día señalado con el fin de producir una importante conmoción social, dejando la modalidad de atentado bajo la decisión de cada individuo. 2) Como ha señalado GIMBERNAT ORDEIG, se pueden dar los requisitos subjetivos de la codelincuencia sin necesidad de

minio funcional del hecho»; SCHMIDHÁUSER, PG, 14/17; STRATENWERTH, PG, nums. margs. 809 ss.; WELZEL, Abhandlungen, pp. 169 ss.; el mismo, PG, pp. 107 ss. Más referencias de la doctrina alemana y de la doctrina española partidaria con más o menos matices de la «teoría del dominio del hecho» en DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Autoría, pp. 653 ss., nota 384. 82 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Autoría, pp. 402, 653 ss.; GÓMEZ BENITEZ, PG, p. 139; MIR PUIG, PG, 15/1,14 ss. " E n el mismo sentido, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Autoría, pp. 389 ss., GIMBERNAT ORDEIG, Autor, p. 87 y ADP 66, pp. 33 ss. y RGUEZ. MOURULLO, Comentarios, pp. 830 y 836: «Que la existencia de un «acuerdo previo» no puede justificar, bajo ningún concepto, la aplicación del número 1 del artícuo 14 a quien no realizó actos ejecutivos, está fuera de toda duda». 100

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acuerdo previo 84 . Por tamente una paliza a de un acuerdo previo dirigido la palabra no

ejemplo, si varios sujetos le propinan conjunotro, ¿Necesita el juez acudir a la existencia para fundamentar la coautoría? ¿Si no se han existe coautoría?

A pesar de estas deficiencias de la «teoría del acuerdo previo» y de la «teoría del dominio del hecho», nuestra mejor doctrina se ha preocupado en fundamentar la posibilidad de un mutuo acuerdo o una decisión común en el ámbito de la coautoría imprudente 85 . En una línea similar, el T. S. distingue la codelincuencia imprudente de la concurrencia de culpas (autoría accesoria): SS. T. S. de 20 de mayo de 1970 (Pte. Riaño); 5 de marzo de 1974 (Pte. Escudero), ya de forma clara; 29 de noviembre de 1974 (Pte. Escudero); 17 de febrero de 1976 (Pte. Sáez); 5 de diciembre de 1979 (Pte. García Miguel); 6 de octubre de 1980 (Pte. Gil); 10 de abril de 1981 (Pte. Moyna); 22 de diciembre de 1984 (Pte. Vivas). En sentido diferente, en una línea más cercana a la defendida en este trabajo de que se puede constatar el aspecto subjetivo de la coautoría aunque no exista acuerdo: 25 de febrero de 1974 (Pte. Díaz Palos), utilizando la expresión más abierta de «concurso de voluntades»; 16 de noviembre de 1979 (Pte. Díaz Palos), aunque señalando, al igual que se hace en este trabajo, que el acuerdo sólo hace la codelincuencia más evidente. En mi opinión, si concurren los requisitos subjetivos (conocer 84

Esta posición la desarrolló de forma convincente en su monografía Autor, pp. 81 ss. y en un artículo titulado Crítica a la doctrina jurisprudencial del «acuerdo previo» en ADP 66, pp. 13 ss. 8Í GLEZ. RUS, Autoría, p. 124, de acuerdo con MIR; JORGE BARREIRO, Imprudencia, p. 126; LUZON PEÑA, Derecho Penal de la Circulación, p. 117; MIR PUIG, PG, 15/23, considera que «el común acuerdo no podrá referirse al resultado, pero sí a la conducta imprudente, que puede ser obra conjunta de varios sujetos. El resultado aparecerá entonces como producto de esa obra común». De acuerdo, CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 349 s., defiende la tesis del «acuerdo previo» en la coautoría imprudente «como voluntad consciente de participar en la conducta imprudente de otro, o un acuerdó dirigido a realizar conjuntamente esa conducta imprudente que, en ese caso, será «obra conjunta de varios sujetos». Esta «voluntad consciente» o «acuerdo», representan una conducta «dolosa» respecto a la participación o coautoría, sin que exista dolo respecto a la realización típica». En un sentido similar, RGUEZ, DEVESA, PG, p. 819, afirmando que «ciertamente que ha de darse un acuerdo de voluntades, pero éste, que en los delitos dolosos se ha de referir al tipo del delito, en los culposos basta que verse sobre la acción u omisión imprudente, sin necesidad de abarcar el resultado en los delitos materiales». 101

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la creación conjunta de un riesgo o conocer ciertos datos concretos de esa creación conjunta) no se entiende la diferencia valorativa entre que haya o no «acuerdo de voluntades». Como ya he dicho, este «acuerdo de voluntades» debe ser entendido como una ratio cognoscendi, pero no como una ratio essendiHb.

86

En este mismo sentido, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Autoría, p. 499, nota 283, aunque haya que señalar que esa no es la posición que defiende en otras parte de su monografía (por ejemplo, pp. 653 ss., exige un plan común): «El conocimiento recíproco de la actuación de cada cual es lo que hace que podamos hablar de una verdadera acción conjunta con división del trabajo, pues, si cada cual actuare por separado y sin conocimiento de lo que hacen los demás, habría sólo tres acciones aisladas de «intentar matar», o, si se quiere, una acción conjunta que, en una contemplación puramente objetiva, sería de matar, pero que no puede ser imputada por entero a la actividad de cada sujeto, pues sólo por la adición de factores que el mismo no conoce (es decir, no abarcados por su dolo) se ha convertido en una acción completa de matar». Por tanto, puede existir dolo con respecto a una actuación conjunta, pero el riesgo o el resultado puede ser imputable a título de imprudencia a uno de los coautores, a algunos o a todos. En Alemania, en tiempos recientes, JAKOBS, PG, 21/42 s., Imputación, pp. 164 ss. y GA 96, passim, ha planteado esta superación de las ideas tradicionales sobre el mutuo acuerdo y su posición ha sido desarrollada en Alemania por dos discípulos suyos: LESCH, Beihilfe, pp. 186 ss., 271 ss., 278 ss. y ZStW 105, pp. 276 s.: «La denominada «decisión conjunta del hecho» no es ni un fundamento necesario de la imputación ni es per se una característica suficiente para la responsabilidad por coautoría. Coautoría es la realización del tipo en régimen de división de tareas y en los supuestos de división de tareas no se trata de acuerdo (recíproco) de voluntades sino de división del trabajo, que ha de llevar a la realización del tipo»; DERKSEN, GA 93, passim (crítica a la concepción tradicional en pp. 163 ss. y exposición de su postura en pp. 169 ss.). En Imputación, p. 171, JAKOBS considera que en su manual no ha sido todavía lo suficientemente radical contra la idea de la «decisión común de realizar el hecho» como fundamento de la imputación recíproca. En contra de la posición de JAKOBS, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Autoría, pp. 657 ss. En contra de la posición de LESCH, KÜPPER, ZStW 105, pp. 295 ss., con un artículo que sigue en la misma revista al de LESCH y cuyo título deja bien a las claras cual es la preocupación del autor: Der gemeinsame TatentschluB ais unverzichtbares Moment der Mittáterschaft (la decisión común de realizar el hecho como momento irrenunciable de la coautoría). En mi opinión, a diferencia de JAKOBS, la «imputación objetiva» sólo puede constatar la imputación de un mismo riesgo a varias personas, pero para afirmar la coautoría hace falta algún dato psíquico, que desde luego no tiene que ser el «acuerdo previo», sino que basta con que los coautores conozcan o, incluso, tengan «datos objetivos concretos» de que es102

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II.2. La autoría mediante el favorecimiento o motivación de creaciones de riesgos 8. En ciertos supuestos, aunque fenomenológicamente nos encontremos con el favorecimiento de la conducta de una persona, en realidad se trata directamente de una conducta de matar o causar una lesión. Por ello no es preciso acudir a las reglas de imputación a título de participación y ese «favorecimiento» debe ser entendido como una realización del tipo de autoría. Aquí me voy a ocupar de dos supuestos que me han preocupado a lo largo de mi investigación, y en los que creo que hay que detenerse para llegar a una mejor resolución de ciertos casos más complejos: a) el favorecimiento o motivación realizado por una persona que tiene deberes especiales de protección frente a la víctima y b) los supuestos de autoría mediata imprudente. II.2.A. El favorecimiento de delitos por parte de garantes de protección 9. Esta primera cuestión se suscita en situaciones como la siguiente: un padre coopera con la persona que mata a su hijo menor de edad o que realiza actividades peligrosas con su hijo. En ejemplos como éstos, aunque la conducta del padre se pueda definir como participación en sentido estricto, también ha de definirse como autoría debido a la comisión del tipo por omisión87. De esta tan creando un riesgo con más personas. El requisito psíquico es el que diferencia la coautoría de la «autoría accesoria». Por ejemplo, en los accidentes normales de tráfico sólo se puede hablar de «autoría accesoria». Si dos personas simulan un accidente de tráfico para estafar al seguro, serán coautores de ese hecho y se les podrá imputar como coautores a título de imprudencia las. consecuencias lesivas de esa simulación. ' 87 En el mismo sentido: BLOY, Beteiligungsform, pp. 140 ss.; FRISCH, Verhalten, pp. 251, con más referencias, 333 ss., con respecto a casos de mera pasividad que facilitan o motivan la actividad delictiva, 353 ss. ; HERZBERG, JA 85, p. 182; JAKOBS, ZStW 89, p. 23; el mismo, PG, 21/116; el mismo, GA 96, p. 262; el mismo, Tun und Unterlassen, p. 36, nota 77; LENCKNER, Schónke/Schróder, antes de 13/101 b; OTTO/BRAMMSEN, Jura 85, p. 539; WEHRLE, Regressverbot, pp. 102 ss. En contra, vid. la bibliografía recogida por WEHRLE, Regressverbot, pp. 103

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manera la responsabilidad del padre se deriva directamente de la redacción del tipo. Existe un concurso de normas, quedando absorbido el desvalor de la participación por el desvalor de la autoría. En caso de que el especialmente obligado omita de forma dolosa o imprudente sus deberes de protección, responde como autor, haya o no colaborado con el riesgo que pone en peligro los bienes de la víctima. Sería ilógico que por participar en la organización delictiva, el padre tuviera un trato más privilegiado (si su colaboración no sobrepasa la complicidad) que cualquier otro padre que hubiera hecho lo mismo. El padre mata, al dejar más desprotegida a la víctima de lo que el Derecho prescribe, siendo indiferente a efectos de tipicidad si el riesgo amenazante tiene un origen natural o delictivo.

11. En el ámbito de la delincuencia imprudente tiene especial relevancia la responsabilidad de personas que cumplen fines estatales o que cumplen una función administrativa que implica deberes de control. Así, por ejemplo, si un empleado de una Administración autoriza a un particular a desempeñar una actividad sin los controles preceptivos (examen de conducir, control de instalaciones peligrosas, etc.) o sin exigir los requisitos que establecen las normas en ese ámbito estará realizando una conducta típica, ya que incumple su función de protección88. Esta afirmación no implica demasiados problemas. La persona que desempeña competencias exclusivas del Estado y no cumple con su función no responde por un hecho ajeno en la medida en la que se den los requisitos legales y doctrinales de la comisión por omisión. Especialmente problemáticos en este ámbito son los supuestos en los que se tienen potestades facultativas para controlar los riesgos que se encuentran en manos de particulares. En estos supuestos es lógico plantearse grandes reservas a la hora de admitir que a un funcionario se le pueda imputar un riesgo que crea un particular. Para llegar a una conclusión es preciso diferenciar entre dos papeles distintos de la Administración con respecto a la planificación de riesgos en nuestra sociedad:

Por esa razón, también, la responsabilidad del padre de nuestro ejemplo no tiene una relación de accesoriedad con la de la persona que crea el riesgo. No hay accesoriedad. El padre puede llegar a realizar un tipo en grado de tentativa incluso antes de que el otro autor llegue a su vez al grado de la tentativa, encontrándose todavía en la fase preparatoria. Son autores que, desde el punto de vista del tipo, no tienen nada que ver entre sí. Cada uno realiza un tipo por separado. Todo aquél que, por el contrario, considere que en ejemplos como éste el especialmente obligado no mata o no lesiona, tendrá que acudir a la accesoriedad (complicidad o coautoría). 10. Puede haber supuestos, sin embargo, en los que alguien facilita un ataque contra el bien jurídico que tiene la obligación de proteger y, sin embargo, no sea autor porque no infringe sus deberes de garante. Por ejemplo, alguien encargado de la protección de determinado lugar ofrece una «información privilegiada» de la que dispone en virtud de su cargo que motiva o facilita que terceros decidan realizar un delito en ese lugar. Si la información es verdadera, el especialmente obligado será autor. Sin embargo, si es falsa no, ya que no ha incumplido sus deberes de garante. A lo sumo, responderá como inductor.

a) Por un lado, la amenaza permanente de una posible sanción motiva a los particulares a adoptar las medidas precisas para mitigar o controlar ciertos riesgos89. Se trata de la función policial de prevención de peligros para bienes jurídicos que desempeña el Derecho sancionador de las diversas Administraciones públicas. Es decir, el Estado, a través de sus empleados, desempeña una función de prevención general. Por regla general no se puede imputar al funcionario el riesgo creado por el particular ya que la Administración sólo tiene una facultad o potestad para motivar a los ciudadanos a cumplir las normas y no una obligación de evitar todo riesgo. Por ejemplo, si un Guardia Civil de Tráfico se emborracha y no entra de servicio, 88

102 s. En la literatura española se manifiesta en contra HUERTA TOCILDO, Delitos de omisión, pp. 249 s. 104

REYES, Imputación, p. 187. En este sentido, la S. T. S. de 17 de julio de 1995 (Pte. Puerta), «caso Alcalá 20», considerandos sexagésimosegundo y sexagésimoséptimo. 89 GIMBERNAT ORDEIG, ADP 94, p. 51. 105

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no se le podrían imputar los riesgos que los participantes en el tráfico creen en la zona que a él le correspondía vigilar. Sin embargo, hay que afirmar que facultad o potestad no significa arbitrariedad. El art. 103 C. E. preceptúa que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo, entre otros, con los principios de eficacia y con sometimiento pleno a la ley y el Derecho. Por tanto, las instancias de control no pueden hacer dejadez absoluta de funciones. Los inspectores de un área determinada (por ejemplo, de Trabajo con respecto a la seguridad de los trabajadores) que motivan un hecho delictivo debido a la sensación de impunidad que genera su dejadez de funciones, pueden ser considerados autores de un tipo de homicidio, lesiones, etc. O también podría existir un concurso ideal con un delito de cohecho cuando alguien realiza un delito con absoluta impunidad por haber sobornado a un policía o funcionario. Las Administraciones no garantizan que todos los ciudadanos se van a comportar de forma correcta, pero garantizan una mínima actividad intimidatoria90. Es cierto, sin embargo, que esta posibilidad de imputar riesgos a detentadores de las competencias sancionadoras de la Administración resulta muy limitada y carece casi de relevancia práctica. Y tampoco nos podemos olvidar de que el Derecho penal garantiza una elemental actividad estatal, no el perfecto funcionamiento de dicha actividad. Sin embargo, existen otras posibilidades que pueden ser relevantes desde el punto de vista de tipos como el homicidio o las lesiones imprudentes y que tienen una mayor relevancia práctica.

ello, ciertas personas que desempeñan funciones de la Administración pueden tener la función no sólo de localizar focos de peligro concreto, sino también de evitar que un riesgo acabe siendo lesivo. Sobre todo cuando esas personas disponen de medios (personales, materiales y jurídicos) para ejercer dicha labor de protección (por ejemplo, monopolio de la fuerza). En estos supuestos los riesgos podrían ser imputables a título de autoría cuando no se identifican ciertos riesgos por dejación de funciones o, una vez identificados, no se hace nada para desactivarlos. Así, por ejemplo, los bomberos tienen la obligación de apagar los incendios que se declaren. O en ámbitos en los que es obligatoria una autorización administrativa para iniciar o seguir llevando a cabo una actividad peligrosa, la dejación de funciones también puede ser penalmente relevante 92 . El tema es, sin embargo, discutible en sus límites y lo que se ha dicho aquí no se debe entender como una argumentación a favor de una responsabilidad penal indiscriminada de funcionarios y empleados públicos. Es preciso analizar caso por caso cuál es la competencia y qué tipo de competencia tiene el Estado en cada ámbito y cuál es el papel de cada funcionario dentro de esa competencia pública. Es decir, tener en cuenta la delimitación social y jurídica de ámbitos de competencia como criterio objetivo de imputación. En España este tema no ha tenido un amplio tratamiento, a diferencia de lo que ha sucedido en la doctrina alemana93. En la doctrina alemana, más que el fundamento 92

b) La Administración no sólo cumple una función de vigilancia, control e inspección que pretende evitar que los riesgos surjan. También lleva a cabo en ciertos ámbitos una función policial de prevención especial de peligros que ya han surgido91. Y, por 90

Hay que valorar positivamente la S. T. S. de 26 de marzo de 1994 (Pte. Bacigalupo) que absolvió al teniente de alcalde y al jefe de policía local de Córdoba por cumplir unos «mínimos» en el ámbito de sus competencias, aunque no evitaran que ciertos coches de particulares mal aparcados impidieran el acceso de los bomberos a un incendio. Por tanto, en la sentencia se entiende que las autoridades municipales no están obligadas a retirar todo coche mal aparcado con el fin de evitar resultados lesivos. 91 FREUND, Erfolgsdelikt, p. 260; GIMBERNAT ORDEIG, ADP 94, p. 51. 106

FREUND, Erfolgsdelikt, p. 260; REYES, Imputación, pp. 187 s. La amplitud del tratamiento doctrinal en Alemania se debe a los precedentes jurisprudenciales que han afirmado la responsabilidad de funcionarios por no haber evitado actividades delictivas de particulares: RG, JW 39, pp. 543 s.; RGSt 53, pp. 292 s.; BGHSt 3, pp. 349 ss.; BGHSt 4, pp. 167 ss.; BGHSt 5, p. 229; BGHSt 8, pp. 189 s.; BGH, NJW 58, p. 956; BGH, JA 87, p. 21.1; BGH, NJW 87, p. 199, con comentario de RUDOLPHI, JR 87, pp. 336 ss.; BGH, NJW 93, pp. 544 s. Más referencias en OTTO/BRAMMSEN, Jura 85, p. 597, nota 187; SCHULTZ, Amtswalterunterlassen, Berlín, 1984, pp. 127 ss.; WAGNER, Amtsverbrechen, Berlín, 1975, pp. 243 s. Esta posición de la Jurisprudencia ha sido ampliamente aplaudida por la doctrina alemana: entre otros, BRAMMSEN, Entstehungsvoraussetzungen, pp. 190 ss.; FREUND, Erfolgsdelikt, pp. 260, 291 ss.; FRISCH, Verhalten, pp. 356 s.; HORN, NJW 81, pp. 9 s.; HÜWELS, Gesetzesvollzug, pp. 136 ss., 145 ss. y passim; JAKOBS, PG, 29/76 ss.; JESCHECK, LK, 13/29; OTTO/BRAMMSEN, 93

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general de la idea, que es lo que aquí interesa, se ha cuestionado el que determinados funcionarios tengan una posición de garante con respecto a actividades delictivas de terceros (por ejemplo, la policía o los inspectores laborales)94. Pero sobre esta problemática no se puede profundizar en este trabajo, ya que debe ser objeto de un estudio monográfico. De todas maneras, ese estudio pormenorizado depende de la regulación positiva sobre las funciones de los diversos cuerpos de la Administración del Estado y de las competencias que en determinados ámbitos desempeña el Estado de forma exclusiva. Puede parecer en una primera visión superficial que el párrafo tercero del art. 412 C. P. presenta ciertas dificultades para la tesis que estoy defendiendo. Pero en este artículo se protege un bien jurídico supraindividual: la Administración pública, no bienes jurídicos individuales como la vida o la salud. Por ello no se exige la producción de un resultado ni una situación de peligro concreto y ni siquiera la penalidad de la denegación de auxilio depende de esos factores. En mi opinión, la mera existencia del art. 412 C. P. no puede afectar a la determinación del alcance de los tipos de homicidio y lesiones. Es evidente que los delitos de lesión de bienes jurídicos individuales (vida, salud, etc.) con relación al art. 11 a) C. P. protegen bienes jurídicos que no tienen nada que ver con la Administración pública y, en mi opinión, este art. 412 no agota la mayoría de las veces el des valor del hecho si está en juego la vida, la integridad o los bienes de un ciudadano.

Por tanto, nos encontraríamos ante un concurso ideal de delitos. No veo ninguna razón para que el art. 412 C. P. impida a su vez el desvalor de las infracciones de deberes que como garantes de protección tienen ciertos funcionarios o empleados públicos por razón de su cargo. Por ello, aunque realicen el art. 412 C.P. también se les puede imputar el riesgo o el resultado a los garantes que no han evitado dicho riesgo o dicho resultado si se dan todos los requisitos de la comisión por omisión95.

Jura 85, pp. 596 ss.; SCHMIDHÁUSER, PG, 16/61; SCHULTZ, Amtswaltunterlassen; STREE, Schónke/Schróder, 13/52; WAGNER, Amtsverbrechen, pp. 249 ss.; WOLFF-RESKE, Berufsbedingtes Verhalten, pp. 161 ss. En contra, radicalmente, señalando tanto las deficiencias dogmáticas que tiene la fundamentación de esta idea como que resulta indeseable político-criminalmente, RUDOLPHI, JR 87, pp. 336 ss.; el mismo, SK, 13/36, 36 a, 54 b; el mismo, Dünnebier-FS, pp. 571 ss. Critica a su vez a RUDOLPHI, HÜWELS, Gesetzesvollzug, pp. 60 ss., 78 ss., 131 ss. y passim. 94 Cfr., entre otros, HERZBERG, Unterlassung, p. 356; el mismo, Verantwortung, pp. 242 ss.; SCHÜNEMANN, Grund und Grenzen, pp. 329, 362 s.; el mismo, ZStW 96, p. 310 s.; el mismo, SIDA, pp. 62 ss.; el mismo, Probleme des AIDS-Komplexes, pp. 131 ss.; el mismo, Delitos de omisión, pp. 18 s. En contra de estos autores, recientemente, FREUND, Erfolgsdelikt, pp. 293 ss., con amplias referencias (vid. también en contra los autores citados en la nota anterior con la evidente excepción de RUDOLPHI). 108

II.2.B. La autoría mediata en el ámbito del delito imprudente 12. En el ámbito del delito doloso hace tiempo que nadie duda de que se puede matar, lesionar o dañar sin necesidad de hacerlo de «propia mano» 96 . Para fundamentar la autoría en estos supuestos se acude a la figura de la autoría mediata. Esta figura ha quedado legitimada en nuestro Derecho a través del art. 28 C. P. 97 , que recoge la posibilidad de ser autor realizando el hecho por medio de otro. La autoría mediata, como señala este artículo, supone una modalidad de autoría, por lo que al fin y al cabo no es más que una forma de realizar hechos típicos98. Es decir, cuando el «hombre de atrás» comienza su actividad sobre el «instrumento» comienza la tentativa y cuando finaliza su actividad sobre el «instrumento» ha creado un riesgo típico (tentativa acabada)99. 13. La posición que niega la autoría mediata en el ámbito del delito imprudente, que se ha de calificar como minoritaria en 95

De esta cuestión ya me he ocupado anteriormente en relación al estudio del art. 412 en FEIJOO SÁNCHEZ, La Ley, Cuadernillo n° 4251, pp. 2 s. y Comentarios al Código penal (dir. por RGUEZ. MOURULLO), p. 1112. 96 Vid. por todos, GLEZ. RUS, Autoría, pp. 102 ss. y MIR PUIG, PG, 14/ 40 ss., con más referencias doctrinales y jurisprudenciales. El trabajo rnás amplio sobre la autoría mediata en nuestra literatura es el reciente trabajo de HDEZ. PLASENCIA La autoría mediata en Derecho Penal. 97 Cfr. HDEZ PLASENCIA, Autoría mediata, pp. 59 ss. Desde una visión en exceso formal del tipo se habían planteado serias dudas sobre esta figura antes de su reconocimiento positivo (cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Autor, pp. 222 ss.). 98 GIMBERNAT ORDEIG, Autor, p. 249; MIR PUIG, PG, 14/39 ss. "RGUEZ. MOURULLO, ADP 69, pp. 464 s. 109

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nuestro país, reduce el tipo objetivo del delito imprudente a un problema de causalidad, aunque posteriormente se tengan en cuenta como límites el deber objetivo de cuidado y el «fin de protección de la norma» 10°. Esta posición minoritaria no puede explicar,

sin embargo, sin acudir a la figura de la autoría mediata, cuál es la razón normativa por la que la conducta del «hombre de atrás» adquiere el significado de matar o lesionar. ¿Porqué el «hombre de atrás» crea un riesgo típico? Sólo si se identifica matar con condicionar la aparición de una muerte se puede imputar el riesgo al «hombre de atrás» que no es el que dispara o el que conduce el coche que atropella sin recurrir a la figura de la autoría mediata. Pero como ya se ha visto a lo largo de este trabajo, esa visión causal y reducida del tipo objetivo no parece asumible. Sólo es autor la persona que crea el riesgo típico que se realiza en un resultado típico. Por ello es preciso analizar cuáles son los supuestos en los que existe objetivamente esa «relación de riesgo» aunque se cause el resultado por medio de otro. Si la figura de la autoría mediata es necesaria, lo es por igual para el delito doloso y para el delito imprudente, y si es innecesaria lo será también para ambos supuestos. El art. 28 C. P. ha optado por la necesidad de esta figura y ello debe afectar también, en mi opinión, a la responsabilidad penal por imprudencia.

100

Niegan tal posibilidad de la autoría mediata en el delito imprudente en la doctrina española: CEREZO MIR, Problemas, pp. 173 ss.; GÓMEZ BENITEZ, ADP 84, p. 123; el mismo, PG, pp. 143, 150. Más referencias en CUERDA RIEZU, ADP 92, p. 500, nota 36. También la niega, la S. T. S. de 6 de abril de 1949 que parte de una visión ya anticuada del delito imprudente: «La tesis mantenida en el recurso, relativa a la autoría mediata, o sea cuando el culpable se vale de persona intermedia o superpuesta para cometer el delito, es notoriamente inaplicable a los de carácter culposo, pues sólo es susceptible de serlo a los de naturaleza dolosa, típicamente definidos en la Ley». En la doctrina alemana la niegan: CRAMER, Schónke/Schróder, 25/59; GALLAS, Beitráge, pp. 91 s.; JESCHECK/WEIGEND, PG, 62 I 2, con más referencias en uno y otro sentido; MAURACH/GÓSSEL, PG, 47/106; SAMSON, SK, 25/115; STRATENWERTH, PG, n" marg. 764. Aceptan la figura de la autoría mediata en el ámbito del delito imprudente en la doctrina española: COBO/VIVES, PG, p. 679; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Autoría, pp. 634 s., nota 342; el mismo, EJB I, p. 698; el mismo, La Ley 96 n" 3984, p. 7, nota 22; GLEZ. RUS, Autoría, pp. 114 s.; HDEZ. PLASENCIA, Autoría mediata, pp. 321 ss. en especial pp. 332 ss., en el trabajo más extenso sobre la autoría mediata en la literatura española; JORGE BARREIRO, Imprudencia, pp. 125 s., que en p. 145 pone como ejemplo que «será penalmente responsable el anestesista —como autor mediato de homicidio imprudente— que, ante un incidente grave anestésico, indicó de forma improcedente al cirujano que podía iniciar la intervención quirúrugica» y en pp. 159 ss. utiliza también el siguiente ejemplo: en caso de que un «cirujano vaya a cerrar la cavidad abdominal del paciente y reciba el conforme erróneo de la enfermera circulante de ser correcto el recuento de gasas, quedando abandonada alguna gasa en el cuerpo del enfermo causante del posterior fallecimiento, puede apreciarse responsabilidad penal de la enfermera como autor mediato imprudente, y el cirujano —que ha realizado el rastreo y revisión manual sin éxito, y ha confiado en la enfermera circulante— sería un mero instrumento que cierra la herida operatoria, de acuerdo con la conformidad de contaje correcto comunicada por la enfermera circulante encargada de ese cometido»; LÓPEZ PEREGRIN, Complicidad, p. 406, nota 86; LUZON PEÑA, Derecho Penal de la Circulación, pp. 98 s., 116, 124 s.; el mismo, PG, pp. 509 s.; MIR PUIG, PG, 14/34, nota 37; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, p. 628; PEÑARANDA RAMOS, Participación, p. 294; QUINTANO RIPOLLES, Culpa, p. 337; RGUEZ. MOURULLO, Comentarios, pp. 817 ss., con amplias referencias jurisprudenciales; el mismo, ADP 69, pp. 483 ss., también con amplias referencias; SAINZ CANTERO, PG, p. 807; SILVA SÁNCHEZ, ADP 87, p. 469. En Argentina, SANCINETTI, Teoría, p. 290. 110

14. Con respecto a las modalidades de autoría mediata (imputación a través de un «instrumento») resulta útil distinguir, al igual que sucede en el ámbito del delito doloso, entre los supuestos en los que se favorece la realización del tipo por parte de inimputables y los supuestos en los que al «instrumento» se le puede definir en principio como a una persona libre y responsable Aceptan la figura de la autoría mediata en el ámbito del delito imprudente en la doctrina alemana: BINDING, GrundriB, pp. 152, 155; el mismo, Normen IV, pp. 595 ss., aunque con una terminología que no coincide con la aceptada hoy en día por la doctrina mayoritaria; el mismo, Schuld, pp. 161, 163, con el mismo problema terminológico; EXNER, Frank-FG, pp. 570 ss.; JAKOBS, GA 97, p. 572; KÓHLER, PG, p. 513, al considerar que sólo es penalmente relevante la imprudencia consciente; LENCKNER, Schónke/Schróder, antes* de 13/ 101 a; M. K. MEYER, AusschluG der Autonomie, pp. 64 ss., ha realizado una importante contribución en este sentido; OTTO, Spendel-FS, pp. 286 ss.; el mismo, PG, 21/124 s.; RENZIKOWSKI, Restriktiver Táterbegriff, pp. 272 ss., en profundidad; SCHMIDHÁUSER, PG, 14/36; el mismo, Studienbuch, 10/102; SCHUMANN, Selbstverantwortung, pp. 107 ss., que también ha realizado una importante contribución en este sentido; SEEBALD, GA 64, pp. 164 s., 172; WELP, Vorangegangenes Tun, pp. 302 ss. ROXIN, LK, 25/220, lo acepta en los supuestos de delitos de deber. 111

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(imputable). Voy a comenzar por los supuestos en los que el instrumento es un inimputable, ya que son los más sencillos, ocupándome posteriormente del segundo grupo de supuestos. Evidentemente, aquí sólo me ocupo de los aspectos objetivos (tipo objetivo de la autoría mediata o requisitos objetivos), siendo un problema posterior el hecho de que el autor conozca dichos datos objetivos (autoría mediata dolosa) o disponga de motivos objetivos concretos para ser más cuidadoso (autoría mediata imprudente).

sables o culpables para el Derecho penal. Por ello facilitar de forma descuidada la comisión de unas lesiones por parte de una persona semiimputable no se puede entender como la autoría de un delito de lesiones sino, a lo sumo, como una participación imprudente —punible o no según los autores— en un delito de lesiones. El que le facilita una pistola a un semiimputable para realizar un delito, no es más que un partícipe. La semiimputabilidad afecta sólo a la determinación de la pena y a la posibilidad de sustituir la pena por instrumentos de prevención especial. Pero el semiimputable sigue siendo una persona responsable de sus actos, y, por tanto, la imputación no puede «saltar» y obviarle como un suceso natural104. Otra cuestión es que el «hombre de atrás» se aproveche de la discapacidad del semiimputable (por ejemplo, un joven) para utilizarlo como instrumento en virtud de un error o porque es más fácil coaccionarle. Si no es así, el «hombre de delante» sigue manteniendo su capacidad de decisión y, por tanto, su capacidad para configurar el hecho, siéndole éste personalmente imputable. El mismo tratamiento se merecen aquellos supuestos en los que alguien es garante de que un inimputable no cree riesgos para bienes jurídicos de terceros (padres, vigilantes de hospitales psiquiátricos, tutores, etc.)105. Frente a semiimputables no existe, en principio, una posición de garante similar. No es preciso destacar la importancia que tienen estos supuestos para determinar el alcance de la responsabilidad por imprudencia.

15. El favorecer la creación de riesgos por parte de inimputables (arts. 19, 20. Io, 2o y 3 o C. P.) no se ha de entender como una complicidad, cooperación o inducción, sino como una creación de un riesgo subsumible en un tipo puro de resultado101. La razón es que los inimputables no son más que puros sucesos naturales desde el punto de vista del Derecho penal. Dicho de forma gráfica, incitar a un niño o a un enajenado a atacar a una persona equivale normativamente a azuzar un perro. Con respecto a estas personas sólo podemos hablar de causalidad y no de imputación 102. Por ello la imputación del riesgo y del resultado «salta» por encima del «instrumento» para pasar a ser exclusiva responsabilidad del «hombre de atrás». Por ejemplo, en la S. T. S. de 5 de diciembre de 1970 103 se le imputa al procesado el siguiente hecho: dejar la escopeta cargada en un rincón de la cocina, dando lugar con ello a que pudiera cogerla, con ánimo de jugar, un niño de 5 años, que la disparó matando a una persona. La autoría mediata no se extiende, en mi opinión, hasta los supuestos en los que se favorece o motiva la actuación delictiva de un semiimputable, ya que estas personas siguen siendo respon101

AMELUNG, Autoría mediata, p. 324; FRISCH, Verhalten, pp. 363 ss.; GÓMEZ BENITEZ, PG, p. 142; HERZBERG, Taterschaft, pp. 29 ss.; JAKOBS, PG, 21/71; el mismo, GA 97, p. 568; MIR PUIG, PG, 14/59 s.; OTTO, Jura 87, p. 254, con más referencias; LENCKNER, Schónke/Schróder, antes de 13/ 101 a, con abundantes ejemplos que ha ofrecido la práctica forense alemana; RENZIKOWSKI, Restriktiver Táterbegriff, p. 86; ROXIN, Taterschaft, pp. 137, 193 ss., 233 ss.; el mismo, LK, 25/118 ss.; SCHUMANN, Selbstverantwortung, pp. 103 ss.; WELP, Vorangegangenes Tun, p. 302. 102 FEIJOO SÁNCHEZ, El injusto penal, pp. 29 ss.; FRISCH, Verhalten, pp. 364 s., con más referencias. 103 Pte. Casas. 112

104

HERZBERG, Taterschaft, p. 31; JAKOBS, PG, 21/94; ROXIN, LK, 25/ 120; WELP, Vorangegangenes Tun, pp. 306 ss. En contra, RENZIKOWSKI, Restriktiver Táterbegriff, pp. 86 s.; SILVA SÁNCHEZ, ADP 87, pp. 459 s. 105 BLOY, Beteiligungsform, p. 145; EXNER, Frank-FG, p. 571; FREUND, Erfolgsdelikt, pp. 243 ss., 247 ss.; FRISCH, Verhalten, p. 358; HERZBERG, Unterlassung, p. 321; JAKOBS, PG, 29/35, con referencias de la jurisprudencia alemana; KUSCH, NStZ 85, p. 392, con referencia a una sentencia concreta (LG Góttingen, NStZ 85, p. 410) en la que un médico, careciendo de competencia para ello, deja en libertad a un inimputable con inclinación a las agresiones sexuales que estaba siendo tratado en virtud de una sentencia judicial; OTTO/ BRAMMSEN, Jura 85, pp. 541 s., con más referencias; RUDOLPHI, SK, 13/ 33; SCHAFFSTEIN, Lackner-FS, pp. 795 ss.; SCHÜNEMANN, Grund und Grenzen, pp. 323 ss.; SANGENSTEDT, Garantenstellung, pp. 401 ss., 486 s.; STREE, Schónke/Schróder, 13/52; WEHRLE, Regressverbot, p. 105. Cfr. S. T. S. de 5 de diciembre de 1970 (Pte. Casas). 113

w^

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16. La doctrina también acepta la autoría mediata en otros supuestos en los que el «hombre de delante» no se puede definir en general como un inimputable. En estos casos, las exigencias objetivas para fundamentar la autoría mediata son mayores. No es suficiente, por ejemplo, con cualquier tipo de favorecimiento, ya que se tratarían de forma idéntica supuestos normativamente distintos. Para que se den los requisitos objetivos de una autoría mediata es preciso en primer lugar que, aunque el «instrumento» realice el tipo objetivo, el hecho no se le pueda imputar personalmente por algunas de las razones contempladas en el C. P. (causas de justificación, error invencible de tipo o de prohibición, situaciones de inexigibilidad, etc.). Y, además, el tipo objetivo de la autoría mediata exige algo más: que esa razón que impide imputarle un delito al «hombre de delante» sea imputable precisamente al «hombre de atrás» para que se pueda considerar como algo suyo el riesgo que el «instrumento» ha creado con sus propias manos. Bien porque el «hombre de atrás» ha provocado el error invencible que padece el instrumento o porque se ha aprovechado de un error previo que padecía el instrumento o porque lo ha colocado en una situación en la que la única alternativa racional para el «hombre de delante» era crear ese riesgo. En definitiva, para entender que existe una instrumentalización el «hombre de delante» debe realizar el tipo por una razón que es incumbencia exclusiva del autor mediato106. Existe autoría mediata, pues, cuando el que crea el riesgo no es culpable de un delito precisamente por alguna razón que es incumbencia de otro sujeto al que denominamos autor mediato. El art. 28 C. P. define la autoría mediata como realizar el hecho por medio de otro que se utiliza como instrumento. En esta definición existen dos elementos básicos:

el autor mediato realiza un tipo penal porque las causas de la exclusión de responsabilidad penal que permiten definir al otro como «instrumento» son competencia suya por cualquier razón (engaño, violencia, etc.).

a) El «hombre de delante» ha de definirse como un «instrumento». En mi opinión sólo es asumible calificar a alguien como «instrumento» de acuerdo con las reglas generales de imputación del C. P. (causas de justificación, inevitabilidad, desconocimiento invencible de la antijuridicidad de sus actos, inexigibilidad, etc.) b) el «hombre de atrás» se sirve de ese instrumento. Es decir, 106

En un sentido similar, JAKOBS, PG, 21/63.

114

En los supuestos de autoría mediata mediante engaño no es decisivo que el que crea el riesgo opere sobre un error y que otra persona que ha favorecido dicho riesgo tenga una mejor visión del suceso. Es preciso que esa situación de ignorancia sea imputable al «hombre de atrás» por haberla creado o haberse servido de la misma107. Y para constatar dicha incumbencia del «hombre de atrás» es indiferente que haya actuado de forma dolosa o imprudente. De acuerdo con lo dicho hasta ahora, si el «hombre de delante» está inmerso en un error vencible (de tipo o de prohibición), ya no existirá una autoría mediata porque el propio «hombre de delante» es responsable de su error108. Nadie puede 107

En el mismo sentido, JAKOBS, PG, 21/68, en esta cuestión muy discutida en la doctrina alemana, y cuyas referencias son recogidas por el propio JAKOBS; el mismo, Autoría mediata, pp. 14 ss.; el mismo, GA 97, passim, aunque con una posición excesivamente desligada de los aspectos psíquicos del «hombre de delante» que no es compartida en este trabajo; RENZIKOWSKI, Restriktiver Táterbegriff, pp. 268 ss.; TIMPE, JZ 90, p. 97, nota 4, en contra de las tesis de KÜPPER en JZ 89, pp. 942 ss. 108 Con respecto al error de prohibición: BLOY, Beteiligungsform, pp. 347 ss.; GÓMEZ BENITEZ, PG, p. 144; JESCHECK/WEIGEND, PG, 62 II 5; MAIWALD, ZStW 88, pp. 728 ss., 736; OTTO, Jura 87, p. 255, con más referencias; STRATENWERTH, PG, n" marg. 780. Sobre la posición contraria: BACIGALUPO, PG, p. 371; CRAMER, Schónke/Schróder, 25/38; HERZBERG, Táterschaft, p. 23; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Autoría, pp. 52 s.; MAURACH/GÓSSEL, PG, 48/86; SCHUMANN, Selbstverantwortung, pp. 79, 101 s. KÓHLER, PG, pp. 509 ss., opina que los supuestos en los que el «hombre de delante» actúa bajo un error de prohibición nunca pueden ser reconducidos a la autoría mediata. Hay que señalar que la discusión alemana, como en'mucho otros supuestos referidos a la autoría y participación, está fuertemente condicionada por la regulación del C. P. alemán. Con respecto al error de tipo la doctrina alemana mayoritaria es contraria a la afirmación del texto, ya que la participación en un hecho principal imprudente es impune debido a la influencia de WELZEL en la redacción del actual C. P. alemán: GÓBBEL, Einwilligung, p. 122; JAKOBS, PG, 21/72, 74; el mismo, Imputación, pp. 168 s.; JESCHECK/ WEIGEND, PG, 62 I 3; ROXIN, LK, 25/73, 77; STRATENWERTH, nums. margs. 760 ss.; TIMPE, JZ 90, p. 97, nota 4. Y algunos de estos autores consi115

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ser más responsable que uno mismo de sus conocimientos y desconocimientos. Si alguien favorece conscientemente una creación imprudente de un riesgo no será más que partícipe en sentido estricto, ya que ya no le incumbe el comportamiento del autor directo, sino que éste es responsable de su conducta lesiva109. El «hombre de atrás» no le arrebata en estos supuestos la imputación del hecho al «hombre de delante». La mera disposición de conoci-

mientos superiores a los de la persona que crea el riesgo no tiene que suponer necesariamente que el riesgo sea imputable a la persona que posee mayores conocimientos de la situación. Es preciso que se den los requisitos del tipo objetivo de la autoría mediata tal y como lo he desarrollado de forma breve110. El tipo subjetivo (por ejemplo, el dolo) no puede suplir los requisitos objetivos ausentes y construir un hecho típico donde éste no existe. El tipo subjetivo sólo puede ir referido al hecho típico. Y en estos supuestos no existe, en mi opinión, una instrumentalización que justifique una imputación mediata del hecho.

deran que el error de prohibición ha de ser tratado igual que el error de tipo, aunque en el caso del error de prohibición si se hablara de participación del hombre de atrás y no de autoría, dicha participación sería punible. JAKOBS, Imputación, pp. 168 s. y GA 96, pp. 267 s., señala que «la participación dolosa en una ejecución imprudente, es tratada por el Derecho penal alemán siempre como autoría mediata del «hombre de atrás» que actúa dolosamente. Esta solución es acertada mientras al hombre de atrás le competa el defecto de conocimientos de quien ejecuta. De no ser así, especialmente tratándose de una falta de conocimiento del ejecutor basada en desinterés, sería preferible la solución a través de la participación». Sobre esta problemática, desde una perspectiva más flexible, JAKOBS, GA 97, pp. 570 s. y passim, que modifica sus posiciones anteriores con respecto a los supuestos de «hombre de delante» que desconoce la antijuridicidad de su conducta; ROXIN, Lange-FS, pp. 178 ss.; el mismo, Táterschaft, pp. 638 s. Nuestro Derecho no encierra las exigencias del Derecho positivo alemán, por lo que las reglas de imputación del hecho de una persona al «hombre de atrás» pueden ser distintas, como se defiende en el texto. Insisto en la idea de que nuestro C. P. tiene unas reglas de imputación menos dependientes de aspectos subjetivos que las reglas de imputación del C. P. alemán. Por ejemplo, cabe la participación en un hecho imprudente abarcado dolosamente si no se dan otros requisitos objetivos que permitan fundamentar la autoría. No es suficiente para ser autor mediato abarcar dolosamente el comportamiento imprudente de otro. Existen otro requisitos que están más allá del conocimiento o voluntad del autor. Por otro lado, desde mi perspectiva, en el Derecho español no hay que acudir a la autoría mediata para evitar que un partícipe doloso no se quede sin la pena que parece merecer, ya que recibe una pena a través de las reglas que regulan la participación criminal (inducción, cooperación). Y de esta manera no hace falta convertir en «instrumento» a alguien que para nuestro Derecho no es tal «instrumento» sino un autor culpable (el autor imprudente). Las consecuencias de la «teoría del dominio del hecho» tal y como la formuló WELZEL, al no haber sido asumida expresamente por nuestro Derecho positivo, no son necesariamente transportables al Derecho penal español. 109 JAKOBS, PG, 21/72; LENCKNER, Schónke/Schróder, antes de 13/101. En sentido contrario, HDEZ. PLASENCIA, Autoría mediata, pp. 212, 356; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Autoría, pp. 49, 120 s. 116

17. En mi opinión, existen los mismos supuestos de autoría mediata en el ámbito del delito doloso y en el ámbito del delito imprudente: a) Por crear o aprovecharse el «hombre de atrás» de un error inevitable de tipo o de prohibición en el instrumento111 para hacer el mundo más peligroso. Por ejemplo, una persona conduce una moto o manipula un arma de fuego defectuosa debido a un comportamiento imprudente del fabricante112. En los casos en los que el error es previo a la intervención del «hombre de atrás», es preciso que a éste le sea imputable el hecho por haber organizado la conexión entre el defecto de conocimiento preexistente y la actua1,0

En un sentido similar, JAKOBS, Autoría mediata, pp. 33 s.; el mismo, GA 97, p. 572 y passim. De otra opinión, BACIGALUPO, PG, pp. 369 s.; GÓMEZ BENITEZ, PG, p. 143, desde una visión más subjetivizada de la tipicidad: «El hombre de atrás sigue «dominando la voluntad» del ejecutor directo, incluso si el ejecutor directo actúa con imprudencia consciente, ya que ésta tampoco implica voluntad final del resultado, que sigue estando dominado por la voluntad del hombre de atrás»; MIR PUIG, PG, 15/38. '"AMELUNG, Autoría mediata, p. 324; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La Ley 86-4, p. 528; HDEZ. PLASENCIA, Autoría mediata, pp. 167. ss.; HERZBERG, Táterschaft, pp. 17 ss., 22 s.; JAKOBS, PG, 21/74 ss.; el mismo, Autoría mediata, pp. 14 ss.; el mismo, GA 97, pp. 560 ss.; KÓHLER, PG, p. 508; OTTO, Jura 87, p. 254; RENZIKOWSKI, Restriktiver Taterbegriff, pp. 81 ss.; ROXIN, LK, 25/72, que lo denomina «dominio del error»; SCHUMANN, Selbstverantwortung, pp. 89 ss., con más referencias, que también denomina estos supuestos como «dominio del error». 1,2 Vid. a título de ejemplo la S. T. S. de 18 de octubre de 1982 (Pte. Castro) en la que una madre le da a su hijo recién nacido un biberón con sustancias tóxicas debido a la conducta imprudente de una A. T. S. 117

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ción peligrosa o lesiva del «instrumento». En los otros casos el «hombre de atrás» debe haber producido el error en el «hombre de delante». En este ámbito tiene mucha importancia el principio de confianza"3. Por ejemplo, en un equipo médico el médico ayudante o la enfermera desconocen que la orden que han recibido es incorrecta y supone crear un riesgo para el paciente 114 . Pueden existir incluso supuestos más sofisticados como el propuesto por LENCKNER, que considera que en los supuestos de instituciones o asociaciones que ofrecen reglas de la técnica (por ejemplo, las normas DIN alemanas) como indicio de lo que son comportamientos correctos, dichas instituciones o asociaciones responden penalmente si como consecuencia de la insuficiente comprobación de estas reglas el profesional crea un riesgo sin conciencia de ello por confiar en la validez de la regla técnica115.

Sin embargo, no debe calificarse, en mi opinión, como autoría mediata sino a lo sumo como inducción el hecho de darle a alguien unos motivos falsos para realizar el delito. En casos como éste el autor actúa de forma libre y responsable y no concurre en él ningún defecto que impida que se le pueda imputar el delito. El hecho de que la motivación que se le dé al autor sea verdadera o falsa no influye en la calificación jurídica de tal actividad como autoría mediata o inducción. El error sobre el motivo de la acción es siempre un error irrelevante a efectos de imputación116.

