Lecciones De Derecho Penal Parte General Ii. Miguel Polaino Navarrete

Miguel Pollino Navarrete

LECCIONES DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL TOMO II

tecnos

L presente volumen, tomo segundo de las Lecciones de Derecho Penal Parte general, afronta la exposición completa y sistemática de la Teoría del delito. En esta obra, se exponen materias tan relevantes para la Dogmática penal como el concepto jurídico de delito, los sujetos del delito, la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la problemática en torno al concepto de acción, las clases de omisión punible, las fuentes de la posición de garante, la causalidad, los principios de imputación objetiva, los títulos de imputación (dolo y culpa), la tipicidad, las causas de ausencia de acción típica, la antijuricidad, las causas de justificación, la culpabilidad y la imputabilidad, las causas de exculpación, la punibilidad, el iter criminis, la intervención delictiva, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal o los concursos. De una manera accesible y atractiva, compaginando formulaciones teóricas y múltiples ejemplos de la realidad, se ofrece al estudioso y al estudiante de la disciplina una original y profunda imagen de conjunto de la materia.

E

El autor, Miguel Polaino Navarrete, es Catedrático de Derecho penal en la Universidad de Sevilla, Director del Departamento de Derecho penal y procesal, Doctor honoris causa por numerosas Universidades extranjeras, y uno de los penalistas españoles de mayor prestigio internacional.

UNIVERSIDAD DE SEVILLA

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MIGUEL POLAINO NAVARRETE Catedrático de Derecho Penal en la Universidad de Sevilla

LECCIONES DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL TOMO 11

Biblioteca FDCT.

7.3‘

tedios

Diseño de cubierta: J. M. Domínguez y J. Sánchez Cuenca

ÍNDICE

Reservados todos los derechos. El contenido de esta obra está protegido por la Ley, que establece penas de prisión y/o multas, además de las correspondientes indemnizaciones por daños y perjuicios, para quienes reprodujeren, plagiaren, distribuyeren o comunicaren públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la preceptiva autorización.

© MIGUEL POLAINO NAVARRETE, 2013 EDITORIAL TECNOS (GRUPO ANAYA, S.A.), 2013 Juan Ignacio Luca de Tena, 15 - 28027 Madrid ISBN: 978-84-309-5846-7 Depósito Legal: M. 13.098-2013 Printed in Spain

NOTA PRELIMINAR

13

LECCIÓN 1.a: CONCEPTO DE DELITO: PANORAMA GENERAL Y EVOLUCIÓN DOGMÁTICA I. EL BINOMIO DELITO/PENA COMO BASE DEL DERECHO PENAL II. CONCEPTO DOGMÁTICO DE DELITO: DEFINICIÓN Y ELEMENTOS III. AUSENCIA DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO IV. CONCEPTO LEGAL DE DELITO V. LUGAR Y TIEMPO DE COMISIÓN DEL DELITO 1. Lugar de comisión del delito (locus commissi delicti) 2. Tiempo de la comisión del delito (tempus commissi delicti)

15 15 16 19 22 24 25 28

LECCIÓN 2.a: SUJETOS DEL DELITO I. SUJETO ACTIVO DE DELITO 1. Concepto 2. Titularidad 3. ¿Responsabilidad penal de las personas jurídicas' 4. La situación en España A) El «actuar en nombre de otro» en el Derecho penal B) La responsabilidad directa y solidaria de la persona jurídica para el pago de multas C) Instauración de la responsabilidad penal de la persona jurídica por la LO 5/2010 D) Penas aplicables a las personas jurídicas E) Las llamadas consecuencias accesorias II. SUJETO PASIVO 1. Concepto 2. Titularidad 3. Incapacidad para ser sujeto pasivo de delito

31 31 31 32 33 35 35

LECCIÓN 3.a: ACCIÓN TÍPICA I. TRASCENDENCIA DE LA ACCIÓN EN LA TEORÍA DEL DELITO II. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN III. EVOLUCIÓN HISTÓRICO-DOGMÁTICA DEL CONCEPTO DE ACCIÓN 1. Concepto causal clásico de acción 2. Concepto causal neoclásico de acción 3. Concepto finalista de acción 4. Concepto social de acción IV. DISCUSIÓN SOBRE EL CONCEPTO DE ACCIÓN EN EL CONTEXTO ACTUAL 1. Concepto negativo de acción 2. Concepto personal de acción 3. Concepto relacional de acción 4. Concepto funcionalista de acción 5. Concepto adscriptivo de acción 6. Concepto intencional de acción

51 51 52 52 52 53 54 54 55 55 56 56 57 57 57

[7]

37 38 43 44 45 45 46 48

ÍNDICE

LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

8

FUNCIONES DEL CONCEPTO DE ACCIÓN EN LA DOGMÁTICA PENAL ¿CONCEPTO ONTOLÓGICO O CONCEPTO NORMATIVO DE ACCIÓN?

IV. V.

LECCIÓN 4.":

FORMAS DE LA ACCIÓN TÍPICA: ACCIÓN, OMISIÓN PROPIA Y COMISIÓN POR OMISIÓN I. FORMAS DE LA ACCIÓN CON RELEVANCIA JURÍDICO-PENAL

58 60

1. Concepto y esencia: el deber de garante 2. Cláusula legal de equiparación de la omisión a la acción 3. Fuentes de la posición de garante A) Norma jurídica o contrato vinculante B) Asunción de hecho de la garantía C) Acción u omisión peligrosa precedente (injerencia) D) La estrecha relación vital: comunidad de intereses y de peligro E) El dominio de la cosa F) La expectativa social como fuente de la omisión impropia

63 63 64 64 64 66 67 67 67 69 70 70 71 72 73 74 74

5.': CAUSALIDAD I. LA RELEVANCIA DE LA CAUSALIDAD EN LA DOGMÁTICA JURiDICO-PENAL II. TEORÍAS INDIVIDUALIZADORAS III. TEORÍAS GENERALIZADORAS I. Teoría de la equivalencia de las condiciones 2. Teoría de la adecuación o de la causalidad adecuada 3. Otras formulaciones IV. CAUSALIDAD HIPOTÉTICA, CONCAUSAS Y PROCESOS CAUSALES COMPLEJOS

75 75 76 77 77 78 79 79

II. ACCIÓN STRICTO SENSU (ACCIÓN POSITIVA O ACCIÓN ACTIVA) III. OMISIÓN PURA O PROPIA

1. Concepto y esencia: el deber de solidaridad mínima 2. Naturaleza jurídica 3. Ejemplos de omisión pura en el Código penal IV.

COMISIÓN POR OMISIÓN U OMISIÓN IMPURA O IMPROPIA

LECCIÓN

LECCIÓN

I.

6.a: IMPUTACIÓN OBJETIVA

LOS CONCEPTOS PENALES II. EL FUNCIONALISMO NORMATIVO Y SU TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN PENAL

1. El punto de partida: la teoría de los roles sociales 2. El rol como fundamento y límite de la responsabilidad 3. Clases de roles (comunes y especiales) y concurrencia de roles III.

ESENCIA DE LA IMPUTACIÓN PENAL

1. Diatriba del titular del rol 2. Significado de la imputación penal IV.

INSTITUCIONES DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

Principio del riesgo permitido (familiarización con el riesgo) Principio de autopuesta en peligro, actuación a riesgo propio o imputación a la víctima 3. Principio de confianza 4. Principio de prohibición de regreso: ¿imputación por cumplimiento del rol? 5. ¿Se imputan los conocimientos especiales?

1. 2.

VI.

83

LA SUPERACIÓN DEL CAUSALISMO Y DEL FINALISMO: LA NORMATIVIZACIÓN DE

CONCLUSIONES

83 84 84 85 86 87 87 87 88 88 90 92 93 97 97

II. DOLO 1. Concepto 2. Objeto y tiempo de apreciación del dolo 3. Clases 4. La normativización del dolo III. CULPA O IMPRUDENCIA TÍPICA I. Precisiones conceptuales 2. Concepto: deber objetivo de cuidado 3. La imprudencia como error 4. Técnica de incriminación III. ENTRE EL DOLO Y LA CULPA: LA DISTINCIÓN ENTRE DOLO EVENTUAL Y CULPA CONSCIENTE

LECCIÓN I. II. III.

I. DOLO Y CULPA COMO PERSONALIZACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

99 99

TIPO Y TIPICIDAD EVOLUCIÓN HISTÓRICO-DOGMÁTICA DEL CONCEPTO DE TIPO ELEMENTOS DEL TIPO

IV CLASIFICACIÓN DE DELITOS SEGÚN LOS ELEMENTOS DEL TIPO

1. Según la forma de la acción (acción y omisión) 2. Según el grado de ejecución delictiva (consumados, intentados, actos preparatorios punibles) 3. Según el resultado delictivo (delitos de resultado material y de mera actividad) 4. Según la intensidad de afectación del bien jurídico (delitos de lesión y de peligro) 5. Según la gravedad de la afectación al bien jurídico 6. Según los sujetos 7. Según el número de actos típicos 8. Según la determinación de los elementos típicos 9. Según la configuración objetiva o subjetiva de los tipos de injusto 10. Según la correspondencia entre elementos típicos objetivos y subjetivos 11. Otras clasificaciones LECCIÓN

9.': AUSENCIA DE ACCIÓN TÍPICA

I. CAUSAS DE AUSENCIA DE ACCIÓN

1. Fuerza fisica irresistible (vis absoluta) 2. Incapacidad psíquica de acción (ausencia de voluntariedad) A) Inconsciencia B) Movimientos reflejos C) Estado de sueño D) Sonambulismo E) Estado de hipnosis II.

CAUSAS DE ATIPICIDAD

1. 2. 3. 4.

Ausencia de un elemento típico Adecuación social de la conducta Caso fortuito Acuerdo o consentimiento del ofendido

100 100 100 102 103 104 104 104 105 106 107 109 109 110 111 113 113 114 114 115 116 117 118 118 119 120 120 121 121 121 123 123 124 125 126 127 129 129 129 130 131

LECCIÓN

10.a: ANTIJURICIDAD: NATURALEZA, CONTENIDO MATERIAL Y ESTRUCTURA DEL INJUSTO TÍPICO I.

LECCIÓN 7.": TÍTULOS DE IMPUTACIÓN: DOLO Y CULPA

8.a: TIPICIDAD

9

II.

CONCEPTO DE ANTIJURICIDAD PENAL: ANTIJURICIDAD E INJUSTO CONTENIDO MATERIAL: EL BIEN JURÍDICO

1. Principio de ofénsividad (nullum crimen sine iniuria) 2. Formulación y evolución del concepto de bien jurídico

135 135 136 136 136

INDICE

LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

10

NATURALEZA Y ESTRUCTURA DEL INJUSTO TÍPICO

III.

Naturaleza de la antijuricidad Escisión bipolar entre lo objetivo y lo subjetivo en el delito Superación del concepto objetivo del injusto TEORÍA DE LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL INJUSTO 1. Antecedentes, formulación y despliegue de la teoría 2. Clasificación de delitos con elementos subjetivos del injusto y aplicación al Código penal de 1995

1. 2. 3. IV.

LECCIÓN I. II.

11.a: CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN JUSTIFICACIÓN Y CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN LEGÍTIMA DEFENSA

1. Concepto 2. Naturaleza jurídica 3. Previsión legal y elementos 4. Elemento subjetivo de justificación en la legítima defensa 5. Legítima defensa putativa ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

III.

1. Concepto y naturaleza jurídica 2. Requisitos legales OFICIO O CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO,

IV.

CARGO OBEDIENCIA DEBIDA

V.

LECCIÓN I. II.

12.a: CULPABILIDAD LA IMPUTACIÓN SUBJETIVA EN LA TEORÍA DEL DELITO LA IMPUTABILIDAD

1. Concepto 2. Naturaleza 3. Estructura III. IV.

LIBRE ALBEDRÍO COMO PRESUPUESTO DE LA CULPABILIDAD LA CULPABILIDAD

1. Noción normativa 2. Categoría dogmática CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD Y DE EXCULPACIÓN O INCULLECCIÓN 13.a: PABILIDAD I. CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD

1. Anomalía psíquica no patológica 2. Anomalía psíquica patológica 3. Trastorno mental transitorio 4. Intoxicación plena y síndrome de abstinencia 5. Alteración de conciencia de la realidad por déficit sensorial 6. Minoría de edad II.

CAUSAS DE EXCULPACIÓN O INCULPABILIDAD

1. Estado de necesidad exculpan te 2. Miedo insuperable 3. Error LECCIÓN I. II. III.

14.a: PUNIBILIDAD DELIMITACIONES CONCEPTUALES LA PUNIBILIDAD COMO ELEMENTO ESENCIAL DEL CONCEPTO ESTRICTO DE DELITO DELITOS PERSEGUIBLES A INSTANCIA DE PARTE

138 138 139 139 140 140

IV.

V

AUSENCIA DE PENALIDAD

141

LECCIÓN I. II. III. IV. V. VI.

15.a: CIRCUNSTANCIAS

145 145 146 146 146 147 151 152 152 152 154

1. Hipótesis de irrelevante incidencia en el bien jurídico protegido 2. Ausencia de condiciones objetivas de punibilidad 3. Singulares causas excluyentes de la punibilidad las: excusas absolutorias

VII.

169 169 169 170 171 172 172 173 173 174 175 175 179 179 179 182

CONCEPTO NATURALEZA: LA ACCIDENTALIDAD DE LA CATEGORÍA CONCEPTUAL CLASES DE CIRCUNSTANCIAS (SEGÚN CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN) COMUNICABILIDAD E INCOMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS DELITOS CIRCUNSTANCIADOS ATENUANTES 1. Atenuante de eximente incompleta

2. Grave adicción de sustancias tóxicas 3. Arrebato, obcecación u otro estado pasional 4. Confesión de la infracción 5. Reparación del daño 6. Dilación del procedimiento 7. Atenuante analógica

154 156 157 157 157 157 159 160 162 163 163 165

AUSENCIA DE PUNIBILIDAD

AGRAVANTES

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. VIII.

LECCIÓN I. II.

CIRCUNSTANCIA BIFRONTE ALTERNATIVA DE PARENTESCO

16.a: ITER CRIMINIS CONCEPTO Y FASES DE LA REALIZACIÓN DELICTIVA ACTOS PREPARATORIOS 1. Concepto y significado

2. 3. III.

V.

LECCIÓN I. II.

Consumación delictiva

RELACIÓN ENTRE TENTATIVA Y CONSUMACIÓN: EL INJUSTO TENTADO COMO DESAUTORIZACIÓN DE LA NORMA PUNICIÓN DE ACTOS PREPARATORIOS Y DE ACTOS EJECUTIVOS

I. 2. VI.

Actos preparatorios generales Actos preparatorios específicos

ACTOS EJECUTIVOS 1. Tentativa

2. IV.

Alevosía Astucia, fraude o disfraz Abuso de superioridad Aprovechamiento de lugar, tiempo o auxilio Precio, recompensa o promesa Móvil discriminatorio Ensañamiento Abuso de confianza Carácter público del culpable Reincidencia

Punición general Punición específica

DESISTIMIENTO VOLUNTARIO DE CONSUMAR EL DELITO

17.a: INTERVENCIÓN DELICTIVA SISTEMA BIPARTITO DE LA AUTORÍA Y LA PARTICIPACIÓN INTERVENCIÓN DELICTIVA: UNA VISIÓN ACTUAL

1.

Normativización de la intervención delictiva

11 184 184 185 186 187

189 189 190 191 194 196 197 198 199 200 200 200 201 201 202 203 203 204 204 205 206 207 207 207 208 208

211 211 212 212 213 216 217 218 222 222 224 224 224 225

229 229 231 231

LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

12

2. Caracteres de la intervención delictiva 3. Delitos de dominio y delitos de infracción de deber AUTORÍA DIRECTA E INMEDIATA COAUTORiA AUTORÍA MEDIATA INDUCCIÓN COOPERACIÓN NECESARIA COMPLICIDAD REGLAS ESPECIALES DE INTERVENCIÓN DELICTIVA EN MEDIOS O SOPORTES DE

III. IV. V. VI. VII. VIII. IX.

DIFUSIÓN MECÁNICOS REGLAS ESPECIALES DE INTERVENCIÓN DELICTIVA EN PERSONAS JURÍDICAS

X.

LECCIÓN I. II.

18.a: CONCURSOS CONCEPTO CONCURSO DE LEYES PENALES

1. 2. 3. 4.

Principio de especialidad Principio de subsidiariedad Principio de consunción Principio de alternatividad

PENALIDAD DEL CONCURSO DE LEYES PENALES III. CONCURSO IDEAL DE DELITOS: UNIDAD DE ACCIÓN Y PLURALIDAD DE DELITOS IV. Y CONCURSO MEDIAL DE DELITOS: DELITO MEDIO Y DELITO FIN VI. PENALIDAD DEL CONCURSO IDEAL Y DEL CONCURSO MEDIAL DE DELITOS VII. DELITO CONTINUADO Y DELITO MASA: SUPUESTOS ESPECIALES DE PENALIDAD VIII. IX.

CONCURSO REAL DE DELITOS PENALIDAD DEL CONCURSO REAL DE DELITOS

1. Penalidad aritmética material 2. Penalidad jurídica limitada

X. REVISIÓN CRÍTICA DE LA PENALIDAD DEL CONCURSO REAL DE DELITOS: PROPUESTA DE LEGE FERENDA

Crítica de los límites de penalidad máxima previstos en el art. 76 CP 1. Necesidad de una nueva formulación legal de los limites de penalidad 2. 3. Fórmula de proporcionalidad normativa que proponemos

232 232 235 239 243 246 248 249 249 250

251 251 251 252 253 254 255 256 257 258 258 260 262 263 264 264 267 267 268 269

NOTA PRELIMINAR Pocas semanas después de la aparición del tomo I de las Lecciones de Derecho penal. Parte general, ve la luz el tomo II, en el que se lleva a efecto la exposición de un ámbito esencialísimo dentro de la Parte general: la Teoría jurídica del delito. Se mantiene en este tomo II el mismo espíritu que guió el volumen inicial: el interés en ofrecer unas Lecciones ágiles y didácticas, que sean de utilidad para el estudiante y el estudioso, y que compagine la exposición de doctrinas teóricas, en ocasiones arduas y complejas, con múltiples ejemplos jurisprudenciales y de la realidad. El éxito que, en estas pocas semanas, ha alcanzado el primer tomo de estas Lecciones me ha incentivado a dar a la luz, no tardando, el presente volumen. Para completar la exposición de la Parte general resta un volumen tercero, en el que me ocuparé, si las circunstancias vienen propicias, de las consecuencias jurídicas del acto típico. Se han cumplido ya cuarenta y cinco años desde que, en octubre de 1967, recién Licenciado en Derecho por la Universidad de Sevilla, inicié la docencia universitaria en la asignatura de Derecho penal. En todo este tiempo he publicado varias decenas de libros, tanto en España como en el extranjero, en los que he ido exponiendo mi personal visión del Derecho penal. Muchas de esas obras constituyen monografías específicas sobre complejos problemas dogmáticos. Hay también en la bibliografía propia algunas publicaciones que fueron configuradas como Manuales de estudio, obras con finalidad didáctica y pedagógica. Estas últimas, pese a su aparente sencillez, son las más difíciles de escribir. Pero también son las que deparan una mayor congratulación académica y docente. Ahora, al cabo de los años idos, sigo experimentando una íntima emoción ante la aparición de una obra como la presente, destinada a servir para la formación del estudiante y del interesado en la investigación jurídico-penal. Esto de mantener, ya en el camino de vuelta, la ilusión del primer día no deja de ser universitariamente reconfortante. Prof. Dr. Dr h. c. mult. Miguel POLAINO NAVARRETE Universidad de Sevilla, primavera de 2013

[13]

LECCIÓN I

CONCEPTO DE DELITO: PANORAMA GENERAL Y EVOLUCIÓN DOGMÁTICA I. EL BINOMIO DELITO/PENA COMO BASE DEL DERECHO PENAL El binomio esencial del Derecho penal viene integrado por la pareja de conceptos delito/pena. El delito es el presupuesto conceptual y el fundamento jurídico de la sanción penal, y la pena es la legítima consecuencia jurídica del delito, esto es, la sanción punitiva que se impone al acto delictivo. Además de los dos elementos de este binomio básico, existen otros elementos esenciales del Derecho penal, como los integrados en una pareja esencial de conceptos: el binomio injusto típico/medida de seguridad. Pero nadie duda de que el delito y la pena son los elementos básicos del Derecho penal por antonomasia, aquellos a los que se vincula de una manera casi intuitiva el Derecho penal. El delito y la pena son dos conceptos antagónicos entre sí pero interdependientes y correlativos. Ello significa, por un lado, que delito y pena se contraponen conceptualmente en cuanto categorías antitéticas, de manera que uno es el reverso del otro. Pero, por otro lado, también significa que uno no puede ser explicado sin el otro, es decir, que ambos conceptos se exigen mutuamente. A la comisión de todo delito sigue necesariamente la imposición de una pena. Del binomio delito/ pena se extraen, pues, dos principios esenciales: 1) no existe ningún delito que no sea conminado con una pena, y 2) no existe ninguna pena que no presuponga la previa comisión de un delito (o más exactamente de una infracción penal). Las infracciones penales comprenden, en nuestro sistema legislativo (que es bipartito), los delitos y las faltas: la falta —en palabras del penalista sevillano del siglo )(IX Joaquín Francisco PACHECO-- es un delito venial, esto es, un delito en pequeñito por su menor gravedad jurídica.

El delito —como la falta— es especie de un género superior: la infracción penal. El delito es la especie más importante, mas no la única, de ese género de infracción. A veces se emplea el término delito como sinónimo de infracción penal, pero lo cierto es que el delito es sólo una clase de infracción penal. La otra es la falta. Delito y falta son, pues, especies del género infracción penal. Pero tal es la predominancia y la importancia del delito que en ocasiones se habla del delito como si éste fuera el género, esto es: en un sentido amplio que engloba tanto al delito stricto sensu como a la falta comprendiendo en su expresión las dos categorías de infracciones penales. [15]

LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

CONCEPTO DE DELITO: PANORAMA GENERAL Y EVOLUCIÓN DOGMÁTICA

El delito es la infracción penal por antonomasia, y constituye presupuesto conceptual y fundamento jurídico de la pena. Por su parte, ésta no es la única, pero sí la más grave de cuantas sanciones puede imponer el ordenamiento jurídico: existen otras sanciones jurídicas en el ámbito penal, así como en otros sectores del ordenamiento jurídico, pero todas ellas son menos drásticas que la pena (por ejemplo, la medida de seguridad, que tiene un componente más pedagógico o asistencial). El delito no es un suceso natural sino la expresión de un sentido con relevancia normativa, mediante el cual un sujeto plenamente imputable afirma su disconformidad con una norma jurídica y pone en entredicho la vigencia de la misma: esto es, defrauda una expectativa normativa, lesionando o poniendo en peligro un bien jurídico. Ante esta manifestación o proyecto individual por parte del infractor de la norma, el Ordenamiento jurídico ha de reaccionar imponiendo al culpable una pena, cuyo significado es el siguiente: 1) de un lado, afirma que la norma quebrantada sigue manteniendo su vigencia (por ello, habló HEGEL de la igualdad específica —categorial— entre delito y pena); 2) de otro lado, confirma la necesidad de protección del bien jurídico lesionado o puesto en peligro, a fin de prevenir una futura lesión del mismo mediante la ulterior comisión de delitos.

te el edificio final. De este modo, podríamos representar gráficamente el concepto de delito mediante la pirámide siguiente:

16

II. CONCEPTO DOGMÁTICO DE DELITO: DEFINICIÓN Y ELEMENTOS El concepto de delito se configura dogmáticamente por la confluencia de varios elementos: la acción en sentido amplio (que engloba a la acción y a la omisión), la tipicidad, la antijuricidad, la culpabilidad y la punibilidad. Cuando concurren todos esos elementos al mismo tiempo estamos en presencia de un delito. Si falta siquiera sea uno de los elementos, no hay delito. En este sentido podríamos decir que el delito es como un puzzle: para ver la imagen que represendeterminada manera, Si no ta el puzzle, hemos de tener todas las piezas y colocarlas, además, de una reunimos la totalidad de piezas. no podremos contemplar la figura: tendremos algo parecido, algo que se acerca, pero no la figura completa. Con el delito pasa lo mismo: para que estemos en presencia de un delito necesitamos todos sus elementos y, además. hemos de colocarlos de una forma concreta. de manera que si no tenemos todos los elementos, no hay delito.

¿Cómo han de estar situados los elementos del delito? A esta pregunta podríamos responder igualmente con un símil, esta vez arquitectónico: el delito es, desde esta perspectiva, equiparable a un edificio o a una pirámide, que tiene unos cimientos y, sobre ellos, se construyen diversas plantas o pisos: tanto la base —los cimientos— como cada una de las plantas tiene un nombre y cada uno de ellos integra un elemento del delito. La base fundamental sobre la que se construye el edificio del delito viene representada por el primero de los elementos mencionados: la acción o —más genéricamente— el comportamiento o conducta. Sobre esa cimentación, se añaden los restantes elementos o estratos valorativos configuradores del concepto, esto es: las diferentes plantas o pisos en que consis-

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unibilida Culpabilidad Antijuricidad Tipicidad Conducta (Acción u Omisión)

En esta pirámide cada estrato valorativo, cada escalón, es necesario para pasar al siguiente (no podemos subir a la azotea sin pasar por cada uno de los pisos). Una vez que concurren todos ellos, nos encontramos ante un delito. Si falta alguno, no hay delito. En la base de la pirámide se halla el concepto fundamental: la acción (o conducta) en sentido amplio, esto es, como sinónimo de acción y de omisión. Sobre esa base se predican los restantes elementos o estratos valorativos. Ello quiere decir que los restantes elementos (tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad) se predican precisamente respecto de ese elemento base: la acción es acción típica; la acción es también acción antijurídica; la acción es igualmente acción culpable y, finalmente, la acción es también acción punible. De hecho, en Alemania (la cuna del Derecho penal moderno) al delito se le llama precisamente Straftat, que significa hecho punible, lo cual indica la idea que señalamos: la acción —la acción penalmente relevante— es aquella respecto de la cual pueden predicarse todas las restantes etiquetas que distinguen e individualizan la conducta que interesa al Derecho penal.

Como cada elemento presupone al anterior, la descripción de delito como acto punible significa que además de punible se trata de una acción necesariamente típica, antijurídica y culpable. Por ello, resumidamente, el delito se define desde el punto de vista dogmático como la acción típica, antijurídica, culpable y punible. ¿Qué significan cada uno de esos elementos? Brevemente podemos analizar, en una visión panorámica, los diferentes elementos del concepto de delito, sin perjuicio de que en las próximas Lecciones profundicemos en la definición de cada elemento en concreto: a) Acción u omisión: todo delito exige, como punto de partida, la realización de una acción u omisión penalmente relevantes. El Derecho penal sanciona como

18

LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

y no delito o como falta únicamente conductas personales exteriores voluntarias, meros pensamientos internos ni acontecimientos no humanos (terremotos, etc.), ni conductas humanas involuntarias (movimientos reflejos, etc.). Ello significa de la acción. No se que en Derecho penal rige el principio del hecho, del acto o sanciona al hombre por lo que es, sino por lo que hace («el hombre no delinque en ONECA). cuanto es, sino en cuanto obra», decía el gran penalista español ANTÓN y más primer Por ello, la realización de una conducta penalmente relevante es el básico requisito para sancionar a un sujeto con una pena. para que la acción alcance significación en el ordenamiento b) Tipicidad: penal ha de acreditar la característica de la tipicidad. Con este elemento se indiun precepto legal incriminador. ca la subsumibilidad o adecuación de la conducta asubsumir tal conducta («matar Por ejemplo, si un sujeto mata a otro, podemos a otro») en el tipo legal de delito previsto en el art. 138 CP («el que matare a otro será sancionado como reo homicidio a la pena de prisión de diez a quince años»). En ese sentido, decimos que la conducta de matar a una persona es típorque es reconducible a un tipo legal de delito, en este caso: el tipo del pica, delito de homicidio. En cambio, la conducta no sería subsumible en dicho tipo penal si no se mata a otro (ser humano), sino si se mata —pongamos por caso— a una mosca. para que la acción típica alcance entidad delictiva ha de ser, c) Antijuricidad: Este elemento expresa la contrariedad de la acción típica a además, antijurídica. como material: anla norma jurídica y esa confrontación ha de ser tanto formal infracción o quebrantamiento de la norma vigente, y tijuricidad formal significa de un bien jurídico proantijuricidad material significa lesión o puesta en peligro tegido por la ley penal que constituye el objeto de protección normativa. A la acción típica y antijurídica se la llama también injusto típico. la acción típica y antijurídica, para que pueda llegar a consd) Culpabilidad: imputable jurídica y personalmente a su tituir delito, ha de ser culpable, es decir, (personal) autor. La culpabilidad es un juicio de reproche normativo y subjetivo que dirige el ordenamiento jurídico al autor del acto típico y antijurídico: la culdel injusto típico a su autor y la responpabilidad expresa la imputación subjetiva sabilidad penal a que el mismo se hace acreedor por la realización de la conducta que pudo y debió haberse abstenido de ejecutar. Este elemento presupone que del reproel sujeto, por sus cualidades psíquicas personales, es destinatario idóneo che subjetivo en que la culpabilidad consiste, de donde se sigue que si el sujeto no pudo comprender la antijuricidad de su acción no será culpable por la realización de la misma. por último, el concepto de delito requiere la concurrencia de e) Punibilidad: susceptibilidad, necesidad y un ulterior elemento: la punibilidad, que significa merecimiento de pena a que —desde el punto de visto jurídico-penal y políticocriminal— es acreedora la acción típica, antijurídica y culpable en cuestión. Alno es propiamente un elemento del gunos autores consideran que la punibilidad del mismo, relativo a la determinación de la delito, sino algo accesorio o derivado pena y perteneciente al ámbito de las consecuencias jurídicas del delito y no al propio concepto de delito. Esta noción no por extendida es exacta, sino incorrec(que es un elemento esencial del delito) con peta, porque confunde punibilidad

CONCEPTO DE DELITO: PANORAMA GENERAL Y EVOLUCIÓN DOGMÁTICA 19 nalidad (que es, en efecto, mera característica relativa a la mensuración de la pena, y —por tanto— a la consecuencia jurídica del delito).

Cuando la conducta reúne todas estas características nos encontraremos ante un delito, o —mejor dicho— ante una infracción penal (ya sea un delito, ya una falta). III. AUSENCIA DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO Ya sabemos cuáles son los elementos del delito. Pero ¿qué sucede si falta alguno de ellos? Muy sencillo: siendo tales elementos esenciales para el delito —constitutivos de su esencia— la ausencia de al menos uno de ellos determinará que ya no tengamos delito. Éste exige para su existencia la concurrencia de todos los elementos componentes o integrantes. De manera que si concurren todos los elementos tendremos delito y si falta uno o varios, no tendremos delito: tertium non datur. Por ello, sólo la acción humana que reúne todos los elementos normativos (tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad) deviene delictiva. Si falta alguno de tales elementos constitutivos, no hay delito. Puede haber otra cosa (por ejemplo, un injusto típico que puede propiciar la imposición de una medida de su seguridad a su autor sobre la base de su peligrosidad criminal; o un ilícito extrapenal que interese a otro sector del ordenamiento jurídico, v.gr. civil, mercantil, laboral o administrativo) pero no delito en sentido dogmático. Hasta ahora hemos visto el aspecto positivo de los elementos del delito. Pero estos elementos tienen también un aspecto negativo: se trata de aquellas causas o fundamentos legales que si concurren excluyen cada elemento del delito. A estas causas se las llama elementos negativos o negadores del delito, porque excluyen o eliminan el respectivo elemento del mismo de que se trate. En función del elemento a que excluyan pueden distinguirse las situaciones siguientes: 1. Ausencia de acción. La acción constituye una conducta humana exterior socialmente significativa. Pero no cualquier movimiento corporal externo constituye, automáticamente, una acción con relevancia penal, sino que existen algunas limitaciones, bien sea por inidoneidad del sujeto o bien por la presencia de una causa de ausencia de acción.

a) Inidoneidad de sujeto (sucesos naturales). Algunos hechos quedan excluidos de relevancia penal, a pesar de que objetivamente pueda parecer que nos encontramos ante una acción que interesa al Derecho penal. La razón de la exclusión estriba, precisamente, en que no existe un sujeto activo idóneo para llevar a cabo una acción penalmente relevante: así, los hechos producidos por seres irracionales (como los animales) o los sucesos o catástrofes naturales (tormentas, rayos, terremotos, etc.), a pesar de que tales eventos en su aspecto externo tengan apariencia de producir efectos nocivos para bienes penalmente relevantes (los animales —p. ej. una coz de un caballo— o las catástrofes naturales —un terremoto, un

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inmuebles o vehículos, etc.), quedan al rayo— también matan personas, destruyen por no provenir de un sujeto idóneo para llevar a cabo margen del Derecho penal ni siquiera constituyen acción humana en conductas con relevancia penal; por ello, sujeto idóneo de acción aquel que realiza sentido jurídico-penal. Únicamente es Por lo demás, se discute si acciones dependientes de la voluntariedad humana. además de las conductas del ser humano (persona física) también las realizadas pueden ser acción penalmente por empresas o sociedades (personas jurídicas) relevante. Esta cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas será objeto de examen en una lección posterior. No todo b) Causas de ausencia de acción (incapacidad de acción personal). acto de un sujeto en principio idóneo para realizar una acción penalmente relevante es constitutivo de una acción en sentido penal. El ser humano capaz de realizar acciones con relevancia penal (mate a otro, viole a su vecina, estafe a su cliente, etc.) a veces ejecuta actos externos que, a pesar de la capacidad básica de al mediar una acción personal de su autor, no constituyen acción en sentido penal, (ya sea por incapacidad física o por incapacidad psícausa de ausencia de acción quica): por ejemplo, cuando el hombre realiza un hecho constreñido por una fuerza física irresistible, o un hecho que es expresión de un mero movimiento rede hipnotismo o de sueño, etc. flejo, o que se produce en estado de sonambulismo, relevante no es cualquier con2. Ausencia de tipicidad. Acción penalmente aquella conducta del hombre que ducta humana sino únicamente la acción típica: es descrita en cada tipo legal de delito, de donde se sigue que si falta la tipicidad, la acción no puede nunca llegar a ser delictiva. ¿Cuándo falta la tipicidad? En dos casos esenciales: cuando en el comportamiento humano no se dé algún elemento causa de atipicidad: del tipo y cuando concurra una llamada Por ejemplo: para que a) Falta de un elemento del tipo (ausencia de tipo). pueda darse el tipo del delito de homicidio se requiere que alguien mate a otro (otra persona, se entiende). Si alguien mata no a un ser humano sino a su perro, no En este caso, la se da el tipo de homicidio, aunque se haya matado a un ser vivo. no seria típica como delito contra vida personal, por falta de un acción de matar elemento del tipo (a saber, el elemento según el cual el sujeto pasivo —a quien se mata— ha de ser necesariamente un ser humano, y no cualquier ser vivo). Adeb) Causa de atipicidad (fundamento jurídico excluyente de la tipicidad). más de por la ausencia de un elemento del tipo, existen determinadas causas que causas de atipiexcluyen la tipicidad de la conducta: a estas causas se lasdellamas la conducta o el concidad. Como ejemplo pueden ciarse la adecuación social sentimiento relevante del titular del bien jurídico, que —no siempre pero sí a veces— excluye la tipicidad de una acción. Por ejemplo: si un boxeador propina a otro un golpe usual durante un combate y le produce una brecha en la frente, no puede decirse que la acción sea típica (subsumible en el tipo de delito de lesiones), sino que la atipicidad de la acción viene determinada por la adecuación social de la conducta, esto es: se produce en un contexto donde usualmente los participantes están expuestos a estos riesgos de manera que si se produjeran quedan enmarcados en una situación de adecuación social.

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c) Ausencia de antijuricidad (acción típica pero no injusta). No toda acción típica es antijurídica, sino sólo aquellas que en el caso concreto contrarían el precepto legal y no son realizadas bajo el amparo de ninguna causa de justificación prevista y autorizada por una (especial) norma de permisión. Así, v.gr., matar a alguien en legítima defensa concurriendo los requisitos legales de la misma es desde luego una acción típica (subsumible en el tipo de homicidio del art. 138 CP) pero no antijurídica: la legítima defensa, como causa de justificación que es, excluye la antijuricidad de la acción (ex art. 20.4 CP). d) Ausencia de culpabilidad (injusto típico no culpable). No toda acción típica y antijurídica es culpable y no lo es cuando concurre una causa de inimputabilidad (que el sujeto sea inimputable, esto es: incapaz de culpabilidad: por ejemplo, menor de edad o enfermo mental) o una causa de inculpabilidad o de exculpación (fundamento jurídico de exclusión de la culpabilidad personal). En estos casos, no puede reprocharse la conducta a un autor de delito (la acción no es culpable), esto es, el sujeto activo no será autor de un delito (y no se le podrá imponer una pena) aunque sí de un injusto típico (acción típica y antijurídica) y cuya peligrosidad criminal admite que sea sancionado con una medida de seguridad penal (v.gr., el internamiento en un centro de menores o en un hospital psiquiátrico). e) Ausencia de punibilidad (exclusión de la capacidad y merecimiento de pena). Finalmente, la acción culpable no será punible si, excepcionalmente, por motivos político-criminales, no existe necesidad ni merecimiento de pena ni la acción es susceptible de ser sancionada penalmente, al concurrir una excusa absolutoria. Así, por ejemplo, si un sujeto A lleva a cabo la conducta prevista como una falta contra el orden público (arts. 633 a 637 CP) en grado de tentativa (realización de todos o parte de los elementos típicos, sin que se produzca el resultado por causas ajenas a la voluntad del autor), aun siendo la conducta realizada una acción típica (subsumible en el supuesto de hecho de una norma penal), antijurídica (que infringe el ordenamiento jurídico) y culpable (subjetivamente imputable al autor), no es punible, por expresa disposición del legislador en el art. 15.2 CP, que declara que las faltas sólo se castigarán en grado de consumación y no en el de tentativa (salvo las faltas que atenten contra las personas o el patrimonio). En resumen: en sentido dogmático el delito es entendido como la acción u omisión típica, antijurídica, culpable y punible. De esta definición dogmática se extraen algunas importantes consecuencias sistemáticas: — No todo evento proveniente del hombre es acción humana en sentido penal, sino que sólo podrán constituir tal categoría de acción las acciones voluntarias. — No toda acción humana voluntaria es típica, sino sólo aquellas que sean subsumibles en un tipo de delito y cumplan todos los elementos del mismo. — No toda acción típica es antijurídica, sólo las que en concreto quebrantan el ordenamiento jurídico al poner en peligro o lesionar antijurídicamente un bien jurídico protegido por el Derecho penal en la concreta norma jurídica que es conculcada por la acción típica.

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sino sólo la que sea reali— No toda acción típica y antijurídica es culpable, zada por un sujeto idóneo para que le pueda ser reprochada jurídicamente su acción típica y antijurídica. sino — No toda acción típica, antijurídica y culpable es necesariamente punible, sólo aquellas acciones culpables que por exigencias político-criminales de prevención general y de prevención especial que sean legalmente susceptibles, merecedoras y necesitadas de pena. Los elementos positivos y los negativos del delito pueden esquematizarse conforme al siguiente cuadro: Elementos negativos

Elementos positivos

Conducta (acción u omisión)

Causas de ausencia de acción. P. ej.: fuerza física irresistible, incapacidad psíquica de expresión de la voluntad personal.

Tipicidad

Causas de atipicidad. P. ej.: adecuación social de la conducta, consentimiento relevante.

Antijuricidad

Causas de justificación (v.gr. legítima defensa, estado de necesidad justificante).

Culpabilidad

Causas de exculpación y de inimputabilidad.

Punibilidad

Excusas absolutorias. Ausencia de merecimiento de pena.

IV. CONCEPTO LEGAL DE DELITO Finalmente, además del concepto dogmático de delito, suele configurarse otra propia noción del mismo: el denominado concepto legal. Se trata el mismo de la defmición que ofrece el Código penal sobre lo que sea delito, esto es, qué entiende por delito el propio texto normativo de aquel sector del ordenamiento jurídico cuya misión es incriminar determinadas conductas como delito y sancionarlas con penas. La descripción del término delito (en sentido amplio de infracción penal: delitos y faltas) que ha ofrecido el legislador penal español a lo largo de la historia no ha sido uniforme, sino que ha ido cambiando en cada momento histórico: 1. El primer Código penal español, de 1822, no ofrecía una definición uniproclamaba taria de lo que fuera delito o falta (todo delito y toda falta), sino que(art. 1: «Codelito doloso definiendo separado el una noción dualista de delito, mete delito el que libre y voluntariamente y con malicia hace u omite lo que la ley (art. 2. «Comete culpa el prohibe o manda bajo alguna pena») y el delito culposo que libremente, pero sin malicia, infringe la ley por alguna causa que puede y debe evitar»).

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2. Desde el Código penal de 1848 se empleó una fórmula para definir unitariamente a todo delito y falta. Esta fórmula se mantuvo, con alguna modificación de estilo, prácticamente inalterada hasta el año 1983: «Son delitos o faltas las acciones y las omisiones voluntarias penadas por la ley» (así, por ejemplo, el art. 1 del CP de 1870). Esta definición unitaria, asentada en la característica de la voluntariedad, presenta como máximo problema interpretativo el significado del término legal «voluntarias», concepto que algunos autores entendían como equivalente a dolo, otros como espontaneidad o ausencia de coacción psicológica, otros como imputabilidad subjetiva, otros como dolo y culpa a la vez, otros como culpabilidad, otros como característica de referencia a la norma y, finalmente, otros como la singular capacidad psíquica de expresión de la voluntad humana de conducta personal que es propia del acto externo proveniente de la voluntad del hombre (posición esta última que nosotros hemos mantenido: así, la presunción legal de voluntariedad de las conductas descritas en la ley penal abarca sólo la suposición —presunción legal— de que es acto humano sólo el acto de una persona capaz de expresar su voluntar personal, pero no en cambio las apariencias de acto de los movimientos físicos automáticos de un sonámbulo o un hipnotizado). 3. En 1983 se modificó el art. 1 CP que contenía esa definición, y donde antes decía «acciones u omisiones voluntarias» ahora pasó a decir «acciones u omisiones dolosas o culposas», con lo que —a juicio de algunos autores— se consagraba positivamente el principio de culpabilidad, lo cual formalmente podría sostenerse pero a costa de sacrificar la exigencia material de la característica normativa de la voluntariedad humana en el concepto legal de delito. 4. Finalmente, el vigente CP de 1995 contiene, ahora en su artículo 10, una definición legal que reza como sigue: «Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley». Con la substitución del término imprudentes por el de culposas creyó el legislador que modernizaba la definición introducida en 1983, aunque en correcto castellano el término culposas (o culpa) es mucho más técnico y preciso en sentido jurídico-penal que el más vulgar y lato vocablo imprudentes (o imprudencia), pues esta última no se limita sólo al ámbito penal sino que se expande por otros sectores: propiamente, la culpa penal en sentido técnico es una modalidad específica de imprudencia, es la imprudencia penalmente relevante, por lo que técnicamente si bien todas las acciones culposas son imprudentes, no todas las imprudentes son culposas. En suma, cabe preguntarse: si ya conocemos un concepto dogmático de delito ¿qué función cumple o qué utilidad tiene que el legislador ofrezca otra definición de delito, que además no contiene todos los elementos del concepto dogmático? La verdad es que la utilidad es escasa y su función aun contraproducente: una tal definición puede aportar más problemas que los que está en condiciones de resolver. Por ello, quizá debiera el legislador abstenerse de definir conceptos fundamentales del Derecho penal y de adoctrinar y dogmatizar a través de este tan impropio proceder en su actividad normativa. Al respecto, es de recordar lo que ya decía el penalista sevillano del siglo xix Joaquín Francisco PACHECO, a propósito del Código penal de 1848: que «los

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sino conjunto de reglas de la práctica, y que Códigos no son libros de doctrina, toda definición, peligrosa por lo común en ellas, debía limitarse al aspecto práctico y externo, o sea a la reseña de las circunstancias evidentes y tangibles, que en la esfera legal distinguen y caracterizan lo que trata de explicarse», y lo que el ilustre penalista español en el exilio Luis JIMÉNEZ DE AsOA afirmaba: que «los legisladores debían abstenerse de definir el delito en los Códigos, pues las definiciones nada enseñan a los doctos y nada aclaran a los profanos».

tino del envío? ¿Qué ley es aplicable: la de Francia, la de España o la de Marruecos? ¿Y cuándo se comete el delito: cuando se envió, cuando se interceptó o cuando debía llegar a destino?). Delitos cibernéticos (cometidos a través de internet): un hacker falsifica la tarjeta de crédito de un español y un año más tarde la emplea para realizar una operación fraudulenta en Alemania. ¿Cuándo y dónde se comete el delito?

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V. LUGAR Y TIEMPO DE COMISIÓN DEL DELITO El delito es un acto humano que se lleva a cabo, necesariamente, dentro de unas coordenadas temporales y espaciales, cuya significación no cabe desconocer: una tarea de extraordideterminar cuándo y dónde ha sido cometido un delito esEsta cuestión se estudia naria relevancia en el Derecho penal (GoNzALEz TAPIA). forum commissi delicti) y bajo el epígrafe lugar de comisión del delito (locus o tiempo de comisión del delito (tempus commissi forum commis— La determinación del lugar de comisión del delito (locus o donde tuvo lugar el hesi delicti) es relevante: a) para averiguar el territorio y, consecuenteb) cho y, por tanto, la ley penal aplicable a ese caso concreto; para conocer de ese mente, para determinar qué Tribunales son competentes supuesto. — La concreción del tiempo de comisión del delito (tempus commissi delicti) la validez es relevante: a) en sede de fuentes del Derecho penal, para determinar de la ley penal o la irretroactividad temporal de la ley penal (concretamente: la teoría del delito, en el seno de la b) para el reo); retroactividad de la ley favorable para determinar si en el momento concreto de realización del hecho el sujeto podía prestar válidamente un consentimiento, o si el sujeto era o no en ese instante el momento a partir del cual ha de imputable, etc.; c) asimismo, para determinar de la responsabilidad criminal); estimarse prescrito un delito (causa extintiva para el ejercicio de la acción penal, medianplazo d) finalmente, para computar el te denuncia o querella. momento como En ocasiones, es extraordinariamente fácil determinar tanto el a otro la noche de fin de año el lugar de comisión de un hecho. Si un sujeto mata se en Sevilla se sabe, a ciencia cierta, cuándo y dónde produjeron los hechos, de manera que es fácil determinar cuál es la ley aplicable, cuándo empieza a contar del crimen pue- • el plazo de la prescripción, etc., e incluso si se fija la hora exacta estado de embriaguez de apreciarse si el sujeto activo se hallaba ya a esa hora en etc. Sin embargo, no en todos los supuestos la detero aún en estado de lucidez, es una operación tan sencilla. minación del tiempo y del lugar Ejemplos: delitos a distancia (p. ej., envían un cargamento de droga de Francia a Marruecos, siendo interceptado en España un mes más tarde. ¿Dónde se estima cometido el delito: en el lugar donde se cometió la acción de preparar y hacer el envío, o donde éste se interceptó, o bien en el lugar de des-

Veamos, pues, esta problemática y las diversas soluciones posibles. 1. LUGAR DE COMISIÓN DEL DELITO (LOCOS COMMISSI DELICTI)

La concreción del lugar de comisión del delito está en la base de la ejecución de toda conducta típica, pues ésta no queda deletérea en unas coordenadas tópicas indeterminadas y sin confines reales, sino que necesariamente se ubica en un determinado punto espacial, en un ámbito local de mayor o menor extensión. Ahora bien ¿qué lugar es ése? Piénsese en supuestos convencionales que sobre ser usuales en la realidad no dejan de ser gráficos: Ejemplo: A envía a B un paquete bomba desde Paris a Barcelona: o bien A envía una carta injuriosa a B desde Buenos Aires a Madrid: ¿dónde ha de entenderse cometido el delito? ¿En el país de envio o en el de recibo? ¿O quizá en uno intermedio, si se intercepta el objeto a mitad de camino? Para responder a estas cuestiones, se han propuesto en la doctrina varios criterios diversos, que podemos resumir en las tres teorías siguientes: a) teoría de la actividad; b) teoría del resultado, y e) teoría unitaria también llamada mixta o de la ubicuidad.