113

Vid., por ejemplo, la S. T. S. de 6 de julio de 1968 (Pte. Escudero). En este tema han profundizado SCHUMANN, Selbstverantwortung, pp. 113 ss. en la doctrina alemana y JORGE BARREIRO, Imprudencia, p. 125, en la doctrina española. Vid. además GIMBERNAT ORDEIG, ADP 94, pp. 46 s.; JAKOBS, Autoría mediata, pp. 20 ss.; LENCKNER, Schónke/Schróder, antes de 13/101 a; REYES, Imputación, pp. 155 s.; SILVA SÁNCHEZ, Derecho y Salud 94, p. 62. 1,4 S. T. S. de 15 de enero de 1986 (Pte. Latour). JORGE BARREIRO, Imprudencia, p. 125. 115 Engisch-FS, pp. 504 ss. Sobre supuestos de esta índole, SCHUMANN, Selbstverantwortung, pp. 126 ss.; sobre la responsabilidad del arquitecto al asesorar a un constructor lego en la materia, GALLAS, Verantwortlichkeit, p. 35; PAREDES CASTAÑON, El caso de la colza, pp. 180 ss., con respecto a la organización de una empresa fabricante de productos de consumo; sobre la responsabilidad de los especialistas científicos de una empresa con respecto a la toma de decisiones de sus órganos directivos en referencia a la comercialización de productos, SCHMIDT-SALZER, NJW 90, pp. 2971 s.; sobre la posible responsabilidad del legislador, REYES, Imputación, p. 189. KAMPS, Arbeitsteilung, pp. 236 ss., recoge un caso curioso de la jurisprudencia alemana, en el que un médico aplica un tratamiento novedoso que ha leído en una revista especializada. Su paciente se muere de una sobredosis debido a que existía una errata en la revista que señalaba una dosis diez veces superior a la correcta. En el siguiente número de la revista de aparición mensual aparece recogida la errata, que no es leída por el médico. Vid. también el Cap. 27 del Leviathan de HOBBES: «Aquél cuyo error se descansa en la autoridad de un instructor jurídico o de un intérprete de la ley autorizado oficialmente, actúa de forma menos defectuosa que aquél cuyo error 118

b) Por encontrase el instrumento en una situación de justificación creada o aprovechada por el «hombre de atrás» 117 . Típicas son las situaciones de necesidad en las que, por ejemplo, un conductor se ve obligado a poner en peligro o lesionar bienes jurídicos ajenos debido a una maniobra imprudente de otro conductor118. c) Por encontrase el instrumento en una situación de inexigibilidad creada o aprovechada por el «hombre de atrás»119. Se trata de situaciones en las que el que crea el riesgo tiene su capacidad de decisión mermada por la actividad del autor mediato. Por ejemplo, un terrorista amenaza a un taxista con un arma de fuego para que atraviese la ciudad a 100 km/h sin respetar los semáforos para poder, así, huir de la policía. En este caso no es exigible la observancia del deber de cuidado. Desde luego no he pretendido en estas breves líneas resolver reside en el inquebrantable seguimiento de sus propios principios y conclusiones». 1,6 HDEZ. PLASENCIA, Autoría mediata, p. 205. JAKOBS, PG, 21/101, KÓHLER, PG, p. 508 y STRATENWERTH, PG, n" marg. 783 consideran que es un tema indiscutido en la doctrina alemana. 117 HERZBERG, Táterschaft, pp. 14 s.; JAKOBS, PG, 21/81 ss., corf abundantes referencias y ejemplos; el mismo, JR 87, pp. 340 ss.; KÓHLER, PG, pp. 508 s.; MIR PUIG, PG, 14/56 ss. 118 S. T. S. de 22 de junio de 1962 (Pte. Calvillo). 119 HDEZ. PLASENCIA, Autoría mediata, pp. 159 ss.; HERZBERG, Táterschaft, pp. 13 s.; MIR PUIG, PG, 14/59 s., se refiere al miedo insuperable; OTTO, Jura 87, p. 254, con más referencias; SCHUMANN, Selbstverantwortung, pp. 81 ss., con más referencias. En sentido contrario, KÓHLER, PG, p. 510. 119

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el problema de la autoría mediata. Intencionadamente he omitido los principales problemas que ofrece esta figura. Se ha pretendido fundamentalmente demostrar dos cosas: la perfecta compatibilidad de esta figura con la «revalorización» del tipo objetivo desarrollada hasta ahora y la posibilidad conceptual de su aplicación en el ámbito de la delincuencia imprudente. Es más, una vez que se ha abandonado una consideración causal del tipo objetivo en el delito imprudente, la autoría mediata es una figura necesaria para solucionar muchos problemas concretos, algunos de ellos ejemplificados en las páginas anteriores.

que los utilliza (motos de alta cilindrada, pistolas, etc.) o, incluso, cualquier tipo de inducción a una autolesión121. Un sencillo vista-

III. EL FAVORECIMIENTO DE AUTOLESIONES O AUTOPUESTAS EN PELIGRO: LA RELEVANCIA DEL COMPORTAMIENTO DE LA VÍCTIMA PARA EL TIPO DE LOS DELITOS DE HOMICIDIO Y LESIONES Y EL PRINCIPIO DE AUTORRESPONSABILIDAD COMO CRITERIO INTERPRETATIVO 1. De acuerdo con las ideas expuestas al principio del capítulo, tampoco se puede entender como un hecho subsumible en el tipo objetivo de los delitos de homicidio o lesiones el favorecer o motivar una autolesión. Por ejemplo, dejarle una cuerda de escalada a un amigo para que realice una ascensión a una montaña sabiendo que dicha ascensión es muy peligrosa es una conducta atípica. Igualmente es irrelevante para el tipo de homicidio o los tipos de lesiones favorecer cualquier actividad peligrosa (torear, actividades circenses, hacer «puenting», parapente o ala delta, carreras de coches120, rompedores de coches, pruebas de prototipos, etc.), dejar o prestar objetos susceptibles de ser peligrosos para el ,20

Cfr. ROXIN, Gallas-FS, p. 246, NStZ 84, p. 411 y PG, 11/87, con respecto a un caso real: BGHSt 7, pp. 112 ss. («caso de la carrera»), en el que dos motoristas realizan una apuesta sobre una carrera, en cuyo transcurso muere uno de ellos por razones sólo imputables a sí mismo. En este caso la sentencia fue condenatoria, mereciendo esta resolución tanto las críticas de ROXIN por castigar sin la existencia de un tipo objetivo como de OTTO, JuS 74, p. 710; PUPPE, NK, antes de 13/224; la misma, Jura 98, pp. 30 s.; S C H A F F S T E I N ! Welzel-FS, p. 572, nota 35; SCHROEDER, LK, 16/181; SCHÜNEMANN, JA 75, p. 723. Vid. también las consideraciones de REYES, Imputación, p. 182. 120

121

Ejemplos concretos de la jurisprudencia alemana, con la evolución de los fundamentos ofrecidos por la misma, se pueden encontrar en BINDOKAT, JZ 86, pp. 421 ss.; CRAMER, Schónke/Schroder, 15/155; DERKSEN, Handeln auf eigene Gefahr, pp. 142 ss.; DREHER/TRONDLE, StGB, antes de 211/4 ss.; FIEDLER, Fremdgefáhrdung, pp. 8 ss., con una casuística abundante no sólo de la más alta jurisprudencia, sino también de tribunales inferiores; FRISCH, Verhalten, p. 157, nota 21; GROPP, NStZ 85, passim; KIENAPFEL, JZ 84, p. 752; REYES, Imputación, pp. 174 ss.; SCHÜNEMANN, JA 75, p. 717; WALTHER, Eigenverantwortlichkeit, pp. 8 ss. Una aplicación concreta de esta problemática con respecto al dopaje en el ámbito deportivo en: ESER, La Ley 90-2, p. 1132; KOHLHAAS, Sport und Recht (coord. por SCHROEDER), pp. 50 ss.; TURNER, MDR 91, pp. 572 s. Un ejemplo de una inducción a una autolesión se puede encontrar en la sentencia del LG de Munich recogida en JW 1920, p. 922, que narra como el director de una productora le obliga a un actor, en virtud de un contrato, a saltar desde un avión sobre el lago Starnberger a una altura de 40 ó 50 m. El actor muere. DONATSCH, Sorgfaltsbemessung, p. 208, recoge un caso similar de la Jurisprudencia suiza, alegando que se trata de una autopuesta en peligro irrelevante para el Derecho penal. Un ejemplo típico de participación en una autolesión es el de la sentencia BGHSt 24, pp. 342 ss. («caso de la pistola del policía») en la que la amante de un policía utiliza la pistola de éste para suicidarse. Esta sentencia, que asumió las interpretaciones del tipo objetivo realizadas por la doctrina alemana, absuelve al policía y ha sido aplaudida por toda la doctrina: CRAMER, Schonke/Schroder, 15/177; KREY, PE, 1/118, aunque considera que en este caso existe un homicidio por no ser la suicida responsable de lo que hacía; ROXIN, Gallas-FS, pp. 243 s., que destaca como el T. S. alemán ha considerado acertadas posiciones suyas y de GALLAS; el mismo, CPC 89, pp. 761 s.; el mismo, PG, 11/86; RUDOLPHI, SK, antes de 1/79; SCHROEDER, LK, 16/183; SCHÜNEMANN, JA 75, p. 721; WEBER, Spendel-FS, p. 371, con más referencias; ZACZYK, Selbstverantwortung, pp. 48 s. En contra de la posición del T. S. alemán con respecto a esta sentencia y de la doctrina alemana, REYES, Imputación, p. 180, con los siguientes argumentos: «debido a las especiales condiciones sicológicas de la víctima, al acusado le era exigible organizar su comportamiento de manera tal que evitara colocar a su novia en condiciones de causarle daño, para lo cual le hubiera bastado descargar su arma antes de colocarla sobre el tablero del automotor o simplemente haberla mantenido en un sitio diverso, pues para él resultaba especialmente claro que después de la ingestión de alcohol la mujer entraría en un profundo estado depresivo». La doctrina más moderna niega que junto a los deberes de evitar que un 121

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zo general a nuestro entorno nos muestra que la vida cotidiana está repleta de ejemplos de favorecimientos de autopuestas en peligro que nosotros aprovechamos para entretenernos en nuestro tiempo libre: piénsese sólo en unas olimpiadas o en los programas de televisión que han proliferado en los últimos tiempos en los que los concursantes realizan pruebas peligrosas. En supuestos de rallyes o carreras de vehículos de motor no sólo se autoponen en peligro los corredores, sino también los organizadores, los periodistas o los espectadores. 2. Evidentemente, el legislador puede desvalorar expresamente ciertos favorecimientos de autolesiones y efectivamente lo hace. Pero ello sólo nos demuestra que hace falta una tipificación especial, ya que de lo contrario dichas modalidades de conducta serían impunes: no adquieren el significado objetivo de matar o lesionar a otro. En general, el principio de autonomía o de autorresponsabilidad tiene como consecuencia que el Estado no se tenga que preocupar de cómo organiza cada individuo sus propios asuntos ni tercero utilice ciertos objetos o sustancias (armas de fuego, explosivos, venenos, etc.) contra terceros los tipos puros de resultado establezcan también el deber de evitar autolesiones de personas libres y responsables: DERKSEN, Handeln auf eigene Gefahr, pp. 219 ss.; DONATSCH, SchwZStR 88, pp. 375 s.; ESER, Schonke/Schróder, antes de 211 ss./35; FREUND, Erfolgsdelikt, pp. 197, 200 s. con más referencias; JAKOBS, PG, 21/114 a; MTNEZ. ESCAMILLA, Imputación, pp. 356 ss.; RUDOLPHI, Gleichstellungsproblematik, pp. 149 ss.; SCHULTZ, JuS 85, pp. 274 s., negando una responsabilidad por un actuar precedente; STRATENWERTH, PG, nums. margs. 1010, 1012; WALTHER, Eigenverantwortlichkeit, pp. 211 ss., también niega la responsabilidad por injerencia mientras la víctima actúe libre y responsablemente. Sólo se trata de un «reflejo de protección» ya que los deberes de garante frente a estos objetos y sustancias no están pensados para evitar autolesiones o autopuestas en peligro (FREUND, Erfolgsdelikt, p. 201). En contra, CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 589 s., que considera que el riesgo de que alguien utilice un medicamento para suicidarse es uno de los que la obligación de receta en ciertos supuestos pretende evitar; GÓMEZ BENITEZ, PG, pp. 507 s.; PUPPE, NK, antes de 13/172 ss. También en sentido contrario, la S. T. S. de 15 de diciembre de 1977 (Pte. Vivas) considera que facilitar sin receta un barbitúrico altamente tóxico («Nembutal») que es utilizado para llevar a cabo un suicidio supone un homicidio imprudente, aunque en la sentencia se condene al autor por un delito contra la salud pública por conllevar una penalidad mayor a la de la imprudencia simple. 122

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de que los particulares tengan que ser más cuidadosos con los bienes de otra persona que su propio titular122. En un Estado legítimo de libertades se ha de partir siempre del principio de que cada uno responde de lo que hace y de sus propias decisiones, mientras no haya especiales motivos para una «sobreprotección» 123. En este ámbito es donde se muestra con más fuerza la necesidad de superar la comprensión de los tipos desde una perspectiva puramente causal y de tener en cuenta otros criterios en el marco de una interpretación teleológica. En los delitos que protegen bienes jurídicos individuales el comportamiento del detentador de dichos bienes puede operar como límite o filtro objetivo de la responsabilidad penal en el ámbito del tipo. Sólo cuando concurren ciertas 122

Sobre estos principios: DERKSEN, Handeln auf eigene Gefahr, p. 13; DIEL, RegreBverbot, pp. 280 ss.; DOLLING, GA 84, p. 77, reivindicando la validez de la «teoría tradicional de la prohibición de regreso» cuando se favorece una autolesión o autopuesta en peligro; DREHER/TRÓNDLE, StGB, antes de 211/4; ESER, Schonke/Schróder, antes de 211 ss./35; FRISCH, Verhalten, pp. 157 s., 182; GÓBBEL, Einwilligung, p. 99; HOHMANN/KONIG, NStZ 89, p. 308 y passim; LENCKNER, Schonke/Schróder, antes de 13 ss./lOl a; MTNEZ. ESCAMILLA, Imputación, p. 355, que entiende el principio de autonomía como un principio implícitamente consagrado en el ordenamiento penal; M. K. MEYER, AusschluB der Autonomie, pp. 150 s.; NEUMANN, JuS 85, p. 679; el mismo, JA 87. pp. 248 ss., 256, resaltando que el titular de los bienes jurídicos tiene una «incumbencia primaria» para el mantenimiento de éstos; SCHMOLLER, Triffterer-FS, p. 249, con amplias referencias; SCHUMANN, Selbstverantwortung, pp. 110 s.; SCHÜNEMANN, NStZ 82, p. 62; WALTHER, Eigenverantwortlichkeit, pp. 78 ss., 126; ZACZYK, Selbstverantwortug, pp. 25 ss. Como han señalado FRISCH, KÓHLER, ZStW 104, pp. 18 s., ROXIN, PG, 13/58 y SOWADA, Jura 85, p. 85, con nota 102, la (ir)responsabilidad o falta de libertad no se debe confundir con la (ir)racionalidad. Muchas personas pueden considerar ciertos deportes como la escalada o el boxeo como algo «irracional». Un ejemplo muy claro lo tenemos en la atipicidad del consumo de ciertas drogas, que aunque se considere en general y por parte del ordenamiento como algo «irracional», no es un hecho antijurídico en virtud del respeto a la libertad individual mientras no afecte a intereses ajenos (individuales o colectivos). Sobre el principio de autorresponsabilidad como principio jurídico, en profundidad, KÓHLER, ZStW 104, pp. 15 ss.; WALTHER, Eigenverantwortlichkeit, pp. 79 ss., desde una perspectiva constitucional; ZACZYK, Selbstverantwortung, pp. 18 ss. 123 Sobre los problemas de legitimidad de ciertas leyes paternalistas y los paternalismos éticamente justificables, GARZÓN VALDES, Doxa n° 5, pp. 169 ss., y passim, 216; NIÑO, Límites, pp. 290 ss. 123

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razones de peso, puede el legislador «sobreproteger» ciertos bienes jurídicos especialmente importantes y cuya pérdida resulta irremediable frente a ataques especialmente significativos124. Fuera de estos supuestos específicamente tipificados, incluso aunque alguien atente contra su propia vida, hay una serie de modalidades de conducta que, evidentemente no son homicidios, pero que tampoco se pueden subsumir en el art. 143 C. P.: la complicidad en el suicidio125, la inducción a y la cooperación con autolesiones que no se pueden calificar como suicidios sin infringir el tenor literal del término y, por tanto, el principio de legalidad o las inducciones y cooperaciones realizadas de forma imprudente por parte del tercero126 al no encontrarse expresamente tipificadas.

3. La imposibilidad de subsumir en el tipo de homicidio o lesiones el favorecimiento o motivación de autolesiones es más obvia que en los supuestos en los se favorece o motiva la comisión de un delito por parte de un tercero: ayudar a matarse o lesionarse a sí mismo no está contemplado en ningún precepto penal, salvo los supuestos especialmente contemplados en la parte especial127. Los tipos

124

BERDUGO, El delito de lesiones, pp. 71 s., con respecto a la regulación del consentimiento en las lesiones; DIEZ RIPOLLES, Comentarios, 143/12 ss.; HERZBERG, JA 85, pp. 135 s., 177, 344, ha reseñado que el principio de autorresponsabilidad no impide que el legislador por diversas razones considere típicas ciertas modalidades de conducta aunque preexista una decisión o consentimiento libre y consciente de la víctima; JUANATEY DORADO, Suicidio, pp. 374, 401. El principio de autorresponsabilidad nos ayuda a modelar los límites de la intervención penal, pero el Derecho positivo es el que nos marca los límites posibles (en el mismo sentido, FRISCH, Tipo, p. 145; HERZBERG, JA 85 p. 343). '"JUANATEY DORADO, PJ n" 28, p. 115. Una mayor restricción del auxilio al suicidio ya había sido propugnada por GLEZ. RUS, PE I (1993), pp. 94 s.; QUERALT, PE, p. 15; DEL ROSAL BLASCO, ADP 87, pp. 89 s., con más referencias a favor y en contra de su posición, de acuerdo con una interpretación constitucional del art. 409 del anterior C. P., a pesar de la amplitud con la que se encontraba formulado. El nuevo C. P. ya contempla de forma expresa esta restricción del auxilio al suicidio penalmente relevante. Sobre el mayor ámbito de desvalor del antiguo art. 409, JUANATEY DORADO, Suicidio, pp. 108 ss., con abundantes referencias. 126 JUANATEY DORADO, PJ n" 28, p. 114. La doctrina española ya afirmaba la imposibilidad de realizar el antiguo art. 409 C. P. de forma no dolosa, a pesar de existir un sistema de incriminación abierta en el antiguo C. P. (BACIGALUPO, Estudios, p. 61; BAJO FERNANDEZ, PE, p. 80; COBO/CARBONELL, RFDUG n" 12, p. 73; DIEZ RIPOLLES, CPC 86, p. 632; el mismo, Delitos contra bienes jurídicos fundamentales, pp. 227, 236, 239, con más referencias; JUANATEY DORADO, Suicidio, pp. 111, 114, con abundantes referencias; SILVA SÁNCHEZ, ADP 87, p. 468, con más referencias). 124

127

Cfr. BACIGALUPO, Estudios, pp. 19 ss.; el mismo, PG, p. 219; SILVA SÁNCHEZ, ADP 87, p. 462 y SS. T. S. de 15 de diciembre de 1977 (Pte. Vivas), con respecto al suicidio y 20 de febrero de 1993 (Pte. Conde-Pumpido): «la finalidad de la norma que tutela el bien jurídico de la integridad física y de la vida lo hace frente a los riesgos que provengan de la conducta de otro y no frente a las autolesiones y la propia muerte [...] en cuanto estas últimas sean voluntarias o imprudentes». En el mismo sentido del texto, en la doctrina en lengua alemana: BEULKE/SCHRODER, NStZ 91, p. 395; BOTTKE, GA 83, p. 26, DREHER/ TRÓNDLE, StGB, antes de 211/4; EBERT, JZ 83, p. 636; ESER, Schónke/ Schróder, antes de 211 ss./33; HERZBERG, JA 85, pp. 132 ss., 344, contra las tesis contrarias de BRINGEWAT, SCHILLING y SCHMIDHÁUSER, incompatibles con el tenor literal posible de los tipos y que por esas y otras razones han sido absolutamente rechazadas por la doctrina alemana (cfr. BOTTKE, GA 83, pp. 26 ss.; CHARALAMBAKIS, GA 86, pp. 487 ss.; DERKSEN, Handeln auf eigene Gefahr, pp. 42 ss.; DÓLLING, GA 84, p. 76; ESER, Schonke/Schroder, antes de 211 ss./33; GÓBBEL, Einwilligung, pp. 32 s.; HOHMANN/KÓNIG, NStZ 89, pp. 306 s.; JAKOBS, PG, 21/58; KREY, PE, 1/97 ss.; NEUMANN, JuS 85, p. 678; ROXIN, Dreher-FS, pp. 335 ss.; el mismo, NStZ 84, p. 71, de forma resumida; TORIO LÓPEZ, Estudios IV, pp. 174 s.; WESSELS, PE, 1 IV 1); HORN, SK, 212/7; KREY, PE, 1/96; M. K. MEYER, AusschluB der Autonomie, pp. 147 s.; NEUMANN, JuS 85, p. 678; SOWADA, Jura 85, p. 77, con más referencias; SCHMOLLER, Triffterer-FS, pp. 250 s.; STERNBERG-LIEBEN, Einwilligung, pp. 282 ss.; STRATENWERTH, PE, 1/55; WELZEL, PG, pp. 280 s.; WESSELS, PE, 1 IV 1. Vid. los fundamentos jurídicos de la sentencia BGHSt 32, pp. 262 ss. (especialmente pp. 263 s.). Curiosamente, el texto del parágrafo que desvalora el homicidio en el C. P. alemán no es tan explícito como en nuestro C. P., ya que establece que realiza un homicidio el que matare a un ser humano, sin hacer referencia a que ese ser humano tiene que ser alguien distinto al autor. En el C. P. austríaco la redacción de los tipos puros de resultado es similar a la del C. P. español. Con respecto a los tipos de lesiones en Derecho penal español: BAJO FERNANDEZ, PE, pp. 145, 169; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Autoría, pp. 182, 242; DIEZ RIPOLLES, Comentarios, 147/22 ss., 155-156/3; el mismo, Lesiones, pp. 39, 119, con amplias referencias; GLEZ. RUS, PE, p. 143; LUZON PEÑA, 125

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del Título I y III del Libro II exigen que el autor sea alguien distinto a la víctima (matar a otro, causar a otro una lesión). Nos encontramos ante un problema de determinación del alcance del tipo que no tiene nada que ver con la teoría de la autoría y participación. No es necesario acudir a las reglas de participación porque no hay un hecho típico, pero tampoco se puede utilizar esta «laguna» de punición para criticar ciertas teorías de la autoría y participación. Lo que sucede es que la posición que se mantenga sobre la participación delictiva tiene mucho que ver con la visión que se mantenga de la tipicidad y del injusto. La cuestión que tratamos aquí no es si se imputa un hecho típico a varias personas (entre ellas la persona lesionada), sino si más allá de criterios causales128, el hecho de que la persona lesionada haya participado en el hecho de alguna manera tiene como consecuencia que se le niegue a ese hecho relevancia típica. En este ámbito no existen reglas complementarias de imputación, como sucede con los arts. 27 ss. C. P., sino simplemente tipos especiales que complementan la protección de los tipos puros de resultado. En este trabajo sólo nos interesa el alcance de los tipos puros de resultado (homicidio, lesiones) y a esta cuestión me voy a ceñir. A pesar de lo dicho, es preciso tener en cuenta los pricipios que orientan la imputación de delitos para que el tratamiento de la imputación de autolesiones no suponga una ruptura con respecto a las reglas generales de imputación contempladas en la parte general del C. P. Así, por ejemplo, si se considera que el C. P. no sigue unos criterios psicologicistas o subjetivistas para imputar un delito a título de autor o partícipe, sería absurdo considerar que el favorecimiento o motivación de una autolesión se puede calificar como un tipo puro de resultado sólo de acuerdo con criterios psicologicistas o subjetivistas. La problemática que ahora nos ocupa no puede ser una excepción a los principios generales de imputación de nuestro ordenamiento punitivo.

Por esta razón juegan un papel tan importante desde el punto de vista dogmático los límites del principio de autorresponsabilidad que es un principio genérico que precisa mayores concreciones. Es preciso determinar cuándo una lesión en la que interviene la víctima es imputable a ésta o a un tercero. En este sentido el alcance del tipo depende en gran medida de los criterios para calificar como «instrumento» o como «responsable» a la persona que se lesiona. En estos momentos no es posible realizar una mayor concreción de esta cuestión. Baste resaltar la importancia que puede adquirir el principio de autorresponsabilidad como límite normativo de los tipos de homicidio y lesiones aunque esta afirmación precise mayores concreciones.

Estudios, p. 189; el mismo, SIDA, p. 15; MIR PUIG, PG, 19/24; MTNEZ. ESCAMILLA, Imputación, pp. 355 s. Con respecto a los supuestos de inducción y cooperación con una autopuesta en peligro, aunque se ponga en peligro la vida: LUZON PEÑA, SIDA, p. 15; LUZON PEÑA, PG, pp. 507 s.; MIR PUIG, PG, 19/28; MTNEZ. ESCAMILLA, Imputación, pp. 356 ss. 128 Cfr. KÓHLER, ZStW 104, pp. 22 s. 126

IV. CONCLUSIONES El tipo objetivo en los delitos puros de resultado no se encuentra determinado simplemente por la relación de causalidad. Es preciso tener en cuenta otros datos, como el de la incumbencia por el riesgo (en los delitos de comisión, la creación del riesgo y en los de comisión por omisión, el fundamento de las posiciones de garante) y el principio de autorresponsabilidad en relación a los delitos que protegen bienes jurídicos individuales, que también tiene que ver con la idea de «incumbencia o competencia» (delimitación de ámbitos de responsabilidad entre víctima y autor). Además, se ha expuesto como este enriquecimiento del tipo objetivo no sólo sirve para interpretar los diversos tipos de la parte especial, sino también la regulación de las diversas formas de participación. El resto de los problemas del tipo tienen que ver con una interpretación teleológica y sistemática de la formulación de los diversos tipos concretos, tal y como se viene haciendo tradicionalmente en los estudios de la parte especial. A partir de esta comprensión del tipo objetivo, la problemática particular de' la imputación del resultado, que afecta a la minoría de los tipos penales, tiene una solución relativamente fácil, como intentaré exponer en el siguiente capítulo. Evidentemente, la facilidad afecta a los criterios generales, no a los casos particulares, como desarrollaré a continuación.

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CAPÍTULO 3.° LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DE RESULTADOS

I. CONSIDERACIONES GENERALES 1. Si el riesgo que crea una persona no adquiere un significado típico, el resultado que sea consecuencia de ese riesgo carecerá de relevancia para el Derecho penal. Por ejemplo, si el riesgo que se realiza en el resultado es competencia exclusiva de la persona lesionada, no estaremos ante un resultado típico. Pero ello no significa que toda imputación objetiva de un riesgo suponga también, sin más, la imputación de todo resultado cuya producción condicione. La imputación del resultado es lo que suele ser denominado por la doctrina mayoritaria y la Jurisprudencia como «imputación objetiva». Como veremos, bajo esta denominación se han fusionado ccn escaso rigor dogmático la imputación objetiva del resultado y los problemas propios de la imputación de resultados por imprudencia. En este capítulo sólo me ocupo de la pertenencia del resultado al tipo objetivo. Los problemas de imputación subjetiva o normativa del resultado (en concreto, de la imputación a título de imprudencia) serán tratadas en la Parte Tercera de este trabajo. De todas maneras, se verá como a lo largo de la exposición se hace preciso ir diferenciando entre ambos tipos de problemas. 2. Una correcta determinación del alcance de lo típico, como he intentado desarrollar en el capítulo anterior, simplifica en gran medida los problemas relacionados con el tipo objetivo entendido como un ámbito donde se analizan aquellas cuestiones que no precisan tomar en consideración si la imputación del resultado se realiza a títu129

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lo de dolo o de imprudencia o si no se puede imputar el resultado por no tener éste nada que ver con el dolo o la imprudencia del autor. Antes de analizar este problema, es preciso hacer una breve referencia a la imputación objetiva del resultado como presupuesto de la imputación subjetiva o normativa del mismo. Para poder imputar objetivamente un resultado hay que determinar que efectivamente el riesgo típico y no otro es el que nos permite explicar el resultado lesivo efectivamente acaecido. Si es así se habrá realizado el riesgo típico que es uno de los requisitos exigidos por la doctrina más moderna. Posteriormente habrá que analizar si el riesgo que se ha realizado era abarcado imprudente o dolosamente por el autor para poder imputárselo como obra suya. En el ámbito de la comisión por omisión el problema de la «realización del riesgo» consiste en constatar que el resultado lesivo se puede explicar científica o empíricamente a partir del riesgo imputable al garante1. El principal problema en el ámbito de la comisión por omisión reside en la determinación en el caso concreto de la evitabilidad de la situación de riesgo que es un problema normativo que forma parte de la definición de la omisión como modalidad delictiva2.

inutilizado anteriormente (o se encontraba ya inutilizado por otras razones)4. Imaginémonos el siguiente ejemplo: unos secuestradores exigen a la familia del secuestrado insulina debido a que éste se haya en coma. Un hijo del secuestrado se hace responsable frente a toda la familia de enviar una ampolla. Lleva a cabo tal labor, pero erróneamente envía una cápsula que contiene otro medicamento. Otro hijo, deseando heredar, vacía la cápsula que cree rellena de insulina pero que, en realidad, ya no supone ningún curso que pueda explicar una curación y la rellena con otro líquido. En estos supuestos la solución es la siguiente: el primer autor es el único que, dependiendo de los casos, puede llegar a consumar el tipo, llegando el segundo sólo a realizar una tentativa en todos los casos. El «riesgo salvador» cuando actúa el segundo autor ya no es tal. El problema de imputación consiste en determinar si realmente se ha interrumpido un curso todavía salvador5. Otra cuestión evidentemente distinta es que el segundo autor convierta el curso que ya no se puede calificar como salvador en un curso lesivo (por ejemplo, cambia lo que considera una cápsula de insulina por una sustancia venenosa). Aunque también es un problema de concurrencia de riesgos (curso salvador inválido y curso lesivo).

Problemas tradicionales de imputación del resultado como el de la «causalidad adelantada»3 no se deben tratar modernamente más que como un problema de concurrencia del riesgo típico con otros riesgos, lo que nos obliga a determinar que efectivamente el resultado es realización del riesgo típico y no de otro. Lo mismo sucede con la problemática de la concurrencia de la interrupción de cursos salvadores que no es más que una modalidad de concurrencia de riesgos y que cobra relevancia cuando un segundo autor interrumpe un curso salvador que ya no es tal debido a que otro autor lo ha

3. A título ejemplificativo me voy a ocupar de una serie de problemas particulares que han venido siendo objeto de tratamiento intenso por parte de los partidarios de la «teoría de la imputación objetiva» y que han sido resueltos principalmente mediante el criterio del «fin de protección de la norma»6. Se trata de supuestos en los que nuestra Jurisprudencia se ha planteado alguna vez la no previsibilidad del resultado, la «interrupción del nexo causal»7 o, en 4

'En un sentido similar, GIMBERNAT ORDEIG, ADP 94, p. 41; PEÑARANDA RAMOS, Responsabilidad por omisión, pp. 938 s. 2 HILGENDORF, Produzentenhaftung, p. 114; OCTAVIO/HUERTA, PG, p. 585. 3 BAUMANN/WEBER/MITSCH, PG., 30/30 ss.; CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, p. 402; EBERT, Jura 79, p. 567; ESER/BURKHARDT, Derecho penal, pp. 133 ss.; JESCHECK/WEIGEND, PG, 28 II 5; KÓHLER, PG, p. 141; LENCKNER, Schónke/Schroder, antes de 13/78, 80; LUZON PEÑA, PG, p. 364; REYES, Imputación, pp. 42 s., con más referencias; TRIFFTERER, PG, pp. 136 ss. 130

BAUMANN/WEBER, PG, 14/21 ss.; JAKOBS, ADP 89, pp. 1068 s., nota 21. s ROH, Erfolge, pp. 143 s. 6 Vid. por todos, OTTO, NJW 80, p. 422 y PUPPE, NK, antes de 13/214 ss., ambos en sentido crítico y SCHÜNEMANN, JA 75, pp. 716 ss., con una abundante casuística entresacada de la jurisprudencia alemana, apoyando este criterio. 7 Como «interrupción del nexo causal» también ha sido tratado el problema por nuestra doctrina más antigua. Vid. por todos, SANCHEZ-TEJERINA, PG, pp. 204 s. («También se rompe la cadena causal por un acto de la propia víctima que produzca el resultado no esperado (la muerte); bien porque se niegue a 131

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tiempos más modernos, la no imputación objetiva del resultado por la «aparición de condiciones sobrevenidas ajenas por completo al actuar del agente»8. Dos supuestos tienen especial importancia desde este punto de vista de nuestra historia jurisprudencial: los de tramientos médicos defectuosos como consecuencia de un delito y los de favorecimientos de la producción del resultado por parte de la víctima9. En casos como éstos, aunque en principio exista un riesgo típico, no siempre se puede considerar objetivamente que el resultado acaecido en el caso concreto sea obra del autor; a veces será consecuencia de otro riesgo creado por el médico o por la propia víctima. La «concurrencia de riesgos» como criterio general de imputación objetiva del resultado es bastante simple: en aquellos casos en los que se determina la existencia de un riesgo típico, la imputación a su autor se extiende hasta donde se encuentre con un riesgo que ya no sea de su incumbencia (víctima, tercero, riesgo general de la vida o especial de un determinado subsistema social10).

Como veremos, criterios fenomenológicos como que sea más o menos frecuente desde un punto de vista estadístico la conducta de la víctima o del tercero o la mayor o menor diferencia espaciotemporal no desempeñan ningún papel a la hora de la imputación del resultado11. Estos datos de la realidad no tienen nada que ver con la formulación de los tipos penales y, por tanto, no sirven como criterios generales de imputación.

curarse y exponga las lesiones al frío») con respecto a la conducta de la víctima y p. 205 con respecto a imprudencias médicas. En la actualidad COBO/VIVES, PG, p. 415, con respecto a «la conducta dolosa de un tercero que se sobrepone al hacer del autor y produce el resultado». BURGSTALLER, Fahrlassigkeitsdelikt, pp. 117, 123, indica como la doctrina y jurisprudencia austríacas más antiguas también recurrían a ese topos para resolver estos tipos de problemas. 8 Doctrina constante (vid. por todas, SS. T. S. de 5 de octubre de 1988 —Pte. Díaz Palos—; 18 de diciembre de 1991 —Pte. Moner—; 3 de noviembre de 1992 —Pte. de Vega—). La problemática que genera estas soluciones no es nueva, sino que siempre ha estado presente en la discusión sobre los límites del tipo de homicidio. Cfr. DIEL, RefreBverbot, pp. 32 ss. que recoge las soluciones que ha ido ofertando la doctrina alemana desde finales del S. XVIII. 9 Aquí nos ocupamos solamente de los casos en los que el comportamiento de la víctima puede afectar a la imputación del resultado, no a la relevancia típica de un comportamiento. Incluso estas cuestiones han recibido tratamiento legal en épocas anteriores (vid. art. 630 C. P. de 1822). 10 BURGSTALLER, Fahrlassigkeitsdelikt, p. 117; CURADO, Comportamento lícito, p. 188; FRISCH, Verhalten, p. 433; LENCKNER, Schónke/Schroder, antes de 13/102; MAURACH/ZIPF, PG, 18/46 ss.; OTTO, Maurach-FS, p. 100, con una concepción en exceso subjetivista de la responsabilidad penal a partir de su principio de la imputación de la conducción o posibilidad de conducción del curso causal; el mismo, Jura 92, trata estos supuestos como supuestos de «interrupción de 132

En todos estos casos cobra especial relevancia una correcta determinación del alcance del tipo objetivo con vistas a la resolución de la cuestión de la imputación del resultado. Aunque se trata de problemas que no tienen que ver con la existencia de una relación causal (que siempre está presente) sino con la interpretación de los tipos penales. Se trata, pues, de problemas relacionados con la determinación del alcance o ámbito de protección del tipo. No se trata de una cuestión que tenga una mera relevancia doctrinal, sino que puede tener importantes consecuencias. Esta afirmación se puede apreciar más nítidamente si pensamos en supuestos en los que existe una intención del autor de lesionar tal y como se ha lesionado o el resultado sale tal y como se ha planeado. Por ejemplo, el autor hiere de gravedad aunque no mortalmente a la víctima en un momento cercano al cambio de turno de ambulancias. Sabe que los conductores van excesivamente deprisa cuando ya se ha pasado el tiempo de servicio y que existe una alta probabilidad de accidentes mortales. Así sucede y muere la víctima. En este caso no se podría imputar el resultado porque el autor ha creado un riesgo típico de lesiones y favoreció de forma atípica un riesgo creado por los conductores de las ambulancias. Por tanto, sólo habría unas lesiones consumadas. Si se considerara que este favorecimiento adquiere relevancia para el tipo objetivo se podría llegar a afirmar la existencia de un homicidio doloso. Pero ello no es así por razones objetivas: en este caso se/puede afirmar una «prohibición de regreso» de la responsabilidad por hechos delictivos de terceros. La conducta del primer autor no tiene

la relación de imputación»; el mismo, PG, 6/52 ss.; PUPPE, ZStW 99, pp. 608 ss.; la misma, GA 94, p. 311, nota 43; WOLTER, GA 91, p. 533. "FRISCH, Verhalten, p. 421; GLEZ. RUS, PE, p. 52; MUÑOZ CONDE, PE, pp. 33 s. 133

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el sentido objetivo de favorecer un homicidio imprudente sino que sólo motiva una actuación que se convierte en delictiva por razones exclusivamente imputables a terceros. El autor que lesiona no tiene nada que ver con la conducción temeraria. Lo mismo sucede si alguien lesiona a la víctima sabiendo que es especialmente descuidada y que las heridas se le infectarán con toda seguridad o que es un testigo de Jehová que no permitirá que le realicen una transfusión sanguínea. En este caso no se puede considerar que existan unas lesiones más graves que las iniciales o un homicidio imputables a otra persona que no sea la víctima de la lesiones iniciales. Ello demuestra que ciertos problemas de imputación del resultado no son, en realidad, más que cuestiones de la determinación del alcance del tipo objetivo. Estas cuestiones cobran una especial relevancia en el ámbito del delito imprudente, ya que mientras que en los supuestos de dolo la consumación sólo afecta a la determinación de la pena, en los de imprudencia determina la relevancia penal del comportamiento. II. EJEMPLIFICACIÓN Y PROFUNDIZACIÓN II.1. Problemas que suscitan los tratamientos médicos que son consecuencia necesaria de una conducta típica para paliar sus efectos lesivos12 1. Esta problemática ha sido tratada como paradigma de los problemas que suscita la creación de riesgos concurrentes por parte 12

Nuestra Jurisprudencia se ha ocupado de casos de esta naturaleza en las siguientes SS. T. S.: 5 de junio de 1928, en la que, a pesar de narrar como la herida producida de forma delictiva «hizo necesaria la intervención quirúrgica que ocasionó su fallecimiento como consecuencia de una bronconeumonía de naturaleza infecciosa, ocasionada por falta de asepsia del bisturí utilizado en la operación que de no haber sobrevenido su infección hubiera curado a los cuarenta días de asistencia facultativa», casa y anula la sentencia de la audiencia que condenó por lesiones graves y consideró consumado el delito de homicidio; 3 de octubre de 1928, en la que el T. S. también casa y anula la sentencia de la audiencia; 31 de enero de 1934; 20 de marzo de 1945; 4 de junio de 1946; 18 de octubre de 1946; 21 de enero de 1972 (Pte. Díaz Palos); 30 de abril de 1979 (Pte. Gómez de Liaño); 9 de febrero de 1984 (Pte. Díaz Palos); 17 de noviembre de 1987 (Pte. Moner); 3 de noviembre de 1992 (Pte. de Vega). En to134

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de terceros 13. En general, las conductas posteriores de terceros no suscitan grandes problemas cuando a pesar de que, en un principio, una persona ha creado un riesgo típico, el resultado lesivo se produce posteriormente como consecuencia de otro riesgo distinto14, antijurídico o no. Es evidente que en estos casos al segundo autor es al único al que le incumbe el resultado finalmente acaecido15.

dos estos casos, sin embargo, la actividad médica no tuvo relevancia a efectos de imputar el resultado típico Por ello son especialmente importantes las siguientes SS. T. S. que sí concedieron relevancia a esta cuestión: 2 de abril de 1903, donde planteada la concurrencia de riesgos, se afirma que no se hubiera producido la muerte «si no hubieran sobrevenido complicaciones a consecuencia de los errores que cometió el Médico en las operaciones quirúrgicas y tratamiento que empleó para curarlas» y como consecuencia de ello, se le imputan sólo al autor las lesiones cometidas inicialmente; 22 de enero de 1921, donde también se plantea la cuestión de la concurrencia de riesgos y se considera que «los facultativos no extrajeron de la herida los trozos de pantalón y calzoncillo que el proyectil había arrastrado hacia ella y que «cuando intervinieron y sacaron esos fragmentos de tela y otros cuerpos extraños era ya tarde, la operación fracasó y el herido falleció» todo lo cual evidencia, pues, que la herida que [...] debió curar por su propio carácter y naturaleza dentro de los treinta primeros días, no pudo originar la muerte, sino que ésta se determinó por causas independientes del carácter y naturaleza de la herida, y como resulta claro que no sólo no fué debidamente curada, sino que en su fondo permanecieron esos cuerpos extraños y provocaron la infección purulenta de la sangre, esa septicemia y no la herida fué la causa originaria de la muerte del lesionado, al cual no es imputable». En la jurisprudencia alemana, vid. OLG Celle, NJW 1958, p. 271; BGHSt 3, pp. 64 ss. ROXIN, CPC 89, pp. 764 s. y Chengchi Law Review, pp. 227 s., afirma que los Tribunales alemanes «suelen sentenciar al causante primero por homicidio imprudente. Ellos parten de que siempre se debe tener en cuenta errores médicos leves o medio graves, de forma que sus consecuencias todavía representan una realización del peligro del accidente». 13 Ampliamente, REYES, Imputación, pp. 345 ss. 14 Vid., a título de ejemplo, las SS. T. S. de 1 de abril de 1902; 9 tie junio de 1969 (Pte. Sáez). En este último supuesto se absuelve de forma correcta al acusado de ciertos resultados y no de otros causados de forma directa, porque en los hechos probados no se explica si la actuación posterior de los bomberos fue antijurídica. De este punto dependía la imputación o no de resultados más remotos favorecidos por la actuación de los bomberos. 15 Vid. por todos, REYES, p. 349, con más referencias. Por ejemplo, la víctima muere en el traslado en ambulancia posterior al delito debido a la imprudencia de un conductor. 135

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2. El principio general para resolver estos problemas de imputación del resultado sería el siguiente: en la medida en que el que crea el riesgo no tenga ninguna posición de garante o su conducta adquiera el significado de una participación delictiva, lo que pueda suceder en relación a los riesgos que creen esos terceros no es de su incumbencia. Quitando estos supuestos cada persona sólo es responsable de los riesgos que crea directamente. La raíz de la solución se encuentra en que el segundo riesgo no es incumbencia o competencia de la persona que ha favorecido la aparición de ese riesgo mediante la creación de otro16. Por ello la solución no puede radicar en una simple cuestión empírica o estadística: mayor o menor previsibilidad de una conducta posterior incorrecta por parte del médico. 3. Sin embargo, las cuestiones relacionadas con aquellos garantes que, como los médicos, tienen un deber de evitar que el riesgo típico llegue a realizarse presentan una serie de características especiales que deben ser analizadas con detalle. En estos casos la imputación del resultado al primer autor depende de que el médico cree un riesgo antijurídico porque, por ejemplo, la víctima fallece como consecuencia de que se le haya administrado un medicamento sin haber realizado las pruebas pertinentes o de que el médico se comporte en la situación concreta de una forma correcta teniendo en cuenta las circunstancias 17. Por ello es preciso tratar ambos grupos de problemas de forma separada: a) Supuestos en los que el médico se comporta de forma antijurídica: es evidente que el primer autor no es un partícipe de la actuación del médico. Incluso se puede negar también la imputación subjetiva del resultado a título de imprudencia acudiendo al principio de confianza y argumentando que el autor no tiene el deber de contar con comportamientos antijurídicos de terceros, pudiendo confiar en que los demás no se comportarán de forma antijurídica a pesar de que él se haya comportado de forma incorrecta. Pero antes de plantearnos la imputación subjetiva, se puede comprobar que el resultado no es objetivamente imputable. En esta constelación de casos nos encontramos ante una concurrencia de riesgos y el problema se 16

OTTO, Jura 92, p. 90; ROXIN, CPC 89, p. 765; el mismo, Chengchi Law Review, pp. 227 s. 17 RUDOLPHI, JuS 69, p. 556, realiza la misma distinción. 136

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reduce a constatar cuál de los dos riesgos (el creado por el autor o el creado por el médico) se ha realizado en el resultado. La doctrina mayoritaria ha seguido un camino con el que no estoy de acuerdo: se hace depender la imputación del resultado al primer autor de la mayor o menor gravedad de la imprudencia médica o, incluso, de la existencia de dolo en el médico l8. La consecuencia es que la imputación del resultado depende en muchas ocasiones de la suerte o la desgracia de que la lesión producida sea 18

Muestran también su disconformidad con la doctrina mayoritaria: BOLEA BARDON, ADP 94, p. 381; DIEL, RegreBverbot, pp. 227 ss.; FRISCH, Verhalten, p. 444; MTNEZ. ESCAMILLA, Imputación, pp. 328 ss.; PUPPE, NK, antes de 13/230; la misma, Jura 98, pp. 24 s.; RENZIKOWSKI, Restriktiver Táterbegriff, p. 271; ROXIN, PG, 11/109; RUDOLPHI, JuS 69, p. 556; el mismo, SK, antes de 1/73. Para esta distinción realizada por un gran sector de la doctrina se puede consultar la siguiente bibliografía: BURGSTALLER, Fahrlássigkeitsdelikt, p. 119; el mismo, Jescheck-FS, pp. 362 ss.; HIRSCH, JR 83, p. 82; JAKOBS, Imputación, pp. 186 ss.; LENCKNER, Schónke/Schróder, antes de 13/102; OTTO, JuS 74, p. 709; el mismo, NJW 80, p. 422; RENGIER, Erfolgsqualifizierte Delikte, pp. 162 s., 164 s.; SCHMOLLER, Triffterer-FS, pp. 234 ss., 255; STREE, JZ 83, p. 76; TRIFFTERER, PG, p. 153; WEHRLE, Regressverbot, pp. 114 s., con respecto a la omisión dolosa del médico después de un hecho imprudente; WOLTER, Zurechnung, pp. 347 s. Esta distinción es utilizada por la jurisprudencia alemana bajo el topos de la previsibilidad del fallo médico (vid. RGSt 29, p. 220; RGSt 73, p. 372; OLG Celle, NJW 58, pp. 271 s., con más referencias; OLG Hamm VRS 18, p. 358; BayOblG, NStZ 82, p. 239; BGHSt 3, pp. 62 ss.). La posición de BURGSTALLER ha tenido una amplia aceptación en la doctrina austríaca: cfr. SCHMOLLER, Triffterer-FS, p. 228, con amplias referencias. PUPPE, NStZ 83, p. 24, da un paso más y considera que los errores graves del médico no evitan la imputación del resultado cuando se trata de errores estadísticamente frecuentes. Para esta autora no es decisiva la gravedad de la actuación defectuosa, sino su mayor o menor probabilidad. En contra de Ja posición de PUPPE, RENZIKOWSKI, Restriktiver Táterbegriff, p. 271. Excluyen sólo la imputación del resultado en los supuestos de dolo: v. BAR, Gesetz und Schuld, pp. 223 ss., con unas consideraciones todavía demasiado primitivas; MAIWALD, JuS 84, pp. 440 ss., 444, en un comentario a la sentencia del BGHSt 31, 96, que mantiene la posición mayoritaria (comentada, además, por HIRSCH, PUPPE, STREE); OTTO, Spendel-FS, p. 280; el mismo, PG, 21/114. En este sentido, S. T. S. de 18 de octubre de 1946. Cfr. el resumen que hace la S. T. S. de 6 de marzo de 1991 (Pte. Díaz Palos) sobre la posición del T. S. 137

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más o menos fácil de diagnosticar y de tratar correctamente19. Esta posición doctrinal mayoritaria no se da cuenta de que la imprudencia es siempre algo anormal para el Derecho y que una mera diferencia cuantitativa como es el grado de imprudencia no puede desplegar los efectos que la doctrina mayoritaria pretende20. Esta idea mayoritaria, en mi opinión equivocada, no es más que la cristalización de la «teoría de la casualidad adecuada» y del topos de la «previsibilidad objetiva». El problema se reduce a constatar si «un hombre razonable en la situación del autor» podía preveer el fallo médico; en definitiva, el criterio decisivo de imputación es la habitualidad estadística. La conclusión a la que se llega es lógica desde este punto de partida: las imprudencias leves son algo previsible por su mayor frecuencia estadística o habitualidad frente a las temerarias. Este topos de la «previsibilidad objetiva» conduce en el ámbito de esta problemática no sólo a soluciones incorrectas, sino que carece de una fundamentación normativa. Nadie ha fundamentado cuál es la razón por la que el primer autor tiene en estos casos el deber de contar, excepcionalmente, con comportamientos antijurídicos por parte de terceros. Más allá de un nuevo planteamiento camuflado de principios versaristas no veo ninguna razón para la obligación de dicha previsión. Más importantes que estos argumentos son los argumentos sistemáticos. Encuentro esta solución equivocada porque pretende imputar subjetivamente el resultado sin haber constatado previamente si dicho resultado es objetivamente imputable. Sobre este aspecto basaré mi exposición.

siones. Lo único que hace es favorecer o motivar que el médico mate. Por ello sólo puede responder como partícipe en una muerte ejecutada por otro. La pregunta que hay que hacerse para poder imputar objetivamente el resultado es la siguiente: ¿Puede regresar la responsabilidad desde el médico hasta la persona que ha motivado la intervención? En mi opinión, lo más acertado es afirmar que el primer autor se puede distanciar objetivamente del riesgo que posteriormente crea el médico21. El primer autor y el médico no son copartícipes en un mismo delito. El primer autor crea un riesgo de forma típica, pero favorece de forma atípica el riesgo creado por el médico. La primera conducta no se desvalora porque suponga una participación en una lesión o en un homicidio, sino porque crea un determinado riesgo de muerte o lesiones. Por tanto, esa modalidad de resultado que no se encuentra dentro del marco de desvalor de la primera conducta se causa «con ocasión» de la conducta típica, pero no es realización de un riesgo típico creado por el primer autor, ya que ese favorecí miento no se encuentra desvalorado. El primer autor crea, por un lado, un riesgo típico y, por otro, favorece de forma atípica el riesgo creado por el médico. El segundo riesgo sólo podría llegar a ser incumbencia o competencia de la persona que motiva la actuación del médico acudiendo al tipo objetivo de las reglas generales de participación. Pero sólo existe una vinculación casual entre ambos que carece de relevancia típica. El versarismo que inspira a la opinión contraria es evidente, si tenemos en cuenta que nadie haría responder como partícipe a la persona que de forma socialmente adecuada promueve una intervención médica o quirúrgica (un amigo se lo aconseja a otro). Si en ese caso se entiende que la conducta no adquiere el significado objetivo de participación en un homicidio o unas lesiones se ha de llegar a la misma conclusión aunque ese favorecimiento atípico de un riesgo coincida con la creación de un riesgo que adquiere relevancia típica por otras razones (es un riesgo que desemboca en unas lesiones o que podría producir un resultado de muerte).

Desde el punto de vista del tipo objetivo es preciso poner de manifiesto que el primer autor no mata o no causa las segundas le19

Vid., en este sentido, la solución que BURGSTALLER, Jescheck-FS, pp. 366 s., ofrece de un caso de la jurisprudencia austríaca. 20 Obviando el hecho de que la delimitación de los distintos niveles de gravedad es una cuestión carente de determinación ya que la entidad de la infracción del deber de cuidado es un todo continuo que carece de fisuras. La cuestión de la división de la imprudencia en grados es un problema de determinación de la pena y sobre la relevancia penal de la infracción imprudente que sólo puede tener influencia en aquellos ámbitos en los que el legislador le ha concedido relevancia. Más allá de esos ámbitos la utilización es arbitraria y carente de determinación. 138

21

De acuerdo en las conclusiones: CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, p. 544; FRISCH, Verhalten, pp. 438 s., con reticencias; NAMIAS, Zurechnung, p. 164; REYES, Imputación, p. 347; RUDOLPHI, JuS 69, p. 556; el mismo, SK, antes de 1/73 s., con más referencias; WOLTER, Zurechnung, p. 347, nota 65. 139

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Los autores que consideran que el art. 12 C. P. excluye la tipicidad de la participación imprudente coincidirán en los resultados con la posición mantenida aquí aunque con una fundamentación distinta. Los autores que consideren que cualquier contribución causal fundamenta la autoría en el delito imprudente sólo podrán limitar la imputación del resultado alegando que es «objetivamente imprevisible». Esta argumentación basada en la «previsibilidad objetiva» plantea multitud de problemas ya que casi todo o casi cualquier curso lesivo resulta previsible para una persona razonable y cuidadosa. La solución de esta problemática desde este punto de partida es sencilla: si el resultado ya no supone la concreción del primer riesgo típico, sino del creado por el médico, ese resultado sólo podrá ser imputado a éste ya que ese riesgo y no el anterior es el que explica el resultado tal y como se produjo22. No se le pueden imputar a nadie resultados fruto de cursos lesivos que quedan fue22

BOLEA BARDON, ADP 94, pp. 381 s., 384 s.; EBERT/KÜHL, Jura 79, p. 574; FRISCH, Verhalten, pp. 436 ss.; LENCKNER, Schónke/Schróder, antes de 13/102; MAURACH/ZIPF, PG, 18/48; REYES, Imputación, pp. 351 ss., 371 s.; ROXIN, PG, 11/109; el mismo, Chengchi Law Review, p. 228; RUDOLPHI, JuS 69, p. 556; SCHMIDHÁUSER, PG, 8/72. PUPPE, NK, antes de 13/228 s., 230 s. y Jura 98, pp. 24 s., está de acuerdo cuando el riesgo concretizado en la primera lesión supone un tratamiento médico ubicuitario o de escasa peligrosidad. SCHÜNEMANN, JA 75, p. 719, coincide con la opinión de PUPPE en supuestos de tratamientos médicos que se pueden calificar de no peligrosos para la vida o de riesgo general de la vida. Este será el problema del que nos ocuparemos en el siguiente apartado (II. 1.3 b)). Lo decisivo con referencia al texto es que para estos autores se imputa siempre el resultado cuando existe posteriormente un fallo médico, a pesar de consistir en una imprudencia temeraria, si es que se realiza en el marco de una operación peligrosa para la vida del enfermo. El primer autor responde por el resultado por el mero hecho de haber provocado la operación. La consumación del tipo depende pues, para estos dos autores, de la modalidad y de la mayor o menor peligrosidad del tratamiento provocado, siendo indiferente lo que el médico emprenda posteriormente. En contra de la posición de SCHÜNEMANN, FRISCH, Verhalten, pp. 443 s., porque considera, al igual que en el texto, que entender que en estos supuestos las equivocaciones médicas antijurídicas forman parte del riesgo típico resulta excesivo. En contra de la posición de PUPPE, RENZIKOWSKI, Restriktiver Táterbegriff, p. 271. Las posiciones de PUPPE y SCHÜNEMANN infringen el principio de exclusiva responsabilidad por los hechos propios que niega la responsabilidad penal por injustos ajenos. 140

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ra del alcance del tipo. El resultado sólo se puede explicar como concreción de otro riesgo típico distinto al imputable al primer autor. Teniendo en cuenta la dimensión típica del primer riesgo, el resultado final no se produce como consecuencia de la conducta típica, sino con ocasión de la misma. Por tanto, si el médico con su actuación antijurídica interrumpe el potencial lesivo del primer riesgo sólo a él se le podrá imputar el resultado. Si, por el contrario, el resultado es realización del primer riesgo típico es indiferente que entre el comportamiento típico y el resultado existan comportamientos antijurídicos de otras personas23. Éstas no excluyen la imputación del resultado. No se trata de un problema temporal que verse sobre quién creó antes un riesgo típico. El problema pasa a ser, pues, estrictamente probatorio en relación a cuál es el riesgo que efectivamente permite explicar el resultado. Por ejemplo, desde un punto de vista práctico está claro que la lesión no es una concreción del riesgo inicialmente creado cuando existe un fallo en el tratamiento después de haberse evitado con éxito la situación de peligro inicial (por ejemplo, fallos en el tratamiento rehabilitador o en operaciones estéticas)24. b) Supuestos en los que el médico se comporta de forma correcta: siempre que el médico se comporte de acuerdo a la lex artis o justificadamente se le imputa el resultado al primer autor. Puede ser que la actuación del médico no sea la mejor de todas las posibles, pero en una actuación racional conforme a los cánones de la profesión caben siempre pequeños errores (por ejemplo, de diagnóstico entre enfermedades con síntomas similares). Lo decisivo es que se respeten unos mínimos de profesionalidad, aunque siempre pueda existir un espacio para ciertos errores25. Esta afirmación genérica plantea problemas al juzgador cuando, a pesar de existir una conducta profesionalmente adecuada, la víctima fallece "CRAMER, Schónke/Schróder, 15/178; FRISCH, Verhalten, pp. 437 ss.; LENCKNER, Schónke/Schróder, antes de 13/102; REYES, Imputación, pp. 346, 353 s. 24 FRISCH, Verhalten, pp. 439 ss., con abundantes referencias a la jurisprudencia alemana. "JAKOBS, PG, 7/55. En sentido totalmente contrario opina REYES, Imputación, p. 356, que todo error de diagnóstico, aunque haya sido realizado de forma correcta, excluye la imputación del resultado al primer autor. 141

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en virtud de un riesgo creado por el médico distinto al inicial26 o el médico facilita o acelera la producción del resultado. Por ejemplo, a la víctima se le realiza una rápida operación sin ningún tipo de prueba previa debido a que el tiempo preciso sería excesivo para salvar su vida y fallece en la mesa de operaciones como consecuencia de la incompatibilidad con el narcótico utilizado. En casos como el del ejemplo el médico actúa de forma correcta y racional de acuerdo con la situación. Se trata de situaciones justificantes en las que la única alternativa en beneficio del paciente consiste en optar entre una lesión o muerte seguras y una lesión sólo probable o de menor entidad. Por ello aunque fenomenológicamente el resultado final sea consecuencia de una actuación del médico, desde un punto de vista normativo es al primer autor al que le incumbe ese resultado27 que no ha causado directamente. La razón es que ha sido éste el que de forma antijurídica ha motivado esa situación en la que el médico no tenía otra salida racional. Las consecuencias de ese elenco restringido de posibilidades que tiene el médico ante sí deben anotarse en la cuenta del que ha provocado esa situación. Desde un punto de vista normativo la lesión final forma parte de la organización incorrecta inicial, no pasando a ser incumbencia del médico porque éste se comporta observando su deber de garante y únicamente actúa para evitar

males mayores28. El médico viene a ser el instrumento de una situación que se le debe imputar al «hombre de atrás». Por ejemplo, el médico realiza una operación en la que tiene una gran probabilidad de matar al enfermo, pero es la única posibilidad que todavía le queda para mantenerle con vida. El conflicto entre no emprender nada y emprender algo que puede ser también perjudicial, pero de menor entidad, es un conflicto a cargar en la cuenta de la conducta típica inicial. Evidentemente, si el médico se comporta de forma irracional, el resultado ya no se le podrá imputar al primer autor. Por ejemplo, no tiene nada que ver con el riesgo creado con el primer autor el hecho de que para salvar un dedo de un pie se realice una operación que encierra una elevada probabilidad de lesionar órganos importantes. En este caso la lesión del órgano importante sería imputable al médico si actúo sin consentimiento o sin informar suficientemente al paciente y a la víctima si fue ella la que tomó la decisión habiendo sido correctamente informada. La doctrina en lengua alemana29 ha aceptado en general que el resultado es imputable al autor en los supuestos en los que se debe trasladar a la víctima de un delito a un lugar donde pueda ser correctamente atendida y ese traslado se realiza de forma peligrosa pero al amparo de una situación justificante en la que se ponderan los intereses del mismo titular. Por ejemplo, es la única manera de salvar la vida de la víctima. Las posibles consecuencias lesivas para la víctima debido a dicho traslado peligroso no se le imputan

26

No parece admisible afirmar, como hace BOLEA BARDON, ADP 94, p. 385, que el médico no crea un nuevo riesgo si actúa de acuerdo con la lex artis. ¿Se puede decir que el médico que amputa un miembro como una única salida frente a la gangrena no crea un riesgo? En este caso el médico no realiza un tratamiento que «disminuya el riesgo» como afirma BOLEA, sino que crea un nuevo riesgo que se interpone frente al riesgo de gangrena. ¿Si a alguien se le corta la pierna por el peligro que encierra la gangrena se podría decir que le falta la pierna como consecuencia de la gangrena? Habrá que decir que le falta la pierna como consecuencia de una amputación motivada por una gangrena. No se debe confundir el problema de la creación del riesgo en sentido ontológico con el de su valoración como antijurídico. En estos casos los médicos no siempre disminuyen un riesgo ya existente, sino que en muchas ocasiones crean un riesgo justificado por la situación de necesidad. 27 FRISCH, Verhalten, p. 434; JAKOBS, PG, 7/nota 131 g, con respecto al traslado de la víctima; PUPPE, NK, antes 13/230 s., busca una solución similar aunque su posición no concuerde con la defendida en el texto; la misma, Jura 97, p. 626 y Jura 98, pp. 24 s., en el mismo sentido que anteriormente. 142

28

Ejemplos concretos de lo afirmado en el texto se pueden encontrar en las siguientes SS. T. S.: 17 de noviembre de 1987 (Pte. Moner), en la que debido a una inicial imprudencia médica otro médico posteriormente tuvo que seccionar 15 a 20 cms. del ileón terminal y de la trompa de falopio y ovario izquierdos, considerando el T. S. que no es posible imputar en todo o en parte a la intervención del segundo facultativo el resultado porque la intervención «fue absolutamente necesaria para evitar un mal mayor, lo que impidió que tuviera consecuencias más desagradables, aunque desgraciadamente fueran ineludibles ciertas secuelas» y no supuso una actuación desacertada de acuerdo con la lex artis; 3 de noviembre de 1992 (Pte. de Vega), al responder al recurso de la defensa, que argumentaba que las lesiones habían sido debidas a una intervención quirúrgica exploratoria (laparatomía exploratoria) posterior al riesgo típico creado. 29 JAKOBS, PG, 7/nota 131 g; JESCHECK/WEIGEND, PG, 28 IV 3, nota 42; OTTO, PG, 6/50; PUPPE, ZStW 99, p. 611; la misma, Jura 97, p. 626; SCHMOLLER-FS, Triffterer-FS, p. 239, nota 57. 143

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al persona] encargado del transporte mientras actúen dentro de unos límites de racionalidad. Por el contrario, un traslado peligroso en ambulancia que sea innecesario es sólo responsabilidad del conductor, impidiendo con ello que se le pueda imputar el resultado final al primer autor. La actividad médico-quirúrugica se encuentra normalmente amparada por un estado de necesidad o por el cumplimiento de un deber30, por lo que si la situación de necesidad tiene un origen natural o casual ésta será imputable a la enfermedad y si tiene un origen delictivo será imputable al autor del delito que ha motivado la actuación justificada.

tratamiento distinto. En este caso no tenemos una concurrencia de riesgos, sino un mismo riesgo que es competencia de dos personas: el que lo creó y el que tiene el deber de desactivarlo o mitigarlo. El problema ya no se puede identificar, pues, como de «concurrencia de riesgos» (explicación del resultado a través de leyes científicas), ya que en estos casos no cabe duda de que la víctima fallece o sufre lesiones permanentes como consecuencia

II.2. Especial referencia a la relevancia de la omisión del tratamiento médico o quirúrgico debido 4. Los criterios generales propuestos no sirven en aquellos supuestos en los que el médico (o cualquier otro garante de protección) no evita que el riesgo ya creado se concrete en un resultado 31 . La omisión plantea problemas especiales que precisan un 30

BAJO FERNANDEZ, PE, p. 154. El problema no tiene simplemente interés teórico. Así, tenemos como ejemplo, la S. T. S. de 30 de abril de 1979 (Pte. Gómez de Liaño), en la que se declara como probado que la víctima de un accidente de tráfico fue ingresado en una Casa de Socorro a las 17:30, donde el médico «curó las erosiones superficiales y reconoció con medios rudimentarios el lesionado» y lo ingresó en un hospital «en el que no se encontraba ningún médico de guardia». Y «pese al inminente estado grave o gravísimo del internado no continuó vigilando sus constantes vitales ni avisó de inmediato ni al personal facultativo especializado de dicho Hospital, ni a su Director [...] o al transfusor [...], ni al traumatólogo [...], limitándose a ordenar a una religiosa [...] que a las ocho de la mañana avisara al personal del Centro». Esta conducta «dio lugar a que a consecuencia del shock traumático y principalmente de una hemorragia interna por rotura de hígado y sin más vigilancia que sus familiares, el internado se agravase aún más y de modo progresivo hacia las siete quince de la madrugada siguiente, siendo entonces cuando el médico procesado acudió por fin a requerimiento de aquellos, ordenando el inmediato suministro de oxígeno, que se le administró, no obstante el cual el repetido lesionado falleció a las siete treinta, revelando su cadáver en simple examen externo fractura de cadera derecha, fractura de columna lumbar, y heridas contusas de segundo y tercer grado en múltiples partes del cuerpo, y la autopsia un desgarro arqueado en la concavidad superior cerca del ángulo superior derecho del hígado, que escindía el parénquima en unos 31

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cinco milímetros de profundidad, desgarro que provocó anemia aguda por hemorragia interna y en definitiva el fallecimiento descrito por fallo cardiovasculatorio y que hubiera podido evitarse (dentro de los términos relativos en que se mueve la medicina) mediante oportunas transfusiones de sangre y hasta un tratamiento quirúrgico si éste se lleva a cabo con urgencia». El T. S. consideró que, aunque calificó la imprudencia del médico como temeraria, «es previsible la curación defectuosa e incluso la falta de asistencia médica como concausas del resultado de la muerte por tratarse de una colisión de vehículos de motor». En mi opinión, el T. S. se equivoca en su generalización: ciertas curaciones defectuosa o faltas de asistencia médica no excluyen la imputación del resultado, pero hay otras que sí pueden excluirlo. En el texto se pretende desarrollar la siguiente idea: ciertas omisiones del personal sanitario pueden hacer que el resultado no sea obra del autor porque no es imputable a título de imprudencia. Y, en mi opinión, esta S. T. S. de 30 de abril de 1979 es uno de esos supuestos. Otro supuesto es el de la S. T. S. de 3 de octubre de 1928 en el que se casa la sentencia de la audiencia por lesiones y se considera al autor responsable de un parricidio consumado por haber dado lugar a una pulmonía traumática como consecuencia de la rotura de 4 costillas. El padre del autor había muerto una semana después del incidente, sin que los médicos emprendieran la actividad correcta para diagnosticarle y tratarle. Sólo un médico que trató al paciente horas antes de su fallecimiento advirtió y trató la pulmonía traumática, pero ya demasiado tarde. La sentencia considera que el autor «al producirle dichas lesiones le puso en el trance de ser asistido por los Médicos de que se habla en el hecho probado, sin que el error de estos hubiera podido revelarse sin el motivo primordial de las lesiones, [...] sin que, por lo tanto, sea posible culpar, dentro de la ley, a los que, asistiendo a un herido, no saben, para descrédito suyo, apreciar la gravedad del caso ni acudir a su remedio en forma conveniente, mientras es inexcusable la culpa de quien, además de producir el daño primordial, impone una asistencia facultativa tan acientíficamente ejercitada». Como ha puesto en evidencia OTTO, Jura 92, p. 99, la cuestión de si en la concurrencia de creación de un riesgo y no evitación posterior se han de aplicar otras reglas que cuando concurren riesgos creados por diversas personas no ha sido todavía aclarada por la doctrina. Contribuir a aclarar este aspecto es el propósito de la exposición realizada en el texto. 145

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del primer riesgo (el disparo de arma de fuego, el atropello, la pedrada, etc.). Se trata de un problema posterior relacionado con el tipo subjetivo: la imputación del resultado al autor a título de dolo o imprudencia o la imposibilidad de imputar subjetivamente el resultado de acuerdo con las circunstancias aparecidas después de la creación del riesgo.

médico el mismo resultado. Pero BOLEA, FRISCH y RUDOLPHI incurren, en mi opinión, en un error en su argumentación: reducen todo el tratamiento de la imputación del resultado a la imputación objetiva (concurrencia de riesgos), sin detenerse a considerar que el resultado también tiene que ser imputado subjetivamente por exigencias del principio de responsabilidad subjetiva (arts. 5 y 10 C. P.). Tienen razón estos autores al argumentar que el autor que crea un riesgo de muerte o lesiones graves no tiene que contar con que un médico emprenda medidas para desactivar o aplacar el riesgo que ha creado36. En palabras de OTTO37, si después de una lesión peligrosa para la vida, no se pueden emprender de inmediato las mejores medidas de salvamento, ello forma parte del riesgo típico de homicidio. Pero estos argumentos ya utilizan consideraciones relacionadas con la imputación subjetiva (principio de confianza, qué es con lo que tiene que contar el sujeto de acuerdo con lo que conoce, etc.). Coincido en las apreciaciones de BOLEA, FRISCH y RUDOLPHI para situaciones habituales, pero no para supuestos de omisión no sólo antijurídicas sino también absolutamente excepcionales que adquieren una especial complejidad y que precisan un tratamiento detenido y no una solución válida en general sin excepciones38. Por ejemplo, al

No existen mayores problemas cuando el desenlace es inevitable para el médico. El resultado pertenece sin lugar a dudas al primer autor. Los problemas se suscitan cuando se trata de una lesión o muerte evitable32. En principio, la omisión del tratamiento debido puede deberse a que el médico no emprenda nada o a que de forma errónea emprenda un tratamiento que no es el adecuado para evitar las consecuencias lesivas del delito. BOLEA BARDON33 en España y FRISCH34 y RUDOLPHI35 en Alemania mantienen una postura más estricta que la que se quiere mantener en este trabajo y consideran que la no intervención del médico nunca ha de tenerse en cuenta a la hora de imputar el resultado al primer autor, siendo indiferente que se le impute también al "Véanse las SS. T. S. de 20 de marzo de 1945; 12 de febrero de 1958 (Pte. García Gómez), aunque el T. S. ni se plantea una posible omisión antijurídica del médico; 9 de febrero de 1984 (Pte. Díaz Palos); 5 de noviembre de 1990 (Pte. Díaz Palos). Según nuestro T. S., se trata de supuestos en los que si bien la herida no es mortal per se, aliada a la falta de cuidado y auxilio facultativo se convierte en mortal per accidens. Hay que resaltar la reciente S. T. S. de 19 de mayo de 1994 (Pte. García Ancos). En esta sentencia la defensa había aducido que «la muerte de la víctima no se produjo o tuvo causa directa en la actividad del encausado, sino en una serie de imprudencias médicas como pudieron ser el concederle un alta hospitalaria de modo indebido o el no haber apreciado en el inicial diagnóstico una serie de lesiones de las cuales no fue tratado ni intervenido quirúrgicamente». Frente a este recurso la sentencia responde diciendo que «no cabe duda que esas imprudencias o descuidos médicos existieron y así lo recoge, según se ha dicho, la narración fáctica de la sentencia, pero ello por sí solo no evita, con independencia de otras posibles responsabilidades aquí no discutidas, la existencia de una relación muy directa de causa a efecto entre la acción del agente y las consecuencias por ella producidas». 33 ADP 94, pp. 384 ss. 34 Verhalten, pp. 431 ss., 442. En el mismo sentido, RENZIKOWSKI, Restriktiver Táterbegriff, p. 110; SCHMOLLER, Triffterer-FS, pp. 232 ss., 255 s. "JuS 69, p. 556; SK, antes de 1/74. 146

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FRISCH, Verhalten, p. 432. Por ello, por ejemplo, nadie pone en duda que cuando el tratamiento médico se retrasa porque en una localidad o en un lugar inhóspito no existe un servicio médico adecuado y la víctima debe ser trasladada a un hospital de otra localidad, ello no tiene ninguna virtualidad para la imputación del resultado. Así la S. T. S. de 13 de noviembre de 1991 (Pte. Díaz Palos), en la que carece de relevancia a efectos de imputar una muerte el hecho de que el herido tuviera que ser trasladado de Rosas a Figueras. En contra, BOLEA BARDON, ADP 94, p. 382; MTNEZ. ESCAMILLA, Imputación, pp. 333 ss. 37 Jura 92, p. 98. 38 De acuerdo, oponiéndose de forma expresa a la posición de RUDOLPHI: BURGSTALLER, Fahrlássigkeitsdelikt, pp. 118 s.; el mismo, Jescheck-FS', p. 365; DIEL, RegreBverbot, p. 234; LENCKNER, Schónke/Schróder, antes de 13/102; MTNEZ. ESCAMILLA, Imputación, pp. 333 s., nota 414; PUPPE, NStZ 83, p. 24; la misma, NK, antes de 13/229, afirmando que no entiende como el primer autor puede confiar en que una complicada operación se va a llevar a cabo, mientras no le es posible confiar en que el paciente no va a ser olvidado; RENGIER, Erfolgsqualifizierte Delikte, pp. 162, 165 ss.; REYES, Imputación, p. 348. Se oponen de forma expresa también a la solución generalizadora de FRISCH: JAKOBS, PG, 7/55, que lo trata como un problema del principio de 147

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que se comporta de forma inadecuada con su automóvil y atropella a otro se le puede imputar que la víctima muera como consecuencia de una hemorragia que tiene su origen en el atropello. Pero es dudoso que se le pueda imputar a título de imprudencia el siguiente resultado: que la víctima se desangre lentamente en un hospital sin recibir un mínimo de asistencia médica debido a un fallo de la persona que se encarga de recibir las urgencias, como sucede en la S. T. S. de 30 de abril de 197939. La sociedad tiene articulados una serie de procedimientos para situaciones de necesidad. Y todo el mundo puede contar en nuestra sociedad con unos mínimos de eficacia en este sentido. Si esos mínimos fallan de forma absolutamente irregular y estrepitosa, el resultado ya no se puede considerar sólo consecuencia del primer riesgo, sino también de una ineficacia puntual que resulta absolutamente imprevisible en una sociedad moderna. Y esa ineficacia puntual incide decisivamente en el desarrollo del suceso. El autor no tiene derecho a contar con que alguien evite lo que él ha puesto en marcha, pero él ha creado un riesgo en una sociedad con ciertos requisitos mínimos como pueden ser, por ejemplo, una cierta preparación por parte de los profesionales de la medicina o una cierta organización en la administración de un centro sanitario. Por el contrario, no imposibilita la imputación subjetiva del resultado el hecho de que las medidas sanitarias que hubieran evitado el resultado no existan, pero esta inexistencia no sea debida a ningún fallo en el sistema social de asistencia, sino que así está configurado en general el sistema de asistencia en nuestro país 40 . Lo que hay que tener en cuenta es que las medidas de salvamento o sanitarias no son uniformes en una sociedad. No es preciso insistir en las diferencias en la calidad de la prestación médica que existen entre una gran ciudad como Madrid o Barcelona y el ámbito rural. La

muerte o las lesiones que no pueden ser imputadas a ciertos riesgos creados en una ciudad, sí pueden serlo en el ámbito rural donde sin duda son nocivas desde un principio y no por razones imprevisibles. Si en el caso concreto ciertos requisitos imprescindibles en un Estado moderno brillan por su ausencia, el resultado ya no se le puede adscribir al autor como algo con lo que tenía el deber de contar41. En estos supuestos excepcionales el suceso se convierte en otro que ya no tiene nada que ver con el inicial42. Además, ese resultado ya no sirve, en el contexto de una sociedad con unas medidas mínimas, para considerar antes del hecho esa modalidad de conducta como lesiva. No se puede considerar imprudente una modalidad de conducta porque en virtud de un grave fallo en el sistema sanitario puede llegar a ser nociva. En el caso concreto no se ha cristalizado la rallo de la norma de conducta (de la norma de cuidado). Ésta no existe para evitar ese tipo de resultados.

confianza utilizando como criterio delimitador el comportamiento «extremadamente irracional»; ROXIN, PG, 11/110, utilizando como criterio la mayor o menor gravedad de la imprudencia médica. MAIWALD, JuS 84, p. 444, se ha limitado a poner de manifiesto la dificultad de estos casos de omisión. 39 Vid. nota 31. 40 Así lo viene entendiendo la Jurisprudencia: SS. T. S. de 14 de febrero de 1894, 20 de abril de 1892, 3 de junio de 1897, 22 de junio de 1928, 9 de febrero de 1984 (Pte. Díaz Palos), 13 de noviembre de 1991 (Pte. Díaz Palos). 148

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Un caso práctico límite se puede encontrar en la jurisprudencia alemana (NJW 72, p. 217): la víctima inconsciente se asfixia mientras es trasladada en ambulancia por aspirar comida vomitada, suponiendo una medida elemental para todo sanitario de salvamento atender a la colocación del paciente y liberar las vías respiratorias descongestionando la cavidad bucal. De esta sentencia se ha ocupado PUPPE, NStZ 83, p. 24, nota 19, que considera que no se puede imputar el resultado al primer autor. La argumentación de PUPPE consiste en que la desatención de estas medidas elementales de salvación por parte de personal cualificado es una actuación improbable. 42 REYES, Imputación, pp. 348 s., adopta una postura radical conforme a la cual cualquier mínima omisión del médico excluye la imputación del resultado al primer autor. En mi opinión, no se puede equiparar la confianza en que los demás no convertirán un riesgo permitido en típico con la confianza en que aunque uno se porte mal, los otros harán todo lo posible por evitar que el riesgo típico llegue a realizarse en un resultado. Si la afirmación de REYES fuera cierta, no podrían, por ejemplo, ser dos conductores responsables de un mismo accidente. Uno de ellos siempre podría argumentar que el otro tenía «un deber de actuación» frente a su comportamiento incorrecto. El médico no crea un riesgo jurídicamente desaprobado, como afirma REYES, sino que no evita de forma típica un riesgo ya existente. En mi opinión, tampoco se podría imputar un resultado en un supuesto absolutamente excepcional en el que se dé casualmente un alto número de siniestros que imposibilitan que la víctima del accidente sea atendida. Ello siempre, claro está, que no sean todos víctimas del mismo delito y, por tanto, esa situación de necesidad haya sido creada por el autor y, en consecuencia, se le imputen todas las consecuencias que deriven de la misma como consecuencias previsibles. 149

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En mi opinión, se puede establecer una regla: todo comportamiento racional aunque equivocado del médico no excluye la imputación del resultado al primer autor. Para tener en cuenta la racionalidad del comportamiento del profesional no se pueden obviar, desde luego, el conjunto de circunstancias que rodean a la atención médica o quirúrgica (naturaleza de la lesión, lugar donde se desarrolla la actividad, plazo de tiempo disponible, etc.). Por ejemplo, si el médico se equivoca en el diagnóstico, pero no se comporta de forma típica ya que ha adoptado las medidas de examen pertinentes y los síntomas podían inducir a error o la enfermedad o lesión no era recognoscible con esas medidas, el resultado seguirá siendo incumbencia del primer autor, ya que el error del médico es uno de esos errores que cabe esperar en el desarrollo de su actividad profesional. Un garante como el médico no puede asegurar nunca que su actividad profesional (exploración, tratamiento, etc.) siempre tenga éxito; tampoco se le puede exigir que ponga en marcha todas las medidas posibles a su alcance. El profesional sanitario sólo garantiza como expectativa una actuación correcta de acuerdo a la lex artis4\ Esta afirmación no significa, en sentido contrario, que las omisiones antijurídicas de estos garantes tengan siempre como consecuencia excluir la imputación del resultado44. Normalmente no afectarán a la impu-

tación objetiva del resultado a la persona que ha creado el riesgo que se ha realizado en el resultado final.

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BOLEA BARDON, ADP 94, pp. 388 ss. En el mismo sentido del texto, la S. T. S. de 21 de enero de 1972 (Pte. Díaz Palos), con la siguiente argumentación frente al recurso del inculpado: «la rotura de las arterias mesentéricas, vasos sanguíneos de primer orden, era de suyo lesión mortal, que puede ser o no advertida de inmediato, pero de la que es signo cierto el derrame sanguíneo más o menos profundo y que tarda en la misma medida en colorear los tegumentos, por lo que tan pronto fue percibida la mancha cianótica se prescribe al paciente el tratamiento adecuado, cuidándose la sentencia de detallar que fue excluida la laparatomía o apertura quirúrgica del vientre por estimarse contraindicada, pasaje fáctico éste del que no se desprende dilación de asistencia o del tratamiento correcto». Vid. también la S. T. S. de 9 de febrero de 1984 (Pte. Díaz Palos). 44 Así, por ejemplo, lo ha entendido la S. T. S. de 31 de enero de 1934, aunque su argumentación sea cuestionable desde el principio de presunción de inocencia. Pero este aspecto no interesa en estos momentos, sino únicamente la doctrina que se desprende, que no dista mucho de la defendida en el texto. En esta sentencia se considera consumado el tipo de homicidio, «por desconocerse si la tardanza en la asistencia al herido fue imputable únicamente al dolo o ne150

No es posible ofrecer unos criterios generales de solución de estos problemas de omisiones posteriores de garantes, al igual que se hizo con los problemas de concurrencia de riesgos, ya que al ser un problema de imputación subjetiva o normativa del resultado depende en gran medida de los datos que tenga a su alcance el autor cuando actuó. Pero un aspecto de la discusión me parece evidente: la posición de BOLEA, FRISCH y RUDOLPHI me parece poco matizada, aunque para los supuestos más habituales su afirmación sea correcta. En mi opinión, hay un principio rector para solucionar el problema que no ofrece dudas: no se puede declarar una modalidad de conducta como realización de un tipo de homicidio o lesiones por el mero hecho de que se convierta en lesiva debido a que aspectos evidentes de nuestro sistema de cobertura sanitaria fallan estrepitosamente y de forma que en modo alguno cabe esperar. No se puede definir una conducta como creación desaprobada de un riesgo por razones con las que ninguna persona tiene que contar en la vida cotidiana. Como se puede apreciar, imputación del resultado y desvalor de la conducta se hallan estrechamente unidos. Ello no significa que siempre que un garante no evite el riesgo típico tenga que dejar de existir una vinculación normativa en el caso concreto entre conducta y resultado. Nuestro sistema social no garantiza más allá de unos rendimientos de socorro mínimos. Por ejemplo, imaginemos que la víctima llega a un servicio de urgencias pero no es atendido porque el personal está a punto de terminar su guardia y no tienen interés en que el herido retrase la terminación de su jornada laboral, demostrándose que de haberse atendido a la víctima se podría haber evitado su fallecimiento. Pocos minutos después el personal que entra de servicio atiende al herido de forma correcta, pero ya no puede hacer nada por evitar su muerte. ¿Porqué ese breve aplazamiento ;en el tiempo excluye la imputación del resultado? ¿Quién le garantiza al autor que la víctima va a ser atendida en 5 minutos en lugar de en 10 minutos? En este caso han contribuido de forma típica a la producción del resultado tanto el primer autor como el garante que gligencia de tercero, o si se debió a circunstancias de lugar, tiempo, ocasión u otras de eventualidad». 151

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omite. En mi opinión, no se puede decir que el omitente ha variado de tal forma las circunstancias que ya no se pueda imputar el resultado al menos a título de imprudencia. Si la muerte por no tener asistencia médica en 10 minutos es uno de aquellos resultados que la norma pretendía evitar, la variación que supone el comportamiento antijurídico del equipo médico que se retira de la guardia no tiene que ser relevante para el tipo. En ese caso el resultado muestra las consecuencias fatales a las que llegan ciertas modalidades de conducta, con indiferencia de que existan más comportamientos antijurídicos entre la conducta y el resultado. Las razones por las que alguien no es atendido en ese plazo de tiempo son indiferentes a la hora de desvalorar la conducta del primer autor. Por tanto, si alguien es atendido dentro de unos márgenes mínimos, no se puede dejar de imputar el resultado alegando que el tratamiento médico podía haber sido mucho mejor o haberse llevado a cabo en un tiempo inferior. Ese daño producido se encuentra dentro de la dimensión del riesgo típico (creado de forma dolosa o imprudente) y, por tanto, supone una realización de éste. BOLEA, FRISCH y RUDOLPHI tienen razón en su radicalidad con respecto a dos aspectos: a) La omisión de otros garantes. En este caso es absolutamente evidente que el que crea un riesgo de muerte o de lesiones graves no puede confiar en que otro va a mitigar esa situación de peligro producida por él. El garante puede realizar el tipo correspondiente y puede responder también por el resultado final, pero no varía el riesgo inicial45. La única excepción se da cuando el protegido en esa relación especial es un menor de edad o un inimputable. En ese caso de relaciones tan estrechas se aplican las reglas de los supuestos de comportamientos descuidados de la víctima (infra II.3). En caso de garantes como los encargados de obra que tienen un deber de socorro y el deber de tener conocimientos sobre primeros auxilios, se podrían aplicar las reglas anteriores referidas a médicos y equipos de salvamento. 4,

Así, la S. T. S. de 12 de febrero de 1958 (Pte. García Gómez), aunque de forma incorrecta considera que el no atender a una hija de 7 meses atacada por el padre no es más que una simple omisión del deber de socorro. 152

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b) La omisión del deber de socorro (art. 195 C. P.)40. En estos casos no cabe ninguna duda: el omitente recibe una pena por incumplir con su inactividad un deber general de solidaridad, pero el autor no puede contar con que alguien pueda sacar a la víctima de su situación de indefensión. Es más, la experiencia indica lo contrario y la gente suele ser más egoísta que solidaria. De todas maneras, lo relevante es que el autor ya ha dejado el resultado en manos del azar. Si aparece una ayuda casual ello no tiene nada que ver con el autor. Por tanto, el hecho de que alguien se comporte mal a posteriori no hace desaparecer el riesgo típico que se ha puesto en marcha. En este caso es evidente que el que crea un riesgo típico de forma dolosa o imprudente no puede desgravar su responsabilidad esperando que otros «arreglen o reparen» lo que él ha hecho mal. 5. Cuando el médico sólo evita unos riesgos y no otros, el problema se reduce a comprobar si el resultado supone una concreción de los riesgos restantes introducidos en el mundo por el primer autor. Pero el planteamiento del problema no sufre alteraciones. 6. Como conclusión me gustaría resaltar que considero que no se puede poner en duda que ciertos fallos médicos tienen relevancia a la hora de imputar un resultado de muerte o lesiones. Evidentemente, muchos de los supuestos concretos planteados en el desarrollo de la exposición suscitarán dudas al lector ya que se trata de «casos límite». La práctica forense y la discusión que suscite ésta nos ayudarán a fijar los límites de esta problemática. Pero el problema está ahí y no podemos olvidarlo en ciertos supuestos especialmente complejos47. Lo mismo se puede decir con respecto a los dos problemas que trataremos a continuación. Por ejemplo, el comportamiento de la víctima posterior al hecho delictivo puede tener relevancia para la imputación del resultado, por 46

De acuerdo en las conclusiones FRISCH, Verhalten, pp. 430 s., aunque con distinta argumentación. Ejemplos concretos, aunque el problema no fuera identificado en los considerandos de las sentencias, los tenemos en las SS. T. S. de 6 de diciembre de 1884; 14 de julio de 1904; 9 de febrero de 1984 (Pte. Díaz Palos), donde se narra como el herido que, posteriormente falleció, fue trasladado a un sanatorio privado, pero no fue atendido por no hallarse asegurado. 47 Vid., por ejemplo, las consideraciones de BOLEA BARDON, ADP 94, pp. 391 ss. 153

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lo que también resulta necesario discutir sobre los límites de dicha relevancia para los tipos de resultado. Las conclusiones de este trabajo son una propuesta a merced de la discusión posterior y las enseñanzas de la práctica.

otro problema suscitado en el recurso de la defensa: ésta argumenta que existe «interrupción de nexo causal» (en sentido moderno no imputación del resultado) porque quizás no se hubiera producido el shock hipovolémico, fruto de una hemorragia, que causó la muerte si el fallecido no hubiera sido toxicómano. En primer lugar, el argumento no es válido ya que la ciencia médica no tiene constancia alguna de que el ser toxicómano influya en este tipo de procesos, por lo que esa circunstancia no puede servir para explicar la muerte. Además, aunque así fuera, y en la línea que aquí interesa, nadie tiene el deber de cuidar su cuerpo o estado de salud para paliar la lesividad de posibles conductas antijurídicas de terceros en el futuro. Esa circunstancia de conducción de vida de la víctima no modifica, pues, el riesgo típico ya que es una de las circunstancias que configuran éste. Otro problema es que la especial constitución de la víctima no conocida por el autor, convierta lo que en principio se muestra como un riesgo de lesiones en un riesgo de muerte. Pero ese es un problema de determinación del deber de cuidado: ¿Era el resultado previsible ex ante? En este último caso la víctima recibe una puñalada en el vientre a nivel del abdomen de 20 cms. de profundidad que afectó al peritoneo con salida de intestino al exterior. El autor y un amigo de la víctima pretenden trasladar a ésta a un centro médico, pero la víctima prefiere primero inyectarse heroína. Como consecuencia de la hemorragia ésta fallece debido a un shock hipovolémico. Para la imputación del resultado existen dos factores a tener en cuenta: 1) El factor tiempo es importantísimo en supuestos de hemorragias tan grandes, pudiendo depender la vida de escasos minutos; 2) frente a una pérdida de sangre tan importante el cuerpo inicia un curso salvador: contrae las arterias menos importantes para que a los órganos vitales (cabeza, corazón, etc.) no les falte sangre y no se produzca dicho shock hipovolémico. La heroína actúa como un vaso-dilatador que afecta a esta autodefensa del cuerpo y, por tanto, la conducta de la víctima puede ser un factor determinante que varíe el riesgo propio de la puñalada al alterar dicho curso salvador. Esta segunda problemática ejemplificada a través de esta sentencia es la que será tratada a continuación. En un supuesto como éste el que la conducta del autor adquiera el claro significado de matar (con independencia de lo que el autor quiera), no puede hacernos olvidar que, a lo mejor, en el caso

II.3. Problemas con los comportamientos autolesivos o descuidados de la víctima posteriores a la creación del riesgo típico 7. El problema tiene una entidad en nuestra Jurisprudencia que merece un tratamiento especial. El T. S. ya ha asumido desde hace tiempo que los comportamientos de la víctima pueden tener entidad a la hora de imputar el resultado48. En numerosas ocasiones ha tratado el problema de «la conducta del propio lesionado», aunque no se le concediera ninguna relevancia a la hora de entender que existía un delito de homicidio o lesiones consumado. Por ejemplo, el T. S. ha negado relevancia a la conducta del propio lesionado en las siguientes resoluciones: 27 de noviembre de 1895; 28 de noviembre de 1895; 13 de septiembre de 1896; 2 de abril de 1904, aunque se llega a considerar probado que la víctima aplicó telas de araña y raspadura de sombrero viejo a la herida que determinó su fiebre séptica y que, después de ser tratado por un médico, levantó el aposito y vendaje para enseñar la herida a los que iban a visitarle; 15 de enero de 1915; 26 de noviembre de 1947, en el que la víctima se trató en un principio la herida en su propio domicilio al no concederle gran importancia, dedicándose a sus quehaceres y sólo debido a su agravación fue trasladada al hospital, donde falleció a consecuencia de tétanos por quemadura; 4 de febrero de 195849; 15 de octubre de 196450; 11 de febrero de 197551; 9 de febrero de 198452; 13 de noviembre de 199153 que plantea, además, 48

Cfr. S. T. S. de 6 de marzo de 1991 (Pte. Díaz Palos). Evidentemente aquí no me planteo la posible influencia de la víctima a la hora de imputar un riesgo, sino que parto de la existencia de un riesgo típico. 49 Pte. Díaz Plá. ™Pte. Riaño. 51 Pte. Díaz Palos. "Pte. Díaz Palos. "Pte. Díaz Palos. 154

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concreto, la muerte no sólo se puede explicar a partir del riesgo típico, sino que hay otro tipo de factores que pueden incidir en la imputación del resultado, por indubitada y grave que sea la creación típica del riesgo. En tiempos más recientes el T. S. también ha negado en la sentencia de 17 de septiembre de 1993 (Pte. Mtnez.-Pereda) que el comportamiento de la víctima tuviera influencia en la imputación del resultado. En dicha resolución se narra como una persona es rociada con un líquido caustico (un desengrasante para la cocina). En un principio no se lava con agua ni solicita auxilio médico, aunque finalmente acude hora y media después de la agresión a un centro facultativo debido a la insistencia de la policía. El T. S. ha considerado en otros supuestos que el comportamiento de la víctima excluye la imputación del resultado. Y no sólo cuando la víctima facilita de forma activa que sobrevenga el resultado final, modificando su estado o el estado de sus heridas como sucede en las siguientes sentencias: 24 de mayo de 1876, en la que se declara como hecho probado que la víctima «cometía excesos en comida y bebida y que algunas veces se arrancó violentamente el vendaje»; 21 de noviembre de 1884, en la que concurrió tanto un «descuido é imprudencias del mismo lesionado en los primeros días de su curación» como posteriormente, ya atendido en el hospital, «se levantaba de la cama hasta sin ropa y salía a los corredores». También ha excluido la imputación del resultado en supuestos en los que la víctima simplemente no cuidó de forma adecuada su lesión (S. T. S. de 15 de junio de 1874, en la que se afirma que el resultado no se hubiera producido si la víctima no se hubiera expuesto a la intemperie y hubiera acudido al médico para tener una medicación adecuada; S. T. S. de 21 de enero de 1891, en la que la víctima tuvo una lesión más grave por la falta de asistencia facultativa y su abandono). El T. S. ha ido configurando, desde el siglo pasado, una doctrina en la que se tiene en cuenta el comportamiento del lesionado a efectos de negar la imputación del resultado. Así, por ejemplo, la S. T. S. de 2 de abril de 1903, afirma que no se puede entender consumado el tipo de homicidio, sino sólo el de lesiones, cuando la muerte se produce «a consecuencia de actos maliciosos ó imprudentes del ofendido ó de tercera persona, porque es un principio de moral y de justicia universalmente reconocido y proclamado que nadie 156

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debe responder más que de sus propios actos». La S. T. S. de 31 de octubre de 198754 plantea un problema curioso de agravación de heridas por parte de terceros con consentimiento de la víctima: a partir del relato fáctico que narra como las lesiones hubieran sido menos graves «de no ser porque persona o personas no identificadas, con la aquiescencia del señor F., manipularon la herida con el propósito exclusivo de alargar el tiempo de la curación y así perjudicar a la procesada agravando su responsabilidad penal» considera que esa mayor gravedad no le es imputable a la autora de las lesiones iniciales, sino a los terceros y al propio lesionado. A pesar de la existencia de SS. T. S. en este sentido, no está claro, después de un estudio de la jurisprudencia referida a esta cuestión, cuáles son los supuestos en los que el comportamiento de la víctima cobra relevancia a efectos de imputación. En este apartado se pretende encontrar un denominador o criterio común a esta abundante casuística con base en las consideraciones generales que dieron inicio a este capítulo. 8. Pueden existir supuestos, de escasa relevancia práctica, en los que el riesgo típico concurra con una autolesión o autopuesta en peligro posterior de la víctima que impida que se realice el riesgo creado anteriormente. Este supuesto no suscita mayores problemas: el riesgo típico no se realiza, sino que se realiza un riesgo que es competencia exclusiva de la víctima. Es indiferente si las consecuencias lesivas del delito son las que inducen a la víctima a autolesionarse. Por ejemplo, la víctima se suicida porque prefiere un fin rápido para no complicarle más las cosas a su familia55. Sólo podría ser imputable el resultado al tercero si éste se viera impulsado por una situación de necesidad originada por el delito. Por ejemplo, la víctima se suicida porque entre vivir unas horas más entre tremendos dolores o morir enseguida sin sufrimiento opta por la primera alternativa56. S4

Pte. Vivas. "BURGSTALLER, Fahrlássigkeitsdelikt, pp. 121 s., considera que estos resultados se encuentran a extramuros del «fin o ámbito de protección de la norma de cuidado», citando abundante jurisprudencia austríaca; RENGIER, Erfolgsqualifizierte Delikte, p. 169. S6 Así las SS. T. S. de 13 de mayo de 1940 y 16 de octubre de 1967 (Pte. Glez. Díaz) nos narran dos supuestos idénticos de daños cuando los daños imprudentes eran punibles en nuestro ordenamiento con independencia de su cuan157

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9. Existen otro tipo de supuestos de los que ya se ha ocupado expresamente en alguna ocasión nuestro T. S. Por ejemplo, cuando los efectos lesivos del delito se ven ampliados o agravados por la intervención de la víctima, como sucede en la ya referida sentencia de 24 de mayo de 1876. La casuística puede ser muy variada: la víctima lleva a cabo acciones que agravan su estado de salud, desatiende las prohibiciones del médico o se rasca las heridas ocasionanando daños mayores o provoca que las heridas se infecten. Existe acuerdo doctrinal sobre que ese plus de lesividad es sólo imputable a la víctima y ya no se puede considerar obra del autor57. En este caso el autor ha creado a la vez, por un lado, un riesgo típico y, por otro, ha favorecido la posibilidad de que la víctima se autolesione. Al no poder calificarse indudablemente estos supuestos como de cooperación o inducción al suicidio no se trata más que de un favorecimiento de una autolesión impune en nuestro Derecho. De lo contrario, no se podría conducir un automóvil por temor a que alguien aproveche la circunstancia para suicidarse, los restaurantes no podrían poner cuchillos en las mesas por temor a que sus clientes se cortaran las venas, etc. Entender que los casos que son objeto de análisis se han de valorar de forma distinta por el mero hecho de que ese favorecimiento de la autolesión coincide con la creación desaprobada de un riesgo y, por ello, tiene algo que ver con las lesiones creadas directamente por la víctima incurre de nuevo en el versarismo. De todas maneras, como se puede observar en la S. T. S. de 13 de noviembre de 1991 comentada al inicio a este epígrafe, la delimitación de cuándo el resultado es consecuencia del riesgo inicial (p. ej., puñalada de determinadas características) y cuando es consecuencia de ese plus (emprender algo irracional que evita la contracción de las arterias para retrasar un shock) puede ser una tarea complicada y depende en gran medida de los conocimientos que estén al alcance de la ciencia médica.

tía: como consecuencia de un atropello imprudente un animal resulta lesionado y su propietario se ve obligado a sacrificarlo para que no sufra como consecuencia del traumatismo. En la actualidad podría pensarse un supuesto equivalente con un animal de gran valor como un caballo de carreras. "BURGSTALLER, Fahrlássigkeitsdelikt, p. 122; FRISCH, Verhalten, pp. 449 s.; HILLENKAMP, Opferverschulden, p. 302; JAKOBS, PG, 7/59; RENGIER, Erfolgsqualifizierte Delikte, p. 169. 158

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II.4. Especial referencia a la relevancia de la omisión de la persona lesionada 10. La problemática de la influencia del comportamiento de la víctima para imputar el resultado adquiere matices realmente complejos cuando el problema no es que la víctima haga algo, sino que no emprende nada que mitigue o desactive el riesgo o, incluso, se niega a que el autor o un tercero eviten o mitiguen los efectos lesivos del delito o adopten algún tipo de medida (traslado al hospital, administrar una vacuna antitetánica, someterse a una nueva prueba de rayos X horas después de la primera revisión médica, etc.) 58 . Los comportamientos omisivos de la víctima también precisan un análisis particular. Nuestro T. S. se ha mostrado reticente a la posibilidad de negar la imputación del resultado típico en estos supuestos en los que la víctima no favorece de forma activa la aparición del daño final. Esto es lógico, ya que, al igual que vimos en los supuestos de omisiones de garantes (médicos), aquí no concurren dos riesgos que hacen que uno evite que el otro se realice. En este caso cobra una especial relevancia el principio de autorresponsabilidad como criterio limitador del tipo. La decisión libre y responsable de la víctima puede hacer que el suceso ya no se pueda entender como planificado por el autor, sino polla víctima, haciendo que el creador del riesgo típico deje de ser el dueño y señor del suceso59. No se trataría más que de otro suS8

Por ejemplo, en la Jurisprudencia alemana, vid. RGSt 6, 249, supuesto en el que la víctima descuidó la herida sufrida por la mordedura de un mastín, y debido a que el lesionado no atendió la herida sobrevino la muerte. En la española, vid. SS. T. S. de 15 de junio de 1874, en la que la víctima no acudió a un médico o de 17 de septiembre de 1993 (Pte. Mtnez.-Pereda). s9 Esta conclusión coincide en lo esencial con la posición mayoritaria en la doctrina en lengua alemana. Consideran que estas lesiones de encuentran fuera del «ámbito o fin de protección de la norma»: BURGSTALLER, Fahrlassigkeitsdelikt, pp. 121 ss.; el mismo, Jescheck-FS, pp. 362 ss.; el mismo, PallinFS, pp. 40 ss.; DONATSCH, SchwZStR 88, p. 384, a partir de una sentencia de la jurisprudencia austríaca; RENGIER, Erfolgsqualifizierte Delikte, p. 169; el mismo, Jura 86, p. 144; ROXIN, Gallas-FS, p. 248; RUDOLPHI, SK, antes de 1/72 a; WOLTER, Zurechnung, pp. 346 ss., que se refiere, en mi opinión equivocadamente, a un deber de autoprotección de la víctima. CASTALDO, RIDPP 87, pp. 918 ss., defiende esta posición en Italia. ROXIN, PG, 11/95, 111, lo trata como una cuestión a tratar dentro del cri159

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puesto de favorecimiento impune de una autolesión (por omisión). En definitiva, no se puede imputar el resultado cuando la lesión sólo se puede considerar como nociva en ese supuesto concreto por la omisión de la víctima. Por ejemplo, la víctima se niega a recibir una transfusión de sangre necesaria para salvarle la vida o cualquier otra clase de tratamiento en virtud de sus creencias religiosas o para que el autor tenga que soportar el arrepentimiento por su muerte toda la vida, la víctima se da cuenta de que está siendo objeto de un delito — está siendo envenenenada, están colocando una bomba en su coche — pero le satisface abandonar este mundo, la víctima desatiende las indicaciones del médico, etc. Es evidente que en estos casos el autor ya no puede obligar a la víctima para que evite que las lesiones vayan a más ni puede solicitar a nadie (Juez o cualquier otro tipo de Autoridad) que obligue a la víctima a comportarse en beneficio de sus propios intereses. Ello demuestra que a partir de un determinado momento el proceso lesivo es sólo incumbencia de la víctima y el tercero pierde toda competencia sobre ese suceso.

es suficiente constatar que la persona perjudicada consiente o asume el resultado o es descuidada con el mismo, sino que el resultado final debe estar relacionado con la acción u omisión del titular de los bienes jurídicos afectados.

De todas maneras, si tampoco se hubiera podido evitar el resultado aunque la persona lesionada no hubiera renunciado a evitar la concreción del riesgo, el resultado se le imputa al tercero, ya que el comportamiento omisivo de la víctima carece de relevancia para explicar el resultado 60 . También en estos supuestos no terio del «alcance del tipo», que engloba parte de los supuestos tratados anteriormente bajo el epígrafe del «ámbito o fin de protección de la norma». Además, v. BAR, Gesetz und Schuld II, pp. 232 ss.; DERKSEN, Handeln auf eigene Gefahr, pp. 233 ss.; ESER, Schonke/Schróder, 24/62 s.; FRISCH, Verhalten, pp. 447 ss., 454 s., de acuerdo con ponderaciones de necesidad y conveniencia de la protección penal; JAKOBS, PG, 7/59; JESCHECK/WEIGEND, PG, 28 IV 4, como favorecimiento de una autolesión ajena; KÜPPER, Zusammenhang, pp. 91 ss.; OTTO, Maurach-FS, p. 99, de acuerdo con su principio de la imputación con base en la «posibilidad de evitación»; el mismo, JuS 74, p. 709; el mismo, Jura 92, p. 98, como un supuesto de lo que este autor denomina «interrupción de la relación de imputación»; SCHMIDHÁUSER, PG, 8/ 72; SCHMOLLER, Triffterer-FS, pp. 252 s. En sentido contrario, RENZIKOWSKI, Restriktiver Táterbegriff, pp. 111 s., que considera que debe imputarse el resultado aunque la omisión de la víctima se tenga en cuenta a efectos de determinación de la pena. 60 Sobre los problemas de estos juicios hipotéticos en la práctica (en los que 160

REYES61 coincide con lo dicho en el texto en los resultados62, pero su argumentación no puede ser admitida. No es cierto que en los supuestos de dejadez de la víctima ya sólo se pueda explicar la lesión mediante esta dejadez y no juegue ningún papel el riesgo típico para la explicación del resultado conforme a leyes científicas o empíricas. No se trata de que el riesgo típico no sea un elemento de la explicación, sino que ya no es un elemento penalmente relevante. El confundir que la explicación que nos ofrece la creación típica del riesgo ya no sea relevante para el tipo consumado, con que ya no sirva para explicar el resultado desde un punto de vista naturalístico supone uno de los principales problemas de formulación de la parte tercera (realización de riesgos) de la monografía de REYES. Por ejemplo, este autor afirma que «cuando un conductor atropella con su vehículo a un peatón ocasionándole leves heridas, y la muerte de este se produce porque contrariando las prescripciones médicas descuidó su herida hasta el punto de adquirir una incontrolable infección, la imputación de la muerte al primer autor dependerá de si es su actuación o la de la víctima la que permite explicar la muerte sobrevenida. Si dentro del proceso se demuestra que el fallecimiento del paciente se produjo debido a la forma descuidada como él trato la herida, será su conducta y no la del imprudente conductor del vehículo la que explique el resultado» 63 . Esta afirmación no es cierta. La conducta de la víctima sólo se pueel juez se encuentra muy vinculado en su decisión al perito —lo cual es un problema general de imputación del resultado como parte del tipo—) vid. BURGSTALLER, Jescheck-FS, pp. 368 s. No voy a negar la dificultad de dichos juicios hipotéticos, pero la dificultad es la misma que en los delitos de omisión. Lo que no se puede olvidar es que la imputación del resultado en estos casos no depende exclusivamente de la existencia una mayor o menor probabilidad (en sentido contrario BURGSTALLER, Jescheck-FS, pp. 369 ss.; el mismo, Pallin-FS, pp. 44 s., con más referencias), ya que este «criterio» lo único que busca es superar problemas procesales de prueba, no materiales de imputación del resultado. 61 Imputación, pp. 338 ss. 62 Me muestro absolutamente de acuerdo con la solución ofrecida a todos los ejemplos que formula en pp. 341 ss. 63 Imputación, p. 340. 161

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de explicar teniendo en cuenta la herida producida con el atropello. Lo que sucede es que esta forma de causar el resultado no se encuentra abarcado por el tipo penal de acuerdo con una interpretación restrictiva basada en el principio de autorresponsabilidad. Un atropello puede formar parte de la explicación de un descuido de la propia persona atropellada que resulta perjudicial para sus intereses, pero ese favorecimiento de un descuido no se encuentra prohibido por la norma. Se trata de un resultado no protegido por la norma porque no es precisa dicha protección cuando la lesión obedece a una decisión libre y responsable de la persona lesionada. 11. Es indiferente a efectos de imputación si la víctima conoce el alcance del riesgo (algo así c o m o un cuasi-dolo) o si su descuido se considera más o menos evitable (cuasi-imprudencia grave o simple). La posición doctrinal que mantiene que la imputación del resultado depende de la mayor o menor entidad de la conducta descuidada de la v í c t i m a 6 4 incurre aquí, a d e m á s de las objeciones ya 64

Consideran que sólo las cuasi-imprudencias o ciertas cuasi-imprudencias graves quedan fuera del «ámbito de protección de protección de la norma de cuidado»: BURGSTALLER, Fahrlássigkeitsdelikt, pp. 123 s.; el mismo, Jescheck-FS, pp. 362 ss.; el mismo, Pallin-FS, p. 42, con más referencias de la doctrina austríaca, lo considera como doctrina unánime en su país; FRISCH, Verhalten, p. 451; HILLENKAMP, Opferverschulden, p. 302; RENGIER, Erfolgsqualifizierte Delikte, p. 169; el mismo, Jura 86, p. 144; SOWADA, JZ 94, pp. 666 s.; WOLTER, Zurechnung, pp. 346 s. Más radical es la postura de OTTO, JuS 74, p. 709, Jura 92, p. 98 y PG 6/ 59 ss. que sólo excluye la imputación del resultado cuando la víctima tiene un conocimiento completo del alcance del riesgo al que se expone. Una línea jurisprudencial todavía vigente excluye la imputación del resultado sólo cuando existen actos dolosos del lesionado (SS. T. S. de 2 de abril de 1904; 6 de junio de 1928; 20 de junio de 1979 —Pte. Vivas Marzal—; 17 de septiembre de 1993 —Pte. Mtnez.-Pereda—), aunque existen también sentencias en las que se acepta como relevante el mero descuido de éste sin «malicia» ninguna (SS. T. S. de 15 de junio de 1874, 24 de mayo de 1876, 21 de noviembre de 1884, 21 de enero de 1891, 23 de mayo de 1903). A esta línea jurisprudencial y a la posición de OTTO hay que objetar que no es posible que la consumación de un tipo penal dependa de que la víctima sea más o menos «alocada» con sus asuntos. La imputación de resultados se convertiría en algo puramente arbitrario. Asimismo, los motivos por los que la persona lesionada omite el tratamiento adecuado son indiferentes (por ejemplo, el autor lesiona a la víctima porque conoce su «fobia» a los médicos o sus creencias religiosas) como materia de 162

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planteadas en el epígrafe anterior, en una delimitación más difícil de concretar que en los supuestos de intervenciones de terceros: ¿Cuáles son los criterios para determinar si la cuasi-imprudencia es grave o leve? En mi opinión, lo que este amplio sector doctrinal quiere poner de manifiesto, y en ese aspecto me muestro de acuerdo, es que no se puede calificar la no adopción de todo tipo de pruebas y controles o la no adopción de todas las medidas de protección posibles como un comportamiento irracional o descuidado de la víctima que conlleva la exclusiva responsabilidad de ésta por las lesiones finales65. El autor no puede contar con que la víctima hará todo lo posible por evitar las consecuencias lesivas de su comportamiento incorrecto, lavándose las manos en caso de que ello no suceda. El principio de autorresponsabilidad tiene un contenido normativo, pero no un contenido fáctico. Por ejemplo, la renuncia al tratamiento médico oportuno tiene como efecto la no imputación del resultado, pero no todo aplazamiento del tratamiento por parte de la víctima tiene estos efectos si es que el factor tiempo carece de relevancia en el supuesto concreto. Sería absurdo concluir que todo aplazamiento en el tiempo tiene como consecuencia que la muerte ya no es explicable como una consecuencia del riesgo típico. Puede que, a pesar del retraso, la víctima no modifique con su decisión de forma relevante el riesgo, por lo que siga siendo imputable el resultado a título de dolo o imprudencia. Otro ejemplo: si alguien es víctima de un atropello subsumible en un tipo penal pero por su escasa entidad no sufre molestias, no necesita acudir a un servicio médico. Por el contrario, si pasadas unas horas sufre molestias de consideración y las desatiende, no se podrá imputar el resultado al autor del atropello en esta segundo caso si una asistencia sanitaria a tiempo hubiera evitado el resultado típico finalmente producido. Este último comportamiento ya se puede calificar como irracional o descuidado, por lo que nos encontraremos con una autolesión. Nadie tiene el deber de evitar o no favorecer tales faltas de cuidado. Por ejemplo, si un' motorista es atropellado en la autopista en un accidente en el que todos los vehículos implicados circulaban a gran velocidad, éste ha de saber que su renuncia a ser trasladado a un lugar donde pueda recibir conocimiento, porque facilitar la posibilidad de autolesionarse es en estos casos una modalidad de conducta penalmente irrelevante. 6S Evidente en FRISCH, Verhalten, p. 451. 163

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asistencia médica y ser reconocido supone la asunción de las consecuencias de esa renuncia («actuación a propio riesgo»)66. A la conclusión contraria hay que llegar con respecto a los hechos narrados en la S. T. S. de 9 de febrero de 198467: la víctima se negó a ser trasladada desde su casa hasta un médico «por no considerarse en condiciones de salir por su propio pie» pero no se negó a que se buscara un médico para que le atendiera. En esas circunstancias, el comportamiento de la víctima, que sufría erosiones, hematomas y contusiones en todo el cuerpo y un desgarro de riñon, es perfectamente comprensible debido a la situación en la que le habían dejado después de la paliza que había recibido. En definitiva, la no imputación del resultado no depende de que el error de la víctima sea más o menos grave, sino en la existencia de motivos objetivos concretos que presenten la asistencia y reconocimiento médicos como la única alternativa racional para la víctima.

planteado cuáles son los criterios o principios rectores de solución cuando la víctima no reconoce esos datos objetivos que se presentan en el caso concreto en virtud de una discapacidad (deficiencias educativas, embriaguez o síndrome de abstinencia, estado emocional, minoría de edad69, etc.). Es dudoso que se pueda gravar al autor con las consecuencias fruto de la discapacidad de la víctima, pero es evidente que el autor debe adoptar medidas especiales para que la víctima sea tratada de una forma conveniente cuando reconoce ese tipo de circunstancias (advertir del peligro, avisar a las autoridades o a un centro sanitario, avisar a los padres del menor) debido a que tiene una posición de garante por injerencia. Si el autor ha realizado lo conveniente para desactivar el riesgo o simplemente no se encuentra presente, ya no se le puede imputar la lesión que es fruto de la dejadez de la víctima discapacitada.