— Teoría de la actividad: conforme a esta doctrina, el criterio primordial a efectos de la determinación del lugar de la comisión delictiva es aquel en el que se realiza la conducta que concreta el tipo legal de delito, es decir, allí donde se manifiesta la voluntad del agente, expresada en el movimiento corporal que el sujeto realizó (acción) o debió realizar (omisión). Esta postura, pues, se decanta por la primacía del lugar en que el autor manifiesta su voluntad criminal al mundo exterior, de manera que la determinación del locus commissi delicti se halla estrechamente vinculada a la figura del sujeto activo. Así, por ejemplo, en el supuesto del envío del paquete de explosivos el delito se entendería cometido en el lugar en que se efectúa el envío, y en el caso de la carta injuriosa, se tendría por cometido el delito en el lugar en que se escribió la carta y se depositó en el buzón, posibilitando la —potencial— relevancia social de la misma. Esta teoría no está exenta de críticas, pues no explica correctamente qué sucede en los casos en que la acción se compone de varios actos (delito plurisubsistente), que son realizados en lugares distintos (v.gr. la preparación del paquete de explosivos se lleva a cabo en una ciudad, pero se envía desde otra distinta, y se remite a la de destino; por no hablar de otros problemas mayores: ¿qué sucede, por ejemplo, si una parte de la acción se realiza en un país (donde es lícita) y otra parte se lleva a cabo en otro Estado (donde constituye delito)? Son cuestiones que la teoría de la actividad no logra explicar correctamente. — Teoría del resultado: en contraposición con la teoría de la actividad, la presente postura entiende que el lugar decisivo es aquel en que se produce el re-

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de cada figura de delito. Esta doctrina tiene el cuenta no tanto el sultado típico y la conexteriorización de la voluntad cuanto la significación social hecho de la de la misma: en dos palabras, el lugar donde se afecsiguiente valoración jurídica penalmente protegidos. Algún autor, como CEtan los concretos bienes jurídicos REZO MIR, ha rechazado la teoría del resultado argumentando que falla en los tentativa (en la que, según el tipos sin resultado, por ejemplo, en los supuestos de art. 16.1 CP, no se produce el resultado por causas ajenas a la voluntad del autor), en los casos de conspiración, proposición y provocación para delinquir, además de en los delitos puros de omisión y los delitos de simple actividad. Este rechazo porque parte del supuesto de que esos supuestos no es, sin embargo, convincente, lo cual es erróneo: carecen, sin mencionados carecen en absoluto de resultado, resultado jurídico. Todos los delitos (de duda, de resultado material, pero no de acción y de omisión, dolosos e imprudentes, consumados y en grado de tentativa) de un bien jurídico; tienen un resultado jurídico, que es la lesión o puesta en peligroSucede que a veces a resultado material. de ellos, sólo algunos tienen, además, un se les denomina —incorrectamente— delitos sin material los delitos sin resultado presuponiendo erróneamente que no tienen ningún resultado, siendo resultado, porque todos afectan o ponen en así que todos los delitos tienen resultado jurídico peligro un bien jurídico. — Teoría unitaria, mixta o de la ubicuidad: con el propósito de salvar las dificultades que plantean las doctrinas anteriores, algunos autores —como MEZGER equidistante entre las anteriores, en Alemania— aceptaron esta tercera teoría, de la conducta humana tanto el lugar de realización para la que son relevantes dimanante del mismo o resultado externo cuanto el lugar en que se produce el alemán de Proceditienen lugar sus efectos. Así, sobre la base del § 7 del Código todos los sitios del munmiento penal consideraba MEZGER cometido el delito en donde se haya llevado a efecto (en todo o en parte) la conducta típica. De ese do (carta injuriosa modo, esta teoría sostiene que el denominado delito de tránsito enviada de París a Viena, pasando por Alemania) ha de reputarse también cometerritorio de destino, y aun inclutido tanto en el territorio de origen cuanto en el (en este caso: Alemania), «pues el acontecimiento so en el territorio de tránsito punible también se ha desarrollado en territorio de Alemania» (MEZGER). Otros peligrosidad del autores, como BINDING, distinguen en función de la gravedad o el país carta injuriosa no es competente objeto remitido: en el caso de envío de una y, sin embargo, si se envía una por donde la carta circunstancialmente atraviesa sí lo cree que producto contaminante) máquina infernal (un paquete bomba, un a los postulados sería. A nuestro juicio, esta última doctrina resulta más acorde incremende la moderna Dogmática penal sobre la base del criterio de creación o to de riesgo no permitido en el tráfico jurídico. positivo? ¿Acoge nuestro Ordena¿Cómo se regula la cuestión en el Derecho mencionadas? ¿Cómo se resuelven los teorías miento jurídico algunas de las tres fácil ni supuestos problemáticos? Estas preguntas no encuentran, en verdad, sobre el cripenal guarda silencio —quizá— única respuesta. Nuestro legislador en el Código penal español, salvo algún terio que pueda aplicarse: no existen criterio supuesto de específica regulación (como el art. 301.4 CP, que acoge el

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mixto, unitario o de la ubicuidad a efectos de la persecución del delito de blanqueo de capitales), reglas que establezcan los criterios generales a efectos de la determinación del lugar y del tiempo en que se reputa cometido un hecho delictivo. ¿Cómo puede determinarse, pues? — El antiguo art. 335 de la histórica LOPJ 1870 contenía una regla de concreción de la competencia jurisdiccional, por virtud de la cual «el conocimiento de los delitos comenzados a cometer en España y consumados o frustrados en países extranjeros corresponderá a los tribunales y jueces españoles en el caso de que los actos perpetrados en España constituyan por sí delitos, y sólo respecto a estos». La doctrina mayoritaria consideraba que en ese precepto se exigía que el acto fuese consumado en España para poder ser perseguido en este país, de manera que se entendía que el criterio imperante en nuestra legislación era el del resultado, aunque no faltaban autores (como GIMBERNAT) que sostenían, en cambio, que la interpretación de la letra de la ley podía fundamentar la vigencia de la teoría de la ubicuidad. — En la actualidad el art. 14 de la vigente LECr declara competente para conocer de un delito al Tribunal del lugar de comisión del delito, pero no establece criterios para la determinación de tal lugar. Este precepto parece decantarse a favor de la teoría de la resultado, si se interpreta la alusión al lugar donde se cometió el delito como la efectiva realización y consumación del mismo, esto es: realización de la conducta más producción del resultado. En todo caso esta legislación procesal no aclara los principales problemas que se originan, a saber: aquellos supuestos en que la actividad se lleva a cabo en un sitio y el resultado se produce en otro diferente, de manera que al menos en esos dos sitios se comete parte del delito. — Con el propósito de colmar la laguna legal a afectos de la determinación del lugar de comisión del delito, se recurre a veces al art. 23.1 LOPJ, que consagra el principio de territorialidad de la ley española: «En el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio español». Este precepto no está pensado, lógicamente, para la determinación del lugar de comisión del delito o falta, porque precisamente ese lugar ya se da por supuesto al hablar de delito o falta cometidos en territorio español. Se trata, pues, de un criterio de asignación de jurisdicción, no de determinación del lugar de comisión del delito. En este panorama tan escasamente clarificador, no es de extrañar que la doctrina española se halle dividida: la mayoría de la doctrina (GÓMEZ ORBANEJA, RODRÍGUEZ MOURULLO, MIR PUIG, DÍEZ SÁNCHEZ), y también de la jurisprudencia (p. ej., STS de 4. II. 1981), oscila entre las teorías del resultado y de la ubicuidad. Algún autor (CEREZO MIR) cree preferible la teoría de la actividad, sobre la base de que la tentativa no exige resultado (material), por lo que no podría verificarse el lugar de comisión del delito, lo cual a mi juicio es incorrecto, pues en todo caso la tentativa exige resultado (jurídico). Finalmente otros autores (CUELLO CONTRERAS) consideran que, en ausencia de norma penal específica, ha de acudirse a la estructura concreta de cada tipo penal de la Parte Especial, postulando un criterio mixto o de la ubicuidad, que engloba a las teorías de la actividad y del resultado, según el cual tanto la acción realizada en el extranjero y que

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realizada en España y que despliega desarrolla efectos en España como la acción cometidos en España: en el primer sus efectos en el extranjero constituyen delitos y en el secaso, se considera cometido el delito allí donde se realiza la actividad Pero si esta opinión doctrinal se gundo caso allí donde se produce el resultado. de reconocer que dos —o más— sinsentido llevara a la práctica, se produciría el competentes en pie de igualdad para conocer un Estados son, al mismo tiempo, el conflicto de competencia mismo supuesto, lo cual aumentaría innecesariamente algunos problemas entre Estados soberanos. Y además no se llegarían a resolver

— Teoría unitaria o de la ubicación, que sostiene que deben ponderarse tanto el momento de realización de la actividad como el del resultado típico.

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como los siguientes: dentro del territorio — La determinación del lugar de realización de un delito de un mismo país: si, por ejemplo, se imprime en varias ciudades españolas una amplia tirada de un libro plagiado, que se reparte por todo el país, ¿dónde se comete el delito contra la propiedad intelectual? en un país y los efectos se — O los supuestos en que una conducta se realiza en producen en otro distinto, y sin embargo la acción no es constitutiva de delito la persecución de delito? uno de los dos países: ¿debe o no instarse O bien los casos en que tanto la acción como el resultado se realizan en — ¿cómo se determinaría el lugar de covarios lugares de España y del extranjero: misión del delito?, ¿hay un único lugar de comisión?, ¿hay en cambio varios?, ¿qué sucedería, además, si la acción no es delito en alguno de los países en que se v.gr., en derealiza la acción o se desarrollan los efectos de la misma? Piénsese, terminadas prohibiciones de tráfico de mercancías que pueden ser lícitas entre los países de la Unión Europea pero no en terceros Estados. — ¿Qué sucede, por ejemplo, cuando en actos cometidos y que producen y además efectos en varios países intervienen personas de diferentes nacionalidades en distintos grados de autoría y participación? 2. TIEMPO DE LA COMISIÓN DEL DELITO (TEMPUS COMMISSI DELICTI) (tempus commissi delicti) La determinación del tiempo de comisión del delito interesa en algunos casos problemáticos. Piénsese, por ejemplo, en los casos siguientes: un sujeto, después de escribir y enviar una carta injuriosa, cae en estado prima facie imprescindible, de enajenación mental. La variable temporal se muestra pues de la determinación del momento en que se cometió el delito dependerá que el mismo pueda ser punible o no. También en relación a la determinación del tres teorías: a) teomomento de comisión del delito se han defendido las mismas unitaria, mixta o de la ubic) teoría ría de la actividad; b) teoría del resultado, y cuidad. considera cometido el delito en el momento de — Teoría de la actividad, que sin esperar necesariamente a que el resultado la manifestación de la voluntad, externo llegue a producirse. producción del resultado, — Teoría del resultado, que atiende al momento de esto es, en que se despliega el efecto típico.

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¿Cómo se resuelve este problema en el ordenamiento jurídico español? ¿Acoge nuestra legislación penal alguna de las tesis mencionadas? ¿A partir de qué momento se cuenta el plazo de prescripción? Es preciso distinguir dos casos diferentes: cuándo cabe aplicar una ley penal y a partir de cuándo se computa la prescripción: — Aplicación de ley penal: el art. 7 CP sostiene que «a los efectos de determinar la Ley penal aplicable en el tiempo, los delitos y faltas se consideran cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta la acción u omite el acto que estaba obligado a realizar». Conforme a este precepto se consagra en el Código penal español el criterio de la actividad para la aplicación del principio de legalidad y del principio de irretroactividad de las leyes penales desfavorables, así como en sede de antijuricidad y culpabilidad de la conducta —para apreciar, v.gr., la eximente penal de anomalía o alteración psíquica del art. 20.1 CP—. — Prescripción: en cuanto a la prescripción, en principio podría afirmarse que el tiempo de prescripción del delito empezará a contar cuando en efecto haya delito con todos sus componentes, lo cual presupone esperar a que el resultado material se produzca, caso de que se difiera en el tiempo. El art. 132.1 CP sostiene que: «Los términos previstos (s. c. prescripción) se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible. En los casos de delito continuado y delito permanente, tales términos se computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción y desde que se eliminó la situación ilícita...». ¿Qué criterio se acoge realmente en este artículo? ¿Qué significa «desde el día que se haya cometido la infracción punible»: exige la producción de resultado o se conforma sólo con la realización de la conducta?

LECCIÓN 2

SUJETOS DEL DELITO I. SUJETO ACTIVO DE DELITO 1. CONCEPTO

Si se abre el Código penal y se lee un tipo legal de delito, por ejemplo el de homicidio: «el que matare a otro será castigado...», se verá que la primera persona a quien se alude es aquel que conjuga el verbo típico, por realizar el núcleo del verbo de la acción descrita en el tipo, en este caso matar. Ese sujeto es conocido como sujeto activo del delito. El legislador, cuando se trata de delitos comunes, acostumbra a aludir al sujeto activo mediante la locución «el que» (a veces en plural: «los que»), «quien» (o «quienes») u otras equivalentes: esos delitos comunes son aquellos que pueden ser cometidos por cualquiera, esto es, que basta con mencionar un sujeto indiferenciado o innominado. En cambio, existen otros delitos que únicamente pueden ser realizados por sujetos revestidos de una especial cualidad fundante que les identifica y distingue de los demás. Son los llamados delitos es-

pedales. En ellos, el sujeto activo se designa mediante una específica alusión al sujeto en cuestión: por ejemplo. «el funcionario público», «la autoridad», «el deudor», etc.

Ya sabemos cómo se le designa, pero cabe preguntarse: ¿Quién es el sujeto activo de un delito? Una respuesta casi intuitiva rezaría: el sujeto activo es quien conjuga el verbo típico, esto es: quien realiza la acción descrita en el tipo ejecutando el núcleo del verbo descriptivo de una acción (matar, violar, defraudar a la hacienda pública, etc.). Esta respuesta identificaría al sujeto activo con el autor del delito o incluso con el autor de la acción típica. Sin embargo, tal identificación sería incorrecta: el concepto de autor es más restringido, más angosto, que el de sujeto activo. O lo que es lo mismo: el sujeto activo es una categoría más amplia que la de autor, de manera que sujeto activo no es únicamente el autor del delito, sino alguien más: abarca al autor material o inmediato, al autor mediato, a los coautores, al inductor directo, al cooperador necesario y al cómplice. Y además, el sujeto activo no sólo lo es del delito consumado, sino del delito en grado de tentativa o de preparación típica. Es decir: que propiamente sujeto activo de delito es todo aquel a quien se imputa realización por cualquier título jurídico de un acto que es descrito en un tipo legal como delito y con indepen[31]

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dencia del grado de ejecución y de la forma de su intervención en la ejecución del comportamiento delictivo. no puede identificarse tampoco con el El concepto de sujeto activo del delito den todos los elementos del de sujeto activo de la acción. El primero exige que se (acción típica, antijurídica, delito, esto es: que estemos ante un delito completo no exige que se reconozca la acción culpable y punible). En cambio, sujeto de la acción penalmenexistencia de un delito, sino que bastará con la existencia de una te relevante (aunque no llegue a ser punible).

Estas épocas en que se proclamaba la responsabilidad penal de los animales o cosas inanimadas son una reliquia del pasado, algo que ha pasado a la historia. Ello no significa que no interesen al penalista de hoy, sino que antes bien constituyen un interesante documento para estudiar el origen y la evolución de la responsabilidad criminal (ANTÓN ONECA). El rechazo de dicha responsabilidad determinó el triunfo de la razón en la exigencia de responsabilidad penal. En este sentido, puede mencionarse la opinión de SANTO TOMÁS DE AQUINO, quien renovadoramente se oponía —en contra de las opiniones filosóficas y teológicas a la sazón dominantes— a toda sanción que pudiera ser impuesta a criaturas (o entes) irracionales, precisamente debido a la falta de voluntad y de imputabilidad de las mismas. Esta opinión negadora de la responsabilidad penal de los seres carentes de capacidad humana de expresión de la voluntad personal es imperante en la dogmática penal, a saber: la inteligencia de que no todo ser vivo puede ser sujeto activo de delito, sino que se requiere una cierta capacidad o idoneidad para serlo. Así, se entiende que no todo ser vivo, ni aun todo ser humano es sujeto activo idóneo de delitos, sino que sólo lo serán aquellos que tengan cierta aptitud intelectual para expresar su voluntad en el mundo externo y para comprender el sentido del hecho (por ejemplo: se excluye como posibles sujetos activos a menores de edad, enfermos mentales, etc., aunque puedan ser sujetos activos de la acción).

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2. TITULARIDAD ¿Quién puede ser sujeto activo de delito? Esta pregunta nos interroga por la idoneidad para ostentar esa cualidad y tal idoneidad ha sido diferente a lo largo podía ser sujeto activo de un delito todo ser de la historia: en un época remota ser humano pero tamvivo que causara daños penalmente relevantes, es decir: el (seres irracionales). Modernamente se considera que únicamenbién los animales seres humanos racionales (persona física), y no los seres irracionales, pueden te los ser sujeto de delito. Y se discute si, además de la persona física, lo pueden ser (empresas, sociedades). Veamos brevemente estas también las personas jurídicas dos etapas. verá que en la Antigüedad era lugar común Si uno echa una hojeada histórica, Filósofos como DEMÓSdefender la responsabilidad penal de los seres irracionales. TENES, ARISTÓTELES y PLATÓN dan testimonio de que el animal y el objeto que de homicidio, y por ello matan a un hombre son reconocidos como culpables habrán de ser muertos o destruidos. Se reconoce a tal imputación de responsabique se consideraba como algo lanzado por lidad una excepción natural: el rayo, y en la ad Moderna son numerosos Edad Media la mano de los dioses. En la los procesos seguidos contra animales, que era n condenados penalmente como autores de daños. Así, se narra el largo proceso mantenido en el siglo xvi por los habitantes de Autún contra los roedores que invadían sus campos, la expatriación ejecutada en 1591 de unas campanas cuyo tañir fue considerado como señal para una revolución palaciega frustrada en la historia rusa, la excomunión decretada en el siglo xvti contra las sanguijuelas del Sena por el Obispo de París, o la ejecución de un papagayo por proferir la expresión hostil a Austria de «tú, perro negro amarillo» reputada —a la sazón en aquel país— constitutiva de delito de alta traición. que apoyaban la responsabilidad penal de seres u obEntre los fundamentos para satisfacer al jetos inanimados se mencionaba la exigencia de indemnización de la pena para ofendido por el comportamiento delictivo, la finalidad ejemplar contra quien causó un mail, prevenir la comisión de ulteriores delitos, la venganza reconocida a través de la inmolación de sacrila significación mágica o religiosa ficios para merecer la paz de los dioses o aplacar su ira, o para sancionar determinados pecados, v.gr. la bestialidad (a través de la muerte de la bestia y del pecador).

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3. ¿RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS? En época moderna se discute especialmente si también la empresa (la persona jurídica, antiguamente llamada persona moral) puede ser, junto a la persona física, sujeto activo de delito (BACIGALUPO, GÓMEZ-JARA, ZUGALDÍA). La opinión tradicional negaba esta posibilidad, como expresa el axioma societas delinquere non potest (las sociedades no pueden delinquir), procedente del Derecho romano. Conforme a este principio, se proclama que la sociedad corporativa carece de capacidad de delinquir. Esta postura se apoyaba en varios fundamentos jurídicos: en primer lugar, en la incapacidad de acción de la persona jurídica; en segundo término, en la incapacidad de culpabilidad penal y, finalmente, en la incapacidad punitiva de la persona jurídica. Esto es, la presente posición doctrinal sostenía que no era posible concebir a la persona jurídica como sujeto activo de delito debido a que ese ente colectivo no puede realizar una acción penalmente relevante (no puede matar, ni violar, etc.), no puede por tanto ser declarada culpable la persona jurídica como tal ni tampoco se le puede imponer una pena. Frente a la posición negadora, se erige una doctrina que sostiene exactamente lo contrario, a saber: que las personas jurídicas sí son sujetos idóneos de delitos, de manera que se admite plenamente su responsabilidad penal. En este sentido, es ya clásica la remisión al penalista alemán Franz VON LISZT, quien sostenía —en un impecable razonamiento lógico— que quien puede concluir contratos válidamente (y no cabe duda de que una persona jurídica puede hacerlo), puede contraer también contratos fraudulentos o usurarios constitutivos de delito.

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Conforme a esta postura, la responsabilidad penal de la persona jurídica no pues criminológicamente existe una desólo es posible, sino conveniente y justa, lincuencia más propensa a ser realizada a través de corporaciones que individualmente (por ejemplo, en el mundo actual, la delincuencia socioeconómica). Por no puede concebir que determinada ello, un Derecho penal al quite de los tiempos quede en la impunidad por la rigidez de los principios criminalidad de empresa cuyos criterios rectores deben ser flexibiinspiradores del sistema de imputación, normativización penal. lizados, conforme a un progresivo criterio de que una brillante hornada de penalistas resalEntre los argumentos jurídicos tan a favor del reconocimiento de la responsabilidad penal de empresa se encuende los argumentos que, tradicionalmente, se esgritran expresos cuestionamientos mían en contra de dicho reconocimiento. Así, hoy en día, se resalta la capacidad acción), de la empresa de realizar acciones penalmente relevantes (capacidad de normativamente responsabilidad penal la capacidad de que pueda reprochársele imponer penas para que se le puedan (capacidad de culpabilidad) y la capacidad Veamos brevemente los tres argumentos: o medidas penales (capacidad punitiva). de la persona — En primer lugar, se reconoce la perfecta idoneidad de acción cometer determino puede jurídica, puesto que, aun siendo cierto que la empresa etc.), no lo es nados delitos (v.gr. matar, lesionar a alguien, agredir sexualmente, (estafas, falsificamenos que sí puede cometer algunos comportamientos delictivos de realizar deterimposibilidad fáctica ciones documentales, etc.). Es decir, que la y minados delitos (¡tampoco un paralítico puede matar a alguien de una patada de ninguna manera no por ello se niega su capacidad de acción penal!) no obsta capacidad jurídica de la empresa para que pueda —¡y aun deba!— reconocerse la con relevancia penal. A este entendimiento se llega, sin para realizar acciones el clásico entendimiento de la acción como concepto ontológico duda, superando movimientos corporales dependientes de la o prejurídico (que exigiría concretos normativa, voluntad humana) y entendiendo el concepto de acción de manera donde lo que importa no es el movimiento corporal (esto es, el elemento ontoló(o sea, el aspecto normativo del deber gico del ser) sino la infracción de un deber ser). Y qué cabe duda de que toda empresa, toda persona jurídica, tiene una serie reconocidos precisamente para que las corporaciones de deberes y obligaciones de manera que si tales personas puedan actuar lícitamente en el mundo jurídico, y dar lugar jurídicas infringen dichos deberes pueden comportarse delictivamente a responsabilidad penal. con lo anterior, se recono— En segundo término, y de manera consecuente de la empresa. No se trata del ce también una capacidad de culpabilidad penal concepto tradicional de culpabilidad (que era un concepto voluntarista subjetivo normativizado de culpabilidad: o psicologizado), sino de un concepto sui generis y categoría con un contenido propio, como ha resalla culpabilidad de la empresa, tado la doctrina reciente (por todos, GÓMEZ-JARA). para reci— Finalmente, se reconoce también la plena capacidad de la empresa Desde luego, en un entendimiento ríbir la imposición de penas o medidas penales. gido y clásico de la pena tradicional es evidente que no se le pueden imponer a la emPero una vez más ello no presa algunas penas, singularmente la pena de prisión.

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obsta a que sí puedan —¡y aun deban!— imponerse otras penas adecuadas a la singularidad de la persona jurídica: por ejemplo, y muy claramente, penas de carácter pecuniario (multa), además de otras como el cierre temporal o incluso definitivo de la empresa (que, en sí, se correspondería con la pena de muerte en la persona física). Esta postura favorable al reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas ha encontrado su eco en algunos ordenamientos penales de países cercanos a nuestro entorno jurídico, por ejemplo, en Portugal y, también, en Francia (desde la aprobación del nuevo CP de 1992, en vigor desde 1 de marzo de 1994). En los Códigos de estos dos países se admite la capacidad penal de las personas jurídicas o morales. 4. LA SITUACIÓN EN ESPAÑA ¿Como se regula en España la cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas? Cuatro son los ámbitos de regulación a que nos vamos a referir en este apartado: en primer lugar, la institución del actuar en nombre de otro (art. 31.1 CP); en segundo lugar, la responsabilidad civil directa y solidaria de la persona jurídica para el pago de multas (art. 31.2 CP, derogado por la LO 5/2010, de reforma del CP); en tercer lugar, la responsabilidad penal directa y propia de la persona jurídica en Derecho penal, establecida por la LO 5/2010; y, finalmente, la previsión de las llamadas consecuencias accesorias (art. 129 y art. 33.7 CP). Veamos brevemente las instituciones mencionadas. A) El «actuar en nombre de otro» en el Derecho penal El Código penal español se hizo eco, en 1983, de una figura jurídica que alcanzó cierta relevancia en los textos penales de los ordenamientos de nuestro entorno jurídico: el llamado actuar en nombre de otro, figura con la que se amplía el cerco de eventuales sujetos activos de delito (GRACIA MARTÍN). En efecto, por obra de la Ley de reforma urgente y parcial del Código penal de 25 de junio de 1983, se previó introducir ex novo en el art. 15 bis del Código penal español la institución del actuar en nombre de otro, cuya configuración se inspiró en el originario enunciado del § 50.a) del Strafgesetzbuch (Código penal alemán), el cual proclamaba el principio del «actuar en lugar de otro» que hace responder a quien actúa efectivamente «como si» fuera otro, aparentando socialmente actuar en nombre o por cuenta o utilidad de otro. Posteriormente, el CP de 1995 volvía a reiterar el reconocimiento positivo a tal figura, al darle acomodo en el art. 31. La LO 15/2003, de 25 de noviembre, aportó una nueva redacción a dicho precepto, incorporándole un apartado segundo (que veremos más adelante). Art. 31.1 CP: «El que actúe corno administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica. o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente. aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera

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del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo para poder ser sujeto activo nombre o representación obre». 1

enormemente confusa, La regulación legal de esta figura en el art. 3L1 CP era aspectos dispodríamos resaltar los siguientes pero desmembrando su contenido tintivos: de una persona jurídica», — Aludía al «administrador de hecho o de derecho respecto a la regulación ámbito personal del mención que supone una restricción introducida en 1983 (que aludía más ampliamente al «que actuare como directivo contraproducente e u órgano de una persona jurídica...»). Tal restricción resultaba directivo u órgano de injustificada, por cuanto excluye la responsabilidad penal del la persona jurídica que actúe delictivamente, concediendo únicamente relevancia de hecho o de derecho de la persona jurídica. penal a la actuación del administrador — Mencionaba a quien actúe «en nombre o representación legal o voluntaria mientras que la redacción original incluía al que actuare «en reprede otro...», El término sentación legal o voluntaria de la misma (scil. persona jurídica)». discorpor simple persona jurídica «otro» no puede referirse exclusivamente a la esto es, «otro sujeto», dancia lógico-gramatical, sino que ha de entenderse como persona física en cuyo como a cualquier otra se refiere tanto a la persona jurídica el ámbinombre o representación se actúe. Con ello, se amplía considerablemente to de representación con relevancia penal. eximente penal del que obra — Por otra parte, contradecía en este punto la ejercicio legítimo de un cargo. Si un sujeto conmien ejercicio de un deber o en el al mismo a que realice alguna na a quien se halla jerárquicamente subordinado falsedad documental, bien pudiera estimarse que el subordinado que comete por lo que correspondería la falsedad actúa en el ejercicio de su deber o cargo, de responsabilidad criminal. Sin embargo, si se aplicara literalmente la eximirle teoría del «actuar en nombre de otro» —que el art. 31.1 CP amplía a la represenel subordinado que delinque respondería personaltación de una persona física—, obediencia debida como eximente, máxime cuando el CP 1995 ha suprimido la mente de responsabilidad penal. —junto a quien — Finalmente, el precepto preveía la responsabilidad personal actúa en nombre o representación de otro— del administrador de hecho o derecho de una persona jurídica. Dicha responsabilidad constituye una ficción jurídien este sujeto las condiciones o cualica, en tanto que no se exige que concurran siempre que sí concurran estas condiciones o dades para poder ser sujeto activo, que se representa. El legislador reconoce responcualidades en la persona o ente ficticiamente las cualidades del intraneus sabilidad penal al extraneus atribuyéndole a efectos de considerarle sujeto activo del delito. De este modo, se pretende impedir que el otorgamiento de un poder de representación en la esfera privada para que el titular de la misma pueda actuar constituya una patente de corso antijurídicamente a discreción amparándose en la representación que ostenta. persona física En resumen, el art. 31.1 establecía la responsabilidad penal de la que actuara en nombre o representación de una empresa o una persona física.

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Con ello intentaba desvincular el ámbito del sujeto activo de aquel otro de la persona representada, de manera que pretendía evitar que la persona representada sufra las consecuencias lesivas de una gestión o representación incorrecta por parte de la persona física que la representa.

B) La responsabilidad directa y solidaria de la persona jurídica para el pago de multas

La LO 15/2003, de 25 de noviembre, añadió un apartado 2 al art. 31 CP, en el cual dio un giro en el tratamiento de esta materia: mientras que el apartado primero se fundamenta en la responsabilidad penal de la persona física (y excluye de la misma a la persona jurídica), el apartado segundo instauró la responsabilidad directa y solidaria de la persona jurídica para el pago de multa impuesta a la persona física que actúa en nombre o representación de la empresa o de otra persona física, disponiendo: «En estos supuestos, si se impusiere en sentencia una pena de multa al autor del delito, será responsable del pago de la misma de manera directa y solidaria la persona jurídica en cuyo nombre o por cuya cuenta actuó».

Así, se dio la vuelta a la cuestión de manera antinómica y contradictoria: por un lado, el art. 31.1 reconoce ficticiamente la responsabilidad penal de la persona física que se considera sujeto activo (aunque no concurran en él los requisitos para serlo), pero, por otro, el art. 31.2 se retrotrae al fundamento de la imputación declarando que del pago de la multa es responsable (de manera directa y solidaria) la propia empresa. Ello no significó consagrar en sentido estricto la responsabilidad penal de la persona jurídica (pese a lo que insinuara la Exposición de Motivos de la LO 15/2003, al afirmar que en ese precepto «se aborda la responsabilidad penal de las personas jurídicas»). Al contrario, dicho precepto siguió considerando único autor del delito a la persona física que representa a la empresa, pero no a la empresa misma. El legislador no reconoció la plena responsabilidad penal de la persona jurídica y se quedó a mitad de camino, consagrando únicamente responsabilidad (civil) relativa al pago de la multa que se impone al verdadero autor del delito a fin de evitar que se frustre la efectiva ejecución del'contenido de la sanción penal impuesta al autor de delito. La regulación del art. 31.2 —timorata e insuficiente— no podía resultar convincente: al legislador le faltó resolución para consagrar, de una vez por todas, la plena responsabilidad de la persona jurídica en el ámbito penal. Optó por una solución intermedia y dogmáticamente insatisfactoria, limitada al ámbito civil del pago de multa (de manera directa y solidaria) referida a una institución penal (pena de multa por delito), con lo que, para más inri, se discrimina la pena de multa de otras penas, que han de ser cumplidas con su exclusiva responsabilidad por la persona física autora del delito. Por lo demás, no aclara la relación entre

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ex art. 31.2 y dicha responsabilidad civil directa y solidaria de la persona jurídica consecuenlas figuras previstas en el art. 129 CP bajo la formal denominación de cias accesorias.

C) Instauración de la responsabilidad penal de la persona jurídica por la LO 5/2010 por vez primera La LO 512010, de 22 de junio, de reforma del CP incorpora responsabilidad en el ordenamiento punitivo español la regulación positiva de la de la que pueda penal propia de la persona jurídica, con plena independencia que actúen en el contexto de la actividad procorresponder a las personas físicas pia de la persona jurídica. Según la Exposición de Motivos de la ley, la nueva regulación responde a una demanda perceptible en el ámbito comparado, y que la instauración de la responsabilidad penal de la persona jurídica se fundamenta en las siguientes bases programáticas: — La responsabilidad penal de la persona jurídica se prevé exclusivamente en concretos supuestos típicos. doble vía incrimi— La responsabilidad penal es establecida a través del reconocimiento de una la persona jurídica, y, en segundo término, b) la provecho de nadora: a) la actuación en nombre o en ausencia de control de la persona jurídica sobre la actuación de sus empleados. independencia de la responsabili— Dicha responsabilidad penal es autónoma y se proclama con dad de las personas fisicas imputadas. de penas imponibles a las personas jurídicas. — Se instaura un catálogo específico en caso de transformación — Se establece una presunción legal de disolución aparente o encubierta de la persona jurídica cuando continúe la actividad económica y las relaciones laborales y empresariales de la misma.

incorpora La LO 512010 de Reforma del CP deroga el art. 31.2 y en su lugar en los cinco complejos apartados el nuevo art. 31 bis del CP, que se compone de que desarrolla el régimen de la responsabilidad penal de la persona jurídica. — Títulos de imputación de responsabilidad a persona jurídica: el art. 31 bis establece dos títulos de imputación de responsabilidad penal a la persona jurídica: 1) el primero de ellos, previsto en el párrafo primero del art. 31 bis.1, es integrado por la comisión de delitos en nombre o por cuenta de la persona jurípor parte de los representantes dica y además —en todo caso— en su provecho, legales y los administradores de hecho o de derecho de la misma; 2) el segundo, consignado en el párrafo segundo del art. 31 bis.2, radica en la ausencia del debido control de los actos realizados por cuenta y en provecho de las personas jurídicas. Art. 31 bis.! CP: «En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho.

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En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de las actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso».

1) Comisión de delitos en nombre o por cuenta y en provecho de la persona jurídica. El párrafo primero del art. 31 bis.1 CP incorpora la exigencia de dos características típicas para la imputación de responsabilidad penal societaria: a) la comisión de delitos en nombre de la persona jurídica o —con carácter alternativo— por cuenta de la misma, y b) la realización de tales delitos, en todo caso, en provecho de la persona jurídica. Si no concurren ambos requisitos esenciales no se puede fundamentar la responsabilidad penal de la persona jurídica. a) Requisito alternativo. Los dos primeros elementos típicos tienen carácter alternativo entre sí y son previstos en una disposición que tiene la estructura de una ley penal mixta alternativa que se realiza por uno u otro título de actuación: — La primera hipótesis prevé la acción de quien actúa en nombre de la persona arrogándose el estatus o situación de actuar por ella, esto es, aparentando ostentar la voluntad de la misma y mostrándose en el tráfico jurídico «como si» él mismo fuera la propia persona jurídica y, por tanto, fuera ésta quien actuara. — La segunda hipótesis contempla la conducta de quien —no arrogándose la apariencia de representación de la persona jurídica ni comportándose como si él fuera la propia empresa— actúa por cuenta de la sociedad, esto es, se comporta por sí y en su propio nombre pero «a costo de» la persona jurídica, con el cargo de gastos, costes o perjuicios a la misma. — Ambos elementos alternativos son de naturaleza objetiva, no exigen singulares elementos subjetivos y con la concurrencia de alguno de ellos se realiza el tipo de responsabilidad de la persona jurídica. b) Requisito acumulativo. El segundo elemento típico es integrado por la actuación en provecho de la persona jurídica. Este requisito es adicional a cualquiera de los dos anteriores que concurriera en la conducta del sujeto activo. Sólo se cumple el supuesto típico cuando, además de actuar el sujeto en nombre o por cuenta de la persona, concurre la circunstancia de que el sujeto actúa en su provecho, es decir, en «beneficio, utilidad o conveniencia» de ella. Se suscita la cuestión de si esta característica de la imputación legal de responsabilidad penal de la persona jurídica tiene naturaleza objetiva o subjetiva.

— Conforme a la concepción objetiva, ha de exigirse el logro efectivo del beneficio o utilidad. — Según la concepción subjetiva, bastará la intención finalista de alcanzar tal efecto favorable para la persona jurídica por parte del autor de la conducta empresarial.

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— Estimamos más correcta la segunda interpretación, pues el desvalor de acto que se toma en consideración para fundamentar la responsabilidad penal recae no tanto en el beneficio obtenido cuanto en la actuación inspirada en tal finalidad subjetiva.

La disposición legal prevé —de manera superflua— que la conducta sea realizada en el ejercicio de las «actividades sociales». El fundamento de la imputación se circunscribe a la actuación «por cuenta y en provecho» de las personas jurídicas; pero no se incluye en la literalidad del precepto la actuación «en nombre» de la sociedad. Ello revela un desajuste con el supuesto de imputación contemplado en el párrafo 1 del art. 31 bis, y una incongruencia interna respecto a los dependientes de los representantes legales de la empresa que realizan el comportamiento delictivo. En síntesis, respecto de los dos supuestos del art. 31 bis CP en que se imputa responsabilidad penal a la persona jurídica, cabe preguntar: ¿Por qué se imputa responsabilidad penal a la persona jurídica? ¿Cuál es el fundamento jurídico de dicha imputación?

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Sujeto pasivo de la actividad realizada en nombre o por cuenta y en provecho de la persona jurídica no puede ser cualquiera, sino un sujeto cualificado. La disposición legal exige que la conducta sea realizada por quienes son representantes legales o administradores de hecho o de derecho de la entidad:

— La representación legal requiere titularidad del mandato de la persona colectiva, para actuar en su nombre, otorgado a favor de un sujeto individual. — La administración de hecho o de derecho amplía el ámbito de la cualidad de sujeto activo cualificado, al asumir este carácter quien bien por título jurídico o por asunción fáctica tenga a su cargo el gobierno o desempeño de las actividades sociales de la persona jurídica. En los supuestos indicados será responsable penalmente la persona jurídica por sí misma, en tanto es considerada objeto de directa imputación penal, con independencia de la responsabilidad personal en que incurran los individuales sujetos actuantes en provecho de la persona jurídica y en su nombre o por cuenta de la misma, y tomando sólo en consideración el hecho de referencia de que un particular haya realizado el comportamiento típico relacionado con la empresa objeto de imputación. 2) Ausencia del control debido sobre la actividad de la empresa. El párrafo 2 del art. 31 bis CP describe el supuesto de la ausencia de control de la actividad social ejercida por dependientes de los títulos de representación o administración de la persona jurídica, en los delitos cometidos por tales sujetos en el caso de la omisión del debido control sobre el comportamiento de los mismos. Hace extensiva la imputación de responsabilidad a la actuación realizada por sujetos dependientes de los titulares de la representación o administración, esto es, por los empleados, no por los directivos. A ellos se refiere la ley de manera gráfica: les califica como sujetos «sometidos a la autoridad» de las personas fisicas mencionadas en el párrafo anterior. La norma presupone una relación jerárquica entre los administradores o representantes y sus respectivos sujetos dependientes subordinados. La conducta ha de ceñirse al marco de las actividades sociales de la empresa. El ejercicio de la actividad realizada ha de haber sido posible por la omisión del debido control de la misma, atendidas las circunstancias del caso. ¿Quiénes son destinatarios idóneos de dicha facultad del «debido control» de la actividad de la persona jurídica? En principio han de entenderse como tales los respectivos superiores jerárquicos de los actuantes: los titulares de la representación o administración de la sociedad. Ellos incurren en culpa in vigilando. Tal exigencia no abarca a quienes sean ajenos a dichas funciones. Sólo afecta a quienes asumen la posición de garante del cumplimiento de las mismas.

El texto legal no exige concurrencia de dolo o culpa en la conducta de la entidad en referencia al hecho realizado por una persona física. La imputación es establecida de forma objetiva y ficta, en tanto se considera que en todo caso la persona jurídica es responsable, haya tenido o no conocimiento y posibilidad o no de aceptación de la conducta delictiva realizada por los respectivos sujetos activos.

— Autónoma responsabilidad penal de la persona jurídica: dos preceptos consagran la autonomía de la imputación de responsabilidad penal de la persona jurídica respecto de la persona física que corneta delito en el ámbito de las actividades societarias: el art. 31 bis.2 y el art. 31 bis.3 del CP. El art. 31 bis.2 CP establece la responsabilidad penal autónoma de la persona jurídica con empleo de imprecisa e incorrecta expresión, que literalmente proclama que la responsabilidad será exigible siempre que se constate la comisión de un delito «que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones» aludidos, siendo así que la clave de la responsabilidad no puede radicar en una presunción («haya tenido que cometerse») sino en que efectivamente «se haya cometido» el delito. Ha de abandonarse la interpretación de la presunción —a que apunta el tenor literal de la ley— y la norma ha de ser comprendida conforme a una interpretación sistemática y teleológica que requiere la efectiva comisión de delito por persona física, en el ámbito de su actuación en provecho y por cuenta de la persona jurídica, pues en otro caso se vulneraría el principio de acto en Derecho penal. Art. 31 bis.2 CP: «La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos».

La autonomía de la responsabilidad penal de la persona jurídica es patente, por cuanto tal responsabilidad se determinará necesariamente aunque la persona física «no haya sido individualizada» o «no haya sido posible dirigir el procedimiento» contra ella. Con ello, no se instaura propiamente un sistema vicarial (sustitu-

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SUJETOS DEL DELITO

tivo), ni un sistema funcionalista (incremento de riesgo derivado de incumplimiento de un rol), sino un sistema bifronte de imputación, que instaura una responsabilidad penal autónoma e independiente de la persona jurídica respecto de la que pudiera corresponder a la persona física que comete delito en el ámbito de actuación de las actividades societarias. Desde esta perspectiva, no se alcanza a comprender que la ley prevea que, en el caso de sancionarse con multa tanto a la persona jurídica como a la persona física por delito cometido en el ámbito de las actividades societarias, la pena de multa será modulada en sus respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad del delito. La garantía de la proporcionalidad afecta a la entidad y alcance de la pena en relación con la gravedad del delito. A un delito más grave corresponderá una pena más grave que a otro de menor gravedad. Pero la pena de cada delito ha de imponerse al autor del mismo, con independencia de que éste sea singular o plural, o de que se prevea independiente responsabilidad penal para un autor que sea persona física y para otro que sea persona jurídica. El art. 31 bis.3 CP establece asimismo la responsabilidad penal autónoma de la persona jurídica, en relación con delitos cometidos por persona física en el ámbito de las actividades de aquélla, en los supuestos de alteración de la culpabilidad del autor, o fallecimiento o sustracción de la acción de la justicia por el mismo.

b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito. e) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica».

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Art. 31 bis.3 CP: «La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el apartado siguiente».

La defectuosa dicción legal menciona el presupuesto delictivo de manera parcialmente incongruente con el anterior apartado del art. 31 bis, pues en éste se alude a la omisión de ejercicio del debido control y en aquél no. Pero la esencia de su contenido regulador se cifra en la reiteración del carácter autónomo e independiente de la responsabilidad penal de la persona jurídica respecto de la que corresponda a la persona física que en los límites típicos previstos cometan delito en el ámbito de las actividades societarias. — Atenuantes posteriores a la comisión del delito: el art. 31 bis.4 CP introduce un régimen específico de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, que comparten la característica de concurrir con posterioridad a la comisión del delito y que se inspiran en la común finalidad de disminuir los efectos del mismo. Art. 31 bis.4 CP: «Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas tras haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades: a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.

— Exoneración de responsabilidad penal a las entidades estatales: el régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica instaurado en la legislación española por la LO 5/2010 de reforma del Código Penal conoce una significativa excepción institucional, representada por la actuación realizada en nombre o por cuenta y en provecho de entidades públicas estatales, en los términos en que tal excepción se consigna en el art. 31 bis.5, párrafo primero, del CP. Art. 31 bis.5, párrafo primero, CP: «Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten politicas públicas o presten servicios de interés económico general».

La reciente LO 12/2012 ha excluido de la exención de responsabilidad a los partidos políticos y sindicatos, que sí estaban exentos en la regulación original. Tal excepción de responsabilidad penal conoce a su vez una excepción de sí misma, establecida aunque de una manera un tanto difusa en el párrafo segundo del artículo. Art. 31 bis.5, párrafo segundo, CP: «En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad penal en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal».

Al parecer se trata de supuestos de defectuosa configuración de tales entidades públicas oficiales de manera falsaria en tanto aparenta constituir organismos estatales o instituciones públicas oficiales sin serlo efectivamente en realidad, sino instrumentos de cobertura corporativa empleados precisamente para eludir la responsabilidad penal. En tal caso ésta se imputará a sus promotores o fundadores así como a sus representantes o administradores. D) Penas aplicables a las personas jurídicas Las penas imposibles a las personas jurídicas tienen la consideración de penas graves y son las previstas en el nuevo apartado 7 del art. 33, que fue introducido en el CP por la LO 5/2010, de 22 de junio, que en este ámbito reformó asimismo el art. 129 del Código. Art: 33.7 CP: «Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas la consideración de graves, son las siguientes: a) Multa por cuotas o proporcional.

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b) Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea licita. c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años. d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años. e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años. J) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años. g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años. La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. El Juez o Tribunal, en la sentencia o, posteriormente, mediante auto, determinará exactamente el contenido de la intervención y determinará quién se hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá realizar informes de seguimiento para el órgano judicial. La intervención se podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal. El interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones. Reglamentariamente se determinarán los aspectos relacionados con el ejercicio de la función de interventor, como la retribución o la cualificación necesaria. La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa».

E)

SUJETOS DEL DELITO

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Las llamadas consecuencias accesorias

En efecto, el legislador de 1995 decidió incluir en el art. 129 que ha sido reformado por la LO 5/2010, de 22 de junio, las llamadas consecuencias accesorias, unas medidas de discutida naturaleza jurídica, cuyos destinatarios son las personas jurídicas. Aunque el legislador las llame piadosamente (y eufemísticamente) «consecuencias accesorias», lo que parece restar enjundia a las medidas en cuestión, lo cierto es que dichas figuras constituyen verdaderas «sanciones penales» con una entidad coactiva y represiva (de castigo) incuestionable. Y si son medidas penales aplicables a la persona jurídica ¿por qué no reconocer abiertamente la responsabilidad penal de la empresa? Al reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, como sabemos, no se ha atrevido el legislador penal español. Aunque desde luego no tiene empacho en arbitrar esas medidas eufemísticamente llamadas «consecuencias accesorias», que como decimos tienen un elevado potencial represor, pese a que el legislador las presente envueltas en una supuesta finalidad preventiva. Con ello, pues, se incurre, flagrantemente, en un fraude de etiquetas —que diría el penalista alemán KOHLRAUSCH—, pues para eludir reconocer la responsabilidad penal de la empresa se denomina consecuencias accesorias a unas medidas sancionadoras que materialmente tienen entidad de penas. Art. 129 CP, redactado conforme al texto de la LO 5/2010, de 22 de junio: «1. En caso de delitos o faltas cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones,

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grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el artículo 31 bis de este Código, el Juez o Tribunal podrá imponer motivadamente a dichas empresas, organizaciones, grupos, entidades o agrupaciones una o varias consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito. con el contenido previsto en los apartados c) a g) del articulo 33.7. Podrá también acordar la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita. 2. Las consecuencias accesorias a las que se refiere en el apartado anterior sólo podrán aplicarse a las empresas, organizaciones, grupos o entidades o agrupaciones en él mencionados cuando este Código lo prevea expresamente, o cuando se trate de alguno de los delitos o faltas por los que el mismo permite exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas. 3. La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la intervención de la causa a los efectos establecidos en este artículo y con los límites señalados en el articulo 33.7».

De esta regulación, podemos espigar las notas distintivas más notorias de las figuras de sanciones contenidas en la misma: — Naturaleza potestativa: se trata de medidas potestativas, no obligatorias, de manera que el Juez o Tribunal habrá de motivar fehacientemente la necesidad de su imposición, previa audiencia de los representantes legales de la empresa. — ¿Finalidad preventiva?: aunque el legislador diga, un tanto pomposamente, que dichas figuras se encaminan a prevenir delitos, lo cierto es que no puede negarse el componente de castigo que envuelve a las llamadas consecuencias accesorias: estas medidas van desde la mera intervención hasta la misma disolución de la empresa (la cual supone, de facto, una medida equiparable a la pena de muerte de la persona física), pasando por la clausura de la entidad, las suspensión temporal de sus actividades o la prohibición de realizarlas en el futuro. Si puede llegarse a hacer desaparecer la empresa, parece evidente que el espíritu que guía estas medidas no es exclusivamente preventivo sino más bien punitivo en su propio contenido material de sanción penal. II.

SUJETO PASIVO

1. CONCEPTO Junto al concepto de sujeto activo de delito, que acabamos de ver, se alza una segunda categoría de igual importancia: la del sujeto pasivo de delito. A veces se identifica el sujeto pasivo con aquel ente que recibe la acción lesiva (esto es, con el objeto material del delito): así ocurre en el delito de homicidio («el que matare a otro...»): ese «otro» —la persona que resulta muerta— es el sujeto pasivo y, al mismo tiempo, el ente que sufre la conducta típica. Pero ello no nos puede llevar a la errónea conclusión de que el sujeto pasivo es quien recibe el efecto lesivo del delito: en el homicidio, por ejemplo, sí lo es en el sentido de que coinciden objeto material y sujeto pasivo del delito, pero en los delitos contra el medio ambiente o contra la Hacienda pública no ocurre así. Entonces ¿quién es el sujeto pasivo

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SUJETOS DEL DELITO

del delito? Este sujeto se puede definir más propiamente como el titular del bien jurídico protegido en cada tipo legal de delito.

activos de delito), lo cierto es que la empresa es, lógicamente, sujeto pasivo idóneo de delitos, en tanto sea titular de bienes jurídicos tutelados por el Derecho penal, susceptibles y merecedores de protección penal. — Estado, Nación u otras Organizaciones internacionales: en determinados delitos la titularidad del bien jurídico la ostenta un ente de carácter estatal, tales como el Estado, la Nación u otras organizaciones internacionales en tanto titulares de bienes protegidos por el Derecho penal. Así ocurre, por ejemplo, en los delitos de rebelión, alzamiento o traición a la patria. — Sociedad humana o la comunidad social: la Sociedad o la comunidad social, genéricamente consideradas, constituyen también sujetos pasivos idóneos de delitos. Se trata de intereses colectivos. Así acontece, v.gr., en tipos de delitos que afectan a bienes colectivos como el orden público, la seguridad vial, la salud pública, etc. — Una pluralidad de personas en cuanto colectivo singular: frente a delitos que atentan contra bienes individuales, otros tipos son de naturaleza supraindividual, porque el bien a que atentan se atribuye a un colectivo singular de personas. Así acontece con las injurias contra determinadas clases sociales, escándalo público, etc. — Masa indeterminada de sujetos individuales: un número indeterminado y genérico de personas constituye el sujeto pasivo propio de los llamados delitosmasa o delitos con sujeto pasivo masa. El origen de estos delitos, proveniente originariamente de una labor jurisprudencia! que alcanzó posteriormente refrendo en la doctrina (sobre ello, SÁINZ CANTERO), se halla en la incriminación del delito de fraude colectivo, que afectan a un número masivo de personas, a las que —por virtud del mecanismo de la ficción jurídica— se tiene por sujeto unitario (COBO

Existe, pues, una correlación entre sujeto pasivo y bien jurídico, de manera que el sujeto pasivo se convierte en una figura trascendental de la teoría del delito en tanto se identifica con el titular del bien o valor jurídicamente tutelado por el Derecho penal. Ello llevó a algunos autores a sostener que, como el bien jurídico había de tener necesariamente una dimensión social, entonces sujeto pasivo del delito era, en última instancia, la misma Sociedad. Aun cuando esta conclusión pudiera tener algo de cierto, la verdad es que su aceptación llevaría a una manifiesta desnaturalización y a una desmesurada ampliación de la noción de sujeto pasivo, pues en la mayoría de los delitos el titular del bien jurídico es un sujeto mucho más concreto que la misma Sociedad en su consunto y no identificable con la misma.

Figuras afines a la de sujeto pasivo, entre otras, son las de: víctima de delito, ofendido, lesionado, o incluso sujeto paciente. Aunque estas figuras se relacionen y guarden semejanzas con el sujeto pasivo, lo cierto es que en rigor no son plenamente identificables con el mismo. Por ejemplo, la noción de sujeto pasivo es netamente jurídica, esto es, normativa (sujeto pasivo es el titular del bien jurídico protegido por la norma), mientras que la de víctima del delito integra un concepto más bien sociológico, y —por ello— considerablemente más amplio: víctima no es sólo el titular del bien jurídico, sino también quien sufre la acción lesiva, los familiares y allegados del directamente agraviado, etc. (al respecto, ampliamente, HERRERA MORENO).

En resumen, propiamente el sujeto pasivo del delito es el titular del bien jurídico protegido (y se relaciona, por ello, con el objeto de protección: bien o valor penalmente tutelado) y no quien directa o indirectamente sufre o recibe los efectos del delito (objeto de acción u objeto material, pero no objeto jurídico del delito).

2.

TITULARIDAD

Una vez que hemos visto el concepto, nos ocuparemos ahora de la idoneidad para ser sujeto pasivo del delito en la legislación penal, esto es: ¿quién puede ser sujeto pasivo de delito? — Ser humano, individualmente considerado: en muchas figuras de delito (homicidio, asesinato, detención ilegal, violación, abusos sexuales, tortura, etc.) el sujeto pasivo es, simplemente, el ser humano titular del bien jurídico protegido. Este concepto engloba a todo ser humano individualmente considerado, ya sea mayor o menor de edad, ya sea imputable o inimputable, etc. Todo ser humano es titular de bienes jurídicos protegidos de manera individual (vida, integridad física, libertad, libertad sexual, honor, patrimonio, etc.). Es decir: el concepto de sujeto pasivo es más amplio que el de sujeto activo del delito: un inimputable (loco, menor de edad, etc.) no puede ser nunca sujeto activo, pero siempre sujeto pasivo de delito. — Persona jurídica: en contraposición con el alcance de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (esto es, si las mismas pueden o no ser sujetos

DEL ROSAL/VIVES ANTÓN).

— Sujeto pasivo dual o bilateral: a veces se exige una concreción dual o bilateral del sujeto pasivo, sin la cual no se concreta el tipo. Así sucede, v.gr, con la substracción de correspondencia privada por parte de funcionario público (art. 198 y art. 535 CP), que exige la relación de reserva correspondiente al remitente y al destinatario. — Pluralidad genuina de sujetos pasivos: sucede normalmente que un delito tiene un solo sujeto activo y un único sujeto pasivo (A mata a B; C roba a D; E injuria a F). Pero no es infrecuente que un —mismo— delito afecte a varias titularidades a la vez, esto es, vulnere al tiempo diferentes bienes jurídicos, y —por ende— puedan apreciarse varios sujetos pasivos (tantos cuantos titulares de bienes jurídicos vulnerados haya). Son los llamados delitos pluriofensivos: en los que se afectan al menos dos bienes jurídicos diversos, acumulativamente contemplados en una descripción típica unitaria del delito. Así acontece, por ejemplo, en el delito de injurias al Jefe del Estado (donde se afecta al honor individual del Rey como persona, pero también a la Jefatura del Estado); o los tipos de acusación y denuncias falsas (art. 456 CP) en la medida en que junto a la Administración de Justicia, como bien colectivo, resulta afectado un bien jurídico individual cual el honor personal. — Sujeto pasivo individualizado por circunstancias concretas: existen tipos de delito que exigen un determinado sujeto pasivo, individualizado en base a condi-

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SUJETOS DEL DELITO

ciones personales del sujeto. Así, v.gr., los delitos de prostitución (art. 187 CP) y de corrupción de menores e incapaces (art. 189) sólo pueden tener como sujeto pasivo a un menor o un incapaz, y no cualquier persona. O el delito sexual incriminado en el art. 188 cuyo sujeto pasivo básico es una persona mayor de edad pero —en una modalidad típica— se exige que el mismo sea un menor o incapaz, es decir, una persona especialmente vulnerable.

En este lamentable error incurre el legislador español de 1995, al considerar (Título XXI del Libro II del CP, bajo la rúbrica «Delitos contra la Constitución») formalmente que la Carta Magna es un bien jurídico en sí mismo o, aun más, un sujeto pasivo de delito. Ello es erróneo. La Constitución es la Ley Fundamental, ley de leyes a que ha de acomodarse la totalidad del ordenamiento positivo, pero no un bien jurídico en sentido dogmático penal. No pueden confundirse la Constitución (como máximo texto normativo garantizador de los derechos fundamentales) con el propio objeto de protección de determinadas normas penales: la norma no puede protegerse a sí misma, sino que protege los valores en ella reconocidos. Así, la doctrina penalista clásica ha llamado la atención sobre la necesidad de distinguir la norma de protección y el objeto de protección de la norma (M. E. MAYER).

3.

INCAPACIDAD PARA SER SUJETO PASIVO DE DELITO

Hasta ahora hemos visto quién puede ser sujeto pasivo. Ahora vamos a ver quién no puede serlo, porque no es titular del bien jurídico, al no reunir las condi-

ciones necesarias para ello, sin perjuicio de que, históricamente, hayan podido ser considerados titulares de bienes jurídicos penalmente protegidos. Como ejemplos de incapacidad para ser sujetos pasivos idóneos de delitos pueden citarse: — Animales y cosas o entes inanimados: del mismo modo que los seres irracionales y los entes inanimados no pueden ser sujetos activos de delito, tampoco pueden ser sujetos pasivos del mismo (ANTÓN ONECA), pues —al no ser personas— no pueden ser portadores de bienes penalmente tutelables, pues éstos se reconocen únicamente en un contexto interpersonal. Aun así, el legislador tipifica el delito o falta de maltrato de animales, y —dentro de los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente (entre ellos, otros relativos a la flora y a la fauna)— también sanciona al «que cace o pesque especies amenazadas [...)» (art. 334). Ello no quiere, empero, decir que los animales maltratados o las especies amenazadas sean sujetos pasivos del delito, sino objeto de la acción (objeto material del delito, que no puede identificarse con el objeto jurídico o bien jurídico protegido por el tipo legal). Titular del bien jurídico será la Sociedad respecto a los delitos contra el Medio Ambiente, los recursos naturales, etc., pero nunca un ser inanimado. — Difuntos: sólo la persona física viva es sujeto pasivo idóneo de delito. Sensu contrario la persona física muerta no puede ser sujeto pasivo de ningún delito, esto es, los difuntos carecen de la titularidad de bienes jurídicos tutelables, pues el reconocimiento jurídico de tales bienes penalmente protegidos se reserva para las relaciones interpersonales e intervivos. — Ordenamiento jurídico (o Constitución): algunos autores hegelianos (HÁLSCHNER, BERNER, ABEGG, FINGER, etc., hasta modernamente JAKOBS) consideraban que el delito es, ante todo, lesión del ordenamiento jurídico. Ello no significa, empero, que el ordenamiento jurídico sea sujeto pasivo del delito, ni titular per se de un bien jurídico tutelable. El ordenamiento jurídico —la norma— es el continente de protección que se rellena de un contenido: el bien jurídico (o la expectativa social, o como se le quiera llamar). Y ese bien jurídico tiene un titular, que no es la norma.

Si se equiparan sujeto pasivo de delito y ordenamiento jurídico (o sistema normativa vigente), se está confundiendo el concepto de titular del bien jurídico con el de continente mediante el cual se provee dicha protección.

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LECCIÓN 3

ACCIÓN TÍPICA I. TRASCENDENCIA DE LA ACCIÓN EN LA TEORÍA DEL DELITO Un principio básico del Derecho penal moderno es el principio del hecho o —más propiamente— principio de «acto» o de la «conducta» (nullum crimen sine actione), conforme al cual únicamente se puede sancionar una conducta (acción u omisión) exteriormente manifestada y que tiene una trascendencia social al lesionar o poner en peligro un bien jurídico penalmente protegido. En certera expresión, resumió ANTÓN ONECA la importancia de la acción (en sentido amplio: acción y omisión) en Derecho penal, al afirmar que el «concepto de acción es central en la teoría del delito. El hombre no delinque en cuanto es, sino en cuanto obra». La cita resalta la trascendencia del primer elemento esencial del delito (sin acción no hay delito posible), pero a su vez encierra todo un programa filosófico-jurídico: el Derecho penal actual es y ha de ser un Derecho penal de acto y no un Derecho penal del ánimo ni de la voluntad: esto es, el Derecho penal sanciona actos, no actitudes. Al principio según el cual se exige la presencia de una conducta como elemento básico fundamental de la infracción penal (delito y falta) se le conoce comúnmente como principio del hecho. El término hecho no es excesivamente preciso, por lo que es preferible hablar de conducta o de acción en sentido amplio (que engloba a la acción stricto sensu y a la omisión). En puridad, la acción penalmente relevante no es más que una categoría específica de hechos; o lo que es lo mismo: el concepto de hecho es sensiblemente más amplio e impropio que el de acción en sentido penal. Los hechos se clasifican en no humanos y en humanos, y dentro de éstos, en involuntarios y en voluntarios. Únicamente los hechos humanos voluntarios pueden adquirir relevancia penal, esto es, sólo ellos son acción en sentido penal. Hechos no humanos: producidos por la naturaleza o por seres irracionales. Involuntarios: mecánicos, reflejos. Hechos humanos: tienen su origen en la persona. { Voluntarios: acción en sentido penal.

El llamado principio de acto ha alcanzado la máxima consagración positiva: se desprende del art. 25.1 CE y se menciona también en el art. 1 y en el art. 10 CP («son delitos o faltas las acciones u omisiones [...]»). [51]

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LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

II. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN ¿Cuál es la naturaleza jurídica del concepto de acción? Lógicamente esta cuestión ha sido debatida a lo largo de la historia, defendiéndose diferentes posturas, que pueden resumirse de la siguiente manera: — Acción como concepto natural: esta concepción identifica la acción con la conducta humana que puede exteriorizarse mediante dos formas absolutamente incompatibles entre sí: acción y omisión, que preexisten al Derecho y que presentan una naturaleza ontológica, naturalista o prejurídica. Esas dos formas de conducta (acción y omisión) no pueden subsumirse en una categoría superior (macroconcepto de acción) sino que son contradictorias entre sí (como la «Afirmación» y la «Negación»: «A» y «No-A»). — Acción como concepto sintomático: esta concepción, defendida por autores como KOLLMANN o TESAR, no identifica la acción con la conducta humana, objetiva y exteriorizada —como ocurre en el concepto natural— sino que la define en función de la voluntad del sujeto actuante: no valora en la acción su aspecto conductual (objetivo, real), sino su perspectiva voluntarista (subjetiva, anímica), de manera que la acción no es tanto la producción de una lesión exterior, sino la expresión (el síntoma) del estado interno del autor. — Acción como concepto valorativo: otra corriente doctrinal mantiene que la acción presente una naturaleza valorativa, esto es, que la acción consiste en la valoración de determinados bienes, una valoración que puede ser pura o absoluta (como sostenían, entre otros autores, BINDING, GRAF ZU DOHNA y SAUER) o una valoración o —mejor— una desvaloración de primer grado (MEZGER, ENGISCH): el Derecho penal desvalora determinadas lesiones o puestas en peligro, tipificando dichas acciones como algo penalmente relevante. — Acción como concepto normativo: finalmente, otros autores han resaltado la naturaleza normativa constitutiva de la acción penal, señalándose que dicho concepto no preexiste al Derecho sino que precisamente es creado por él. Esta concepción tiene su base en la doctrina penal neohegeliana (ABEGG, BERNER, KÓSTLIN, HÁLSCHNER) y hoy es defendida, esencialmente, por el funcionalismo normativo de JAKOBS. III. EVOLUCIÓN HISTÓRICO-DOGMÁTICA DEL CONCEPTO DE ACCIÓN 1. CONCEPTO CAUSAL CLÁSICO DE ACCIÓN En el último tercio del siglo )(IX se formuló un concepto causal de acción, luego conocido como concepto causal clásico. Representantes de esta concepción fueron Franz VON LISZT y Ernst BELING, quienes formularon un sistema penal, cuyos principios científicos inspiradores hundían sus raíces en los postulados de la filosofía positivista-naturalista kantiana. Según este sistema penal originario (conocido como sistema de LISZT-BELING), el delito se dividía en dos partes que eran nítidamente diferenciadas (y

ACCIÓN TÍPICA

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desconectadas entre sí): el tipo objetivo (que abarcaba todos los elementos impersonales —externos, objetivos— del delito, y que fundamentaban el juicio objetivo de la antijuricidad); y el tipo subjetivo (que englobaba todos los elementos personales —internos, subjetivos— del actuar delictivo, que fundamentaban el reproche subjetivo de la culpabilidad). En el seno de este sistema, VON LISZT definía la acción como un proceso causal que nace de la voluntad humana y modifica el mundo exterior, de manera que entre una conducta (por ejemplo, disparo) y un resultado material (por ejemplo, muerte) se podría establecer un nexo de causalidad que determinaba que esa acción sentido penalmente relevante. Conforme a esta concepción, el movimiento corporal (acción) o la ausencia de movimiento (omisión) dependientes de la voluntad del sujeto constituyen la causa del resultado externo y penalmente relevante. Tres son los elementos constitutivos del concepto clásico de acción: — Manifestación de la voluntad del sujeto, que VON LISZT define fisiológicamente como enervación muscular, y psicológicamente como proceso de conciencia por el que se ponen en acción causas por parte del sujeto. VON LISZT definió la acción en los delitos de exteriorización (en el ejemplo del delito de injurias) como «provocación de vibraciones en el aire y de procesos fisiológicos en el sistema nervioso del agredido». — Modificación del mundo exterior, que constituye el resultado material, penalmente relevante (por ejemplo: muerte, lesión, etc.). — Relación de causalidad entre la voluntad humana y el resultado efectivamente producido, de manera que entre la acción y el resultado exista una relación de causa-efecto.

2. CONCEPTO CAUSAL NEOCLÁSICO DE ACCIÓN

La concepción causal clásica fue continuada por la concepción causal neoclásica, que tuvo a Edmund MEZGER a su más claro y destacado formulador (1933). Este autor asume como punto de partida los conceptos fundamentales que componen la noción clásica de acto: el comportamiento humano que expresa el querer personal de un sujeto, los cuales aparecen unidos entre sí por una relación de causalidad. De este modo, señala MEZGER que «el querer y el movimiento corporal precisan hallarse en relación de causalidad. A la acción pertenece —dice el autor— todo lo que ha sido causado por el querer y por el movimiento corporal determinado por el querer». Sin embargo, el concepto neoclásico de acción introduce determinados elementos valorativos o normativos, que actúan como correctivo a la amplísima concepción naturalista de la acción causal. Para el sistema causal neoclásico, cuyo máximo exponente fue MEZGER, la acción constituye un

concepto valorativo, aunque de base naturalista, pero no meramente natural sino sujeto a una valoración jurídica de primer grado.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

3. CONCEPTO FINALISTA DE ACCIÓN

El concepto neoclásico de acción encontró a un firme contradictor, Hans WELZEL, a quien se considera el padre del concepto final de acción o concepto de acción finalista. En su conocido trabajo sobre Causalidad y acción (1931), y en sucesivas formulaciones posteriores, perfila la teoría finalista del delito que adquiriría una amplia difusión en el Derecho penal, dentro de la cual eleva la acción a concepto central de la teoría del delito. Pueden distinguirse, al menos, dos fases en la formulación welzeliana sobre la acción finalista: — En una primera fase, sobre la base de la filosofía kantiana y de la Antropología jurídica, acentúa de manera especial la importancia del sentido social del concepto de acción como expresión de sentido (a este respecto, CANCIO MELIÁ). — En una segunda fase, con influjo de la Filosofía de los valores y de la Psicología del pensamiento, abandonaría progresivamente esa fundamentación social objetivizada para acercarse a posturas más subjetivistas, que fundamentaban y garantizaban su unidad en la naturaleza de las cosas, lo que da a su concepción una marcada tendencia hasta el ontologismo. — Las estructuras lógicas-objetivas (o lógico-reales) se convierten, de esa manera, en un concepto central del pensamiento welzeliano. Para WELZEL, la acción es ejercicio de actividad final o finalista, de manera que, a su juicio, todo acontecer voluntario es necesariamente final, y no meramente causal: no cabe voluntariedad de la nada sino voluntad de algo dirigida a una finalidad determinada. En este sentido, afirma WELZEL que la finalidad es «vidente», en tanto que la causalidad es «ciega», situándose la piedra de toque de la dogmática finalista en la finalidad del autor (finalidad que ha de ser manifestada al exterior) y no en la constatación física de un nexo de causalidad entre una acción y un resultado. 4. CONCEPTO SOCIAL DE ACCIÓN El sentido social apuntado por primera vez por WELZEL es singularmente desarrollado por la llamada concepción social de la acción, que ha tenido varios formuladores a lo largo de su evolución histórico-dogmática. El primero de ellos fue probablemente Eberhard SCHMIDT, sobre la base de las aportaciones de su maestro Franz VON LISZT: éste ya había introducido y desarrollado el concepto de dañosidad social (soziale Schddlichkeit) para referirse al delito, y su discípulo SCHMIDT (1932), al actualizar la última edición del Tratado de Derecho Penal de VON LISZT, resaltó que la acción no interesa tanto como fenómeno fisiológico (naturalista) cuanto como fenómeno social cuya relevancia se constata socialmente. Los postulados científicos esenciales de esta postura son los siguientes: — Al Derecho penal únicamente le interesan las acciones con sentido social, lo que supone una limitación frente al causalismo naturalista anterior.

ACCIÓN TÍPICA

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— El parámetro de valoración no es propiamente jurídico sino social, en la que la antijuricidad material se rige por la dañosidad social. — Por ello, el ordenamiento jurídico sólo puede prohibir lo que ya tiene previamente significación social: ello constituye la materia de prohibición penal. Otros formuladores del concepto social de acción fueron, ya sobre los años cincuenta del siglo pasado, MAIHOFER (quien considera que la acción es el elemento fundamental del delito y la define como toda conducta humana objetivamente dominada o dominable y dirigida a un resultado social previsible) y ENGISCH (para quien la acción humana consiste en la producción por una acción voluntaria de consecuencias previsibles socialmente relevantes). Las formulaciones de estos dos autores configuran un concepto social de acción que presenta también algunos rasgos o semejanzas de las concepciones causalistas (por ello, podríamos incluirlas bajo la denominación de concepto social de acción objetivo-causal). En cambio, un concepto social de acción más próximo a la concepción finalista formulan NIESE y JESCHECK. Para este último, la acción es toda conducta humana socialmente relevante, pero que de algún modo depende de la finalidad manifestada por el sujeto (concepto social de acción subjetivo-finalista). Para JESCHECK, en cierto sentido es irrelevante que el delito sea causal o final, objetiva o subjetivamente configurado, doloso o culposo, de mera actividad o de resultado material, de acción positiva o de omisión pura o impropia, de lesión o de peligro, de la afectación de un bien o del quebrantamiento de un deber..., desde el punto de vista de la configuración del concepto del delito, pues la esencia de éste radica en la inadecuación social de una conducta, que merece ser descrita como delito.

IV. DISCUSIÓN SOBRE EL CONCEPTO DE ACCIÓN EN EL CONTEXTO ACTUAL Dejando de lado ya las teorías tradicionales, esbozamos a continuación otras teorías contemporáneas, que centran el debate actual en torno al concepto de acción. 1. CONCEPTO NEGATIVO DE ACCIÓN Nos referimos en primer lugar al llamado concepto negativo de acción, propuesto por un sector de la doctrina alemana (en particular HERZBERG y BEHRENDT) con la intención de hallar un supraconcepto de acción que englobara tanto a la acción stricto sensu cuanto a la omisión. Esta concepción define la conducta humana como la no evitación de un resultado existiendo la posibilidad de haberlo evitado, definición que lo mismo vale para la acción que para la omisión. En este contexto, define HERZBERG la acción como el «no evitar evitable en posición de garante». Por su parte, BEHRENDT considera la acción como el «no

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evitar evitable de la situación típica». Una formulación muy cercana a la concepción negativa de acción es la originaria formulación de JAKOBS (1974), que después ha perfilado su concepción más hacia el funcionalismo penal.

están condicionadas físicamente de manera necesaria (vis absoluta, movimientos reflejos)». En definitiva, «(p)ara afirmar la existencia de comportamiento no es preciso [...] que el sujeto "quiera" cada uno de sus movimientos o de sus no movimientos: lo único decisivo es que se lleven a cabo mientras el Yo se encuentra en estado consciente y que dichos movimientos o inmovilidades no estén condicionados físicamente de forma necesaria». Por ello, en esta concepción relacional el «Yo» como centro espiritual lleva las riendas de la relación entre el sujeto y la realidad.

2. CONCEPTO PERSONAL DE ACCIÓN Un penalista alemán, Claus ROXIN, ha venido desarrollando, especialmente en los últimos años, un concepto personal de acción, cuyo embrión ya había apuntado anteriormente en otros trabajos de su autoría. A juicio de este autor, la acción es una manifestación de la personalidad del sujeto, esto es, es una conducta sometida al control del yo, y por ello puede ser atribuida (imputada) al hombre como centro anímico-espiritual de acción. Como consecuencia de la exigencia de una exteriorización de la personalidad (o manifestación exterior de la personalidad) por parte del agente, esta formulación prescinde de otros criterios anteriormente exigidos como la voluntariedad, conciencia o finalidad, que en esta concepción ya no son elementos imprescindibles a efectos de la determinación del concepto jurídico-penal de acción. La razón de esta exclusión radica —argumenta ROXIN— en que tales criterios se muestran inadecuados para explicar la esencia y límites de supuestos de actos automatizados, instantáneos, pasionales, etc. 3. CONCEPTO RELACIONAL DE ACCIÓN Un concepto sui generis de acción es el formulado por el penalista español Enrique GIMBERNAT. Aunque él no lo llama así, podríamos denominarlo como concepto relacional de comportamiento humano, porque su esencia se define por la relación entre el «Yo», como centro espiritual del ser humano, y el mundo exterior mediante el manejo de los procesos causales, ya sea posibilitando esos procesos mediante un hacer activo, ya impidiendo que los mismos se produzcan, ya dejándolos que acontezcan en el mundo sin ejercer un control sobre ellos. Se trata de una noción influida por el psicoanalismo de Sigmund FREUD, cercana a la formulación causal, aunque crítica de varios de los fundamentales postulados de ésta. A juicio de GIMBERNAT, «la persona se relaciona con el mundo exterior mediante el manejo de procesos causales: bien sea poniéndolos en marcha (comportamiento activo), bien dejando que sigan su curso —o que no se inicien— dichos procesos (comportamiento pasivo)». Según el autor, «para que exista una relación de la persona como ser espiritual frente al mundo exterior es preciso: en primer lugar, que esté consciente; y, en segundo lugar, que, además de estar consciente, sea físicamente posible una actitud (hacer o no hacer) distinta de la que en concreto se adoptó». En consecuencia, «no puede hablarse de conducta cuando el Yo está desconectado (por ejemplo, durante el sueño) ni cuando, estando consciente, no tiene, sin embargo, acceso a la motilidad porque la actividad o la inactividad concretas

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4. CONCEPTO FUNCIONALISTA DE ACCIÓN Uno de los más atractivos conceptos de acción formulados en las últimas décadas es el llamado concepto funcional de acción, formulado por el penalista alemán Günther JAKOBS. En una primera formulación (1974), introduce JAKOBS el elemento de la evitabilidad en el seno del concepto de acción, definiendo este concepto como «comportamiento exterior evitable». En los años ochenta y noventa del siglo pasado, el citado autor acentúa el normativismo extremo del concepto de acción. En 1992, en un enjundioso opúsculo crítico titulado precisamente El concepto jurídico penalde acción, concibe JAKOBS de manera sumamente original la culpabilidad como presupuesto de la acción, de manera que a su juicio «la acción y la imputación de la culpabilidad —y ésta a su vez presupone la imputación del injusto— son lo mismo. El comportamiento, en cuanto suceso psico-físico, debe ser objetivamente imputable, evitable y culpable». Este planteamiento supone una revolución en el plano tradicional de la teoría del delito, y ello sobre la base de la asunción de un Derecho penal de la culpabilidad: como dice JAKOBS, la acción es siempre «acción en un Derecho penal de culpabilidad». 5. CONCEPTO ADSCRIPTIVO DE ACCIÓN Partiendo de los planteamientos semióticos de la filosofía del lenguaje, sustenta Joachim HRUSCHKA un concepto adscriptivo de acción, que la define como una conducta reglamentada, esto es, regulada por la norma, que ha de ser determinada precisamente por mor de la aplicación de la regla apreciada por un sujeto. Según este concepto, la acción no consiste en la verificación de un hecho, sino en una interpretación normativa, esto es, fundamentadora de la aplicación de una regla.

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CONCEPTO INTENCIONAL DE ACCIÓN

Por su parte, otros autores (SCHMIDHÁUSER, KINDHÁUSER y ALLWART) defienden el llamado concepto intencional de acción, fundamentado —al igual que la noción adscriptiva de acción— en la filosofía del lenguaje, enmarcando el concepto en un planteamiento teleológico del sistema penal que abre nuevos cauces a la

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consideración de las relaciones entre la manifestación exterior de la voluntad humana y los restantes elementos integrantes del concepto jurídico de delito.

completa cuando ya se valoran y tienen en cuenta en ella el resto de características sistemáticas. De otro modo, no sólo no se aseguraría un ámbito propio al concepto de acción, sino que prácticamente se le vaciaría de contenido. Por ello, la acción penalmente relevante sólo es acción en sentido penal cuando no es neutral frente a la tipicidad, a la antijuricidad, a la culpabilidad ni a la punibilidad. Tales elementos conforman substancialmente el núcleo de la acción penal. Ésta sin aquéllos es un nullum jurídico-penal. — Función de delimitación: además, la acción constituye un elemento límite entre lo penalmente relevante y lo penalmente irrelevante. Se trata de una función negativa de selección previa de las conductas penalmente relevantes (MIR PUIG): la acción delimita ab initio aquellas modificaciones del mundo exterior que, aun suponiendo lesión de bienes, no son acción en sentido penal, de manera que, propiamente, no lesionan bienes jurídicos (ejemplo, catástrofes naturales, actos de animales u otros seres irracionales, o de sujetos incapaces de acción: vis absoluta o fuerza mayor, actos reflejos carentes de voluntad humana, etc.). — Otras funciones que se han atribuido al concepto de acción son la de servir como concepto delimitador entre unidad y pluralidad de acciones en la doctrina de los concursos de delitos; la función de clarificación o de explicación, mediante la cual se reconoce que la acción ha de aportar algo substancial a la explicación del hecho punible que lo distinga de otras apariciones lesivas (especialmente de catástrofes naturales), que explique el delito como causación de un daño y, al mismo tiempo, que resalte el delito como institución social, ya sea para evitarlo, ya para delimitarlo; función de substanciación, conforme al cual la acción representaría el fundamento material que rellenaría todo tipo de delito (BAUMANN); y, finalmente, una función de imputación, que consistiría en atribuir como propio un suceso externo a una concreta persona. Para ello, no basta la causalidad, pues la persona como individuo no puede ser causal respecto de un resultado, sino que requiere de un hecho exteriormente manifestado. Ese hecho, mediante el cual se relaciona suceso externo y persona, es el concepto de acción (PuPPE).

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IV. FUNCIONES DEL CONCEPTO DE ACCIÓN EN LA DOGMÁTICA PENAL Al menos desde MAIHOFER (1953) se considera que el concepto de acción desempeña tres funciones principales en la Dogmática penal: de definición o clasificación, de relación y de delimitación. Son las funciones tradicionales del concepto de acción. Modernamente se han señalado otras funciones de este concepto (como la de distinguir entre unidad y pluralidad de acciones, la de clarificación, la de substanciación o, finalmente, la de imputación). Veamos brevemente estas funciones. — Función de definición o clasificación: la acción es la base o fundamento objetivo (material) del cual se predican varias cualidades adicionales o específicas (adjetivas): tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, punibilidad (PuPPE). De esta forma, el concepto de acción se define mediante un genus proximus (el fundamento o base) y mediante varias differentiae spezificae (los estratos valorativos del delito). La acción designa el común denominador a que cabe reducir todas las formas de delito o manifestaciones de la conducta punible: tanto los delitos de acción como de omisión, los delitos dolosos como los imprudentes, los delitos consumados y los tentados, etc. — Función de relación: la acción desempeña, también, una función de relación sistemática, de enlace o de unión entre el genus proximus (la misma acción) y las diversas differentiae spezificae (cualidades que se predican de esa acción). De este modo, la acción se erige en la columna vertebral de todo el sistema jurídico-penal. De esta función de enlace, una parte de la doctrina ha extraído la suposición de que la acción ha de ser neutral respecto de los estratos o predicados valorativos que se predican sobre ella. Así, para MAIHOFER la acción, en tanto «portadora de esos predicados [...] ha de ser [...] completamente indiferente» frente a ellos. Igualmente ha postulado RoxiN que «el concepto de acción ha de ser neutral frente al tipo, la antijuricidad y la culpabilidad», porque el «significado sistemático» que le correspondería al concepto de acción se vería «perturbado si el concepto que produce la unión es caracterizado con predicados valorativos que lo que precisamente tiene que hacer es unir entre sí». Con esa neutralidad, se consigue, según el autor citado, que la acción conserve su propio ámbito y su fuerza expresiva, sin invadir el campo propio del concepto de tipo. Esta suposición, a nuestro juicio, es cuestionable. No se alcaza a ver con claridad por qué razón no puede definirse la acción por las diferencias específicas que sobre ella se apoyan. La acción, en tanto elemento basamental, cohesiona internamente esos predicados y también el sistema del delito, pero no es menos cierto que la acción es acción penalmente relevante si —y sólo si— se predican de ella esas características valorativas: la acción en Derecho penal sólo es acción

De esta exposición puede concluirse lo siguiente: — No es posible la construcción de un concepto de acción valorativamente neutral, que se conforme con independencia de los estratos valorativos (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, punibilidad) que definen el delito, y sin los cuales el concepto de acción es ficticio, irreal e incompleto, esto es, no es un concepto jurídico-penal de acción, sino uno naturalístico o prejurídico que nada aporta a la configuración ni a la descripción del sistema jurídico-penal, en tanto que ni siquiera se tienen en cuenta para su construcción los atributos básicos del concepto de hecho punible. — Si la acción penalmente relevante no puede prescindir de sus atributos valorativos y definidores, entonces es factible entender el concepto de acción como un todo integral, de manera que sería susceptible de incorporarse en el concepto de acción todo el programa dogmático hasta la culpabilidad, como ha sostenido el funcionalismo normativo de JAKOBS: para este autor, la acción es siempre acción

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culpable, o por mejor decir: la acción es hacerse-culpable, de manera que la culpabilidad se concibe en su sistema como un presupuesto de la acción, y no como un estrato valorativo situado en una secuencia lógica ni sistemática posterior. — Ese concepto de acción es, en realidad, un tipo total de culpabilidad, pues se define de manera totalizadora la acción como acción culpable. Esa totalización no puede tampoco evitarse en la función de imputación que se predica de la acción, pues la imputación supone lo contrario de la neutralidad valorativa: implicación integral de los atributos valorativos del hecho punible en el concepto de acción, de manera que esos predicados colorean, moldean, definen y coconstituyen el concepto de acción. Como diría LESCH, discípulo de JAKOBS: «el hecho no puede separarse del autor, y la imputación penal tampoco, pues la conexión entre hecho y autor no establece, sino que determina, qué es realmente un hecho». — Pudiera pensarse que esas concepciones totalizadoras llevan directamente a la desnaturalización del concepto de acción, pues en el fondo se define la acción como delito en su totalidad. Pero no puede olvidarse que si se sostiene que la acción es la columna vertebral de todo el sistema del delito, entonces hay que tener en cuenta en todos los elementos del mismo ese concepto de acción, o por mejor decir: no puede construirse la acción con independencia, y de manera previa, a todos los atributos valorativos del delito (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, punibilidad), que conforman parte substancial de la acción. Esa tarea constitutiva del concepto de acción ha sido puesta de relieve, con especial precisión, por parte de la escuela del propio JAKOBS en el sistema funcionalista normativo de la Dogmática penal actual. V. ¿CONCEPTO ONTOLÓGICO O CONCEPTO NORMATIVO DE ACCIÓN? De la exposición de las diversas formulaciones expuestas páginas atrás, no es difícil inferir la conclusión de que uno de los más interesantes debates que desarrollaron en la doctrina penalista fue el relativo a la naturaleza ontológica o normativa de la acción. Ese debate científico ha ocupado a no pocos penalistas durante décadas y ha sido, en el pasado, fuente de la que han manado no escasas conclusiones fructíferas para la evolución del Derecho penal. El ejemplo más claro lo podemos encontrar en la ruptura que el funcionalismo de JAKOBS (defensor del normativismo extremo en Derecho penal) representó respecto del finalismo de su maestro WELZEL (defensor del ontologismo penal, sobre la base de las estructuras lógico-objetivas o la naturaleza de las cosas). Esa ruptura se muestra nítidamente en la evolución histórico-dogmática del concepto de acción. En la actualidad, cabe preguntarse si ese debate entre ontologismo y normativismo sigue siendo ahora productivo. Mi personal visión es que no. Ello puede verse claramente en el ejemplo de los delitos de habla (delitos que consisten en la pronunciación de palabras: injurias, falso testimonio, etc.): a la emisión oral de una expresión lingüística no se le asigna siempre el mismo significado, no obstante tratarse de las mismas palabras, en el mismo idioma.

ACCIÓN TÍPICA

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Una expresión no significa siempre lo que puede llegar a significar, o lo que es lo mismo: no preexisten sentidos idiomáticos a la expresión de un determinado enunciado lingüístico. La expresión «¡dispara ya!» puede tener, por tanto, diferentes sentidos en la realidad, y todo ello en función del contexto. Será una acción penalmente relevante como inducción a un asesinato en el contexto delictivo apropiado, pero será penalmente inocua (o socialmente loable) si el grito de ánimo con que un entrenador de un equipo de fútbol se dirige a su delantero más certero en la final del mundial.

La discusión existente en torno a la naturaleza del sentido (¿existe o no un sentido anterior al lenguaje y diferente de él?, ¿crea el lenguaje ex novo el reino del sentido o adopta un sentido ya predeterminado?) es equivalente a la que existe en la literatura penalista en torno a la naturaleza ontológica de los conceptos penales (bien jurídico, acción, causalidad, imputación, etc.). Esta controversia entre ontologismo y normativismo debe ser relativizada. Y ello porque únicamente abre la puerta a enconadas polémicas que poco o nada aportan a la solución de la problemática jurídico-penal. Del mismo modo que el legislador no crea la vida (el sujeto vivía antes y con independencia del legislador penal), sino precisamente la relevancia penal de esa vida, en tanto bien jurídico objeto de tutela típica (esto es, jurídico-penal), también aquí la existencia de un sentido preidiomático no desdice el hecho de que sea efectivamente el lenguaje el que crea el propio sentido de unos sonidos articulados en función del contexto gramatical o situacional en que se insertan. Esta idea se ve acentuada por el hecho de que, con independencia de que un concreto significante a priori goce de diferentes significados, el verdadero sentido del vocablo en cuestión no podrá predecirse con anterioridad, sino exactamente en función del contexto en que se expresa. En definitiva, el debate entre ontologismo y normativismo muestra, en mi opinión, signos de haberse agotado en la actualidad, no obstante su importancia pasada en la evolución de la Dogmática jurídico-penal.

LECCIÓN 4

FORMAS DE LA ACCIÓN TÍPICA ACCIÓN, OMISIÓN PROPIA Y COMISIÓN POR OMISIÓN I. FORMAS DE LA ACCIÓN CON RELEVANCIA JURÍDICO-PENAL El concepto penal de acción constituye el primer elemento del delito. Cuando nos referimos a él, muchas veces empleamos en término en sentido amplio, esto es, no como sinónimo de acción stricto sensu sino de conducta o de comportamiento que adquiere una relevancia en Derecho penal. La acción penalmente relevante puede consistir en una acción propiamente dicha o en una omisión: la primera exige la realización de un determinado movimiento corporal mientras que la segunda consiste en un no hacer específico. No se trata, en todo caso, de un mero no hacer, sino precisamente de la omisión de una conducta jurídicamente debida, concreta y posible, esto es: de un no hacer algo concreto y determinado, cuya positiva ejecución es ordenada por una ley penal preceptiva. La atención prestada en la Ciencia del Derecho penal a la omisión como forma de conducta penalmente relevante es relativamente reciente. SUÁREZ MONTES señaló que «los delitos de omisión han venido siendo descuidados. Pero injustamente. Cierto es que en la jurisprudencia preponderan los delitos de comisión, pero este último dato estadístico no desempareja la importancia dogmática de los de omisión». Otro gran dogmático del finalismo, Armin KAUFMANN, destacó que la Dogmática de los delitos de omisión se rige por el principio de la inversión, pues la omisión nos exige enfrentarnos con la otra mitad del sistema del delito, de manera que —a juicio de este autor— la omisión se enfrenta en cierto modo (estructuralmente) a la acción stricto sensu, representando la contradicción a la misma. Esta postura es, a nuestro juicio, cuestionable no desde un punto de vista formal sino substantivo. Lo cierto es que tanto la acción como la omisión consisten substancialmente en la infracción de un deber: en el primer caso, se infringe una norma prohibitiva (v.gr.: ¡no matar! y se mata), y en el segundo, una norma preceptiva (v.gr.: ¡alimenta a tu bebé! y no se le alimenta, muriendo por inanición). Dentro de la modalidad omisiva de actuación, pueden distinguirse dos formas de realización del tipo: la omisión pura o propia y la comisión por omisión (también llamada omisión impura o impropia), que se diferencian en función del deber que se infringe en cada caso. De ese modo, tres son las modalidades o formas de la acción en Derecho penal: a) acción positiva (acción stricto sensu); b) omisión pura o propia y c) comisión por omisión. Veámoslas.

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64 II.

LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

ACCIÓN STRICTO SENSU (ACCIÓN POSITIVA O ACCIÓN ACTIVA)

La modalidad más tradicional de manifestación de la conducta es la acción stricto sensu, antiguamente conocida como acción positiva o acción activa. En torno de esta forma de acción, que exige la realización de un movimiento corporal sensorialmente perceptible, se ha construido la Dogmática penal tradicional. Constituye aquella forma de conducta que infringe una norma prohibitiva a través de la ejecución de un determinado comportamiento positivo por parte de un sujeto. La acción penalmente relevante es, precisamente, aquella que infringe mediante un hacer activo la prohibición jurídica. Por ejemplo, el precepto de no matar, no lesionar, no robar o no injuriar a nadie resulta infringido por la acción de suministrar una dosis de veneno, asestar un golpe, apoderarse de un objeto ajeno o de insultar a otro, etc. La norma contiene una prohibición y dicha prohibición es puesta en entredicho mediante una conducta exterior que se opone al contenido de la misma. La modalidad activa de la conducta no plantea problema alguno, pues su estructura exterior evidencia la infracción de un deber jurídico. III. OMISIÓN PURA O PROPIA 1.

CONCEPTO Y ESENCIA: EL DEBER DE SOLIDARIDAD MÍNIMA

Los delitos de omisión pura o propia consisten en un no hacer, pero no cualquier no hacer, sino precisamente de no efectuar la conducta normativamente debida. La doctrina penalista ha resaltado que se trata de un deber penal no asumido anteriormente por el sujeto (cualquier sujeto ajeno hasta entonces al hecho), sino que aflora cuando el sujeto se enfrenta a una situación descrita en la norma: es un deber penal que la norma impone a todo aquel que se halle en la situación descrita en la misma. La omisión pura sanciona la no ejecución de la conducta concreta socialmente esperada y jurídipor la norma al sujeto ante una determinada situación en la que cabe esperar que realice una conducta de mínima solidaridad que el sujeto omite cumplir.

camente exigida

La omisión (y también la acción) penalmente relevante consiste siempre en la infracción de un deber. La única diferencia normativa existente entre acción y omisión (y, dentro de ésta, entre omisión pura y comisión por omisión) no consiste en que una supone un movimiento corporal y la otra la ausencia de ese movimiento, sino precisamente en el deber jurídico en que en cada caso se infringe. Por ello, las peculiaridades o características esenciales de la omisión pura o propia hemos de encontrarlas en torno a la noción de deber, y concretamente en lo que se refiere a: a) la naturaleza; b) la titularidad, y c) el alcance de ese deber. a) Naturaleza del deber (deber de solidaridad mínima): el deber jurídico que se infringe en la omisión pura o propia es un deber de solidaridad mínima (Min-

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destsolidaritat), esto es, un deber positivo que conmina a toda persona a realizar una conducta positiva de auxilio, salvamento o colaboración en una situación de necesidad o desgracia (SILVA SÁNCHEZ, CARO JOHN). El deber de solidaridad se diferencia —en tanto deber positivo— del deber negativo, cuyo contenido consiste en no dañar a los demás (neminem laedere). En la solidaridad mínima no basta con no causar daño, sino que se exige hacer alguna conducta expresa de salvamento o de colaboración en beneficio de un tercero o de la colectividad. Con ello, el deber de solidaridad persigue la maximización de los bienes, mientras que el deber negativo se encamina a garantizar el máximo de libertad (JAKous), o lo que es lo mismo: el deber negativo (¡no lesiones a nadie!) preserva la autonomía de la persona, mientras que el deber de solidaridad obliga a la realización de una prestación positiva en favor de terceros o de la comunidad. b) Titularidad del deber de solidaridad mínima: una segunda característica de esta clase de deber es que el mismo afecta u obliga a todo el mundo que se encuentre en la situación normativa. No se trata de un deber de garante (que obliga únicamente a concretos sujetos especialmente determinados: los padres respectos a los hijos menores, la autoridad o funcionario respecto del ejercicio de la función pública, etc., y cuya infracción da lugar a la segunda modalidad de la omisión: la llamada omisión impropia o comisión por omisión), sino de un deber que no exige relación previa alguna entre autor y víctima, ni conducta precedente de peligro al bien jurídico por el autor, sino que otorga una protección erga omnes a un bien jurídico. Del ciudadano —de todo ciudadano— se espera, por el hecho de serlo (esto es: por pertenecer al grupo social), una conducta positiva: la solidaridad mínima. Por ello, el titular del deber de solidaridad es cualquier persona, sin requerirse en el autor una cualificación o rol especial, sino únicamente el rol general o común de ciudadano. c) Alcance del deber: el Derecho penal no exige del ciudadano que sea, siempre y en toda circunstancia, un héroe. No le obliga, por tanto, a lo imposible, sino únicamente a una conducta general y común de mínima solidaridad con los demás. El deber de solidaridad tiene, pues, un limite: no se imputa cualquier resultado material que se derive de una situación peligrosa, sino únicamente el no haber realizado una actividad de salvamento o de información. Por ejemplo, si no se salva a quien se halla en peligro manifiesto y grave no se imputa la muerte (delito de homicidio), sino sólo haber infringido el deber general de auxilio o socorro (deber de omisión del deber de socorro). Por ello, la solidaridad mínima no se vincula con la producción de un resultado material, sino con el incumplimiento de un deber básico de mínima solidaridad, de manera que la omisión pura se equipararía a la responsabilidad por delitos de mera actividad (que son aquellos que no exigen para su consumación un resultado material, sino que se consuman por la mera realización de la acción penalmente relevante). El deber de solidaridad da cuerpo y contenido a la omisión pura; este deber es un producto del Estado social de Derecho: en determinadas circunstancias se espera del ciudadano una determinada prestación que colabore o coadyuve al mantenimiento de la estructura social (como en el conocido episodio bíblico del Buen Samaritano recogido en el Evangelio de San Lucas); el ciudadano tiene este deber

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por el hecho de pertenecer al grupo social. Por ello, el deber de solidaridad resulta del «deber social del ciudadano en una Democracia social» (WELZEL). En todo caso, y frente a lo que consideraron pensadores como STUART MILL y KANT, la solidaridad mínima no es un deber moral, sino un deber propiamente jurídico: «no puede basarse en el amor entre las personas, sino en la exigencia de que cada individuo tiene deberes positivos de acción para el bienestar de la generalidad» (CARO JOHN). Los deberes negativos (no dañar a nadie) no bastan para garantizar la totalidad de las relaciones sociales, sino que —en ocasiones— se requiere de estos deberes positivos que contribuyan mediante la acción positiva al bienestar y al desarrollo del mundo social (SÁNCHEZ-VERA). 2. NATURALEZA JURÍDICA

La naturaleza jurídica del delito de omisión pura ha sido discutida en la doctrina, distinguiéndose varias posturas diferentes: — Teoría de la omisión como un puro «no-ser»: algunos autores clásicos, como la extrema tesis naturalística de que la esencia de la omisión estriba no ya en no ser acción sino en un auténtico no ser nihista: un nullum ontológico. — Teoría de la omisión como concepto negativo de la acción: otros autores construyeron la omisión por contraposición a la acción, de manera que ambos conceptos, aun siendo opuestos (la omisión es la otra cara de la moneda de la acción), también se exigen mutuamente: esto es, que la omisión no se define como algo aislado, sino en función de algo, y ese algo es la acción. Por ello, la omisión conjuga siempre un verbo transitivo (Franz VON LiszT). En este sentido, cabe mencionar la doctrina de Armin KAUFMANN, que considera que la omisión se rige por el principio de la inversión, de manera que si la acción positiva tiene como notas esenciales la causalidad y la finalidad, la omisión se caracteriza por la ausencia de causalidad y finalidad: la omisión no es ni causal ni final, sino puramente potencial. Pero aun siendo (estructuralmente) conceptos contrapuestos, KAUFMANN considera que ambos elementos comparten una característica común: la capacidad de acción (Handlungsfiihigkeit), elemento que permite incluir la acción y la omisión bajo un supraconcepto general, que para ese autor rezaría: «actividad o pasividad corporal integradas en la capacidad de dirección finalista de la voluntad». Por ello, para KAUFMANN la omisión no es causal ni final, pero sí existe una causalidad y una finalidad potenciales: la omisión es la no acción con posibilidad concreta de acción (en igual sentido, en España, CEREZO MIR, quien —a diferencia de KAUFMANN— cree en cambio que no es posible elaborar un concepto genérico de acción que englobe a la acción y a la omisión). — Teoría del no hacer una acción esperada: otros autores, como MEZGER, ponen el énfasis en que la omisión es, siempre, «no hacer una acción jurídicamente esperada», lo cual exige: a) la existencia de una acción esperada que se omite y b) la posibilidad de haber querido dicha acción esperada. Por ello, aunque se realice la acción esperada, no habrá omisión si el sujeto carecía de la posibilidad KOLLMANN y VANNINI, mantuvieron

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de haber querido la acción esperada (v.gr. por encontrarse en estado inconsciente). Pero la omisión no es sólo una acción esperada y posible, sino también debida, esto es, exigida por el Derecho: si no fuera exigida, no puede hablarse de omisión penalmente relevante. 3. EJEMPLOS DE OMISIÓN PURA EN EL CÓDIGO PENAL

¿Qué casos de omisión pura conoce la legislación penal? Los supuestos típicos consignados en nuestro Código penal son escasos. El más representativo es la omisión del deber de socorro (art. 195 CP). Otros tipos de omisión pura son la omisión de impedir la comisión de delitos o de promover su persecución (art. 450 CP), y la omisión del deber de promover la persecución de delitos (art. 408 CP). — Omisión del deber de socorro: el Derecho espera de todo ciudadano que socorra a quien se halle en peligro manifiesto y grave, pudiendo hacerlo sin riesgo propio o de tercero. Se trata de un deber de solidaridad mínima que afecta a todo el mundo que presencia una situación de necesidad y omita prestar el socorro debido. En caso de infracción de dicho deber, se imputa la falta de solidaridad (no hacer algo, pudiendo y debiendo hacerlo), pero no se imputa al omitente el resultado material (la muerte, por ejemplo) que eventualmente se pueda producir: en este delito de omisión de socorro es indiferente, a efectos típicos, que la víctima fallezca o sobreviva; el hecho de que la víctima salve la vida (al ser auxiliado por un tercero, o por lo que sea) no afecta al omitente: su delito —no prestar el socorro debido— ya se ha consumado. — Omisión del deber de impedir la comisión de delitos: asimismo, un deber general de actuación solidaria es el de impedir, con intervención inmediata y sin riesgo propio o ajeno, la comisión de delitos contra la vida, integridad y salud, libertad o libertad sexual (art. 450.1 CP), así como el de alertar a autoridades o agentes para que impidan uno de los delitos mencionados (art. 450.2 CP). — Omisión del deber de promover la persecución de delitos: En este caso se sanciona a la autoridad o funcionario público que, estando obligado a ello por razón de su cargo, omita promover la persecución de delitos o sus responsables (art. 408).