En este sentido, la S. T. S. de 26 de noviembre de 1947 es aceptable teniendo en cuenta la época de dicha resolución, pero no sería igualmente aceptable en nuestra época. Esta sentencia considera que el comportamiento de la víctima no obstaculiza la imputación del resultado debido a que ésta «por no considerar de importancia la lesión se tratara en principio particularmente la herida en su propio domicilio, dedicándose únicamente a sus quehaceres domésticos, hasta que, por su agravación fué llevada al médico y prestada la asistencia facultativa, pues la falta inmediata de ésta no puede estimarse culposo abandono o negligencia de la interfecta, ya que ésta, puso de su parte, para su curación, los medios que su cultura y ambiente en que vivía le proporcionaban». En relación con esta sentencia de 26 de noviembre de 1947 se suscita una serie de «problemas límite» que ya han sido destacados en la doctrina alemana por FRISCH 68 . Este autor se ha 66

WOLTER, Zurechnung, pp. 346 s., utiliza el término de «asunción del riesgo». En contra de WOLTER, FRISCH, Verhalten, p. 454. En estos casos más que una «asunción del riesgo» existe una actuación descuidada por no atender la lesión a pesar de conocer los factores de riesgo concurrentes. 67 Pte. Díaz Palos. 68 FRISCH, Verhalten, p. 452. No entran en consideración casos como el de la sentencia del T. S. austríaco comentada por BURGSTALLER, Jescheck-FS, p. 367, donde se imputa el 164

En el mismo sentido, si la víctima no conoce el alcance del proceso lesivo puesto en marcha por el autor no se podrá decir que su comportamiento es irracional (no existe descuido cuando es imposible conocer el peligro). Por ello el que ha creado esa situación debe avisar a la víctima de la situación en la que se encuentra. Así, por ejemplo, la S. T. S. de 17 de septiembre de 1993 (Pte. Mtnez.Pereda) argumenta para imputar un resultado de lesiones que «al no constar que la perjudicada conociera la causticidad del líquido con el que había sido rociada, ni que se le hiciera saber por la propia agresora o terceros, hasta la llegada de la Policía, no puede estimarse que con su pasividad haya roto el natural y normal curso causal de la actuación de la procesada». Por tanto, el agresor que tiene motiresultado, a pesar de que la víctima renuncia al tratamiento médico pertinente, perdiendo por esa razón un ojo tal y como se le había advertido, debido a que ésta se encontraba bajo la influencia de bebidas alcohólicas. La víctima conocía suficientemente la situación de peligro en la que se encontraba. ¿Cabe una mayor violación del principio de responsabilidad individual o de la no resp'onsabilidad por hechos ajenos? De acuerdo en las críticas a esta sentencia, REYES, Imputación, p. 344. En la S. T. S. de 9 de febrero de 1984 (Pte. Díaz Palos), la víctima se hallaba en estado de embriaguez. Sin embargo ello no parece tener ninguna relevancia en su comportamiento de acuerdo a como se narran los hechos probados de la sentencia. 69 S. T. S. de 21 de noviembre de 1884: niño de 8 años. Se excluyó la imputación del resultado. 165

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vos para sospechar que la víctima no alcanza a valorar correctamente la situación de peligro en la que se encuentra y por ello no adopta las medidas de prevención pertinentes, se comporta de forma imprudente si no adopta ninguna medida al respecto. En ese caso la ignorancia de la persona lesionada tiene como consecuencia que ya no podamos referirnos a una voluntad de la víctima carente de vicios. No se trata de una decisión libre y responsable.

esa intervención de necesidad siguen siendo obra del autor72. La razón es que la decisión de la víctima ha de entenderse en un contexto con alternativas restringidas para la salvaguardia de sus bienes jurídicos y las consecuencias de esa limitación de posibilidades deben imputarse a la conducta infractora de la norma73.

Como conclusión cabría destacar sólo el núcleo del problema: existe un punto donde la desidia de la víctima impide la imputación del resultado, aunque no afecte a la creación típica del riesgo70. No es admisible que una modalidad de conducta se vea desaprobada sólo porque posteriormente la actuación activa o pasiva, conciente de su lesividad o descuidada de la víctima la puede convertir en lesiva o, al menos, en más lesiva de lo que lo era en un principio. 12. Por último queda señalar que para poder entender el resultado como obra exclusiva de la víctima el tratamiento ha de ser la única alternativa racional. Si ante la ponderación de intereses en juego resulta comprensible que la víctima decida no evitar el curso lesivo puesto en marcha por el autor, el resultado se le imputa a éste71. El tratamiento de esta constelación de casos es equivalente a los supuestos de tratamiento médico expuestos supra II.1.3.b). Por ejemplo, con la decisión de no consentir una intervención quirúrgica debido al enorme riesgo que encierra dicha intervención para bienes propios más importantes que los puestos en peligro, la víctima no le arrebata al autor su dominio sobre el curso lesivo. Se trata de una situación equivalente al estado de necesidad. Y mientras la ponderación realizada por la víctima se pueda definir como racional, el resultado es imputable al autor. En sentido contrario, si la víctima decide someterse a una intervención peligrosa para conjurar el riesgo típico, las consecuencias lesivas de 70

Si afecta se tratará desde un principio de una «actuación a propio riesgo». Se tratará inicialmente de una cuestión relativa a la relevancia penal del riesgo y no del resultado. En los casos analizados en el texto existe la posibilidad de responder por homicidio o lesiones en grado de tentativa en la medida en que se cree un riesgo dolosamente. 71 Sobre este tipo de ponderaciones, BURGSTALLER, Jescheck-FS, p. 372. 166

El autor sólo responde, sin embargo, de esa restricción de posibilidades, pero no de cualquier otra consecuencia que no tenga nada que ver con la situación de necesidad. Por ejemplo, si por razones estéticas la víctima decide someterse a una operación extremadamente peligrosa, al autor sólo se le puede imputar la lesión que provoca la operación pero no los perjuicios que son consecuencia de ésta. Sólo una decisión responsable de la víctima en virtud de la preferencia que ésta tiene para planificar sus asuntos explica dichas consecuencias lesivas. La herida sólo supone el motivo de la decisión, pero no afecta a la calificación jurídica de la intervención como autopuesta en peligro responsable74. 13. En los supuestos en los que la víctima es un inimputable el riesgo es competencia del autor mientras la persona o institución responsable del inimputable o un centro sanitario no se hagan cargo de la situación. La conducta imprudente (leve o grave) del padre, tutor o persona encargada del menor excluyen la imputación subjetiva (a título de dolo o imprudencia) del resultado al primer autor en el caso de que una intervención correcta y a tiempo hubiera impedido la causación del resultado. En estos casos cabe confiar en una conducta correcta de los garantes. II.5. Las denominadas «lesiones consecuenciales»: problemas de imputación del resultado relacionados con las segundas consecuencias lesivas distanciadas en el tiempo de las «consecuencias inmediatas» del delito i

14. El planteamiento del problema es sencillo y bastante conocido: se trata de supuestos en los que no sólo existe una relación causal entre la conducta y ciertas lesiones inminentes, sino también ,2

DERKSEN, Handeln auf eigene Gefahr, p. 235. '3DERKSEN, Handeln auf eigene Gefahr, p. 234. 4 DERKSEN, Handeln auf eigene Gefahr, pp. 234 s. 167

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entre aquélla y otras lesiones que se producen alejadas en el tiempo (semanas, meses o años más tarde). En nuestra literatura, SILVA SÁNCHEZ, en un artículo en el que trata el problema en profundidad, lo denomina como cuestión de la no-inmediatez en la producción del resultado75. La pregunta es: ¿Se pueden imputar sólo las consecuencias inmediatas del delito o también las que de forma mediata son consecuencia del primer daño? Si se pueden imputar tanto las inmediatas como las mediatas, ¿Dónde se encuentra el límite? Se trata de un problema del alcance del tipo objetivo en el que criterios que carecen de anclaje normativo como la distancia temporal o la no-inmediatez del resultado final no deben llevarnos a engaño, intentando solucionar esta constelación de casos de forma puramente fenomenológica76. Así, por ejemplo, veremos como en ciertos casos cobra también una especial relevancia el comportamiento de la persona lesionada por el delito. El problema reside, una vez más, en determinar de forma correcta cuál es la dimensión del riesgo típico y cuáles son las modalidades de lesión que se encuentran incluidas en el ámbito del tipo77. La solución puede ser fácil de acuerdo con el criterio general para imputar objetivamente resultados desarrollado hasta el momento: aunque el segundo resultado se produzca mucho más tarde (incluso años después) o no se produzca de forma inmediata será imputable al autor si no supone más que una concreción

del riesgo típico de acuerdo con una explicación basada en leyes fenoménicas o científicas78.

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L-H Fdez. Albor, passim. En un sentido similar al texto, FRISCH, Verhalten, pp. 497 s.; JAKOBS, PG, 7/81; LUZON PEÑA, SIDA, p. 17; REYES, Imputación, p. 310; RGUEZ. DEVESA, PE, p. 36, con más referencias; SCHEUERL, AIDS, p. 284. En contra, CEREZO MIR, PG II, p. 102; CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, p. 537; SCHLEHOFER, NJW 89, p. 2022: «El tiempo desempeña un papel para la imputación del resultado». 77 En esta línea, FRISCH, Verhalten, pp. 494 ss.; el mismo, JuS 90, pp. 365 s., con respecto a un caso práctico de la jurisprudencia alemana de contagio del SIDA; ROXIN, PG, 24/44; SILVA SÁNCHEZ, L-H Fdez. Albor, p. 684, aunque no matiza su afirmación con respecto a los diversos grupos de casos que se pueden dar; WOLTER, Zurechnung, pp. 54 s., centra el problema como una cuestión a solucionar con el fundamento del desvalor de la conducta, pero su concepción de la norma como norma de determinación hace que su concepción peque todavía de subjetivista. En contra de que se trate de un problema de determinación del alcance del desvalor de la conducta (especialmente contra la posición de FRISCH), NAMIAS, Zurechnung, p. 136. 76

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Los casos en los que el autor crea una serie de lesiones a la víctima que evolucionan hasta el resultado final de forma lenta no conllevan grandes problemas con respecto a la imputación del resultado. Sobre todo si esa evolución lenta es debida a la atención médica dispensada como consecuencia del delito79. Por ejemplo, la víctima sufre importantes lesiones en órganos vitales que evolucionan de forma lenta hasta desembocar en su fallecimiento meses más tarde80. Los problemas surgen cuando las lesiones no son peligrosas en virtud de sus efectos directos, sino que consisten en daños permanentes que tienen como efecto el que la víctima vea disminuidas sus capacidades de defensa frente a futuros cursos lesivos, sean éstos delictivos o no. 78

El T. S. así lo ha formulado, desde su perspectiva de que la causalidad equivale a la tipicidad, en la sentencia de 15 de diciembre de 1965 (Pte. Espinosa Herrera): «La relación causal no se interrumpe por el mero transcurso de un lapso de tiempo de mayor o menor extensión entre la acción maliciosa y su resultado antijurídico, siempre y cuando en el interregno no se produzca ningún hecho con potencia eficaz para determinar la ruptura de algún eslabón de la cadena causal y que sea independiente y ajeno a la voluntad del agente». En la S. T. S. de 7 de julio de 1993 (Pte. Moyna), imputa el resultado porque el fallecimiento de la víctima se produce «por atrofia cerebral, con edema e insuficiencia cardio-respiratoria aguda después de dos años y cinco meses de permanencia en coma grado 2.3, que se originó por la falta de oxigenación cerebral durante una intervención quirúrgica». La S. T. S. de 15 de octubre de 1987 (Pte. Vivas) no imputa al Director Gerente y Administrador de un Hospital la muerte de un paciente, no porque la muerte se produzca 6 años después, sino porque no se les puede imputar el riesgo que durante una intervención dio lugar a unas quemaduras. De la sentencia parece que se puede deducir, que de haberse imputado el riesgo a estas personas debido al mal estado de las instalaciones, también se le hubiera podido imputar la muerte. ' 79 SILVA SÁNCHEZ, L-H Fdez. Albor, p. 686. 80 Así, las SS. T. S. de 13 de abril de 1908, en la que la víctima muere 18 meses más tarde como consecuencia de las heridas producidas por varios disparos con arma de fuego que «siempre fueron calificadas como incurables» y de las que se había afirmado que, antes o después, acabaría falleciendo la víctima; 13 de junio de 1972 (Pte. Díaz Palos), en la que la muerte se produce 6 meses después como consecuencia de la insuficiencia respiratoria producida por la fractura de 6 costillas.

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15. Cuando un riesgo ha desembocado en una «vía muerta» o no se mantienen latentes los daños producidos sólo puede evolucionar de forma satisfactoria pero no negativa. Las posibles lesiones que la víctima pueda padecer a partir de ese momento como consecuencia de su discapacidad (por ejemplo, por pérdidas de visión o movilidad) ya no se pueden imputar al autor. La doctrina mayoritaria niega, con razón, la imputación del resultado después de que la primera lesión ya haya sanado o se haya estancado81. Pero no es asumible, por simplista, el argumento de que los resultados tardíos caen fuera del «fin de protección de la norma»82. La razón es otra, que no tiene nada que ver con criterios temporales. La víctima tiene que aprender a organizar sus asuntos particulares a partir de ese momento partiendo de su nueva realidad como persona minusválida y de la limitación que ha sufrido en sus posibilidades de autodesarrollo83. La no imputación del resultado al autor

es mucho más fácil de admitir en los supuestos en los que la víctima incurre en una especie de «autoimprudencia por asunción84». Es decir, la víctima resulta nuevamente lesionada por emprender una actividad para la que no está capacitada en virtud de su minusvalía. En estos casos la víctima se comporta de forma irracional de acuerdo con su situación de incapacidad y no cabe desvalorar la conducta del que ha dejado a la víctima en esa situación de incapacidad simplemente porque ha dado lugar a comportamientos irracionales o irreflexivos. Ese comportamiento de la víctima ya no tiene nada que ver con el riesgo típico, simplemente existe un vínculo causal. Pero eso no significa, como viene manteniendo la doctrina civilista, que sólo en estos casos esté excluida la imputación, sino que se trata de supuestos en los que la no imputación del resultado se muestra de forma diáfana85. Como ha puesto tam-

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Consideran que estas segundas lesiones se encuentran fuera del «ámbito de protección de la norma»: BURGSTALLER, Fahrlássigkeitsdelikt, p. 127; CASTALDO, RIDPP 87, p. 922; CRAMER, Schónke/Schróder, 15/179; OTTO, JuS 74, p. 709; ROXIN, Gallas-FS, p. 254; el mismo, PG, 24/44; el mismo, Política criminal, p. 113; RUDOLPHI, SK, antes de 1/77; SCHÜNEMANN, JA 75, p. 720, de acuerdo con su maestro ROXIN; STRATENWERTH, PG, nu marg. 349; WOLTER, Zurechnung, pp. 53 s. Como problema general de la realización del riesgo en el resultado, KÜHL, PG, 4/71. Critican la argumentación, pero no los resultados a los que llegan los autores anteriores: DERKSEN, Handeln auf eigene Gefahr, pp. 237 s.; FRISCH, Verhalten, pp. 495 ss.; JAKOBS, PG, 7/81; REYES, Imputación, p. 305. En contra, de forma radical, PUPPE, NK, antes de 13/235; la misma, Jura 97, p. 626 distanciándose de la doctrina mayoritaria y dejando abierta una cuestión que parecía definitivamente zanjada. En nuestra doctrina, CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, p. 546, apela únicamente a consideraciones político-criminales sin mayores determinaciones. 82 Con respecto al delito imprudente, SCHÜNEMANN, SIDA, p. 29 y AIDS, pp. 20 s., considera que las consecuencias tardías de la responsabilidad por imprudencia son imprevisibles e incontrolables en su concreta evolución. 83 REYES, Imputación, pp. 308 s. llega a un resultado similar. Pero no puedo compartir su argumento de que las personas tienen deberes de autoprotección y que en caso de incumplimiento ¡Crean un riesgo jurídicamente desaprobado! ¿Dónde se encuentra en el ordenamiento jurídico la norma que obliga a tratarse racionalmente a uno mismo? En nuestra sociedad existen continuas evidencias de lo contrario (consumo de alcohol, tabaco, etc.). Además, es más que dudoso 170

que exista un rol social de minusválido que fije cuáles son las expectativas generales frente a los minusválidos. 84 Sobre la «imprudencia por asunción», vid. infra Cap. 4" III.3. 85 Este tema se ha tratado por parte de la doctrina penal después de la discusión en la civil con respecto a problemas de indemnización (cfr. ROXIN, Gallas-FS, p. 253). Sobre la jurisprudencia civil existente en Alemania, NAMIAS, Zurechnung, p. 15, nota 2. Sobre la situación doctrinal en Derecho civil, cfr. LARENZ, Honig-FS, p. 82, comentando la sentencia RGZ 119, 204, y MÁDRICH, Lebensrisiko, pp. 95 s. RUDOLPHI, JuS 69, p. 555, que motivó la polémica en nuestra disciplina, había asumido la doctrina civil que sólo excluía la imputación del resultado cuando concurría cuasi-imprudencia de la víctima. Por ejemplo, si ésta fallece en un naufragio debido a sus menores posibilidades de defensa que una persona sin minusvalías, esa muerte sería imputable al autor. En pocas palabras, la modalidad de conducta exceso de velocidad en casco urbano se encontraría desvalorada según este autor para evitar que la gente muera ahogada. Aunque se pudiera llegar a afirmar la imputación objetiva de la muerte por ahogarse en el mar (aspecto negado ya en el texto), desde luego no se le puede imputar subjetivamente a título de imprudencia ese resultado al.que va conduciendo por una carretera del interior. Con razón reprocha la doctrina mayoritaria (BURGSTALLER, Fahrlássigkeitsdelikt, p. 127; ROXIN, Gallas-FS, pp. 255 s.; WOLTER, Zurechnung, p. 54) a RUDOLPHI que la distinta finalidad de cada rama del ordenamiento supone que no siempre que conforme al ordenamiento civil se impute un resultado, sucede lo mismo desde el punto de vista penal. Sobre todo porque para la imputación de resultados indemnizables no juega ningún papel en el Derecho civil la necesidad de imputar el resultado al menos por imprudencia. RUDOLPHI, SK, antes de 1/77, se ha retractado de su posición original y participa en la actualidad de la opinión mayoritaria. Sobre 171

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bien de relieve la doctrina, la disminución de las capacidades de la víctima y de las opciones para planificar su vida es algo ya (des)valorado por el legislador al establecer la pena para cada tipo de lesiones en función del resultado producido y, precisamente, la razón por la que el autor recibe una determinada sanción86. En el resto de los casos se realiza un riesgo general de la vida propio de la vida de minusválido (por ejemplo, caerse al suelo debido a que al disponer de una sola pierna se está en una posición más inestable). El riesgo general de la vida es, evidentemente, un riesgo más elevado para las personas con alguna discapacitación. Tampoco se ve desvalorada la conducta típica porque se facilite a un tercero la comisión de un delito al aprovecharse posteriormente un delincuente de la menor capacidad de defensa de la víctima. La razón de la no imputación del resultado en estos casos en los que no se puede hablar de una «actuación a propio riesgo» de la víctima, se encuentra en que el autor de las lesiones no se convierte en un garante de protección de su víctima para el resto de sus días. Por ello no se le pueden imputar otros riesgos naturales, otros riesgos provenientes de terceros u otros riesgos creados por la propia víctima que aparecen después de su actuación delictiva. La vida de la víctima una vez consumado el delito sólo es planifi-

cable por ésta y no puede ni debe ser administrada por la persona que ha producido su discapacidad.

el estado de la cuestión en la doctrina civil, que continúa manteniendo la misma posición que hace 25 años, NAMIAS, Zurechnung, pp. 74 ss. PUPPE, Jura 97, p. 626 ni siquiera niega la imputación del resultado en estos supuestos, llegando más lejos que RUDOLPHI con su anterior posición abandonada en virtud de las críticas recibidas. 86 FRISCH, Verhalten, pp. 499 s., 505; CRAMER, Schónke/Schróder, 15/ 179; REYES, Imputación, p. 311; ROXIN, Gallas-FS, pp. 253 s.; el mismo, PG, 24/44; RUDOLPHI, SK, antes de 1/77; SCHÜNEMANN, JA 75, p. 720, de acuerdo con ROXIN. Las consecuencias futuras de la lesión en cuanto disminución de las capacidades de la víctima pueden ser un factor a tomar en consideración en el momento de determinación de la pena por la causación de un daño permanente. Pero esta cuestión pertenece a la teoría de la determinación de la pena del delito de lesiones y no a la del tipo de los delitos de resultado. No se puede olvidar que el límite máximo de la pena contemplada para las lesiones graves del art. 149 C. P., supera el límite mínimo de la pena de homicidio y que la pena de las lesiones graves imprudentes del art. 152 no dista mucho de la pena contemplada para el homicidio imprudente del art. 142.

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16. Un tratamiento distinto merecen aquellos supuestos en los que el sistema corporal de defensas de la víctima se ve afectado por la adquisición de una inmunodeficiencia temporal fruto de la cual la víctima sufre nuevas enfermedades o una inmunodeficiencia que, de acuerdo con los conocimientos de la ciencia médica, conduce, antes o después, al fallecimiento87. Estas consecuencias lesivas son consecuencia indudable del riesgo típico 88 . Aunque para poder imputar dichas consecuencias es preciso constatar que el daño permanente supone una fase de transición con respecto al segundo daño89. Es decir, el resultado acaecido en primer lugar ha 87

El problema no tiene sólo relevancia teórica. Vid. la abundante jurisprudencia recogida por NAMIAS, Zurechnung, p. 20, nota 10 y los abundantes ejemplos entresacados de la jurisprudencia alemana y ampliamente tratados por la doctrina de dicho país que ofrece REYES, Imputación, pp. 312 ss. Estos casos ya clásicos en cuanto al tratamiento de esta problemática (OLG Kóln, NJW 56, p. 1848; OLG Stuttgart, NJW 82, pp. 295 s.; BGHSt, JR 89, pp. 382 ss.) no son recogidos en el texto debido a la excelente exposición de los mismos que realiza este autor. 88 JAKOBS, PG, 7/nota 131 g, con referencias a la jurisprudencia; PUPPE, Jura 97, p. 625. En sentido contrario, CEREZO MIR, PG II, p. 102; DIEZ RIPOLLES, Comentarios, 147-152/53, por no tratarse de consecuencias directas de la enfermedad que ha hecho perder al cuerpo su capacidad para reaccionar frente a agresiones; el mismo, Las figuras genéricas de lesiones, pp. 127 ss., en el mismo sentido; el mismo, Lesiones, pp. 58 ss., de forma idéntica. El mismo tratamiento merece todo caso análogo de inutilización de mecanismos naturales o artificiales para la defensa o paralización de riesgos. Por ejemplo, la privación de un medicamento o la desconexión de una máquina. 89 La S. T. S. de 18 de noviembre de 1991 (Pte. de Vega) no se pronuncia al respecto. Se trata de un supuesto de transfusiones de sangre contaminadas con el virus del SIDA por no haberse verificado las obligadas pruebas serológicas. La sentencia declara probado que en enero de 1987 V. L. P. recibió sangre portadora de anticuerpos anti-VIH, padeciendo casi 5 años después «una infección VIH asintomática, con alteración inmunohematológica, y evidencia de replicación vírica persistente, teniendo en función de los hallazgos analíticos, unos indicadores que sugieren la posibilidad de evolución a SIDA con un 30 % de riesgo en un período de dos años, aun cuando en función del estado clínico del donante su riesgo de desarrollar SIDA o síndromes asociados en dos años es del 4 %». También declaró probado que J. M. T., que recibió una transfusión en diciembre del 86 era «portador asintomático sin alteración inmuno-hematológica, 173

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de ser una parte integrante de la explicación del segundo resultado 90 . Es absurdo pensar que en un riesgo explicado hasta el final los primeros daños son una realización del mismo pero los segundos no. El que la víctima no pueda hacer nada por protegerse de las segundas consecuencias lesivas o no sean razonables ciertas compensaciones en virtud de su menor capacidad física para evitar el contacto con riesgos generales de la vida es un indicio importante de que el segundo daño forma parte del tipo91. Por ejemplo, las enfermedades contagiosas son siempre un riesgo que acecha constantemente en la vida en sociedad y frente al que no cabe defenderse o la víctima no puede dejar de comer debido a que en su estado de salud esa actividad se haya convertido en especialmente peligrosa. No se puede esperar que la víctima haga todo lo posible por protegerse (introducirse en una burbuja), sino sólo lo que sea racional para evitar el riesgo de contagio o de lesión. No se trata de lo que puede hacer la víctima, sino de lo que ya no se puede considerar como un comportamiento racional o cuidadoso en su estado. En este punto se une la problemática con la tratada en el epígrafe anterior: las conductas despreocupadas o poco diligentes de la víctima frente a las lesiones sufridas. Por ello no es preciso ofrecer en este ámbito criterios distintos de solución.

forma directa la infección que da lugar a la enfermedad grave o a la muerte 92 . Al autor se le ha de imputar como un riesgo de muerte o lesiones toda inefectividad de un curso salvador como el sistema defensivo de la víctima. En el riesgo típico se encuentran comprendidas las infecciones que sean consecuencia de la situación de mayor debilidad de la víctima, con indiferencia del tiempo que transcurra93. El resultado se explica no sólo por la existencia de los correspondientes virus, sino también por el comportamiento típico: la debilitación del sistema inmunológico de la víctima. Como el autor ha creado de forma desaprobada parte de las circunstancias que explican el resultado, se le imputa la muerte o lesión consecuencial (aunque también sea explicable otra parte del riesgo debido a factores naturales, pero ello es algo que sucede siempre aunque en este caso esta obviedad sea más llamativa).

Es indiferente que la conducta típica no haya producido de con riesgo de desarrollar SIDA inferior al 4 % en dos años y del 40 % en los próximos siete años». El T. S. tuvo en cuenta sólo la comisión imprudente de las lesiones que efectivamente se habían producido hasta la sentencia, negándole relevancia penal a la futura evolución de la enfermedad. En la sentencia esta evolución sólo cobra relevancia a efectos civiles, ya que condena a indemnizar 10.000.000 pts. a cada víctima, ¡«así como a otros 15.000.000 ptas. si se desencadenan síntomas de la enfermedad»! En un sentido similar, la S. A. P. de Sta. Cruz de Tenerife (Secc. 2a) de 20 de enero de 1996, publicada en La Ley 96, Cuadernillo n° 3984, pp. 14 s., califica el contagio sólo como lesiones, fijando una indemnización de 1.500.000 pts. en beneficio de la persona contagiada, ¡«y para el supuesto de que llegase a desarrollar la enfermedad contagiada, se fijan otros ocho millones y medio de pesetas en favor de ella o de sus herederos, en su caso»! Esta decisión no se ha visto modificada mediante la S. T. S. de 28 de enero de 1997 (Pte. Cotta). 90 NAMIAS, Zurechnung, p. 28; ROXIN, PG, 11/61, 24/44. 91 FRISCH, Verhalten, pp. 497 ss.; REYES, Imputación, p. 306. Lo consideran también un criterio decisivo: DERKSEN, Handeln auf eigene Gefahr, pp. 236 ss.; JAKOBS, PG, 7/81. 174

17. En los últimos tiempos ha surgido con ímpetu en la literatura especializada el problema de la imputación del resultado en los supuestos de contagio de la enfermedad del SIDA o del virus VIH. En estos casos el enfermo padece en un primer momento síntomas similares a la gripe y después de un largo período de latencia o incubación el enfermo muere debido a otras enfermedades que se «aprovechan» de la inmunodeficiencia de la persona infectada. Es importante tener en cuenta que los avances médicos en el ámbito de esta enfermedad han consistido hasta el momento de forma primordial en alargar el tiempo de vida del enfermo. SCHÜNEMANN94, 92

En sentido contrario, DIEZ RIPOLLES, Comentarios, 147-152/53; el mismo, Las figuras genéricas de lesiones, pp. 127 ss.; el mismo, Lesiones, pp. 59 ss. "BURGSTALLER, Fahrlássigkeitsdelikt, p. 126; REYES, Imputación, pp. 312 ss.; ROXIN, PG, 11/61; RUDOLPHI, JuS 69, pp. 554 s.; SCHÜNEMANN, JA 75, p. 720. En sentido contrario, CEREZO MIR, PG II, p. 102. En la doctrina española, CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, p. 545, realiza una exposición confusa. ' 94 Rechtsprobleme, pp. 483 ss.; JR 89, pp. 91 s. ; SIDA, pp. 27 ss.; Probleme des AIDS-Komplexes, pp. 97 ss.; AIDS, pp. 18 ss. En contra de la posición de este autor, HERZBERG, SIDA, pp. 147 ss. En un sentido cercano, en nuestra literatura, DIEZ RIPOLLES, Comentarios, 147-152/53, Las figuras genéricas de lesiones, pp. 127 ss. y Lesiones, pp. 58 ss., que manifiesta expresamente (notas 203, 78 y 79 respectivamente) como sus argumentos se inspiran en la postura que para el Derecho alemán ha defendido SCHÜNEMANN, aunque no coincidan plenamente. DIEZ RIPOLLES in175

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SCHLEHOFER95 y KUNZ96 han propuesto la limitación del resultado fenotípicamente, de acuerdo con el «criterio» de la lejanía temporal en los supuestos en los que una enfermedad o muerte tiene su origen en un contagio de esta enfermedad relevante para un tipo de resultado lesivo97. Estos autores opinan que al autor se le debe imputar el contagio de la enfermedad (aunque varíen en su calificación jurídica de cuál es el tipo aplicable98), pero no la erupción posterior de la misma ni las consecuencias de su evolución hasta llegar al fallecimiento del contagiado. Pero cada autor ha sostenido su propuesta con distintos argumentos. KUNZ y SCHLEHOFER consideran que estas consecuencias tan lejanas han de excluirse del tipo objetivo y considerarse, en su opinión, carentes de sentido para la vida social en el momento en el que se producen. Para estos autores estas segundas lesiones alejadas en el tiempo (pueden ser incluso más de 15 años) se encuentran fuera del ámbito de protección de la norma porque ya no tienen un efecto conmovedor para la comunidad jurídica99. No puedo estar siste más en el argumento ya desechado anteriormente de que la muerte o las lesiones posteriores no son «una consecuencia directa de la enfermedad del Sida» de acuerdo con el topos del ámbito de protección de la norma. 9S NJW 89, pp. 2022 ss. De acuerdo con su discípulo, pero con matizaciones importantes, HERZBERG, JZ 89, pp. 479 ss. y SIDA, pp. 147 ss. En contra de ambos, SCHEUERL, AIDS, pp. 278 ss.; SCHÜNEMANN, AIDS, pp. 26 ss. 96 SchwZStr. 90, pp. 47 s., 65 s., con una argumentación similar a la de SCHLEHOFER. 97 En contra de la posición de estos autores: JAKOBS, PG, 7/81; REYES, Imputación, p. 310, nota 44; SCHEUERL, AIDS, pp. 266 ss. (conclusiones pp. 284 s.). La Jurisprudencia alemana también se ha manifestado en contra (BGHSt JZ 90, pp. 195 ss.). 98 Este es un problema de parte especial del C. P. alemán que carece de interés. "Una vez más se puede apreciar como el criterio del «fin de protección de la norma» no es más que un comodín que sirve para cualquier argumentación. No se entiende muy bien cuál es la razón por la que estos resultados no son subsumibles en el tipo y, en cambio, a nadie se le ocurriría afirmar lo mismo en el hecho de construir un edificio de manera tan defectuosa que se derrumbe a los 8 años. Esto demuestra, por desgracia, que en este tema operan inconscientemente factores extradogmáticos. Estos autores no se atreven, como es lógico, a realizar ninguna propuesta concreta de donde se encuentra ese límite temporal (vid. los distintos criterios de ponderación que propone SCHLEHOFER, 176

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de acuerdo con KUNZ y SCHLEHOFER por las siguientes razones: 1) Toda consecuencia que se pueda explicar como realización de un riesgo típico interesa siempre en la vida en comunidad, ya que sin dichas consecuencias no se puede entender cuál es la razón por la que una conducta se encuentra desvalorada. Ciertos preceptos nucleares del Derecho penal (homicidio, lesiones, etc.) se entienden como imprescindibles por parte de la comunidad jurídica debido a sus importantes consecuencias. En el tipo se encuentra comprendido todo resultado que suponga una concreción de la conducta desvalorada, sea cual sea el tiempo transcurrido. Si se constata en el caso concreto que el resultado es consecuencia del riesgo típico pertenece a la norma ya que incrementa la legitimidad de la norma como una regla válida para evitar perjuicios no deseados por la sociedad. La norma de conducta tiene como finalidad, precisamente, evitar ese tipo de resultados. Sin tales resultados la norma penal carece de sentido. El resultado, para poder ser imputado, no debe «pertenecer a la misma dimensión temporal que la conducta típica» 10°, sino a la dimensión del riesgo creado por la conducta típica101. NJW 89, p. 2025, entre los que se encuentran la utilización de los plazos de prescripción recogidos en el C. P., la magnitud del riesgo, la modalidad de desarrollo o evolución del riesgo, la gravedad de la lesión, la creación dolosa o imprudente del riesgo ya que en el primer caso la comunidad jurídica se ve más conmovida), siendo incapaces de poder determinar una cantidad temporal. En contra de SCHLEHOFER, SCHÜNEMANN, SIDA, pp. 36 s., Probleme des AIDS-Komplexes, pp. 104 ss. y AIDS, pp. 27 ss. En un sentido similar, PUPPE, Jura 97, pp. 626 s., considera que la pena después de varios años pierde su sentido. 100 SCHLEHOFER, NJW 89, p. 279. 101 En nuestra doctrina, SILVA SÁNCHEZ, L-H Fdez. Albor, pp. 682 ss., comparte esta opinión. Considera que la no-inmediatez temporal no afecta a la imputación del resultado, aunque sí afecte a la punibilidad de la conducta. Este autor considera que en estos supuestos la pena debe ser inferior ya que es menos antijurídico el acortamiento de la expectativa de vida que la destrucción inmediata de ésta. SILVA afirma que «en los supuestos de no-inmediatez en la producción de un resultado, el contenido de la antijuridicidad del hecho es menor que si el resultado acontece inmediatamente tras la acción». Ofrece dos argumentos: la menor gravedad de la conducta y la posibilidad de que puedan intervenir cursos causales salvadores. Muestran su acuerdo con SILVA, GRACIA 177

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2) Si el resultado se excluye del tipo objetivo no tenemos forma de definir un riesgo como subsumible en el tipo de homicidio o de lesiones. Habría que acudir a un tipo que desvalorara ex re el contagio de la enfermedad (delito de peligro abstracto) ya que sin un resultado como referencia no se puede definir una modalidad de conducta como subsumible en un tipo de resultado. El dolo sólo cobra relevancia penal como tentativa cuando va referido a un resultado típico 102.

ción de un riesgo que se realiza muchos años después no está desaprobada por el tipo, porque de la formulación material del mismo ( «el que matare a otro») cabe deducir sólo las consecuencias inmediatas. Este autor considera que el concepto muerte tiene un significado, de acuerdo con el uso general o cotidiano del lenguaje, como «un proceso causal que transcurre desde la acción del autor hasta el resultado en un corto plazo de tiempo» 104 o «un proceso que discurre en sus detalles, necesariamente y a corto plazo, desde la acción del autor al resultado» 105. Pero esta argumentación con base en la utilización natural del lenguaje, como ha puesto de manifiesto la doctrina alemana, no convence, de manera que no ofrece ninguna razón de peso para que en este supuesto se varíe la mecánica general de la imputación del resultado: explicación racional de un resultado a partir de la determinación del alcance de un riesgo típico 106 . La argumentación de SCHÜNE-

SCHÜNEMANN, por su lado, no considera que el resultado no sea imputable, sino que, de forma más consecuente, considera que la conducta que da lugar a estos daños secundarios queda fuera del alcance del tipo penal correspondiente porque desborda el límite del tenor literal y es contraria a una interpretación sistemática no sólo del C. P., sino también del Derecho penal en su conjunto, incluyendo en el mismo las normas procesales 103. La creaMARTIN, Comentarios, 157/31; DÍAZ PITA, C. J. n" 11, pp. 30 ss.; DÍAZ PITA/DIAZ PITA/NUÑEZ CASTAÑO, Transmisión del SIDA, p. 168. LUZON PEÑA, SIDA, p. 18, considera «correcta dicha atenuación en caso de que hubiera que afirmar la tipicidad de la conducta como homicidio. Pero hay que dejar planteado, al menos como cuestión dudosa, la posibilidad de que no se realice el tipo de homicidio, no por falta de imputación objetiva del resultado, sino por considerar que acortar en unos años la vida no tiene el significado de acción típica de matar». E, incluso, llega a dudar que las lesiones sobrevenidas con bastante posterioridad puedan ser imputadas. En un sentido similar, dejando la cuestión abierta, BACIGALUPO, PG, p. 197, considera que «lo correcto es excluir la imputación en los casos de consecuencias tardías del hecho cuando éstas no sean percibidas como parte del conflicto social generado por la primera lesión y, consecuentemente, no conmuevan la confianza en la norma que prohibe el segundo resultado. Ello no debe excluir, sin embargo, la consideración en la individualización de la pena de las consecuencias futuras posibles que tendrá la lesión». Sin embargo, este autor concluye su exposición diciendo que «la solución es, de todos modos, discutible». Con respecto al delito de aborto, FARRE TREPAT, ADP 90, p. 354 y con respecto al delito de lesiones al feto GRACIA MARTIN, Comentarios, 157/30 s. 102 Esta objeción también es válida para la posición de CEREZO MIR, PG II, p. 102, que considera que en los supuestos de muerte muchos años después del contagio del VIH «el sujeto podrá incurrir únicamente en responsabilidad por tentativa». 103 SIDA, p. 30, Probleme des AIDS-Komplexes, pp. 98 s. y AIDS, pp. 21 ss. Este autor, considera, al igual que se hace en el texto y a diferencia de 178

SCHLEHOFER, que la cuestión ha de ser tratada indubitadamente en el ámbito del tipo objetivo (cfr. SIDA, p. 38, Probleme des AIDS-Komplexes, p. 107 y AIDS, pp. 18 ss.). En el mismo sentido, DIEZ RIPOLLES, Comentarios, 147152/53, Las figuras genéricas de lesiones, p. 129 y Lesiones, pp. 58 ss. considera que se trata de un problema del tipo objetivo, aunque por otras razones derivadas de la dinámica de la enfermedad. 104 JR 89, p. 91. Por curiosidad puede el lector preguntar a familiares o amigos si consideran que el que contagia la enfermedad cuyo desenlace se produce años después no mata. Le será raro encontrar alguien que opine lo mismo que SCHÜNEMANN. Es normal que cuando faltan argumentos se acuda como piedra de apoyo al «sentir popular» que no suele ser más que la opinión particular. Además, ¿En el ejemplo planteado en la nota 99 opinaría el «lenguaje popular» que el constructor no es responsable de las posibles muertes? 105 SIDA, p. 29. 106 REYES, Imputación, pp. 310 s. Critican a SCHÜNEMANN: FRISCH, JuS 90, p. 365, con más referencias bibliográficas contra esta argumentación del sentido literal de las palabras; HERZBERG, JZ 89, pp. 479 ss.; JAKOBS, PG, 7/nota 131 m. La respuesta de la doctrina alemana puede parecer excesivamente pobre, pero la argumentación de SCHÜNEMANN tampoco da para mucho más. El tema no carece de relevancia práctica: el T. S. alemán, en su primera sentencia con respecto al contagio del SIDA (BGHSt 36, pp. 1 ss.), desvaloró la conducta como tentativa de lesiones y no por tentativa de un delito contra la vida humana independiente, en una muy discutida sentencia. Las recensiones de la doctrina alemana a la sentencia BGHSt 36, pp. 1 ss. han sido abundantes (una relación de las mismas se puede encontrar en FRISCH, JuS 90, p. 362, 179

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MANN conlleva una serie de consecuencias absurdas. Por ejemplo, instituciones tan asentadas como la autoría mediata o la comisión por omisión tampoco entrarían dentro de ese «significado cotidiano» del término muerte. Asimismo, la misma modalidad de conducta se podría subsumir o no en el tipo de homicidio o lesiones graves dependiendo de que el resultado final llegue antes o después 107. ¿Cuál es la diferencia valorativa o normativa? HERZBERG, con su perspicacia habitual, pone un ejemplo que pone en evidencia la debilidad de la posición de SCHÜNEMANÑ108: un médico transfunde a su hermano sangre que sabe que se encuentra contaminada para elevar el monto de su futura herencia.

ocupan de cómo se imputa un delito en un procedimiento, pero no aportan información alguna sobre lo que desde un punto de vista material es o no es un injusto jurídico-penal (matar a otro o causar la muerte de otro por imprudencia).

Tiene razón SCHÜNEMANÑ al señalar que a veces es precisa una interpretación sistemática que tenga en cuenta el Derecho penal en su conjunto, incluyendo las normas procesales. Sin embargo, la LECrim. no aporta ningún dato para solucionar esta cuestión en un sentido u otro. Lo único que se puede constatar es que no existen normas procesales que regulen esta cuestión tan «moderna» de forma satisfactoria. Las cuestiones procesales se nota 1, en un artículo dedicado a esta sentencia). En nuestro país, ni el T. S. ni la A. P. de Sta. Cruz de Tenerife se han planteado la posibilidad de imputar el posible resultado de muerte fruto del contagio del virus VIH. Sobre las críticas que se han realizado en general al método de interpretación de recurrir al «sentido literal», JAKOBS, PG, 7/35. Exposición y crítica de otros argumentos de SCHÜNEMANÑ no tratados en el texto por carecer de interés para una posible discusión en nuestra literatura: SCHEUERL, AIDS, pp. 269 ss.; SCHLEHOFER, NJW 89, pp. 2023 s. Su propio maestro ROXIN, PG, 24/45 y Política criminal, pp. 113 s. ha planteado objeciones: «Si hay casos en los cuales, consecuencias posteriores tembién pueden ser excluidas de la imputación, cuando se basan sobre todo en una enfermedad continuada, lenta y constante, no está claro». ROXIN opina que la tesis de SCHÜNEMANÑ «requiere una mayor reflexión». 107 Así, en la reciente sentencia del BGH recogida en NJW 90, p. 129, la muerte se produce en un año y medio. Cfr. FRISCH, JuS 90, p. 366, con más referencias de literatura médica sobre la posibilidad de que la enfermedad evolucione en un tiempo más corto. El SIDA se ha acabado convirtiendo, en los países ricos, en una «enfermedad crónica» en vez de en una «enfermedad letal» gracias a los nuevos cócteles de fármacos. Los avances médicos condicionan, pues, la relevancia jurídico-penal de esta dolencia. 108 JZ 89, p. 480 y SIDA, p. 150. 180

La conclusión a la que hay que llegar frente a las posiciones de SCHÜNEMANÑ, SCHLEHOFER y KUNZ es que no debemos dejarnos engañar por el aspecto fenomenológico de la enfermedad: el hecho de que entre el contagio de la misma y su «aparición en escena» exista un «momento de descanso» que es el período de incubación, no significa que los males posteriores a ese tiempo de latencia carezcan de una relación con el contagio previo perfectamente explicable por la ciencia médica109. De todas maneras, SCHÜNEMANÑ, SCHLEHOFER y KUNZ han puesto en evidencia un problema que se suscita con las nuevas enfermedades que ha conocido la humanidad como el SIDA y con nuevas técnicas que pueden servir para lesionar como la radioactividad o las manipulaciones genéticas. Problema que ya se ha presentado en la S. T. S. de 18 de noviembre de 1991, aunque el T. S. no se haya ocupado del problema110. Puede ser que procesalmente sea imposible imputar el resultado. O puede ser que tener que suspender un juicio durante años después de tener pruebas suficientes de la existencia de un delito no tenga sentido para la colectividad o, al menos, que pierda parte de su sentido. Sobre todo, si alguien que se sabe que «está matando» sigue haciendo su vida normal mientras su víctima está sufriendo las consecuencias del delito o si el autor se encuentra en un estado tan avanzado en la enfermedad que acabará falleciendo seguro antes que su víctima. Pero éste no es un problema que afecte a la tipicidad de los delitos de resultado. Lo que se esconde tras este problema no es una cuestión dogmática de imputación del resultado, sino un* pro109

SCHEUERL, AIDS, p. 285. En sentido contrario, DIEZ RIPOLLES, Comentarios, 147-152/53, Las figuras genéricas de lesiones, pp. 128 s. y Lesiones, pp. 58 ss. 110 Lo mismo cabe decir de la S. A. P. de Sta. Cruz de Tenerife (Secc. 2U) de 20 de enero de 1996, publicada en La Ley 96, Cuadernillo n" 3984, pp. 14 s., de la que se ha ocupado la S. T. S. de 28 de enero de 1997 (Pte. Cotta). 181

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blema de índole político-criminal o político-procesal111. Para este tipo de problemas son precisas soluciones de la misma naturaleza, no manipulaciones dogmáticas que rompen los principios generales. Por ejemplo, se podría establecer una medida de naturaleza puramente procesal como la posibilidad de enjuiciar, sentenciar y ejecutar la pena dejando en suspenso aunque ya determinada la

parte de pena correspondiente a la imputación del resultado" 2 . Es preciso en esta materia, al igual que en tantas otras, ofrecer una respuesta unitaria tanto desde una perspectiva material como desde una perspectiva procesal si se quiere llegar a soluciones satisfactorias desde un punto de vista político-criminal.

'"DÍAZ PITA, C. J. n" 11, p. 35; DÍAZ PITA/DIAZ PITA/NUÑEZ CASTAÑO, Transmisión del SIDA, p. 171; DIEZ RIPOLLES, Comentarios, 147152/53; GLEZ, RUS, PE, p. 52; JAKOBS, PG, 7/81; MUÑOZ CONDE, PE, pp. 33 s.; PUPPE, NK, antes de 13/236, aunque en Jura 97, p. 626 señala que no sólo es un problema de práctica procesal sino que también tiene que ver con el fundamento y sentido de la pena. FRISCH, Verhalten, pp. 501 s. defiende la tesis de que no se puede dar una correcta solución material en este tema sin tomar en consideración ciertos aspectos procesales; MUÑOZ CONDE, PE, p. 33: «Aunque en la solución del problema causal no tiene por qué tenerse en cuenta como factor determinante el tiempo, lo cierto es que de hecho el factor tiempo es decisivo para la calificación definitiva de la acción (como homicidio doloso frustrado, o como lesiones imprudentes), ya que en el momento de juzgarla, es decir, en el de la sentencia definitiva, sólo puede tenerse en cuenta lo que ha ocurrido hasta entonces, no lo que pueda o vaya a ocurrir. Y tampoco se puede dejar abierto el proceso eternamente. La única solución, la de reabrir el proceso por el nuevo hecho acaecido y valorarlo en relación con lo ya juzgado, tropieza con razones de seguridad jurídica y obstáculos de tipo procesal como la excepción de cosa juzgada»; SCHÜNEMANN, SIDA, pp. 33 s., Probleme des AIDS-Komplexes, pp. 102 s. y AIDS, pp. 24 s., utiliza argumentos procesales para negar la subsunción de este tipo de conductas en el tipo de homicidio. En contra de FRISCH, DERKSEN, Handeln auf eigene Gefahr, p. 237, nota 227, que, en mi opinión con razón, critica el excesivo peso que FRISCH le otorga a las ponderaciones procesales a la hora de imputar el resultado. La afirmación del texto se hace especialmente evidente en la exposición de SCHÜNEMANN, Rechtsprobleme, pp. 454 s. La problemática procesal ya fue planteada en la S. T. S. de 13 de abril de 1908 en la que el inculpado recurría por haberse empezado a tramitar la vista oral antes de que la muerte ocurriera. SILVA SÁNCHEZ, L-H Fdez. Albor, pp. 685 s., propone de lege fe renda un precepto que contemple la atenuación facultativa para estos casos, ya que no encuentra una base convincente de lege lata para atenuar la pena. Incluso propone acudir en algunos supuestos a la posibilidad que ofrece el actual art. 4 C. P. El art. 148 C. P. ya contempla la posibilidad de aumentar de forma considerable la pena de las lesiones que no causan un menoscabo físico o psíquico de especial gravedad, cuando se utilizan «medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica del lesionado». 182

18. Es evidente que en los supuestos en los que al autor sólo se le puede reprochar que la víctima contrajera una enfermedad por encontrarse en un hospital debido al tratamiento de las lesiones producidas, es decir, por haber motivado que la víctima variara de lugar de estancia y se encontrara con tal riesgo general de la vida, no es posible imputar el resultado (aunque no quepan dudas de que en un centro sanitario las probabilidades de contagio son considerablemente mayores). Los supuestos tratados en los epígrafes anteriores se caracterizan por disminuir de forma antijurídica las capacidades naturales de defensa de la víctima. En este caso ese favorecimiento para encontrarse con un riesgo general de la vida es un riesgo que acompaña al típico, pero que no forma parte de la conducta típica 113 . No es un riesgo planificable, al 112

Si se reformara la penalidad de la tentativa y se permitiera imponer facultativamente la misma pena que la del delito consumado desaparecería el problema. ROXIN en Alemania y SILVA SÁNCHEZ, L-H Fdez. Albor, pp. 686 s., en España con referencia al autor alemán se han planteado problemas con instituciones como la cosa juzgada o la prescripción que en este trabajo carecen de interés. Sin embargo, parece que ambas tienen fácil solución como han planteado estos autores, ya que el resultado modifica la «identidad del hecho» e invalida la exceptio reí iudicatae y la doctrina española mayoritaria considera que para la prescripción del delito (art. 132 C.P.) se toma como punto de partida la producción del resultado. LUZON PEÑA, SIDA, p. 17, considera que «en cuanto a las dificultades procesales, se contesta que cabe el recurso de revisión por hechos nuevos». Aunque es preciso señalar que la doctrina española no tiene tan clara la solución con respecto a los efectos de la cosa juzgada (la prescripción encierra menos problemas al no consumarse el delito) y plantea sus dudas o su posición contraria al respecto: DÍAZ PITA/DIAZ PITA/NUÑEZ CASTAÑO, Transmisión del SIDA, pp. 197 ss., 202; GLEZ. RUS, PE, p. 52; GRACIA MARTIN, Comentarios, 157/33 s.; MUÑOZ CONDE, PE, pp. 33 s.; ROMEO CASABONA, Sida, pp. 256 s.; el mismo, Sida y Derecho penal, p. 77. 113 Doctrina mayoritaria. Vid. por todos, FRISCH, Verhalten, pp. 393, 419, REYES, Imputación, p. 315, RUDOLPHI, SK, antes de 1/63, con más referencias y SCHMOLLER, Trifterer-FS, pp. 238 s. 183

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igual que nadie felicitaría al autor por impedir un contagio debido a que las lesiones que causó motivaron que la víctima fuera desalojada del lugar donde iba a contraer la enfermedad. Este tipo de supuestos no le plantean ningún problema a la doctrina. III. CONCLUSIONES La ejemplificación llevada a cabo en este capítulo sirve para indicar que el desarrollo de una interpretación teleológica de los tipos penales como la llevada a cabo en el capítulo anterior permite solucionar de una forma satisfactoria ciertos problemas a la hora de imputar resultados a una persona. Incluso el tradicional «problema de la causalidad» adquiere unos contornos claros como elemento del tipo objetivo de los delitos de resultado. Pero no se pueden solucionar todos los problemas de los homicidios y lesiones imprudentes en sede del tipo objetivo. En muchos casos, los problemas tienen que ver con la posibilidad de imputar normativa o subjetivamente el resultado. Es decir, el tipo objetivo debe ir vinculado a la infracción de un deber de cuidado o de una norma de cuidado. Por ello en la Parte Segunda me voy a detener en la determinación de la infracción del deber de cuidado como elemento del tipo y en la Parte Tercera de ciertos problemas concretos de imputación del resultado a título de imprudencia.

184

PARTE SEGUNDA LA DETERMINACIÓN DE LA INFRACCIÓN DEL DEBER DE CUIDADO

CAPÍTULO 4.° LA «PREVISIBILIDAD OBJETIVA» Y EL RIESGO PERMITIDO

I. CONSIDERACIONES GENERALES 1. La subsunción del hecho en el tipo objetivo no es suficiente para imputarle un homicidio o unas lesiones a una persona como obra suya. Sólo puede ser considerado autor de un delito de resultado imprudente el que cause el resultado mediante la infracción de la norma de cuidado (por imprudencia). Por esa razón cobra una relevancia central para la responsabilidad penal por imprudencia la cuestión de la determinación del deber de cuidado y de la infracción de dicho deber. Imputar a título de imprudencia equivale a imputar por falta de cuidado. Por ello es básico en cualquier trabajo que verse sobre el delito imprudente un estudio detenido de la determinación del deber de cuidado. A este estudio están dedicadas las páginas siguientes.

II. LA «PREVISIBILIDAD OBJETIVA» 1. La doctrina ha utilizado tradicionalmente como primer límite normativo para la determinación del deber de cuidado un «espectador objetivo» u «observador imparcial» ubicado en el lugar del autor que enjuicia la peligrosidad de su actuación desde 187

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una posición ex ante1. Este hombre racional y prudente ha servido como medida o baremo de valoración desde el punto de vista de las exigencias de la norma de cuidado. Por ello la doctrina ha venido exigiendo para poder imputar un hecho a una persona una perspectiva ex ante que contemple el hecho objetivamente2. Esta es la idea que subyace en la exigencia doctrinal y jurisprudencial de un pronóstico posterior objetivo 3 como primer requisito del tipo, tanto doloso como imprudente. Esta idea se puede entender como la gran aportación de la «teoría de la adecuación» como antecedente de la «teoría de la imputación objetiva».

del resultado5. La doctrina ha desarrollado estas exigencia de la «teoría de la adecuación» bajo el topos de la «previsibilidad objetiva».

Mediante la «teoría de la adecuación» se asumió como primer filtro normativo la necesidad de constatar una relación adecuada de acuerdo con la experiencia entre conducta y resultado 4 . De acuerdo con esta teoría no pertenecían al tipo (no se podían imputar objetivamente) aquellas condiciones que no son apropiadas de acuerdo con la experiencia general para producir un resultado. Carecen así de relevancia típica todos los cursos causales inadecuados. La acción causante del resultado típico debía entrañar una tendencia general para producir tales resultados de acuerdo con reglas de la experiencia. Este grado de tendencia suponía, al menos, aumentar de forma no insignificante la probabilidad de producción 'CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 252 s.; LUZON PEÑA, EJB, pp. 2839, 3466; MIR PUIG, ADP 83, pp. 12 s.; el mismo, ADP 88, p. 663; el mismo, Derecho penal, pp. 232, 237, 242; el mismo, PG, 6/48 ss., en el mismo sentido; SILVA SÁNCHEZ, ADP 84, p. 367. 2 Vid., por todos, MIR PUIG, Función, pp. 60 ss.; el mismo, ADP 83, pp. 7 ss.; ADP 88, pp. 661 s.; el mismo, Derecho penal, p. 232. 3 Cfr. CEREZO MIR, PG II, pp. 59 ss.; COBO/VIVES, PG, p. 384; LARRAURI PIJOAN, ADP 88, p. 726; MTNEZ. ESCAMILLA, Imputación, p. 81; MIR PUIG, PG, 10/43 ss., 52; ROMERO, CPC 83, pp. 160 s.; ROXIN, PG, 11/ 32. La S. T. S. de 30 de mayo de 1988 (Pte. Bacigalupo) afirma que la «teoría de la causalidad adecuada» «requiere formular un pronóstico objetivo del resultado en el momento de la realización de la acción». 4 Un buen resumen de esta posición doctrinal en GIMBERNAT ORDEIG, ADP 62, pp. 575 ss., con abundantes referencias y REYES, Imputación, pp. 22 ss. S. T. S. de 30 de mayo de 1988 (Pte. Bacigalupo): «Causa del resultado será, según el criterio de la causalidad adecuada, sólo aquella condición que, de acuerdo con la experiencia, es apropiada para la producción de un resultado de la especie determinada». 188

2. La doctrina mayoritaria determina el deber objetivo de cuidado a partir de la colocación mental de un «espectador objetivo» u «observador imparcial» en la situación del autor, sin sus carencias cognitivas de reglas de experiencia generales y dotado, además, con todos los «conocimientos especiales» de que disponga el autor concreto6. En la medida en la que el autor conozca más de lo que podría conocer un «espectador objetivo» esos conocimientos deben ser tenidos en consideración. 3. Desde un punto de vista práctico el criterio de la «previsibilidad objetiva» adolece de importantes inconvenientes. En muchas ocasiones no es suficiente para la imputación de un resultado afirmar que éste no «se encuentra completamente fuera del marco 5

Sobre los diferentes intentos de precisión de este grado de tendencia: CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 412 s.; MTNEZ. ESCAMILLA, Imputación, pp. 95 ss. Sobre los problemas que tenía la «teoría de la adecuación» que trabajaba básicamente con la probabilidad como elemento delimitador del tipo con el grado de tendencia necesario para poder definir ya una conducta como típica, GIMBERNAT ORDEIG, Causalidad, pp. 42 ss., en profundidad. 6 Se trata de una posición absolutamente mayoritaria: CEREZO MIR, ADP 83, p. 474; el mismo, PG II, p. 108; COBO/VIVES, PG, p. 392; CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 200 ss.; ESCRIVA GREGORI, Puesta en peligro, pp. 85 ss., con abundantes referencias; HUERTA TOCILDO, Contenido, pp. 44 s., nota 65; JESCHECK/WEIGEND, PG, 55 I 2 b), individualiza únicamente los conocimientos ontológicos; JORGE BARREIRO, Imprudencia, p. 43; LUZON PEÑA, EJB, p. 3466; MIR PUIG, Función, p. 65; el mismo, ADP 83, pp. 12 s., defiende esta perspectiva para toda modalidad delictiva; el mismo, ADP 88, p. 671; el mismo, PG, 10/43 ss., 52, 11/38; el mismo, Derecho penal, pp. 234 s., 237 ss.; MTNEZ. ESCAMILLA, Aproximación, p. 89; RGUEZ. MOURULLO, PG, p. 297, incluida nota 11; ROMEO CAS ABONA, El médico, pp. 91 ss., con una interesante aplicación práctica de los criterios generales al ámbito de la medicina; ROXIN, PG, 11/46, con respecto al delito doloso y 24/ 50 ss., con respecto al delito imprudente; SILVA SÁNCHEZ, ADP 84, pp. 366 s.; el mismo, Aproximación, pp. 388, 400 se adhiere a la postura de su maestro MIR y defiende también esta perspectiva para toda modalidad delictiva; TORIO LÓPEZ, ADP 86, pp. 37 s., para toda modalidad delictiva; WELZEL, PG, pp. 46, 132. 189

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de la experiencia habitual»7 o de las reglas generales de la vida o que no es improbable o que de acuerdo a la experiencia de la vida ese tipo de conducta no es apropiada para la producción de un resultado. En realidad puede considerarse que todo es previsible para una persona cuidadosa y diligente8. La doctrina y la jurisprudencia se han visto obligadas a buscar nuevos filtros, ya que la relevancia práctica de la «teoría de la adecuación» como filtro normativo es bastante relativa. Es más, en la práctica judicial ha dejado en muchas ocasiones de ser un criterio que limita la responsabilidad penal para convertirse más bien en un criterio empleado para ampliarla sin límites. Definir el injusto imprudente como causación de un resultado objetivamente previsible (causalidad + «previsibilidad objetiva») conduce a una responsabilidad penal por imprudencia prácticamente ilimitada.

actividades como imprudentes. Para afirmar la existencia de un homicidio o unas lesiones culposos es preciso no sólo constatar la creación de un riesgo, sino que éste ha de encontrarse jurídicamente desaprobado. Y no toda conducta que eleve de forma no insignificante la probabilidad de producción del resultado es una conducta intolerable para el ordenamiento jurídico. En este sentido la S. T. S. de 26 de marzo de 19949 señala como «la previsibilidad, sin embargo, es insuficiente para afirmar la tipicidad del delito culposo, cuando no se ha comprobado previamente la creación de un peligro jurídicamente desaprobado o, lo que es lo mismo, la infracción de un deber de cuidado. La razón de lo dicho es clara: previsible es casi todo; pero punible sólo pueden ser las acciones constitutivas de un peligro no permitido». Ya anteriormente en la S. T. S. de 21 de diciembre de 1993 10 se insiste en esta idea al señalar que «en realidad, previsible es casi todo lo que puede lesionar un bien jurídico cuando alguien manipula un objeto peligroso cuyo uso no está por sí mismo prohibido».

En una sociedad moderna, donde el delito imprudente tiene especial relevancia con respecto a actividades arriesgadas, la «previsibilidad objetiva» no ofrece una limitación suficiente de los deberes de cuidado. Todo el mundo sabe que la construcción de un edificio o la conducción de un automóvil puede dar lugar a muertes o lesiones. Pero ello no es suficiente para considerar dichas 7

Cfr. BACIGALUPO, PG, p. 187. MUÑOZ CONDE, NPP 73, p. 410; ROXIN, Política criminal, p. 52; REYES, Imputación, pp. 273, 275 ss. Por ejemplo, en los supuestos de causaciones de lesiones permanentes (la víctima pierde una pierna) analizados en el capítulo anterior siempre es previsible que la discapacidad de la víctima dé lugar a una nueva lesión. Nuestro T. S. fundamenta la tipicidad de ciertas conductas extendiendo el topos de la previsibilidad hasta límites más que dudosos. Por ejemplo, la S. T. S. de 28 de enero de 1981 (Pte. Cotta) consideró previsible para un padre que golpeaba a su hija por volver de madrugada a casa el que «al pretender la menor zafarse del brutal castigo que recibía, siendo ya de noche como era, perdiera el equilibrio, como era previsible, golpeándose contra el suelo, al caer hacia atrás, en su lógica huida, produciéndose las gravísimas lesiones que motivaron su muerte». Asimismo, la «previsibilidad objetiva» no ha podido limitar la imputación de homicidios en los supuestos en los que la víctima sufría algún mal físico anterior que es lo que convierte la agresión en realmente lesiva (hemofilia, problemas óseos, etc.). Es de sobra conocida la doctrina tradicional de nuestro T. S. de acuerdo con la cual toda «condición preexistente» a la actuación delictiva es relevante a efectos de imputación. Es decir, se presupone en contra del reo que siempre se debe conocer lo que ya existe. 8

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4. La «previsibilidad objetiva», sin embargo, puede prestar su utilidad como un primer límite de la responsabilidad por imprudencia, aunque se trata de un límite insuficiente. Sólo se le puede exigir que sea cuidadoso con un riesgo a aquella persona que, al menos, tiene a su alcance la peligrosidad estadística o general de su conducta (conducir un coche, manipular un arma de fuego, etc.). Sólo si al menos conoce ese dato se le puede exigir que sea cuidadoso con lo que hace. Si no lo conoce no se le podrá imputar nada. Así, por ejemplo, se le puede pedir que sea cuidadoso al que tira una piedra, entrena un perro para que sea peligroso y le proteja, corta un árbol, dispara una bengala en un campo de fútbol, maneja una pistola o provoca un alud. Es decir, existe el deber de indagar mínimamente si esas actividades generalmente peligrosas encierran un peligro concreto para otra persona o sus bienes o de adoptar medidas para evitar que se cree un peligro concreto para otra persona o sus bienes. Si a pesar de conocer la peligrosidad abstracta11 de su actuación una persona no hace nada 9

Pte. Bacigalupo. Pte. Bacigalupo. 11 En el texto no me refiero a peligrosidad abstracta como realización de un 10

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para controlar su lesividad o decide realizar igual la actividad esa persona estará infringiendo su deber de cuidado. Para ser cuidadosa debe adoptar medidas adicionales (la más normal, cerciorarse de que no va a perjudicar a nadie con su acción) o simplemente no realizar dicha actividad si no es capaz de excluir la posibilidad de lesión. Para que el resultado se considere racionalmente previsible y no sólo imaginado por el autor es preciso que éste se dé cuenta de que su conducta es una conducta idónea o adecuada para producir un resultado si alguien entra en su radio de acción o que encierra una peligrosidad general o estadística (tirar una piedra, manejar un arma de fuego cargada, disparar una bengala potente, etc.). A sensu contrario no se puede decir que tocar un timbre o dar un paseo por el campo sea sin más una conducta idónea o adecuada para producir un resultado si no se conocen más circunstancias. El fundamento normativo de este topos, denominado por algunos autores el elemento intelectual del deber de cuidado, consiste en que un ciudadano respetuoso con las normas de cuidado que conozca los datos relativos a la peligrosidad de la conducta que conoce el autor debería haber sido más cuidadoso adoptando ciertas medidas de cuidado o absteniéndose de realizar esa acción peligrosa12.

cuando el autor carecía de al menos un conocimiento de la peligrosidad general de su conducta. El mejor ejemplo es el de los supuestos en los que alguien decide crear un riesgo con conocimiento de su alcance pero ese comportamiento adquiere una mayor lesividad debido a las peculiaridades físicas de la víctima o a la constitución anormal de la víctima (hemofílicos, cubierta del cráneo anormalmente endeble, embarazos no evidentes, anormal propensión a la trombosis, problemas vertebrales anormales, problemas cardiovasculares, síndrome de Reuter, etc.)13. En estos supuestos el autor conoce el riesgo de lesiones más leves pero con respecto a las lesiones más graves o a la muerte carece de cualquier dato que le indique la peligrosidad abstracta de su conducta. Por tanto, al carecer de un motivo objetivo concreto el autor no se comporta de forma descuidada con respecto a las lesiones más graves o la muerte y sólo serían imputables las lesiones más leves a título de dolo l4. Esos resultados más graves son un caso fortuito y el hecho de que hayan sido producidos junto a la producción de lesiones dolosas no puede convertir en imprudente los que es «objetivamente imprevisible» 15. Lo contrario supone incurrir en un 13

5. Por esta razón tradicionalmente el topos de la «previsibilidad objetiva» ha servido para limitar la imputación de resultados delito de peligro abstracto, sino al conocimiento de que la conducta que se va a realizar o se está realizando es una conducta generalmente o típicamente peligrosa de acuerdo con la experiencia. Es decir, de ella se pueden derivar resultados lesivos, aunque en ese caso concreto no se relacione esa conducta con ninguna lesión. Existe una peligrosidad abstracta cuando existe una relación estadística (aunque no esté determinada) entre un cierto tipo de acciones y determinadas clases de resultados. 12 SS. T. S. de 21 de enero y 14 de febrero de 1997 (Pte. Soto): «En ese proceso de concreción que lleva a la detectación del arrollamiento o marginación del deber objetivo de cuidado, no pueden dejarse de atender los principios de experiencia que vinculan ciertos peligros cernientes sobre personas y bienes a determinadas conductas comisivas u omisivas; una adecuada reflexión «ex ante» lleva a la previsión de aquéllos y al natural estímulo de poner a contribución medidas «ad hoc» aconsejables para su conjuración. El contenido del deber objetivo de cuidado es el correlato de la advertencia o previsión del potencial riesgo que una actuación del agente representa para unos bienes jurídicos». 192

Sobre esta cuestión: CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 534 s.; REYES, Imputación, pp. 189 ss. Ejemplos jurisprudenciales de estos supuestos se pueden encontrar en las siguientes SS. T. S.: 30 de marzo de 1973 (Pte. Díaz Palos); 27 de marzo de 1980 (Pte. Castro); 5 de octubre de 1988 (Pte. Díaz Palos), con más referencias jurisprudenciales; 12 de junio de 1989 (Pte. Bacigalupo); 6 de abril de 1993 (Pte. Moner); 10 de abril de 1997 (Pte. Puerta). Sobre la Jurisprudencia más antigua que imputaba siempre el resultado en estos supuestos, CÓRDOBA RODA, Comentarios I, p. 15, con abundantes referencias; RGUEZ. MOURULLO, PG, p. 304, con abundantes referencias. 14 SS. T. S. de 8 de abril de 1992 (Pte. Montero): «La acción dolosa enjuiciada (golpear con los puños y causación de herida inciso-contusa en región frontal izquierda y hematoma subparpebral en región prehorbitaria izquierdea sin afección ocular) era absolutamente inidónea para originar el resultado»; 10 de abril de 1997 (Pte. Puerta). Distinto puede ser el tratamiento si se atenta contra un familiar o conocido del que se conocen sus peculiaridades físicas y propensiones anormales, como sucede en la S. T. S. de 27 de marzo de 1978 (Pte. Castro), en la que sí se podría hablar de imputación del resultado a título de imprudencia. 1S JESCHECK/WEIGEND, 28 IV 6. Correctamente, S. T. S. de 10 de abril de 1997 (Pte. Puerta), que argumen193

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puro versarismo16. El autor tiene ante los ojos un riesgo más pequeño que el riesgo global real y no alcanza a ver siquiera que lo que está haciendo encierre un peligro estadístico de lesiones graves o de muerte. Y la vida cotidiana nos enseña como no existe un deber general de tener que contar con esas posibilidades. De lo contrario, sería siempre descuidado viajar en un transporte público lleno de gente o acudir a unos grandes almacenes el primer día de rebajas. Pero esta cuestión tiene ya más que ver con los límites del cuidado necesario en el tráfico derivados del riesgo permitido que será una cuestión a tratar en el epígrafe siguiente. Por el contrario, si alguien tiene un motivo objetivo concreto para sospechar de la especial constitución de la víctima estará siendo imprudente. Por ejemplo, si ante la existencia de indicios de que un paciente puede tener una sensibilidad especial que puede poner en peligro su vida o su salud si se le administra cierto tipos de narcóticos, un dentista decide anestesiar sin mayores comprobaciones, se está comportando de forma imprudente por no cerciorarse del alcance del riesgo que está creando.

que toda conducta social encierra riesgos para los otros integrantes de la sociedad. A partir de esta idea surge la teoría del riesgo permitido como una teoría básica para el desarrollo de una teoría moderna del delito imprudente. El instituto del riesgo permitido supone la plasmación de que la imprudencia no siempre se ve determinada por todo el cuidado posible para el autor, sino también por el cuidado mínimamente necesario en la vida de relación. Marcar el límite de la relevancia penal de una conducta de acuerdo con lo posible haría que ciertas actividades no se pudieran desarrollar por tener que definirse ya como imprudentes (descuidadas). Si el límite se ve marcado por el cuidado necesario, ciertas actividades serán correctas aunque se sepa en general que su ejercicio conlleva un riesgo residual que nunca se puede eliminar del todo y que la experiencia nos dice que produce resultados.

III. EL RIESGO PERMITIDO17 1. La ciencia jurídico-penal se ha dado cuenta de que no siempre que existe un conocimiento de la peligrosidad abstracta de una actuación se puede hablar de imprudencia o de falta de cuidado. Si así fuera, el Derecho penal estaría actuando como un contrapeso insoportable para el desarrollo de la vida moderna y para el desarrollo de la vida en comunidad. El que conduce un coche, transfunde sangre o contrata a un trabajador para construir un tejado conoce los peligros que ello reporta. En relación a esta constatación de la realidad se ha insistido muchas veces en la idea de ta que siendo «racionalmente imprevisible que la conducta desplegada por los acusados pudiera causar la muerte de Juan Carlos M., no es posible hablar de omisión de ninguna especial cautela en su proceder, ni de conducta negligente y potencialmente peligrosa, ni en suma de ningún tipo de imprudencia». 16 S. T. S. de 30 de marzo de 1978 (Pte. Díaz Palos). 17 Para una visión moderna del instituto del riesgo permitido: JAKOBS, PG, 7/35 ss.; el mismo, Imputación, pp. 117 ss.; REYES, Imputación, pp. 90 ss.; ROXIN, PG, 11/55 ss. 194

Sin embargo, la expresión riesgo permitido explica una conclusión, pero no fundamenta automáticamente por qué ciertos riesgos o conductas están permitidos. Es decir, si alguien atropella a alguien conduciendo un coche de forma correcta, afirmar que su conducta es impune porque ha creado un riesgo permitido es una redundancia. Es preciso fundamentar cuál es la razón por la que alguien, aunque ha realizado el tipo objetivo por crear un riesgo que se realiza en un resultado, no realiza un injusto y el resultado se ha de entender como pura desdicha. Por ello en un trabajo sobre la imprudencia hay que detenerse a hacer alguna reflexión al respecto. 2. El Derecho penal es un orden secundario del ordenamiento jurídico o, lo que es lo mismo, la ultima ratio del ordenamiento. Por ello, a la hora de establecer los límites de su intervención, debe tener en cuenta que el orden normativo primario u otras normas extrapenales toleran, permiten, o incluso, fomentan o favorecen ciertas actividades que encierran un peligro abstracto o que estadísticamente son idóneas para lesionar bienes protegidos por el Derecho penal. Por esta razón el Derecho penal no puede considerar intolerable para la convivencia la realización de estas actividades18. Sería absurdo considerar relevantes para el Derecho penal aquellas conductas que 18

BACIGALUPO, PG, pp. 189 s.; PAREDES CASTAÑON, ADP 90, pp. 646 ss. 195

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se hallan integradas en el funcionamiento del orden social. Por ejemplo, si el legislador regula minuciosamente los conocimientos que se deben adquirir para desempeñar una actividad, es absurdo que el ejercicio de esa actividad sin más sea algo desvalorado por el Derecho penal. El mero hecho de realizar algo que el propio ordenamiento jurídico tolera o promueve no puede ser entendido como la infracción de un deber de cuidado.

contenido y los límites de la norma de cuidado. Desde luego se trata de una ponderación intersubjetiva u objetiva. Las ponderaciones meramente subjetivas no son vinculantes para el juez si no se corresponden con una valoración social. Los intereses subjetivos sólo son tomados en consideración cuando no contradicen la voluntad general plasmada en las normas.

A pesar de esta constatación, es cierto que el ordenamiento jurídico admite o tolera de forma genérica ciertas actividades que encierran peligros, pero no admite las imprudencias que se puedan producir en el marco de dichas actividades19. Es decir, sólo admite el ejercicio correcto de ciertas actividades o profesiones que encierran peligros20. En el ámbito de la imprudencia el juez no tiene que hacer una ponderación de intereses cada vez que se encuentra con un supuesto conflictivo, sino que tiene que descubrir cuál es el límite de lo tolerado o asumido por la comunidad jurídica. No es función del juez determinar en nombre de la comunidad jurídica o criticar lo que ésta ha asumido. El riesgo permitido es un instituto básico de la teoría jurídica del delito para determinar cuál es el cuidado necesario en el tráfico, pero esa determinación depende de una ponderación de intereses extrapenal que no le corresponde realizar ni al juez ni al dogmático21. Esa ponderación determina el 19

MUÑOZ CONDE, PG, p. 314. OCTAVIO/HUERTA, PG, p. 95: «En sí mismas estas conductas son «adecuadas» (dada la previsibilidad objetiva que al respecto puede establecerse) para producir esos resultados contrarios a los bienes jurídicos, por lo que en principio el «hombre prudente» no las realizaría. Sin embargo tal «adecuación» se transforma (se alteran los márgenes de la previsibilidad objetiva), y se habilita al «hombre prudente» para llevar a cabo esas conductas dentro de ciertos límites, en la medida en que al ponerlas en práctica observe las pautas (deberes de cuidado) impuestas, precisamente, para disminuir el peligro de aparición de tales resultados». 21 La ciencia jurídico-penal siempre ha puesto de manifiesto que el riesgo permitido (y el principio de confianza para aquellos autores que lo entienden como un supuesto de riesgo permitido) obedece a una ponderación social de intereses: BACIGALUPO, PG, p. 190; CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 321 s.; la misma, Imputación, p. 51; LUZON PEÑA, PG, pp. 643, 648; ROXIN, PG, 11/55, 24/37 s. 20

196

La permisión del riesgo se encuentra estrechamente vinculada a las ventajas o utilidades generales que reporta un determinado tipo de actividad (libertad de actuación, posibilidades de desarrollo personal o económico, etc.) 22 . Cuanto más valore la sociedad los fines a perseguir por una determinada modalidad de conducta o actividad, más riesgos estará dispuesta a aceptar. Es más, en la inmensa mayoría de los supuestos, cuanto más cercana sienten los ciudadanos la utilidad más dispuestos están a aceptar el que un determinado tipo de riesgo forme parte de sus vidas. La idea del riesgo permitido supone el reconocimiento colectivo de que, junto con las consecuencias que se persiguen con una determinada actividad hay que asumir otras que no se persiguen. Ello puede ser debido no sólo a que se quieren cubrir ciertas necesidades elementales (energía, transportes) sino también por razones lúdicas (barracas de tiro, parques de atracciones, etc.). No es cierta la idea bastante extendida de que «en la mayoría de supuestos, un riesgo es permitido por la relativamente baja probabilidad de lesión que encierra»23. Al menos resulta poco compatible con la realidad, cuando la principal causa de mortalidad entre jóvenes reside en los accidentes de tráfico. Nadie duda de que los aviones de línea regular podrían estar construidos con mejores materiales o que las medidas de seguridad a utilizar para un vuelo 22

ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el Trabajo, p. 139; CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 319 ss.: «La utilidad social es la base de la construcción dogmática del riesgo permitido»; la misma, Imputación, pp. 36, 40, 50; GÓMEZ BENITEZ, Ejercicio, p. 206; ROLDAN BARBERO, Adecuación social, p. 117; ROMEO CAS ABONA, El médico, p. 71; ZUGALDIA ESPINAR, RDCirc. 81, p. 343. "CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, p. 341. Todavía menos aceptable resulta la idea de que el riesgo permitido es sólo aquél «equivalente a cero». Si es así ya no hay que hablar ni del sustantivo riesgo. 197

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podrían ser mayores 24 , pero ello supondría tal subida de costes que impediría que los aviones fueran medios de transporte con precios razonables o asequibles; el transporte aéreo perdería utilidad. Las medidas que se adoptan y la utilización de materiales son fruto de las mejores posibilidades que puede ofrecer la técnica sin que por ello la aviación civil deje de desempeñar su función. Evidentemente, las empresas de aviación sólo buscan aumentar sus márgenes de beneficios, pero se trata de una política empresarial irrelevante para el Derecho mientras se mantengan dentro de los márgenes de actuación asumidos por el ordenamiento.

dad de lesión, sino crear, favorecer o no evitar un riesgo típico de forma contraria a deber 26 . Si una conducta se puede calificar como cuidadosa, el riesgo que conlleve esa conducta será tolerable para el Derecho penal con independencia de la entidad de la probabilidad de lesión y si es descuidada ya no será tolerable el riesgo que cree, sea cual sea su intensidad lesiva. Nadie duda de que toda conducta subsumible en los tipos de homicidio o lesiones implica el aumento o la no disminución de la probabilidad de que se produzca un resultado lesivo, pero ese es un dato fenomenológico que no implica la imputación del hecho a no ser que sea fruto de la infracción de un deber. La infracción del deber y no la probabilidad es el presupuesto de toda imputación jurídico-penal27. Además de las consideraciones teóricas esgrimidas, se podría ofrecer un argumento práctico aunque éste cumpla sólo una función secundaria: ¿Se puede imaginar alguien a la acusación y a la defensa en un juicio discutiendo sobre si la probabilidad de lesión era un 20 % o un 50 % o a un juez realizando cálculos probabilísticos para fundamentar su decisión?

3. Los límites de la creación permitida de riesgos no dependen de criterios o magnitudes naturalísticos, estadísticos o matemáticos como la probabilidad de producción del resultado 25 . No existe una frontera matemática o un nivel cuantitativamente fijo de riesgo cuyo traspaso determine los límites de la intervención del Derecho penal. Ello es evidente si pensamos que hay comportamientos peligrosos permitidos con distintas probabilidades de lesión (por ejemplo, cuanto menor sea la experiencia de un conductor mayor probabilidad de lesión encerrará el hecho de conducir, existen razas de perros mucho más peligrosas que otras o en el ámbito del tráfico rodado existen una maniobras como los adelantamientos muchos más peligrosas que otras). Un indicio claro se puede encontrar en las distintas primas de seguros en función de los factores de riesgo (por ejemplo, edad de los usuarios de un automóvil). Lo que desaprueba la norma penal no es la creación, el favorecimiento o la no evitación de una determinada probabili-

24

Piénsese, por ejemplo, que las conocidas «huelgas de celo» de los controladores aéreos consisten en aplicar con una escrupulosidad exquisita las medidas de seguridad, lo que obstaculiza el desarrollo normal de la actividad. 2Í GIMBERNAT ORDEIG, ADP 62, p. 566; el mismo, Causalidad, pp. 178 s.; JAKOBS, suplemento a ZStW 74, p. 14; el mismo, Imputación, pp. 128 s., 135; ROXIN, CPC 89, p. 751: «Las dimensiones que debe tener el riesgo creado para posibilitar una imputación del resultado (¿es suficiente un porcentaje o algo más o menos?) no es un problema de las Ciencias Naturales, sino de la decisión jurídica; TORIO LÓPEZ, ADP 86, p. 39: «El derecho penal no hace depender la imputación objetiva de una prefijada, rígida, tendencia de la acción para causar el resultado. La imputación no depende de un grado de probabilidad estático o predeterminado de probabilidad». 198

4. El deber de cuidado se adecúa a la vida social para no

26

En el mismo sentido, TORIO LÓPEZ, ADP 86, p. 35, nota 2, criticando la posición de un autor que representa en gran medida a la doctrina mayoritaria, como JESCHECK. El trabajo de TORIO encierra un gran interés para el estudio de esta materia. Sobre su posición, vid. la siguiente nota. 27 En este sentido, TORIO LÓPEZ, ADP 86, p. 39 ha hecho algunas puntualizaciones interesantes: «La adecuación no es más que un elemento constitutivo, pero no el fundamento, la ratio essendi de la imputación objetiva». TORIO, p. 34, considera que «las fórmulas doctrinales acentúan la exigencia de que el resultado típico proceda de una acción peligrosa (momento teleológico) pero dejan relativamente en la sombra la necesidad de que la acción esté en contradicción con la norma jurídica (momento normativo o valorativo)». Vid. también pp. 38, 41 ss. TORIO llega a la siguiente conclusión (p. 47): «La imputación objetiva gravita prioritariamente sobre la contradicción entre la acción peligrosa y la norma jurídica concreta. Es esta una matización frente a la doctrina dominante, en la que persiste una concepción causal del problema. Las definiciones usuales destacan la necesidad de que la acción produzca un peligro jurídicamente desaprobado, lo que supone tomar en cuenta, más que la acción peligrosa, los efectos de ella. La exposición ha tratado de destacar que la acción peligrosa normativamente desaprobada es el núcleo o el centro sobre el que gravita la imputación objetiva». 199

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convertir el Derecho penal en un lastre para su desarrollo28. En ciertos casos, la libertad de actuación queda reconocida como algo interesante para el conjunto de la sociedad. Es evidente que toda lesión deportiva o todo contagio de la gripe no pueden suponer un hecho relevante para el Derecho penal aunque se trate de hechos subsumibles en el tipo objetivo de los delitos de lesiones. Evidentemente, la determinación de los límites de la libertad de actuación es un proceso complejo y muchas veces asumido de forma tácita por la comunidad jurídica. No hay que incurrir en la idea utópica de que la determinación del riesgo a asumir obedece a una ponderación meticulosamente calculada y a una discusión abierta. En muchos casos sólo las ciencias sociales (sociología, psicología de masas, etc.) o políticas o el estudio de las circunstancias históricas pueden explicar cuáles son las razones que han provocado que una determinada actividad se asuma a costa de ciertos sacrificios o costes. Los factores que configuran la explicación pueden ser tremendamente complejos. Incluso, la permisión de ciertos riesgos tiene en muchas ocasiones como única explicación que somos así, que así hemos configurado nuestro mundo y que no queremos cambiar cierto estado de cosas devenido históricamente. Por ejemplo, no creo que fuera asumible todo el año el riesgo de incendio que por motivos lúdicos se tolera en las noches de Nochebuena o Nochevieja (bengalas, petardos, cohetes, árboles de navidad con luces, velas, etc.). Muchas veces el interés en los beneficios que reporta una actividad hace que el peso de la balanza se incline hacia un favorecimiento de esa actividad en detrimento de la idea de protección de bienes jurídicos.

poniendo el hombre a su servicio, más evidente es la necesidad de que convivamos con ciertos riesgos. Éstos forman parte de nuestra vida cotidiana. No es de extrañar, por ello, que la cuestión del riesgo permitido se haya mostrado como una cuestión básica de la teoría jurídica del delito a partir del cambio sociológico profundo que supuso la Revolución industrial en el siglo pasado. En ese momento la necesidad de asumir ciertos riesgos para posibilitar el desarrollo se hizo especialmente evidente para la sociedad. Las sociedades, a medida que evolucionan, van dominando unos riesgos (por ejemplo, ciertas enfermedades) y creando otros nuevos (centrales nucleares, manipulación de organismos modificados genéticamente, etc.). Es decir, los ciudadanos, al tiempo que desechan unas posibilidades de lesión con las que ya no tienen que contar, tienen que acostumbrarse a vivir con otros nuevos tipos de riesgos.

5. La dinámica de permisión social de riesgos depende del estado de desarrollo cultural, político y socioeconómico. Por ello los límites de lo permitido van sufriendo variaciones dependiendo de las circunstancias históricas de una determinada sociedad29. Cuantos más adelantos técnicos y más fuerzas de la naturaleza va 28

ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el Trabajo, p. 139; CONDE-PUMPIDO, ADP 62, p. 277. 29 JAKOBS, PG, II 36, 47; el mismo, Imputación, pp. 103 s.; MTNEZ. ESCAMILLA, Imputación, pp. 133 ss.; WELZEL, Bild, p. 26; el mismo, PG, pp. 55 s. 200

III.1. Riesgos con «legitimidad histórica» 6. Existen ciertos riesgos que ya gozan de una «legitimidad histórica». Es decir, que el Derecho los ha ido admitiendo tradicionalmente en beneficio de la libertad general de actuación y se pueden calificar como riesgos permitidos con una tradición histórica. Estos riesgos no son relevantes para el Derecho penal a) cuando la persona que crea el riesgo o no lo evita como garante carece de datos objetivos concretos que le indiquen la especial peligrosidad de su actuación con respecto a los supuestos normales. A título de ejemplo podemos citar los casos de contagio de enfermedades habituales o los deberes de cuidado que tienen los padre con respecto a los hijos menores de edad. Se trata de supuestos que podemos definir como de «riesgos ubicuos», es decir, como riesgos que deben aceptarse para que el hombre pueda relacionarse ya que van unidos a toda relación30. 30

Sobre estos «riesgos ubicuos», JAKOBS, PG, 29/19, 39, 42. Con «riesgo ubicuo» me quiero referir a ese riesgo sobre el que no hay que decidir si es o no imprescindible, lo que resulta bastante difícil de determinar, sino que siempre se encuentra en las relaciones humanas. Por ello con «riesgo ubicuo» no me quiero referir al riesgo acostumbrado o habitual en nuestra sociedad. Por ejem201

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b) En otros casos el riesgo se mantiene como permitido mientras la persona que crea el riesgo no actúe de forma dolosa. En referencia a este segundo caso el mejor ejemplo es el de las lesiones deportivas que son fruto de deportes en los que el contacto corporal es constante (fútbol, rugby, balonmano, etc.)31. En estos casos la fuerza física protagoniza las relaciones entre personas, lo que supone una excepción en el marco de la vida social cotidiana. En mi opinión, el dolo descontextualiza la lesión deportiva, equiparándola a una lesión producida en cualquier otro ámbito de la vida. En la práctica, son relevantes para el Derecho penal todas aquellas acciones que no tienen más sentido que lesionar o mermar al contrario.

de la importancia de estas actividades peligrosas se puede repasar el Título XVII del Libro II. En estos casos, ante riesgos tan especiales, el ordenamiento tiende a estandarizar las prestaciones de cuidado. Por esa razón las normas jurídicas extrapenales que establecen las reglas generales de cuidado tienen una especial relevancia para determinar los límites del deber de cuidado32. Tanto en sentido positivo (reglas que son de observación obligatoria) como negativo (no hace falta tener frenos con ABS, control de tracción o control de estabilidad en el coche o sólo hay que controlar los ascensores cada cierto número de años)33. Lo importante es que el ordenamiento estandariza y exige, por tanto, unas prestaciones mínimas e indispensables de cuidado. Este dato debe ser tenido en cuenta por el Derecho penal. Si el ordenamiento jurídico extrapenal ya desvalora ciertas modalidades de conducta, ello debe ser relevante para determinar la infracción del deber de cuidado si el autor no ha adoptado como precaución otras medidas para compensar su comportamiento contrario al Derecho (principalmente administrativo). Piénsese en la importancia en la práctica judicial de las normas que regulan la seguridad vial, las líneas eléctricas34 o la seguridad e higiene en el trabajo. Así, por ejemplo, son muy importantes las reglas de cuidado establecidas para adelantamientos, paradas y estacionamientos de automóviles, cambios de dirección, preferencias de paso, trabajos en el interior de zanjas, trincheras, fosas, cimentaciones, pozos, galerías o cualquier otro tipo de excavación en los que es preciso llevar a cabo un estibamiento o apuntalamiento, protección contra contactos en las instalaciones

III.2. Ámbitos sociales con reglas jurídicas de cuidado 7. En otros supuestos, la actividad peligrosa se encuentra regulada mediante normas jurídicas extrapenales que contemplan reglas generales de cuidado para dichas actividades. En este ámbito nos movemos dentro de los supuestos más típicos de riesgos permitidos (tráfico rodado, transportes, explotación de energías, actividades industriales y mineras, construcción, fabricación y comercialización de productos de consumo, elaboración y tráfico de sustancias peligrosas o nocivas para la salud, investigación y experimentación de nuevas tecnologías, etc.). Para hacerse una idea pío, el tráfico viario es un riesgo habitual pero no es un «riesgo ubicuo» en el sentido que se utiliza aquí el término. 31 En nuestra literatura, MIR PUIG, Lesiones deportivas, p. 37, remitiéndose a la doctrina alemana (SCHRÓDER, ESER y DÓLLING), propone la siguiente clasificación: a) Deportes que implican una confrontación física entre quienes lo practican. Éstos los subdivide entre deportes de confrontación peligrosa pero no dirigida a agredir al contrincante (fútbol, rugby, hockey) y deportes de confrontación directamente agresiva (boxeo). b) Deportes que no implican confrontación física (esquí y atletismo). De acuerdo, PAREDES CASTAÑON, ADP 90, p. 639. En el texto me refiero sólo a los deportes que implican una confrontación física no dirigida a agredir al contrincante. Sobre el estado de la cuestión de las lesiones deportivas en la práctica, incluyendo referencias al Derecho positivo, MONTERO MARTÍNEZ, Consentimiento, pp. 72 ss. 202

32

JAKOBS, PG, 7/43; el mismo, Imputación, pp. 124 ss. "Vid., a título de ejemplo, supuestos en los que el T. S. absuelve al procesado insistiendo en el respeto a las normas reglamentarias: SS. T. S. de 30 de mayo de 1961 (Pte. Castejón); 27 de enero de 1965 (Pte. Quintano); 8 de febrero de 1968 (Pte. Sáez), que además expresa su extrañeza por «la inexplicable tolerancia de que a un vehículo tan ancho se le permita circular por carreteras de tramos tan estrechos que le obliguen a una invasión permanente de la semicalzada contraria»; 4 de noviembre de 1968 (Pte. Glez. Díaz); 16 de octubre de 1970 (Pte. García Tenorio); 21 de octubre de 1976 (Pte. Escudero); 13 de noviembre de 1977 (Pte. Vivas); 20 de marzo de 1980 (Pte. Gómez de Liaño); 13 de junio de 1981 (Pte. García Miguel); 19 de diciembre de 1981 (Pte. Huerta). 34 SS. T. S. de 17 de diciembre de 1962 (Pte. Castejón); 3 de junio de 1965 (Pte. García Obeso). 203

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o equipos eléctricos, protección cuando existen huecos practicados en los pisos de una obra en construcción (patios de luces, huecos de ascensores o montacargas, etc.), trabajos en andamios colgados en los que es preciso utilizar cinturones, redes, rodapiés o barandillas, etc. Es tal la cantidad de sentencias que fundamentan la imprudencia en estos casos en la infracción reglamentaria correspondiente que no es necesario realizar una cita de las mismas35. En casos como éstos no se puede obviar que todo conductor o empresario debe cumplir unos mínimos a la hora de desempeñar su actividad. Si esos mínimos se cumplen de la forma indicada por el ordenamiento jurídico extrapenal o de cualquier otra manera es algo irrelevante para la norma de cuidado con respecto a muertes o lesiones.

tas reglas generales de seguridad permiten no tener que optar entre la asunción de la actividad y la desprotección absoluta de bienes jurídicos. En la medida en la que el ordenamiento permite conductas que pueden afectar a bienes jurídicos ajenos, exige una actividad más comunitaria o un mayor deber de preocupación con esos bienes jurídicos ajenos. El fundamento es muy similar al de la idea de injerencia. Lo que sucede es que en este caso no hay que evitar que un riesgo se concrete en un resultado, sino controlar un peligro abstracto para que no se convierta en un peligro concreto. El alejamiento de las reglas generales de seguridad recogidas en normas extrapenales indica una infracción del deber de cuidado. Cuanto mayor sea el alejamiento de las reglas más evidente será la falta de cuidado y de preocupación por las otras personas que se pueden ver afectadas por esa actividad. No nos podemos olvidar de que la permisión de un riesgo depende en gran medida de las garantías que ofrezcan las medidas de seguridad para controlarlo. La evolución de la vida social y, sobre todo, los avances técnicos han hecho que el deber de cuidado haya dejado de considerarse sólo como mera evitación de conductas peligrosas para pasar a considerarse como planificación de riesgos. En la actualidad tiene mucho mayor importancia práctica esta planificación de riesgos que el puro deber de evitar cualquier tipo de peligro. Si antiguamente el fin primordial del deber de cuidado consistía en omitir peligros para otras personas, hoy en día lo más importante es una determinada configuración de actividades especialmente peligrosas. El Estado interviene de forma bastante intensa en ciertos ámbitos peligrosos, buscando una estandarización mínima de las conductas como medio de prevenir ciertos riesgos. Este aspecto no debe olvidarse a la hora de intentar determinar la conducta debida en una sociedad como la nuestra. En un sentido similar, ARROYO ZAPATERO37 señala que «la permisión del riesgo no libera al agente de todo deber de cuidado, sino que simplemente desplaza el núcleo de lo prohibido. A la reducción del ámbito de los deberes negativos (prohibiciones de actuar) es correlativa una ampliación de los deberes positivos (de actuar). A la «autorización» de la puesta en peligro, como advirtió ENGISCH, el Derecho co-

8. El hecho de que el Derecho penal permita que los ciudadanos puedan realizar conductas peligrosas, hace que resulte legítima la exigencia de unas determinadas prestaciones bastante estandarizadas. En ciertos ámbitos sociales dicha estandarización del cuidado necesario cobra una especial relevancia para la responsabilidad penal por imprudencia. Las mayores posibilidades de actuación que ofrece el ordenamiento conllevan mayores deberes. En estos casos el riesgo permitido consiste en que el Derecho penal asume la realización de conductas que acarrean una peligrosidad abstracta o estadística a cambio de que se cumplan determinadas medidas o reglas de seguridad o deberes del tráfico que el ordenamiento considera convenientes para controlar riesgos36. Es35

Baste como ejemplo una cita de un supuesto más extraño en el que juega un papel determinante la regulación administrativa de ciertas medidas de seguridad en piscinas públicas: S. T. S. de 20 de octubre de 1973 (Pte. Casas). 36 JAKOBS, suplemento a ZStW 74, p. 14; el mismo, PG, 29/29 ss. S. T. S. de 18 de enero de 1995 (Pte. Delgado): «La conciencia social y el disfrute de las comodidades inherentes al desarrollo de los pueblos exige el que hayan de tolerarse actividades que inevitablemete conllevan determinados riesgos; pero, como contrapeso ineludible de tal tolerancia, en cada una de esas actividades hay una serie de normas, escritas o no, que garantizan el que puedan desarrollarse dentro de unos límites tolerables. El riesgo socialmente permitido ha de estar controlado por la adopción de una serie de medidas que lo enmarcan para que no exceda de lo imprescindible. Un mayor desarrollo económico se corresponde con un mayor número de actividades peligrosas y con una más exigente legislación protectora frente a éstas». 204

Seguridad en el Trabajo, p. 140. 205

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necta una obligación complementaria de evitar los resultados lesivos, con lo que la permisión se convierte en fuente de nuevos deberes de cuidado. La permisión del riesgo se condiciona a la aplicación de ese especial cuidado dirigido a mantener el riesgo en su nivel mínimo inevitable para la obtención del bien socialmente necesario, de tal forma que la acción peligrosa es permitida solamente cuando es una acción emprendida y realizada cuidadosamente». La estabilización de un nivel mínimo de cuidado ha de entenderse, pues, como una necesidad básica de nuestro sistema social.

decisión de no prestar la atención o el cuidado mínimamente requeridos por el ordenamiento jurídico39.