IV. COMISIÓN POR OMISIÓN U OMISIÓN IMPURA O IMPROPIA 1. CONCEPTO Y ESENCIA: EL DEBER DE GARANTE

Junto a los delitos de hacer activo y de omisión pura aparece una tercera modalidad que participa de la estructura típica de las dos: la llamada comisión por omisión (o, para algunos autores, también omisión impura o impropia). En cierto modo, la comisión por omisión constituye una forma mixta o híbrida de realización de la conducta: por un lado, consiste en la infracción de una norma prohibitiva (como ocurre en los supuestos de acción positiva) y, por otro, el delito consiste en un no hacer (como en los casos de omisión pura o propia).

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Al igual que la omisión pura, también la comisión por omisión viene especialmente caracterizada por el deber jurídico infringido por el omitente: en aquel caso era un deber de solidaridad, en este es un deber de garante. Veamos las características de este especial deber jurídico: a) Naturaleza del deber (deber de garante): en la comisión por omisión se infringe un deber de garante (Garantenpflicht). Se trata de un deber que corresponde a aquellos sujetos situados en una posición de garantía o de posición de garante (Garantenstellung en terminología procedente de NAGLER). Mientras el deber de solidaridad se basa en un deber positivo, la posición de garante se vincula con la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado. Algunos autores (como GIMBERNAT) han considerado que la diferencia entre la omisión pura y la comisión por omisión reside en que la primera se fundamenta en un deber estrictamente penal (como es el que obliga a todo sujeto que, ajeno a la situación, omite prestar socorro a quien se halla desamparado y en peligro manifiesto y grave), mientras que el deber de la comisión por omisión tiene necesariamente naturaleza extrapenal (v.gr., civil o administrativa: deber de los padres de cuidar a sus hijos, deber de los funcionarios de custodiar documentos, etc.). A nuestro juicio, esta argumentación no es convincente, porque supone erróneamente que la solidaridad únicamente encuentra campo de acción en el Derecho penal y olvida que el deber paterno-filial de alimentar al hijo es, también, y preferentemente, un deber penal, hasta el extremo de que la infracción de dicho deber de garante es equivalente al deber penal de salvaguardar la vida del menor. La diferencia entre la omisión pura y la comisión por omisión no se halla, pues, en la naturaleza penal o extrapenal del deber, sino en el contenido y en el alcance de cada uno de esos deberes (rol común versus rol especial, o si se quiere: responsabilidad penal por solidaridad versus responsabilidad penal de garante). b) Titularidad del deber de garante: el deber de garante no afecta a todo el mundo, sino exclusivamente a sujetos especialmente obligados: por ejemplo, a los padres respecto a los hijos menores en cuanto a la alimentación, cuidado, etc.; o la autoridad o funcionario en lo que se refiere al ejercicio de la función pública, etc. La infracción de este deber especial de garante no origina una responsabilidad general o común de solidaridad mínima, sino una responsabilidad de garante: comisión por omisión. El titular de este deber es aquel que desempeña el rol especial de garante. De esta manera, el deber de garante se vincula con la idea de institución jurídica: por ejemplo, la relación institucional padre-hijo (relación paterno-filial), la relación institucional de la función pública, etc. c) Alcance del deber: en ocasiones, el ordenamiento jurídico no espera de un concreto ciudadano que se comporte como cualquier otro, sino que espera algo más: ese algo más, ese plus de responsabilidad es el deber de garante. La principal consecuencia práctica de esta responsabilidad agravada es que no sólo se imputa la omisión de un auxilio o de una colaboración debida, sino que se imputa el resultado material —la muerte, las lesiones, etc.— como si el omitente garante lo hubiera causado activamente: la omisión impropia se equipara a la acción activa. ¿Por qué es ello así? Pues porque la posición de garante le hace competente de todo el proceso de salvaguarda del bien jurídico, desde su puesta en peligro hasta la lesión consumada del mismo.

FORMAS DE LA ACCIÓN TÍPICA ACCIÓN, OMISIÓN PROPIA Y COMISIÓN... 69 Por ejemplo: el padre que deja de alimentar a su hijo menor de edad, de manera que éste muere por inanición, no responde por omisión del deber de socorro, sino por homicidio: como si hubiera causado él mismo la muerte del menor tirándolo por la ventana o clavándole cinco puñaladas.

d) En consecuencia, la posición de garante da la medida de la propia responsabilidad del sujeto. Por ello, existe una correlación entre deber de garante e imputación objetiva: en palabras de JAKOBS: «la imputación objetiva no es sino la constatación de quién es garante y de qué. No todo atañe a todos, pero al garante atañe lo que resulte de la quiebra de su garantía»; el garante es, pues, competente jurídicamente para evitar lesiones de derechos, de manera que la posición de garante se vincula con una especial competencia para controlar el riesgo para los bienes en peligro, con el expreso deber de evitación del resultado. Del ciudadano medio se espera un deber de solidaridad (rol común o general); del obligado especial, un deber de garante (rol especial). 2. CLÁUSULA LEGAL DE EQUIPARACIÓN DE LA OMISIÓN A LA ACCIÓN El Código penal español de 1995 incorpora, en el artículo 11, una importante novedad regulativa en lo que a los delitos de comisión por omisión se refiere: una cláusula general de equiparación de la omisión a la acción cuya utilidad había sido destacada por un sector de la doctrina (SANZ-DIEZ DE ULZURRUN LLUCH, MARTINEZ Ruiz). Art. 11 CP: «Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente». Desmenuzando esta cláusula de equivalencia podemos resaltar los aspectos más relevantes: — Ámbito de aplicación («delitos que consistan en la producción de un resultado»): el tenor legal es —cuanto menos— impreciso y confuso. La doctrina considera que el legislador limita, con un criterio restrictivo, el ámbito de aplicación en que la omisión se equipara a la acción a una clase específica de delitos, a los que se refiere aludiendo a aquellos que consisten en la producción de un resultado. Sin embargo, esta alusión no es restrictiva, sino todo lo contrario: todos los delitos, incluso los de mera actividad, exigen la producción de un resultado jurídico, que es exactamente la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. Sucede que el legislador, al aludir imprecisamente a los delitos que consistan en la producción de un resultado, quiere decir realmente delitos que exijan un resultado material (lesión, homicidio, apropiación, etc.), de manera que es ese resultado material el que se atribuye (imputa) al omitente garante como si lo hubiera causado activamente. Pero aun así esta interpretación es cuestionable. Pues no se ve

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por qué razón no ha de operar la cláusula de equiparación para delitos que no consistan en la producción de un resultado material, esto es, los delitos de mera actividad, por ejemplo el falso testimonio. Si A, dueño de una empresa, conociendo la verdad de los hechos, omite denunciar el falso testimonio de B, director general de la misma, a propósito de unas irregularidades cometidas en la empresa, no se ve bien por qué razón su silencio (cómplice de la irregularidad) no puede equipararse a la acción de falso testimonio, siendo A, además, como es, garante de la transparencia en la empresa.

— Fuentes legales de deber de garante: el art. 11 CP prevé únicamente dos fuentes legales del deber jurídico fundamentador de la comisión por omisión: la obligación legal o contractual y la creación de riesgo por una acción precedente (injerencia). El catálogo parco y cerrado de fuentes que incorpora el precepto se muestra anticuada e insuficiente en la moderna dogmática jurídico-penal: GIMBERNAT ha afirmado que la regulación de la comisión por omisión en el art. 11 CP «parece anclada en el planteamiento de MEZGER de 1933». En la actualidad se manejan, además de las mencionadas, otras fuentes jurídicas de la posición de garante. A ellas nos referimos a continuación. — Finalmente, la doctrina mayoritaria considera que la comisión por omisión se refiere exclusivamente a los delitos dolosos; por ejemplo, el padre que deja morir ahogado al hijo sin subirle a la embarcación o la madre que deja de suministrar los alimentos necesarios para la subsistencia de su niño responden de un delito doloso de homicidio. En nuestra opinión, no habría problemas en aplicar la comisión por omisión también a los delitos imprudentes, ya sea a) por negligencia en el planeamiento o en la ejecución de la conducta evitadora del resultado (v.gr. por lanzar lejos el salvavidas), y b) por negligencia en el enjuiciamiento de la situación típica de peligro (v.gr. quien oye el grito de ayuda, pero considera que ésta no es necesaria para el salvamento).

3. FUENTES DE LA POSICIÓN DE GARANTE «La determinación de la posición de garante —dice JAKOBS-- es una de las tareas más complicadas de la dogmática de la Parte general». Precisamente por ello es especialmente trascendente determinar quién puede ser garante. Ello exige un preciso estudio de las fuentes de la posición de garante: tradicionalmente se han manejado como fuentes la ley, el contrato, el actuar precedente peligroso (injerencia) y la asunción de hecho de la posición de garantía; modernamente se discute si se amplia dicho catálogo a otras fuentes. Veamos cada una de manera particular. A) Norma jurídica o contrato vinculante La primera e indiscutida fuente de la posición de garante, cuyo origen se remonta a VON FEUERBACH, es la norma jurídica, entendida en sentido amplio, que abarca todo precepto jurídico positivo, cualquiera que sea su rango normativo

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(ley, reglamento, decreto-ley, etc.). A la norma jurídica se le asimila el contrato, que alude al comportamiento jurídicamente exigible proveniente de acuerdo bilateral entre las partes. La primera fuente es, por tanto, la obligación legal o contractual de actuar, que señala especialmente a un determinado sujeto y le sitúa en una posición de singular responsabilidad: se trata de un deber jurídico, y no de cualesquiera compromisos éticos o morales. Como ejemplo podríamos mencionar los deberes de asistencia familiar inherentes a la patria potestad, a la tutela o al matrimonio (en tanto sean relevantes para el tipo de abandono de familia), deberes de cuidado, vigilancia o educación de menores (respecto a los delitos de abandono de niños y sustracción de menores), deberes propios de los funcionarios, etc. Igualmente, los deberes contraídos por una niñera (canguro o baby-sitter) consistente en el cuidado de un menor por virtud de un contrato (verbal o escrito) entre ella y los padres del menor.

Como es lógico, la posición de garante únicamente afecta al titular de ese deber jurídico. La determinación de la titularidad del deber especial es clave para determinar el sujeto a quien puede imputarse por omisión un resultado como si lo hubiera realizado activamente. Por ejemplo: si un bebé muere por inanición, enfermedad o frío, únicamente responderán de la muerte los titulares del deber de garante (ya sea por causa legal: padres; ya contractual: niñera), pero no abarca en cambio, por ejemplo, al portero de la casa o al vecino de la vivienda contigua o a otras terceras personas (sin perjuicio de que a estos sujetos se les pueda imputar un delito de omisión de socorro, que —en todo caso— no engloba la muerte, sino sólo la omisión de un deber de solidaridad mínima).

B)

Asunción de hecho de la garantía

Junto a la ley y al contrato, otra fuente es la directa asunción de hecho de la posición de garante (WELZEL, SCHULTZ). La asunción de una posición de garante supone que un sujeto en principio ajeno a tal posición se subroga en la situación que ocupa alguien que sí es garante. Esta asunción subrogatoria puede provenir por contrato, por una gestión de negociaciones o cualquier conducta concluyente de la aceptación de aquél, pero la idea clave consiste en la asunción fáctica de la situación de garante, que genera una expectativa social de conducta fundamentada en una confianza jurídica, no de solidaridad sino de garante. Por ejemplo: si la niñera ha sido contratada para cuidar a un menor entre las ocho de la tarde y la doce de la noche, mientras los padres del menor asisten a un concierto de ópera, y por circunstancias imponderables, el concierto no concluye a la hora prevista regresando los padres a las dos de la mañana, la niñera, al margen de las horas del contrato, ha asumido de facto, la situación de garantía, de manera que si se marcha de casa a las doce en punto de la noche y el niño muere en ese tiempo, respondería del resultado material (muerte) por comisión por omisión basada en la asunción fáctica de la situación de garantía que ha generado la expectativa de que a la niñera no le sea exigible únicamente un deber de solidaridad, sino un deber de garante.

Sin embargo, el penalista alemán Reinhard FRANK sostuvo con razón que la situación es completamente distinta en los supuestos en que no exista una acep-

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tación previa de una situación de peligro ni compromiso de superar con la propia intervención un estado peligroso ya existente. Por ejemplo, y a diferencia de la niñera que se comprometió a correr con el riesgo que suponer cuidar a un menor, si un sujeto que pasea casualmente junto a un estanque saca del agua a un bañista medio ahogado que ha caído en el mismo, pero a continuación no prosigue con las posibles labores de salvamento (boca a boca, masaje pectoral, etc.), el hecho de que haya sacado a la víctima del agua no le convierte automáticamente en garante de la vida del bañista, de manera que si éste muere la muerte no será imputable a quien comenzó el auxilio.

C) Acción u omisión peligrosa precedente ( injerencia) Una tercera fuente de la posición de garante es la actuación peligrosa precedente, conocida como injerencia (al respecto, GIMBERNAT, RUDOLPHI). La injerencia significa que quien realiza una previa conducta peligrosa se convierte en garante de la situación de peligro, debiendo disminuir o neutralizar el riesgo jurídicamente desaprobado creado por el sujeto. Si no lo hace, responde como garante de la producción del resultado material. Por ejemplo, si un paseante agarra jugando a un bebé y lo lanza al aire, se convierte automáticamente en garante de la situación, de manera que si no lo recoge con sus manos al descender el bebé, cayendo éste al suelo, responde de la muerte del menor como si lo hubiera matado clavándole un cuchillo. El fundamento de esta posición de garante se sitúa en la previa actuación peligrosa: el lanzar al menor al aire. En resumen: el pensamiento de la injerencia significa que quien crea un riesgo se ve obligado a gestionarlo y, en su caso, a responder de él de manera cabal.

La injerencia se plantea en numerosos casos en Derecho penal, para fundamentar el deber jurídico de actuar en la comisión por omisión. Por ejemplo, si alguien cierra con llave la puerta de un cuarto o un edificio sin saber que dentro se encuentra una persona, pero después de apercibido de la situación y requerido para que abra omite hacerlo, responde por delito de detención ilegal dolosa (así, la Sentencia alemana RG 24, 339; sobre ello. GIMBERNAT); o si alguien penetra en un desván lleno de paja o en un almacén de materiales plásticos fumando en pipa y, al saltar unas chispas que originan un incendio, rehúsa hacer uso del extintor que tiene a mano, responde por el resultado material; o el cazador que enciende una hoguera en el monte y no apaga totalmente las ascuas al marcharse, produciéndose por efecto de la brisa un incendio en el bosque. igualmente por el delito de incendio.

• Con ello, los problemas más frecuentes e interesantes de la injerencia se plantean en el ámbito del tráfico rodado: un conductor —A— atropella sin dolo a un peatón —B— y se da a la fuga; el peatón muere. ¿Se le imputa la muerte (homicidio) o se le imputa omisión del deber de socorro? Esto es: el conductor ¿es garante o no lo es? Las soluciones a este caso pueden resumirse, a la vista del estado actual de la discusión en Alemania (así, GIMBERNAT), de la siguiente manera: 1) Sólo si el atropello fue imprudente (v.gr por ir a más velocidad de la permitida) y no si fue fortuito (el niño B se precipita sobre la calzada en busca de un

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balón de fútbol, sin que A pueda hacer nada para evitar su atropello) puede fundamentarse la injerencia, de modo que si A se da a la fuga y B muere responderá de un delito doloso de homicidio en comisión por omisión. 2) Otro sector opina que el atropello no sólo si fue imprudente sino también si fue fortuito fundamenta —en ambos casos— una especial situación de garantía (por hacer precedente: injerencia). 3) Por último, otro sector doctrinal sostiene que ni el atropello fortuito ni el imprudente son aptos para fundamentar una posición de garante; de esta opinión es, en la doctrina alemana, SCHÜNEMANN, quien ha rechazado que el hacer precedente fortuito o imprudente (p. ej., atropello) pueda convertir al omitente en garante, sino que todo lo más éste responderá como cualquier ciudadano por la mera omisión pura, pues el omitente se encuentra en la misma posición ontológica que un tercero, de manera que si el conductor atropella fortuita o imprudentemente a un peatón (si hay dolo no hay discusión), y el conductor se da a la fuga, el dolo apreciable en esta acción de fugarse es un dolo carente de base, un dolo sin dominio, de forma que si se le imputara la muerte al omitente se daría entrada a una especie de dolus subsequens. Esta última opinión no resulta convincente. A nuestro juicio, la opinión mejor fundamentada es la segunda de las formuladas: toda actuación peligrosa precedente genera una posición de garante, aunque la conducta sea fortuita (y, por ello, no sea culpable). Y ello porque, al margen de la creación o no riesgo (la conducción, aunque sea dentro de la más estricta prudencia, siempre es una actividad de riesgo, quizá inevitable y sin duda permitido, pero una actividad de riesgo al fin y al cabo), el fundamento de la injerencia que a su vez fundamenta la posición de garante reside en la propia significación del hacer precedente: el conductor que atropella, aunque sea fortuitamente, a un peatón y se da a la fuga, desde ese mismo instante, es titular de un deber (aunque no sea de carácter extrapenal, sino que nazca normativamente) que le individualiza y distingue en relación a terceros sujetos: el deber del conductor que atropella no es el mismo que el de un viandante ajeno a la situación. Otra cuestión sería la conveniencia político-criminal y aun dogmática de establecer un criterio de penalidad más atenuado, y hacer responder al conductor omitente, por ejemplo, con la pena del delito imprudente o con la pena inferior en grado. Pero hay, a mi juicio, dos cosas seguras: que el deber del conductor que —siquiera fortuitamente— atropella a un viandante y el deber de un tercero ajeno a la situación no son iguales; y que, como consecuencia, la diferencia en ambos deberes ha de traslucirse en la esfera de responsabilidad de los mismos: ya que como la Sociedad espera y exige de ellos conductas con parámetros diferentes, ambos no pueden responder de lo mismo, por ejemplo, la mera omisión del deber de socorro, sino que en el caso del conductor ha de ampliarse el ámbito de su responsabilidad. D) La estrecha relación vital: comunidad de intereses y de peligro Otro criterio que maneja la doctrina entre las fuentes de la posición de garante se halla en la estrecha relación familiar, amical o sentimental entre víctima y ofensor (omitente). En estos casos, la existencia de una comunidad de intereses entre novios, parejas de hecho, progenitores de hijo menor, etc. o de comunidad de peligro (como

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la existente entre los miembros de una expedición al polo norte, o de un grupo de escaladores del Everest, o náufragos en un bote salvavidas) genera, para algunos autores, un especial deber de actuar que sitúa al omitente en posición de garante. LECCIÓN 5 E) El dominio de la cosa Un autor alemán, Ludwig TRAEGER, puso de relieve (ya en 1913) las deficiencias que, en la práctica, originaba el criterio del hacer precedente. Para ello, ponía el siguiente ejemplo: un sujeto penetra, con ánimo de curiosidad o para realizar un robo, en un local ajeno (v.gr bodega), cerrándose a continuación la puerta, que sólo puede ser abierta desde fuera. El dueño del local percibe la situación y desiste de abrir. ¿Puede decirse que el propietario tiene un deber de garante, a pesar de que no existe hacer precedente, puesto que la puerta se cerró por una ráfaga de viento? La respuesta es afirmativa: puede el omitente llegar a responder de un delito de detención ilegal por omisión. Esta fundamentación encuentra su base en el criterio del dominio de la cosa (Sachherrschaft), que obliga al propietario que domina la situación a actuar conforme a un determinado rol y en garantía de un determinado bien jurídico. Este clásico criterio no fue tenido en cuenta durante décadas, siendo posteriormente rescatado por algunos autores, entre los que cabe destacar a HENKEL. F) La expectativa social como fuente de la omisión impropia Finalmente, otros autores consideran que la expectativa social genera de por sí un especial deber jurídico de garante, de conformidad con el rol que el omitente desempeñe en la sociedad. En este caso, el garante-omitente será aquel sujeto que quiebra o defrauda, por mor de su omisión, la expectativa social de actuar, pudiendo y debiendo hacerlo. El criterio de mensuración de la aludida esperanza social es el rol que el omitente desempeña en la sociedad: en función de su posición en el grupo social se determinará la exigibilidad de un determinado deber, de una determinada forma de conducta. Como ejemplo puede mencionarse el caso de la niñera que abandona al menor al que cuida sin que los padres hayan regresado a la hora pactada.

CAUSALIDAD I.

LA RELEVANCIA DE LA CAUSALIDAD EN LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL

Durante mucho tiempo el concepto de causalidad ha desempeñado un papel trasceridental en la Dogmática penal. Desde mediados del siglo xix la doctrina causalista clásica consideró que una acción devenía penalmente relevante si podía constatarse un nexo de causalidad entre una acción y un resultado. Ejemplo: si entre una acción (disparo) y un resultado (muerte) puede establecerse una relación de causalidad (una relación de causa-efecto), entonces la acción adquiere relevancia penal (delito de homicidio).

El establecimiento del nexo de causalidad es muy fácil en los delitos de acción que además producen un resultado material (v.gr., en el homicidio o en las lesiones) pero es más complejo en los delitos de omisión (especialmente en los delitos de omisión propia que carecen de resultado material; p. ej. la omisión del deber de socorro) así como en los delitos de mera actividad (que son aquellos que no tienen un resultado material pero sí un resultado típico o jurídico, como la injuria o el falso testimonio). ¿Puede establecerse en esos delitos un nexo de causalidad entre la acción omisión!) y un resultado no material? La mayoría de la doctrina lo niega. En estos delitos, sin embargo, a nuestro juicio, se establece el nexo de causalidad jurídica entre la acción u omisión y el resultado típico o jurídico, que es la afección del bien jurídico. Ejemplos: — Delito de omisión pura: A omite socorrer a B lesionando un deber de solidaridad mínima. Existe una relación de causa efecto entre la omisión y la infracción de ese deber que deja en desamparo a la víctima. — Delito de mera actividad: A declara falsamente en juicio lesionando un deber de veracidad y de colaboración con la justicia. La relación de causalidad vincula la expresión falsaria con la afección típica del bien jurídico.

La causalidad es, pues, originariamente, la relación natural y biológica de causa-efecto que vincula la manifestación externa de la voluntad expresada en una acción u omisión y la producción de un resultado (material o jurídico). Se [75]

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CAUSALIDAD

trata de un concepto prejurídico, ontológico y no normativo. A ese concepto de causalidad aludía Franz VON LISZT al referirse a la «provocación de vibraciones en el aire y de procesos fisiológicos en el sistema nervioso del agredido», esto es: a causación de modificaciones perceptibles por los sentidos. Ahora bien: ¿cómo podemos saber que una acción de disparo ha causado la muerte de alguien, de manera que la víctima no ha fallecido instantes antes por otra causa (p. ej.: por un infarto) Es decir: ¿cuándo una causa natural deviene relevante para el Derecho penal? Esta cuestión ha sido muy controvertida. Existen numerosas formulaciones doctrinales que tratan de explicar la relación de causalidad con base en postulados diversos y a veces abiertamente contrapuestos entre sí. Conceptos básicos en esta materia son los de causa y condición: en función de que sean diferenciados o identificados dichos conceptos se formulan las teorías individualizadoras (que los distinguen) y las teorías generalizadoras (que los identifican).

misma; e) ocasión, concebida como mera circunstancia coincidente más o menos favorable para que la causa actúe.

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II.

TEORÍAS INDIVIDUALIZADORAS

Estas teorías diferencian las categorías de causa y condición. Entienden que el resultado es producto o efecto de muchas condiciones, pero que no todas las condiciones tienen la misma significación ni idéntica entidad. A efectos penales sólo es relevante una de las condiciones a la cual se denomina causa. Toda causa es condición pero no toda condición es causa: la causa es la condición penalmente relevante. Entre las teorías individualizadoras se distinguen: a) Teoría de la ruptura del equilibrio o de la preponderancia de una condición, enunciada por BINDING, para quien de todos los elementos que condicionan la producción de un resultado sólo uno —la causa— es el factor determinante, que rompe el equilibrio y que le hace preponderar sobre los demás. La causa es la condición de más peso y la única que adquiere relevancia penal. b) Teoría de la condición determinante (o de la condición cuantitativamente más eficaz), sustentada originariamente por BIRKMEYER, para quien la causa es la condición más eficaz, apreciándose la eficacia de la condición conforme a un criterio cuantitativo. e) Teoría de la condición cualitativamente decisiva, mantenida originariamente por KOHLER, quien concibió la causa como el impulso decisivo (en sentido cualitativo) del resultado producido y que la distingue de otras condiciones no decisivas (v.gr, la semilla es la causa de la planta, en tanto la humedad, la temperatura u otros factores ambientales son sólo condiciones). d) Teoría de la condición última, sustentada por ORTMANN, que sostiene que la causa es la condición que, añadida a otras precedentes, se muestra la más próxima o inmediata al resultado producido. e) Teoría de la causa eficiente, que distingue tres conceptos esenciales: a) causa (eficiente), que es entendida como fuerza de un ser que produce un hecho; b) condición, estimada corno factor que permite obrar a la causa eficiente disponiéndola a actuar o suprimiendo los obstáculos que dificultan la actuación de la

III. TEORÍAS GENERALIZADORAS Estas teorías no diferencian los conceptos de causa y condición, limitándose a realizar una selección de las condiciones relevantes. Entienden que causa y condición son una misma cosa, y aluden a aquel factor que produce un concreto resultado con relevancia penal. 1. TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES Esta teoría postula el principio causa causae causa causati, conforme al cual quien es causa de la causa es causa del mal causado. Para sus originarios formuladores, el procesalista austríaco Julius GLASER y el penalista y magistrado alemán Maximilian VON BURI (1860), no puede distinguirse entre condiciones esenciales y no esenciales, pues todas las fuerzas que cooperan en la producción del resultado son esenciales: toda condición es causa del resultado producido conforme al criterio de la condicio sine qua non, esto es: de la condición sin la cual el resultado no se produciría. ¿Cómo puede saberse que la causa es, realmente, condicio sine qua non? Esta teoría aplicó una operación o fórmula mental muy sencilla: si se suprime in mente la condición y el resultado desaparece, entonces nos encontramos ante una causa del resultado; en cambio, si suprimimos una conducta y el resultado subsiste, esa conducta no es causa del resultado. Ejemplo: A dispara a B. ¿Cómo podemos saber que B muere a causa del disparo y no a causa de un infarto previo? La solución que propone esta teoría es la siguiente: si al suprimir mentalmente la acción (el disparo), el resultado (muerte de B) desaparece, es que el disparo es causa de la muerte. Si no desaparece (v.gr., porque B ya había muerto previamente, r.gr, por un infarto), entonces la acción no es causa del resultado, rompiendo el hipotético nexo de causalidad.

Por ello, para esta doctrina, toda condición que no puede suprimirse in mensin que desaparezca el resultado es causa en sentido jurídico. Esta tesis encontró te amplio reconocimiento doctrinal y jurisprudencial, pues posee el mérito de haber un destacado por reducir la amplia problemática de la causalidad a una formulación de inequívoca claridad. Sin embargo, la teoría de la equivalencia de las condiciones es rechazable por varios motivos: — En primer lugar, adolece del defecto sistemático y dogmático de equiparar nexo causal y responsabilidad penal, y lleva a conclusiones jurídicas absurdas al ampliar de manera desorbitada —ad infinitum— la causalidad a factores causales

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CAUSALIDAD

no directamente conectados con el resultado y jurídicamente carentes de toda significación causal: como los padres de un asesino son también condición del mismo, habría que concluir que los progenitores de un asesino son también asesinos (i!). — Al respecto ya BINDING señaló con ironía que, si las condiciones tuvieran en el orden penal la importancia que pretende la teoría de la equivalencia de las condiciones, se llegaría al sinsentido de entender que «todo el mundo es culpable de todo». — Además, aunque en el plano ontológico, fáctico o natural todas las condiciones sean condicio sine qua non de un resultado, ello no debe ser así en el mundo del Derecho: no todo lo que es, en el mundo del ser, debe ser en el mundo del deber ser. Por ello, es falso que todos los factores que co-producen un resultado sean de idéntica significación normativa: para el Derecho, quien es causa de la causa no siempre es causa del mal causado. — Además, esta teoría, al no poder admitir la existencia de condiciones favorecedoras (porque todas las condiciones tienen igual entidad) ni la existencia de otras condiciones colaterales igualmente eficaces, fracasa en muchos supuestos. Quizá la crítica más conocida a la teoría de la causa causae se deba a Karl ENGISCH, con su conocido:

conocimiento deducido de la experiencia que en el momento del hecho tendría el «hombre medio» (Ludwig TRAGER), o conforme a un pronóstico posterior objetivo desde el ángulo visual de un observador objetivo que lo contemple a posteriori según un criterio imparcial (Max RÜMELIN), o de prognosis posterior que permita responder varios interrogantes: 1) ¿qué sabía el agente y qué cosas además le era posible conocer, conforme a un juicio razonable?, y 2) ¿el curso causal producido se halla dentro de los límites de la adecuada experiencia, o bien aparece como un algo incalculable? (Robert VON HIPPEL). — Teoría subjetiva, fundada por el lógico y fisiólogo alemán Johannes v. KRIES, para quien la adecuación se determina bien desde el punto de vista del sujeto según sus conocimientos concretos (y no según los del hombre medio), o bien desde la perspectiva del juez imparcial que observa el resultado con posterioridad al mismo.

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Ejemplo del verdugo: A es condenado a muerte por matar a la joven B. Sentado en el patíbulo, se dispone a recibir la descarga eléctrica que acabará con su vida. El padre de B presencia la escena, sentado en primera fila. Milésimas de segundos antes de que el verdugos accione el mecanismo, el padre de B, ávido de venganza, se abalanza sobre la silla y presiona él mismo el botón que produce la descarga. Si él no lo hubiera hecho, en todo caso es seguro que el verdugo hubiera presionado el botón. ENGISCH decía, con razón, que al menos en estos casos en los que el resultado se hubiera producido sí o sí la fórmula de la supresión in mente falla clamorosamente. ¿Qué sucede con el resultado si suprimimos in mente la conducta del padre? Pues que el resultado (muerte de A) no desaparece sino que permanece, con lo cual —aplicando la fórmula de la teoría de la causa causae— habría que llegar al absurdo de que la acción del padre no ha sido causal respecto del resultado, sino que éste ha tenido otra causa (por ejemplo, un infarto), lo cual es falso, porque consta fehacientemente todo lo contrario.

2. TEORÍA DE LA ADECUACIÓN O DE LA CAUSALIDAD ADECUADA Para esta teoría no toda condición es causa en términos jurídico-penales, sino sólo aquella jurídicamente adecuada para producir el resultado. La adecuación de la causa se mide en términos de probabilidad valorizada: es causa la condición que, conforme a la experiencia de la vida, produce el resultado según lo que acontece generalmente («id quod plerumque accidit»). Existen dos variantes: una objetiva y otra subjetiva: — Teoría objetiva, para la que la causalidad se determina con arreglo al parámetro objetivo de la ordinaria regla de la vida (Ludwig VON BAR), en función del

3. OTRAS FORMULACIONES — Teoría de la relevancia típica, cuyo precursor fue Ernst BELING y uno de sus máximos defensores Edmund MEZGER. Esta doctrina entiende que una acción es causal respecto de un resultado sólo cuando existe una conexión causal jurídico-penalmente relevante. La adecuación se apreciará según la estructura de los tipos legales de delito: la causa no sólo ha de ser adecuada sino además típicamente relevante. — Teoría de la adecuación social, que aplica al ámbito de la causalidad los postulados de la concepción social de la acción y resalta la relevancia social de un comportamiento típico que es imputado objetivamente a su autor. En esta doctrina se encuentra el origen de la moderna doctrina de la imputación objetiva (que tratamos en la lección siguiente). — Teoría finalista de la causalidad, que conforme a los postulados de la teoría de la acción final pone el énfasis en el desvalor de acto (Handlungsunwert), dejando en un segundo plano al desvalor de resultado (Erfolgsunwert): esta doctrina considera delictiva el ejercicio de una actividad encaminada a un fin delictivo, aunque el resultado material no se produzca (Hans WELZEL, Armin KAUFMANN). — Teoría de la causa humana, formulada por ANTOLISEI, que estima que sólo los resultados derivados de la esfera de señorío del hombre pueden considerarse causados por el hombre, porque aunque éste no los haya querido, se encontraba en situación de poder impedirlos. En tanto son dominables por el hombre, los resultados deben serle imputados: él es causa (autor) de ellos. No son imputables los hechos no dominables (p. ej., hechos de la naturaleza). IV. CAUSALIDAD HIPOTÉTICA, CONCAUSAS Y PROCESOS CAUSALES COMPLEJOS a) Procesos causales hipotéticos: estos casos se caracterizan porque, si se suprime in mente el proceso causal que ha tenido lugar realmente y se substituye por uno hipotético, se llega a la consecuencia de que el resultado se habría produ-

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CAUSALIDAD

cido en todo caso del mismo modo. Ya hemos visto el caso del verdugo esgrimido por ENGISCH. Existen otros casos discutidos:

A responde bien por lesiones consumadas bien por homicidio en grado de tentativa. El tratamiento jurídico-penal de C es más complejo, y en principio este sujeto responderá por el resultado que ha producido sólo si el suministro del fármaco de fatal efecto era apropiado para matar conforme a un criterio de valoración objetivo-subjetivo (que atienda a las cualidades objetivas del producto y al personal conocimiento del autor sobre las mismas), y si además de ello concurren las condiciones de culpabilidad precisas para fundamentar la respectiva responsabilidad penal (dolo directo o eventual, culpa consciente o culpa sin representación) según la singular situación anímica del sujeto.

Ejemplos: — Un niño muere al ser anestesiado por aplicación de cocaína, en lugar de serle aplicada la dosis médicamente indicada de novocaina, pero el dictamen pericia] muestra que igualmente hubiera muerto el menor de aplicársele la novocaína científicamente indicada. — Un conductor atropella a un ciclista por no observar la distancia reglamentaria superior a un metro durante el adelantamiento, pero de igual forma lo hubiera atropellado dado el tal estado de embriaguez del ciclista aunque aquél hubiera observado la separación ordenada.

— El proceso causal sobrevenido es irrelevante, no altera el curso causal y el resultado se produce por el proceso causal originario.

b) Causalidad extravagante, en los que el resultado se termina produciendo por un factor ajeno a la primera manifestación de voluntad del sujeto.

Ejemplo: A golpea mortalmente a B; el médico C le intenta salvar la vida pero no lo logra. Únicamente hay un proceso causal penalmente relevante: se imputa a A delito de homicidio consumado.

Ejemplo: A planta una seta venenosa en su jardín, muriendo su vecino 13 al consumirla sin conocimiento de A.

e) Coeficacia colateral, en los que opera un factor paralelo esencialmente codeterminante en la producción de un resultado. Ejemplo: A golpea levemente a 13, que —al ser hemofílico— fallece de manera objetivamente imprevista.

d) Proceso causal originario interferido por fenómeno natural generador de un resultado típico, de manera que se anticipa o favorece de manera natural la producción del resultado iniciada por el originario curso causal: Ejemplo 1: A suministra a B una dosis letal de veneno y cuando B es transportado al hospital, un terremoto produce el hundimiento del puente por el que circula la ambulancia, falleciendo a causa de la caída el herido. A respondería por homicidio en grado de tentativa. Ejemplo 2: A golpea a B hiriéndole levemente pero un terremoto desencadena igualmente la muerte del herido por destrucción de la calzada por la que circula la ambulancia. Al ser la lesión a B inidónea para producir la muerte, el accidente sobrevenido representa una concausa que produce la interrupción del curso causal original entre la leve lesión y la muerte sobrevenida. de modo que a A se le imputaría únicamente falta consumada de lesiones pero no se le imputaría la muerte ni siquiera en grado de tentativa.

e) Proceso causal originario interferido por proceso causal posterior ajeno: es preciso distinguir varios supuestos: — El resultado lo origina el proceso causal sobrevenido Ejemplos: A envenena a B; C le suministra a B un fármaco al que considera un antídoto eficaz, siendo así que la substancia proporcionada es un tóxico que potencia la acción del veneno y genera la muerte del herido.

— Concurrencia de procesos causales idóneos por separado para producir el resultado: dos cursos causales coinciden al tiempo siendo ambos bastante para producir el resultado. Ejemplos: A y B disparan a C hiriéndole mortalmente en el mismo instante cronológico; A suministra a la copa de C seis gotas de un veneno y 13 independientemente añade otras cinco gotas del mismo veneno; la dosis de cuatro gotas era suficiente para producir la muerte de C. En estos casos A y B responden como autores de un delito consumado de homicidio (o asesinato). En cambio, si la dosis letal fueran seis gotas (de manera que las cinco de A y las cuatro de B fueran insuficientes para producir por sí solas la muerte de C, aunque la suma de las dos sí la produzca), únicamente podría apreciarse homicidio en grado de tentativa.

— Causalidad alternativa: uno de los cursos eficaces se adelanta al otro. Ejemplo: A y B disparan sobre C. El proyectil de A llega una milésima de segundo antes y produce la muerte de C. Cuando la bala de B alcanza el cuerpo de C. éste ya es —por una milésima de segundo— cadáver. A responde de homicidio o asesinato consumado; B respondería, según la doctrina finalista, de delito de homicidio en grado de tentativa; para otras doctrinas, la acción de B sería impune.

— Supuestos en los que el resultado material se hubiera producido aun en el caso de actuación conforme a Derecho: Ejemplo: A muere por intoxicación de un medicamento que le es suministrado sin receta médica; con arreglo a la lex arris médica, el facultativo le habría recetado la misma dosis del mismo fármaco al ser médicamente procedente.

LECCIÓN 6

IMPUTACIÓN OBJETIVA I.

LA SUPERACIÓN DEL CAUSALISMO Y DEL FINALISMO: LA NORMATIVIZACIÓN DE LOS CONCEPTOS PENALES

El concepto de causalidad, que centró la discusión doctrinal durante décadas (desde mediados del siglo xix al primer tercio del siglo xx), ha entrado en la actualidad en un declive dogmático evidente. Es hasta cierto punto paradójico que el Derecho penal, en el sistema causalista, para determinar la relevancia penal de una conducta, se acuda a un elemento extrapenal (más aún: extrajurídico), como es la causalidad fáctica, prejurídica, ontológica: natural. Tampoco la doctrina finalista (formulada por WELZEL desde 1931 y que encontró su auge en los años cuarenta-sesenta del siglo xx) ha tenido una suerte mejor: aunque algunos aportes del finalismo han sido acogidos por la Ciencia penal, lo cierto es que el concepto central del finalismo (la acción finalista) no logró superar las criticas a que se sometía al causalismo. Entre ellas, que para determinar la relevancia penal de una conducta haya que acudir a un elemento ajeno al Derecho penal, incluso de fuera del Derecho, en este caso la finalidad, elemento ontológico de corte subjetivo y psicológico que puede tener cierta aplicación en el tipo de injusto de los delitos dolosos (deja sin aclarar los tipos subjetivamente configurados), pero que fracasa estrepitosamente en los delitos culposos. Afirma con fundamento ROXIN respecto del sistema finalista: «nunca lograron los finalistas explicar convincentemente cómo hechos imprudentes son acciones típicas a pesar de que la voluntad del sujeto no está dirigida a la realización del resultado típico».

Para superar las insuficiencias del causalismo clásico y del finalismo, a partir de los años sesenta y setenta del siglo xx un grupo de autores (HARDWIG, RuDOLPHI, ROXIN, FRISCH y sobre todo JAKOBS) comenzó a desarrollar una doctrina llamada teoría de la imputación objetiva. Es discutible que sea una única teoría (realmente hay en la misma varias formulaciones diferentes) y es cuestionable también que sea puramente objetiva (realmente es tan objetiva como subjetiva): mejor que teoría sería llamarla doctrina, y mejor que de la imputación objetiva sería llamarla de la imputación jurídica (o de la imputación penal), aunque al fin y al cabo el nombre sea secundario. La denominada teoría de la imputación objetiva ha sido desarrollada especialmente, desde los años setenta, por el sistema del funcionalismo normativo de JAKOBS. La primera diferencia que presenta esta teoría frente a las formulaciones [83]

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IMPUTACIÓN OBJETIVA

anteriores es que se trata de una doctrina puramente normativa: esto es, para determinar qué interesa al Derecho penal no acude a un elemento extrajurídico (como la causalidad o la finalidad), sino a un elemento propio del Derecho penal como es la imputación. Se trata de la primera doctrina que abandona el ontologismo (la Ciencia del ser) y resuelve los problemas jurídicos mediante criterios normativos (Ciencia del deber ser). El sistema funcionalista normativo ha comportado una normativización de todos los conceptos jurídico-penales, desde la acción hasta la imputación penal. Para ello, el funcionalismo parte de la teoría de los roles sociales, cuyas líneas directrices vamos a exponer a continuación.

Los dos aspectos del rol van inescindiblemente unidos: el aspecto material da cuerpo y contenido al aspecto formal. Conforme a su rol, a cada sujeto le corresponde administrar un determinado segmento de la realidad: el rol (esto es: los derechos y los deberes de cada uno) delimitan la esfera de competencia personal. No todo el mundo responde de todo, sino que cada uno gestiona la parte del mundo social que le corresponde en función de su rol.

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II. EL FUNCIONALISMO NORMATIVO Y SU TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN PENAL 1. EL PUNTO DE PARTIDA: LA TEORÍA DE LOS ROLES SOCIALES Los seres humanos se encuentran en el mundo social en función de portadores de un rol (JA.Kons). El rol es el papel que cada uno desempeña en la Sociedad. Del mismo modo que en el teatro cada actor desempeña un rol, en la vida («el gran teatro del mundo», según CALDERÓN DE LA BARCA) también corresponde a cada ciudadano el ejercicio de un determinado rol: taxista, magistrado, panadero, bombero, padre de familia, conductor de autobuses, obrero de la construcción, etc. El rol presenta un doble aspecto: a) En su aspecto externo o formal, el rol es como la máscara que se ve por fuera, el pin o la etiqueta que se coloca en la solapa de cada sujeto, identificándole socialmente e indicando su posición en el mundo social. Ejemplo: si uno se encuentra a un policía uniformado, a un cura con sotana o a un juez o un abogado con toga ya sabemos, incluso sin conocer a la persona en cuestión, cuál es su rol: el aspecto externo de su rol ya viene identificado por su vestimenta. b) Pero el rol social tiene también un aspecto interno o material, conformado por un haz de derechos y deberes inherentes a ese concreto rol. Ejemplo: al sujeto que desempeñe el rol de magistrado tiene, por el hecho de serlo, un conjunto de derechos (v.gr., derecho a cobrar un sueldo a costa de los presupuestos del Estado, derecho a un mes de vacaciones pagadas, etc.) y de obligaciones (deber de dictar sentencias justas aplicando la norma vigente a un caso de la realidad que se le presenta, deber de resolver un mínimo número de casos al año, etc.); el taxista tiene también derechos (a cobrar el correspondiente precio por transportar a un viajero de un sitio X a un sitio Y) y —a su vez— tendrá ciertas obligaciones (pagar las tasas municipales correspondientes al ejercicio de tal labor, transportar al viajero por el lugar más expedito y seguro posible, etc.); al rol de padre se le vinculan también derechos (a conceder su propio apellido a su vástago, a disfrutar de sus relaciones familiares con el menor, a ser titular de la patria potestad, etc.) y obligaciones (ante todo, el deber de alimentar al menor de edad y de procurar su cuidado adecuado e integral: alimento, vestimenta, deber de protección, educación y formación del menor, etc.).

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Ejemplo: el deber de dictar una sentencia justa compete, únicamente, al sujeto que desempeña el rol de magistrado, pero no al taxista, ni al panadero ni siquiera a otro magistrado encargado de otros asuntos, etc.

El cumplimiento del rol significa satisfacer la expectativa social. La infracción de un deber inherente al rol significa defraudar la expectativa social. Ejemplo: si un magistrado dicta una sentencia justa y nos da judicialmente la razón cuando la tenemos está cumpliendo con el cometido que la Sociedad espera de él: cumplir su rol y facilitar con ello el funcionamiento del mundo social. En cambio, si prevarica, esto es: si dicta una sentencia injusta a sabiendas de su injusticia, quebranta la expectativa que de él se tenía.

De ese modo, el rol identifica a cada sujeto en el mundo social, pero también sirve para que los demás ciudadanos sepan a qué atenerse. El rol social sirve, pues, para interrelacionar a todos los ciudadanos en la sociedad: es algo que no sólo sirve para el titular del mismo, sino que sirve también para los demás, porque si alguien infringe su rol, los demás ciudadanos pueden pedirle cuentas y hacer que se le responsabilice por su infracción.

2. EL ROL COMO FUNDAMENTO Y LÍMITE DE LA RESPONSABILIDAD El rol identifica a cada sujeto en la Sociedad, pero además da la medida para la propia responsabilidad. ¿Por qué es ello así? Pues porque cada rol fija o determina un ámbito o esfera de competencia personal, un ámbito en el que cada sujeto es gestor: se trata de ese segmento de la realidad que cada uno ha de gestionar, de acuerdo a su rol. Si lo hace correctamente, entonces afianza las expectativas sociales; pero si lo administra incorrectamente, entonces la Sociedad se lo demanda, imputándole un delito y estableciendo su propia responsabilidad. El rol no sólo define la posición que cada sujeto ocupa, sino que representa el límite de su propia responsabilidad. En función de los deberes y derechos que definan un rol, el titular del mismo será responsable o no de una gestión adecuada al rol o infractora de él, porque en esa esfera el titular del rol viene obligado a hacer algo (incumbencia), esto es, ostenta la competencia para gestionar un determinado ámbito de organización. El rol es una garantía porque garantiza que a un sujeto únicamente se le va a responsabilizar por un hecho punible si: a) tenía un rol propio (con sus derechos y sus deberes) y b) si infringe un deber personal perteneciente a su propio rol.

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Sensu contrario a nadie se le puede responsabilizar por la infracción de deber perteneciente a un rol ajeno.

III. ESENCIA DE LA IMPUTACIÓN PENAL 1. DIATRIBA

Ejemplo: el magistrado no responde porque el taxista dé varias vueltas por la ciudad al pasajero, ni el panadero responde porque el magistrado dicte una sentencia injusta.

3. CLASES DE ROLES (COMUNES Y ESPECIALES) Y CONCURRENCIA DE ROLES

Por lo general, un ciudadano desempeña varios roles a lo largo de su vida, incluso simultáneamente. Ejemplo: el magistrado puede ser al mismo tiempo magistrado y padre de familia; otro sujeto puede ser taxista y presidente de su comunidad de vecinos y otro sujeto puede ser dueño del vehículo, conductor del mismo y fiel contribuyente a la Hacienda pública, etc.

La dualidad o multiplicidad de roles se explica por la existencia de dos clases de roles: comunes y especiales. — El rol común afecta a todos los sujetos en la sociedad: es un deber de solidaridad mínima, que afecta a todo ciudadano que se encuentre en el mundo social, sin distinciones de ningún tipo.

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DEL TITULAR DEL ROL

El reverso del cumplimiento del rol es la infracción del mismo. El portador de un rol tiene, por lo general, dos posibilidades de actuación: 1. En primer lugar, cumplir su rol, adecuando su comportamiento personal al haz de derechos y de deberes inherentes al mismo, de manera que gestione su ámbito de organización conforme a lo que se esperaba de él como ciudadano cumplidor de su rol, fiel al Derecho y respetuoso de los demás. 2. En segundo término, quebrantar su rol, lo que significa que no sólo ha gestionado su ámbito de organización de manera incorrecta, apartándose de su rol, sino que ha quebrantado las expectativas sociales que, conforme al parámetro de relaciones interpersonales, estaban depositadas en él. El titular del rol dispone, pues, de una libertad de actuación o de gestión de su propia esfera de competencia, pudiendo adecuar su comportamiento a la norma o apartarse de ella. En ambos casos, tanto si gestiona adecuadamente su rol como si lo hace incorrectamente, responde de su proceder: en el primer caso, porque la Sociedad sigue depositando en él su confianza en cuanto buen ciudadano; y, en el segundo, porque desbarata la confianza social depositada en él, haciéndose acreedor del reproche penal adecuado.