9. Con todo lo dicho queda perfectamente legitimada en estos supuestos la imputación a título de imprudencia, incluso en aquellos supuestos en los que no se puede decir que el autor tuviera un mínimo conocimiento de la especial peligrosidad de su conducta (alguien va discutiendo con su mujer y no se da cuenta de que se salta un semáforo en rojo) o en los que el autor se da cuenta de dicha peligrosidad por encima de lo normal cuando ya no puede evitar el resultado (persona que conduce bajo la influencia de bebidas alcohólicas y tiene una reacción demasiado lenta). El hecho lesivo será en estos casos imputable a título de imprudencia si es fruto del incumplimiento de reglas o medidas de seguridad. En estos casos, el autor, a pesar de saber que estaba haciendo algo peligroso e idóneo en general para matar o lesionar no prestó el estándar de cuidado o no compensó el riesgo que creaba con otras medidas. Así, por ejemplo, si una determinada actividad peligrosa exige una atención continua para evitar que se convierta en lesiva, como sucede en el ámbito del tráfico rodado o de la utilización de anestesia, el hecho será imputable al conductor o al médico-anestesista si es consecuencia de haberse distraído mientras conducía o mientras vigilaba a la persona sometida a una operación38. Es decir, el resultado es imputable a la 38

Sobre los «deberes de control» de riesgos, JESCHECK/WEIGEND, PG, 55 I 3 b); S. T. S. de 13 de marzo de 1982 (Pte. Rguez. López). ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el Trabajo, pp. 137 s.: «La primera y más elemental exigencia de cuidado que el Ordenamiento impone a quien interviene alterando el orden natural de protección es la de reconocer los peligros para los bienes jurídicos, deber este que es denominado en la doctrina alemana «cuidado interno» y que puede asimilarse al «deber de prever» de que habla nuestra jurisprudencia. Este deber de prever es presupuesto lógico de los deberes externos de cuidado». 206

III.3. Especial consideración de la «imprudencia por asunción» 10. En un sentido similar a lo expuesto hasta ahora cabe fundamentar la responsabilidad penal por imprudencia en aquellos casos en los que el autor no se ha dado cuenta del riesgo que creaba o no ha podido evitar el resultado porque le faltaba la preparación mínima exigida para el desempeño de una determinada actividad. Este ámbito de la «imprudencia por asunción» o «asunción imprudente de actividad»40 tiene gran relevancia en la dogmática de la imprudencia41. Ejemplos en el ámbito de la circulación: SS. T. S. de 10 de noviembre de 1964 (Pte. Casas); 26 de mayo de 1967 (Pte. Escudero); 5 de febrero de 1973 (Pte. Escudero); 9 de abril de 1974 (Pte. Escudero); 3 de junio de 1977 (Pte. Díaz Palos); 14 de marzo de 1980 (Pte. Gil Sáez); 30 de mayo de 1988 (Pte. Bacigalupo); 4 de marzo de 1996 (Pte. Martín Canivell). Ejemplos en la actividad médico-quirúrgica: S. T. S. de 19 de febrero de 1982 (Pte. Gómez de Liaño). 39 Así, por ejemplo, existe una Jurisprudencia constante con respecto a los supuestos en los que un anestesista tiene que asistir a varias operaciones, no pudiendo vigilar de forma correcta el procedimiento de narcosis, controlar las constantes biológicas del intervenido o vigilar de forma constante y permanente a un paciente que se halla en la Sala de Despertar (SS. T. S. de 11 de octubre de 1979 —Pte. Gómez de Liaño—; 1 de diciembre de 1989 —Pte. Moner—; 4 de septiembre de 1991 —Pte. Mtnez.-Pereda—; 18 de septiembre de 1992 —Pte. Soto—; 7 de julio de 1993 —Pte. Moyna—; Autos de 16 de octubre de 1992 y 26 de abril de 1994 —Pte. Granados—). 40 ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el Trabajo, p. 138, centrado en la actividad del empresario; CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 134, 156 s., en la línea de este trabajo; JAKOBS, PG, 9/14; JESCHECK/WEIGEND, PG, 55 I 3 a), con más referencias; ROMEO CASABONA, Actividad curativa, pp. 243 ss., en relación a la actividad médico-quirúrgica; ROXIN, PG, 24/34 ss., con referencias a la jurisprudencia alemana; el mismo, Política criminal, pp. 107 s., también con referencias a la jurisprudencia alemana; SERRANO GLEZ. DE MURILLO, Teoría del delito imprudente, p. 347, lo trata como un error de prohibición. 41 Por ejemplo, SS. T. S. de 17 de febrero de 1976 (Pte. Sáez); 17 de febrero de 1978 (Pte. Hijas); 28 de febrero de 1983 (Pte. Vivas); 28 de diciembre de 1990 (Pte. Soto) —Médico interno residente que realiza una labor para la que no está capacitado—. 207

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En muchos casos se autoriza la realización de una actividad profesional peligrosa bajo la condición de disfrutar de ciertos conocimientos, capacidades, aptitudes o experiencias42. Ciertos roles sociales van directamente unidos a ciertos conocimientos y capacidades. No se trata de que un médico o un ingeniero dominen completamente su materia, sino de que ciertas normas extrapenales les exigen unos conocimientos mínimos para desempeñar ciertas actividades. Si carecen de ellos, deben omitir la actividad. Si deciden de todas maneras realizarla, se comportan de forma descuidada43 y los resultados que sean consecuencia de la ausencia de esos conocimientos mínimos serán imputables a dicha decisión contraria al deber de cuidado. El ordenamiento suele asegurar la dotación de esos conocimientos y capacidades mínimos mediante una previa autorización administrativa (permiso de conducción, título univesitario o diploma, autorización para poder dirigir una central nuclear, puesto conseguido mediante oposición, etc.). Pero la infracción del deber de cuidado no se basa en dicha formalidad, sino en disponer o no de los conocimientos, con independencia de dicha autorización. Se puede tener ésta e infringir el deber de cuidado44 y carecer de ella pero ser cuidadoso. En este caso sólo tendríamos un injusto administrativo o un delito de intrusismo (art. 403 C. P.)45. Esta cuestión no es más que una faceta de la problemática de la importancia de las normas de seguridad extrapenales para determinar el deber de cuidado garantizado penalmente que trataré en el epígrafe siguiente (IV).

el deber de cuidado se concreta en ocasiones en el deber de no realizar determinadas actividades peligrosas sin disponer de determinados conocimientos, capacidades o experiencias o sin la preparación suficiente47. La idea contraria de que todo el que no se informa de algo es imprudente conduciría a una responsabilidad sin límites que, además, carecería de sentido. En un Derecho penal moderno no se le puede reprochar a alguien el haber omitido una preparación o formación suficiente. El reproche jurídico-penal no tiene su fundamento en la forma en que una persona ha dirigido su vida, sino en un hecho típico que se le imputa a una persona por realizarlo imprudentemente. Así, por ejemplo, no se le imputa a un cirujano una lesión por no haber estudiado lo suficiente en la carrera, sino que, en todo caso, infringirá su deber porque el cirujano antes del tratamiento o de la operación «tiene que ser consciente de sus cualidades y del límite de sus posibilidades para llevar a a cabo la correspondiente intervención quirúrgica»48.

No creo que en general se pueda afirmar que el que no conoce algo debe informarse y que el que no puede con algo debe dejarlo. No existe un deber general garantizado penalmente de preparación e información o de procurarse conocimientos46, sino que 42

CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 156 ss.; REYES, ADP 92, pp. 953 s. 43 Ejemplos: SS. T. S. de 18 de abril y 22 de octubre de 1964 (Pte. García Obeso). 44 MUÑOZ CONDE, PE, p. 104. 45 CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, p. 157. SS. T. S. de 8 de febrero de 1964 (Pte. Cid); 9 de abril de 1976 (Pte. Castro) que afirma que «se puede conducir sin carnet lo que constituye un delito formal pero con la experiencia necesaria para ello». 46 CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 161 ss. ha defendido la 208

La misma estructura de imputación y el mismo fundamento del injusto imprudente están presentes en aquellos supuestos en los que se realiza una actividad sin disponer de los instrumentos o medios mínimamente adecuados (gafas, aparatos especiales de diagnóstico o laboratorio, neumáticos de un vehículo con dibujo o resalte desgastados49, microscopios, etc.) 50 o sin la capacidad físiexistencia de un deber de preparación e información, pero ha dejado claro como este deber «no se fundamenta en el no cumplimiento de estos deberes previos, sino en emprender la conducta peligrosa sin los conocimientos necesarios cuando comporte un riesgo penalmente relevante» (p. 163). 47 ROXIN, PG, 24/34. Vid. a título de ejemplo, S. T. S. de 30 de abril de 1979 (Pte. Gómez de Liaño). Otras sentencias anteriores recogidas por JORGE BARREIRO, .Imprudencia, p. 50, con nota 98. De acuerdo con lo dicho, el médico de cabecera debe acudir al especialista en supuestos de enfermedades complejas o el arquitecto debe acudir al geólogo en caso de que no está capacitado para dominar la situación (S. T. S. de 22 de diciembre de 1984 —Pte. Vivas—). 48 JORGE BARREIRO, Imprudencia, p. 50. 49 SS. T. S. de 14 de junio de 1968 (Pte. García Tenorio); 30 de diciembre de 1972 (Pte. Díaz Palos); 7 de junio de 1973 (Pte. Díaz Palos); 13 de febrero de 1974 (Pte. García Tenorio), en la que el autor conduce una furgoneta a la que le faltaba la rueda gemela trasera izquierda y que tenía tanto desgastadas 209

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ca suficiente51. O cuando alguien, aunque tiene conocimientos generales suficientes, no se informa mínimamente del caso concreto 52 . Por ejemplo, un médico realiza una intervención quirúrgica carente de urgencia sin investigar el historial médico del paciente o sin realizar previamente los análisis, radiografías o electrocardiogramas necesarios53. También cuando a pesar de estar capacitado para realizar una actividad se carece en un momento concreto de las facultades necesarias para llevarla a cabo54. En estos casos no

se puede considerar permitida aquella actividad que habiéndose llevado a cabo estando dotado de unas capacidades mínimas sí lo sería. Así, por ejemplo, cuando se conduce un automóvil o se realiza una operación quirúrgica bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas o en un estado de agotamiento55. En estos casos el conductor o el cirujano crean un riesgo que ya no está permitido

las ruedas delanteras como las traseras, teniendo además el freno en malas condiciones; 6 de abril de 1979 (Pte. Vivas). 50 SS. T. S. de 6 de octubre de 1969 (Pte. Glez. Díaz); 14 de septiembre de 1990 (Pte. Puerta). Supuestos jurisprudenciales en los que la imprudencia se basa en el defectuoso estado de los frenos del automóvil: 11 de noviembre de 1964 (Pte. Glez. Díaz); 14 de junio de 1968 (Pte. García Tenorio); 26 de mayo de 1970 (Pte. Riaño); 26 de abril de 1971 (Pte. Escudero); 30 de diciembre de 1972 (Pte. Díaz Palos). 51 S. T. S. de 2 de julio de 1971 (Pte. García Tenorio): conducir un tractor sufriendo en un ojo una queratitis que anulaba totalmente al conductor los sentidos de forma y cromático. "JESCHECK/WEIGEND, PG, 55 I 3 c). SS. T. S. de 29 de enero de 1973 (Pte. de Oro); 8 de marzo de 1982 (Pte. Castro); 18 de marzo de 1993 (Pte. Cotta), aunque errónea en el caso concreto. 53 SS. T. S. de 22 de abril de 1988 (Pte. Vivas); 14 de septiembre de 1990 (Pte. Puerta); 18 de marzo de 1993 (Pte. Cotta), aunque errónea en el caso concreto; 7 de diciembre de 1993 (Pte. Montero). Sobre la anamnesis o anamnesia como fase de la actividad médico-quirúrgica, en profundidad, JORGE BARREIRO, Imprudencia, pp. 52 ss.; ROMEO CASABONA, Actividad curativa, p. 144. Sobre esta cuestión, S. T. S. de 27 de mayo de 1988 (Pte. Ruiz Vadillo). 54 S. T. S. de 19 de noviembre de 1979 (Pte. Vivas): «Que la conducción de vehículos de motor, tanto por la complejidad mecánica de los mismos como por la velocidad que pueden alcanzar y por la circunstancia de tener que compartir, con otros usuarios, las vías públicas por las que circulan, requiere, en el conductor, unas condiciones de destreza, habilidad, dominio y mando del referido vehículo que, con los suficientes conocimientos teórico-prácticos, se han de acreditar a través de las pruebas y exámenes que preludian la obtención del documento habilitador y legitimador de la mentada conducción, siendo también preciso que se posean y evidencien las condiciones físicas y mentales adecuadas así como el grado de madurez que la Ley exige; pero, una vez acreditadas y superadas las exigencias y pruebas correspondientes, no por ello cesa la necesidad de hallarse en la plenitud de las facultades y condiciones requeridas sino que éstas han de permanecer vigentes e intactas durante todo el período de tiempo 210

durante el cual el condutor maneja y dirige vehículos de motor, siendo evidente que, sin perjuicio de la periódica fiscalización administrativa que conlleva la renovación periódica del permiso, el titular del mismo debe abstenerse de conducir cuando sabe y le consta que sus facultades físicas o psíquicas, su capacidad de percepción y de atención o la agudeza de sus sentidos corporales han decaído y se han mermado de tal forma que continuar conduciendo en tan precarias condiciones comporta grave peligro para él mismo, para los que viajan en su vehículo y para los demás usuarios de la vía pública; siendo también patente que si, percatado de la insuficiencia de sus facultades, continúa pilotando vehículos de motor, caso de producirse un resultado dañoso y antijurídico originado o generado por la precariedad de la salud, de la mente o de los sentidos corporales relacionados con la circulación y de indispensable normal funcionalidad para verificarla sin riesgos propios o ajenos, tal conducta habrá de calificarse necesariamente de temeraria pues ni aun los menos diligentes, cautos y previsores osarían conducir un vehículo en tales condiciones de deficiencia intelectual o somática». " Sobre el tratamiento de estos supuestos por parte del T. S. vid. JOSHI JUBERT, «Actio libera in causa», pp. 266 ss. Supuestos jurisprudenciales de imprudencia relacionada con el consumo de alcohol: SS. T. S. de 4 de julio de 1969 (Pte. Espinosa); 16 de octubre de 1970 (Pte. Escudero); 23 de marzo de 1973 (Pte. Espinosa); 13 de marzo de 1976 (Pte. Vivas); 30 de junio de 1976 (Pte. Gil); 26 de abril de 1977 (Pte. Castro); 5 de abril de 1979 (Pte. Cotta); 26 de septiembre de 1983 (Pte. Gómez de Liaño); 6 de octubre de 1984 (Pte. de Vega); 10 de mayo de 1985 (Pte. Soto); 13 de diciembre de 1985 (Pte. Soto); 5 de julio de 1990 (Pte. Barbero). Más referencias en CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, p. 138, nota 462. Supuestos jurisprudenciales de imprudencia relacionada con situaciones de sopor, agotamiento o cansancio: SS. T. S. de 20 de marzo de 1964 (Pté. Espinosa); 12 de diciembre de 1964 (Pte. Casas); 7 de octubre de 1966 (Pte. Riaño); 26 de mayo de 1967 (Pte. Escudero), con más referencias; 21 de febrero de 1969 (Pte. Sáez); 2 de mayo de 1969 (Pte. Riaño); 26 de diciembre de 1970 (Pte. Espinosa); 20 de febrero de 1971 (Pte. García Tenorio), con más referencias; 16 de mayo de 1972 (Pte. Casas); 13 de junio de 1978 (Pte. Sáez); 29 de enero de 1980 (Pte. Hijas); 5 de diciembre de 1980 (Pte. Vivas); 27 de noviembre de 1982 (Pte. Hijas). Más referencias en CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, p. 139, nota 468. 211

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(creación descuidada de un riesgo o creación de un riesgo incompatible con la norma de cuidado).

se ha infringido en uno de estos ámbitos una norma extrapenal se ha respetado el cuidado debido59.

IV. EL PAPEL DE LAS NORMAS EXTRAPENALES PARA LA DETERMINACIÓN DEL DEBER DE CUIDADO 1. Las normas extrapenales de cuidado suponen sólo un indicio para determinar el deber de cuidado con la vida o con la salud de los demás56. La infracción de una norma extrapenal es un indicio de una falta de cuidado y el respeto de la norma extrapenal un indicio de haberse comportado con el cuidado necesario. Las medidas de seguridad contempladas en normas extrapenales de seguridad son una ratio cognoscendi de una conducta típica pero en absoluto se pueden entender como una ratio essendi. Los delitos imprudentes no son tipos penales en blanco 57 , a diferencia, por ejemplo, de muchos delitos contra la seguridad colectiva. Ni todo incumplimiento de una norma extrapenal implica una infracción del deber de cuidado garantizado penalmente58, ni siempre que no «Doctrina mayoritaria: BACIGALUPO, PG, p. 190; CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 110 s.; la misma, Imputación, pp. 41 ss.; JAKOBS, ZStW 74, pp. 13 ss., 20; JESCHECK/WEIGEND, PG, 55 I 3 d); JORGE BARREIRO, Omisión, p. 227; MTNEZ. ESCAMILLA, Imputación, p. 136; REYES, Imputación, pp. 117 ss.; RGUEZ. MONTAÑÉS, Delitos de peligro, p. 200, con más referencias; la misma, EJB, p. 3377; ROXIN, PG, 24/16; el mismo, Política criminal, pp. 94 s.; VIVES ANTÓN, Imprudencia punible, pp. 964 ss.; WELZEL, PG, p. 134; el mismo, Bild, p. 34. S. T. S. de 13 de marzo de 1975 (Pte. Díaz Palos). 57 S. T. S. de 18 de noviembre de 1989 (Pte. de Vega). En sentido contrario, S. T. S. de 8 de junio de 1967 (Pte. Sáez). S8 CORCOY BIDASOLÓ, El delito imprudente, p. 108; la misma, Imputación, p. 41; CÓRDOBA RODA, AP 97, p. 480; JAKOBS, suplemento a ZStW 74, p. 14; PAREDES CASTAÑON, PJ 33, p. 424; ROXIN, Política criminal, p. 95. SS. T. S. de 19 de octubre de 1964 (Pte. Glez. Díaz): «No toda infracción reglamentaria es delictiva, sino que es preciso que vaya acompañada de un acto que por sí mismo sea imprudente»; 24 de octubre de 1964 (Pte. Cid); 13 de marzo de 1975 (Pte. Díaz Palos); 29 de diciembre de 1975 (Pte. Escudero); 5 de febrero de 1981 (Pte. García Miguel). 212

2. Existen supuestos en los que la infracción de una norma extrapenal no equivale a infracción del deber de cuidado. En algunos de ellos se puede afirmar en general que las normas extrapenales no juegan ningún papel o carecen de relevancia para determinar la existencia de un deber de cuidado penalmente relevante. Así, en primer lugar, puede haber normas que no tengan la finalidad de proteger ciertos riesgos, sino otros fines60. Por ejemplo, «en realidad, muchas de las sustancias no permitidas en la alimentación animal (tirostáticos, hormonales y betaagonistas), no deciden necesariamente un riesgo en la salud de las personas, dado que la prohibición de las mismas viene presidida por el fraude económico que conllevan, al incidir en un engorde artificial de los animales de abasto, en los que el consumidor está pagando, a precio de carne, grasas y agua» 61 . O las limitaciones de velocidad debidas a razones energéticas pero que no están establecidas para 59

CORCOY BID ASOLÓ, El delito imprudente, p. 108; la misma, Imputación, p. 41; JAKOBS, Imputación, p. 130; PAREDES CASTAÑON, PJ 33, p. 425; REYES, Imputación, p. 117; ROXIN, Política criminal, p. 95; S. T. S. de 22 de octubre de 1952 (Pte. Lozano). 60 CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, p. 119; la misma, Imputación, pp. 43, 66: «De acuerdo con el sistema funcional atribuido al Derecho Penal, las reglas técnicas sólo tendrán relevancia jurídico-penal cuando estén dirigidas a evitar lesiones previsibles de bienes jurídicos»; MTNEZ. ESCAMILLA, Imputación, pp. 270 ss. Sirva como ejemplo la siguiente argumentación de la S. T. S. de 23 de mayo de 1996 (Pte. de Vega): «Respecto al procesado Gregorio D. B., propietario y constructor del edificio de autos, debe prescindirse, en principio, de las infracciones urbanísticas por él cometidas, al convertir en viviendas lo que solicitó y se le concedió como edificio destinado a locales de negocio, aparte de aumentar el volumen y las alturas de la edificabilidad autorizada. Desde el punto de vista de la imputación objetiva, es evidente que, aunque la presencia de personas en el edificio de autos se produjo por la infracción de normas urbanísticas, la finalidad de tales normas no era la de evitar resultados como los de autos, sino proteger otros aspectos y bienes jurídicos, como el de la habitabilidad (en el sentido de uso confortable e higiénico del edificio), densidad poblacional y hasta estética del entorno urbano. Por tanto, tales infracciones no pueden valorarse como causantes de los efectos antes citados». 61 PÉREZ ALVAREZ, ADP 93, p. 1083. 213

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controlar riesgos para las personas. Otro ejemplo serían los reglamentos deportivos, que están pensados para que el juego se pueda desarrollar y no, en mi opinión, para proteger a los deportistas. O aquellos supuestos en los que aunque se conduce un automóvil no son de aplicación las reglas generales del tráfico por no conducirse en una vía pública o estar participando en una carrera oficial de coches 62 . La obligación de utilizar cinturones de seguridad y cascos. Normas que están pensadas para proteger bienes jurídicos supraindividuales (por ejemplo el medio ambiente o la correcta ordenación del territorio) pero no individuales.

técnicas o conocimientos más modernos puede hacer que lo más cuidadoso sea no respetar la norma extrapenal. Si el autor incumple la norma debido a estas razones no se le puede definir como alguien imprudente.

En segundo lugar, puede que el sujeto sepa que en esa situación concreta la regla general carece de sentido. Por ejemplo, no reduce la velocidad en una zona señalizada como zona de obras porque sabe que las obras terminaron hace tiempo. Las reglas generales de cuidado sólo indican que muchas veces una determinada conducta produce un resultado. Pero eso no significa que con la realización de tales conductas se cree un riesgo o un riesgo distinto al permitido en cada caso concreto. Pueden concurrir otras circunstancias que hagan que el caso especial no se corresponda con la experiencia general y que en ese caso la regla general se muestre como inservible. Si el autor conoce esas circunstancias que convierten en el caso concreto a la regla general en inservible no está siendo descuidado. Al mismo tiempo, si adopta otras medidas complementarias o supletorias que no son las reglas generales de seguridad o precaución pero que cumplen la misma función la conducta estará siendo también cuidadosa63. Incluso en algún caso es posible que la regla esté equivocada o se quede obsoleta debido a datos que no se conocían cuando se promulgó. O, simplemente, que haya otras medidas de precaución o seguridad más aptas para evitar resultados64. El conocimiento de 62

S. T. S. de 20 de octubre de 1964 (Pte. Espinosa). JAKOBS, suplemento a ZStW 74, p. 15; el mismo, PG, 15/45; REYES, Imputación, p. 118. 64 CÓRDOBA RODA, AP 97, p. 480, propone el siguiente ejemplo sobre la responsabilidad penal de los arquitectos técnicos: «Una ordenanza puede imponer como obligación la necesidad de que se pongan por escrito unas observacio63

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Por útimo, señalar que algunas reglas generales de cuidado son tan generales y abstractas que no sirven como indicio. Sirva como ejemplo el art. 9. 2 de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y segundad vial que establece el deber de «conducir con la diligencia y precaución necesarias para evitar todo daño, propio o ajeno, cuidando de no poner en peligro, tanto al mismo conductor como a los demás ocupantes del vehículo y al resto de los usuarios de la vía. Queda terminantemente prohibido conducir de modo negligente o temerario». En este caso esta regla de cuidado es tan general y abstracta que no añade mayor concreción a la norma general de cuidado. 3. Como ya he señalado, el respeto de las normas extrapenales no equivale siempre a cumplimiento del deber de cuidado. Pueden existir supuestos en los que se infringe el deber de cuidado aunque se hayan respetado las normas extrapenales. El conocimiento del riesgo también determina el deber de actuación. Como suele señalar la doctrina mayoritaria, el «cuidado externo» depende del «cuidado interno» como presupuesto del mismo. Si el autor conocía la especial peligrosidad de la situación nos encontramos ante un delito imprudente aunque desde el punto de vista de otras ramas del Derecho la conducta sea correcta. Las reglas de seguridad para situaciones estándar sirven para dichas situaciones, pero no cuando se conocen datos objetivos de que la situación es más nes sobre la forma o el modo de trabajar en los lugares de la industria lí oficina, y demostrar, ello no obstante, la experiencia práctica que resulta mucho más eficaz para la evitación de accidentes que se acuda al procedimiento de unas instrucciones verbales reiteradamente manifestadas junto a un control directo, a la exposición de unos impresos escritos que con el tiempo nadie se para a estudiar. En tal caso habrá podido producirse la infracción de una disposición contenida en una reglamentación administrativa y, ello no obstante, faltar la existencia de una actuación que propia y verbalmente infrinja la norma de cuidado, por lo que deberá excluirse la concurrencia del delito imprudente». 215

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peligrosa de lo normal en ese ámbito del tráfico65. Las reglas ge-

nerales de conducta van referidas a los supuestos más usuales, pero no pueden tener en cuenta todos los factores que pueden concurrir en un caso determinado. Por tanto, si las reglas generales ya no sirven, se deben adoptar medidas de cuidado complementarias u omitir la realización de la actividad si las medidas supletorias tampoco son suficientes66. En estos casos, si no existen normas suplementarias de actuación, el autor tiene que hacer uso de toda la capacidad de la que disponga en ese momento para no matar o no lesionar 67 . La mera contemplación de las reglas de

6s

CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 113 s.; la misma, Imputación, pp. 42 s.; WELZEL, Bild, p. 34: «Todas las reglas materiales, generales y principios de experiencia son generalizaciones que se abstraen de fenómenos individuales; sólo en la medida que son de la misma clase se puede proceder a generalizaciones de ese estilo. Los principios de experiencia y reglas generales que se adquieren de ellas son válidos, pues, sólo en la medida que sean subsumibles en fenómenos individuales de la misma clase»; el mismo, PG, pp. 133 s. Se pueden encontrar ejemplos concretos en las siguientes sentencias del T. S.: 22 de octubre de 1952: «viandante con un saco de virutas y ocupando el centro de la carretera»; 29 de mayo de 1961 (Pte. Quintano), zona de obras; 29 de mayo de 1961 (Pte. Glez. Díaz), una persona en el centro de la calzada; 19 de octubre de 1964 (Pte. Casas) que afirma que no basta una conducción formalmente reglamentaria cuando un motorista anuncia un próximo cambio de dirección; 24 de febrero de 1964 (Pte. Quintano): aparejadores que tienen constancia de que el oficial albañil desatiende las órdenes del arquitecto; 24 de octubre de 1964 (Pte. Quintano): conductor de un camión cisterna que ve en su camino «dos grandes baches en el centro, formados por la boca de una alcantarilla que discurre subterráneamente por el centro de la calle, cuyas bocas formaban unos hoyos tapados por piedras, en tan malas condiciones de conservación que, por sus grietas se podía ver el agua que pasa por la alcantarilla»; 24 de octubre de 1964 (Pte. Cid): dos personas y una burra en la calzada; 12 de diciembre de 1964 (Pte. Calvillo): no funcionamiento absolutamente normal del freno hidráulico, aunque en este caso era absolutamente imposible de conocer para el conductor dicho defecto ya que acababan de controlar el sistema de frenado en un taller y no habían observado nada anormal; 23 de septiembre de 1965 (Pte. Calvillo): irregularidades en el funcionamiento del freno; 15 de enero de 1966 (Pte. Glez. Díaz): conducir un ómnibus, niña circulando en la misma dirección y camión cisterna en dirección contraria; 7 de octubre de 1966 (Pte. Blanco): mal estado de la dirección del automóvil; 12 de mayo de 1967 (Pte. Glez. Díaz): dos peatones en el centro de la calzada; 17 de febrero de 1969 (Pte. Escudero): tres mujeres en la calzada; 21 de febrero de 1969 (Pte. Escudero): una zona de obras señalizada y una mujer de avanzada edad atravesando la calzada obligan a adoptar medidas de prevención especiales; 10 de marzo de 1969 (Pte. Escudero): anciana que cruza la calle; 6 de octubre de 1969 (Pte. Glez. Díaz): no funcionamiento del timbre de aviso de la salida de trenes; 23 de octubre de 1970 (Pte. Díaz Palos): «dos ancianos que 200 metros más adelante habían iniciado el cruce de la calzada»; 4 de febrero de 1972 (Pte. Espinosa): «disco reflectante que avisaba la existencia de un vehículo aparcado por avería»; 29 de enero de 1973 (Pte. Hijas): anciano detenido en mitad de la calzada; 7 de abril de 1973 (Pte. Escudero): «un transeúnte, anciano de 79 años que intentaba cruzar la calzada, pero mirando sólo en dirección opuesta a la que llevaba el coche del inculpado, por estar atento a otro vehículo»; 7 de junio de 1973 216

(Pte. Casas): peatones invidentes; 14 de octubre de 1974 (Pte. Gil): niñas jugando en el bordillo de la acera; 28 de noviembre de 1974 (Pte. Díaz Palos): menores jugando en las inmediaciones de la calzada mientras se da marcha atrás; 12 de noviembre de 1976 (Pte. Castro): peatones cruzando la calzada; 26 de abril de 1977 (Pte. Castro): niño en bicicleta que debido a su impericia va haciendo eses de casi un metro; 17 de abril de 1978 (Pte. Díaz Palos): «presencia de un peatón, de edad avanzada, que cruza la calzada de derecha a izquierda»; 24 de abril de 1979 (Pte. Hijas): mal funcionamiento previo de una instalación de gas; 26 de diciembre de 1981 (Pte. Castro): anteriores fallos de una máquina; 30 de mayo de 1988 (Pte. Bacigalupo): desperfecto que sufrían las luces del vehículo que se conducía; 4 de septiembre de 1991 (Pte. Mtnez.-Pereda): no presencia del anestesista en el quirófano para controlar las constantes vitales del paciente; 26 de abril de 1994 (Pte. Granados): recuperación anormal de una operación. 66 ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el Trabajo, pp. 157 s.; PAREDES CASTAÑON, PJ 33, pp. 425, 427 s.; SS. T. S. de 24 de noviembre de 1989 y 23 de abril de 1992 (Pte. Bacigalupo), Primera Parte, Fto. jco. sexto: «El deber de cuidado genérico que, según el art. 1104 CC, se debe concretar de acuerdo con las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar, obliga a que todo riesgo extraordinario sea puesto bajo control con medidas también extraordinarias». Por ello, añaden estas sentencias, «quien en tales condiciones sólo haya tenido los cuidados ordinarios habrá quedado indudablemente por debajo de las exigencias del deber de cuidado exigible en el tráfico». 67 En el mismo sentido, CEREZO MIR, ADP 83, pp. 474 ss.; el mismo, PG II, pp. 153 ss.; ROXIN, PG, 24/54. PAREDES CASTAÑON, PJ 33, p. 426, nota 7 afirma que en aquellos ámbitos en los que por cualquier razón no existe una reglamentación administrativa suficiente dirigida al control de riesgos (por ejemplo, en el caso de industrias o de profesiones muy recientes, aún no reglamentadas o no exhaustivamente), el ciudadano medio se conforma con que los sujetos intervinientes ejerzan todo el cuidado que les es posible en la situación concreta. Precisamente, porque no existen en tales ámbitos de actividad estándares —juridificados— de conducta que puedan fijar más allá el alcance del deber. Lo mismo se puede decir de 217

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conducta para situaciones estándar sin hacer todo lo que se pueda por evitar el resultado supone una infracción de la norma general de cuidado. En estos casos tiene gran importancia el tiempo del que se dispone y lo apremiante que sea la actuación68. No nos podemos olvidar de que en los ámbitos que son objeto de estudio en estas páginas la persona tiene siempre una posición de garante (como conductor, productor, empresario, etc.) basada, al menos, en la idea de injerencia (está creando un riesgo).

tuación crítica no puede reaccionar de forma correcta por no haber respetado previamente las reglas generales de seguridad responde de aquellos resultados que se deban a esa «incapacidad provocada»71. Evidentemente, si el autor decide no hacer todo lo que puede y este déficit motivacional es el que hace que se produzca el resultado, éste también será imputable al autor.

En sentido contrario, si una persona, a pesar de hacer todo lo que puede en la situación crítica, produce un resultado, éste no se le podrá imputar si su déficit de capacidad no se debe a la infracción de un deber previo (por ejemplo, conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas)69. Hay que tener en cuenta que las reglas de seguridad (por ejemplo, los límites de velocidad) están pensadas muchas veces no sólo para situaciones ideales sino también para poder superar situaciones críticas70. Por ello el que en una sitodo situación extraordinaria que se produzca en un ámbito intensamente reglamentado, pero en el que no se ha contemplado dicha posibilidad. 68 ROMEO CASABONA, Actividad curativa, p. 149; SS. T. S. de 13 de marzo de 1975 y 17 de abril de 1978 (Pte. Díaz Palos). 69 En la S. T. S. de 1 de julio de 1955 (Pte. Lozano), se afirma que no existe imprudencia cuando un conductor adecúa su forma de conducción al hecho de que un niño había montado en el estribo derecho del automóvil; la S. T. S. de 11 de mayo de 1968 (Pte. Espinosa) absuelve al conductor que amoldó de forma correcta su forma de conducir; la S. T. S. de 29 de mayo de 1978 (Pte. Gil Sáez) contempla un supuesto similar; la S. T. S. de 22 de febrero de 1979 (Pte. Castro) excluye la realización de un homicidio imprudente debido a que el conductor de un camión amoldó su conducción a las circunstancias concretas que entrañaban un riesgo más elevado del normal. 70 En esta idea se basa el «principio de conducción dirigida» o también denominado «principio de seguridad» en el ámbito del tráfico viario: SS. T. S. de 11 de junio de 1964 (Pte. Codesido); 13 de octubre de 1964 (Pte. Calvillo); 9 de mayo de 1966 (Pte. Calvillo); 7 de noviembre de 1968 (Pte. Casas); 21 de febrero de 1969 (Pte. Sáez); 22 de febrero de 1969 (Pte. Espinosa); 24 de febrero de 1969 (Pte. Escudero); 29 de mayo de 1969 (Pte. Pera); 14 de diciembre de 1970 (Pte. Díaz Palos); 2 de junio de 1972 (Pte. Hijas); 13 de junio de 1972 (Pte. Díaz Palos); 22 de enero de 1973 (Pte. Sáez); 13 de noviembre de 1973 (Pte. Escudero); 21 de marzo de 1974 (Pte. Hijas); 22 de mayo de 1974 (Pte. Díaz Palos); 23 de diciembre de 1975 (Pte. Díaz Palos); 1 de febrero de 1977 (Pte. Díaz Palos); 4 de marzo de 1977 (Pte. Díaz Palos); 26 de abril de 218

Si una persona respeta las reglas generales de cuidado aceptadas por el ordenamiento y no estaba a su alcance el conocimiento de especiales factores de riesgo, la conducta es atípica. Esa persona se ha comportado de forma cuidadosa (dentro del riesgo permitido). En virtud de lo expuesto hasta ahora hay que llegar a la conclusión de que se comporta imprudentemente toda aquella persona que, aunque respete las reglas generales de cuidado, padece en la situación concreta una mayor incapacidad a la normal para superar una situación crítica, bien por razones personales (falta de experiencia, fatiga72, etc.) o bien por razones externas que dificultan 1977 (Pte. Castro); 15 de octubre de 1977 (Pte. Díaz Palos); 20 de diciembre de 1977 (Pte. Gil); 13 de febrero de 1978 (Pte. Gil); 12 de abril de 1978 (Pte. García Miguel); 17 de abril de 1978 (Pte. Díaz Palos); 18 de noviembre de 1978 (Pte. García Miguel); 12 de diciembre de 1978 (Pte. Huerta); 19 de diciembre de 1978 (Pte. Gil); 19 de diciembre de 1978 (Pte. Díaz Palos); 20 de diciembre de 1978 (Pte. Díaz Palos); 22 de mayo de 1979 (Pte. Cotta); 25 de mayo de 1979 (Pte. Hijas); 15 de octubre de 1979 (Pte. Díaz Palos); 18 de abril de 1980 (Pte. Gil); 29 de abril de 1980 (Pte. Hijas); 21 de noviembre de 1980 (Pte. Moyna); 5 de mayo de 1982 (Pte. Rguez. López); 16 de junio de 1982 (Pte. Rguez. López); 29 de febrero de 1984 (Pte. Rguez. López); 8 de junio de 1985 (Pte. Gil). El conductor debe mantener ciertas reglas de cuidado para tener el coche bajo control por si aparece una situación crítica o algún otro participante del tráfico se comporta de forma defectuosa. En sentido crítico con esta posición de nuestro T. S., MTNEZ. ESCAMILLA, Imputación, p. 300. Ejemplos jurisprudenciales en los que el exceso de velocidad impide reaccionar correctamente en una situación crítica: SS. T. S. 18 de mayo de 1964' (Pte. García Obeso); 15 de octubre de 1964 (Pte. Casas); 3 de julio de 1965 (Pte. Blanco); 21 de febrero de 1969 (Pte. Sáez); 3 de noviembre de 1976 (Pte. Gil). 71 Vid. a título de ejemplo S. T. S. de 20 de febrero de 1997 (Pte. Granados). 72 CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, p. 114. S. T. S. de 23 de junio de 1982 (Pte. García Miguel): «limitaciones físicas, como eran, el padecer astigmatismo miópico en el ojo derecho y desprendimiento de retina con cinco operaciones en el ojo izquierdo, a consecuencia de lo cual tenía visión muy reducida». 219

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una posible reacción y que son conocidas por dicha persona. Así, por ejemplo, el T. S. ha señalado como a la hora de la conducción nocturna «ante la falta de visibilidad natural a la que están más habituados y con la que son más aptos los conductores, han de extremar la previsión y diligencia puesto que al reducirse el campo óptico los reflejos quedan disminuidos, con merma de la capacidad de maniobra ante cualquier evento que puede y frecuentemente surge de forma súbita e insospechada, y ello determina como cautela normal, ante todo, reducción de velocidad, para más dominio del vehículo, a fin de que los obstáculos acrecentados por falta de espacio visual puedan ser más fácilmente superados, o en el peor de los casos disminuidos»73.

obedece a una valoración colectiva sino sólo a una valoración de los que crean, utilizan o se benefician con ese riesgo. No nos podemos olvidar de que el estándar técnico no tiene que ver directamente con el fundamento y la legitimidad del riesgo permitido como un riesgo asumido por el ordenamiento jurídico en favor de determinados intereses generales.

V. EL PAPEL DEL ESTÁNDAR TÉCNICO PARA LA DETERMINACIÓN DEL DEBER DE CUIDADO 1. En muchos casos las reglas de seguridad y, con ello, los niveles de permisión de un determinado riesgo dependen del estado de la ciencia o de la capacidad tecnológica del país74 (piénsese en la explotación de centrales nucleares, en las medidas para prevenir el contagio de enfermedades mediante transfusiones de sangre o en la explotación de alimentos transgénicos). Los avances científicos pueden hacer que lo que antes no se toleraba pase a considerarse como una actividad permitida. Pero eso no significa que el estándar técnico determine ya lo que está o no permitido por la sociedad75. El estándar técnico determina la mejor manera de enfrentarse a un riesgo o controlarlo, pero ello no implica que el ordenamiento jurídico haya tolerado dicho riesgo. Puede ser que por las escasas garantías que ofrezca la ciencia se decida seguir investigando con relación a ese riesgo, no asumiendo provisionalmente su utilización práctica. Estándar técnico no equivale a riesgo permitido porque ese estándar no 73

S. T. S. de 27 de mayo de 1974 (Pte. Gil). ARROYO ZAPATERO, Segundad en el Trabajo, pp. 173 s.; CORCOY BIDASOLO, Imputación, p. 50. Vid., a título de ejemplo, S. T. S. de 18 de noviembre de 1991 (Pte. de Vega) con respecto a la prevención de contagio del V. I. H. mediante transfusiones de sangre. "JAKOBS, PG, 7/35, 44; WELZEL, PG, p. 134. 74

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2. Sin embargo, existen actividades peligrosas permitidas por su necesidad que carecen de normas jurídicas de regulación. El ejemplo más característico es el de la actividad médico-quirúrgica. En este caso el ordenamiento jurídico no establece normas de actuación porque sería imposible mantener las normas al día teniendo en cuenta la rapidez de los avances científicos76, quedando cualquier norma rápidamente obsoleta77 y porque resulta imposible condensar conocimientos como los de la ciencia médica en normas jurídicas (habría que publicar una enciclopedia médica que, además, nunca podría contemplar todos los supuestos). Es decir, se trata de ámbitos sociales donde no es posible determinar legalmente un estándar debido a la multitud de circunstancias que pueden determinar lo correcto en cada caso concreto o debido a que se encuentran en continuo desarrollo científico. Por esta razón el ordenamiento jurídico no tiene más remedio que confiar en el estándar técnico78 o en la «opinión 76

Sobre la problemática del progreso constante de la ciencia médica: SS. T. S. de 26 de junio de 1980 (Pte. Latour); 15 de enero de 1986 (Pte. Latour); 29 de marzo de 1988 (Pte. Soto); 14 de febrero de 1991 (Pte. de Vega). 77 Con respecto a la medicina: GRACIA GUILLEN, Jurisprudencia y lex artis, pp. 56 s., señala como «en medicina, concretamente, el cambio es tan rápido que en algunas especialidades la vida media de los conocimientos no supera los siete años. Esto hace que muchas veces haya un cierto desfase entre la ciencia médica (lo que podríamos llamar la «ley médica») y la ley jurídica. Así, por ejemplo, hoy es frecuente que los neurólogos y transpl-antólogos consideren excesivas las precauciones que para el diagnóstico de la muerte cerebral establece la ley española de donación de transplantes de órganos. Todo eso hace que la Medicina esté continuamente definiendo lo que es científicamente correcto. Esa es la función de un género literario surgido hace relativamente poco tiempo y conocido con los nombres de Guidelines, Guías clínicas, Protocolos, Conferencias de consenso, etc.»; JORGE BARREIRO, Imprudencia, p. 45 afirma que «es preciso no olvidar que la Medicina es una ciencia en constante evolución, y, por tanto, difícilmente, puede existir —iría contra su esencia y progreso— reglas médicas estratificadas e invariables». 78 Sobre esta cuestión: JAKOBS, PG, 7/44; el mismo, Imputación, p. 126; 221

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mayoritaria» de los especialistas del ramo. Es decir, las medidas de cuidado, precaución o seguridad que la mayoría de especialistas de ese círculo del tráfico aceptan como válidas y utilizan para controlar los riesgos propios de la profesión o los riesgos inherentes a determinadas conductas operan también como indicio para determinar el deber de cuidado en determinados ámbitos profesionales79. Es preciso tener en cuenta que profesionales como los facultativos no tienen en principio una posición de garante en virtud de haber creado un riesgo, sino precisamente para luchar contra un riesgo ya existente80. Ello hace que el deber de cuidado dependa en gran medida de los factores de riesgo con los que se encuentre el profesional y, por ello, no resulta posible establecer reglas generales de actuación. Los deberes dependen demasiado del contexto como para poder tipificarlos. Estas ideas nos conducen a las siguiente consecuencias prácticas para determinar el cuidado debido en estos ámbitos con una lex artis bastante estandarizada81: si en una situación estándar se utiliza alguno de los remedios, técnicas o terapias admitidos como lex artis el

facultativo se habrá comportado de forma prudente82. La lex artis y las diversas reglas de la técnica tienen algo en común: son expresión y obra de la experiencia. Por ello el alejamiento de la regla o de las precauciones generales sin ningún motivo es una conducta que infringe el deber de cuidado83. La «libertad de terapia» o la «libertad clínica»84 del médico, por ejemplo, se ha de mover dentro de estas coordenadas. De lo contrario se convierte esa libertad en «arbitrariedad de terapia» o «arbitrariedad clínica». Evidentemente, todo facultativo tiene que ser lo más cuidadoso posible a la hora de utilizar una técnica o dirigir un tratamiento asumido por la ciencia médica como válido. Y debe optar, en principio, por aquel procedimiento, terapia o tratamiento que ex ante y de acuerdo con el estado de conocimientos de su disciplina se muestre como menos peligrosa o lesiva. No cabe ninguna duda de que cuando necesariamente un profesional tiene que emprender algo peligroso es preciso adoptar siempre aquellas posibilidades que se le presentan al autor ex ante como menos peligrosas85. Este es un principio general y elemental que debe ser tenido en cuenta siempre para determinar el cuidado necesario en una determinada situación.

REYES, Imputación, pp. 121 ss.; ROXIN, PG, 11/18 ss.; el mismo, Política criminal, pp. 96 ss. Sirvan como ejemplo de lo dicho en el texto los criterios de estandarización mínima para la prevención de accidentes durante el acto anestésico emitidos por la Sociedad Española de Anestesiología-Reanimación y Terapéutica del Dolor (SEDAR) expuestos por LÓPEZ TIMONEDA en el libro Responsabilidad del personal sanitario, pp. 59 ss. Así, por ejemplo, la presencia continuada del Anestesiólogo durante el acto anestésico; la monitorización de oxigenación, ventilación y circulación; la comprobación total del equipo antes de su uso con cada paciente; la inspección y calibración periódica del equipamiento por parte de técnicos cualificados; la adecuación del equipamiento a normativa o últimos avances en materia de seguridad. 79 BOLEA BARDON, ADP 94, p. 389; JORGE BARREIRO, Imprudencia, p. 45; ROXIN, Política criminal, p. 97. 80 SILVA SÁNCHEZ, La Ley 87-1, p. 965; S. T. S. de 13 de febrero de 1997 (Pte. Mtnez.-Pereda); «La culpa o negligencia con resultado de muerte o lesiones dentro del ámbito sanitario presenta ciertas peculiaridades con relación a otras actividades dentro de la vida social, como ocurre cid exemplum en el campo automovilista, pues mientras en éste con tal actuación ya se generan riesgos, la prestación médica y sanitaria se produce ya en situaciones de peligro y de variable gravedad no determinadas por lo general por el quehacer profesional que interviene precisamente para suprimir o aminorar tal peligrosa situación». 81 Sobre la lex artis en el ámbito médico, ROMEO CASABONA, Actividad curativa, pp. 143 ss. 222

82

Sobre la posición del T. S. en relación a la actuación profesional en el ámbito sanitario o médico quirúrugico, cfr. S. T. S. de 4 de septiembre de 1991 (Pte. Mtnez.-Pereda), con amplias referencias jurisprudenciales. 83 ROMEO CASABONA, Actividad curativa, p. 239. 84 Sobre este «principio de libertad de terapia» o «libertad clínica» y sus límites: GRACIA GUILLEN, Jurisprudencia y lex artis, p. 57; JORGE BARREIRO, Imprudencia, pp. 45 ss.; ROMEO CASABONA, Actividad curativa, pp. 152 s., 163; SILVA SÁNCHEZ, La Ley 87-1, p. 965, con más referencias. En la misma línea que se defiende en este trabajo, ROMEO CASABONA otorga concreción a esta idea de la «libertad de terapia» aclarando que lo que existe en realidad es «libertad de orientación o de escuela». Por ello «esta'libertad que se reconoce de seguir un tratamiento u otro, desaparece, cuando uno de éstos se muestra claramente más beneficioso en su conjunto para el paciente, debiendo entonces el facultativo inclinarse por éste, o, en su caso, enviarle a otro que, por su preparación, esté en condiciones de llevarlo a término». 85 ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el Trabajo, p. 141: «Entre diversas acciones igualmente válidas para alcanzar el fin se ha de optar por aquélla que supone previsiblemente un peligro menor»; ROMEO CASABONA, Actividad curativa, pp. 147 ss. 223

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CAPÍTULO 5.° EL PRINCIPIO DE CONFIANZA COMO LÍMITE DEL DEBER DE CUIDADO EN RELACIÓN AL COMPORTAMIENTO DE OTRAS PERSONAS

I. EL PRINCIPIO DE CONFIANZA Y SU FUNDAMENTO MATERIAL' 1. En determinados ámbitos sociales la peligrosidad o lesividad de ciertas conductas asumidas por el ordenamiento jurídico 1

Sobre este instituto es básica la siguiente literatura: ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el Trabajo, pp. 177 ss.; BACIGALUPO, PG, pp. 191 s.; CEREZO MIR, ADP 83, pp. 482 ss.; el mismo, PG II, pp. 160 ss.; CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 327 ss.; JAKOBS, Imputación, pp. 105 s.; JORGE BARREIRO, Imprudencia, pp. 117 ss.; el mismo. Omisión, pp. 241 ss.; el mismo, equipo médico-quirúrgico, passim; LUZON PEÑA, PG, pp. 504 s.; MUÑOZ CONDE/HASSEMER, Responsabilidad por el producto, p. 99, nota 54, considera que el «principio de confianza» «más que un criterio de la imputación objetiva es un «tópico» o punto de vista genérico susceptible, junto con otros, de ser aplicado para comprobar el nivel de diligencia debida en el caso concreto. La ambigüedad de este y de otros principios igualmente genéricos utilizados también a veces por la jurisprudencia para establecer los límites de la imprudencia (riesgo permitido, adecuación social, riesgo razonable, etc.) obliga a utilizarlos con suma cautela»; PAREDES CASTAÑON, PJ 33, pp. 431 ss.; el mismo, El caso de la colza, pp. 157 ss.; REYES, Imputación, pp. 141 ss.; ROMEO CASABONA, Actividad curativa, pp. 247 ss.; ROXIN, Política criminal, pp. 98 ss.; ZUGALDIA ESPINAR, RDCirc. 81, pp. 343 s. En la Jurisprudencia, con respecto al tráfico viario: SS. T. S. de 27 de enero de 1965 (Pte. Quintano), considera que no es exigible «la previsibilidad de conductas imprudentes ajenas»; 4 de mayo de 1968 (Pte. Cid): «por muy exigente 225

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que se quiera ser con los conductores de vehículos de motor, no puede obligárseles a que prevean todas las infracciones que temerariamente o con infracciones de reglamentos cometan los demás»; 24 de enero de 1969 (Pte. Escudero); 29 de diciembre de 1972 (Pte. Díaz Palos): el principio de confianza «impone la expectativa en el mutuo cumplimiento de las reglas dirigidas a cada parte implicada en la circulación»; 5 de febrero de 1973 (Pte. Díaz Palos): «El derecho de circulación descansa, por regla general, en el principio de la confianza ajustado a la normalidad del tráfico, según el cual, todo partícipe en la circulación rodada que se comporta reglamentariamente, tiene derecho a esperar, en expectativa legítima, un comportamiento igualmente ajustado a la norma en los demás partícipes en el tráfico»; 16 de mayo de 1974 (Pte. Díaz Palos), como principio que «impone la esperanza en el mutuo cumplimiento de las reglas dirigidas a cada parte implicada en la circulación»; 28 de noviembre de 1974 (Pte. Díaz Palos): «Permite esperar que los demás participantes de algún modo en la circulación, sean los otros conductores o los simples viandantes, acomodarán también su proceder a las normas que gobiernan el tráfico»; 13 de marzo de 1975 (Pte. Díaz Palos), en el mismo sentido de la sentencia de 1978; 23 de enero de 1976 (Pte. Escudero); 4 de marzo de 1976 (Pte. García Miguel); 1 de febrero de 1977 (Pte. Díaz Palos); 17 de mayo de 1977 (Pte. Díaz Palos); 15 de octubre de 1977 (Pte. Díaz Palos), «impone la esperanza en el mutuo cumplimiento de las reglas dirigidas a cada parte implicada en el tráfico»; 6 de febrero de 1978 (Pte. Gil), en el mismo sentido que la de 1985; 12 de abril de 1978 (Pte. García Miguel): «expectativa de que los demás cumplan aquello a que vienen obligados en observancia de lo dispuesto en los preceptos o normas reguladoras de la circulación o de lo que aconseje la prudencia»; 17 de abril de 1978 (Pte. Díaz Palos): el conductor «tiene derecho a esperar de los demás un comportamiento igualmente correcto en el acatamiento de las prescripciones reglamentarias»; 29 de mayo de 1978 (Pte. Gil); 24 de septiembre de 1979 (Pte. Castro): «la responsabilidad del infractor culposo, puede ser aminorada o disminuida a tenor del principio de confianza en el tráfico, desenvuelto por la Jurisprudencia de todos los países europeos, y aplicado principalmente en materia de accidentes de la circulación, y que consiste en la suposición del autor de que todo partícipe se conducirá en todo momento a tenor de las normas legales reglamentarias e incluso consuetudinarias enunciadas y acatadas generalmente en el desenvolvimiento del mismo, sin que por tanto en circunstancias consideradas normales, se deba prever una conducta antirreglamentaria»; 15 de octubre de 1979 (Pte. Gil); 15 de octubre de 1979 (Pte. Díaz Palos); 27 de octubre de 1979 (Pte. Sáez); 19 de noviembre de 1979 (Pte. Vivas); 21 de enero de 1980 (Pte. Cotta); 30 de junio de 1980 (Pte. Gil); 13 de junio de 1981 (Pte. García Miguel); 10 de diciembre de 1982 (Pte. García Miguel); 17 de noviembre de 1983 (Pte. Rguez. López); 8 de junio de 1985 (Pte. Gil): «Quien desarrolla una conducta de riesgo común puede esperar que los demás se comporten conforme a las exigencias del tráfico, sin que todo conductor de vehículo haya de prever las infracciones reglamentarias que cometan los demás»; 27 de diciembre de 1986 (Pte. Gil).

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depende no sólo de la persona que las realiza sino también de los comportamientos de otras personas. Por ejemplo, la peligrosidad o lesividad derivada de conducir un automóvil no depende sólo de como uno conduzca sino de como se comporten los otros participantes en el tráfico rodado. O la peligrosidad o lesividad de un producto comercializado depende de cómo lo utilice el consumidor2. En ámbitos como el tráfico viario o la producción de productos para el consumo los límites de la norma de cuidado están estrechamente relacionados con el riesgo permitido ya que se trata de ámbitos reglados por el ordenamiento jurídico 3 . Sin embargo, el fundamento del principio de confianza no se encuentra sin más en la existencia de riesgos permitidos. En los supuestos en los que tiene su aplicación el principio de confianza el cuidado no está relacionado con un riesgo natural, sino con el comportamiento de En el ámbito médico-quirúrgico: S. T. S. de 11 de octubre de 1979 (Pte. Gómez de Liaño). En otros supuestos: 17 de octubre de 1972 (Pte. Espinosa); 3 de junio de 1989 (Pte. Carrero); 23 de abril de 1992 (Pte. Bacigalupo): «aquel principio según el cual un comportamiento conforme al cuidado exigido autoriza a suponer que otros partícipes del tráfico se comportarán de acuerdo con las obligaciones de cuidado que les incumben, sin que tal suposición implique, por sí misma, una infracción del deber de cuidado». 2 Sobre el principio de confianza en el ámbito de la responsabilidad por el producto PAREDES CASTAÑON, El caso de la colza, pp. 140 s. 3 Incluso un sector numeroso de la doctrina considera el principio de confianza un supuesto especial o concreto de riesgo permitido: CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, p. 171; JAKOBS, PG, 7/51; REYES, Imputación, pp. 145 s.; ROMEO CASABONA, Actividad curativa, pp. 248 s.; ROXIN, PG, 24/ 22, 40; el mismo, Política criminal, p. 99, considerando que es opinión absolutamente dominante en la doctrina alemana. Sobre el principio de confianza en el ámbito del tráfico viario, REYES, Imputación, pp. 151 s. y ROXIN, PG, 24/21 ss. Si se entiende el riesgo permitido como un instituto amplio que deíimita las conductas irrelevantes para el Derecho penal de las típicas evidentemente el principio de confianza es un supuesto especial. Pero dentro de esta idea general, hay que distinguir el fundamento de la atipicidad de la conducta con base en que el ordenamiento tolera ciertos riesgos o con base en la confianza en otras personas. El alcance de los deberes en ambos supuestos no es el mismo. Ello es evidente si pensamos que en circunstancias equivalentes no hay que tener el mismo cuidado con una persona imputable (libre y responsable) que con un niño, un enajenado o un animal. 227

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una persona libre y responsable4. Por ejemplo, no hay que tener el mismo cuidado con un peatón menor de edad que con un peatón mayor de edad e imputable o con un perro que con una persona imputable. El fundamento de la impunidad está más relacionado con ciertas consecuencias del principio de culpabilidad y con ciertos principios básicos de organización social: nadie puede ser hecho responsable de un hecho ajeno 5 . Si a la persona que se comporta de forma cuidadosa se le imputa un hecho sólo porque otro se ha comportado de forma defectuosa no se le estaría reprochando un injusto propio, sino un hecho ajeno. Y tal modelo de imputación infringe, sin lugar a dudas, el principio de culpabilidad.

como el tráfico rodado por suponer una oportunidad para que los ciudadanos se comporten de forma defectuosa y lesionen antijurídicamente bienes jurídicos.