Ejemplo: el rol de contribuyente, de socorrer a quien se halla desamparado y en situación de peligro, pudiendo hacerlo sin riesgo propio ni de tercero, etc.

2. — Por el contrario, los roles especiales son los que obligan únicamente a aquellos sujetos que se encuentren en una posición especial que les distingue y les individualiza frente al resto de ciudadanos. No son deberes de solidaridad mínima, sino deberes de garante, porque generan una incumbencia agravada a la que únicamente se puede llegar mediante la titularidad del rol especial. Ejemplo: el rol de funcionario público, de padre, etc.

La diferencia se halla, pues, en la titularidad: el rol común asiste a todo el mundo; el especial sólo a determinadas personas. Aquellas personas a quienes incumbe un rol específico, no por ello dejan de tener su rol común. Otra cosa es cómo se sancione la infracción del rol por parte de ese sujeto. En ocasiones, a efectos de la «demanda social», esto es, de la retribución o castigo por infracción del rol, el rol especial prima sobre el general porque normalmente aquél ya incluye o presupone a éste. Ejemplo: el padre de familia que no alimenta al hijo menor que fallece a resultas de su inanición, no responde por un delito de omisión del deber de socorro (a pesar de que el hijo se hallaba desamparado y en situación de peligro), sino por un delito de homicidio.

SIGNIFICADO DE LA IMPUTACIÓN PENAL

Ejercer el rol significa cumplir la expectativa social y respetar la norma. Por el contrario, apartarse del rol significa defraudar la expectativa social, esto es: infringir la norma. Desde este punto de vista, la imputación penal puede definirse muy sencillamente como la desviación respecto de aquella expectativa que compete al portador de un rol o, más escuetamente: como la desviación de un rol. La imputación, en tanto reverso del ejercicio correcto del rol, consiste en la defraudación imputable de las expectativas sociales. Apartarse del rol es el fundamento de la imputación penal: no otra cosa es apartarse del rol que hacerse-culpable, esto es, penalmente imputable. De lo anterior se desprende la idea de que el ejercicio del rol es, para el titular del mismo, una garantía y, para los demás, una forma de facilitar el funcionamiento social. El sujeto que cumple con su rol no sólo se respeta a sí mismo como titular de derechos y de deberes, sino que sienta las bases para una convivencia social y se hace acreedor a que los demás confíen en él como persona en Derecho (en el sentido del mandato de la Filosofía idealista de HEGEL: «sé persona y respeta a los demás como persona»). La función del ser humano como ser social es, pues, cumplir su deber frente al grupo, que define al ser humano como ser mediado por lo social y a quien compete un rol. Este, el rol es «aquel constructo que aglutina un haz de expectativas

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sociales que se vinculan en una sociedad dada al comportamiento de los portadores de posiciones», esto es, «el rol es un cúmulo de orientaciones de conducta», de manera que, en el sentido luhmanniano, «las estructuras de expectativas son estructuras mediante las que se orienta la conducta de los partícipes de la vida social» (PIÑA ROCHEFORT).

Ejemplo: conducir un vehículo es, por regla general, un riesgo permitido. Pero deja de ser permitido cuando se conduce el mismo vehículo a 150 km/h en una zona urbana, por una calle en el momento en que salen los niños del colegio. Jugar al fútbol o practicar boxeo es un riesgo permitido, pero dejan de serlo cuando el jugador, considerándose agraviado, se toma la justicia por su mano y la emprende a golpes desconsiderados con el contricante produciéndole lesiones graves.

IV. INSTITUCIONES DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA El quebrantamiento del rol es la imputación objetiva. La relevancia penal de una conducta ya no depende de que se constate un elemento ontológico (como la causalidad o la finalidad) sino de un elemento normativo: la infracción de un deber inherente al rol. Para llevar a cabo esa tarea, se han desarrollado cuatro principios o instituciones de imputación objetiva: — Principio del riesgo permitido/no permitido. — Principio de imputación a la víctima (también llamado de autopuesta en peligro o actuación a riesgo propio). — Principio de confianza. — Principio de prohibición de regreso.

1. PRINCIPIO DEL RIESGO PERMITIDO (FAMILIARIZACIÓN CON EL RIESGO)

Las Sociedades modernas son Sociedades de riesgo: todas lo han sido, pero los modernos avances tecnológicos (investigaciones genéticas, internet, etc.) también han incrementado los focos sociales de riesgos (manipulaciones genéticas, delitos cibernéticos como la difusión de pornografía a través de internet, etc.). La vida social está transida de una diversidad tal de riesgos que es difícil aprehenderlos en su conjunto. Multitud de acciones cotidianas exponen a quienes las realizan a riesgos de diferentes magnitudes. Ejemplo: pasear por la acera es un riesgo (porque puede caer desde un balcón una maceta y golpear al viandante), cruzar la avenida incluso por el lugar habilitado —paso de cebras— entraña un riesgo (pues puede resultar atropellado por un vehículo a motor), saludar a otro con un apretón de manos es un riesgo (pues se expone a contraer una enfermedad venérea), conducir un vehículo, jugar al fútbol, beber alcohol, etc., son ejemplos de acciones usuales que representan un riesgo para quien las realiza.

La Sociedad es consciente de la existencia de una multitud de riesgos o peligros de diversa procedencia: así, existen riesgos naturales o inevitables (p. ej. provenientes de catástrofes naturales tales como terremotos, huracanes, etc.) y riesgos humanos, que a su vez pueden ser incontrolables (así, un paciente da una patada y fractura la tibia al médico en un movimiento reflejo de flexo-extensión al recibir un estímulo en la rodilla) o perfectamente controlables, voluntarios e imputables (lesiones dolosas). No todos los riesgos tienen la misma consideración para el Derecho penal. Una simple hojeada a los riesgos nos indica que, desde el punto de vista normativo, existen riesgos permitidos y riesgos no permitidos.

¿Dónde reside la línea divisoria entre el riesgo permitido y el prohibido? Desde luego, no existe un límite matemático exacto al respecto. Ello quiere decir lo siguiente: el grado de permisividad lo delimita la propia sociedad, en función de sus expectativas sociales. Ejemplo: si —es un suponer— en España se cometen diez mil defraudaciones a Hacienda cada año mientras que en Suecia o en Noruega se cometen diez cada tres años, es evidente que la expectativa social y, por tanto, el grado de tolerancia frente a actos defraudatorios será muy diferente en unos y en otros países. O sea: la propia composición de expectativas sociales determinará el nivel de tolerancia social frente a conductas internamente disfuncionales.

Al margen de dónde se sitúe la línea fronteriza de la permisividad social, lo cierto es que en las Sociedades actuales existe una conciencia del riesgo que ha originado que la misma Sociedad (y los integrantes de la misma) se hayan familiarizado con el riesgo. El ser humano como ser social es, de por sí, generador de riesgos. Pero si, como afirmamos, la Sociedad tolera parte de esos riesgos, entonces se le está reconociendo al ciudadano una cierta capacidad de gestión de esos riesgos, de modo que se convierte en un sujeto (parcialmente) idóneo en la gestión de riesgos sociales. La familiarización con el riesgo conlleva necesariamente una relación fluida del ciudadano con los riesgos sociales, lo cual es consecuencia de una situación hasta cierto punto paradójica. El ser humano es foco o fuente de la que surgen riesgos, y esos riesgos individualmente causados se multiplican exponencialmente cuando se entremezclan las relaciones sociales. Y a todo ello hay que sumarle los riesgos no controlados por el hombre (como las catástrofes naturales) pero igualmente reales. Ante esa situación, la Sociedad no tiene más remedio que conceder a quien es creador de riesgos también cierta capacidad de gestión para disminuir o eliminar ese riesgo. Le concede libertad para crearlo, pero también deposita en él cierta confianza para que «apague el fuego» por él creado, esto es, para que neutralice el peligro derivado de su propio ámbito de organización. Es decir, la capacidad de gestión de un riesgo tiene como fundamento, paradójicamente, la permisividad social ante la creación del mismo. Y todo ello genera una familiarización con el riesgo. La libertad del sujeto abarca tanto la creación como la neutralización de riesgos. Estos riesgos abarcados por la libertad del ciudadano son riesgos permitidos, tolerables, socialmente adecuados, que no dan lugar a responsabilidad alguna. Ejemplo: conducir en condiciones normales, montar en globo, pilotar un avión, jugar al fútbol, etc., son ejemplos de acciones peligrosas pero socialmente toleradas.

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Del mismo modo que hay riesgos tolerables, existen también riesgos no permitidos, esto es, riesgos que sobrepasan la cota de lo normalmente permisible en la Sociedad en función de las expectativas de cada lugar y de cada momento. La creación o la no neutralización de esos riesgos sí genera una responsabilidad.

Ejemplos: — Caso del soldado (1866): un soldado alardeaba de sus cualidades de bebedor de aguardiente. Según él, era capaz de beberse de un trago una considerable cantidad de esa preciada bebida, y así hasta un máximo que, en condiciones normales, ninguna persona podría resistir (por ejemplo, una botella de litro). Ante dichas afirmaciones, un tendero retó al soldado a que demostrara dichas cualidades, y si realmente lo conseguía, no le cobraría dinero alguno, pero si no lo lograba, habría de satisfacer el doble del valor de la botella en cuestión. A continuación, el tendero le sirvió un primer vaso de aguardiente, que el soldado ingirió con gran rapidez. Lo mismo hizo con un segundo vaso. Al día siguiente, el soldado falleció por intoxicación etílica. ¿Se imputa la muerte al cantinero? La clave está en si el cantinero ha actuado dentro de su rol y si ha respetado o no la libertad del sujeto que se autoexpone al peligro (soldado): si éste actúa en ejercicio de su libertad, nos encontraremos ante un caso de autopuesta en peligro (imputación a la víctima); si respondemos que el cantinero se ha extralimitado en su rol y se ha inmiscuido en la libertad del soldado, nos encontramos ante un caso de 'teteropuesta en peligro y habría que imputar al cantinero. — Caso de la infusión de estramonio (1985): con ocasión de una reunión festiva de un grupo de jóvenes a la orilla de un lago, el acusado, de dieciocho años, preparó una infusión de una substancia llamada estramonio (planta herbácea con propiedades curativas, médicas y alucinógenas), té y azúcar. El joven advirtió a sus compañeros de los efectos alucinógenos de dicha planta y les recomendó que no ingirieran más de una taza, pues de lo contrario podrían sufrir lesiones en los ojos. Uno de los jóvenes, deseoso de potenciar el efecto de euforia, bebió dos tazas, además de masticar los posos de la planta. Posteriormente, cayó al lago y falleció en una zona no muy profunda, sin que ninguno de sus compañeros se percatara de ello, pues se hallaban bajo los efectos alucinógenos o narcóticos de la substancia ingerida. ¿Se imputa al organizador de la fiesta la muerte de su amigo?

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Ejemplo: quien golpea a otro fuera de los casos de adecuación social (p. ej.: fuera de un ring de boxeo) está creando un riesgo socialmente disfuncional sobre el cual la Sociedad no concede al sujeto la posibilidad de gestionarlo ni de neutralizarlo privadamente, sino sobre cuya creación hace recaer ya una responsabilidad penal.

En estos casos, para saber si se ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado es preciso revisar el cometido de deberes inherentes al rol que obligaban al sujeto, para concluir si el sujeto ha actuado conforme a su rol o si, por el contrario, ha originado (o no neutralizado, debiendo hacerlo) un riesgo no permitido. Ejemplos: — Caso de riesgo permitido: un conductor conduce con prudencia por la calzada y atropella a un niño que súbitamente se le cruza a recoger un balón. ¿Creación de riesgo penalmente relevante? — Caso del tío: A hace viajar frecuentemente a su tío multimillonario en avión con la esperanza de que algún día sufra un accidente y pueda heredar su cuantioso patrimonio. Un día se produce el accidente y sus deseos se ven realizados. ¿Estamos ante un riesgo típicamente relevante? ¿Cómo lo resolvería la doctrina finalista?

2.

PRINCIPIO DE AUTOPUESTA EN PELIGRO, ACTUACIÓN A RIESGO PROPIO O IMPUTACIÓN A LA VÍCTIMA

El principio de autopuesta en peligro, también llamado de actuación a riesgo propio o imputación a la víctima, se fundamenta en dos principios jurídicos básicos: por un lado, en la libertad de la persona, y —por otro— en el principio de autorresponsabilidad. Conforme a ello, cada cual es libre de organizar su vida como quiera, pero en todo caso responde de su decisión. En una Sociedad liberal, que trata al ciudadano como alguien «mayor de edad» (a diferencia de lo que ocurre en un Estado paternalista, en el que el ciudadano es tratado como un «menor de edad»), la libertad de actuación tiene como contrapartida siempre la responsabilidad por las consecuencias y esa libertad es tal que incluso se le reconoce un ámbito en el que, en ejercicio de su libertad, puede resultar autolesionado. El problema se plantea cuando, junto a la autopuesta en peligro, participa también en el hecho lesivo desde un punto de vista objetivo otro sujeto que, en principio, actúa en ejercicio de su rol. En estos casos, el ejercicio del rol excluye la participación punible (heteroadministración), de manera que seguimos estando ante supuestos de imputación a la víctima.

Más discutibles son los supuestos en los que no queda claro si el sujeto que facilita la autopuesta en peligro ha infringido su rol: — Caso del pez globo: un actor de teatro y gourmet japonés acudió a un restaurante servido por un chef famoso, encargando un manjar selecto: un pez llamado «fugu» (pez globo), que contiene determinadas partículas altamente tóxicas (en el hígado y en otras zonas), pero que es considerado, por su especial sabor, una Delikatessen. Únicamente algunos chefs tienen licencia para servir este tipo de pescado. El actor, deseoso de degustar el manjar, solicitó el producto, que le fue servido acompañado de una mínima cantidad de la zona tóxica, muy selecta y sabrosa. Luego de ingerir voluntariamente el plato, murió por asfixia. ¿Puede condenarse al cocinero por homicidio imprudente?

En cambio, si se limita o si se anula la libertad de decisión de la persona que resulta ser víctima, ya no podemos hablar de autopuesta en peligro sino de heteropuesta en peligro. — Caso del salto del camión (1991): un conductor de camión recoge en el camino a una joven que hacía autostop. Al reanudar la marcha, comienza a hacerle explícitas proposiciones de índole sexual. La chica se negó rotundamente a ellas y, ante la insistencia del conductor, le conminó a que detuviera el camión y la dejara marchar, o de lo contrario se lanzaría en marcha. Al no detener el camión, efectivamente se lanzó en marcha, sufriendo lesiones mortales al ser arrollada por la ruedas traseras del camión. ¿Se imputa la muerte al conductor? Habremos de responder positivamente si concluimos que él mismo ha limitado o anulado la capacidad de decisión de quien resulta ser víctima (chica), que no actuaría en ejercicio de su libertad sino coaccionada por una voluntad superior.

Sin embargo, en los casos en los que se anula la libertad de decisión de quien resulta ser víctima, no siempre responde el anulador de todas las consecuencias

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derivadas de su proceder: únicamente responde de ellas en tanto sean previsibles, porque lo que no es previsible no es tampoco imputable.

Conforme al principio de confianza, quien cumple su rol y confía razonablemente en que los demás también lo van a cumplir queda exento de responsabilidad, aunque haya de alguna forma co-organizado el ámbito de organización del cual se deriva un riesgo.

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— Caso de la reacción de pánico (1984): como consecuencia de su conducción imprudente, un sujeto invade la acera, dirigiendo su vehículo hacia tres viandantes: dos de ellos lograron esquivar el coche, falleciendo un tercero por el impacto del vehículo. Ante tal situación, una señora, presa de pánico, salió huyendo hacia la calzada, resultando a su vez mortalmente atropellada por un vehículo que conducía prudentemente. ¿Se imputa la muerte al conductor?

En conclusión: 1) Quien actúa en ejercicio de su libertad resultando autolesionado acarrea él mismo con la responsabilidad por la autolesión (caso del soldado o de la infusión de estramonio). 2) Quién limita o anula la libertad de decisión de otro responde de alguna forma en la heterolesión ajena, aunque el que resulta lesionado haya (co)configurado objetivamente el hecho (caso del salto del camión). 3) No son imputables las consecuencias derivadas de una heteropuesta en peligro si esas consecuencias no eran previsibles: lo imprevisible no es imputable.

3.

PRINCIPIO DE CONFIANZA

Las relaciones sociales encuentran un firme apoyo en la confianza. No se trata de una confianza individual, psicológica, sentimental, sino, en todo caso, de una confianza mediada por lo social. Uno confía razonablemente en que los demás ciudadanos respetarán la norma. Es posible que se equivoque. Pero, en condiciones normales, la confianza existe y esa confianza impulsa la relación social. Ejemplo: si un viandante se dispone a cruzar por el paso de cebra y observa que el vehículo que circula por la calzada disminuye la velocidad, entonces comienza a cruzar porque confía razonablemente en que el vehículo se detenga por completo. Ello hace posible, entre otras cosas, el normal desenvolvimiento del tráfico viario.

La confianza social fomenta la interrelación de los ciudadanos y, además, facilita el desenvolvimiento de la Sociedad. Por ello, la confianza precisa una pluralidad de sujetos (confiar es verbo transitivo: se confía en algo o en alguien), como se ve muy claramente en los casos de división jerarquizada del trabajo. Ejemplo: si un particular acude a los tribunales o a un hospital ante un problema médico confía en que se le reconozca su derecho y que se le cure su enfermedad: esto es, deposita su confianza en aquellos profesionales que, por razón de la materia, tienen una posición de jerarquía competencial en su profesión: conforme a la división del trabajo cada cual responde, en función de su rol, de su concreto ámbito de competencia.

Ejemplos: — Un médico anestesista, un médico cirujano y una enfermera participan en una operación rutinaria de rodilla. En el curso de la operación el médico anestesista, luego de aplicar la anestesia, se ausenta de la sala. Instantes después el paciente fallece por dificultades respiratorias derivadas de la falta de control de la anestesia. ¿A quién se imputa la muerte? El cirujano y la enfermera, aunque hayan participado objetivamente en la configuración del hecho, quedan exentos de responsabilidad conforme al principio de confianza: cumplieron su rol y confiaban en que el anestesista también lo haría. — Un empresario encomienda sus cuestiones fiscales a un asesor experto en la materia. Éste tiene a su cargo a partir de ese momento la gestión y custodia de los documentos, la realización de los pagos necesarios al fisco, la configuración de la renta, etc. El asesor fiscal cotilla en que los documentos, asientos contables, etc. que le entrega el empresario son correctos y responden a la realidad de la empresa, y trabaja sobre la base de la veracidad de esos datos. Si a través de esos documentos se determina, mediante resolución judicial, que hubo evasión, el asesor fiscal puede ver eludida su responsabilidad, aunque haya sido causa respecto de un resultado delictivo. ¿Por qué? Pues porque el empresario puede alegar que confiaba en que el empresario le dio documentación veraz y que, en todo caso, cae fuera de su ámbito de organización verificar que los documentos recibidos son falsos. Del falseamiento de los datos responde únicamente quien infringió un deber propio e inherente a su rol (empresario).

El principio de confianza tiene algunos límites o excepciones. La confianza es una conducta convergente que no depende de una única persona, sino, al menos, de dos partes: esto es, la confianza nunca es unilateral, sino bilateral. Se confia, pues, en quien ofrece confianza. Ergo si alguien, por su conducta manifiestamente antijurídica o incorrecta, niega la posibilidad de que se confíe en su comportamiento, entonces no puede alegarse en favor de uno que se ha confiado en él para verse, de esa forma, excluido de la participación propia. Ejemplo: el médico anestesista y la enfermera esperan en la sala de operaciones al médico cirujano para comenzar la operación. Éste llega con retraso, tambaleándose y en manifiesto estado de embriaguez, confundiendo el bisturí con un cepillo y la gasa con el líquido desinfectante. Si comienza la operación y el cirujano olvida la gasa en el interior del cuerpo del paciente, el anestesista y la enfermera ya no pueden alegar en su favor, con el fin de quedar exentos de responsablidad, el principio de confianza (esto es: que ellos cumplieron su rol y que confiaban en que el cirujano también lo hiciera), porque en este caso ya no existe posibilidad alguna de confiar en la conducta del cirujano debido a su comportamiento manifiestamente antijurídico.

4.

PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE REGRESO: ¿IMPUTACIÓN POR CUMPLIMIENTO DEL ROL?

En páginas atrás se dejó sentado un principio general conforme al cual el ejercicio del rol es una garantía para el titular del mismo que blinda su figura al cumplir con las expectativas sociales. Además, se afirmó que la imputación penal es precisamente lo contrario que el cumplimiento del rol: es la desviación

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del rol, la infracción del mismo. Pues bien, el principio de prohibición de regreso plantea en la moderna teoría de la imputación objetiva lo siguiente: ¿puede imputarse a alguien participación en un delito no obstante estar ejerciendo su propio rol social? — Caso del taxista peruano: un grupo de jóvenes contrata los servicios de un taxi y le solicitan que les transporte a una determinada dirección, sin bajar bandera. En ese lugar, los jóvenes solicitan al taxista que introduzca el vehículo en un garaje, a lo cual accede el taxista. Allí, los jóvenes introducen diversos objetos en el maletero del vehículo, y le solicitan reemprender el camino, esta vez con destino a otra dirección. Un vecino del inmueble se percata de la situación, y alarma a la policía ante el robo perpetrado por los jóvenes. Una patrulla de policía persigue al taxista. En un semáforo los jóvenes huyen y dejan al taxista con los objetos robados, momento en el cual llega la policía. La pregunta que se plantea es la siguiente: ¿responsabilidad del taxista por el delito de robo o de hurto?

Estos supuestos de prohibición de regreso (en alemán: Regrefiverbot) presentan, pues, la siguiente estructura: un sujeto realiza una conducta en ejercicio de su rol y en ese sentido se dice que su conducta es neutral o estereotipada; pero sucede que otro sujeto emplea esa conducta en su beneficio concediéndole un sentido delictivo. La pregunta que se plantea es, pues: ¿mantiene la conducta de quien ejerce el rol su originario sentido neutral (adecuado al rol, socialmente inocuo) o pierde ese sentido pasando a ser un comportamiento teñido de sentido delictivo? Ejemplo: la conducta del taxista ¿es un comportamiento inocuo de transporte de viajeros o es un acto de participación delictiva al transportar delincuentes al lugar de los hechos?

Desde luego, desde el punto de vista causal, la conducta del taxista sería causal respecto del resultado delictivo. Es más: su aporte es imprescindible para la co-configuración del hecho y para que el delito se configure la forma en que finalmente se ejecutó. Pero ¿realmente ha de resolverse este caso imputando al portador del rol, que actúa precisamente en ejercicio de su rol cuando aportó alguna prestación que configuró (o se empleó para configurar) objetivamente un delito? Podría pensarse que la respuesta a esta pregunta pasaría por analizar el aspecto subjetivo, esto es: lo que el sujeto conocía. Ejemplo: el taxista declara ante la policía que en el momento en que los jóvenes introdujeron algunos objetos (un televisor, una minicadena, etc.) él se percató de la posibilidad (ídolo eventual!) de que los chicos estuvieran cometiendo un robo. ¿Es suficiente el conocimiento en ese supuesto para la imputación?

La doctrina mayoritaria contestaría a esta cuestión de la siguiente manera: si lo sabe, entonces es' partícipe (pues su conducta ya no es una conducta neutral realizada en ejercicio del rol de taxista, sino colaboración con un delito); en cambio, si no lo sabe, no responde de nada («ojos que no ven, corazón que no siente»). Pero ¿es cierto que el mero conocimiento es suficiente para la imputación? Veamos algún caso más:

IMPUTACIÓN OBJETIVA

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Ejemplos: — Caso del deudor: A debe a B la cantidad de mil dólares cuyo vencimiento cumple hoy. Dentro de plazo, A satisface la deuda. A sabe que B está aguardando el dinero para cometer un hecho ilícito (por ejemplo: traficar con droga o comprar ilegalmente un arma de fuego). Aun así, como era su deber (¡rol!), A paga. B, tras recibir el dinero, trafica con droga o compra el arma. ¿Es A partícipe de esos delitos sólo por su conocimiento? — Caso de los magistrados: un tribunal compuesto por varios magistrados juzga a unos terroristas. La banda armada a la que pertenecen emite un comunicado amenazando con matar a un conocido político si continúan adelante con el proceso. Los magistrados, sabedores de la amenaza, condenan a los terroristas. Al día siguiente asesinan al político. ¿Responden por ese asesinato los magistrados que, en ejercicio de su rol, condenaron a los terroristas?

En estos casos se ve claro que el conocimiento no es suficiente para la imputación del delito de resultado material (garante). Todo lo más se podría imputar, por ejemplo, al deudor que paga la deuda por un delito de omisión de denunciar la comisión de delito, esto es: de un delito de solidaridad mínima (¡no de garante!), para el cual es indiferente que haya entregado o no el dinero, es decir: que esa conducta de pagar la deuda sigue siendo neutral y no tiene, por tanto, el sentido delictivo de financiar un delito. Del mismo modo, el taxista tampoco respondería como partícipe del robo, aun cuando conociera que los jóvenes viajeros estaban robando. Porque hacerle responder del robo sería variar su rol in malam partem: o sea, sería imponerle ex post una nueva obligación de un nuevo rol (el de «ángel de la guardia» o «policía» que controla a sus viajeros) que él, en tanto taxista, no tendría. Por eso, la existencia o no de un delito depende de una infracción objetiva de un deber inherente a un rol, pero no de un aspecto subjetivo como es el conocimiento. El rol es, siempre, una garantía para quien lo realiza, pero es algo más: es un modo de posibilitar los contactos sociales. Por ello, si al ciudadano que ejerce su rol puede desposeérsele de la protección que él mismo acarrea por el hecho de que sabía algo o por la circunstancia de que su prestación es aprovechada por otros para cometer un delito, entonces se está situando en una posición de gran debilidad a la persona, y se le está desprotegiendo arbitrariamente por el hecho de adecuar su comportamiento a la norma jurídica. Y además: con ello, se está imposibilitando que los contactos sociales se mantengan dentro de un mínimo nivel de estabilidad y de seguridad. Del delito en cuestión responden quienes configuraron su ámbito de organización de tal manera que infringieron deberes pertenecientes a su rol y determinaron que se produjera una lesión. Pero no responden en cambio (prohibición de regreso) quienes realizan aportes cotidianos o neutrales en ejercicio de su rol ni quienes acceden a determinados conocimientos, no obstante ser dichos aportes configuradores objetivamente de un suceso delictivo. Otros ejemplos: — Caso del Programa Winny: Samu Kaneko, informático japonés, ideó un programa llamado «Winny» cuya función es la siguiente: una vez que es instalado por los usuarios en sus ordenadores, pueden acceder de manera gratuita y automática a los documentos (música, películas etc.) de los otros usuarios. Se trata de un programa de intercambio directo de información legal a través de Internet.

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IMPUTACIÓN OBJETIVA

Dos usuarios privados difundieron ilegalmente mediante ese procedimiento documentos sin respetar el copyright, por lo que fueron condenados por delitos contra la propiedad intelectual. ¿Puede sancionarse al Sr. Kaneko como partícipe? — Caso del vendedor de cuchillos: un sujeto entra en una ferretería y solicita un afilado cuchillo de cocina. El comprador utiliza el objeto para herir gravemente a su suegra. ¿Responsabilidad del ferretero por la lesión realizada por el comprador?

puede sancionar como autor de un delito de omisión del deber de socorro o de omisión del deber de denunciar la comisión de delitos, esto es: por un delito de solidaridad mínima (del que respondería cualquier persona, por ejemplo: un cliente de la ferretería que se hallara esa situación) y para el que sería indiferente que el vendedor hubiera entregado el arma, conducta que seguiría siendo neutral. Según esta opinión, el ejercicio del rol siempre excluiría la responsabilidad por garante, sin excepción alguna. De ese modo, la variante del caso del vendedor de cuchillos habría de resolverse al igual que otros supuestos estructuralmente idénticos en los que «no corre sangre» pero «sí tinta»:

Quien realiza una conducta neutral o estereotipada, una acción cotidiana, no puede verse perjudicado con una imputación si otra persona infringe sus deberes y configura aprovechándose de esa participación un hecho delictivo. La prohibición de regreso se basa en un elemento fundamental: la conducta del titular del rol ha de estar teñida de neutralidad y una conducta es neutral cuando precisamente se realiza en el seno del ejercicio de un rol social, o lo que es lo mismo: una conducta neutral (adecuada a un rol) es aquella que, por definición, carece de sentido delictivo. De ese modo, si alguien, con una finalidad delictiva, utiliza una aportación que proviene del normal ejercicio de un rol, el titular de ese rol no está conminado a controlar los desenlaces posteriores de su prestación, ni tampoco a evitarlo, porque excede de su ámbito de competencia. En dos palabras: el sujeto no responde porque no es garante de lo que el autor haga con su aportación. Sólo así, manteniendo el efecto liberador y limitador de la imputación en que consiste la prohibición de regreso, puede mantenerse el contacto social dentro de parámetros sociales normales, de manera que el sujeto que ejerce el rol no responde como partícipe porque obra dentro del riesgo permitido. Existen otros casos dudosos, que JAKOBS, denomina contextos caóticos y POLAINO-ORTS situaciones de inminencia de riesgo. En ellos, el sujeto que, en principio, realiza el rol, tiene en su poder la llave para impedir una lesión inminente de un bien jurídico, de manera que se convertiría en garante de la situación. Esta circunstancia determinaría que el rol inicial sucumbe ante la inminencia del riesgo, dando paso a otro rol diferente (el de garante), de tal manera que si realizara una conducta favorecedora de la situación delictiva se haría partícipe de tal delito. — Variante del caso del vendedor de cuchillos: igual que el anterior, pero el sujeto que solicita el cuchillo, visiblemente alterado, agarra con fuerza por el cuello a un sujeto y se dispone a cortar la yugular de la víctima. ¿Responsabilidad del ferretero si vende el cuchillo en tales circunstancias como partícipe en el asesinato?

En este supuesto se discute si la conducta del ferretero sigue siendo neutral (adecuada al rol de vendedor de cuchillos) o si ha pasado a tener un sentido eminentemente delictivo (consistente en entregar al asesino el arma con la que se comete el delito). La inminencia del riesgo y la capacidad de control que adquiere el vendedor sobre el hecho inminentemente lesivo pueden hacer decantar la balanza, convirtiéndole en garante de la nueva situación. En ese caso, su conducta ya no sería neutral, con lo cual decaería la prohibición de regreso (JAKOBS, POLAI-

— Caso de la papelería: un sujeto entra en una papelería, solicita una pluma elegante con la que, allí mismo, va a cometer una falsificación documental y va a firmar unos documentos haciéndose pasar por S.M. el Rey. El vendedor entrega la pluma y el comprador comete allí mismo el delito. ¿Hay responsabilidad del vendedor por favorecer los delitos de falsificación documental?

5. ¿SE IMPUTAN LOS CONOCIMIENTOS ESPECIALES? Finalmente, se plantea un problema adicional: el de si se han de imputar los conocimientos especiales que el sujeto hubiera adquirido, no por el ejercicio estereotipado del rol, sino por una fuente especial de conocimiento ajena al mismo. Ejemplos: Caso del estudiante de Biología: un estudiante de Biología trabaja en sus horas libres como camarero de un restaurante. Al servir un plato de suculentas setas, observa que se trata de un tipo de setas venenosas. Aun así sirve el plato. Teniendo en cuenta que dicho conocimiento lo tiene en tanto estudiante de Biologia (conocimiento especial), pues a cualquier camarero le hubiera pasado inadvertido tal dato, ¿responde por el envenenamiento del cliente? — Caso del notario: un notario da fe de unos documentos que acreditan determinadas operaciones fiscales. Posteriormente esa documentación es empleada por otros sujetos para cometer una infracción tributaria. Pero, al dar fe de los mismos, descubre que existe un error en el balance, siendo así que dicho dato no lo sabe en tanto notario público sino en tanto experto en economía (a lo cual dedica sus tardes libres). ¿Se le imputaría participación en un delito tributario al haber tenido acceso al conocimiento especial?

Si únicamente puede ser objeto de una imputación penal la infracción de aquellos deberes pertenecientes, adquiridos o inherentes a un rol, entonces, consecuentemente, han de quedar fuera de la imputación esos conocimientos especiales excedentes del rol. La explicación es muy clara: sobre ellos «no existe deber alguno de adquirirlos o de mantenerlos, es mera subjetividad y nada más» (JAKoBs). VI. CONCLUSIONES

No-ORTs).

En cambio, un monografista del tema, CARO JOHN, sostiene que la conducta sigue siendo neutral, de manera que al vendedor de cuchillos únicamente se le

1) La libertad de organización de la persona le permite realizar todo aquello que, dentro de su rol, no lesione un ámbito de organización ajeno. El ejercicio del

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rol es libertad de organización, que no sólo cumple la norma sino que estabiliza expectativas sociales. 2) Por ello, y como consecuencia: únicamente se puede imputar la desviación en relación con un rol, esto es, aquella infracción que, formando parte del rol en cuestión, haya sido culpablemente efectuada por el titular del mismo. Objeto de la imputación únicamente pueden ser deberes inherentes al rol. Ergo no pueden imputarse deberes excedentes del rol de comprador. 3) Por lo demás, todo aporte en ejercicio de un rol exime de responsabilidad, aunque desde el punto de vista causal exista una conexión entre esa prestación y el resultado (prohibición de regreso). Los elementos subjetivos (conocimiento) no son suficientes para la imputación. Se requiere la infracción de un deber perteneciente al rol. 4) El conocimiento especial que un sujeto podría tener sobre una cosa no le puede ser reprochado en ningún momento a aquella persona a quien no obliga deber alguno. No cabe imputar responsabilidad alguna a quien no compete en absoluto gestionar la privacidad del mismo, precisamente porque ejerce un rol común.

LECCIÓN 7

TÍTULOS DE IMPUTACIÓN: DOLO Y CULPA I. DOLO Y CULPA COMO PERSONALIZACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD El delito se imputa a título de dolo (que implica conocimiento y voluntad de acción) o a título de culpa (que equivale a negligencia punible o, en terminología más moderna, pero quizá no más precisa: imprudencia en la ejecución de la conducta realizada). Ambas formas de imputación son alternativas y excluyentes: la imputación dolosa excluye siempre la imputación culposa, y viceversa. Ello quiere decir que uno de los dos elementos (bien el dolo, bien la culpa) es siempre un elemento imprescindible del delito, que además sirve de fundamento para la pena, conforme al principio de culpabilidad, consagrado positivamente en el art. 5 CP: «no hay pena sin dolo o imprudencia». La ordenación sistemática de esos elementos ha ido variando según la corriente doctrinal de que se tratara: — Para la doctrina causalista clásica (sustentada por autores como VON BURI, BINDING, VON LISZT, BELING, etc., en el último tercio del siglo xtx) y para la doctrina causalista neoclásica (cuyo máximo representante fue MEZGER, en la primera mitad del siglo xx), el dolo y la culpa eran entendidos como formas de la culpabilidad, de manera que sistemáticamente se examinaban dentro de ese elemento del delito, cuando ya se habían estudiado la acción, la tipicidad y la antijuricidad. — La doctrina finalista (máximo representante: WELZEL, a mediados del siglo xx) defendió la doble posición del dolo y la culpa, de acuerdo con la concepción del injusto personal (personales Unrecht). Para esta corriente, dolo y culpa son elementos del tipo de injusto (más propiamente: del tipo subjetivo) que definen tanto la acción (que ha de ser bien dolosa bien imprudente) como la antijuricidad y la culpabilidad. A nuestro juicio, dolo y culpa constituyen algo más que meros elementos integrantes del concepto de delito: son una forma de individualización o de personalización de la responsabilidad penal. Por ello los designamos como títulos de imputación (subjetiva), más que como elementos del delito, aunque también lo sean en cuanto en él se integran. Así lo reconoce el Código penal en el art. 5 (al consagrar el principio de culpabilidad, conforme al cual «no hay pena sin dolo o imprudencia») y el art. 10 [99]

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TÍTULOS DE IMPUTACIÓN: DOLO Y CULPA

CP (en la definición legal de delito: «son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley»).

En la doctrina se discute, en cambio, si además del conocimiento fáctico (esto es, el conocimiento de elementos del tipo) se requiere, además, conocer que tales hechos integran un concreto hecho punible.

II.

— Para el causalismo clásico el dolo se concibe como dolus malus, esto es: el autor ha de tener conocimiento y voluntad de que realiza los hechos, pero también ha de tener conciencia de la antijuricidad, o sea: ha de saber que lo que hace y quiere hacer integra una conducta antijurídica. De esta forma, el dolus malus se define como conocimiento de los hechos y como conocimiento de la prohibición de los hechos. — Para el finalismo (WELZEL), sin embargo, el dolo es natural, lo cual significa que el autor ha de conocer y querer la realización de la situación objetiva descrita en el tipo (conocimiento de los hechos), pero no se requiere que sepa, además, que dicha realización es antijurídica (conocimiento de la prohibición). — Más modernamente otros autores, como ROXIN, distinguen entre un dolo típico (Tatbestandsvorsatz) y un dolo del injusto ( Unrechtsvorsatz), de manera que segregan el injusto en dos ámbitos o sectores: el uno afecta a la descripción fáctica del hecho en el tipo legal y el otro a la antijuricidad del mismo. — También ofrecen un concepto completo de dolo quienes, como MIR PUIG, distinguen tres grados o niveles en su seno: a) un dolo típico, que sólo exige el conocimiento y voluntad del hecho típico; b) el dolo referido al hecho típico sin los presupuestos típicos de una causa de justificación; y —finalmente— c) un dolo completo, que además exige el conocimiento de la antijuricidad.

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DOLO

1. CONCEPTO El Código penal no contiene en su articulado una definición legal de dolo. Se menciona varias veces (v.gr. en los arts. 5 y 10 CP) y aun se alude a él indirectamente al regular el error de tipo (que es el reverso del dolo), pero realmente no se ofrece una definición positiva de lo que sea dolo. La doctrina y la jurisprudencia se han encargado de definir ese concepto. Ello significa que se han dado a lo largo del devenir dogmático diferentes definiciones de dolo. Durante el siglo xix se discutía si el dolo se integraba por dos elementos o por uno solo: — La teoría de la voluntad sostenía que el dolo era la suma de dos elementos uno: cognitivo (el conocimiento) y otro volitivo (la voluntad). — La teoría de la representación consideraba que el elemento cognitivo (conocimiento) era suficiente, pues la voluntad (o voluntariedad) era un elemento básico de toda acción penalmente relevante y, por tanto, algo que caracterizaba tanto a la acción dolosa como a la culposa de manera que no podía ser algo privativo del dolo. — En la actualidad la doctrina mayoritaria define el dolo por la confluencia de los dos elementos (cognitivo y volitivo). De esa forma el dolo se define como el conocimiento y la voluntad de realización de los elementos del tipo, de manera que se produce un resultado que es conocido y querido por el autor. Por ello, en los delitos dolosos existe una coincidencia entre lo conocido, lo querido y lo ocurrido. Ejemplos: — A quiere matar a B. Empuña un arma, se dirige a su víctima y le dispara por la espalda produciendo su muerte: delito doloso de asesinato . — A obliga a B a mantener relaciones sexuales contra su voluntad: delito doloso de agresión sexual. — A, miembro de un grupo terrorista, secuestra a B, empresario, para solicitar un rescate: delito doloso de secuestro, etc. En todos estos supuestos el hecho punible se imputa a título de dolo. Actúa, pues, dolosamente quien sabe lo que hace y quiere hacerlo (RODRÍGUEZ DEVESA). La doctrina discute cuál es el ámbito que ha de abarcar tanto el conocimiento como la voluntad. El conocimiento propio de dolo abarca, por lo general, a la totalidad de elementos (objetivos) del tipo de injusto, porque si el autor yerra sobre alguno de ellos quedará exento de responsabilidad (si el error era invencible) o responderá en todo caso como delito imprudente (si el error fuera vencible), según prescribe el art. 14.1 CP al regular el error de tipo.

2.

OBJETO Y TIEMPO DE APRECIACIÓN DEL DOLO

— ¿A qué objetos debe abarcar el conocimiento para que haya dolo? Hablaremos aquí, de un lado, de los llamados elementos descriptivos y de los elementos normativos y, de otro, de los elementos esenciales y de los elementos accidentales: Los elementos descriptivos son aquellos que describen una conducta u objeto, se aprecian a primera vista, sin necesidad de una valoración mayor: Ejemplos: matar o lesionar a otro, violar a una joven, detener a alguien contra su voluntad, etc. Estos elementos descriptivos son fáciles de apreciar. Por ello, es evidente que, para que la conducta (por ejemplo: de homicidio, de lesiones, de violación o de detención) sea dolosa, el conocimiento con que actúa el sujeto ha de abarcar necesariamente a esos elementos. Más complejidad presentan los llamados elementos normativos, que son aquellos que no se aprecian a primera vista, sino después de una operación valorativa en atención a las circunstancias del caso: Ejemplo: documento privado (art. 395) o documento público (art. 390), exhibición obscena (art. 185), etc.

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TÍTULOS DE IMPUTACIÓN: DOLO Y CULPA

Desde luego, es más fácil conocer que se está matando a otro que, por ejemplo, saber que el documento que se falsifica es público o privado (¡que lo decida el juez!) o que lo que uno hace es exhibición obscena. Todo ello quiere decir que el conocimiento en que consiste el dolo no puede ser un conocimiento absolutamente exhaustivo sino un conocimiento general de los elementos típicos (especialmente de los descriptivos, porque los llamados elementos normativos se constatarán, si constan, luego de una valoración judicial). Además se distingue entre elementos esenciales y elementos accidentales del tipo. Como cabe suponer por la misma denominación ambas clases de elementos presentan una relevancia diversa: en el homicidio, por ejemplo, el elemento «matar» es esencial; pero sin embargo si alguien mata con alevosía o con ensañamiento, estos elementos son, para el propio autor, accidentales. El conocimiento propio del dolo debe abarcar en lo general los elementos esenciales; no así los accidentales, que serán objeto de valoración judicial.

de dolo como intención. Pero esta denominación identificadora de dolo e intención en Derecho penal no es correcta, pues la intención alude, propiamente, a una clase muy específica de delitos dolosos que contienen, además del dolo —y más allá de él—, la exigencia de un singular elemento subjetivo del injusto de corte intencional. La intención en cuanto elemento subjetivo del tipo de injusto va más allá del dolo: comienza allí donde termina el dolo. Hay que conocer y querer realizar algo (actuar con dolo), para perseguir el fin (o actuar con la singular intención) de alcanzar una meta específica. La cual se puede conseguir o no, pues el tipo se concreta mediante la acción dolosa inspirada en la intención subjetiva del autor.

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Ejemplo: A quiere matar a B. Aguarda a la situación más propicia, busca el arma más certera y dispara asegurándose el resultado: la muerte (delito doloso de asesinato) queda abarcada por un dolo directo de primer grado.

Ejemplo: A quiere matar a B, se aproxima a él, le dispara, sabe que lo mata y lleva a cabo su propósito; en cambio, no sabe si lo hizo con ensañamiento y con alevosía, sólo sabe que realizó lo que quería; matarlo. Elemento descriptivo esencial es matar; elemento normativo accidental es la alevosía o el ensañamiento, que habrá de constatarse: si se constata, será condenado por asesinato; si no se constata, será condenado por homicidio; en todo caso se le imputará la muerte dolosa de B.

2) Dolo directo de segundo grado: en esta clase de dolo directo el autor no persigue el delito, pero sabe con seguridad (o casi con toda seguridad) que su actuación dará lugar al delito. El autor no quiere en principio el delito, pero lo representa como una consecuencia inevitable y necesaria, y —en tal sentido— llega a querer a la postre la realización de los elementos objetivos del tipo legal.

— En cuanto al momento temporal, el dolo ha de apreciarse en el concreto momento de realización del hecho, no antes ni después. Se trata, pues, de apreciar un dolo ex tune, y no es válido ni existente previamente ningún dolo (dolus antecedens) ni tampoco es apreciable un dolo con posterioridad al hecho (dolus subsequens).

Ejemplo: A quiere disparar y matar a B, que se halla en un museo justo delante de un valiosísimo jarrón de porcelana. Sabe con seguridad que si dispara en ese momento caerá sobre el jarrón y lo romperá. Lo acepta, dispara y produce la muerte (delito doloso de homicidio). El delito doloso de daños que también comete queda abarcado por el dolo directo de segundo grado.

Ejemplo: A se ve implicado, por descuido, en un accidente, en el que fallece B. Al ver la situación A se alegra, pues precisamente el día antes había planeado matar a B.

3) Dolo eventual (dolus eventualis), también llamado dolo condicionado: en esta forma de dolo el resultado no es seguro sino únicamente posible o eventual, y aun así el autor lo acepta en el caso de que se produzca.

En este supuesto es indiferente que A hubiera planeado el homicidio de B. En el momento del accidente no es constatable el dolo en A (dolo ex tunc, esto es, dolo en el momento en que se produce el hecho), de manera que el hecho no le puede ser reprochado a título de dolo.

Ejemplo: A quiere matar a B, que se halla en un museo junto a un valiosísimo jarrón chino. Sabe que si dispara en ese momento es posible que caiga sobre el jarrón y lo rompa. No es lo que él buscaba, pero acepta que ese resultado (rotura del jarrón) se produzca. Dispara, mata a B y, además, se rompe el jarrón. Ambos delitos (homicidio y daños) son dolosos: el primero con dolo directo de primer grado y el segundo con dolo eventual.

3.

CLASES

Una cuestión de muy dificil solución dogmática es la diferenciación de dos figuras afines: el dolo eventual y la culpa consciente. A esta cuestión nos referiremos al final de la presente lección.

La doctrina suele distinguir tres clases de dolo: dolo directo de primer grado, dolo directo de segundo grado y dolo eventual o indirecto. Veamos cada uno de ellos.

4.

1) Dolo directo de primer grado: en esta primera clase de dolo directo (dolus directus) el autor persigue la realización del delito, esto es, demuestra su resolución inequívoca tendente al fin delito. Por ello, algunos autores designan a esta clase

Tradicionalmente el dolo, que integra el llamado tipo subjetivo del delito, se ha definido en función de elementos puramente subjetivos, como son el conocimiento, la voluntad, etc. El dolo definido de manera subjetiva es, por un lado,

LA NORMATIVIZACIÓN DEL DOLO

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LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

TÍTULOS DE IMPUTACIÓN: DOLO Y CULPA

muy difícil de constatar y, por otro, es enormemente arbitrario. Esta concepción psicologizada de dolo ha de desecharse en la actualidad. De manera coherente con la normativización de los conceptos penales propugnada por el funcionalismo, también el dolo ha de ser sometido a un proceso de objetivización o estandarización. Por ello, el dolo ya no debe definirse por la mera confluencia de dos elementos subjetivos (querer y conocer), sino de manera objetiva como deber conocer normativo.

A diferencia de lo que sucede en el dolo, en la culpa el sujeto no quiere ni persigue ni acepta ni se representa y asume resultado alguno como posible. Simplemente el sujeto se equivoca, «mete la pata» y ocasiona un resultado típico que le es imputable precisamente por su actuar imprudente, aunque el resultado no haya sido querido por el autor. A diferencia de lo que ocurre en el delito doloso, en el delito culposo no existe una coincidencia entre lo conocido, lo querido y lo ocurrido, pues el resultado producido no es ni conocido ni querido por el autor. Como sucede con el concepto de dolo, el Código penal tampoco define la noción de culpa o imprudencia. Corresponde a la doctrina y a la jurisprudencia definir ese concepto. Actúa culposamente quien infringe el deber objetivo de cuidado, produciendo un resultado típico cuando debía y podía haber observado una obligación que lo hubiera evitado. El resultado se imputa no porque sea querido (que no lo es) sino por la infracción objetiva del deber de cuidado. El concepto básico en esta materia es, pues, la infracción del deber de cuidado, que es un deber objetivo de diligencia en el actuar personal. Esta definición de culpa como infracción de deber se vio influida por la definición que el BGB (Código civil alemán, de 1896, en vigor desde el 1 de enero de 1900) ofrecía de la culpa: «obra imprudentemente el que no presta atención al cuidado exigido en el tráfico» (§ 276). Una parte de la doctrina distingue entre culpa consciente y culpa inconsciente.

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III. CULPA O IMPRUDENCIA TÍPICA 1. PRECISIONES CONCEPTUALES El segundo título de imputación subjetiva es la culposa o imprudente. El vigente Código penal de 1995 emplea el substantivo imprudencia y el adjetivo imprudente (arts. 5 y 10 CP). Anteriormente se empleaban, con mayor propiedad, los términos culpa y culposo. La doctrina mayoritaria considera que los términos imprudencia y culpa son equivalentes, aunque considera que el primero es preferible por ser más accesible al ciudadano lego y más preciso técnicamente, en tanto que el término culpa podría confundirse con el elemento de la culpabilidad. En contra de esta opinión, consideramos muy correcto y preferible el clásico término de culpa, por las siguientes razones: — Los términos imprudencia y culpa propiamente no son sinónimos, sino que el primero es el género y el segundo la especie: la culpa es la imprudencia penalmente relevante, esto es, la imprudente inobservancia del deber de cuidado. — El término imprudencia es vulgar, popular, quizá más común y accesible, traducible a todos los idiomas y dialectos, pero excesivamente vago, difuso e indeterminado técnicamente. En cambio, la culpa es la acepción técnica y precisa para designar el título de imputación distinto y alternativo al dolo.

— La imprudencia propia es la culpa inconsciente, esto es: aquella en la que no existe previsión alguna del resultado. Este es algo inesperado, porque el error en que incurre el autor no podía vislumbrarse por falta de previsión de la producción del resultado típico. Nos encontramos, pues, ante un error objetivo en la gestión de un ámbito de organización propio. Ejemplo: una enfermera ha de proporcionar a las 3 de la mañana una aspirina al paciente de la habitación 101 y poner una inyección al enfermo de la 102. Debido a lo intempestivo de la hora, se equivoca de habitación y le pone la inyección al paciente de la 101 y le da la gragea al de la 102. Ambos pacientes mueren por ser alérgicos al medicamento proporcionado. En este caso el resultado (muerte de los pacientes) es sobrevenido e imprevisible, pues el error de la enfermera es perfectamente inconsciente. Se trata, pues, de una verdadera infracción objetiva del cuidado debido, que pudo y debió haber evitado, y lo hubiera hecho si hubiera procedido con la diligencia exigida.

Por otra parte, es evidente que la culpa no puede confundirse con la culpabilidad. Ésta es propiamente un elemento del delito; aquélla un título de imputación subjetiva. Culpable es toda conducta delictiva con independencia de que se impute a título de dolo o de culpa: tan culpable es la acción dolosa como la culposa (imprudente). Culpable es, pues, toda conducta susceptible de ser reprochada a un autor personalmente imputable. El reproche de la conducta culpable será bien doloso o bien culposo.

— La culpa consciente es una figura híbrida, a mitad de caballo entre la culpa y el dolo (eventual), que se caracteriza, precisamente, porque el autor sí preveía de alguna forma el resultado, esto es: era consciente de la situación de riesgo existente. Sobre esta forma de culpa nos ocuparemos al final de la presente lección.

2. CONCEPTO: DEBER OBJETIVO DE CUIDADO

3. LA IMPRUDENCIA COMO ERROR

Junto al dolo existe un segundo título de imputación normativa: la culpa o imprudencia. La imprudencia origina una responsabilidad penal considerablemente más atenuada que la que origina el delito doloso, aunque ambos casos tienen en común que consisten en la infracción de una norma y de un deber propio.

Un sector doctrinal (encabezado antiguamente por VON LISZT y modernamente por JAKOBS) considera que la imprudencia es básicamente un supuesto de error de tipo. Según esta doctrina moderna, lo que caracteriza al autor de un delito imprudente no es que infrinja un deber de cuidado (¡también en el delito doloso

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LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

se infringe un deber!), sino que el autor yerra sobre un elemento del tipo (el resultado típico) siendo así que ese resultado debió haberse evitado. Para ello, el riesgo ha de ser previsible, pues lo que no es previsible no es imputable. Por tanto, la imprudencia consiste en un error sobre el riesgo de producción del resultado típico siendo éste cognoscible y evitable. En este sentido, JAKOBS afirma que en Derecho penal «sólo es relevante la previsibilidad de un riesgo, que está fuera del riesgo permitido y que además es objetivamente imputable». Esta concepción conlleva una simplificación del concepto de culpa (BAciGALtwo): la culpa penalmente relevante se define como una «forma de evitabilidad en la que el autor carece de un conocimiento actual de lo que se debe evitar», de manera que el resultado típico se produce debiendo haberse evitado. Esta doctrina conlleva la superación de la distinción entre culpa consciente y culpa inconsciente, pues para ella no hay más culpa que la inconsciente. La explicación es la siguiente: si el autor se representa como probable el resultado, entonces ya estaríamos ante un supuesto de dolo eventual.

4.

TÉCNICA DE INCRIMINACIÓN

Con anterioridad al vigente CP de 1995 la incriminación de los delitos culposos se regía por un sistema llamado de numerus apertus: mediante la previsión de una cláusula general se preveía la posibilidad de imputar todos los tipos del Código penal tanto a título de dolo como a título de culpa, en función de que concurriere conocimiento y voluntad (dolo) o simple infracción de un deber objetivo de cuidado (culpa). El CP de 1995 varía en su totalidad el sistema de incriminación de los delitos culposos: de un numerus apertus se pasa a la técnica de numerus clausus, conforme a la cual la tipificación de estos delitos es rigurosamente cerrada, de manera que «las acciones y omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la ley» (art. 12). El nuevo sistema de incriminación no sólo es cerrado, sino que además es (de forma discrecional y frecuentemente indiscriminada) excepcional, pues son escasos los tipos imprudentes tipificados por el CP: de los varios cientos de delitos dolosos que se sancionan en el CP, sólo una decena de delitos se sancionan también en su modalidad culposa. La técnica de incriminación seguida en la tipificación de estos delitos en el Código penal español es criticable y defectuosa, y denota un manifiesto desconocimiento de criterios científicos de Política criminal. Ejemplo: se castigan, por ejemplo, en su comisión imprudente, delitos que atentan contra bienes jurídicos importantes como el homicidio (art. 142), el aborto (art. 146), las lesiones (art. 152), las lesiones al feto (art. 158), la manipulación genética (art. 159.2), la omisión del deber de socorro causada por accidente fortuito (art. 195.3) pero también otros de menor entidad como la sustitución de un niño por otro (art. 220.5), los daños (art. 267), una conducta afín a la receptación (art. 301.3), delitos contra el medio ambiente (art. 331) e incluso la falta de lesiones (art. 621.1). Sin embargo, no se sanciona la modalidad culposa de otros delitos contra otros bienes jurídicos de mayor entidad como puede ser la libertad: no se sanciona la detención ilegal culposa: p. ej. el vigilante que, por infracción de su deber de cuidado, omite abrir la puerta a los últimos visitantes de un museo).

TÍTULOS DE IMPUTACIÓN: DOLO Y CULPA

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III. ENTRE EL DOLO Y LA CULPA: LA DISTINCIÓN ENTRE DOLO EVENTUAL Y CULPA CONSCIENTE En la frontera entre el dolo y la culpa se sitúan dos figuras de muy difícil distinción: el dolo eventual y la culpa consciente. Su diferenciación es uno de los problemas más complejos de toda la Dogmática de la Parte general. La dificultad proviene de la muy desdibujada linea que separa ambas categorías, que comparten —en cambio— algunos elementos básicos: en ninguno de los casos el sujeto quiere el resultado, pero en los dos puede llegar a aceptarlo caso de que se produzca. ¿Cuál es, pues, la diferencia entre ellos? Se han formulado al respecto esencialmente dos teorías: la teoría del consentimiento o de la aprobación y la teoría de la probabilidad o de la representación: — Según la teoría del consentimiento habrá dolo eventual si el autor consiente o acepta la producción del resultado, mientras que deberá apreciarse culpa consciente o con representación cuando el autor confía en que el resultado no se produzca. Esta teoría ha encontrado una amplia acogida en la doctrina y es acogida por el Tribunal Supremo. Realmente en esta doctrina el sujeto no acepta ni es consiente del resultado sino únicamente la posibilidad de que se produzca. — Según la teoría de la probabilidad habrá dolo eventual si el sujeto considera probable la producción del resultado, mientras que habrá culpa consciente cuando el sujeto considere el resultado meramente posible. La diferencia entre ambas figuras se hace depender aquí de un elemento volitivo.

LECCIÓN 8

TIPICIDAD I. TIPO Y TIPICIDAD La tipicidad es un elemento esencial del concepto de delito, que indica la subsumibilidad de la conducta en un tipo legal de delito: que la acción sea típica significa que es descrita como delito en un tipo del Código penal. Si la acción no es típica podrá contrariar cualquier otro sector del ordenamiento jurídico (por ejemplo, civil, administrativo o laboral), pero desde luego es irrelevante para el Derecho penal, esto es: no podrá constituir nunca un delito. Los conceptos de tipo y tipicidad se exigen mutuamente aunque son dos nociones diferentes: — El tipo es un instrumento legal para determinar y describir las acciones penalmente relevantes (al constituir un delito o una falta), delimitándolas de aquellas que son acordes al ordenamiento penal. En ese sentido, el tipo es un elemento externo al delito, una técnica legislativa del Derecho penal. — La tipicidad no es un instrumento legal, sino un elemento del delito, y por ello algo interno, perteneciente a la esencia del delito. En todo caso, los conceptos de tipo y tipicidad no existen uno sin el otro. El primero es un mecanismo legal para incriminar conductas: sin la descripción de una conducta como delito el tipo pierde su sentido, o sea, es equivalente a nada. Y a su vez la conducta necesita de un tipo penal para alcanzar categoría de acción incriminada legalmente como delito: sin esa precisa incriminación (tipificación) la conducta no podrá alcanzar nunca entidad como delito. El tipo es, pues, el continente que se rellena de un contenido: la acción tipificada. Gráficamente podríamos decir que el tipo es como un guante: sin una mano que le dé cuerpo, el guante es un simple trapo sin forma ni sentido; únicamente cuando el guante se coloca sobre una mano, se puede observar la forma y el sentido de ese objeto. De lo dicho hasta ahora se desprenden dos consecuencias esenciales: de un lado, una acción sólo puede ser delictiva si es típica; y en segundo término, para que una conducta sea típica, ha de cumplir exactamente los elementos del tipo, ni más ni menos. A menudo se afirma de una determinada conducta que es típica, por ejemplo respecto del verbo matar. Pero esa opinión no es correcta. O por lo menos no lo es siempre: será típica la acción cuando consista en matar a otro ser humano, pero no lo será si se mata, por ejemplo, a una mosca. [109]

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TIPICIDAD

LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

El tipo presenta una doble vertiente descriptiva y valorativa: — El tipo funge como mecanismo descriptivo, pues: a) selecciona las acciones típicas; b) reduce y delimita el ámbito de las acciones eventualmente delictivas; c) describe acciones corno delito. — El tipo constituye, también, un instrumento valorativo pues valora o —por mejor decir: desvalora— acciones a las que describe como delictivas, asignándoles un indicio de antijuricidad: las conductas adecuadas a un tipo penal no son necesariamente, pero sí potencial o indiciariamente delictivas. A esta característica se la llama función indiciaria del tipo penal (Max Ernst MAYER), de manera que tipicidad y antijuricidad mantienen entre sí la misma relación que guardan «el humo y el fuego», «la sombra y el cuerpo» o «el síntoma y la enfermedad». — En cambio, para otros autores (HoLD VON FERNECK, SAUER y sobre todo MEZGER), el tipo es la esencia (ratio essendi) de la antijuricidad; mientras que otro sector doctrinal identifica substancialmente tipo y antijuricidad como un todo inseparable. II. EVOLUCIÓN HISTÓRICO-DOGMÁTICA DEL CONCEPTO DE TIPO El concepto de tipo penal fue introducido originariamente en la Ciencia penal como una categoría proveniente del Derecho procesal por el penalista alemán Ernst BELING, a quien se considera como el creador de la moderna teoría del tipo en la Dogmática jurídico-penal. En 1906 BELING publicó una importante obra titulada Die Lehre vom Verbrechen (La teoría del delito), en la que enuncia por vez primera una teoría del tipo, conforme a la cual los momentos subjetivos o anímicos del delito (entre ellos, la propia culpabilidad personal) no forman parte de la tipicidad, sino que únicamente integran a ésta los elementos externos objetivamente constatables: el tipo era, pues, el supuesto de hecho (Tatbestand) que englobaba el cuerpo del delito, los elementos objetivos del mismo. Pero algunos años más tarde, en 1930, modifica y amplía BELING su teoría del tipo en su no menos importante obra Die Lehre vom Tatbestand (La teoría del tipo), donde formula dos conceptos de tipo, de diversa estructura normativa: a) el tipo de delito y b) el tipo rector o figura rectora (Leitbild): — El tipo de delito describe determinadas conductas punibles, de modo que el tipo resulta integrado por el conjunto de la totalidad de características externas (que fundamentan el tipo de injusto) e internas (que conforman el tipo de culpabilidad). Se trata, pues, de un concepto amplio o global de tipo penal, que incorpora tanto el injusto como la culpabilidad. — El tipo rector o figura rectora constituye, a diferencia del tipo de delito, una imagen representativa puramente formal obtenida en virtud de un proceso de abstracción del tipo de delito. Las características del tipo rector son las siguientes:

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• Posee autonomía conceptual, y constituye un antecedente y presupuesto lógico del tipo de delito, al que está llamado a ordenar. • Es una categoría funcional desprovista de contenido substantivo: un esquema sistemático que representa una imagen rectora en relación a la cual debe conformarse cada tipo de delito considerado en su totalidad (parte externa más parte interna). • Ostenta un carácter meramente descriptivo y carece de toda valoración: se limita a ordenar la parte objetiva (tipo de injusto) y la parte subjetiva (tipo de culpabilidad). • Incorpora exclusivamente los aspectos objetivos de la acción, y no por tanto los subjetivos. En suma, el tipo rector constituye un concepto antepuesto al tipo de injusto y al tipo de culpabilidad (y, por tanto, también al tipo de delito) y representa algo así como una partitura respecto a una composición musical, al constituir una superestructura omnicomprensiva de los componentes del delito (ZAFFARONI). A nuestro juicio, el tipo rector constituye el esqueleto estructural del delito, el esquema sistemático de la conformación de cada figura de delito, el armazón constitucional de todo acto delictivo. Así, el tipo rector no especifica expresamente, por ejemplo, los componentes típicos del homicidio ni los elementos constitutivos del tipo de delito de robo, sino que se limita a representar sólo el modelo de conductas, como la causación de la muerte de una persona o el apoderamiento de una cosa ajena. En cambio, el tipo de delito se encargará de conciliar, dentro de cada figura delictiva, los respectivos elementos del tipo de injusto y del tipo de culpabilidad en cada descripción positiva de delito. III. ELEMENTOS DEL TIPO Los elementos del tipo, en cuya taxomía y clasificación ahora entraremos, fueron explicados de manera diferente según la sistemática de la doctrina causalista y de la doctrina finalista. Podemos sintetizar gráficamente esas concepciones en los esquemas siguientes: Según el sistema de la teoría causal son elementos del tipo: a) Sujetos activo y pasivo (especial problemática ofrece la responsabilidad penal de la persona jurídica). b) Acción y sus modalidades (relación de causalidad, medios, lugar, tiempo y objeto de la acción). c) Elementos descriptivos y elementos normativos del tipo, y problemática cuestión de los elementos negativos del tipo. d) Elementos subjetivos del injusto y dolo de hecho (o voluntad de ejecución), en los tipos que exigen tales caracteres. e) Problemática de la relevancia del error sobre los elementos del tipo. f) Condiciones objetivas de punibilidad.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

Según la teoría finalista constituyen elementos del tipo penal: a)

A)

Tipo objetivo:

Tipo de injusto B)

Tipo subjetivo:

Acción (medios, lugar, tiempo, relación de causalidad y objeto de la acción). b) Especies de los elementos típicos (elementos descriptivos y elementos normativos). a) b) c) d)

Dolo. Elementos subjetivos del injusto. Especiales elementos del ánimo. Error de tipo.

Como puede verse, la sistemática finalista escinde metodológicamente el delito en dos categorías formales (el tipo objetivo y el tipo subjetivo), compartimentos sistemáticos que respectivamente ubican los elementos de naturaleza ónticoobjetiva, de una parte, y los elementos de índole anímico-subjetiva, de otra, rememorando la distinción entre lo objetivo y lo subjetivo en la concepción clásica de LISZT-BELING. En rigor, tipo no hay más que uno: el tipo penal o tipo legal de delito (v.gr., homicidio, violación, allanamiento de morada, hurto, robo, estafa, malversación, exacción ilegal, apropiación indebida...). Por ello, resulta impropio hablar de tipo objetivo y tipo subjetivo en un mismo tipo de delito: a lo sumo habrá elementos típicos de naturaleza objetiva o subjetiva dentro de cada tipo delictivo. Entre los diferentes elementos del tipo se mencionan los descriptivos, los normativos y los denominados elementos negativos del tipo. — Elementos típicos descriptivos: son procesos del mundo exterior u objetos físicos o psíquicos descritos como tales por el legislador y que han de ser cognitivamente constatados por el juzgador. Pueden ser objetivos y subjetivos: • Los primeros son perceptibles espacial y temporalmente por los sentidos, correspondiendo su apreciación al juez: Ejemplos: matar, lesionar, detener, abandonar, menor, incapaz, libertad, integridad física...

• Los segundos son determinados momentos anímicos o espirituales radicados en la psique del autor que, en algunos delitos, fundamentan el carácter antijurídico de la conducta típica: ejemplos de ellos constituyen los elementos subjetivos del injusto, que han de ser especificados en el tipo y han de ser constatados por el juez: Ejemplos: el ánimo de lucro en el hurto (art. 234 CP), los fines exhibicionistas o pornográficos (art. 189.1), la intención de ofender sentimientos religiosos con actos de profanación (art. 524), la intención de descubrir secretos (art. 197), etc.

TIPICIDAD

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— Elementos típicos normativos, que han de ser constatados por el juez no mediante un mero proceder cognitivo, sino a través de una especial valoración que precisa de criterios jurídicos, no fácticos. Ejemplos: cosa mueble en el hurto (art. 234), tutor (art. 226), insolvencia punible (arts. 258, 260), derecho real o bien inmueble (art. 245), funcionario público (art. 404), documento privado (art. 395), documento público (art. 390), exhibición obscena (art. 185), etc.

— Elementos negativos del tipo: constituyen una zona polémica de la dogmática jurídico-penal actual. La teoría de los elementos negativos del tipo equipara la tipicidad y la antijuricidad de la conducta, de manera que considera que una causa de justificación (v.gr, la legítima defensa), que excluye la antijuricidad, se presupone en la tipicidad, de modo que aunque no lo diga expresamente el tipo penal de homicidio rezaría: «el que matara a otro excepto en caso de legítima defensa [...]»). Esta doctrina tiene incidencia en casos de error sobre una causa de justificación, pues teniendo en cuenta que el dolo abarcaba los elementos objetivos del tipo, si la causa de justificación no se consideraba también elemento del tipo el error sobre ella no permitiría excluir el dolo, sino sólo rebajar la pena impuesta para el delito doloso, castigándolo como imprudente o en su caso con pena inferior en uno o dos grados. Ejemplo: si en el caso de la legítima defensa putativa (supuesto de quien mata a otro por creer erróneamente que es atacado por él, cuando a lo mejor éste le pretende gastar sólo una broma o ha confundido —por mor de la oscuridad de la noche— un paraguas con un afilado cuchillo de cocina) no se estima esta causa de justificación erróneamente apreciada como un elemento —negativo— del tipo, habría que calificar en todo caso como homicidio doloso. De este modo, cuando las causas de justificación son incluidas en el tipo como características negativas del mismo, puede tratarse el error sobre sus presupuestos como un error de tipo sin más.

IV. CLASIFICACIÓN DE DELITOS SEGÚN LOS ELEMENTOS DEL TIPO Aun sin ánimo de exhaustividad, los principales criterios de clasificación de los tipos de delito son los siguientes: 1. SEGÚN LA FORMA DE LA ACCIÓN (ACCIÓN Y OMISIÓN)

Los delitos se distinguen según la forma de realización de la conducta típica: a través de una acción stricto sensu o de una omisión, que a su vez puede ser omisión pura o comisión por omisión: — Delito de acción, donde la conducta consiste en un hacer activo. Ejemplos: matar a alguien mediante un disparo, herir a puñaladas, etc.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

— Delito de omisión pura o propia, donde se infringe un deber de solidaridad mínima: Ejemplo: omisión del deber de socorro (art. 195).

— Delito de comisión por omisión, donde se equipara la omisión a la acción (art. 11). Ejemplo: al progenitor que omite alimentar a su hijo menor de edad, falleciendo éste por inanición, no se le sanciona por omisión de socorro sino por homicidio omisivo.

2. SEGÚN EL GRADO DE EJECUCIÓN DELICTIVA (CONSUMADOS, INTENTADOS, ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES) Según el grado de ejecución del delito se pueden distinguir: — Delitos consumados, que alcanzan el grado máximo o perfecto de ejecución: Ejemplos: A dispara a B produciendo su muerte (delito de homicidio —o asesinato, en su caso—

en grado de consumación); A golpea a B, produciéndole lesiones (delito de lesiones en grado de consumación); A detiene ilegalmente a B, privándole de su libertad (delito de detención ilegal en grado consumativo), etc. — Delitos tentados, que son aquellos realizados en el grado ejecutivo imperfecto de la tentativa (art. 16.1, que define la tentativa como la realización de todos o parte de los actos que objetivamente debieran producir el resultado y sin embargo no lo producen por causas ajenas a la voluntad del autor). Ejemplo: un sujeto A dispara a B con la intención de matarlo (dolo), siendo así que el disparo no le produce la muerte (delito de homicidio en grado de tentativa).

— Actos preparatorios punibles, que son actos externos de manifestación, aun no ejecutivos del delito, sino meramente preparatorios, y que aun así son delictivos: conspiración, proposición y provocación (arts. 17 y 18 CP), y dentro de esta última y como una singular modalidad de la misma, la apología (art. 18.2 CP). A veces se sanciona como delito consumado autónomo una conducta que en sí no es más que un acto apologético o preparatorio.

TIPICIDAD Ejemplo:

de asesinato.

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A dispara y mata a B: la muerte de B es el resultado material del delito de homicidio o

— Delitos de mera actividad, que no requieren la producción de un resultado material, lo cual no quiere decir que no tengan resultado (sí tienen, como todos los delitos, un resultado típico o jurídico: la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico). Ejemplo: el falso testimonio (art. 458) o el delito de injuria (art. 208). Estos delitos se consuman desde el momento en que se realiza la acción, sin exigir resultado material alguno.

4.

SEGÚN LA INTENSIDAD DE AFECTACIÓN DEL BIEN JURÍDICO (DELITOS DE LESIÓN Y DE PELIGRO)

— Delitos de lesión, que suponen la realización de una conducta que destruye o menoscaba realmente el bien jurídico digno de tutela. Ejemplo: el homicidio, que menoscaba realmente, y de manera irreparable además, la vida humana

de la víctima. — Delitos de peligro, en los cuales no se produce una lesión efectiva a un bien jurídico, sino una puesta en peligro del mismo. Pueden ser de tres clases: concreto, abstracto e hipotético (o intrínseco). • Delitos de peligro concreto, que exigen para su consumación, la producción de un peligro efectivo al bien jurídico. Este peligro supone un plus ulterior de la acción y constituye un elemento del tipo. Ejemplo: conducción «con temeridad manifiesta» poniendo «en concreto peligro la vida o la integridad de las personas» (art. 380 CP).

• Delitos de peligro abstracto, en los que el peligro no es elemento constitutivo del tipo, sino un mero motivo del legislador para desvalora una presunta situación de peligro que no es concreta sino difusa, y a veces meramente fleta. Ejemplo: determinados delitos contra la salud pública, el tráfico rodado o el medio ambiente.

Ejemplo: delito de apología de genocidio (art. 607.2 CP).

3. SEGÚN EL RESULTADO DELICTIVO (DELITOS DE RESULTADO MATERIAL Y DE MERA ACTIVIDAD) — Delitos de resultado material, que exigen la producción de una modificación sensorialmente perceptible producida sobre un objeto material.

• Delitos de peligro hipotético (intrínseco): categoría dogmática debida a ToRÍO LÓPEZ. Se trata de delitos que no exigen ni la lesión ni la puesta en peligro de un bien jurídico, pero sí la ejecución de una acción que, por sus características, acredita una idoneidad lesiva hacia el objeto de protección de la norma, de suerte que aunque no se traduzca en la producción de un peligro concreto ni abstracto es en sí misma portadora de todas las característica inherentes a la propia situación de peligro.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

Estos tipos de peligro hipotético, que yo prefiero denominar de peligro intrínseco, guardan entre sí la misma relación que media entre los delitos de tentativa y los delitos de consumación. Así como los delitos de tentativa se consuman al alcanzarse el grado ejecutivo imperfecto de la tentativa, los tipos delictivos de peligro intrínseco se entienden concretados en el momento en que se realiza la acción peligrosa (desvalor de acción) aun cuando el resultado de peligro (desvalor de resultado) no se ha producido.

TIPICIDAD

6.

117

SEGÚN LOS SUJETOS

— Delitos comunes, en los que el sujeto activo es un sujeto indiferenciado, fungible, intercambiable, esto es: puede ser cualquiera, sin exigirse cualidad o característica específica. La ley suele aludir al sujeto común con la partícula «el que» o «los que». Ejemplo: art. 138: «el que matare a otro [...]»; art. 147: «el que [...] causare a otro una lesión...»; art. 159: «Serán castigados [...] los que [...] manipulen genes humanos».

5.

SEGÚN LA GRAVEDAD DE LA AFECTACIÓN AL BIEN JURÍDICO

En función del grado de incidencia lesiva o afectación de un mismo bien jurídico pueden distinguirse: — Tipo básico: es el tipo más elemental en la graduación lesiva a un mismo bien jurídico, aquel sobre el cual operará, si los hubiere, la agravación o disminución de la pena propias del tipo cualificado y privilegiado respectivamente. Ejemplo: tipo básico de detención ilegal (art. 163.1 CP): «El particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad, será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años».

— Tipo cualificado o privilegiado: representa una menor incidencia lesiva en relación al tipo básico (que es el parámetro o término de comparación), de manera que procede la atenuación o disminución de la pena. Ejemplo: tipo privilegiado de detención ilegal (art. 163.2 CP: «Si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto, se impondrá la pena inferior en grado»).

— Tipos cualificados: supone, en relación con el tipo básico, una agravación por virtud de sus especiales características. Ejemplo: tipo cualificado de detención ilegal (art. 163.3 CP): «Se impondrá la pena de prisión de cinco a ocho años si el encierro o detención ha durado más de quince días».

— Delitos sui generis: es un delito propio, autónomo o independiente, aunque presente cierta relación de analogía o similitud con otro tipo delictivo. Ejemplo: tipo sui generis de detención ilegal (art. 163.4 CP). «El particular que, fuera de los casos permitidos por las leyes, aprehendiere a una persona para presentarla inmediatamente a la autoridad, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses».

No todos los delitos presentan un tipo básico, otro cualificado y otro privilegiado, sino que éstas son las posibles formas de configuración de un tipo penal en función de la afección de un mismo bien jurídico.

— Delitos especiales, en los que el sujeto activo no puede ser cualquiera, sino alguien especialmente designado por una cualidad o característica específica (padre, juez o magistrado, funcionario público, autoridad, tutor, administrador de hecho, etc.). Ejemplos: delito de prevaricación de funcionario público (art. 404: «A la autoridad o funcionario público [...] se le impondrá la pena [...]»); delito de cohecho (arts. 419 ss.), tráfico de influencias (arts. 428 ss.), malversación de caudales públicos (arts. 432 ss.); delito de no presentación, por el titular de la custodia, de un menor o incapaz a sus padres o guardadores (art. 223 CP).

— Delitos de propia mano: son aquellos delitos que requieren o reclaman la realización directa del tipo por parte del autor, en una relación de tracto inmanente, que requiere en el sujeto pasivo del delito una suerte de participación pasiva. Ejemplo: delito de violación (agresión sexual con penetración, sea orgánica o instrumental) del art. 178 CP.

— Delitos susceptibles indistintamente de autoría directa o mediata: son la mayoría de los delitos, que pueden ser cometidos por un autor directo o por persona interpuesta. — Delitos unisubjetivos o individuales: pueden ser realizados por una sola persona o por varias, aunque la descripción del sujeto activo es singular («el que matare», «el que defraudare», etc.): significa que basta un solo sujeto activo, aunque pueden ser muchos. — Delitos pluripersonales o colectivos: exigen una pluralidad de sujetos activos. Pueden ser: • De conductas convergentes, en los que participan al menos dos sujetos activos cuyas acciones imprescindibles concuerdan en un recíproco consentimiento en la lesión de un bien jurídico. Ejemplos: delito de cohecho (arts. 419 ss. CP), que sanciona a «la autoridad o funcionario público que [...] solicitare o recibiere, por sí o por persona interpuesta, dádiva o presente o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo una acción u omisión constitutiva de delito [...]»; delito de asociación ilícita (arts. 515 ss.).

1 18

• De conductas contrapuestas: exigen que en la acción participen al menos dos sujetos cuya intervención es imprescindible para que se produzca el delito, pero —a diferencia de los anteriores— estos tipos de delito requieren que un sujeto actúe voluntariamente (manifestando su voluntad de realizar la acción y realizándola) y el otro sujeto manifieste su oposición a la acción. Ejemplo: violación (art. 178 CP).

7.

TIPICIDAD

LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

SEGÚN EL NÚMERO DE ACTOS TÍPICOS

— Delitos simples, integrados por un solo acto típico: matar, lesionar, violar, etc. Ejemplos: homicidio (art. 138), lesiones (art. 147), violación (art. 178 CP).

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8. SEGÚN LA DETERMINACIÓN DE LOS ELEMENTOS TÍPICOS — Tipos cerrados, cuyos elementos —la totalidad de ellos— se concretan en un mismo tipo penal, desde el presupuesto de hecho hasta la consecuencia jurídica. Ejemplos: delito de homicidio (art. 138), delito de robo (art. 237). — Tipos abiertos (necesitados de complemento o tipos en blanco): no describen en una misma sede la totalidad de elementos del tipo, sino que se remiten a otro precepto distinto para describir alguno de ellos: • Remisión a otro precepto penal para determinar la pena. Ejemplo: art. 249, que establece la penalidad correspondiente al tipo de estafa descrito en el artículo anterior. • Remisión a otro precepto para describir algún elemento tipo: por razón de economía legislativa, en algunos tipos cualificados o privilegiados no se repite la descripción de los elementos típicos, sino que se remite a otro.

— Delitos compuestos, en los que la acción se halla integrada por varios actos típicos, que pueden ser constitutivos de delitos autónomos o no: • Delitos compuestos de varios actos: exigen al menos dos actos, que autónomamente considerados no configuran un delito. Si no se realizan todos los actos, no existe delito alguno.

Ejemplo: art. 235, que contiene varios tipos cualificados de hurto, y que sin embargo no vuelve a repetir en qué consiste el hurto, ya descrito en el artículo anterior al que remite.

Ejemplo: los delitos mutilados de actos: adquisición de moneda falsa para su puesta en circulación (art. 386, 2.° párrafo, in fine, que requieren sólo la adquisición de moneda falsa, sino también la puesta (o intención de puesta) en circulación de la misma.

Ejemplo: para saber qué es declaración de concurso (ex art. 260) es preciso acudir a la legislación concursa( mercantil correspondiente.

• Remisión a ley extrapenal.

• Remisión a disposición de rango inferior a ley. • Delitos complejos de varios delitos, que exigen la presencia de varios actos que autónomamente constituyen un delito independiente. Ejemplos: delito de robo con fuerza en las cosas productora de daños; delito de robo con homicidio. • Delitos mixtos acumulativos: incorporan diversas condiciones del sujeto pasivo dando lugar a diversas posibilidades de conducta. Ejemplo: delito de abusos deshonestos en personas de una u otra situación (art. 180.3). • Delitos mixtos alternativos: se integran de diversas modalidades de ejecución que alternativamente realizan el tipo, siendo igualmente relevantes a estos efectos unos y otros. Ejemplos: delito de asesinato cometido por ensañamiento, por alevosía o por medio de precio. promesa o recompensa; tipo de delito de descubrimiento de secretos, cometido por el apoderamiento, la sustracción o el conocimiento de los secretos ajenos.

Ejemplo: la expedición de substancias nocivas a la salud sin cumplir las formalidades prescritas en los reglamentos (art. 362). Estos tipos son de muy dudosa constitucionalidad, al infringir el principio de legalidad. 9. SEGÚN LA CONFIGURACIÓN OBJETIVA O SUBJETIVA DE LOS TIPOS DE INJUSTO — Tipos objetivamente configurados: no contienen en su descripción elementos subjetivos del injusto. Ejemplo: homicidio, lesiones, aborto, omisión de socorro... — Tipos portadores de elementos subjetivos del injusto: exigen, como parte integrante del tipo, un singular elemento subjetivo, diferente del dolo. Ejemplo: el ánimo de lucro, el ánimo de apropiación, el ánimo de defraudar, la tendencia lasciva o el animus injuriandi.

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10. SEGÚN LA CORRESPONDENCIA ENTRE ELEMENTOS TÍPICOS OBJETIVOS Y SUBJETIVOS

— Tipos congruentes: en los que existe plena y simétrica correspondencia entre los elementos objetivos y los elementos subjetivos del tipo.

LECCIÓN 9

AUSENCIA DE ACCIÓN TÍPICA Ejemplo: lesiones, detención ilegal, homicidio, descubrimiento y revelación de secreto.

— Tipos incongruentes: en los que no existe coincidencia entre elementos objetivos y subjetivos del tipo. Ejemplo: los tipos subjetivamente configurados, que exigen la presencia de un singular elemento subjetivo del tipo de injusto que trasciende más allá de la esfera propia del dolo, siendo el alcance de los elementos típicos subjetivos mayor que el de los componentes objetivos del mismo.

— Delitos preterintencionales: representan la contrafigura típica de la hipótesis anterior, de suerte que la producción de un resultado objetivo que está más allá y fuera de la realización dolosa de la conducta típica por el autor, produciéndose un resultado cualificante, que no debiera fundamentar punición por vulnerar las exigencias de la imputación subjetiva.

11.

OTRAS CLASIFICACIONES

— Según la duración del estado antijurídico, se distingue entre delitos instantáneos (en los que coinciden la realización de la acción y la producción del resultado) y delitos permanentes (en los que la producción de un estatus de tipicidad —lesión o puesta en peligro del bien jurídico— se mantiene a lo largo del tiempo de una manera legalmente indeterminada o relativa). — Según la condiciones de procedibilidad, se distingue entre delitos perseguibles de oficio (la investigación criminal se inicia por iniciativa del órgano jurisdiccional competente) y delitos perseguibles a instancia de parte (que exigen denuncia o querella por parte del ofendido). — Según la cuantificación del reproche de culpabilidad: dolosos o culposos. — Según la forma de incidencia sobre el bien jurídico: junto a los delitos de lesión y delitos de peligro, algunos autores distinguen los delitos que consisten en la infracción de un especial deber jurídico (Pflichtdelikte), en los que se infringe un especial deber jurídico. — Según el móvil y el objeto, se distingue entre delitos comunes y delitos politicos.

I.

CAUSAS DE AUSENCIA DE ACCIÓN

Tradicionalmente se distingue entre causas de ausencia de acción y causas de atipicidad. En esta lección estudiamos, por separado, dichas causas constitutivas de elementos negativos del delito excluyentes de caracteres esenciales del mismo. Se trata de elementos que si concurren en la externa manifestación de la voluntad del sujeto excluyen un elemento esencial del delito, bien sea la acción bien la tipicidad. En las causas de ausencia de acción pueden distinguirse las causas de incapacidad física y las causas de incapacidad psíquica o moral de acción: dentro de las primeras destaca la fuerza física irresistible (vis absoluta); dentro de las segundas, las situaciones de inconsciencia, movimientos reflejos, sueño, hipnosis y sonambulismo, las cuales constituyen causas de incapacidad psíquica de acción que no deben confundirse con la hipótesis de fuerza o violencia psíquica o moral irresistible (vis compulsiva) que afecta sólo a la ausencia del libertad del sujeto. Ninguna de las causas de incapacidad (física o psíquica) absoluta de acción se regula expresamente en el Código penal, pero nadie duda de su eficacia como causas excluyentes del primer elemento del delito: la acción penalmente relevante.

1.

FUERZA FÍSICA IRRESISTIBLE (VIS ABSOLUTA)

Constituye una causa de incapacidad física de acción que afecta a la facultad de realización de la conducta humana. Anteriormente encontraba un reconocimiento positivo en el art. 8.9.' del antiguo CP (que declaraba exento de responsabilidad criminal al «que obra violentado por una fuerza irresistible»), pero en el vigente texto de 1995 no se describe. Bajo el concepto de fuerza física irresistible se alude al constreñimiento físico ejercido sobre una persona, de tal forma que quien actúa no lo hace por propia voluntad, sino violentado por una voluntad externa que impide al sujeto manifestar su propia voluntad en el mundo externo. En estos casos, se dice que el movimiento corporal ya no responde al centro de decisión psíquico de la conducta humana (voluntariedad) ni a la capacidad física de expresión del mismo, sino que el hecho externo es determinado por una ajena capacidad de decisión. El sujeto sometido a tal presión material propiamente no actúa como ser humano, sino que es cosificado o degradado a instrumento mecánico (de manera que no actúa sino que se actúa sobre él, o más exactamente [121]

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AUSENCIA DE ACCIÓN TÍPICA

se actúa a través de él: non agit, sed agitur). A este tipo de violencia física extrema anuladora de la capacidad material de acción se la llama vis absoluta o vis ablativa. La consecuencia de esta clase de fuerza es que al sujeto se le impide dirigir personalmente sus propios movimientos, esto es, que le hace obrar de una manera puramente mecánica. La fuerza física irresistible puede operar tanto en los delitos de acción como en los de omisión.

Por regla general, no es resistible la fuerza que no es previsible, de manera que la fuerza irresistible se equipara en este supuesto al suceso natural o a lo sumo al caso fortuito:

Ejemplos: — Delito de acción: A agarra la mano de B obligándole a firmar una resolución prevaricatoria; A sujeta la mano de B obligándole a cometer con una pluma una falsedad del propio puño y letra de B; o A dirige violentamente la dirección de la mano y obliga materialmente a B a clavar a C un puñal lesionándole. — Delito de omisión: el guardagujas de una estación de tren es maniatado a una silla, impidiéndole bajar la barrera ante el paso de un tren. A resultas de ello, se produce una colisión mortal entre un vehículo y el tren.

La vis absoluta puede provenir bien de un evento natural bien de la acción de otro sujeto responsable. Ejemplos: — Por causa de un terremoto, tempestad, inundación, caída de rayo, etc. un sujeto se ve materialmente compelido a causar un daño sobre un objeto o sobre una persona: un golpe de viento empuja violentamente a A que cae sobre B, produciéndole lesiones. — Durante una visita a un museo, A empuja a B, que cae sobre un valioso jarrón chino, que A quería romper pero no se atrevió a hacerlo por sí mismo.

En estos casos, se excluye la capacidad de acción del sujeto que, en el plano material (ontológico), actúa, de manera que aunque realmente el sujeto A es el que produce corporalmente una lesión, dicho movimiento corporal ni siquiera tendría carácter de acción penalmente relevante, al producirse en una situación de fuerza física irresistible. Por ello, no todo lo que es en el mundo del ser, es también en el mundo del deber ser. Aunque el sujeto corporalmente intervenga, en estos supuestos no responde penalmente porque su intervención ni siquiera es acción en sentido penal, y — por ello— no infringe ningún deber en el plano del deber ser. Por tanto, en estos casos de fuerza física irresistible responde quien procura esa fuerza o violencia como autor mediato (hombre de detrás), que consiste en emplear a alguien (hombre de delante) como instrumento —mecánico, no responsable— para cometer un delito. Para que pueda excluirse la acción, la fuerza física ha de ser realmente irresistible en términos absolutos, esto es, fruto de un anulación total de la capacidad material de ejercicio de conducta que manifiesta la voluntad humana en el mundo externo. Ejemplo: si A recibe un breve golpe por parte de B, y aprovechando esta circunstancia, pudiendo esquivar el jarrón, se lanza contra él para producir su rotura, no podríamos decir que nos encontramos ante una fuerza física irresistible, sino perfectamente resistible, de manera que en este supuesto la lesión es fruto de una acción penalmente relevante de A.

Ejemplo: «el procesado, que marchaba a una velocidad no superior a la reglamentariamente señalada para circular por la vía por la que discurría, súbitamente, se halló con un escalón perpendicular de unos ocho o diez centímetros de altura que presentaba la carretera y que se hallaba sin señalizar, a consecuencia de lo cual reventó un neumático de la rueda delantera izquierda lo que dio lugar a que el vehículo se desviara hacia la izquierda, colisionando con el que venía en dirección contraria». Como consecuencia de ello, se produjo la muerte del conductor del otro vehículo, lesiones en tres ocupantes y daños en el vehículo (extracto de la STS de 16 de mayo de 1990).

2.

INCAPACIDAD PSÍQUICA DE ACCIÓN (AUSENCIA DE VOLUNTARIEDAD)

Comprende el conjunto de supuestos psicológicos en el autor está desprovisto de la capacidad psíquica de acción personal en términos absolutos, que no impiden la libertad de acción del sujeto, sino que imposibilidad de expresión de la voluntad personal en el mundo externo a través de una conducta personal regida por el psiquismo humano. Tales supuestos eran comprendidos por la tradicional característica normativa del concepto legal de delito integrada por la «voluntariedad» de las acciones y omisiones penadas por la ley. La característica normativa de la «voluntariedad» propia de la configuración positiva del concepto de delito en los Códigos penales españoles durante largos años de la evolución legislativa ha sido suprimida de la noción legal de delito en la Reforma de 1985 del Código penal, que sustituyó la expresión de acciones «voluntarias» por la de acciones «dolosas o culposas», y posteriormente por el Código penal de 1995, que aun más impropia y genéricamente describió el ámbito del delito como las acciones u omisiones «dolosas o imprudentes». Sea como fuere, en las previsiones de la noción legal de delito, la voluntariedad es característica esencial de toda conducta del hombre que pueda ser considerada delictiva, y una vez que se ha eliminado su explícita mención la garantía jurídica de su exigencia ha de remitirse a la propia categoría normativa de las «acciones u omisiones» (art. 1 CP), pues sin acción u omisión humana voluntaria y externa no puede haber delito alguno. Entre tales causas de incapacidad psíquica de acción han de analizarse las siguientes: A) Inconsciencia Constituye una causa de incapacidad psíquica de acción en la que el sujeto queda totalmente privado de las condiciones psíquicas necesarias para realizar una acción penalmente relevante («involuntariedad psíquica» o «involuntabilidad absoluta»), esto es: el inconsciente se define por la falta total de consciencia humana, y no simplemente por la consciencia perturbada, que presupondría la capacidad

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de acción, y constituiría propiamente una causa de inimputabilidad por alteración psíquica del sujeto (POLAINO, ZAFFARONI). El hecho realizado por quien se halla en situación de inconsciencia no constituye ninguna acción humana con relevancia penal: el inconsciente es un autómata que se comporta de una manera mecánica puramente automática, carente de las actividades de sensopercepción, atención y memoria. Ejemplos: — A se desmaya, por perder permanente o transitoriamente las facultades psíquicas inherentes a la consciencia humana, y al caer golpea a B produciéndole lesiones. — Discutibles son los casos de crisis epilépticas, oligofrenias totales o demencias muy profundas y avanzadas, que, conforme a las normas generales, podrán constituir supuestos de inconsciencia solamente en aquellos supuestos en los que se excluyan de manera total y absoluta la capacidad de consciencia personal, y, por el contrario, suscitarán una cuestión de imputabilidad personal en aquellos otros supuesto; en los que presupongan cuando menos un índice básico de consciencia personal, por muy profunda que sea la alteración sufrida por el sujeto afectado por perturbación de las facultades psíquicas de su personalidad.

B)

Movimientos reflejos

Constituyen movimientos corporales en los que la excitación de los nervios motores de la persona no se encuentra bajo un influjo anímico, sino que es inmediatamente desencadenada por un estímulo fisiológico corporal. Se trata, pues, de un estímulo orgánico que pasa subcorticalmente y sin intervención de la consciencia de un centro sensorio a un centro motor, produciendo el movimiento corporal sin posibilidad de inhibición voluntaria por parte del sujeto (MEZGER), esto es, sin posibilidad de control humano. En estos casos, aunque exista movimiento corporal no se puede hablar tampoco de acción penalmente relevante. Ejemplos: — Como reacción instantánea ante un fuerte rayo de luz, que hace instintivamente cerrar los párpados al deslumbrar al conductor, que se produce, un vehículo atropella a un peatón produciéndole lesiones. — A acude al médico, que para comprobar el grado de movilidad del paciente, golpea levemente con un martillito en la rodilla del paciente. A instintivamente mueve la pierna, golpeando al médico y produciéndole como consecuencia del golpe rotura del peroné.

Existen diversas hipótesis discutibles de movimientos reflejos, entre las que cabe mencionar: — Supuestos de consideración emotiva (aturdimiento obnubilador): en estos casos, ante la presencia de una situación imprevista o surgida de manera súbita, el sujeto experimenta un intenso aturdimiento produciendo una especie de movimiento reflejo, en el que es discutible si existe o no capacidad psíquica de acción personal.

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Ejemplo: durante una intervención quirúrgica de urgencia ante un peligro súbito, un joven médico, por efecto de un intenso aturdimiento. disecciona algún órgano vital que desencadena o anticipa la muerte del paciente.

— Supuestos de actuar impulsivo u obsesivo-compulsivo, las denominadas acciones en cortocircuito, reacciones primitivas y similares, como movimientos de cleptomanía, reacciones de pánico, etc. Ejemplo: un conductor invade la acera, dirigiendo su vehículo hacia tres viandantes; dos de ellos logran esquivar el coche, falleciendo un tercero por el impacto del vehículo; ante tal situación, una señora, presa de pánico, salió huyendo hacia la calzada, resultando a su vez mortalmente atropellada por un vehiculo que conducía prudentemente. — Supuestos de alucinaciones, accesos febriles, dolor insoportable y reacciones histéricas: estos casos solamente podrán ser considerados movimientos reflejos en la medida en que se anule la capacidad de control humano. — Supuestos de imposibilidad de dirigir voluntariamente los propios movimientos corporales debido a alguna causa de carácter psicológico. Ejemplo: un sujeto sufre una parálisis histérica que momentáneamente le priva de capacidad de reacción, a consecuencia de la cual no ayuda a un compañero herido; un sujeto sufre un mutismo histérico que le impide avisar a alguien de un peligro súbito. En estos casos, no parece que el sujeto disponga de libertad de acción para poder actuar libremente, de manera que no puede imputársele delito de omisión del deber de socorro. — Situaciones límites producidas por estados fóbicos graves que generan angustia u horror por causas varias (claustrofobia, agorafobia, fotofobia, zoofobia...), por una profunda sensación de miedo (v.gr., la de pánico inhibitorio), o los estados de perturbación emocional (v.gr, los estados de irreprimible desbordamiento pasional subjetivo con motivaciones tales como la de eclosión sexual, obsesión de venganza, ataque de ira o furia...), también requieren un estricto tratamiento para comprobar si concurre o no capacidad psíquica de acción. C) Estado de sueño Los estados de sueño también excluyen la acción penalmente relevante, porque en ellos no existe ni conciencia ni capacidad de voluntad. En este sentido, la doctrina concibe el sueño como una causa de involuntariedad, que excluye la acción humana penalmente relevante. Si un sujeto, en estado de sueño, realiza algún movimiento corporal y lesiona a quien duerme a su lado, no puede decirse que nos hallemos ante una acción penalmente, pues falta la voluntariedad de la conducta (JIMÉNEZ DE ASÚA, JIMÉNEZ DÍAZ). En épocas remotas la solución a estos supuestos era, empero, diferente. Así, PLUTARCO narra en su Vida de Dionisio cómo Dionisio de Siracusa envió al suplicio a un infeliz como reo de sueño, alegando como fundamento que, si había soñado toda la noche, es porque había pensado durante el día. Otros autores

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consideran que también los durmientes son sujetos pasivos de las normas penales, o resaltan que los durmientes son moralmente responsables de sus sueños (BouiLLIER), o equiparan el durmiente al loco: dormiens furioso equiparatur (MAuRY). Por el contrario, otro sector doctrinal resalta la falta de libertad del durmiente (LEVÉQUE) o subrayan la mecanicidad e irracionalidad de los actos cometidos en estado de sueño (CARRARA). En la actualidad, nadie duda de que los hechos cometidos en estado de sueño son penalmente irrelevantes. Pero existen varias excepciones a este principio:

bulismo carecen por regla general de voluntariedad humana, de manera que no son actos en sentido penal, sino actos puramente mecánicos. Propiamente el sonambulismo presupone el sueño, aunque también es verdad que el sonambulismo, a diferencia del sueño, exige de algún modo el funcionamiento de los mecanismos motores, esto es, de la fuerza corporal motriz, que ejerce sus funciones aun en situación de involuntariedad. Algunos autores resaltan incluso que el sonambulismo no pierde totalmente su capacidad de percepción sensorial. Un sector doctrinal considera que el sonambulismo, al igual que el sueño, constituye una causa de ausencia de acción, pues falta la voluntariedad humana propia de la acción penalmente relevante. Otros autores, por el contrario, consideran que el sonambulismo constituye más bien una causa de inimputabilidad que se asemeja a efectos penales a la enajenación y al trastorno mental transitorio. En épocas pasadas no faltaron autores (como Tissur) que fundamentaron una responsabilidad moral del sonámbulo que puede tener una incidencia en el ámbito penal. En mi opinión, es más correcto tratar el sonambulismo como una causa de ausencia de acción, sobre la base de la incapacidad psíquica de actuar. El primer Código penal español, de 1822, contemplaba en su art. 26 al sueño como causa eximente de responsabilidad criminal, al proclamar expresamente que no delinque el que comete la acción hallándose dormido. A partir del CP de 1848 se excluye de los textos penales la referencia al estado de sueño como causa negativa de un elemento del delito, aunque algunos autores extraían implícitamente esta causa de ausencia de acción de la definición tradicional de delito (acciones u omisiones dolosas y voluntarias penadas por la ley): ergo si son involuntarias no pueden constituir una acción penalmente relevante. En la actualidad, en el CP de 1995 no existe esa referencia a la voluntariedad de la conducta humana, y a pesar del silencio legal la doctrina mayoritaria sigue presuponiendo dicha característica de acción personal como requisito esencialmente constitutivo de la conducta con relevancia penal.