2. En principio todos podemos confiar en que los otros ciudadanos se van a comportar respetando las normas ya que ello está garantizado por el Derecho, a no ser que existan evidencias en sentido contrario. Partir de una sociedad de la desconfianza en la que se presupusiera lo contrario —la disposición permanente a infringir las normas por parte de los otros ciudadanos— sería atentar contra la idea del Derecho como orden vinculante en las relaciones sociales. El principio de desconfianza conduce al contrasentido de que el Derecho se desautorice a sí mismo como sistema regulador de conductas vinculante para todos los ciudadanos. Por ejemplo, en una sociedad en la que primara la desconfianza y el legislador sospechara siempre de las personas como infractoras de las normas, ni siquiera se podría aceptar una actividad 4

ZUGALDIA ESPINAR, RDCirc. 81, p. 343: «El peligro al que se refiere —intentando prevenirlo— un deber de cuidado puede provenir tanto de un suceso natural como del comportamiento descuidado de otra persona. Si el peligro al que se refiere el deber de cuidado proviene de un suceso natural rige el principio según el cual todo riesgo debe ser evitado si es previsible y evitable y no está autorizado por un interés mayor. Pero cuando el peligro al que se refiere el deber de cuidado proviene, por el contrario, del comportamiento de otra persona, entonces rige el principio diametralmente opuesto. Esto es: el riesgo no es necesario que se tome en consideración —ni aun en el supuesto de que sea previsible— pues las personas son seres responsables y hay que confiar en que actuarán de forma respetuosa con el Derecho». 5 ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el Trabajo, p. 177, nota 30, considera que el T. S. «parece inclinarse a fundamentar el principio no en el riesgo permitido sino en la idea de "responsabilidad por uno mismo"».

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3. Sin duda, detrás del principio de confianza se encuentran también razones prácticas a tener en cuenta: se extienden las posibilidades de libertad de actuación, se favorecen ciertos contactos sociales de carácter anónimo, se favorecen actividades o prestaciones de valor general que de otra manera sería imposible desarrollar, etc. 6 . Si el que persigue una finalidad en un determinado ámbito social puede contar con que los otros van a comportarse de forma correcta, ello tiene como consecuencia que se pueda organizar la consecución del interés que se persigue (en beneficio propio o de terceros como en los casos de los médicos) de una forma más racional. Por tanto, el principio de confianza posibilita una organización más razonable de los contactos interpersonales. Si la figura del riesgo permitido está estrechamente relacionada con la configuración de la sociedad como «sociedad del riesgo», la figura del principio de confianza está estrechamente relacionada con la configuración de la sociedad como una sociedad con constantes contactos altamente anónimos y en la que impera el reparto de trabajo y funciones. Normalmente en el ámbito urbano sólo sabemos de los otros que son personas que tienen el deber de respetar las normas. Al mismo tiempo, sólo controlamos directamente ámbitos muy concretos, sobre todo en lo que respeta al ejercicio de una profesión o trabajo. El principio de confianza, pues, está estrechamente relacionado con la delimitación de ámbitos de organización y responsabilidad. En el campo de la ciencia del Derecho penal este principio tiene una función muy concreta: delimitar el alcance de la norma de cuidado determinando los límites del deber de cuidado, atención o diligencia con respecto a la actuación de 6

REYES, Imputación, pp. 142 s., 170 s.; ROXIN, Política criminal, p. 99. JAKOBS, Imputación, p. 105: «En determinados ámbitos —pero sólo en determinados ámbitos— también se puede vincular el principio de confianza a la idea de protección de bienes jurídicos. Quien permanentemente está controlando a otros no puede concentrarse en su propia tarea y de ahí que en la mayoría de las ocasiones pierda más respecto de la realización de la propia tarea de lo que obtiene a través del control de los demás. Pero ésta no es ni la única razón, ni siquiera la razón fundamental».

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terceras personas. El principio de confianza tiene su fundamento en el principio de autorresponsabilidad que provoca la delimitación de ámbitos de organización y responsabilidad y tiene como consecuencia la determinación de la confianza permitida —que no incurre en descuido o temeridad— con respecto al comportamiento correcto de otras personas.

ción e ingeniería9, equipos médicos10, distribución de productos de consumo11, etc.). Como he señalado ya, el principio de confianza no sólo posibilita contactos anónimos sino que también permite organizar una tarea común sin que ésta se vea impedida por el temor a que se responda por hechos defectuosos ajenos. Los organizadores y participantes en un trabajo en equipo están amparados por el principio de confianza no sólo cuando delegan ciertos deberes de control, vigilancia o cuidado, sino también cuando confian de forma aceptable para el Derecho en los deberes de control, vigilancia o cuidado de otras personas que han asumido esos deberes o los tienen por disposiciones legales. Por ejemplo, el cirujano no tiene que desconfiar de que se le rompa el bisturí o de que la sangre que se transfunde no haya sido debidamente cribada12 o el fabricante de coches puede confiar en que los tornillos que le suministra otra industria prestigiosa han sido elaborados correctamente. Es decir, el principio de confianza permite presuponer que otros han cumplido sus deberes. Si se produce el resultado porque el bisturí está mal construido o la sangre no ha sido cribada no tendremos un injusto por parte del que causa el resultado directamente. Se trata de un instrumento en manos de la persona que se ha comportado imprudentemente.

La extensión de contactos sociales de carácter anónimo y la división del trabajo han hecho que la problemática de la confianza y sus límites esté presente en todo momento en la vida social, tanto en su vertiente profesional como privada. El principio de confianza es un instituto que sirve para determinar los deberes de cuidado que tienen que ver con terceras personas y que opera como límite objetivo o normativo de la responsabilidad penal por imprudencia (especialmente de la «previsibilidad objetiva»). El principio de confianza tiene como consecuencia práctica que el que se comporta adecuadamente no tiene que contar con que su conducta puede producir un resultado típico debido al comportamiento antijurídico de otro, aunque desde un punto de vista psicológico fuera previsible dada la habitualidad de ese tipo de conductas 7 . No se puede exigir la previsión de todo lo que es posible prever o de todo lo que una persona exquisitamente cuidadosa y diligente podría prever («previsibilidad objetiva del resultado»). II. EL FENÓMENO DE LA DIVISIÓN HORIZONTAL Y VERTICAL DEL TRABAJO Y EL PRINCIPIO DE CONFIANZA

2. En los supuestos de reparto de funciones propias de una empresa o de un equipo médico es tan importante el principio de confianza entre sujetos que trabajan al mismo nivel o un nivel equivalente (relación de igualdad) como entre sujetos que trabajan en distintos niveles o en una relación jerarquizada donde uno reci9

1. En trabajos peligrosos donde existe un reparto de funciones en beneficio del desarrollo de la actividad colectiva este principio ha alcanzado una gran relevancia (empresas8, trabajos de construc7

CEREZO MIR, PG II, p. 161; REYES, Imputación, pp. 143 s. S. T. S. de 29 de mayo de 1961 (Pte. Quintano): el deber de previsión no alcanza a comportamientos imprudentes ajenos. 8 LASCURAIN SÁNCHEZ, Seguridad e higiene, pp. 267 ss.; el mismo, Deber de garantía del empresario, pp. 218 ss.; JORGE BARREIRO, Omisión, pp. 235 s.; PÉREZ CEPEDA, Administradores de Sociedades, pp. 185, 314 ss., 436, 444. 230

JORGE BARREIRO, Omisión, pp. 237 s. Vid., a título de ejemplo, la S. T. S. de 24 de febrero de 1964 (Pte. Quintano), donde se exculpa al arquitecto director, aunque no se haga mención del principio de confianza. 10 CEREZO MIR, PG II, p. 162; JORGE BARREIRO, Imprudencia, pp. 113 ss.; el mismo, Omisión, pp. 241 ss.; MUÑOZ CONDE, PE, p. 105; REYES, Imputación, p. 154; ROMEO CASABONA, El médico, pp. 75 ss.; ROXIN, PG, 11/25; el mismo, Política criminal, p. 101. "PAREDES CASTAÑON, El caso de la colza, pp. 133 ss. 12 Un supuesto de estas características en el que un médico oculista utiliza una solución estéril para usos oftalmológicos infectada por la presencia de un bacilo es enjuiciado por la S. T. S. de 23 de junio de 1961 (Pte. López Ortiz). Se absuelve al médico que se comporta correctamente confiando en la idoneidad del producto para los fines a los que estaba dedicado. 231

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be instrucciones de otra persona que se encuentra en un nivel superior y es controlada por ésta (relación de supra y subordinación). En el primer caso podemos hablar de una división horizontal de funciones o del trabajo (por ejemplo, relación entre cirujano y anestesista13, entre médico y farmacéutico, entre médicos de distintas especialidades, entre piloto de avión y controlador, entre maquinista de ferrocarril y vigilante de paso a nivel o entre las diversas secciones de una empresa fabricante de productos de consumo) y en el segundo de una división vertical de funciones o del trabajo (por ejemplo, jefe de planta con sus empleados o jefe de un equipo médico con otros médicos y con profesionales de la enfermería, etc.)14. Los fenómenos de la división vertical y horizontal del trabajo son datos puramente fácticos que precisan una valoración jurídica desde el punto de vista de la existencia de deberes de cuidado con respecto a otras personas con las que se realiza una tarea común. Y en esa valoración jurídica juega un papel esencial el principio de confianza como límite de la imputación jurídico-penal. La división horizontal del trabajo, por ejemplo, facilita que cada especialista se pueda ocupar de su ámbito especializado sin perder energías controlando si la otra persona se comporta correctamente. El principio de confianza, como ya he dicho, posibilita algo socialmente positivo: una mayor efectividad, seguridad y calidad del trabajo realizado conjuntamente y una explotación racional del mismo15. Al mismo tiempo, la enorme especialización que caracteriza a nuestra sociedad moderna hace que cada uno sólo se puede ocupar con garantías suficientes de un ámbito muy limitado. También en los supuestos de división vertical del trabajo juega un importante papel el principio de confianza. El

que ocupa la posición superior puede confiar en principio en que sus instrucciones serán seguidas y el que ocupa una posición inferior en que las instrucciones recibidas son correctas 16. La vigencia del principio de confianza es mucho más evidente para el que recibe órdenes cuando existen grandes desniveles en cuanto a la preparación: relaciones entre médico y enfermera, entre arquitecto y contratista17 o entre aparejador y obrero de la construcción. En el mismo sentido, cuanto menor sea la preparación y experiencia del subordinado, mayor será el deber de supervisión del superior y menor el alcance del principio de confianza18.

13

JORGE BARREIRO, Imprudencia, pp. 117, 136; el mismo, Omisión, pp. 242 s.; SILVA SÁNCHEZ, Derecho y Salud 94, p. 57. 14 JORGE BARREIRO, Imprudencia, pp. 116 s.; el mismo, Omisión, pp. 242 ss.; el mismo, equipo médico-quirúrgico, pp. 368 ss.; PAREDES CASTAÑON, El caso de la colza, pp. 143 ss., que distingue entre a) varios sujetos actuando conjuntamente con tareas funcionalmente diferenciadas (división del trabajo, especialización, complementariedad) y b) subordinación de todos los intervinientes a un plan inicial común y a una posterior dirección unificada (jerarquía); SILVA SÁNCHEZ, Derecho y Salud 94, p. 66. 15 JORGE BARREIRO, Imprudencia, p. 119; el mismo, Omisión, p. 242; REYES, Imputación, pp. 152 s. 232

3. Estas consideraciones nos vinculan con una idea general: en los supuestos de división vertical del trabajo el principio de confianza tiene un alcance mucho más limitado para el «superior jerárquico» que en los supuestos de división horizontal en los que existe una relación de igualdad 19 . Por ello el deber de cuidado con otras personas depende de la posición que se ocupe en un colectivo y de los deberes de garantía que se derivan de dicha posición. Por ejemplo, la norma de cuidado exige que el que da las instrucciones vigile y controle la aplicación de las mismas o se asegure de que han sido bien entendidas cuando el no seguimiento estricto de las mismas puede encerrar peligros (tanto para terceras personas como para la propia persona que ejecuta las instrucciones). En caso de una defectuosa actuación del subordinado se debe intervenir20 (por ejemplo, paralizar la producción de un producto, la prestación del servicio o la actividad laboral). El alcance de dicha intervención depende de las circunstancias del caso concreto (no es lo mismo la coordinación de una gran empresa que 16

CEREZO MIR, ADP 83, p. 484; REYES, Imputación, p. 154; ROMEO CAS ABONA, Actividad curativa, p. 251; el mismo, El médico, p. 76. 17 S. T. S. de 28 de marzo de 1967 (Pte. Cid). ' 18 CEREZO MIR, ADP 83, p. 484; LASCURAIN SÁNCHEZ, Seguridad e higiene, p. 274; el mismo, Deber de garantía del empresario, p. 222; ROMEO CASABONA, El médico, p. 76. 19 JORGE BARREIRO, Omisión, p. 243: «En la división de trabajo horizontal el principio de confianza juega en toda su intensidad». 20 ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el Trabajo, pp. 208 ss.; LASCURAIN SÁNCHEZ, Seguridad e higiene, p. 273; el mismo, Deber de garantía del empresario, p. 221. 233

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de un pequeño taller). Evidentemente, toda indicación defectuosa, imprecisa o incompleta a un subordinado supone ya una infracción del deber de cuidado 21 . Éste actúa como un «instrumento». Por ello en algunas profesiones se intenta paliar esta posibilidad mediante una serie de medidas de seguridad que se entienden como adecuadas para evitar fallos en la comunicación (por ejemplo, en el ámbito médico llevar en orden el libro de visitas y la hoja del enfermo o dar las instrucciones de medicación o de tratamiento por escrito22). El jefe de un equipo (médico, por ejemplo) tiene en su manos las decisiones generales y finales por lo que ostenta la responsabilidad general y final. Ello es debido a su posición dentro del colectivo. Pero ello no implica tratar a los subordinados como personas irresponsables. El que recibe las instrucciones debe asegurarse de que ha entendido bien las instrucciones o solicitar instrucciones complementarias cuando le surge alguna duda con referencia a la corrección de lo que ha de hacer. Estas cuestiones están estrechamente relacionadas con los límites del principio de confianza. O lo que es lo mismo, ¿Hasta dónde opera el principio de confianza como límite de la responsabilidad penal?

que las personas se puedan comportar imprudentemente en virtud de la confianza en el cuidado de otros. El principio de confianza determina el deber de cuidado, pero no dispensa de su cumplimiento. No se puede esperar sin motivos asumibles por el ordenamiento jurídico que otro evite las consecuencias de la propia infracción del deber, ya que cada uno es responsable de lo que hace25. Si alguien se comporta de forma descuidada ya no se puede decir que su injusto dependa del comportamiento defectuoso de un tercero. Esa persona está realizando ya un injusto, con indiferencia de que concurra con una conducta defectuosa de otra persona. Por ejemplo, si el superior en un supuesto de trabajo en equipo no proporciona a sus subordinados los medios necesarios para realizar el trabajo de forma cuidadosa o no forma a sus subordinados para controlar ciertos riesgos ya está infringiendo su deber de cuidado. Sin embargo, ello no significa que se incurra en la idea versarista de que se le puede imputar a una persona que actúa imprudentemente cualquier consecuencia que esté vinculada causalmente con su conducta imprudente26. Puede ser que el resultado no esté relacionado con su infracción de la norma de conducta (de cuidado) sino que se deba sólo a la conducta defectuosa de un tercero. Cuando se entrecruzan diversas conductas imprudentes también hay que tener claro que no basta con que un resultado tenga una relación causal con una infracción del deber de cuidado. Hace falta algo más.

III. LÍMITES AL PRINCIPIO DE CONFIANZA III.l. ¿Ampara el principio de confianza exclusivamente al que se comporta de forma cuidadosa? 1. Tradicionalmente se ha afirmado que el principio de confianza sólo ampara al que se comporta de forma cuidadosa23. Sin embargo, se trata una tautología. El que se comporta mal ya no puede decir que se le está haciendo responder de un injusto ajeno 24 , ya ha infringido su deber de cuidado. El principio de confianza es un límite del deber de cuidado, pero ello no significa

Por el contrario, en la práctica jurisprudencial este principio de que el que actúa incorrectamente no puede confiar en la conducta correcta de los demás, acaba siendo una «puerta de atrás» por la que se cuelan ideas versaristas que permiten imputar un resultado sin determinar si dicho resultado es realmente una concreción del riesgo creado imprudentemente. Pero esta cuestión ya no tiene que ver con la determinación del deber de cuidado, ya que la infracción del deber de cuidado ya existe, sino con la imputa-

21

Vid., por ejemplo, S. T. S. de 15 de enero de 1986 (Pte. Latour). JORGE BARREIRO, Imprudencia, pp. 116, 165. "CEREZO MIR, ADP 83, p. 483; el mismo, PG II, p. 161; ROMEO CASABONA, Actividad curativa, p. 249; el mismo, El médico, p. 76. En nuestra Jurisprudencia, SS. T. S. de 21 de noviembre de 1980 (Pte. Moyna); 24 de abril de 1984 (Pte. Cotta). 24 S. T. S. de 4 de septiembre de 1991 (Pte. Mtnez.-Pereda). 22

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"ROXIN, PG, 11/24; el mismo, Política criminal, p. 100. 26 CORCOY BIDASOLO, Imputación, p. 56, considera que «esta concepción del principio de confianza no sólo lo convierte en ineficaz, sino que es, una vez más, expresión del siempre denostado, pero siempre superviviente, versari in re illicita». 235

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ción del resultado a título de imprudencia 2 7 . Por tanto, esta cuestión habrá de tratarse en el siguiente capítulo, en especial en referencia a la problemática de la «concurrencia de culpas».

principio de confianza cuando existen motivos objetivos concretos para sospechar de un comportamiento antijurídico de otra persona. Por ejemplo, el cirujano sabe que todos los bisturíes anteriores de la misma partida le han fallado o la enfermera recibe una instrucción distinta a la habitual cuando el médico se encuentra en un evidente estado de embriaguez. En este caso el deber de cuidado exige una compensación de la actividad imprudente del tercero. Dicha compensación puede llegar a exigir en el caso concreto suspender la actividad.

Además, las consecuencias prácticas de esta excepción al principio de confianza serían insoportables. El primero que no se comportara de forma correcta quedaría a merced de terceros. Esto sería gravísimo, por ejemplo, con respecto a los peatones que no se comportan de forma correcta. Como dice la S. T. S. de 16 de mayo de I97428 <
III.2. No cabe confiar cuando se evidencia un comportamiento antijurídico de un tercero 2. Como ya he dicho, se puede confiar en que los otros ciudadanos se van a comportar respetando las normas, a no ser que se tenga ya evidencias de la existencia de un comportamiento contrario a Derecho 29 . De aquí se deriva una excepción general al "CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, p. 330; REYES, Imputación, p. 150. 28 Pte. Díaz Palos. "ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el Trabajo, p. 179; CEREZO MIR, ADP 83, p. 482; JAKOBS, PG, 7/55 a; JORGE BARREIRO, Imprudencia, p. 119; el mismo, Omisión, p. 243; LUZON PEÑA, PG, pp. 504 s.; REYES, Imputación, p. 147; ROMEO CASABONA, El médico, p. 76; ROXIN, PG, 24/21, 23; el mismo, Política criminal, pp. 98 ss.; WELZEL, PG, p. 133. ZUGALDIA ESPINAR, RDCirc. 81, p. 343, exige que el peligro ya haya surgido como consecuencia del comportamiento descuidado ajeno. Prácticamente todo autor que define el principio de confianza introduce esta excepción en la definición. En el ámbito del tráfico viario, el T. S. hace referencia al principio de seguridad (vid. por todas, SS. T. S. de 24 de enero de 1969 —Pte. Escudero—; 29 de diciembre de 1972 —Pte. Díaz Palos—; 22 de enero de 1973 —Pte. Sáez—). En las relaciones entre cirujano y anestesista, vid., entre otras, S. T. S. de 11 de octubre de 1979 (Pte. Gómez de Liaño). Vid., a título de ejemplo, la S. T. S. de 10 de marzo de 1969 (Pte. Pera), en la que aunque no se acude al principio de confianza, se hace referencia a que la preferencia de paso decae cuando ya se conoce la existencia de otro automóvil en un cruce. 236

Los motivos que obligan a configurar de forma distinta la propia actuación tienen que ser objetivos, sólidos y concluyentes, no bastando una intuición o un presagio. Tiene que evidenciarse la conducta antijurídica con base en los datos que percibe el sujeto en la situación concreta. Por otro lado, se insiste en que sean concretos, porque motivos estadísticos no valen. La mera frecuencia de una conducta incorrecta o saber que en esos casos los otros suelen comportarse de manera incorrecta no es un motivo suficiente para desvirtuar el principio de confianza30. Debe existir objetivamente un indicio concreto, no bastando indicios abstractos 31 . De lo contrario, el principio de confianza se vería absolutamente desvirtuado y perdería su razón de ser. Tiene que tratarse de datos relacionados con la situación concreta. Así, por ejemplo, aunque la experiencia nos diga que los conductores de ciertos modelos de automóviles suelen ser irrespetuosos con las normas que regulan la circulación o que los conductores de coches rojos son los que menos respetan las reglas de circulación, ello no es suficiente para desvirtuar el principio de confianza mientras en la situación concreta ese conductor concreto no evidencie una infracción de la norma de conducta. Por citar otro ejemplo, si un vendedor de ruedas avisa al fabricante de que una partida de ruedas es defectuosa, puede confiar en 30

CEREZO MIR, PG II, p. 161, nota 52. En sentido contrario, JAKOBS, PG, 7/55. 31 Por ejemplo, el cirujano debe darse cuenta de que en ese momento el anestesista asiste a dos pacientes: S. T. S. de 11 de octubre de 1979 (Pte. Gómez de Liaño). Sobre este tipo de supuestos, JORGE BARREIRO, Imprudencia, pp. 138 s. y Omisión, pp. 244 ss., con más referencias jurisprudenciales. 237

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que las nuevas ruedas que le suministren se encuentran en buen estado mientras no tenga ningún motivo objetivo concreto para sospechar lo contrario. El vendedor no tiene deberes de control con respecto a la calidad de las ruedas. Si de nuevo los defectos se hacen visibles, el vendedor infringirá su deber de cuidado si vende las ruedas sin informar al consumidor de los defectos que tienen. El principio de confianza sólo se puede ver desvirtuado por acciones determinadas y concretas de una persona, no por acciones típicamente peligrosas (adelantamientos, maniobras en rotondas, etc.).

Ello no significa que las posiciones de garantía carezcan de límites con respecto a inimputables y siempre que se atropella a un niño o un bebé se lesiona con un producto infantil hay que afirmar la existencia de un injusto. Pero con respecto a inimputables ya no opera el principio de confianza como límite sino sólo el instituto del riesgo permitido. Los inimputables tienen el carácter jurídico de procesos naturales34, por lo tanto no se debe operar con los patrones propios del cuidado con personas responsables sino del cuidado con riesgos naturales. Por esa razón las reglas generales de cuidado que regulan, por ejemplo, el tráfico viario o la fabricación de ciertos productos establecen los límites del deber de cuidado para situaciones estándar en las que el que realiza algo peligroso no tiene conocimiento de unos mayores factores de riesgo que los contemplados por las reglas generales de cuidado (por ejemplo, salida de una escuela, la presencia de una pelota en la carretera, etc.). Naturalmente, el deber de cuidado exigido en las situaciones no estándar depende de los factores de riesgo que se conozcan (por ejemplo, el conductor que pasa por delante de un colegio a la hora de la salida sólo tendrá que mantener una velocidad adecuada y prestar una mayor atención, mientras el que ve pasar de repente una pelota por delante de su coche en una calle estrecha con coche aparcados que dificultan su visibilidad deberá prácticamente detener su marcha o, por citar otro ejemplo, las medidas de cuidado en una determinada situación dependen de la edad que aparente un menor). El cumplimiento de las reglas generales de conducta en situaciones en las que no se tienen datos que indiquen una mayor peligrosidad de la habitual en ese tipo de situaciones acarrea un «riesgo residual» para inimputables, pero se trata de un riesgo asumido por el ordenamiento jurídico. Por ello las reglas generales de cuidado son válidas mientras no se tenga evidencia de lo contrario en una situación concreta. Esto es evidente con respecto a «riesgos ubicuos». Por ejemplo, quien .tiene un hijo de ocho años no debe cerrar con un candado el cajón de los cubiertos.

III.3. El principio de confianza carece de vigencia con respecto a terceros incapaces o inimputables 3. El principio de confianza es válido frente a personas imputables (incluyendo los semiimputables), pero no frente a inimputables32. En este caso ya no existe la expectativa garantizada jurídicamente de que los inimputables van a respetar las normas de conducta. Este límite consustancial al fundamento del principio de confianza tiene amplia aceptación en el ámbito del tráfico viario33. Pero también se debe tener en cuenta con respecto a otro tipo de actividades peligrosas como la fabricación de productos (juguetes) o la prestación de servicios (lugares de recreo: parques de atracciones o parques acuáticos) para bebés o niños pequeños. El principio de confianza sólo es válido frente a personas libres y responsables. 32

En el ámbito del tráfico rodado, el T. S. se refiere al principio de defensa que excepciona el principio de confianza (entre otras, SS. T. S. de 24 de enero de 1969 —Pte. Escudero—; 14 de diciembre de 1970 —Pte. Díaz Palos—; 22 de enero de 1973 —Pte. Sáez—; 29 de enero de 1973 —Pte. Hijas—; 5 de febrero de 1973 —Pte. Díaz Palos—; 28 de noviembre de 1974 —Pte. Díaz Palos—; 26 de abril de 1977 —Pte. Castro—; 17 de mayo de 1977 —Pte. Díaz Palos—; 6 de febrero de 1978 —Pte. Gil—; 17 de abril de 1978 —Pte. Díaz Palos—; 29 de mayo de 1978 —Pte. Gil—; 15 de octubre de 1979 —Pte. Gil—; 8 de junio de 1985 —Pte. Gil—; 27 de diciembre de 1986 —Pte. Gil—, aunque en alguna de estas sentencias no se hace mención expresa de dicho principio). Vid. también la S. T. S. de 7 de diciembre de 1940. "Sobre la problemática de los niños en el tráfico viario CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, p. 355. 238

4. Un tratamiento similar se merecen aquellas persona imputables que en una situación concreta evidencian una incapacidad 34

FEIJOO SÁNCHEZ, El injusto penal, pp. 29 ss. 239

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para protegerse o para prestar una diligencia mínima35. Se trata de personas incapacitadas sectorialmente. No tiene la misma influencia en relación a los deberes de cuidado de un conductor de un coche que éste vea en la calzada a una persona que en principio puede prestar unas capacidades estándar para sortear peligros habituales o que aprecie que se trata de una persona muy anciana, un minusválido —un ciego, por ejemplo— o cualquier otra persona con una deficiencia temporal —persona evidentemente embriagada o drogada, por ejemplo—. O, por ejemplo, el médico no puede delegar la administración de un tratamiento o de una medicina a la madre de un niño o al propio paciente si aprecia su incapacidad para desempeñar bien esa misión36. O debe tener cuidado con las instrucciones a la enfermera si sabe que ésta tiene problemas auditivos. Una vez más se puede apreciar como el conocimiento delimita los deberes de cuidado, siempre y cuando, claro está, la infracción del deber no consista en no conocer esa situación de mayor peligro por no prestar la atención mínima debida en ese tipo de actividades.

relaciones profesionales37. Si una persona al menos duda o debería haber tenido constancia si hubiera cumplido con sus deberes de control y vigilancia de que el otro profesional que trabaja con él, la persona en la que delega o sus subordinados carecen de la cualificación o preparación mínimas que exige su posición social o profesión, debe adoptar medidas adicionales que lleguen a suspender el trabajo en equipo o la delegación de funciones38. Sólo se puede delegar en quien está capacitado para cumplir correctamente dicha delegación. De lo contrario, ya no cabe confiar39. Como ha

En ciertos casos, incluso, la única medida de cuidado posible es suspender temporalmente la actividad peligrosa. Esto hace que, por ejemplo, el deber de cuidado con personas ancianas en el ámbito del tráfico rodado no dependa de la edad del peatón (por ejemplo, mayor cuidado con mayores de 65 años o personas que aparenten dicha edad), sino de la incapacidad o dificultades psicomotrices que demuestren de antemano. Tiene cierta importancia esta excepción en el ámbito de las 35

El T. S. también excepciona en estos casos el principio de confianza mediante el principio de defensa (SS. T. S. de 14 de diciembre de 1970 —Pte. Díaz Palos—; 22 de enero de 1973 —Pte. Sáez—; 29 de enero de 1973 —Pte. Hijas—; 5 de febrero de 1973 —Pte. Díaz Palos—; 28 de noviembre de 1974 —Pte. Díaz Palos—; 17 de mayo de 1977 —Pte. Díaz Palos—; 6 de febrero de 1978 —Pte. Gil—; 17 de abril de 1978 —Pte. Díaz Palos—; 29 de mayo de 1978 —Pte. Gil—; 8 de junio de 1985 —Pte. Gil—; 27 de diciembre de 1986 —Pte. Gil—). 36 BLANCO CORDERO, AP 97, p. 580, recoge un ilustrativo ejemplo de la Jurisprudencia civil alemana: un médico prescribe a una joven de 15 años un tratamiento con arsénico. A los dos meses la joven tiene que ser atendida médicamente a causa de un envenenamiento por arsénico. 240

"ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el Trabajo, pp. 178 s.; JORGE BARREIRO, Imprudencia, pp. 119, 154 ss.; el mismo, Omisión, pp. 248 s.; el mismo, equipo médico-quirúrgico, p. 381; ROMEO CASABONA, Actividad curativa, p. 250; el mismo, El médico, p. 76. 38 ROMEO CASABONA, El médico, p. 76; SILVA SÁNCHEZ, Derecho y Salud, p. 58, en referencia a la relación entre los médicos anestesistas y los cirujanos. 39 Sobre la problemática tradicional de la culpa in eligendo: ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el Trabajo, pp. 143 s., 171; JORGE BARREIRO, Imprudencia, p. 162; LASCURAIN SÁNCHEZ, Seguridad e higiene, p. 272; el mismo, Deber de garantía del empresario, p. 221; REYES, Imputación, p. 156. En la Jurisprudencia: SS. T. S. de 30 enero de 1967 (Pte. Espinosa); 10 de noviembre de 1978 (Pte. Hijas): afirma la existencia de una conducta imprudente «en cuanto que el condenado contrata para su clínica una mujer que dijo ser enfermera, sin tratar de constatar tal condición, esto es, si reunía los requisitos precisos, según la legislación vigente para el ejercicio de la profesión, primera negligencia grave sólo a él imputable. Tampoco comprobó la pericia de la supuesta enfermera, dando por bueno que lo era y que tenía aptitud, segunda negligencia también grave; pero además, sin tomarle siquiera los datos de identidad, ni registrar entre los libros, ficheros o registro del Hospital, quién fuera la persona contratada. Por tanto se contrató a una desconocida, no identificada, y sin constancia alguna de su personalidad; se la dio por bueno que era enfermera sin comprobar que lo fuera y luego resultó no serlo; y no se comprobó su capacidad profesional, a falta de la titulación correspondiente. Con estos datos la actividad desarrollada por la supuesta enfermera, necesitaba tomar precauciones excepcionales, un control de su destreza a los fines de la contratación sanitaria que supliera aquella cadena de omisión de vulgares precauciones, asequibles a cualquier persona, y exigibles desde luego, legalmente a un Director de Clínica, concluyendo con acierto la sentencia de instancia que fue la del Director una actuación absolutamente irresponsable». Esta modalidad de imprudencia siempre se puede dar en supuestos de delegaciones totales o parciales (las que aquí interesan) de funciones. No hay que olvidar que la división vertical del trabajo cobra interés para el Derecho penal 241

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señalado JORGE BARREIRO 40 , «se puede aceptar, de acuerdo con un importante sector de la doctrina penal, la regla general de que las exigencias del deber de vigilancia serán tanto mayores cuanto menor sea la cualificación del personal auxiliar». Incluso, en casos extremos, como señala también este autor, ni siquiera será suficiente intensificar el deber de vigilancia. Como principio general, pues, no se pueden delegar funciones, sin ningún tipo de

control previo, en aquellas personas que no han demostrado estar capacitadas para cumplirlas41. Así como tampoco se pueden delegar funciones en personas que carecen de capacitación para desempeñar dichas funciones. En ciertos casos el deber de cuidado exige precisamente verificar los conocimientos o capacidades de los colaboradores antes de encomendarles o delegar en ellos tareas que pueden resultar peligrosas para bienes jurídicos de terceras personas. En este sentido, por ejemplo, la S. T. S. de 31 de mayo de 198242 fundamenta la imprudencia de un médico, entre otras razones, en que «confió ciegamente, y de modo excesivo, en los miembros de A. T. S. que debían observar y vigilar al traumatizado, sin tener en cuenta que, la formación científica de dichos auxiliares, con ser estimable, no permite descargar sobre ellos toda la responsabilidad técnica de un caso de suma gravedad».

como dato cuando consiste en delegaciones parciales de funciones de protección o de control de riesgos. Aunque la persona a la que se le han dado instrucciones, ha asumido funciones, se ha elegido para desarrollar una función, etc. incurra en una imprudencia por asunción, ello no exime de responsabilidad a la persona que la ha dado las instrucciones, ha delegado funciones, ha elegido a esa persona incapacitada, etc. En la actualidad la práctica demuestra que muchas veces en los supuestos de división vertical del trabajo los colaboradores o subordinados no son elegidos por el que da las instrucciones, sino por un sistema de oposiciones o por un departamento de contratación. Así, por ejemplo, la S. T. S. de 16 de enero de 1961 (Pte. García Gómez) niega la posibilidad de una culpa in eligendo «porque tratándose de un establecimiento benéfico público, los nombramientos de esos ayudantes y auxiliares no son de la libre designación del médico director de una de sus dependencias, sino que han de proveerse los cargos conforme a las normas legales por que se rijan la institución, previa declaración de competencia y aptitud exigidas para cada caso» y la de 26 de octubre de 1983 (Pte. Gil) por «tratarse de un Hospital Provincial público en que los nombramientos de personal sanitario (médicos, ayudantes o auxiliares) no eran de su designación, sino provistos conforme a las normas legales o reglamentarias establecidas para el correcto funcionamiento de aquél)». En casos como éstos no desaparece toda posibilidad de imputación, sino que el que da instrucciones, debe asegurarse en un principio de que la persona que las recibe se encuentra capacitada para desempeñar determinado tipo de funciones que entrañan o pueden entrañar peligros. Como señala JORGE BARREIRO, Imprudencia, p. 162, con más referencias, no basta con que la persona auxiliar haya demostrado una excelente preparación teórica teniendo en cuenta su expediente académico o su cualificación oficial, sino que es preciso constatar su capacitación práctica y su preparación real contrastada para manejarse en situaciones peligrosas o en las tareas que han de ser encomendadas. Este autor añade en relación al ámbito médico-quirúrgico que «mediante el cumplimiento de ese deber de vigilancia e instrucción se podrá paliar la posible falta de cualificación del auxiliar sanitario incorrectamente seleccionado». 40 Imprudencia, p. 163. En un sentido similar, CEREZO MIR, PG II, p. 162: «Cuanto menores sean la preparación real y la experiencia de sus colaboradores mayor será el deber de supervisión del médico y menor el campo de aplicación del principio de confianza». 242

También pueden concurrir incapacidades puntuales que hagan que en una determinada situación ya no quepa confiar. Pueden concurrir circunstancias especiales puntuales que excepcionen el efecto limitativo de la responsabilidad que en general presenta el principio de confianza. Por ejemplo, el médico se da cuenta de que la enfermera a la que le va a dar una instrucción muestra síntomas de agotamiento o se encuentra saturada de trabajo. Esta cuestión tiene una relevancia especial en el ámbito de las relaciones laborales cuando una persona debe estar capacitada o formada para no autolesionarse43. Por ejemplo, no se le puede encomendar a un trabajador que realice un trabajo peligroso si no ha recibido la formación mínima para controlar los riesgos de di41

Por ejemplo, JORGE BARREIRO, Imprudencia, p. 163, señala como «la exigencia del deber de vigilancia e instrucción será especialmente reclamada cuando se trata de la incorporación de una nueva enfermera, y sólo una vez que el jefe del equipo se haya cerciorado de la fiabilidad de aquélla podrá flexibilizarse el deber de diligencia mencionado». Esta idea parece derivarse del considerando final de la S. T. S. de 15 de enero de 1986 (Pte. Latour). 42 Pte. Vivas. 43 ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el Trabajo, p. 144. La Juriprudencia se ha ocupado en varias ocasiones de esta cuestión: SS. T. S. de 22 de mayo de 1974 (Pte. Escudero); 23 de enero de 1975 (Pte. Hijas). 243

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cha actividad. O no se puede emplear a mujeres o jóvenes en determinados trabajos o en determinada franja horaria44. En mi opinión, sin embargo, no se puede hablar en el ámbito de la seguridad e higiene en el trabajo de un «principio de desconfianza» general45. Las diferencias de conocimientos, capacidades y poder de decisión fundamentan la posición de garante del empresario. Y ello le obliga a tener un determinado cuidado con sus trabajadores, pero no a tratarlos como menores de edad o enajenados. Las reglas generales de cuidado y las medidas preceptivas de seguridad ya están pensadas para superar las «incapacidades parciales» del personal laboral46. De acuerdo con ellas se pueden determinar por regla general de forma sencilla los deberes de cuidado en este ámbito. Si existiera un «principio de desconfianza» ilimitado ni siquiera se podría contratar trabajadores para actividades peligrosas. Así, por ejemplo, ARROYO ZAPATERO47, resalta como «no en todo supuesto en que un superior ordena a un subordinado la realización de un trabajo es obligado instruir a éste: deben excluirse, en principio, los casos en los que los trabajadores son especialistas y experimentados en el trabajo arriesgado, es decir, cuado el empresario ha seleccionado adecuadamente al trabajador para el trabajo peligroso».

44

ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el Trabajo, p. 143; S. T. S. de 12 de mayo de 1976 (Pte. Vivas). «Posición bastante extendida (vid. por todos, ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el Trabajo, pp. 180 ss.; LASCURAIN SÁNCHEZ, Seguridad e higiene, pp. 397 s.). 46 Por ejemplo, la S. T. S. de 19 de diciembre de 1981 (Pte. Huerta) niega la existencia de imprudencia en la actividad de un empresario porque no se dejó de observar ninguna norma exigible en la industria de la construcción y el trabajador fallecido tenía la agilidad y destreza suficientes para realizar el trabajo encomendado, que era el propio de su oficio. 47 Seguridad en el Trabajo, p. 144. 244

PARTE TERCERA LA IMPUTACIÓN DE RESULTADOS A TÍTULO DE IMPRUDENCIA

CAPÍTULO 6.° LA IMPUTACIÓN DE RESULTADOS A TÍTULO DE IMPRUDENCIA: EL «FIN DE PROTECCIÓN DE LA NORMA DE CUIDADO»

I. CONSIDERACIONES GENERALES 1. En el mismo sentido en que se admite en general que el dolo debe abarcar la producción del resultado típico para que exista un delito doloso consumado 1 , la imprudencia debe abarcar la producción del resultado típico para poder imputar ésta a título de imprudencia2. Por tanto, al igual que no se imputa el resultado al dolo si existe una «desviación con respecto a lo representado», no se puede imputar el resultado a la infracción del deber de cuidado si existe una desviación del mismo tipo (desviación con respecto al descuido). Es preciso constatar que el resultado se produce como consecuencia de la infracción del deber de cuidado y no basta conformarse con que el resultado se produzca con ocasión del riesgo creado imprudentemente. Nuestro Derecho positivo exi1

BALDÓ LAVILLA, ADP 95, passim, recientemente ha insistido en esta cuestión; CORCOY BIDASOLO, Imputación, p. 76, considera que no sólo en el primer juicio de imputación (según la doctrina mayoritaria, desvalor de la acción) se han de considerar los aspectos subjetivos y objetivos, sino también en el segundo (según la doctrina mayoritaria, desvalor del resultado o imputación del resultado), «ya que el dolo ha de abarcar el resultado y la relación de riesgo. En consecuencia, la imputación del resultado no podrá ser probada sin que se pruebe, al mismo tiempo, la existencia de dolo respecto a éste». 2 RGUEZ. MONTAÑÉS, Delitos de peligro, pp. 209 s., con respecto a los delitos de peligro concreto. 247

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ge que los resultados se causen «por imprudencia». La idea de que el resultado ha de ser en el caso concreto3 consecuencia precisamente de la infracción de la norma de cuidado se ha concretado en el criterio del «fin de protección de la norma de cuidado»4.

del deber de cuidado. Es preciso que exista una específica relación normativa o valorativa entre la muerte o las lesiones y la conducta infractora de la norma de cuidado: el resultado tiene que suponer una concreción o realización de la infracción de la norma, debiendo entenderse precisamente como consecuencia de ésta. Esta exigencia se ha canalizado en tiempos recientes a través del criterio del «fin o ámbito de protección de la norma de cuidado».

La doctrina jurídico-penal está de acuerdo en que no es suficiente como requisito para entender consumado un delito imprudente que infracción del deber de cuidado y resultado vayan juntos, ni que el resultado se produzca con ocasión de la infracción 3

No basta con que la norma sea adecuada o idónea en general para evitar ciertos resultados sino que debe demostrar su efectividad en el caso concreto. 4 No es admisible la idea, presente en nuestra Juriprudencia, de que la norma penal protege la vida y la salud de las personas contra toda modalidad de ataque, aunque muchas veces se llegue a conclusiones correctas. Un ejemplo de esta idea peligrosa se puede encontrar en las siguientes SS. T. S.: 24 de noviembre de 1989 (Pte. Bacigalupo): «El resultado producido, por lo tanto, no sólo está vinculado a su acción descuidada causalmente, sino que, además, al haber vulnerado la vida de la víctima, cae dentro del ámbito de protección de la norma infringida»; 6 de junio de 1994 (Pte. Conde-Pumpido): «En los casos de homicidio [...] el bien jurídico tutelado es la vida y el resultado vetado en la norma es su destrucción, es decir, la muerte de la persona como portadora de tal bien jurídico. Y es objetivamente imputable, por ello, toda acción que comporte una creación o aumento del riesgo de que tal muerte se produzca, peligro desaprobado en tanto mayor grado —culposa o dolosamente— cuanto mayor sea la dirección y adecuación de la acción para producir el resultado de muerte». Si los argumentos de estas sentencias fueran correctos, bastaría con probar que una conducta dolosa o imprudente ha causado un resultado, sin establecer ninguna relación entre la imprudencia o dolo del autor y la lesión de la víctima. Por ello no basta con afirmar que «el resultado producido no sólo está vinculado a su acción descuidada causalmente, sino que, además, al haber vulnerado la vida de la víctima, cae dentro del ámbito del protección de la norma infringida». No basta con demostrar que la vida de la víctima ha sido vulnerada con ocasión de una imprudencia, sino que hay que demostrar que esa vulneración ha sido producida por imprudencia o como consecuencia de una imprudencia. De lo contrario, no caerá el resultado dentro del «ámbito de protección de la norma infringida». Lo mismo cabe decir en los supuestos de dolo, y por ello es criticable en sus consecuencias y no sólo en sus fundamentos la S. T. S. de 6 de junio de 1994 (Pte. Conde-Pumpido), al imputar un resultado a título de dolo cuando es dudoso que no fuera producido por imprudencia (y ello aunque el autor hubiera intentado matar a la víctima de otra manera). De todas maneras, en alguna S. T. S. como la de 30 de mayo de 1988 (Pte. Bacigalupo), se pueden apreciar los satisfactorios efectos prácticos que suele tener este criterio en la práctica jurisprudencial. 248

Es importante volver a destacar que lo que interesa a efectos jurídico-penales es el «fin de protección de la norma de cuidado» penalmente relevante, no de una regla general de cuidado que carece de relevancia penal. Aunque, desde luego, no se niega que ésta pueda ser de gran ayuda para determinar cuál es el alcance del deber de cuidado, esta cuestión no tiene que resolverse directamente en el ámbito de la imputación del resultado, sino que tiene que ver con la concreción del deber de cuidado. Por tanto, no es preciso añadir nada en este ámbito a lo ya desarrollado en el Capítulo Cuatro. 2. El resultado, para poder ser imputado, ha de ser siempre concreción del riesgo creado de forma imprudente y no de cualquier otro 5 . Para imputar un resultado es preciso acudir al riesgo creado o no evitado imprudentemente para poder explicar (total o parcialmente) el proceso lesivo que ha conducido al resultado. En sentido contrario, el resultado no es imputable a una persona cuando no supone la realización del riesgo creado de forma descuidada, sino de un riesgo residual atípico que permite explicar el resultado con independencia de la conducta infractora del deber. 5

CORCOY BIDASOLO, Imputación, pp. 56 ss.; JAKOBS, PG, 7/78; MTNEZ. ESCAMILLA, Imputación, pp. 259 ss.; la misma, Aproximación,, pp. 96 s.; REYES, Imputación, pp. 195 ss. ' Sobre las razones dogmáticas de esta exigencia en relación a la función del Derecho penal no es preciso profundizar aquí ya que mi concepción sobre el papel de la imputación del resultado dentro de la teoría jurídica del delito ha sido desarrollada desde un punto de vista genérico en FEIJOO SÁNCHEZ, El injusto penal, pp. 93 ss. Téngase en cuenta lo dicho en ese trabajo como fundamento general de la posición mantenida en el texto. En las páginas siguientes interesa de forma primordial la determinación de criterios útiles para poder imputar un resultado a título de imprudencia. 249

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En las páginas siguientes concretaré y ejemplificaré esta idea general. Esta exigencia general de que el resultado ha de ser concreción del riesgo creado imprudentemente es bastante fácil de aplicar en la práctica cuando el autor conocía la peligrosidad abstracta de su conducta. Si se realiza el riesgo con respecto al cual el autor tenía datos suficientes para haber sido más cuidadoso, el resultado será imputable a título de imprudencia. Por ejemplo, si alguien es herido con una bala disparada por manipular descuidadamente un arma de fuego cargada el resultado será imputable al que no tuvo el cuidado debido con dicha arma de fuego. Por el contrario, si el resultado, tal y como se ha producido, sólo se puede explicar teniendo en cuenta factores de riesgo que el autor ni conocía ni tenía el deber de conocer, el resultado no será imputable a esa persona aunque el comportamiento imprudente haya condicionado la aparición del resultado. En estos casos se realiza un curso lesivo distinto a aquél con el que el autor tenía que haber sido más prudente o cuidadoso. En este sentido no es aceptable, por ejemplo, la imputación del resultado a título de imprudencia en la S. T. S. de 11 de octubre de 1968 (Pte. Riaño). En este sentencia se narra como el inculpado conducía por un tramo recto de buena visibilidad y anchura de 5,70 m. cuando observó que a su derecha existía una señal indicativa de salida de camiones y a continuación una señal de peligro indicativa de un vehículo aparcado, situada ésta a 70 m. de un camión que descargaba grava y que estaba situado perpendicularmente al eje de la carretera, casi todo él fuera de la calzada a la derecha de la dirección que llevaba el inculpado y sobresaliendo sólo su parte delantera en una longitud inferior al metro. El inculpado, a pesar de las señales y el obstáculo redujo un poco la velocidad a unos 60 km/h y al cruzar a dicho camión arrolló a un hombre que salió detrás del mismo con ánimo de cruzar la carretera, que trabajaba en las obras que se realizaban en una acequia próxima, falleciendo la persona atropellada. El T. S. considera que «es apreciable la culpa en su grado leve, no por la remota previsibilidad de que un hombre intentase cruzar la carretera saliendo por el lado oculto del camión, mas si la presencia posible de los conductores de éste o personas ocupadas en la descarga, como es habitual en estas operaciones». Con esta argumentación el T. S. deja claro que el resultado producido no tiene nada que ver con la infracción de la norma de cuida250

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do. El resultado producido no era un resultado que tuviera que haberse tenido en cuenta ex ante y, por tanto, no supone una objetivación de la infracción de la norma de cuidado.

II. PROBLEMAS DE IMPUTACIÓN DEL RESULTADO EN ÁMBITOS SOCIALES O ACTIVIDADES CON «RIESGOS RESIDUALES» PERMITIDOS 1. Más compleja resulta la imputación del resultado en ámbitos en los que el ordenamiento jurídico asume conductas peligrosas (riesgo permitido). En estos casos puede ser difícil llegar a determinar si el resultado es una realización del riesgo creado imprudentemente o del «riesgo residual» de este tipo de actividades 6 . Si se considera que una vez que una persona infringe la norma de cuidado se le pueden imputar todos los resultados que produce posteriomente, se podría no estar imputando un resultado causado por imprudencia, sino pura desgracia. Se le podría estar imputando un resultado a una persona por el mero hecho de hacer algo permitido (conducir un coche, por ejemplo). No todo resultado que se produzca después de la infracción del deber de cuidado tiene que estar necesariamente relacionada con la infracción de la norma de cuidado. De lo contrario no se estaría respetando el papel que, en mi opinión, debe jugar la imputación de resultados dentro de la teoría jurídica del delito: demostrar en el supuesto concreto la lesividad de la conducta infractora de la norma (de cuidado) 7 . Explicándolo de forma gráfica, si alguien conduce a 70 km/h donde hay un límite de 50 km/h y atropella a un peatón sin que tuviera ningún motivo para sospechar de la irrupción del mismo en la vía, no se puede imputar el resultado sin más. Es preciso demostrar que esos 20 km/h de más son los que permiten explicar el resultado. De lo contrario, se le podría estar imputando un homicidio o unas lesiones a alguien por el mero hecho de conducir a 50 km/h. No se le puede imputar, por ejemplo, el resultado al conductor si sólo conduciendo por debajo de los 40 km/h 6

CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, p. 325, que prefiere utilizar la expresión riesgos inevitables en lugar de «riesgos residuales». 7 FEIJOO SÁNCHEZ, El injusto penal, pp. 111 ss. 251

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habría podido evitar la producción del resultado. O utilizando otro ejemplo, si un empresario contrata un menor para un trabajo que, por razones de seguridad, está prohibido que lo lleven a cabo personas de su edad, no se debe demostrar que el resultado es consecuencia de haber contratado a una persona para ese trabajo, sino de haber contratado a la persona inadecuada. O, si se quiere formular de otra manera, se tiene que constatar que el resultado es consecuencia del hecho de haber contratado a ese menor en vez de a una persona con la edad reglamentada. Otro ejemplo sería el del camión que transporta sustancias peligrosas y por esa razón no debe superar los 30 km/h. Si conduciendo a 50 km/h atropella a un peatón de forma que cualquier otro vehículo también lo hubiera atropellado en la misma situación no se ha realizado en el resultado el riesgo creado de forma imprudente. Y ello aunque en ese caso a 30 km/h hubiera podido evitar el atropello. El resultado del atropello es consecuencia del riesgo residual del tráfico viario porque con respecto al resultado producido el conductor del camión no ha cometido ninguna imprudencia. 2. Si alguien infringe una regla general de cuidado, pero el resultado se produce como consecuencia de factores extraordinarios de riesgo que el autor no conocía o no debía conocer o planificar, el resultado no podrá ser imputado a la conducta imprudente. Por ejemplo, alguien circula con su automóvil cerca de un parque en el que hay niños jugando sobrepasando ligeramente los límites de velocidad. Cuando pasa a la altura de los niños un perro ataca a éstos y uno de ellos, espantado, se lanza a las ruedas del coche. En este caso el desconocimiento del dato «perro que va a asustar niños» tiene como consecuencia que no se pueda explicar ese atropello como consecuencia de la ligera infracción de la norma de conducta. En cambio, de conocerse dicho dato, el resultado sería una clara concreción de la infracción de la norma de cuidado. Como ya he señalado repetidamente en la Parte Segunda, las circunstancias del caso concreto y su conocimiento hacen que el deber de cuidado en cada caso sea distinto.