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— Actio libera in causa (acción libre en su causa): consiste en la realización de un movimiento durante el sueño pero que ha sido buscado de propósito antes de caer en dicha situación, por ejemplo: mediante sugestión hipnótica. En estos casos, aunque el movimiento sea realizado en estado de involuntariedad, puede decirse que la génesis de tal comportamiento era libre en su causa, de manera que sí resulta imputable penalmente al autor. — Casos de culpa consciente o dolo eventual: además, el sueño puede ser empleado como medio para producir un delito. Ejemplo: un vigilante o guardagujas se embriaga durante la tarde, sin dolo homicida, pero sabiendo que a media noche ha de accionar el mecanismo para bajar las barreras del tren; no lo hace, aceptando el posible resultado lesivo; en efecto, se produce un choque mortal mientras el guardagujas duerme en estado de embriaguez.

— Casos de improvisación o imprudencia previa: si el sujeto en situación de vigilia no adopta las suficientes precauciones requeridas antes de caer en estado de sueño, la infracción del deber de cuidado genera responsabilidad penal. Ejemplo: la madre duerme con su bebé recién nacido a su lado, a afectos de un mejor y más inmediato cuidado; con motivo del cansancio acumulado, la madre se duerme junto al bebé, produciendo su muerte por aplastamiento.

En este supuesto, cabe plantear responsabilidad penal por homicidio culposo. Frente a este criterio, algún autor como CARRARA, consideraba que, más que responsabilidad penal (culpa forensis), la madre en este caso era sólo moralmente responsable (culpa naturalis). En todo caso, una supuesta responsabilidad penal sólo puede establecerse si el resultado era previsible, dado que lo penalmente imprevisible no es penalmente imputable.

E)

Estado de hipnosis

El fenómeno del hipnotismo engloba aquellas situaciones especiales del sistema nervioso generadas por maniobras de carácter artificial que ejercen un influjo psíquico sobre un sujeto, anulando la capacidad de decisión de éste, que resulta degradado a puro instrumento mecánico. Se distinguen diversos grados de hipnotismo:

D) Sonambulismo Una problemática semejante a la de los actos cometidos en estado de sueño presente el estado de sonambulismo. Se entiende por sonambulismo la modalidad específica de sueño anormal del durmiente que deambula. No es dificil imaginar que un sujeto en tal estado pueda realizar algún acto objetivamente lesivo de un bien jurídico. Al igual que en el sueño, los actos realizados en estado de sonam-

— El llamado pequeño hipnotismo, que consiste únicamente en efectos de letargia, somnolencia, pesadez de párpados y otros análogos. En este caso, el hipnotizado queda mediatizado por el hipnotizador, pero sin embargo conserva en todo momento su lucidez y capacidad de oposición a los deseos —eventualmente criminales— de éste, reduciéndose a un mero estado de una especie de encantamiento psíquico (JIMÉNEZ DE ASÚA).

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— El denominado gran hipnotismo, que afecta en profundidad a la capacidad psíquica de resolución personal de voluntad del hipnotizado, queda anulada por completo. Esta clase de hipnotismo abarca tres estados fundamentales: cataléptico (rigidez muscular e inmovilidad sin fatiga del hipnotizado), el estado letárgico (en el que el sistema muscular se halla inerte, aunque puede existir percepción muscular, y puede oír y analizar lo que escucha aunque no expresar su voluntad, pues todo su sistema muscular se halla en inercia o reposo absolutos); y el estado hipnótico de sonambulismo (que genera en el sujeto una absoluta analgesia con plena anulación de la sensación dolorífica y olvido absoluto posterior de los hechos producidos durante el sueño hipnótico).

— Por lo demás, el sujeto incapaz de acción humana no será sujeto activo de delito, pero sigue siendo sujeto pasivo potencial de delito: sus bienes son, por supuesto, protegidos por el Derecho penal. — Finalmente, a los sujetos que incurren en causas de ausencia de acción no es posible aplicarles medidas de seguridad penal, pues éstas exigen la comisión de un injusto típico (acto típico y antijurídico que revela peligrosidad) siendo así que en estos casos ni siquiera se realiza una acción penalmente relevante.

¿Cómo trata el Derecho penal los casos de hipnosis y la sugestión? Existen, en esencia, tres posiciones doctrinales:

Por su parte, existen unos elementos que si concurren en la realización de una conducta humana determinan la exclusión de la tipicidad de la misma como elemento básico del delito. A estas causas se las llama causas de atipicidad. No se regulan en el Código penal, aunque nadie duda de su eficacia excluyente de ese elemento del delito. Pueden distinguirse, en nuestra opinión, cuatro causas básicas de atipicidad: a) Ausencia de un elemento típico; b) Adecuación social de la conducta; c) Caso fortuito; y d) Acuerdo o consentimiento del ofendido. Veamos brevemente cada una de estas causas.

— Causa de ausencia de acción: postura defendida por la Escuela de Nancy. — Causa de inimputabilidad: posición defendida por escuelas como la de París o la de Salpétriére, que equiparan la hipnosis al tratamiento de personalidades histéricas. — Causa ambivalente: postura que distingue los casos en que la sugestión es resistible por el hipnotizado de aquellos otros en que es irresistible: la primera no excluye la capacidad de acción, la segunda sí. Por su parte, algunos autores distinguen entre una sugestión intrahipnótica (en la que el acto es sugerido y ejecutado durante la situación sonambúlica de hipnosis), y la sugestión posthipnótica (en que el hipnotizador ordena al hipnotizado una conducta para que éste la realice posteriormente en estado de vigilia). La hipnosis plantea especiales problemas jurídicos en casos de personalidades inestables e inmaduras, particularmente menores de edad.

Finalmente, cabe preguntarse qué relevancia tienen las causas de ausencia de acción en el ámbito del Derecho penal: — En primer lugar, si concurre una causa de ausencia de acción queda excluida la legítima defensa (art. 20.4.° CP), esto es: nadie puede defenderse legítimamente atacando y lesionando a quien actúa en estado de sueño, sonambulismo, hipnosis, etc. pues la legítima defensa exige una previa agresión ilegítima que en este caso no concurre (¡ni siquiera hay acción penalmente relevante, de manera que no puede haber agresión ilegítima!). Únicamente cabe el estado de necesidad (art. 20.5.° CP). — Una especial relevancia ofrecen las causas de ausencia de acción en el ámbito de la autoría y participación. Así, responde el hipnotizador por autoría mediata si manipula al hipnotizado para cometer un delito. Aunque en el plano material, el hipnotizado haya realizado el delito, queda exento de responsabilidad (es mero instrumento), siendo el hipnotizador (hombre de detrás) autor mediato. — Además, quien actúa privado de su capacidad física o psíquica de acción, no puede incurrir nunca en encubrimiento.

CAUSAS DE ATIPICIDAD

II.

1. AUSENCIA DE UN ELEMENTO TÍPICO

Constituye una causa extrínseca de exclusión de la tipicidad. Conforme al principio de legalidad, una conducta únicamente puede ser sancionada con una pena si es delictiva y es delictiva si está descrita como delito en un tipo penal. A su vez, una conducta es típica si reúne la totalidad de elementos del tipo: si concurren todos, la acción es típica, si falta alguno, la conducta no es típica, sino adecuada a Derecho. De esta manera, una conducta es típica o no lo es: tertium non datur. Ello significa que si falta algún elemento del tipo nos encontramos ante una básica causa de atipicidad. Ejemplo: si alguien mata a una mosca no puede decirse que dicha conducta sea típica, esto es, subsumible en el tipo de homicidio del art. 138 CP. Este precepto exige, como elemento del tipo, que se mate a otro ser humano: sólo así la conducta matar es típica; si se mata a un ser vivo diferente al ser humano, el verbo matar ya no es típico.

2.

ADECUACIÓN SOCIAL DE LA CONDUCTA

Una segunda causa de atipicidad, en este caso intrínseca, es la adecuación social de la conducta. Conforme a esta causa, una conducta que en otras circunstancias sería subsumible en un tipo penal (esto es: sería típica) aquí resulta atípica debido a que el contexto social la convierte en una acción socialmente tolerada o permitida. De este modo, la adecuación social de la conducta opera como la contrafigura de la tipicidad.

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Es el contexto social el que determina si nos encontramos ante una conducta típica o no, aunque a priori se trate de una misma conducta.

Pero ya entonces existían voces que cuestionaban la naturaleza jurídica del caso fortuito. Se cuestionaba, en concreto, que el caso fortuito fuera una causa de exculpación, y —en cambio— se defendía que el caso fortuito constituye propiamente una causa de justificación (que excluye la antijuricidad de la conducta) o incluso una causa de atipicidad (que elimina la tipicidad de la conducta en cuestión). Así, por ejemplo, puede mencionarse la postura de LUZÓN PEÑA, quien anteriormente defendía que el caso fortuito, además de excluir la parte subjetiva del tipo, excluía siempre la antijuricidad, por falta de desvalor de acción, lo que equivale al riesgo permitido; y que en la actualidad defiende una posición intermedia, según la cual, en algunos supuestos el caso fortuito excluye la antijuricidad, en otras ocasiones incluso ya el tipo indiciario por ausencia de indicio de injusto y, finalmente, en otros supuestos únicamente incluirían la tipicidad penal. Es fortuito o accidental en sentido técnico aquello que no es previsible por el hombre y, por tanto, lo que no puede ser imputado, ni objetiva ni subjetivamente, y —por ello, claro está— ni a título de dolo ni a título de culpa. Si el resultado típico deviene por mero accidente, lógicamente no habrá conciencia ni voluntad de realizarlo (dolo), ni tampoco infracción del deber de cuidado jurídicamente exigible en la ejecución de la conducta (culpa), y —por supuesto— tal conducta carece de relevancia penal, pues el ordenamiento penal ha abandonado la concepción versarista según la cual se imputa la causación de un resultado a quien con ocasión de ejecutar un acto lícito lo produce. En nuestra opinión, el caso fortuito excluye la tipicidad de la conducta. Cuando deviene caso fortuito, no se produce conceptualmente incremento de riesgo no permitido, sino lo contrario: el sujeto actúa dentro del riesgo permitido, de manera que se excluye el carácter típico de la conducta realizada.

Ejemplo: la acción de conducir un vehículo de motor a alta velocidad será típica al ser subsumible en el tipo de delito contra la seguridad vial, pero la tipificación decaerá, renunciando a los límites de incriminación, en supuestos de tolerancia social, como la conducción, a la misma alta velocidad, en una competición de rally deportivo; golpear a otro fuertemente en la cabeza es normalmente constitutivo de un delito de lesiones, pero no lo es si tiene lugar en el cuadrilátero de una competición de boxeo. La adecuación social de la conducta es una institución penal de difusos perfiles y de difícil delimitación a priori, pero de gran relevancia en la práctica: los usos o costumbres del lugar, o bien la insignificancia lesiva de una conducta (conforme al principio de insignificancia penal) pueden determinar que una conducta que en otras circunstancias sería típica en estas concretas no lo es. Ejemplo: ofrecer un modesto obsequio de escaso valor a empleados públicos en conmemoraciones festivas como Navidad no constituye delito de cohecho; utilizar uniforme o incluso condecoraciones simuladas en festividades y celebraciones como carnaval no es tampoco delictivo, etc.

3. CASO FORTUITO El Código penal español, con anterioridad a la reforma de 1983, contenía entre las eximentes el caso fortuito, es decir: «el que, en ocasión de ejecutar un acto lícito con la debida diligencia, cause un mal por mero accidente, sin culpa ni intención de causarlo» (art. 8.8 CP, en la redacción anterior a la relevante reforma de 25 de junio de 1983). La figura cambió de ubicación legal tras dicha reforma, pasando entonces al art. 6 bis CP, que prescribía que «si el hecho se causare por mero accidente, sin dolo ni culpa del sujeto, se reputará fortuito y no será punible». El actual CP de 1995 no contiene alusiones expresas, pero sí implícitas, al caso fortuito en los arts. 5, 10 y 12 CP: así, la noción legal de delito, conforme al art. 10 CP, exige que las acciones sean dolosas o culposas (lo que implícitamente excluye cualquier resultado causado por accidente, o sea: de manera fortuita); por su parte, según el art. 12 CP, las acciones u omisiones imprudentes sólo serán punibles cuando sean previstas por la ley, de manera que si no están previstas, se entienden que son atípicas y no punibles; y, finalmente, a tenor del art. 5 CP, se prescribe que no hay pena sin dolo o imprudencia, con lo cual, nunca la habrá si lo que existe es caso fortuito o accidental. De acuerdo con la regulación tradicional, la doctrina consideraba que el caso fortuito excluía la culpabilidad, constituyendo, pues, una causa de exculpación. Es evidente que cuando falta el dolo o la culpa en la ejecución de una conducta típica, no hay delito —ni en consecuencia pena— por la ausencia de realización del tipo de culpabilidad, de manera que se excluye el reproche de culpabilidad en tal supuesto. Por ello, la culpabilidad penal resulta incompatible con el principio del versan in re illieita, que fundamenta la responsabilidad objetiva por el resultado, que resulta plenamente ajena a la imputación subjetiva de la responsabilidad penal.

4. ACUERDO O CONSENTIMIENTO DEL OFENDIDO Finalmente, nos ocuparemos aquí del acuerdo o consentimiento. La doctrina mayoritaria distingue, desde GEERDS (1953) para acá, ambas figuras. El primer concepto sería constitutivo de una causa de atipicidad, mientras que el segundo sería una causa de justificación, que excluiría por tanto la antijuricidad de la conducta (CASAS BARQUERO, SUÁREZ MONTES, MORILLAS CUEVA). La distinción entre acuerdo y consentimiento es, según nuestro parecer, artificial, dogmáticamente improductiva e incorrecta, pues concede un tratamiento diferencial a tales figuras, con el pretendido argumento de una mayor facticidad del acuerdo en relación al consentimiento y de una preponderancia de la disponibilidad del bien jurídico en cuestión. Ambos argumentos son inconsistentes, y no abonan convenientemente la supuesta conveniencia de un tratamiento diferencial: personalmente considero que acuerdo y consentimiento son lo mismo desde el punto de vista penal, y que ambas excluyen la tipicidad, esto es: eliminan los presupuestos para una imputación objetiva (PoLAINo-ORTs). — Los casos tradicionalmente definidos como acuerdo engloban los casos en

los que la descripción típica exige expresamente en su propia redacción positiva

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LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

el actuar contra o sin la voluntad del sujeto pasivo, o al menos si no exige tal voluntad contraria, la misma se desprende, se presupone o se infiere como inherente a la actuación delictiva. Ejemplo: el delito de hurto sanciona al que «con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño» (art. 234 CP) o el allanamiento de morada, cuya descripción típica sanciona al «particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador» (art. 202.1 CP). Ergo si el propietario está de acuerdo en que otro sujeto tome sus cosas o penetre en su morada, entonces no concurre un elemento del tipo (actuar contra la voluntad del sujeto), de manera que se excluye la tipicidad de la conducta.

— En los tipos tradicionalmente definidos como consentimiento el sujeto manifiesta su aprobación acerca de la incidencia lesiva sobre un bien jurídico propio, y dicho consentimiento tiene en ocasiones un efecto de eficacia excluyente de la antijuricidad (volenti non fit iniuria: lo querido no genera lesión alguna, como se decía en el Digesto). Ejemplo: si una actriz consiente la realización de una arriesgada operación de cirugía estética y se produce un daño colateral sobrevenido, el consentimiento eficaz y válido liberaría de responsabilidad al médico.

Como queda expuesto, en mi concepción tanto acuerdo como consentimiento excluyen la tipicidad. Ambos presuponen la aceptación de un riesgo producido por un tercero conforme al derecho de autodeterminación, esto es, dentro de un ámbito de autonomía o de libertad sobre el manejo de sus bienes. Aun así, es necesario hacer algunas precisiones: — Invalidez del consentimiento viciado: no es válido el consentimiento viciado (esto es: el prestado por error, engaño o fuerza). Ejemplos: A conmina por la fuerza a B para que manifieste su aprobación a mantener relaciones sexuales; un curandero hace creer a un enfermo de cáncer haber encontrado la solución de sus males con una fórmula revolucionaria que le sanará de su enfermedad: el paciente, inducido a engaño, consiente la operación; un enfermo consiente someterse a una operación de cataratas en el Hospital H: por problemas de espacio, la operación se lleva a cabo en el Hospital Y; una prostituta consiente mantener relaciones sexuales con un cliente a cambio de 100 euros: el cliente no satisface el precio acordado.

— Validez del consentimiento presunto, que consiste en que el autor actúa tras efectuar un juicio de probabilidad ex ante en virtud del cual se constata que el titular del bien jurídico hubiera consentido, con alta probabilidad, la realización de la acción lesiva, de haber tenido cabal conocimiento de la misma. Ejemplo: un sujeto accede violentamente, durante el periodo vacacional, a la vivienda de su vecino tras percibir un incendio o una inundación originada en ella. En este caso no podría apreciarse delito de daños si rompe violentamente la cerradura y la puerta ni allanamiento de morada al acceder precipitadamente con el loable fin de apagar el incendio o cerrar los grifos.

AUSENCIA DE ACCIÓN TÍPICA

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— Disponibilidad de los bienes: no todos los bienes son disponibles. • Existe unanimidad al afirmar que no se puede disponer privadamente de los bienes de naturaleza colectiva o supraindividual (por ejemplo: la Hacienda Pública, el Medio ambiente, etc.). • Normalmente se entiende que son disponibles los bienes personales, v.gr. el patrimonio: uno puede estar de acuerdo con que le substraigan una alta cantidad de dinero de su caja fuerte, y en ese caso no se daría delito de hurto; sin embargo, el consentimiento acerca de la lesión de cualquier objeto de la propiedad no siempre es válido. Ejemplo: quien sea propietario de un Dalí no puede consentir válidamente en que se destruya, porque al margen de ser propiedad particular existe un interés público en su protección, al formar parte del Patrimonio histórico-artístico.

• Normalmente se entiende que no son disponibles los bienes personalísimos, v.gr. la integridad física. Ejemplo: por mucho que una mujer esté de acuerdo con que su marido la golpee reiteradamente, dicho acuerdo no excluye la responsabilidad penal del maltratador. El Derecho penal, en tanto Derecho público, mantiene la pretensión de castigo de esa lesión al bien jurídico integridad física. Sin embargo, en relación al bien jurídico vida se reclama por un sector doctrinal el incremento de la capacidad de disposición por parte del titular: se trata de la problemática de la eutanasia.

LECCIÓN 10

ANTIJURICIDAD: NATURALEZA, CONTENIDO MATERIAL Y ESTRUCTURA DEL INJUSTO TÍPICO I. CONCEPTO DE ANTIJURICIDAD PENAL: ANTIJURICIDAD E INJUSTO Para ser delictiva la acción típica ha de ser, además, antijurídica. La antijuricidad es un elemento esencial del concepto de delito que indica la contrariedad u oposición a la norma jurídica. Para saber si una conducta es adecuada a Derecho o contraria a él, es preciso efectuar un juicio valorativo de adecuación: si la acción respeta los principios jurídicos en materia penal, es perfectamente tolerada; en cambio, si infringe algún principio normativo es antijurídica. Toda conducta es adecuada a Derecho o contraria a él, como se es o no casado. No cabe una tercera posición intermedia: tertium non datur. Si respeta el Derecho, es una acción jurídicamente aceptada; si infringe el Derecho, es una acción antijurídica. A veces la antijuricidad se designa de manera negativa: es antijurídica la conducta no amparada por una causa de justificación. La doctrina equipara a veces los términos antijuricidad e injusto, incorrectamente, pues se trata de conceptos diferentes. Entre ellos existen varias diferencias evidentes: ante todo, el injusto es una acción, es decir, algo substancial; la antijuricidad es una característica de la acción, esto es, algo adjetivo; además, la antijuricidad es una; injusto hay muchos, en relación con cada sector del ordenamiento jurídico. El introductor del finalismo en el Derecho penal y máximo representante de la teoría finalista de la acción, Hans WELZEL, explicaba paladinamente que la antijuricidad es «una pura relación de contraste jurídico (una contradicción entre dos miembros de una relación)», mientras que el injusto es «algo substancial: la propia conducta antijurídica», esto es: «la antijuricidad es un predicado, el injusto un substantivo». En relación con la segunda categoría, WELZEL afirmaba que «hay un específico injusto penal, como hay un concreto injusto civil o administrativo [...]. Pero hay una única unitaria antijuricidad. Todas las conductas reputadas como prohibidas en los diferentes sectores del Derecho son antijurídicas para el ordenamiento jurídico en su conjunto». Algunos autores han vinculado el carácter unitario de la antijuricidad con la teoría de la unidad del ordenamiento jurídico. Éste, se dice, es único, aunque se parcele en diferentes sectores o materias (Derecho penal, civil, administrativo, mercantil, etc.). La unidad del ordenamiento exige que si una conducta es aceptada dentro de uno de esos sectores vectoriales, ha de ser considerada aceptada [1351

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LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

por todo el ordenamiento jurídico en su conjunto. Así, por ejemplo, una conducta que es aceptada por el Derecho administrativo no puede ser considerada delictiva para el Derecho penal. Esta doctrina de la unidad del ordenamiento jurídico es más una aspiración de coherencia sistemática que una realidad normativa. Una confrontación detenida entre el Derecho penal y otros sectores del ordenamiento pone de manifiesto que algunas acciones permitidas, por ejemplo, para el Derecho civil, son delictivas para el Derecho penal, aunque ello suponga una censurable contradicción regulativa. Ejemplo: el CP castiga como delito la venta de cosa ajena (art. 251.1) y, sin embargo, el Código civil permite la figura de la doble venta.

II. CONTENIDO MATERIAL: EL BIEN JURÍDICO 1. PRINCIPIO DE OFENSIVIDAD (NULLUM CRIMEN SINE INJURIA) La antijuricidad en sentido formal es un predicado (antijuricidad formal). Sin embargo, se suele hablar del contenido material de la antijuricidad (antijuricidad material). La antijuricidad penal es la negación de la juridicidad y ello siempre tiene lugar mediante la lesión (efectiva) o mediante la puesta en peligro de un bien jurídico, que son las dos formas esenciales de vulneración (real o potencial) de la juridicidad. La determinación del contenido material de la antijuricidad penal nos pone, pues, en contacto directo con la categoría dogmática de bien jurídico. «Para nosotros —escribe MEZGER—, el contenido material del Derecho yace en el bien jurídico protegido». Todo delito lesiona o pone en peligro, necesariamente, un bien jurídico tutelado por el Derecho: no hay delito sin ofensa a un bien o valor tutelado por el Derecho. A este principio se le conoce como en la Dogmática penal como principio de ofensividad, y es fiel expresión del aforismo latino «nullum crimen sine injuria». Este principio ha alcanzado el máximo rango normativo, pues no cabe admitir constitucionalmente delitos que no infrinjan bienes jurídicos. No toda lesión o puesta en peligro a un bien jurídico es antijurídica. Únicamente lo son las conductas más graves que atentan contra los bienes más relevantes e imprescindibles para la vida comunitaria: el ordenamiento punitivo no interviene ante cualesquiera molestias de la vida colectiva, sino que protege los valores fundamentales del orden social (JESCHECK). Por ello se dice que el Derecho penal es la ultima ratio del ordenamiento jurídico, pues sólo se desencadena la protección penal cuando la tutela jurídica no es posible o no es efectiva con otros instrumentos menos drásticos de protección. La intervención penal ha de estar justificada por la necesidad y por el merecimiento de este tipo de tutela. 2. FORMULACIÓN Y EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO El bien jurídico puede definirse como todo bien o valor normativamente evaluado y estimado como digno, merecedor y necesitado de la máxima protección jurídi-

ANTIJURICIDAD NATURALEZA, CONTENIDO MATERIAL Y ESTRUCTURA...137 ca. Los bienes jurídicos pueden ser de titularidad individual (vida, integridad física) o colectiva (medio ambiente, salud pública, etc.) y pueden ser de carácter material (patrimonio, vida) o de naturaleza espiritual o inmaterial (honor, dignidad). El concepto de bien jurídico (en alemán: Rechtsgut) fue categorialmente acuñado por BIRNBAUM en 1834. Este autor alemán se refirió a un bien (Gut) al que el Derecho penal concede una protección jurídica. Se habló, desde entonces, del bien jurídico o bien jurídico-penal. Al bien jurídico a veces se le ha llamado empleando otros términos que se utilizan como sinónimos: bien o valor, interés jurídico, objeto jurídico u objeto de protección, objeto de ataque, etc. No es lo mismo, sin embargo, el llamado objeto de acción u objeto material ni tampoco el objeto de bien jurídico (concepto acuñado por SCHMIDHÁUSER y acogido en la doctrina española por TORIO LÓPEZ). El objeto de acción u objeto material es la persona o ente inanimado sobre el cual se realiza la acción delictiva. El objeto de bien jurídico es el objeto concreto susceptible de lesión o puesta en peligro. Ejemplo: Juan dispara a Pedro produciéndole la muerte: — Objeto de acción u objeto material es Pedro, que es alcanzado por el disparo. — Bien jurídico es la vida in genere (como valor protegido por el Derecho penal). — Objeto de bien jurídico sería la singular persona viva (Pedro), considerada no como mero blanco o diana del disparo, sino como singular titular del bien jurídico «vida». Antes de BIRNBAUM, algunos pensadores COMO BECCARIA, MONTESQUIEU y VOLTAIRE fundamentan la pena en la previa causación de una lesión jurídica, mientras que el padre del Derecho penal moderno, el alemán VON FEUERBACH (1801) consideró que objeto de protección penal es siempre un derecho subjetivo, entendiendo por tal todo derecho privado, mientras que el filósofo HEGEL y la escuela hegeliana consideran que el objeto de protección del Derecho es el propio Derecho. Conforme a la doctrina dialéctica hegeliana, el delito es una manifestación que contradice la norma, mientras que la pena es una manifestación de signo contrario que contradice el delito, esto es: la pena es la contradicción de la contradicción de la norma, doble contradicción que produce la reafirmación del Derecho, que es —para HEGEL— el objeto de protección jurídica. Después de la aportación de BIRNBAUM, numerosos autores han desarrollado una particular concepción del bien jurídico. — Bien jurídico como valor social: así, puede citarse a Franz VON LISZT, quien formuló una teoría de la nocividad social (1883), según la cual el delito causa siempre una lesión en la Sociedad, de manera que los bienes que protege el Derecho penal son siempre valores sociales. Para VON LISZT, el bien jurídico es un concepto substantivo que establece límites al legislador, pero a la vez es un relevante factor político-criminal, al representar un concepto-límite entre el Derecho penal y la Política criminal. La teoría de la nocividad social fue desarrollada, posteriormente, por AMELUNG (1972), mientras que RUDOLPHI (1974) considera que el bien jurídico es una unidad de función social portadora de valor.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

— Bien jurídico como interés de la persona sobre un objeto: otros autores piensan, por su parte, que el bien jurídico siempre es un interés jurídico que denota una relación entre un bien y un sujeto: el bien no es per se protegible por el Derecho penal, sino que lo es a veces, en función del interés que sobre él tenga un sujeto. De este modo, se define el bien como la relación objetivo-personal (TIEDEMANN), como autorrealización personal (M. MARX) o como la relación fáctica de la persona con el objeto de valor (Orro). — Bien jurídico como mínimo ético: otros autores (JELLINEK, WELZEL) consideran que el Derecho penal desempeña una función pedagógica al fomentar la protección de ciertos valores sociales: el mínimo ético. — Bien jurídico como reafirmación de la vigencia de la norma: por su parte, JAKOBS defiende, sobre la base de la dialéctica hegeliana, que el Derecho no repara bienes (antes bien: éstos se lesionan permanentemente a veces sin posibilidad de reparo fáctico: nadie le devuelve la vida al asesinado), de manera que no se puede definir el delito de manera negativa como reacción ante una lesión de un bien material, sino de manera positiva: como restablecimiento de la vigencia quebrada de la norma.

III. NATURALEZA Y ESTRUCTURA DEL INJUSTO TÍPICO 1.

NATURALEZA DE LA ANTIJURICIDAD

¿Cómo se valora la antijuricidad penal? Esto es: ¿cuál es la naturaleza jurídica de este elemento del delito? Existen varias teorías al respecto. Todas coinciden en que la antijuricidad significa negación del Derecho, pero cada una pone el énfasis en un aspecto concreto: a) teorías objetivas; b) teorías subjetivas; y c) teorías de los imperativos. — Las teorías objetivas de la antijuricidad ponen el énfasis en la lesión efectiva de un bien protegido por el Derecho penal, dejando de lado los condicionantes subjetivos del autor de la lesión. Es antijurídica, pues, todo menoscabo objetivo de la integridad de un bien, con independencia de quien lo haya cometido, esto es, con independencia de las condiciones psicológicas de imputabilidad del autor (menor o adulto, persona sana o enfermo mental, etc.). Defendió una doctrina objetiva de la antijuricidad en el plano del Derecho civil Rudolf VON JHERING (1867), aunque en el ámbito del Derecho penal se decanta por una noción subjetiva, al valorar componente subjetivo de la imputabilidad. Defensor de un objetivismo extremo en el ámbito penal fue Alexander LÓFFLER (1901), para quien toda objetiva perturbación de una norma es antijurídica, de manera que el contraste al «estado jurídico» se configura exclusivamente según criterios objetivos. — Las teorías subjetivas consideran que la antijuricidad es la contrariedad subjetiva a un deber jurídico, esto es, una actitud de rebeldía personal frente a la norma, de manera que se valora no sólo la contrariedad objetiva a la norma sino también las condiciones de imputabilidad del autor. Defensores de esta corriente fueron, entre otros, Adolf MERKEL (1867), Eduard KOHLRAUSCH (1903), Alexan-

ANTIJURICIDAD NATURALEZA, CONTENIDO MATERIAL Y ESTRUCTURA...139

der Freiherr HOLD VON FERNECK (1903) y Alexander GRAF ZU DOHNA (1905). Según estos autores, el Derecho representa la voluntad estatal y se compone de mandatos y prohibiciones que se dirigen a sujetos imputables, que son los únicos que pueden actuar antijurídicamente: por ello, para esta teoría la imputabilidad es presupuesto de la antijuricidad, de manera que, en sentido penal, no son antijurídicos los actos de menores de edad o enfermos mentales, aunque objetivamente realicen una conducta lesiva, al carecer de capacidad para comprender la antijuricidad de su acción. — La teoría de los imperativos es, en cierto modo, una doctrina híbrida, a caballo de las dos anteriores. Formulada por August THON (1878) y Ernst Rudolf BIERLING (1894), esta corriente parte de una concepción subjetivista del Derecho, pero distingue nítidamente la lesión objetiva de un bien y el reproche subjetivo de culpabilidad. Estos autores consideran que todo el Derecho no es más que conjunto de imperativos que reflejan la voluntad general (Wille) dirigida al querer individual (Wollen) de cada sujeto. La norma jurídica se dirige tanto a sujetos imputables como a los inimputables. 2.

ESCISIÓN BIPOLAR ENTRE LO OBJETIVO Y LO SUBJETIVO EN EL DELITO

Durante el siglo xlx se debatió intensamente sobre la naturaleza de la antijuricidad. A comienzos del siglo xx triunfa en la Dogmática penal una eminente concepción objetiva de la antijuricidad sustentada por el llamado sistema dicotonómico del delito, conocido como el sistema de LISZT-BELING o sistema causal clásico del delito. Según este modelo, el delito se escinde en dos mitades nítidamente diferenciadas: — Tipo objetivo, que abarcaba todos los elementos impersonales —externos, objetivos— del delito que fundamentan la antijuricidad; — Tipo subjetivo, que englobaba todos los elementos personales —internos, subjetivos— del delito que conforman la culpabilidad.

Conforme al sistema de LISZT-BELING, el tipo objetivo es el juicio de contraste objetivo entre una acción y la norma, esto es: el injusto típico: la acción típica y antijurídica; mientras que el tipo subjetivo se equipara con el reproche personal de la culpabilidad. 3.

SUPERACIÓN DEL CONCEPTO OBJETIVO DEL INJUSTO

La concepción causal clásica de LISZT-BELING, que escindía el delito en dos mitades (una objetiva: la antijuricidad; y otra subjetiva: la culpabilidad) fue pronto sometida a crítica en la dogmática penal. Frente al sistema causalista tradicional de LISZT-BELING, se formula la teoría causal neoclásica, caracterizada por su metodología axiológica, teleológica y sistemática, cuyo máximo exponente en la dogmática penal fue Edmund MEZGER (1924).

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LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

Esta doctrina neoclásica reconoció en el seno del injusto determinadas propiedades subjetivas, diferentes del dolo y que son incorporadas como elementos esenciales en numerosos tipos de delito (estos elementos fueron estudiados por la teoría de los elementos subjetivos del injusto, que ahora estudiaremos) y, al mismo tiempo, reconoció determinados elementos objetivos en la culpabilidad. De ese modo, ni la antijuricidad era netamente objetiva ni la culpabilidad absolutamente subjetiva, sino que en ambos se compendian elementos tanto objetivos como subjetivos. También la teoría finalista, desarrollada por Hans WELZEL (1931), patrocina el llamado injusto personal, que se caracterizaba por considerar que tanto el dolor como la culpa (elementos que en el sistema causal clásico e incluso en el neoclásico pertenecían a la culpabilidad) forman parte también del injusto típico. De esa forma, se defiende una doble posición del dolo y de la culpa, que no sólo se tienen en cuenta en el juicio dereproche subjetivo de la culpabilidad, sino ya en el juicio de reproche objetivo en que consiste la antijuricidad. IV. TEORÍA DE LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL INJUSTO 1. ANTECEDENTES, FORMULACIÓN Y DESPLIEGUE DE LA TEORÍA La teoría de los elementos subjetivos del injusto reconoció que en el tipo de injusto existen algunos elementos de carácter subjetivo, que presuponen el dolo pero trascienden de él, y que son imprescindibles para fundamentar el injusto. De esa manera, se desechó para siempre la idea de que la antijuricidad era puramente objetiva y que no tenía en cuenta elementos subjetivos. Por el contrario, se descubrió que en muchos delitos era preciso un elemento intencional, tendencial o cognitivo sin el cual el injusto quedaba incompleto. Antecedentes de la teoría fueron las aportaciones de Rudolf VON JHERING (1867), Karl BINDING (1890) y Johannes NAGLER (1911), que se opusieron a la concepción bipolar de LISZT-BELING y ya vislumbran momentos objetivos y subjetivos en el ámbito del injusto y de las causas de justificación. La formulación doctrinal de la teoría de los elementos subjetivos del injusto se debe a Hans Albrecht FISCHER (1911), quien resaltó que la antijuricidad está integrada tanto de elementos objetivos como subjetivos: según este autor, en determinados supuestos el ánimo del autor «tiñe un tipo incoloro» y «decide lo injusto» de una acción objetiva. FISCHER resumió sus postulados de esta manera: — El que lesiona la propiedad ajena actúa antijurídicamente. — El que lesiona la propiedad ajena en el ejercicio de un derecho no actúa antijurídicamente. — El que lesiona la propiedad ajena en el ejercicio de un derecho con el exclusivo fin de perjudicar a otro actúa antijurídicamente. A continuación, otros autores como August HEGLER (1914-1930), Max Ernst MAYER (1915 y 1923) y, especialmente, Edmund MEZGER (1924) afrontaron el estudio de la estructura del tipo de injusto desde esta perspectiva, contribuyendo

ANTIJURICIDAD NATURALEZA, CONTENIDO MATERIAL Y ESTRUCTURA...141 al desenvolvimiento y depuración dogmática de la doctrina de los denominados elementos subjetivos del injusto. MAYER distinguió dos básicas categorías de delitos subjetivos subjetivamente configurados: los delitos de intención y los delitos de tendencia, donde destacan los de tendencia sexual (MAYER pone el ejemplo literario del médico del Faust de GOETHE que ciñe el esbelto talle de una joven paciente: si lo hace con la intención que le determina el correcto ejercicio del arte médico, la acción será adecuada a Derecho; en cambio, si lo hace con la intención del demonio (Mefistófeles), la acción será delictiva. Por su parte, MEZGER ofrece una clasificación más completa de delitos que contienen elementos subjetivos del injusto, al distinguir tres clases diferentes: a) los delitos de intención (Absichtsdelikte), dentro de los cuales se distinguen dos subcategorías: los delitos mutilados de dos actos y los delitos de resultado cortado; b) los delitos de tendencia (Tendenzdelikte) y c) los delitos de expresión o de exteriorización (Ausserungsdelikte). 2. CLASIFICACIÓN DE DELITOS CON ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL INJUSTO Y APLICACIÓN AL CÓDIGO PENAL DE 1995 La clasificación más completa de delitos subjetivamente configurados es la siguiente:

1.

2.

Delitos de intención

a) Delitos mutilados de dos actos. b) Delitos de resultado cortado.

Delitos de tendencia

a) Delitos de especial motivación subjetiva. b) Delitos de hábito personal. c) Delitos motivacionales que exigen una cualidad constitutiva en el autor. d) Delitos de tendencia sexual. a) Delitos de exteriorización de juicio de valor de sentido

final. 3. Delitos de manifestación

b) Delitos de expresión falsaria del conocimiento subjetivo del autor. e) Delitos de especial conocimiento del autor.

4. Delitos de consumación

a) Delitos de tentativa autónoma. b) Delitos de emprendimiento.

anticipada 5.

Delitos de actos preparatorios autónomamente incriminados

a) Delitos de conspiración. b) Delitos de provocación.

A continuación explicaremos, brevemente y con ejemplos, cada una de las anteriores categorías.

142

LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

1. Delitos de intención: en estos delitos el elemento subjetivo del injusto consiste en que el autor actúa con una intención o finalidad concreta. Se distinguen dos clases de delitos intencionales:

a) Delitos mutilados de dos actos, en los que el autor realiza la acción dolosa básica como medio ejecutivo para alcanzar un fin subjetivo, que consiste en otra ulterior actuación del mismo autor. Para que el delito se consume, no es preciso que llegue a realizar la segunda acción aspirada, únicamente que realice la primera con la intención de realizar la segunda. Si llega a realizar la segunda, y además es delito, entonces habrá concurso de delitos. Respecto del delito base cabe la tentativa. Ejemplos: — Utilización de ingeniería genética para producir armas biológicas o exterminadoras de la especie humana (art. 160). — Amenazas dirigidas a intimidar a la población (art. 170). — Coacción para impedir el ejercicio de un derecho fundamental (art. 172.1, párrafo 2.°). — Utilización de menores de edad o incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos,... o para elaborar cualquier clase de material pornográfico... [art. 189.1.a), primer inciso]. — Tenencia de moneda falsa para su expendición o distribución (art. 386, 2.° párrafo, inciso 1.°). — Abandono de su destino por parte de autoridad o funcionario público con el propósito de no impedir o no perseguir la comisión de determinados delitos (art. 407.1, inciso 1.°). — Celebración de reuniones o manifestaciones ilícitas con el fin de cometer algún delito (art. 513,1.°).

b) Delitos de resultado cortado, en los que el autor realiza la acción dolosa básica con una finalidad, y ésta no consiste en otra acción que realizará el mismo autor sino simplemente en una meta a la que se aspira (v.gr ánimo de lucro, animus nocendi: finalidad de causar perjuicio o defraudación, etc.). Son muy frecuentes en el CP. Ejemplos: — Sustraer una cosa mueble ajena con ánimo de lucro (art. 234). — Alzamiento de bienes por el deudor en perjuicio de sus acreedores (art. 257), etc.

2. Delitos de tendencia: en estos delitos, el autor actúa —además de con dolo— con un fin endógeno que se manifiesta en un impulso interno vertido hacia el exterior. Distinguimos cuatro clases:

ANTIJURICIDAD NATURALEZA, CONTENIDO MATERIAL Y ESTRUCTURA...143

b) Delitos de hábito personal, en los que el autor actúa con un impulso tendencial cíclico que se repite con cierta frecuencia. Constituyen figuras clásicas generales la reincidencia (art. 22.8.a) y la habitualidad (art. 94) pero muchos tipos de delitos en particular incorporan también elementos de habitualidad. Ejemplo: «el que habitualmente ejerza violencia física sobre su cónyuge» (art. 153).

c) Delitos motivacionales que exigen una cualidad constitutiva en el autor, p. ej., la condición de funcionario público. Se trata de delitos especiales que consisten en la infracción de un especial deber jurídico (Pflichtdelikte) y en ellos una motivación finalista impulsa al ejercicio de la acción al titular de una función, profesión u oficio que sólo a él compete desempeñar. Ejemplo: el cohecho propio (art. 419).

d) Delitos de tendencia sexual, en los que se exige un ánimo lúbrico, lascivo, libidinoso o voluptuoso en el autor que decidiría el carácter injusto del delito y distinguía la conducta típica de una simple exploración médica (con en el mencionado ejemplo de Max Ernst MAYER extraído del Faust de GOETHE). El CP de 1995 con sus posteriores reformas en esta materia no exige un ánimo lascivo en el agente, que podrá actuar guiado por ese ánimo o por cualesquiera otras intenciones (v.gr., ánimo de venganza, intención de causar un mal, mero propósito de satisfacer una curiosidad, ánimo de lucro). 3. Delitos de singular manifestación: estos tipos exigen que se manifieste al exterior la voluntad del autor y, con ella, un determinado presupuesto subjetivo o intelectual inherente a dicha voluntad. Se distinguen tres subcategorías: a) Delitos de exteriorización de juicio de valor de sentido final, que requieren la revelación por parte del sujeto de un juicio de valor que indica su finalidad lesiva. Ejemplos: en muchos ordenamientos, el animus injuriandi en el delito de injuria (el CP de 1995 no exige, sin embargo, este elemento subjetivo del injusto en dicho delito); el ánimo de ultrajar y el ánimo de humillar en los tipos de ultraje (art. 543 CP); el ánimo de ofender sentimientos religiosos (art. 524 CP).

a) Delitos de especial motivación subjetiva, que exigen en el autor un ánimo un factor motivacional que opera como motivo-causa y como motivo-fin: el autor actúa por algo y para algo.

b) Delitos de expresión falsaria del conocimiento subjetivo del autor, que exigen un contraste entre lo que sabe y lo que manifiesta, esto es: entre su conocimiento personal y la externa manifestación que realiza. Se trata, pues, de una contradicción con la verdad subjetiva (y no con la verdad objetiva o histórica).

Ejemplo: denegar un servicio público con una motivación racista (art. 511.1): se le deniega porque es de una determinada raza y para discriminarle por ser de esa raza.

Ejemplos: delitos de calumnia (art. 205, inciso 1), acusación y denuncia falsas, y falso testimonio (art. 458.1 del CP).

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c) Delitos de especial conocimiento del autor, que exigen un presupuesto cognitivo del que se hace depender la antijuricidad de la conducta.

LECCIÓN 11

Ejemplos: el conocimiento de la situación de prostitución de un menor o incapaz en el tipo omisivo de evitación de la conducta prevenida (art. 189.2); el conocimiento de matrimonio anterior subsistente en el delito de matrimonio ilegal (art. 217); la constancia de causa de nulidad para la autorización de la celebración de matrimonio (art. 219), etc.

4. Delitos de consumación anticipada, donde podemos distinguir: a) Delitos de tentativa autónomamente configurados, en los que un acto que en sí sería constitutivo de tentativa se equipara a la consumación al ser realizado con una determinada finalidad. Ejemplos: el intento de penetrar en alguna de las sedes parlamentarias con el fin de presentar en persona o colectivamente peticiones (art. 495.1); el intento de hostilizar a una nación extranjera, mediante la ejecución dolosa de la conducta básica de levantamiento de tropas en España con el fin de servicio a una potencia extranjera (art. 595, inciso 2.°).

b) Delitos de emprendimiento, empresa o emprender, que constituyen tipos de consumación alternativa en los que se alcanza el grado perfecto de la ejecución tanto si se produce consumación real como si la ley prevé un consumación artificial por sólo haberse dado comienzo a la ejecución o efectuado todos los actos ejecutivos sin llegar a producir el resultado propio de la consumación real. Ejemplo: soborno activo, realizado por un particular sobre una autoridad o funcionario público (art. 423: «corrompieren o intentaren corromper...»).

5. Delitos de actos preparatorios autónomamente incriminados, donde se distinguen: a)

Delitos de conspiración

Ejemplos: el concierto de voluntades entre intervinientes en concursos y subastas públicas en el tipo de alteración de precios (art. 262, inciso 3.°); el concierto de voluntades para la ejecución de una conducta típica, en el tipo de conspiración de funcionario y particular para defraudar a un Ente público (art. 436, inciso 1.°); el concierto de ejecución delictiva es determinante de la configuración del tipo de conspiración de traición (art. 581, inciso 2.°).

b) Delitos de provocación Ejemplos: delito de discriminación personal (art. 510.1); delito de traición (art. 581, inciso 1.°); apología de genocidio (art. 607, apartado 2.°).

CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN I.

JUSTIFICACIÓN Y CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

Justificación alude a la acción y al efecto de justificar, pero también a la causa, motivo o razón que sirve para justificar algo. Una conducta, para ser delictiva, ha de ser antijurídica (esto es: antinormativa y es antinormativa cuando lesiona o pone en peligro de manera ilegítima un bien jurídico protegido). Pero la conducta materialmente lesiva puede resultar justificada frente al Derecho: y lo será cuando concurre un elemento normativo cuyo efecto sea, precisamente, el de eliminar normativamente la lesión producida: conducta justificada es sinónimo de conformidad con lo justo. A ese elemento normativo se le llama causa de justificación. Las causas de justificación son, pues, elementos que si concurren determinan el tránsito desde una situación de antijuricidad y de antinormatividad a otra de perfecta legitimidad. Por ello, dichas causas producen el efecto de eliminar un elemento del delito: la antijuricidad (y, por ello, justifican normativamente la conducta), pero mantienen indemne los elementos anteriores, a saber: la presencia de acción penalmente relevante y la tipicidad de dicha conducta. Una acción justificada es, pues, una conducta típica pero no antijurídica (y, por tanto, una conducta que tampoco será culpable ni punible). Y no es antijurídica a pesar de que, desde el punto de vista material, supone la lesión fáctica de un bien jurídico. El quid de la justificación normativa radica precisamente en que, no obstante esa lesión fáctica, se elimina la lesión desde el punto de vista normativo: normativamente la conducta justificada respeta la norma en su integridad, aunque materialmente haya lesionado un bien. Por ello, la causa de justificación es un elemento de permisividad jurídica, que convierte en jurídico lo que, de no existir dicha causa, sería antijurídico. La Dogmática jurídico-penal reconoce varias causas de justificación. Así, se destacan en la doctrina: 1) 2) 3) 4) 5) 6)

Legítima defensa . Estado de necesidad justificante. Cumplimiento de un deber. Ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo. Obediencia debida. Consentimiento del ofendido.

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CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

El Código Penal español se hace eco de varias de esas causas de justificación, por ejemplo, en el art. 20.4 donde regula la legítima defensa o en el 20.5 donde regula el estado de necesidad. En esta Lección vamos a estudiar las primeras figuras mencionadas, menos la última: el consentimiento del ofendido. La exposición de esa figura ya la hemos realizado en la Lección 9, a la que nos remitimos, pues —a nuestro juicio— el consentimiento no es una causa de justificación (que excluye la antijuricidad), sino una causa de atipicidad (que excluye el carácter típico de la conducta consentida).

Frente a estas posturas, se defiende casi unánimemente en la doctrina la tesis de la justificación. Una de las formulaciones más conocidas de esta postura se debe al filósofo idealista alemán HEGEL. A su juicio, la legítima es afirmación del Derecho, conducta adecuada o conforme al mismo. El sujeto que agrede realiza un injusto y lo injusto es anulación del Derecho. Por ello, en la concepción hegeliana la legítima defensa es —como la pena— la negación de la negación del Derecho, doble negación que produce la reafirmación del mismo. Por ello, quien en legítima defensa repele un ataque antijurídico afirma el Derecho, y su acto de repulsa resulta, en consecuencia, justificado por el Derecho.

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II. LEGÍTIMA DEFENSA 1. CONCEPTO La legítima defensa constituye la defensa necesaria para rechazar un ataque antijurídico y actual contra la persona o bienes de quien se defiende o de un tercero. La legítima defensa es una institución jurídica de reconocimiento universal que —según la doctrina clásica— reside en el instinto humano de conservación. Por ello, algunos autores, como VON BAR, califican a la legítima defensa como «derecho primigenio» del ser humano. Esa idea es confusa, porque puede dar la falsa apariencia de que nos encontramos ante una figura basada en la naturaleza y no en una verdadera institución jurídica.