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III. «CONCURRENCIA DE IMPRUDENCIAS» E IMPUTACIÓN DEL RESULTADO 1. Más compleja todavía resulta la imputación del resultado cuando la conducta imprudente concurre con la conducta imprudente de otra persona o, sobre todo, cuando concurre con la conducta defectuosa de la víctima8. Por ejemplo, un conductor supera los límites de velocidad y otro se salta un ceda el paso provocando un accidente. O al atropello de un niño de 5 años han contribuido causalmente no sólo la infracción de deberes por parte del conductor que atropella, sino también por parte de la persona encargada de custodiar y vigilar al niño. En estos ejemplos hay que determinar estas tres posibilidades: a) si el resultado es sólo imputable a la persona que ha causado el resultado infringiendo su deber de cuidado, b) sólo a la persona lesionada (no imputación del resultado al conductor) o a la persona que tenía el deber de custodiarla o, incluso, c) a los dos (imputación del resultado a la conducta de ambas personas). 2. Por ejemplo, pensemos en los supuestos bastante habituales de colisiones en cadena en los que alguien provoca imprudentemente un accidente que tapona una carretera, involucrándose posteriormente más personas en el accidente por no respetar otros automovilistas la distancia de seguridad o los límites de velocidad. En estos casos, los resultados posteriores al primer accidente serán normalmente sólo imputables al conductor o conductores que se comportaron posteriomente de forma imprudente. Los segundos resultados no son consecuencia de la primera infracción de la norma de conducta si respetando los otros conductores las reglas de circulación no se hubieran producido9. Son sólo consecuencia de in8

Sobre esta cuestión, JAKOBS, PG, 7/83, 84. Llegan a la misma conclusión: CALDERÓN CEREZO, Autoría y participación, pp. 61 s.; CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, p. 547; ROXIN, Gallas-FS, pp. 257 s. frente a la opinión de la jurisprudencia alemana. Nuestra Jurisprudencia parece no otorgarle relevancia en alguna sentencia al hecho de que una colisión se deba a no respetar los límites de velocidad, a no guardar la distancia de seguridad o a cualquier otra conducta imprudente del segundo conductor (por ejemplo, 5 de febrero de 1973 —Pte. Díaz Palos—; 21 de noviembre de 1980 —Pte. Gómez de Liaño—), sin embargo parece compartir 9

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fracciones de la norma de cuidado posteriores por parte de terceros frente a las que el primer autor nada puede hacer. Si todavía puede hacer algo para evitar futuros accidentes (retirar obstáculos de la calzada, hacer señales a otros conductores, etc.), se le imputará el resultado al primer autor y al posterior o posteriores, ya que el primero tiene una posición de garante en virtud de la idea de injerencia. Pero ello ya no tienen que ver directamente con la inicial maniobra defectuosa que ha provocado el primer accidente sino con su omisión posterior. Es importante insistir en algo que ya se señaló en el capítulo anterior: la idea de que el que se comporta mal no puede acudir al principio de confianza es una idea falaz y versarista. Como ya se ha repetido en numerosas ocasiones, no cabe esperar que los otros solucionen lo que uno mismo hace mal, pero ello no significa que se tenga que responder por la conducta defectuosa de terceros. En mi opinión, no existen diferencias entre entorpecer la vía pública por haber provocado un accidente o por encontrarse con una caravana de coches u otra razón similar característica del tráfico rodado y en la que resulta obligado que los conductores adapten su forma de conducir para evitar lesiones. En los casos de accidentes que estoy tratando aquí, los otros conductores no involucrados en el primer accidente tienen el deber de sortear la situación de peligro. No se puede hacer responder, pues, a un tercero, del incumplimiento de sus deberes por parte de estas personas. Esto es evidente cuando el accidente posterior es provocado de forma dolosa. ¿Por qué va a ser distinto si se provoca de forma imprudente cuando los conductores en general tienen el deber de planificar ese tipo de situaciones?

resultado. Los resultados que se produzcan como consecuencia de estas segundas colisiones todavía pertenecen a la «dimensión del riesgo de la primera conducta imprudente». Han de recibir el mismo tratamiento que las personas que se ven inmersas en el accidente habiéndose comportado de forma cuidadosa. La imprudencia de los otros conductores en estos casos, a diferencia de los anteriores, no juega ningún papel10. Esta cuestión obliga a hacer referencia a la problemática de la «concurrencia de culpas» tal y como se ha desarrollado por parte de la Jurisprudencia.

Hay que señalar, sin embargo, que aunque varios conductores se comporten de forma defectuosa, puede que una conducta defectuosa (exceso de velocidad, escasa distancia de seguridad, etc.) no resulte relevante en el caso concreto para explicar el resultado, porque ni siquiera una conducta correcta podría haber evitado el normalmente una posición similar a la del texto, al menos en los casos más evidentes: SS. T. S. de 8 de febrero de 1963 (Pte. García Obeso); 5 de febrero de 1973 (Pte. Escudero); 16 de junio de 1977 (Pte. Díaz Palos); 13 de junio de 1981 (Pte. García Miguel); 3 de junio de 1989 (Pte. Carrero), argumentando con base en el principio de confianza. De todas maneras, la posición jurisprudencial con respecto a este tipo de casos resulta confusa. 254

IV. El tratamiento jurisprudencial de la denominada «concurrencia de culpas»11 1. La problemática desarrollada en el apartado anterior ha sido tratada por nuestro T. S. bajo la denominación de «concurrencia de culpas». Por ello es preciso hacer alguna referencia a esta cuestión y analizarla desde la perspectiva que se plantea en este trabajo. Bajo esta intitulación se tratan supuestos típicos en el ámbito del tráfico viario (aunque la problemática se ha trasladado l0

Vid. infra IV. 2. b). Nuestro T. S. ha considerado en multitud de ocasiones, sobre todo con respecto a hechos que se han desarrollado en el ámbito del tráfico viario, que una infracción administrativa no juega ningún papel en el caso concreto con relación al resultado (vid. por todas, S. T. S. de 31 de octubre de 1972 —Pte. Escudero—). "Sobre esta cuestión en la literatura: ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el Trabajo, pp. 201 ss.; BACIGALUPO ZAPATER, PG, pp. 217 s.; CALDERÓN CEREZO, Autoría y participación, pp. 53 ss.; CANCIO MELIA, Comentarios al Código penal dir. por RGUEZ. MOURULLO, pp. 335 ss.; CEREZO MIR, ADP 83, p. 501, con amplias referencias doctrinales y jurisprudenciales; CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 115 s., 175 ss., 334 g., 357 ss., con amplias referencias doctrinales y jurisprudenciales; JOSHI JUBERT, Comentarios, pp. 287 ss.; LUZON PEÑA, Derecho Penal de la Circulación, pp. 76 ss.; el mismo, PJ 21, pp. 132 ss.; el mismo, PG, pp. 526 s.; MTNEZ. ESCAMILLA, Imputación, pp. 303 ss.; QUINTANO RIPOLLES, ADP 54, pp. 55 s.; el mismo, Culpa, pp. 320 ss.; SERRANO MAÍLLO, Compensación, pp. 45 ss., en especial, pp. 53 ss.; TORIO LÓPEZ, L-H Fdez. Albor, passim; VILAR BADIA, RDCirc. 76, pp. 325 ss.; ZUBIRI DE SALINAS, Relación de causalidad, pp. 197 ss.; ZUGALDIA ESPINAR, RDCirc. 81, pp. 345 ss. 255

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también a otros ámbitos 12 como, por ejemplo, las autolesiones imprudentes de los obreros o trabajadores por cuenta ajena o la utilización de armas de fuego por parte de las Fuerzas de seguridad del Estado) en los que en la producción del resultado intervienen causalmente conductas defectuosas de diversas personas. Aquí me voy a ocupar principalmente de la «concurrencia de culpas» entre víctima y persona no lesionada para simplificar la exposición. En estos supuestos la cuestión se plantea en los siguientes términos:

de cuidado, dicha infracción no desaparece porque la víctima también se haya comportado de forma defectuosa. Los conductores de vehículos de motor, como garantes, tienen también el deber de evitar situaciones de riesgo creadas por otros intervinientes en el tráfico. Su deber es mantener un nivel de seguridad vial. Por ello, todo conductor tiene el deber de tener en cuenta las conductas defectuosas de otras personas (muchas reglas generales de conducta, como, por ejemplo, los límites de velocidad, tienen esta función protectora de terceros). El problema, pues, es simple: una vez constatada la infracción del deber de cuidado la norma le exige al juzgador que constate si el resultado es imputable a dicho comportamiento defectuoso o el comportamiento de la víctima ha sido de tal entidad que el autor ni tenía que haber contado ex ante con él ni tenía que haber planificado, por tanto, su evitación. Es decir, el resultado tiene que aparecer como una concreción de la norma de cuidado u . Aunque una persona haya sido imprudente puede

a) La persona lesionada ha omitido ciertas medidas de autoprotección o de precaución con respecto a sí misma. En definitiva, ha infringido ciertas reglas de cuidado o ha sido descuidada con sus propios bienes jurídicos. b) Otra persona tiene una posición de garante incluso con respecto a ese tipo de autolesiones imprudentes (conductor, empresario, etc.). Este segundo aspecto es importante y normalmente carece de una mención expresa. Los supuestos de «concurrencia de culpas» son supuestos en los que se dan los requisitos objetivos del tipo (riesgo que le compete a alguien como garante que se realiza en un resultado). Si no se dieran, se trataría simplemente de un supuesto de autolesión irrelevante para el Derecho penal. En estos casos, sin embargo, se constata que el garante no ha cumplido con sus deberes. Las posibilidades de exculpación de este garante en el ámbito del tipo se reducen a negar la relación del resultado con su infracción de deberes, ya que no cabe duda de que se dan los requisitos objetivos del tipo y el garante ha sido descuidado. 2. El T. S. tiene razón al señalar que, a diferencia de lo que sucede en el ámbito civil, desde un punto de vista penal no cabe la «compensación de culpas» 13. Si alguien ha infringido su deber 12

SS. T. S. de 30 de abril de 1979 (Pte. Gómez de Liaño); 5 de diciembre de 1980 (Pte. Vivas); 23 de julio de 1987 (Pte. Moner); 30 de mayo de 1988 (Pte. Manzanares); 23 de diciembre de 1989 (Pte. Moyna); 17 de julio de 1995 (Pte. Puerta). Sobre esta problemática en el ámbito de la seguridad e higiene en el trabajo, GLEZ. SOLER, Homicidio, pp. 102 ss. 13 SS. T. S. de 8 de febrero de 1968 (Pte. Sáez); 25 de febrero de 1969 (Pte. Espinosa); 6 de octubre de 1969 (Pte. Riaño); 9 de abril de 1970 (Pte. de Oro); 19 de mayo de 1971 (Pte. Díaz Palos); 29 de abril de 1974 (Pte. Vivas), 256

con más referencias; 16 de mayo de 1974 (Pte. Díaz Palos); 23 de octubre de 1974 (Pte. Vivas); 13 de marzo de 1975 (Pte. Díaz Palos); 15 de octubre de 1977 (Pte. Díaz Palos); 17 de abril de 1978 (Pte. Díaz Palos); 28 de abril de 1978 (Pte. Gómez de Liaño), con más referencias; 3 de mayo de 1978 (Pte. Vivas); 24 de abril de 1979 (Pte. Castro); 30 de junio de 1980 (Pte. Gil); 28 de mayo de 1984 (Pte. Vivas); 4 de julio de 1984 (Pte. Moyna); 8 de junio de 1985 (Pte. Gil); 1 de octubre de 1985 (Pte. Moyna); 27 de septiembre de 1986 (Pte. Soto); 27 de diciembre de 1986 (Pte. Gil); 23 de julio de 1987 (Pte. Moner); 30 de diciembre de 1987 (Pte. Moner); 26 de diciembre de 1989 (Pte. Díaz Palos); 24 de mayo de 1991 (Pte. Soto); 17 de julio de 1995 (Pte. Puerta). Sobre esta cuestión, SERRANO MAÍLLO, Compensación, pp. 118 ss. En el texto no me ocupo de las cuestiones civiles por exceder esta cuestión de los planteamientos de este trabajo. Doctrina unánime en la literatura (vid. por todos, CEREZO MIR, ADP 83, p. 501 y PG II, p. 174, con más referencias; LUZON PEÑA, Derecho Penal de la Circulación, p. 77; QUINTANO RIPOLLES, Culpa, p. 321; RGUEZ. DE.VESA, PG, p. 480). 14 ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el Trabajo, pp. 201 ss. que en p. 207 argumenta como «la decisión sobre la imputación o no del resultado al empresario que con su conducta contraria al deber de cuidado ha originado o facilitado un proceso causal en el que ha intervenido en forma imprudente la propia víctima, ha de reconducirse al grado y tipo de esta imprudencia y al sentido y fin de la norma de cuidado infringida por la conducta empresarial»; CEREZO MIR, ADP 83, p. 501 y PG II, p. 440: «No le será imputado al autor el resultado si ésta no se ha producido como consecuencia de su inobservancia del cuida257

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que no lo haya sido con respecto a la persona lesionada o con respecto a un suceso como ese. Es preciso, pues, probar en el proceso esa «específica relación normativa» que se viene exigiendo tradicionalmente por parte de la doctrina. Por el contrario, no se puede aceptar la argumentación del T. S. basada en «tópicos causales» (causalidad natural, trascendente, principal, decisiva, adecuada o eficiente; interrupción, alteración, ruptura o desviación del nexo causal; prevalencia de un proceso causal o de una conducta; entidad del aporte causal; ponderación en el plano causal; igualdad de potencia o virtualidad causativa; diferenciación entre causa y condición; mayor o menor eficacia causal de la participación; influencia causal de mayor o menor entidad, etc.)15. El problema no

está relacionado con la causalidad, ya que la relación causal es evidente, sino con el alcance y límites de la norma de cuidado.

do objetivamente debido o si no era uno de los resultados que trataba de evitar la norma de cuidado por él infringida»; CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, p. 335 argumenta que pese a que el autor haya creado un riesgo típicamente relevante no sea éste el que se ha realizado en el resultado, faltando la relación de riesgo y, por tanto, no pudiéndose imputar el resultado a dicho autor; LUZON PEÑA, Derecho penal de la Circulación, p. 78; el mismo, PG, p. 527; MTNEZ. ESCAMILLA, Imputación, pp. 309 s.; TORIO LÓPEZ, L-H Fdez.-Albor, pp. 713 ss.; ZUGALDIA ESPINAR, RDCirc. 81, pp. 347 ss. 15 Vid. por todas, SS. T. S. de 29 de mayo de 1961 (Pte. Quintano); 21 de febrero de 1969 (Pte. Escudero); 18 de mayo de 1971 (Pte. Díaz Palos); 19 de mayo de 1971 (Pte. Díaz Palos); 22 de mayo de 1972 (Pte. Escudero); 5 de febrero de 1973 (Pte. Escudero); 16 de mayo de 1974 (Pte. Díaz Palos); 13 de marzo de 1975 (Pte. Díaz Palos); 23 de enero de 1976 (Pte. Escudero); 27 de febrero de 1976 (Pte. Hijas); 16 de junio de 1977 (Pte. Díaz Palos); 18 de noviembre de 1978 (Pte. García Miguel); 24 de abril de 1979 (Pte. Castro); 15 de octubre de 1979 (Pte. Gil); 17 de enero de 1980 (Pte. García Miguel); 13 de junio de 1981 (Pte. García Miguel); 16 de junio de 1981 (Pte. Latour); 12 de diciembre de 1983 (Pte. Rguez. López); 4 de julio de 1984 (Pte. Moyna); 23 de julio de 1987 (Pte. Moner); 26 de diciembre de 1989 (Pte. Díaz Palos), con más referencias. La doctrina tradicional del T. S. es expuesta por SERRANO MAÍLLO, Compensación, pp. 60 ss.; VILAR BADIA, RDCirc. 76, pp. 330 ss. En sentido contrario, también, ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el Trabajo, p. 202; CANCIO MELIA, Comentarios al Código penal dir. por RGUEZ. MOURULLO, pp. 338 s.; CEREZO MIR, ADP 83, p. 501 y PG II, pp. 174 s.; GLEZ. SOLER, Homicidio, p. 105; LUZON PEÑA, Derecho Penal de la Circulación, p. 78; el mismo, PG, p. 526; MTNEZ. ESCAMILLA, Imputación, pp. 305 s.; SERRANO MAÍLLO, Compensación, pp. 101 ss. No me parece personalmente convincente, sin embargo, la tesis de LUZON 258

Las conclusiones a las que se puede llegar en estos casos de «concurrencia de culpas» pueden ser las siguientes: a) El resultado no es imputable al infractor porque, por ejemde que en algunos supuestos la conducta imprudente realmente no realiza la parte objetiva del tipo, «por suponer una mera contribución causal que favorece pero no realiza la lesión del bien jurídico. O, visto desde otro ángulo, por la escasa aportación causal de esa conducta imprudente al resultado, al sujeto no se le podrá calificar de «autor», sino sólo de «partícipe»; pero si en el delito imprudente no cabe participación, su conducta será atípica y, por tanto, impune». En Derecho penal de la Circulación, pp. 88 ss. y PG, pp. 526 ss. insiste en esta idea. Mis razones para no compartir la posición de LUZON son las siguientes: 1) No se puede distinguir entre autor y partícipe desde un punto de vista simplemente causal. El autor no es la causa del resultado y el partícipe una mera condición. La autoría se determina de acuerdo con la formulación de cada tipo. En los delitos puros de resultado es autor quien crea el riesgo que se realiza en el resultado. Y en estos casos tercero y víctima crean el riesgo que se realiza en el resultado. No se puede definir, en mi opinión, como partícipe a la persona que produce directamente (de propia mano) el resultado, como opina LUZON. No tiene la misma relevancia típica la persona que atrepella que la que le presta el coche o le induce a conducir imprudentemente. Estas últimas personas son partícipes porque lesionan el bien jurídico «a través del autor». Ellas no crean el riesgo que se produce en el resultado. 2) El que lesiona es un garante al que le incumbe directamente la lesión de la víctima. Es siempre, pues, autor como tal garante. Sólo se puede ver exonerado de responsabilidad alegando que el resultado no está relacionado con su falta de cuidado, como acertadamente afirma LUZON en Derecho penal de la Circulación, p. 78 y PG, p. 527. Pero no porque sea un partícipe. 3) La víctima no es autor de un delito. Todo el que participa con ella en un hecho es impune por faltar los requisitos del tipo objetivo (el hecho es fruto de una decisión libre y responsable del perjudicado), o es autor por concurrir dichos requisitos (en estos casos, existencia de una posición de garantía). • 4) Faltan los requisitos subjetivos de la codelincuencia. Por ello el tercero no puede ser nunca partícipe, sino «autor accesorio». Crea conjuntamente el riesgo con otra persona (la víctima) pero desconoce esa creación conjunta del riesgo. 5) Si el autor actuara con dolo nadie dudaría en afirmar que se trataría de una conducta que habría que definir como autoría. ¿Porqué va a variar la calificación por el hecho de que se realice la misma conducta imprudentemente? Utilizando los criterios del propio LUZON hay que afirmar que «el dominio objetivo y positivo del hecho» es el mismo. 259

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pío, aunque se hubiese mantenido un comportamiento conforme a Derecho, se hubiera producido el resultado exactamente igual debido a la magnitud de la conducta defectuosa, descuidada o irrazonable de la persona lesionada. Es decir, hay supuestos en los que el resultado no es imputable a la infracción de la norma de cuidado, sino sólo al que ha sufrido la lesión 16.

hecho exactamente igual sin tener que tener en cuenta el comportamiento de la víctima. Esta, simplemente, ha variado de forma irrelevante un riesgo no permitido ya creado por el autor. Suele tratarse de supuestos en los que existe una imprudencia grave.

b) El resultado, aunque exista un comportamiento defectuoso o descuidado de la víctima, es imputable únicamente al tercero que lesiona17 ya que la conducta de la víctima ha carecido de relevancia en el caso concreto debido, precisamente, al comportamiento del infractor de la norma de cuidado. Se puede explicar el 16

Por ejemplo, SS. T. S. de 29 de mayo de 1961 (Pte. Quintano); 4 de julio de 1984 (Pte. Moyna). La S. T. S. de 5 de diciembre de 1980 (Pte. Vivas), informa como el T. S. exonera muy excepcionalmente al sujeto activo de toda responsabilidad cuando la culpa del ofendido es de tal magnitud que no sólo palidece la del agente sino que la eclipsa o absorbe, trivializándola y minimizándola hasta límites de insignificancia y de desaparición. En el mismo sentido, entre otras, SS. T. S. de 24 de marzo de 1983 (Pte. Vivas); 12 de diciembre de 1983 (Pte. Rguez. López); 28 de mayo de 1984 (Pte. Vivas); 23 de julio de 1987 (Pte. Moner); 30 de diciembre de 1987 (Pte. Moner); 29 de febrero de 1992 (Pte. Hernández). En ciertos casos el T. S. considera que ni siquiera existe una infracción del deber de cuidado (SS. T. S. de 26 de mayo de 1964 —Pte. García Gómez—; 26 de junio de 1964 —Pte. Glez. Díaz—; 19 de octubre de 1964 —Pte. Glez. Díaz—; 28 de enero de 1972 —Pte. Díaz Palos—; 22 de mayo de 1972 —Pte. Escudero—; 14 de febrero de 1978 —Pte. Vivas—). Pero estos no son los casos de los que me ocupo en este capítulo. En el texto se parte de la existencia de una infracción del deber de cuidado, aunque nuestro T. S. no suele distinguir con suficiente claridad ambas cuestiones. TORIO LÓPEZ, L-H Fdez. Albor, p. 721, ha planteado la cuestión en sus justos términos: «el problema de la compensación de culpas se plantea solamente cuando existe una acción imprudente del autor y, además, una acción imprudente de la víctima, ambas codeterminantes del resultado típico». En un sentido similar, ZUGALDIA ESPINAR, RDCirc. 81, p. 349. 17 Por ejemplo, SS. T. S. de 5 de febrero de 1973 (Pte. Escudero); 21 de marzo de 1974 (Pte. Hijas); 29 de abril de 1974 (Pte. Vivas); 13 de marzo de 1975 (Pte. Díaz Palos); 17 de abril de 1978 (Pte. Díaz Palos); 22 de mayo de 1979 (Pte. Cotta); 29 de abril de 1980 (Pte. Hijas); 30 de junio de 1980 (Pte. Gil); 19 de junio de 1987 (Pte. Soto), con más referencias. Vid. los supuestos jurisprudenciales recogidos por ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el Trabajo, pp. 202 s. 260

c) El resultado es imputable al tercero y a la víctima18. Necesitamos ambos comportamientos defectuosos o descuidados para explicar el hecho penalmente relevante. El tercero, como garante, no se ve excluido de responsabilidad por el hecho de que la víctima se haya comportado de forma poco cuidadosa consigo misma. Los garantes sólo se ven exonerados porque su comportamiento no supone una infracción de la norma penal o porque dicha infracción carece de relevancia para el resultado tal y como se ha producido. Pero en estos casos ello no es así. De la doctrina del T. S. se deduce que en estos casos se da normalmente una especie de «compensación de culpas» que no hace desaparecer la responsabilidad penal pero que degrada la gravedad de la imprudencia y sus efectos punitivos 19. Esta formulación no es correcta y la aplica,8

Por ejemplo, SS. T. S. de 21 de febrero de 1969 (Pte. Escudero); 29 de mayo de 1969 (Pte. Pera); 18 de mayo de 1971 (Pte. Díaz Palos); 6 de marzo de 1980 (Pte. Huerta). Vid. los supuestos jurisprudenciales recogidos por ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el Trabajo, pp. 203 ss. ,9 Por ejemplo, SS. T. S. de 28 de noviembre de 1970 (Pte. Díaz Palos); 18 de mayo de 1971 (Pte. Díaz Palos); 8 de marzo de 1974 (Pte. Escudero), aunque con reservas; 29 de abril de 1974 (Pte. Vivas), con más referencias; 16 de mayo de 1974 (Pte. Díaz Palos), con más referencias; 23 de octubre de 1974 (Pte. Vivas); 13 de marzo de 1975 (Pte. Díaz Palos); 23 de enero de 1976 (Pte. Escudero); 27 de febrero de 1976 (Pte. Hijas); 26 de abril de 1977 (Pte. Castro); 15 de octubre de 1977 (Pte. Díaz Palos); 14 de febrero de 1978 (Pte. Vivas); 22 de febrero de 1978 (Pte. Díaz Palos); 28 de abril de 1978 (Pte. Gómez de Liaño); 3 de mayo de 1978 (Pte. Vivas); 18 de noviembre de 1978 (Pte. García Miguel); 24 de abril de 1979 (Pte. Castro); 25 de mayo de 1979 (Pte. Hijas); 15 de octubre de 1979 (Pte. Gil); 15 de octubre de 1979 (Pte. Díaz Palos); 21 de noviembre de 1980 (Pte. Moyna); 5 de diciembre de 1980 (Pte. Vivas); 25 de febrero de 1981 (Pte. Gómez de Liaño); 16 de junio de 1981 (Pte. Latour); 5 de mayo de 1982 (Pte. García Miguel); 26 de noviembre de 1982 (Pte. Gómez de Liaño); 24 de marzo de 1983 (Pte. Vivas); 12 de diciembre de 1983 (Pte. Rguez. López); 28 de mayo de 1984 (Pte. Vivas); 22 de diciembre de 1984 (Pte. Vivas); 8 de junio de 1985 (Pte. Gil); 1 de octubre de 1985 (Pte. Moyna); 25 de septiembre de 1986 (Pte. Soto), con más referencias; 23 de julio 261

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ción automática de esta doctrina conduce en muchas ocasiones a resultados llamativos por su benignidad20. Si alguien ha cometido una imprudencia grave y el resultado es una realización de esa imprudencia grave, el resultado es imputable a título de imprudencia grave, con indiferencia del comportamiento de terceros21. La magnitud de la culpabilidad es algo de índole personal y al igual que nadie puede ver agravada su responsabilidad por un hecho que es exclusivamente responsabilidad de un tercero, nadie ver

puede atenuada su responsabilidad en virtud del comportamiento de terceros. Se trataría de una exoneración arbitraria. Lo que sucede es que el T. S. considera de forma no fundamentada, aunque correcta, que el deber de cuidado que hay que tener con conductores y peatones imprudentes es menos relevante que el que hay que tener en general con los prudentes y razonables participantes en el tráfico viario22. El deber de cuidado obliga a tener el coche bajo control para evitar conductas defectuosas de otros, pero ese es un deber de cuidado menos «importante» desde un punto de vista funcional-social que el de controlar el coche para no lesionar a personas que se comportan de forma correcta (por ejemplo, atraviesan la calzada por un paso de cebra)23. En este segundo caso el deber de cuidado tiene un carácter más elemental como regla de convivencia. Se trata de un deber menos prescindible para organizar la vida social. Por ello el injusto caracterizado por no haber tenido cuidado con conductas imprudentes de otros es un injusto

de 1987 (Pte. Moner), con más referencias; 23 de diciembre de 1989 (Pte. Moyna); 24 de mayo de 1991 (Pte. Soto), con más referencias; 29 de febrero de 1992 (Pte. Hernández). 20 Lo señala, por ejemplo, la S. T. S. de 20 de enero de 1987 (Pte. Latour) con respecto a la sentencia de una Audiencia. Referencias a esta cuestión en SERRANO MAÍLLO, Compensación, pp. 115 ss. CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 359 s., también critica la doctrina del T. S., argumentando que cuando afirma que el comportamiento de la víctima puede afectar a la gravedad de la imprudencia del autor, no quiere decir «que de modo automático, la existencia de riesgo relevante de la víctima implique la disminución de la gravedad del injusto del autor, en el sentido en que lo hace la jurisprudencia penal»; ZUGALDIA ESPINAR, RDCirc. 81, p. 347, también critica al T. S., argumentando que «si el criterio de la degradación se eleva a la categoría de regla general puede estarse encubriendo una auténtica compensación de culpas penales cuya conveniencia desde el punto de vista preventivo no es fácil de justificar». 21 CEREZO MIR, ADP 83, p. 501 y PG II, p. 174. CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, p. 176, argumenta que «no se trata de una «degradación», no hay un injusto que se atenúe por la culpa de un tercero o de la víctima, sino que ya la propia gravedad del injusto es menor». ZUGALDIA ESPINAR, RDCirc, p. 346, le objeta a la doctrina del T. S. que «no resulta del todo evidente el mecanismo por el cual la conducta imprudente e inesperada de un tercero puede influir sobre la gravedad de la infracción del deber propio. Con otras palabras: no es fácil explicar por qué la gravedad de la imprudencia de una persona debe hacerse depender de la eventual infracción del deber de cuidado de otra». Por ello considera ZUGALDIA, RDCirc. 81, p. 349, que la «degradación de la gravedad de la imprudencia» «no debería ser aplicable, en principio, a todos los supuestos de concurrencia de culpas. La misma debería reservarse para aquellos casos en los que la mayor o menor previsibilidad del comportamiento negligente de la víctima —no es lo mismo atravesar a gran velocidad un cruce de calles muy concurridas que otro virtualmente desierto— suponga una mayor o menor gravedad, respectivamente, de la infracción del deber de cuidado del sujeto cuya responsabilidad criminal se analiza».

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22

En un sentido similar, LUZON PEÑA, Derecho Penal de la Circulación, p. 56: «La doctrina de que la culpa de la víctima puede degradar la del agente «es, como criterio general, correcta. Pues, en efecto, puede suceder que una persona conduzca su vehículo a velocidad que quepa calificar de temeraria, pero que, no obstante, si choca con otro vehículo causando la muerte a su conductor, sea porque éste haya salido repentina y alocadamente de un cruce en el que tenía obligación de ceder el paso; en cuyo caso, y con respecto a la forma concreta de producirse esa muerte, cabe plantearse la posibilidad de que, por la menor previsibilidad, probabilidad y aun evitabilidad de tal accidente, la imprudencia del primer conductor sea sólo simple». En PG, p. 527 fundamenta su posición: «La explicación es que una imprudencia, que inicial y aisladamente podría calificarse de grave infracción de una norma de cuidado y con un alto grado de peligro, puede no desplegarse y concretarse total y plenamente en la producción concreta del resultado, de modo que la imputación objetiva del resultado concreto deba hacerse a una conducta del autor que, por la aportación causal de la otra conducta imprudente, normativamente ya no cabe considerar tan peligrosa respecto de ese concreto curso causal lesivo». ' "Por ejemplo, en la S. T. S. de 29 de mayo de 1969 (Pte. Pera) se tiene en cuenta «que el viandante no cruzaba propiamente por el paso de peatones, sino unos metros depués del mismo y por delante de otro vehículo que avanzaba paralelamente y algo adelantando al del recurrente» o en la S. T. S. de 28 de abril de 1978 (Pte. Gómez de Liaño) se tiene en cuenta que en casos como esos la conducta de la víctima «exige la diligencia del hombre muy cuidadoso». También en el sentido del texto, S. T. S. de 30 de abril de 1979 (Pte. Gómez de Liaño). 263

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de menor entidad. No hay que olvidar que la víctima también ha jugado un papel en ese hecho. Por tanto, la conducta defectuosa de la víctima no hace desaparecer la responsabilidad del autor, sino que es el objeto de referencia de un deber más intenso que el simple deber general de no lesionar. Ello tiene como consecuencia que la infracción de ese deber de cuidado «más exigente» no se considere tan grave y la respuesta punitiva sea menor. Por ello, en supuestos de «concurrencia de culpas» como éstos en los que la imprudencia del autor es grave, el hecho de que la «tentativa imprudente grave» sea impune (sólo se imputa el resultado a título de imprudencia simple, lo cual no desvalora la gravedad de la conducta imprudente) obliga a acudir, si ello es posible, a los delitos contra la seguridad en el tráfico cuando éstos contemplan una pena mayor (art. 383 C. P.). Esto no es ningún contrasentido. En realidad, el resultado producido no abarca el desvalor de la conducta realizada por el autor, no es una concreción de su imprudencia grave 24 . Por otro lado, el delito de peligro desvalora la conducta desde una perspectiva distinta a la del delito de resultado.

ducta alternativa adecuada a Derecho»25. Mediante un juicio hipotético se constata si la conducta alternativa respetuosa con la norma de cuidado hubiera causado igual el resultado. Si así fuera no se puede imputar el resultado efectivamente producido a título de imprudencia. Si el resultado hubiera sido evitado mediante el respeto a la norma de cuidado se entiende que existe esa específica relación entre acción y resultado, es decir, el resultado se ha causado por imprudencia.

V. EL PAPEL DE LAS «CONDUCTAS ALTERNATIVAS ADECUADAS A DERECHO» PARA LA IMPUTACIÓN DEL RESULTADO A TÍTULO DE IMPRUDENCIA: LA «CONDUCTA ALTERNATIVA ADECUADA A DERECHO» COMO CRITERIO AUXILIAR DE ALCANCE LIMITADO CON RESPECTO AL «FIN DE PROTECCIÓN DE LA NORMA DE CUIDADO» 1. La doctrina mayoritaria en España suele utilizar con el fin de verificar la específica relación normativa que debe existir entre infracción del deber de cuidado y resultado el criterio de la «con-

Parece lógico que no se le pueda imputar a una persona un resultado por imprudencia si en la misma situación un comportamiento cuidadoso tampoco habría podido evitar el resultado. Falta la evitabilidad o posibilidad de evitar el resultado. Por esta razón se suele hacer referencia por parte de la doctrina mayoritaria a la «teoría de la evitabilidad». Esta teoría mantiene que un resultado no se puede imputar cuando la lesión es inevitable mediante una conducta alternativa adecuada a Derecho. En la S. T. S. de 12 de junio de 199026 se destaca, por ejemplo, la relevancia de este criterio: «No existen tales infracciones criminales cuando el resultado no ha sido producido causalmente por la acción —u omisión— del autor, y para la imputación objetiva no basta con el nexo estrictamente causal, sino que se precisa también, dentro ya de la propia relación de antijuridicidad, que el resultado hubiera podido evitarse mediante una conducta cuidadosa y que, además, la norma infringida se orientara a impedir el resultado en un caso como el realmente ocurrido. Se llega así a lo que algún prestigioso jurista denomina supuesto del comportamiento alternativo a derecho, negando el nexo de antijuridicidad si ese resultado causal por un hacer o una omisión descuidados se hubiera producido igualmente pese a haberse prestado mayor atención. Luego, la doctrina dimanante resuelve las dudas al respecto entendiendo que ha de absolverse siempre que no conste con probabilidad rayana en la seguridad que el resultado se habría evitado con un comportamiento correcto».

24

TORIO LÓPEZ, L-H Fdez.-Albor, p. 723: «Lo decisivo en estos casos es determinar, mediante interpretación, si el supuesto es reconducible, a través de una valoración definitiva, al campo propio de la norma prohibitiva de la imprudencia temeraria o, por el contrario, al de la norma prohibitiva de la simple imprudencia o negligencia».

264

" E n profundidad, CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 451 ss.; MTNEZ. ESCAMILLA, Imputación, pp. 193 ss.; REYES, Imputación, pp. 231 ss. 26 Pte. Manzanares.

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2. No es suficiente para este juicio hipotético propio del criterio de «la conducta alternativa adecuada a Derecho» o de la «teoría de la evitabilidad» utilizar como referencia cualquier conducta cuidadosa. La conducta alternativa que sirve de baremo comparativo debe ser la conducta efectivamente realizada pero sin tomar en consideración los datos que fundamentan la infracción del deber de cuidado. Sólo estos datos son los que deben obviarse para realizar la comparación entre el suceso real y el suceso hipotético.

importante en la práctica, sobre todo en ámbitos con reglas generales de cuidado cuantitativamente estandarizadas (límites de velocidad, distancias de seguridad, altura de barandillas de seguridad, etc.). Sin embargo, esto no significa que dicho criterio pueda servir como criterio que fundamente la imputación de resultados a título de imprudencia. La constatación hipotética de que una conducta correcta habría evitado el resultado puede estar relacionada en el caso concreto con factores casuales ajenos a la norma de cuidado28. Por ello es preciso constatar algo más que la hipotética evitación del resultado lesivo mediante una conducta conforme a la norma de cuidado para poder imputar el resultado a título de imprudencia. La mejor prueba de ello es que muchas veces la referencia a hipótesis nos demuestra que una conducta todavía más imprudente también habría evitado el resultado 29 . Lo decisivo a efectos de imputación es que la persona que se ha comportado imprudentemente debía haber evitado y planificado precisamente ese resultado. Aunque se constate que se podría haber evitado el resultado, es preciso demostrar además que se debía evitar. Como ya he señalado anteriormente una conducta no se califica como descuidada porque puede evitar un resultado lesivo, sino porque debe evitarlo. Y ello debe tener consecuencias también para la imputación del resultado a título de imprudencia.

3. La comparación de la conducta infractora del deber de cuidado con la conducta de la que se eliminan los datos que fundamentan la infracción de la norma sólo puede servir de criterio de ayuda para determinar si efectivamente el riesgo que se ha realizado en el resultado es el riesgo creado imprudentemente, es decir, si el resultado tiene que ver con el fin de protección de la norma de cuidado o sólo ha existido una relación casual. Este criterio —obviando aquí todas las dificultades que encierra toda constatación hipotética— no puede servir para fundamentar la imputación del resultado a título de imprudencia. Con él sólo se puede constatar que la conducta correcta no habría producido el resultado. Pero dicha constatación no nos dice nada sobre la «relación normativa» entre la conducta infractora del deber y el resultado producido. Por tanto, a lo sumo, puede operar como un límite de «sentido común» cuando la conducta correcta no habría servido para nada27: ¿Cómo se puede imputar un resultado a la infracción de la norma de cuidado si en el caso concreto el respeto a dicha norma no hubiera reportado ninguna utilidad? El criterio de la evitación con una conducta alternativa adecuada a Derecho sirve, pues, como límite. De lo contrario el resultado sería sólo casualidad y mera desgracia. Este «criterio fáctico», a diferencia del «fin de protección de la norma» que es un criterio puramente normativo, juega un papel

4. Así, por ejemplo, es doctrina unánime que no se le puede imputar un resultado a una persona que en el momento de producir el accidente conduce correctamente aunque en el mismo trayecto haya infringido anteriormente los límites de velocidad o se haya saltado un semáforo en rojo. En cambio, el criterio de la conducta alternativa adecuada a Derecho lleva a la solución contraria: si el conductor hubiera respetado anteriormente los límites de velocidad o las señalizaciones habría llegado más tarde al lugar del accidente y éste no se habría producido. Es decir, la conducta correcta no hubiera producido el resultado. Sin embargo, con ello no se ha explicado el resultado como concreción del riesgo imprudente. El conductor de nuestro ejemplo infringió la norma de con-

27

En sentido contrario, MTNEZ. ESCAMILLA, Aproximación, pp. 104 ss.: «No siempre que el resultado se hubiera producido también con el comportamiento prudente resulta correcta la afirmación de que la norma de diligencia vulnerada se ha mostrado «ex post» ineficaz para la consecución de sus objetivos». 266

28

MTNEZ. ESCAMILLA, Imputación, p. 280. JAKOBS, PG, 7/80; MTNEZ. ESCAMILLA, Imputación, p. 280; ROXIN, PG, 11/65. 29

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ducta con respecto a aquellos participantes en el tráfico que, por ejemplo, se encontraban en el cruce en el que se saltó un semáforo en rojo. Pero frente a las víctimas del accidente se comportó de forma correcta. Es decir, el accidente no supone una objetivación de la infracción de la norma de cuidado. Para la persona infractora del deber de cuidado es una desgracia, al igual que para cualquier otra persona porque su conducta imprudente no tiene nada que ver con el resultado desde un punto de vista normativo. Un riesgo permitido no deja de estarlo porque tenga como antecedentes comportamientos no permitidos30. El tener en consideración la conducta alternativa adecuada a Derecho para imputar o no el resultado no tiene que ver muchas veces con el «fin de protección de la norma de cuidado», sino que se puede incurrir en un «reflejo de protección»31. Puede que la hipótesis tenga que ver con la finalidad de la norma, pero nada asegura que así sea. Por tanto, se trata de un criterio arbitrario porque es un criterio que no tiene que ver con la ratio de la norma de cuidado. El resultado puede no ser consecuencia de la infracción del deber de cuidado, sino de otros factores concurrentes que hacen que la infracción esté relacionada con el resultado de forma puramente casual. La norma de cuidado no sólo debe mostrarse útil en el caso concreto sino también como una norma apropiada o idónea para que por regla general no se produzcan sucesos lesivos del mismo tipo32. No es suficiente que esté relacionada con el resultado en el caso concreto de forma puramente casual si el resultado no era planificable mediante el respeto a la norma de cuidado. Las normas de cuidado no pretenden evitar todos los resultados que se puedan derivar casual-

mente de la conducta infractora del deber, sino sólo unos resultados concretos: los planificables ex ante para el autor desde el punto de vista de la norma penal (norma de cuidado) 33 . Este es el

30

BACIGALUPO, PG, p. 196 argumenta que en estos casos no se realiza en el resultado el riesgo no permitido porque «se produce más tarde sobre una víctima que en el momento de la creación del riesgo no estaba amenazada por éste». El riesgo en estos casos «ya se había agotado sin concretarse en resultado alguno». De lo contrario, casi siempre se podría imputar un resultado ya que los conductores suelen infringir alguna norma del tráfico durante un trayecto. 3l CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 573 s., 577 s.; MTNEZ. ESCAMILLA, Imputación, p. 285, nota 316; ROXIN, PG, 11/70. 32 CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 579 ss.; la misma, Imputación, p. 67; MTNEZ. ESCAMILLA, Imputación, p. 281; la misma, Aproximación, pp. 104 s., nota 37. 268

"CORCOY BIDASOLO, Imputación, pp. 78 ss.; FRISCH, Tipo, pp. 107 ss.; JAKOBS, PG, 7/79; el mismo, Lackner-FS, pp. 72 s.; el mismo, Imputación, pp. 185 s., 198: «La mera causalidad de un comportamiento desaprobado no basia como explicación, pues un comportamiento no permitido puede tener efectos causales respecto de un resultado, tanto de modo planificable como no planificable, y en este último caso, a través de la mera variación de riesgos generales de la vida. El comportamiento no permitido sólo constituye una explicación respecto de los resultados evitables de manera planificable»; MTNEZ. ESCAMILLA, Imputación, p. 280. Por ejemplo, en una S. T. S. se condena al conductor de un camión y de un autobús porque después de mantener una competencia prohibida entre ambos el autobús adelanta de forma indebida al camión. Como consecuencia de ese adelantamiento «se desprende de forma no concreta la rueda de repuesto que el autobús llevaba en su parte trasera, cuya rueda cayó al suelo y en la que tropezó el camión que perdida la dirección se salió de la carretera». Evidentemente, si tenemos sólo en cuenta la conducta alternativa adecuada a Derecho, si no se hubiera producido la conducción temeraria y el adelantamiento indebido no se hubiera soltado la rueda o, por lo menos, no se hubiera soltado en las circunstancias peligrosas en las que se produjo. Pero el desprendimiento de la rueda no tiene normativamente nada que ver con las conductas imprudentes de ambos condenados. El desprendimiento de la rueda es un riesgo acompañante de la conducción peligrosa. De la conducta competición y adelantamiento indebido no se desprende ninguna falta de cuidado con la sujeción de la rueda. Sobre todo teniendo en cuenta que no se llega a saber en el proceso cómo llega a desprenderse la rueda. Habría que haber demostrado una falta de cuidado de los condenados en relación a esa rueda. Por ejemplo, porque el conductor del autobús sabía que la sujeción de la rueda tenía problemas o porque la rueda se hubiera desprendido por los golpes del camión. En este caso se evidencia como imprudencia y relación de causalidad no completan el tipo de injusto imprudente. En el procedimiento no se demuestra que el riesgo «desprendimiento de una rueda justo delante de un camión» fuera planificable ex ante por ninguno de ambos conductores. La «teoría de la evitabilidad» consideraría el resultado imputable a título de imprudencia. En este caso, en mi opinión, sólo se podría acudir, en todo caso, a los delitos contra la seguridad en el tráfico si se dan los requisitos pertinentes de imputación. No estoy de acuerdo con MTNEZ. ESCAMILLA, Aproximación, pp. 104 ss., cuando se conforma con que la norma de conducta sea idónea en general para evitar ese tipo de resultados, aunque en el caso concreto fuera incapaz para conseguir sus objetivos. Así, la autora argumenta (p. 105) que se le podría objetar que su posición «obligaría a castigar en determinados supuestos por la lesión 269

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fundamento del criterio del «fin de protección de la norma de cuidado» propuesto por la doctrina. El criterio del «fin de protección de la norma de cuidado» sirve para impedir que el respeto a la norma de cuidado tenga efectos tuitivos casualmente sólo en el caso concreto y no en general.

Así, por ejemplo, si en una vía el límite de velocidad es de 100 km/h, no puede existir ningún diferencia normativa entre que durante 10 kms se haya conducido a 100 km/h o los primeros 5 se haya conducido a 120 y los segundos 5 a 80, en caso de que el atropello se haya producido en el segundo tramo del trayecto. Si en el momento del accidente se mantenía el estándar de cuidado, la lesión no es, evidentemente, consecuencia de la infracción del deber de cuidado, sino del riesgo general del tráfico viario.

de una norma de cuidado, a pesar de que dicha norma en el caso concreto se mostraba ex post ineficaz para la consecución de sus objetivos», replicando que «todavía no se ha justificado suficientemente porqué el que la norma lesionada, a pesar de su idoneidad general, por circunstancias causales, se muestre ex post inservible en el caso particular ha de redundar en beneficio del sujeto». La razón es sencilla: el resultado tiene que producirse por imprudencia, lo que quiere decir que tiene que producirse el resultado como consecuencia de la infracción de la norma de conducta, no con ocasión de dicha infracción (sobre el fundamento de este requisito, FEIJOO SÁNCHEZ, El injusto penal, pp. 111 ss.). En Derecho penal nos interesan personas concretas que planifican situaciones y riesgos en situaciones concretas. Las penas se imponen por lo que ha hecho una persona concreta en una situación concreta. Y MTNEZ. ESCAMILLA se conforma con constatar que una persona ha infringido su deber de cuidado, no llegando a constatar que efectivamente ha lesionado debido a su imprudencia. No basta con decir, por ejemplo, que una conducta adecuada evita la lesión en la inmensa mayoría de los casos. Hay que demostrar que es precisamente la infracción del deber (la diferencia entre la conducta adecuada y la incorrecta) lo que ha causado el resultado producido. De lo contrario no habremos demostrado que el resultado es imputable a título de imprudencia, es decir, que el injusto efectivamente se ha consumado. La norma de cuidado debe suponer un medio idóneo y apropiado de protección de la vida y la salud de las personas tanto en general como en el caso concreto para que se pueda imputar el resultado lesivo. En el mismo sentido del texto, ha profundizado en esta cuestión ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el Trabajo, pp. 196 s., criticando a la «teoría de la evitabilidad»: «No basta constatar que el resultado sea evitable, se trata más bien de determinar por qué y en qué condiciones debe ser evitado, y como estamos ante resultados no perseguidos dolosamente, ha de decirse que el resultado debe ser evitado porque hay una norma de cuidado que establece condiciones al actuar, susceptibles o destinadas a evitar que del mismo surja un peligro tal que se pueda plasmar en el resultado jurídicamente desvalorado. En los supuestos de riesgo permitido carece de sentido decir que la esencia de la imprudencia consiste sin más en la evitabilidad del resultado, pues no merece ser discutido que hay resultados lesivos causados, previsibles y evitables y que no son reprochables objetivamente. La «clase» de evitabilidad de un resultado previsible que determina la reprochabilidad del mismo no es una evitabilidad por cualquier medio (vgr. evitar los accidentes en la mina por el procedimiento de no abrir la mina en cuestión), sino a través de los medios que las normas de cuidado exigen (vgr. sistemas de detección de grisú, de ventilación, etc.)». 270

La determinación de los riesgos y resultados planificables mediante el respeto a la norma no siempre es un proceso sencillo. Dicho procedimiento de determinación se simplifica cuando la norma de cuidado tiene un ámbito de protección temporal o espacial limitado. Por esa razón la doctrina suele utilizar ejemplos relacionados con una imprudencia en un determinado cruce o en una zona de velocidad limitada con consecuencias lesivas una vez pasado el cruce o la zona de velocidad limitada. 5. En definitiva, el procedimiento hipotético consistente en constatar si una conducta hipotética adecuada a Derecho habría evitado el resultado se debe entender nada más que como un criterio de ayuda para demostrar que el resultado no tiene que ver con el fin de protección de la norma de cuidado. Por esta razón sólo depende de la determinación de la infracción de la norma de cuidado la elección de la conducta que debe ser elegida para realizar el juicio hipotético. Por ejemplo, si un conductor borracho, respetando los limites de velocidad, atropella a un peatón, la conducta alternativa que se debe elegir es la de conducir sobrio y no la de conducir más despacio que el resto de los conductores. Y ello porque el fundamento de la infracción del deber consiste en la «imprudencia por asunción» que supone conducir un automóvil estando discapacitado por el consumo de bebidas alcohólicas. Sin saber cuál es el fundamento de la infracción de la norma de cuidado no es posible aprovechar correctamente este criterio hipotético de la «conducta alternativa adecuada a Derecho». VI. CONCLUSIONES 1. Como se ha intentado argumentar a lo largo de este trabajo, muchas de las cuestiones que tradicionalmente se han venido 271

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tratando como cuestiones relacionadas con la imputación del resultado a la infracción del deber de cuidado, tienen un tratamiento más correcto y satisfactorio en otros puntos de la teoría del tipo. Bien en sede del tipo objetivo (Parte Primera) o negando ya la existencia de una infracción del deber de cuidado (Parte Segunda). Por ejemplo, muchas veces, cuando se afirma que el resultado queda fuera del «ámbito de protección de la norma» en realidad ni siquiera existe una infracción de la norma de cuidado. Y no existe bien porque faltan ciertos requisitos objetivos (por ejemplo, el autor no ha creado el riesgo ni era garante del mismo) o porque, aunque se constate la presencia de dichos requisitos, no existe una falta de cuidado penalmente relevante. De esta manera, el problema de la imputación del resultado a la conducta infractora del deber (denominada por muchos autores como «imputación objetiva») se ve bastante simplificado, lo que facilita el tratamiento de la cuestión sin interferencias de otras cuestiones que deben ser resueltas en otros ámbitos. En algunos supuestos no se deja de imputar un resultado a una persona a título de imprudencia porque el resultado no tenga que ver con la infracción del deber de cuidado sino porque objetivamente el comportamiento de una persona no adquiere un significado típico o porque no se ha infringido un deber de cuidado. En el sentido desarrollado en este capítulo es en el que hay que entender el criterio del «fin o alcance de protección de la norma de cuidado», criterio más restringido y, por tanto, más exacto que la referencia al «fin de protección de la norma» entendida ésta en sentido amplio como normal penal.

3. El criterio del «fin de protección de la norma de cuidado» como criterio de imputación de resultados sólo cobra sentido mediante una correcta determinación de la infracción del deber de cuidado. Sólo así se puede llegar a constatar si el resultado está relacionado con la «finalidad o ámbito de protección de la norma de cuidado» que es el criterio esencial dentro de la dogmática de la imprudencia para imputarle un resultado típico de homicidio o lesiones a una persona que ha infringido sus deberes de cuidado.

2. Se ha llegado también a la conclusión de que para determinar la existencia de una relación normativa entre el resultado lesivo y la conducta infractora del deber se puede acudir como criterio auxiliar a la comparación de la conducta realizada con otra cuidadosa («teoría de la evitabilidad»). Sin embargo, hay que tener presente que este criterio resulta sólo asumible como límite para constatar que no existe tal relación. Se trata de un criterio fáctico útil procesalmente, pero no es un criterio normativo que esté relacionado con la ratio de la norma de cuidado. No se causa por imprudencia todo resultado que se puede evitar sino sólo aquel resultado con respecto al cual habría que haberse observado un mayor cuidado o diligencia. 272

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