2. NATURALEZA JURÍDICA Según la doctrina mayoritaria, la legítima defensa tiene la naturaleza jurídica de causa de justificación, que —en tanto tal— elimina la antijuricidad de la conducta típica. No es esta, empero, la única naturaleza que se ha predicado de la mencionada figura. A continuación realizamos un breve repaso de algunas de las concepciones doctrinales sobre la legítima defensa. 1) Teoría de la excusa, formulada por el filósofo alemán Immanuel KANT, para quien la acción de defensa es impune por la necesidad inminente en que se halla el agredido. Según KANT, no existe necesidad alguna que transmute en justo un acto en sí injusto. Pero la conducta necesaria sí puede quedar impune, por la ausencia de eficacia de la ley en la necesidad. Frente a esta concepción kantiana, ALIMENA arguyó que contradice un aspecto fundamental de la propia filosofía kantiana: la pena como imperativo categórico, que —por ello— no podría ser moderada por razones de necesidad u oportunidad. 2) Teoría de la legítima defensa como causa de inculpabilidad, defendida por VON BuRI, para quien en la legítima defensa se encuentran dos intereses en conflicto (el del agresor y el del agredido) y uno de ellos ha de ceder a favor del otro: sólo será exculpado el sacrifico del interés de menor valor. 3) Teoría de la legitima como causa de inimputabilidad, formulada por PUFENDORFF, para quien el ataque perturba el ánimo subjetivo del autor, de manera que su acto de defensa se halla viciado de inimputabilidad. 4) Teoría de la coincidencia del interés legítimo del agredido con el interés social, defendida por los positivistas, que entendían que el agredido ha de hacer frente a la peligrosidad del agresor, lo cual representa un acto de Justicia social, pues el interés del agredido coincide con el interés de la Sociedad. Desde este punto de vista, la legítima defensa implicaría una tácita subrogación del individuo en el desempeño de la función estatal de sancionar las agresiones (RODRÍGUEZ DEVESA): ya que el Estado no puede, por la inminencia del ataque, repeler él mismo, se faculta al agredido para que lo haga en nombre del Estado.

3.

PREVISIÓN LEGAL Y ELEMENTOS

El art. 20.4 CP declara exento de responsabilidad criminal al que: «[...] obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes: 1. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas. 2. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. 3. Falta de provocación suficiente por parte del defensor». Tres son, pues, las características o requisitos fundamentales de la legítima defensa: 1. Agresión ilegítima. Es el primer requisito desde el punto de vista cronológico, lo que llevó a JIMÉNEZ DE ASÚA a considerar que la agresión ilegítima es el prius lógico de la legítima defensa: sin agresión no hay defensa posible. Sin embargo, no toda agresión puede originar una defensa legítima. La defensa sólo es posible frente a una agresión actual o inminente, pero no frente a una agresión pasada. La actualidad o inminencia del ataque no implica que tenga que alcanzar, necesariamente, el grado de consumación. Basta con que se esté realizando o, en todo caso, con que se vaya a comenzar de manera inmediata. Sólo cabe legítima defensa frente a un ataque pasado cuando se aprecie la alta probabilidad de repetición inminente del mismo, lo cual equivale —lógicamente— a apreciar la inminencia de un nuevo ataque. No basta con el mero temor subjetivo de que puede producirse un ataque, sino que tiene que ser reconocible para cualquier sujeto que se encuentre en la situación que existe la inminencia de un ataque, aunque posteriormente se demuestre que el ataque era inexistente o inidóneo (esta figura, llamada legítima defensa putativa, la veremos brevemente más adelante). En suma: para que pueda existir legítima defensa es preciso que exista una agresión ilegítima, en la que el ataque puede ser presente (actual) o futuro (pero próximo, es decir: inminente). La agresión ilegítima exige voluntad de ataque: el ataque ha de responder a un acto de voluntad humana. En los supuestos de ausencia de acción no cabe legítima

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CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

defensa, y sólo puede apreciarse en su caso estado de necesidad (p. ej., sonámbulo hipnotizado). La voluntad de ataque es voluntad de lesión o peligro de bienes o valores. No equivale a propósito lesivo, como en cambio sostuvo originariamente el Tribunal Supremo. Esta interpretación no es exigida ni por la letra ni por el espíritu de la ley y resulta contraria al reo. Muy discutido es el elemento objetivo de la agresión, esto es: cómo deba entenderse el concepto agresión. Puede entenderse en un doble sentido:

— Por un lado, el propio art. 20.4 CP contiene unas presunciones sobre la legítima defensa de los bienes (patrimoniales) y de la morada (libertad). Así, afirma:

— En un sentido físico-material, la agresión indicaría todo acto de fuerza física o acometimiento material directo. — En sentido jurídico, aludiría a cualquier ataque o lesión a un bien jurídico con tal de que sea susceptible y necesitado de defensa personal. La ilegitimidad del ataque significa contrariedad a Derecho. También aquí se discute si debe interpretarse dicha contrariedad en un sentido estricto (como contrariedad al Derecho penal) o en un sentido amplio (como contrariedad al Ordenamiento jurídico en su conjunto, lo que daría entrada también a ataques no subsumibles en un tipo penal). En nuestra opinión, el criterio debe ser mixto: el ataque debe ser contrario a bienes jurídicos protegidos por el Derecho penal, independientemente de que sea realizado de forma típica o atípica. El ataque ha de presentar, pues, las siguientes características y peculiaridades: 1) El ataque puede ser constitutivo de una conducta típica o no. 2) Ha de recaer necesariamente sobre bienes jurídicos protegidos por el Derecho penal, que son los únicos cuya tutela interesa. 3) El ataque no ha de ser adecuado o conforme a Derecho, es decir: no ha de hallarse amparado por ninguna norma permisiva del Ordenamiento jurídico. Ésta es la esencia de la ilegitimidad. 4) La ilegitimidad del ataque no presupone la imputabilidad del sujeto activo de ataque: cabe perfectamente la legítima defensa frente a ataques de inimputables, que son sujetos idóneos de injustos típicos. 5) No se requiere, en cambio, que el bien jurídico afectado por el ataque ilegítimo sea reparable ni que exista un riesgo al derecho de quien se defiende (exige esos requisitos, empero, CÓRDOBA RODA): en el primer caso, porque la posibilidad de defensa de un bien depende de que realmente sea merecedor de tal defensa, pero no de su reparabilidad; en el segundo caso, porque lo único que se requiere es que se lesione o ponga en peligro un bien jurídico protegido por el Derecho penal, pero carecería de sentido exigir que se afecte o se anule la posibilidad de defensa del atacado. El objeto de la agresión ilegítima (esto es: aquello a lo que se dirige la agresión ilegítima sobre la que se funda la legítima defensa) puede ser: la propia persona y los derechos de la misma (así lo señala el propio art. 20.4 CP al aludir a la «defensa de la persona o derechos propios o ajenos»). Los bienes a los que se refieren pueden pertenecer a una persona física o a una persona jurídica (LuzóN PEÑA, CEREZO MIR). En principio no existe limitación legal alguna sobre el alcance de los mismos, pudiendo abarcar la totalidad de bienes y valores de que sea titular una persona, siempre que sean protegidos por el Derecho penal. Pero es preciso hacer alguna precisión al respecto:

«En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas». Estas prescripciones son, en buena parte, confundidoras y superfluas. Con razón afirmaba JIMÉNEZ DE ASÚA que la expresión «se reputará» no excluye la extensión a otros derechos no patrimoniales (como la vida o la integridad física). En mi opinión, tampoco se excluye ninguna otra posible modalidad de ataque a los bienes jurídicos protegidos penalmente. Por ello, la cláusula legal «se reputará» únicamente representa una llamada de atención sobre el ataque a determinados bienes jurídicos, pero ni agota la referencia a todos ellos ni agota tampoco el modo en que el ataque tenga que ser llevado a cabo. — Por otro lado, únicamente quedan excluidos de la posibilidad de legítima defensa los bienes jurídicos supraindividuales, como son los bienes comunitarios (medio ambiente, seguridad vial, etc.). Ejemplo: no se apreciará legítima defensa si un sujeto dispara desde el balcón de su casa a otro si ve que en el río de enfrente está cometiendo vertidos contra el medio ambiente o si observa que conduce a una velocidad desproporcionada de manera que incurre en el delito del art. 379.1 CP. Los bienes comunitarios no pueden defenderse por el particular en legítima defensa.

— Tampoco son bienes defendibles ni el feto ni el cadáver (LuzóN PEÑA), pues ni uno ni otro son personas, y quedan —por tanto— fuera del ámbito del art. 20.4 CP. — Los elementos esenciales de las cláusulas legales del art. 20.4 CP requieren de una interpretación: • Bienes: equivale a propiedad (RODRÍGUEZ DEVESA, CÓRDOBA RODA) o —más exactamente— a bienes jurídicos de contenido patrimonial. • Delito: algún autor interpreta este concepto en sentido estricto, esto es, aludiendo exclusivamente a los delitos y no a las faltas (CUELLO CALÓN) mientras que otros autores incluyen también a las faltas (RomíGuEz DEVESA). También se ha defendido que ese concepto alude, propiamente, a la conducta típica y antijurídica (CÓRDOBA), o a un tipo general abstracto (MIR PUIG). A nuestro juicio, se alude al injusto típico a nivel de delito o de falta. Morada: sólo es agresión ilegítima el acto antijurídico de introducción en • la debida («entrada indebida»). En cambio, no es ilegítima a estos efectos la permanencia en la morada contra la voluntad del morador (CÓRDOBA). Esto es cuestionable y —en todo caso— contradictorio con el art. 202.1 CP, que castiga tanto a quien entra en morada ajena como a quien se mantiene en ella contra la voluntad del morador.

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CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

2. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. La acción de defensa frente al ataque antijurídico ha de ser racionalmente necesaria. Con este requisito establecido en el art. 20.4 CP se alude a la exigencia de guardar una cierta relación de proporcionalidad entre agresión y defensa, entre ataque y contraataque (JIMÉNEZ DÍAz). Este segundo elemento ha sido, en todo caso, objeto de diversas interpretaciones doctrinales:

3. Falta de provocación suficiente por parte del defensor. Finalmente se requiere este tercer elemento, que es muy discutido en la doctrina y que implica la exigencia de que quien se defiende no haya comenzado por ser un injusto agresor (así, ya SILVELA). Este requisito alude a la legitimidad en la causa (CARRARA, RODRÍGUEZ DEVESA), de manera que la defensa será legítima cuando concurra dicha legitimidad. La doctrina mayoritaria distingue, conforme a la regulación legal, dos clases de provocación de un ataque (frente al que después se esgrime una acción defensiva por el propio provocador):

Para JIMÉNEZ DE AsÚA la necesidad racional equivale a proporcionalidad real del medio de defensa empleado. Cuando se quebranta esta proporcionalidad jurídica la defensa no será legítima. Otros autores señalan que la clave se encuentra en la actualidad e inminencia del ataque y en no sobrepasar la medida necesaria para repelerla (FERRER SAMA). Pero en el caso de que se sobrepase esta medida proporcional, hay que distinguir dos supuestos: 1) Exceso intencional, en el que el sujeto conoce la desproporción entre ataque y defensa, lo cual excluye la legítima defensa. 2) Exceso involuntario, que puede ser invencible (legítima defensa putativa) o vencible (que determina la exclusión del dolo y mantiene la responsabilidad culposa). Una tesis intermedia o de la proporcionalidad limitada sostiene ANTÓN ONECA, para quien la defensa sólo será legítima cuando el sujeto emplee el medio suficiente y no el superfluo, de manera que si puede evitar el ataque con las manos no deberá acudir a las armas. La racionalidad del medio defensivo debe interpretarse con flexibilidad, de forma individualizada según las circunstancias del caso concreto: la necesidad, según las circunstancias objetivas de la situación, pero sobre todo, necesidad según la razón del sujeto activo del hecho, no la del juez que luego objetivamente examina los hechos. Quizá la posición más acertada sea una tesis minoritaria: la de la necesidad del medio (RODRÍGUEZ DEVESA, LUZÓN PEÑA). Conforme a esta tesis, la necesidad racional no debe entenderse como proporcionalidad racional del medio empleado, sino que hace referencia al propio medio necesario: racional es el último medio disponible (aunque consista en dar muerte para evitar un ataque al patrimonio). Desde este punto de vista, la legítima no se rige por la ponderación de los intereses en conflicto, que no condicionan el ejercicio justificante de la legítima defensa. Existen, sin embargo, varios supuestos especialmente problemáticos. 1) Por un lado, los supuestos en los que no se dispone de un medio de defensa eficaz que no produzca en el agresor un mal considerablemente desproporcionado. Así, el propietario de edad avanzada que para evitar la substracción de frutas de su huerto por un menor de edad no tiene mayor alternativa que dejarle huir, sacrificando de ese modo su propio derecho de propiedad o bien disparar contra él antes de que se fugue, tras burlarse de las admoniciones que le hizo el propietario. En estos casos, la proporcionalidad estricta entre el interés del agresor y el agredido perjudicaría injustamente a éste. Pero admitir la desproporción absoluta tampoco satisface la idea de Justicia. Quizá la solución adecuada se halle en el reconocimiento del derecho de defensa limitado por una proporcionalidad relativa. 2) Por otro lado, los supuestos de legítima defensa mediante fuga: la opinión común y la jurisprudencia del Tribunal Supremo consideran que el agredido no está obligado a ello, y lo consideran un medio poco decoroso. Pero si la fuga es un medio de defensa (v.gr de la vida, la libertad o la integridad física) disponible por el sujeto, éste ha de hacer uso de él antes de disparar (v.gr frente a quien en un ataque de enajenación mental trata de golpearlo). Desestimar la fuga como posible medio de defensa implica infringir la regulación legal de la legítima defensa.

— Provocación suficiente para generar el ataque (contra el que el agresor luego se defiende): al ser suficiente la provocación, el ataque resulta justificado, con lo cual no hay agresión ilegítima. En este supuesto, se lleva a un sujeto a una situación que motiva la agresión por parte de ésta.

Ejemplo: A se dirige contra B empuñando una pistola, B saca otra y apunta a A, A dispara contra B matándole. A no está amparado por una legítima defensa, porque su acción ha sido suficiente para que B se defienda legítimamente frente al ataque de A.

— Provocación insuficiente para generar un ataque defensivo: en tanto la provocación es insuficiente, el ataque es ilegítimo, y todo lo más puede apreciarse una atenuante de provocación adecuada.

Ejemplo: A provoca a B dirigiéndole un insulto, B trata de matar a A disparándole con un arma de fuego y A, para defender su vida, mata a B apuñalándolo. Debe apreciarse legítima defensa en la acción de muerte de A, porque el ataque de B era ilegítimo, aunque hubiese sido provocado por A. El ataque de B era injusto o ilegítimo porque no guarda relación proporcional con la gravedad de la provocación recibida de A.

4.

ELEMENTO SUBJETIVO DE JUSTIFICACIÓN EN LA LEGÍTIMA DEFENSA

Discutido es también el elemento subjetivo de justificación en la legítima defensa. — Según algunos autores, la legítima defensa no exige nada más que el conocimiento por parte del sujeto de la acción objetiva de defensa que ejercita, de manera que no se requiere un especial ánimo de defensa (VON HIPPEL, MEZGER, RODRÍGUEZ MUÑOZ, RODRÍGUEZ DEVESA). — Otros autores, en cambio, consideran que sólo existe legítima defensa cuando el sujeto conoce el ataque ilegítimo y, al mismo tiempo, realiza una acción defensiva con ánimo de defensa (FRANK, BINDING).

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CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

El art. 20.4 CP emplea la expresión «en defensa» (de la persona o derechos propios o ajenos), que es entendida de diverso modo:

calado que el mal causado. El art. 20.5 CP lo define en estos términos y señala, además, las principales características del estado de necesidad. Según ese precepto, queda exento de responsabilidad criminal:

— En un sentido objetivo, de manera que basta la constatación del estado situacional objetivo de defensa. — En un sentido subjetivo, como ánimo de defensa o protección, habida cuenta de la situación de necesidad en que se halle el sujeto que se defiende. En nuestra opinión, debe entenderse en sentido subjetivo, pero han de distinguirse claramente dos conceptos diferentes: — Voluntad de defensa, como voluntad de ejecución de acto defensivo, que equivale al dolo en el plano de la justificación. Basta la voluntad eventual y puede ser afectada por el error. — Intención de defensa, que constituye el singular elemento subjetivo de actuar para defender la persona o sus derechos. Esta intención es perfectamente compatible con otras intenciones (v.gr obtener buena reputación, conseguir algún beneficio, hacer méritos, incluso castigo o venganza). La intención de defensa es el elemento absolutamente imprescindible en el aspecto subjetivo de la legítima defensa: sin él ésta no existe. En cambio, la falta de la situación objetiva de defensa puede determinar la presencia de legítima defensa putativa. 5. LEGÍTIMA DEFENSA PUTATIVA La legítima defensa putativa es la defensa de quien, con fundamento fiable, cree erróneamente ser atacado por alguien cuando en realidad tal ataque es inexistente. Ejemplo: la joven A, al regresar a su casa por la mañana, encuentra en el callejón de entrada que va a su morada a B, una figura vestida de negro que se acerca y saca de su abrigo un objeto punzante alzándolo al aire. A se defiende para evitar el ataque inminente de que va a ser víctima, lanzándole un zapato de tacón, que provoca la muerte de B. Al alumbrarse el callejón, A se apercibe de que B era su novio que venía a darle una sorpresa y festejar con ella el día de los enamorados.

Según la teoría objetiva, al renunciar al elemento subjetivo del ánimo de defensa en el autor, ha de aceptarse la legítima defensa putativa, pues ha de valorarse la situación conforme a los datos que en el momento se tenían, y cualquier sujeto hubiera pensado razonablemente en tal caso que estaba siendo víctima de un ataque ilegítimo. III. ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE 1. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA El estado de necesidad es una causa de justificación consistente en lesionar un bien jurídico ajeno o infringir un deber para evitar un mal propio o ajeno de mayor

«El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. 2. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. 3. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse».

El estado de necesidad presenta ciertas semejanzas estructurales con la legítima defensa. De hecho, en el Derecho penal alemán le legítima defensa se denomina defensa necesaria (Notwehr) y junto al estado de necesidad (Notstand) se fundamenta en el común derecho de necesidad (Notrecht; al respecto, JIMÉNEZ DE ASÚA). Pero hay también diferencias entre ellos: ante todo, la legítima defensa se origina en el conflicto entre un interés ilegítimo (el del agresor) y un interés legítimo (el del defensor), mientras que el estado de necesidad surge por el conflicto de dos intereses legítimos en liza. Existen diversas teorías que intentan explicar la naturaleza jurídica del estado de necesidad. Muy brevemente pueden resumirse de la siguiente manera: 1. Para la teoría de la diferenciación (también llamada teoría ortodoxa de la diferenciación), dominante en España (defendida por RODRÍGUEZ MUÑOZ, JIMÉNEZ DE ASÚA, SÁINZ CANTERO, DEL ROSAL, RODRÍGUEZ DEVESA) y en Alemania (por LENCKNER, BAUMANN, MEZGER/BLEI, WELZEL, SCHMIDHAUSER, STRATENWERTH, JESCHECK...), dos son los postulados esenciales: — El estado de necesidad en el conflicto de bienes de desigual valor (v.gr. vida versus bien material), en el que se sacrifica el menos valioso salvaguardándose el más elevado, tiene el carácter de causa de justificación. — El estado de necesidad en el conflicto de bienes de igual valor (v.gr. vida versus vida) tiene el carácter de causa de inculpabilidad, que no excluye la antijuricidad del comportamiento típico. Esta teoría diferenciadora permite distinguir el estado de necesidad de la legítima defensa, pues ésta no exige la ponderación de bienes. 2. Para la teoría de la neutralidad (también conocida como teoría heterodoxa de la diferenciación), el estado de necesidad en el conflicto de bienes desiguales constituye en efecto una causa de justificación, mientras que en el conflicto de bienes iguales no es una mera causa de exculpación o inculpabilidad, sino una causa de exclusión del «estar prohibido». 3. Frente a las anteriores se sostiene minoritariamente (en Alemania por WELZEL, VON HIPPEL y MAIHOFER, y en España por GIMBERNAT) la teoría de la unidad, conforme a la cual se considera el estado de necesidad como una causa de justificación en todos los supuestos de la misma (esto es, con independencia de

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si se trata de la salvaguarda de un bien jurídico de mayor o de igual valor en relación con el sacrificado).

— Deberes jurídicos directamente derivados de la norma legal: v.gr. deber de denunciar la comisión de delitos, deberes de alimentación, educación, instrucción y representación de los hijos, deber de impedir la comisión de determinados delitos, etc. — Deberes profesionales (públicos o privados) reconocidos jurídicamente, que alude al conjunto de obligaciones profesionales derivadas de la ley, estatutos, reglamentos o contratos jurídicamente válidos.

2. REQUISITOS LEGALES Varios son los requisitos legales del estado de necesidad, según el art. 20.5 CP: — En primer lugar, que el sujeto actúe guiado por un estado real de necesidad: este elemento exige la constatación objetiva de una situación de necesidad. — Además, se requiere que el sujeto actúe con el propósito de evitar un mal propio o ajeno: junto al anterior elemento objetivo, este segundo requisito constituye el elemento subjetivo de justificación. — Se exige además que la «situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto». Es irrelevante a estos efectos que la necesidad haya sido causada por una conducta imprudente del sujeto. — El art. 20.5 requiere además que «el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse». Con ello, alude a aquellos deberes jurídicamente fundamentados (JIMÉNEZ DE ASÚA, RODRÍGUEZ DEVESA) derivados de una profesión, pública o privada: v.gr. soldado, policía, bombero, médico, etc. La obligación especial de sacrificarse no significa que el obligado tenga que actuar ciegamente ni que tenga el deber de sacrificar su vida. — Finalmente se exige que «el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar». Con ello se introduce el criterio de la ponderación de intereses o de bienes. De ese modo, el estado de necesidad justificante abarca aquellas situaciones en las que se trata de evitar un mal mayor que el causado y aquellos supuestos de conflictos de bienes iguales. IV. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO El art. 20.7 CP se halla exento de responsabilidad penal: «El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo».

Con ello, se señalan otras dos causas legales de justificación: de un lado, el cumplimiento de un deber; y de otro, el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo: La causa de justificación del cumplimiento de un deber se fundamenta en el principio de la prevalencia del interés preponderante, que tiene lugar cuando frente al interés lesionado por la realización típica aparece en el caso concreto un interés de más valor que desplaza al primero (MEZGER). El deber ha de ser necesariamente un deber jurídico o —mejor dicho— un deber que tenga necesariamente relevancia jurídica. Así, puede tratarse de:

Los caracteres esenciales del cumplimiento de un deber son la legitimidad jurídica, la necesidad de realización práctica de dicho cumplimiento en el caso concreto y el carácter vinculante. La naturaleza jurídica del cumplimiento de un deber también es doctrinalmente debatida: para la doctrina mayoritaria constituye una causa de justificación, mientras que un sector minoritario defiende que se trata de una causa de atipicidad (así, ZAFFARONI). La causa de justificación del ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo se ampara en la realización de las facultades reconocidas como derecho o como facultades propias de un oficio o cargo a un titular por el ordenamiento jurídico. Esta causa de justificación se relaciona tanto con la legítima defensa como con el cumplimiento de un deber: — Se diferencia esencialmente de la legítima defensa en que ésta constituye una modalidad específica del ejercicio de un derecho, que exige determinados requisitos (en esencia: el derecho de defensa frente a un ataque antijurídico). — Se diferencia del cumplimiento de un deber en que el ejercicio de un derecho admite como tal la facultad de su realización o de su renuncia. Entre las características esenciales del ejercicio de un derecho se encuentran la legitimidad del derecho, así como su adecuación a sus propios limites legales, sin que se admita exceso ni empleo de medios antijurídicos. Particular relevancia ofrecen algunos supuestos específicos: — Ejercicio del derecho de corrección (padre respecto de sus hijos no emancipados o de los tutores respecto de menores o incapacitados): este derecho posee fines pedagógicos y de instrucción, y ha de concebirse y realizarse siempre en beneficio del corrigendo. Además, exige un ejercicio moderado y correcto, y el fundamento de justificación es el derecho-deber de asistencia familiar. — Ejercicio del derecho a la práctica de deportes violentos: ha de tratarse de actividad legal o jurídicamente permitida, aunque entrañe un cierto riesgo. En ese contexto, es preciso la observancia de las reglamentaciones jurídicas y propias de las reglas del juego. El fundamento de la justificación es el consentimiento sobre el riesgo (abstracto o concreto) de los participantes. El ejercicio legítimo de un oficio o cargo alude al desempeño de cualquier función pública (permanente o eventual) o de cualquier profesión privada. Casos específicos son: — Ejercicio de profesión de letrado, consistente en el asesoramiento y defensa jurídica de intereses particulares ante los Tribunales de justicia. En este contexto,

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se justifica los ataques a bienes jurídicos realizados dentro de la función de defensa y con el ánimo de defensa (v.gr. señalar ante el tribunal los malos antecedentes de una persona, calificar como falsa la acusación de alguien, imputar actos delictivos o deshonrosos a alguien, etc.). Son justificados todos los actos realizados en cuanto sean necesarios para la defensa. — Ejercicio de la profesión de médico, que abarca el tratamiento técnico asistencial requerido por el cuidado de la salud personal (física o mental). La problemática jurídico-penal del ejercicio de la profesión médica se cifra en la incidencia sobre los bienes jurídicos personales (vida, integridad corporal, etc.). V. OBEDIENCIA DEBIDA El art. 8.12.a del CP antiguo establecía una ulterior causa de justificación, al señalar que estaba exento de responsabilidad penal «el que obra en virtud de obediencia debida». El CP ha suprimido esta causa de justificación, cuyo ámbito material se pisaba con el del cumplimiento de un deber, resultando de esa forma en gran parte un precepto confundidor, superfluo e innecesario (QUERALT, MIR PUIG). La problemática principal a este respecto estriba en determinar si queda incluida en el cumplimiento de un deber únicamente una orden ajustada a Derecho o si también puede ampararse en esa causa de justificación quien da cumplimiento a una orden antijurídica, proveniente de un superior. Para ello, se requieren determinados requisitos formales (en esencia: que la orden provenga de un órgano competente para emitirla). Más discutible es la cuestión de los requisitos materiales o de fondo. Algunos autores consideran que sólo el cumplimiento de las órdenes ajustadas a Derecho puede ampararse en causa de justificación, mientras que otros autores consideran que también pueden verse amparadas por dicha causa las órdenes contrarias a Derecho, si bien se señala que, aunque exista deber de obedecer ciertas órdenes antijurídicas, no toda orden antijurídica genera deber de obediencia (Mit. Pum).

LECCIÓN 12 CULPABILIDAD LA IMPUTACIÓN SUBJETIVA EN LA TEORÍA DEL DELITO

I.

La imputación presenta conceptualmente dos niveles en el delito: la imputación objetiva que delimita la relevancia típica del acto, y la imputación subjetiva que determina la responsabilidad personal del autor. La imputación objetiva limita la relevancia de la causalidad, atendiendo al contenido de protección y al fin de la norma jurídica y aportando las bases de la responsabilidad mediante la asignación del acto al autor. Fundamenta la relevancia típica del acto en virtud de determinados postulados normativos: principio de la creación de riesgo no permitido, principio de confianza, principio de la prohibición de regreso y principio de autopuesta en peligro, actuación a propio riesgo o imputación a la víctima.

La imputación subjetiva expresa la culpabilidad personal: reproche normativo que el ordenamiento jurídico al autor del injusto típico asignándole responsabilidad correspondiente a la infracción de la norma: la culpabilidad presupone la capacidad del sujeto (imputabilidad) y tiene estricta naturaleza jurídica en cuanto juicio de reproche normativo (responsabilidad). La culpabilidad es susceptible de formulación en términos absolutos: todo autor de un injusto típico o es culpable por la realización del mismo o no lo es (tertium non datur). Tal reproche normativo de la responsabilidad subjetiva será graduable en función de la gravedad del injusto típico y la forma de concreción dolosa o culposa del tipo.

II.

LA IMPUTABILIDAD

1.

CONCEPTO

La imputabilidad expresa la capacidad subjetiva de culpabilidad en función de las facultades psíquicas del autor de conocer y comprender la norma por él quebrantada. Es imputable quien tiene idoneidad para responder de la realización del injusto típico, en la medida en que puede comprender el sentido de la norma y autodeterminarse conforme al mismo. Es inimputable, quien adolece del déficit psicológico de carencia de tales facultades de comprender el sentido de la norma o de determinarse conforme a esta comprensión. [1571

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CULPABILIDAD

El imputable puede ser sancionado con una pena en función de su culpabilidad, y el inimputable con una medida de seguridad por su peligrosidad criminal.

turaleza de la norma y la función preventiva del ordenamiento penal (MIR), siendo la motivación función primaria de la prevención general (LuzóN). — Las teorías sociológicas acentúan la perspectiva de la adaptación social y vinculación jurídica, y conciben la imputabilidad como capacidad de adaptación social que en el orden normativo se corresponde con la capacidad de conocer el deber jurídico que vincula al sujeto en el momento del acto (CARBONELL), estableciendo un contraste entre el orden racional del sujeto y el orden racional hegemónico como expresión de un ámbito de cultura dominante (BusTos).

La imputabilidad revela las condiciones de normalidad psíquica del autor que realiza el injusto típico y constituye presupuesto de culpabilidad. Las condiciones de capacidad del sujeto son valoradas por la ley como presupuesto del reproche jurídico por la realización de la conducta antijurídica. La esencia de la imputabilidad es constituida por la capacidad del sujeto de motivar su conducta en la ley penal. El injusto es el objeto de referencia de las condiciones de capacidad psíquica personal: sólo si el sujeto tiene capacidad de ejecución de la conducta conforme a la norma, podrá ser susceptible de responsabilidad penal por el comportamiento antijurídico. La imputabilidad se basa en las condiciones psíquicas del autor relativas a la facultad del mismo para comprender la norma y comportarse conforme a la misma: el imputable tiene la facultad de comprensión de la norma y de acomodar su conducta a ella, y el inimputable carece de las condiciones psicológicas precisas para comprender el sentido y alcance de la norma. Las facultades psíquicas son condiciones de normalidad de personalidad del sujeto activo: el enfermo mental, en la medida en que carece de tales facultades, es inimputable; el hombre sano mentalmente y dotado de capacidad intelectiva normal es jurídicamente imputable. Dichas facultades psíquicas de normalidad cognitiva del sujeto tienen entidad jurídica y naturaleza normativa en cuanto constituyen presupuesto de la culpabilidad, esto es, del reproche jurídico del sujeto por la realización del injusto típico.

La imputabilidad es un concepto normativo que expresa la cualidad psicológica del autor del injusto típico conforme a la cual el sujeto es capaz de comprender el sentido de su conducta en relación con la incriminación típica. La imputabilidad equivale a la normal capacidad intelectivo-cognitiva del autor del injusto típico para comprender que el acto está descrito por una ley penal y acomodar su conducta a lo dispuesto por la norma. El componente psíquico integra base de la imputabilidad, presupuesto normativo de la culpabilidad en el concepto jurídico de delito que expresa el reproche jurídico-penal por el injusto típico cometido, en virtud de la capacidad del sujeto de conocer el sentido de la norma y actuar conforme al mismo absteniéndose de quebrantarla.

La imputabilidad es capacidad psico-física del sujeto de comprender y motivar su conducta en la norma (conciencia y voluntad, desarrollo de la personalidad, ausencia de alteraciones o anomalías psíquicas...). Sólo el imputable podrá ser declarado culpable de la comisión del injusto típico y sancionado con una pena; el inimputable no puede ser sancionado con una pena, sino con una medida de seguridad en función de su peligrosidad criminal. Diversas dimensiones conceptuales de la imputabilidad han sido destacadas por la doctrina: — Las teorías de la motivación destacan el aspecto de la capacidad del sujeto de ser motivado por la norma y configuran la imputabilidad como normalidad motivacional del sujeto en relación con la na-

2.

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NATURALEZA

La imputabilidad es cualidad personal del autor que constituye un concepto normativo que es presupuesto de la culpabilidad y expresa la idoneidad del sujeto para responder por la comisión del injusto descrito en la ley penal: La naturaleza jurídica de la imputabilidad es cuestión que ha sido debatida en la Dogmática penal: — Tesis de la capacidad de acción: centra el examen de la imputabilidad en el aspecto relacional del acto con el autor, destacando un primer nivel de imputación representado por la imputación real del acto al autor sobre la base de la voluntariedad de acción del mismo. Sustentan esta noción al configurar el concepto de acción BINDING, GERLAND y VON HIPPEL, así como los hegelianos ABEGG, BERNER y KÓSTLIN, desplazando al plano de la imputabilidad lo que pertenece al de la acción e interfiriendo la capacidad psíquica de acción con la capacidad de culpabilidad del sujeto. — Tesis de la capacidad de antijuricidad: estima la imputabilidad como capacidad de antijuricidad de la acción que quebranta la norma, incurriendo en el contrasentido de vincular la imputabilidad al concepto de antijuricidad. Representa una teoría subjetiva extrema de la antijuricidad, según la cual sólo puede ser antijurídica la conducta del sujeto imputable, mantenida por MERKEL, KOHLRAUSCH y VON FERNECK, en tanto que desde la óptica finalista del injusto personal WELZEL, LAMPE y GóssEL incorporan al injusto las características subjetivas del desvalor de acto. — Tesis de la capacidad de pena: enraíza sus orígenes en la propia formulación del sistema penal de VON FEUERBACH, quien a inicios del siglo xix concibió la imputabilidad como capacidad de pena fundamentada en la coacción psicológica de los destinatarios de la norma a través de la eficacia preventivo-general. Dicha teoría sirvió de inspiración de la función motivadora de la norma perceptible en aquellos sujetos capaces de motivarse en ella. — Tesis de característica personal intermedia entre la antijuricidad y la culpabilidad: estima que la imputabilidad representa en el delito un elemento autónomo de naturaleza intermedia entre la antijuricidad y la culpabilidad, estrechamente vinculado a ellas pero que no debe (con)fundirse con las mismas. La imputabilidad es característica propia del sujeto, inseparable de la personalidad del autor, referente a las condiciones personales del mismo en relación con la norma.

La actual Dogmática penal ubica la imputabilidad en la imputación subjetiva y la entiende como aquel presupuesto de la culpabilidad que expresa la capacidad personal del sujeto de poder responder por su acción. Sobre la determinación de la naturaleza de la imputabilidad pueden efectuarse apreciaciones críticas: — La teoría de la capacidad de la acción confunde la imputabilidad personal del sujeto con la capacidad psíquica del autor determinante de la voluntariedad psíquica de acción. — La teoría de la capacidad de antijuricidad fusiona los planos de la acción y del injusto, en una concepción extrema de la antijuricidad que supedita el quebrantamiento de quebrantar la norma a la capacidad de motivación de conducta, excluyendo al inimputable del ámbito normativo.

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CULPABILIDAD

— La teoría de la capacidad de pena confunde la valoración de las condiciones psíquicas personales del sujeto con la función de prevención penal y la función de motivación de la norma con la capacidad de comprender el sentido de la misma. — La tesis de la imputabilidad como característica intermedia entre injusto y culpabilidad adolece de defectuosa delimitación sistemática de los elementos constitutivos del concepto jurídico de delito. Dicha tesis rememora la teoría de la «atribuibilidad» de MAURACH, pero de su formulación no se extraen consecuencias dogmáticas propias en la teoría del delito.

za con la edad física de la persona. Se trata de una presunción iuris et de iure, conforme a la cual por debajo del límite legal de mayoría de edad (dieciocho años) el sujeto (dentro del margen que va de catorce a dieciocho años) es considerado inimputable y una vez que alcanza dicho límite de edad (dieciocho años) es estimado imputable según el criterio normativo de la edad penal condicionada.

La imputabilidad es capacidad de imputación de la realización de un injusto típico a su autor basado en determinadas condiciones psíquicas del mismo que sirven de base a la culpabilidad: 1) la inteligencia, que exige la capacidad subjetiva de conocimiento del sentido de los actos propios en relación a la norma 2) la voluntad, que implica la capacidad de decisión volitiva de realización del acto que quebranta la norma. Sobre la base de reconocimiento de ambos componentes —intelectivo y volitivo— de la capacidad de acción culpable, la imputabilidad ha sido definida como la «capacidad de conocer y valorar el deber de respetar la norma y de determinarse espontáneamente» (JIMÉNEz DE ASÚA). Las fórmulas jurídicas sobre la imputabilidad han de conectar con el conocimiento científico, psiquiátrico y psicológico, y las técnicas legales de descripción de las causas de inimputabilidad siguen fórmulas biológicas, psicológicas o mixtas de índole biológico-valorativas: 1) las fórmulas biológicas requieren la verificación de la enfermedad o anomalía en el momento de la acción, proporcionan un alto grado de seguridad en la aplicación de la ley pero adolecen de automatismo en la declaración de la irresponsabilidad penal; 2) las fórmulas psicológicas siguen un sistema inverso al biológico y consideran decisivo el efecto psíquico en la conducta con independencia de la causa que lo produce, pues el autor actúa privado de conciencia o voluntad y no puede comprender el carácter prohibido de su acción o no puede controlar la acción incompatible con el ordenamiento jurídico; 3) las fórmulas mixtas describen los presupuestos psicopatológicos del autor y exigen que el autor no pueda comprender lo prohibido o no pueda autodeterminarse conforme a esa comprensión (ToRio).

3.

ESTRUCTURA

La imputabilidad es presupuesto del juicio normativo de reproche de la culpabilidad. Sólo posee capacidad de autodeterminarse quien ha completado el desarrollo psicológico de su personalidad habiendo alcanzado un límite de edad cronológica, en circunstancias de normal desarrollo físico-espiritual acorde al mismo. El ordenamiento penal exige, para la imputabilidad, el nivel de desarrollo de personalidad que fija en el límite legal de la mayoría de edad (dieciocho años), por debajo de la cual (de catorce a dieciocho años) el sujeto es considerado inimputable. También exige la normalidad de funcionamiento de las facultades del psiquismo humano, quedando excluida la capacidad de culpabilidad en los casos de su ausencia en el momento del acto por cualquier causa (patología o alteración psíquica, o déficit de conciencia de la realidad).

La delimitación legal de la mayoría de edad se asienta en la presunción de desarrollo psicológico que en el proceso de madurez de la personalidad se alcan-

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El criterio legal adolece del inconveniente de la presunción de capacidad en relación a sujetos en que el desarrollo psíquico no se corresponde con la edad física, pues tal criterio excluye toda referencia a valoraciones psicológicas, culturales, personales y sociales que definan la edad psíquica relevante en la capacidad de autodeterminación de conducta responsable. La presunción legal responde a exigencias de certeza, precisión y seguridad jurídica inherentes a la norma, pero debiera compaginarse con las reales condiciones de normalidad psíquica y motivacional del sujeto en el momento del acto.

La imputabilidad estriba en la capacidad psíquica del sujeto: el punto de partida de datos físicos ha de completarse con criterios psicológicos sobre el desarrollo de la personalidad del sujeto y la normalidad para motivarse en la norma, que alcanzan relevancia típica en base a una estimación referida a la generalidad de los supuestos, lo que contribuye a la certeza normativa y a la seguridad jurídica. Los criterios mixtos biológico-psicológicos dan acceso a dos condicionantes para la determinación de la imputabilidad normativa: el fundamento biológico propio de edad física y las características psicológicas de capacidad de responsabilidad del sujeto en cada acto típico: los trastornos psíquicos, las alteraciones de la personalidad y las anomalias y déficit de conocimiento y voluntad de la persona son causas que excluyen o limitan la imputabilidad determinada conforme al criterio cronológico de la edad.

Las condiciones de imputabilidad se determinan según un criterio negativo acorde a un método legal de exclusión: se estima la concurrencia de condiciones de imputabilidad siempre que no medie la presencia de alguna causa legal de exclusión de la misma por alteraciones, anomalías o déficits de desarrollo de la personalidad del sujeto. La imputabilidad constituye una cuestión jurídica, cuya constatación práctica ha de ser efectuada por vía interpretativa en la aplicación de la ley por el juez penal. Los dictámenes provenientes de las áreas científicas de la Psiquiatría, Psicología, Criminología y Ciencias de la conducta tienen singular relevancia en orden a la fundamentación jurídica de la capacidad de responsabilidad penal. Ha de propiciarse el análisis de cuantos dictámenes contribuyan a la clarificación de las complejas cuestiones de la capacidad del hombre de responder por sus actos, pues la dificultad de diagnóstico sobre aparentes anomalías, alteraciones psíquicas o formas de personalidad anormales (personalidades psicopáticas y sociopáticas) requiere la debida fundamentación técnica sobre la materia.

La imputabilidad integra el presupuesto de la culpabilidad que expresa las condiciones psicológicas del sujeto que acreditan la facultad de ser responsable de la ejecución de un injusto típico. Posee base psicológica pero alcanza naturaleza jurídica en el ámbito dogmático de la imputación subjetiva. El momento de la

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CULPABILIDAD

decisión de la conducta es normativamente determinante cuando se prevea que la ejecución se efectúe en un momento posterior en que el sujeto carece de las condiciones de capacidad psíquica de acción o de culpabilidad: hipótesis de la actio libera in causa.

primero pertenece al ámbito de los presupuestos de la culpabilidad, el segundo corresponde al contenido de ésta). El determinismo relativo es configurado como determinismo hipotético por ENGISCH, entendiéndolo en el sentido de que no sabemos de forma real la capacidad de actuar de otro modo que tenía la persona concreta en el caso concreto, por lo que hemos de operar con un determinismo de esta índole, según el cual la capacidad de orientar la conducta no es una cualidad genérica de la persona independiente de la norma, sino la concreta posibilidad de orientación de la conducta en la norma.

III. LIBRE ALBEDRÍO COMO PRESUPUESTO DE LA CULPABILIDAD Junto a las condiciones psico-físicas configuradoras de la imputabilidad, hay otros presupuestos de imputación subjetiva denominados presupuestos existenciales y que son constituidos por las condiciones personales de libre autodeterminación de la conducta.

En el determinismo relativo —o determinismo hipotético— la capacidad de libre actuación es cualidad referida a la persona concreta en la situación singular en la que se encontraba en el momento del acto. La autodeterminación de cada sujeto no puede medirse en abstracto comparándola con otra persona, con el ciudadano medio o genérico destinatario de la norma, sino sólo consigo mismo y tomando en consideración las facultades de libre actuación de cada sujeto. La libertad de autodeterminación en sentido normativo no es sólo posibilidad de actuar de otro modo, sino la posibilidad del sujeto de ser determinado por el sentido de la norma.

Según WELZEL, el libre albedrío presenta aspectos que corresponden a diferentes niveles: — En el nivel antropológico el hombre se caracteriza negativamente por una gran libertad de las formas innatas e instintivas de conducta y positivamente por la capacidad de descubrir y realizar la conducta correcta por medio de actos inteligentes: es un ser con una disposición de responsabilidad, criterio decisivo que le distingue del mundo animal existencialmente (como horno phánomenon) y normativamente (como homo noumenon). — En el nivel caracteriológico la personalidad humana se estructura en tres planos: el instintivo de los impulsos irracionales (Ello), el racional del centro responsable de actuación ( Yo) y el centro social de regulación normativa (Super-Yo), que de manera singularmente clarificadora examina el pensamiento psicoanalítico de explicación de la conducta humana. — Al nivel categorial pertenecen las condiciones de libertad de la conducta humana y se cuestiona en base a qué fundamento se reconoce responsabilidad a quien adopta una decisión falsa, en lugar de la correcta, al realizar una comunicación defectuosa, que es constitutiva de delito.

La capacidad de libre autodeterminación de conducta introduce el ámbito de los presupuestos psicológicos de racionalidad de la conducta en el propio contenido normativo de la culpabilidad. La libertad de autodeterminación de conducta es elemento esencial de la culpabilidad que exige acreditar las facultades de ejercicio del libre albedrío personal. El indeterminismo tradicional —en siglos xvin y xix— estimaba un libre albedrío absoluto en la conducta del hombre y el determinismo tradicional absoluto —siglo xix— entendía que el sujeto está fatal e inexorablemente condicionado de manera causal en su conducta. Superadas las históricas concepciones radicales, en el ámbito de la imputación subjetiva es relevante el determinismo relativo, según el cual el hombre dentro del conjunto de factores condicionantes de su acción tiene un marco de libertad de conducta, que constituye el presupuesto de la imputación subjetiva por su ejecución.

El determinismo relativo abarca dos planos estructurales: 1) psicológico, referente a la libertad de decisión de conducta y en el que se reconoce la posibilidad humana de decidir la ejecución del acto, 2) y normativo, en que se valora la capacidad de decisión de la conducta conforme a sentido normativo (mientras el

IV. LA CULPABILIDAD 1. NOCIÓN NORMATIVA

La culpabilidad es el reproche personal normativo por la realización de un injusto típico. El tipo legal cumple en el plano de la antijuricidad una función sistemática y de delimitación de la garantía normativa, y en el plano de la culpabilidad cumple esencialmente una función de motivación en cuanto describe los comportamientos cuya no comisión quiere la norma motivar. La esencia de la culpabilidad en tanto reproche jurídico es normativa. La culpabilidad no puede residir en el modo-de-ser o en el carácter-o-personalidad del sujeto. Su naturaleza normativa expresa el juicio jurídico de reproche personal por el injusto típico realizado por quien tiene capacidad personal y libertad de autodeterminación de conducta en el sentido normativo (presupuestos de la culpabilidad) y opta por no motivar su conducta en el mismo y quebrantar la norma realizando el injusto típico. Es objeto del reproche normativo de culpabilidad la realización del injusto típico: la culpabilidad no puede ser referida a la personalidad, al carácter o al modo de ser del autor, sino exclusivamente a las conductas típicas y antijurídicas por él realizadas. El contenido material de la culpabilidad es constituido por la motivabilidad real de la conducta en la norma, que expresa la posibilidad del sujeto de motivar su conducta en el sentido de la norma. La esencia de culpabilidad reside en la realización de la conducta contraria a la norma por el sujeto que tuvo posibilidad concreta de acomodarla a la misma y optó por quebrantarla incumpliendo la exigencia jurídica de su acatamiento.

La culpabilidad es reproche jurídico que corresponde a quien ejecuta el injusto típico con «posibilidad de actuar de otro modo» a como lo hizo, es decir, acomodando su conducta a la norma en vez de quebrantarla.

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CULPABILIDAD

La idea de culpabilidad como «quebrantar-la-norma-pudiendo-actuar-de-otromodo» se ha objetado con el argumento de que tal concepción reposa en una premisa científicamente indemostrable, pues «poder( o-no )-actuar-de-otro-modo» es algo no verificable o contrastable, que remite a un substrato metafísico de la culpabilidad no susceptible de demostración. Pero ha de tenerse en cuenta que la culpabilidad no puede ser entendida como relación psicológica entre el injusto típico y el autor, sino en clave normativa como reproche normativo al sujeto por la contrariedad a deber de su acto y la responsabilidad personal por la realización del mismo. La reprochabilidad jurídica del sujeto por el injusto se vincula a la característica normativa de la exigibilidad de otra conducta, que representa —en el decir de FRANK— un elemento esencial de la teoría de la culpabilidad: «al autor no corresponde ningún juicio de culpabilidad cuando a él no le pudo haber sido exigible otro comportamiento». La exigibilidad jurídica fundamenta el reproche normativo de responsabilidad integrando un básico principio legislativo y de aplicación del Derecho, en tanto la inexigibilidad constituye —en expresión de HENKEL— un fundamento general supralegal de exclusión de la culpabilidad. La norma penal regula conductas y orienta relaciones interpersonales en sociedad, protegiendo bienes o valores, denominados bienes jurídicos, que no se identifican con la propia norma sino que constituyen el contenido material de protección de la misma. De la norma deriva un deber jurídico de sus destinatarios: en tanto no concurra una causa legal que lo anule será exigible su acatamiento, y su inobservancia determinará el reproche normativo de imputación subjetiva de responsabilidad al autor.

leza objetivo-subjetiva, que son susceptibles de una verificación impersonal (cfr. MAIHOFER), operando no como materia objeto de libre arbitrio judicial, sino como exigencia legal en armonía con el principio in dubio pro reo (WILLMS), por lo que se hacen precisas en el sistema jurídico investigaciones empíricas y experimentales (WEwETzER). Para delimitar el deber jurídico cuya infracción fundamenta la imputación subjetiva, es preciso tomar en consideración el sentido y alcance de las expectativas sociales sobre las que se asienta la desvaloración normativa del acto y la imputación subjetiva de responsabilidad: así —ejemplifica SCHMIDHÁUSER— nadie diría que el estudiante S ha omitido limpiar los rieles del tranvía y en su lugar ha ido a clase, como objeto de imputación de una omisión (otro caso distinto sería que hubiera dejado abandonado un objeto sobre la vía generando un foco de peligro que omite anular). La regulación de la convivencia humana en sociedad para poder formular el juicio de imputación subjetiva ha de incidir en la conexión de la libertad personal con la exigibilidad jurídica entendida como necesidad normativa de una acción personal sobre la que se asienta la obligatoriedad (TESAR). Pues —como afirmaba KANT— la «obligatoriedad es la necesidad de una acción libre bajo un imperativo categórico de la razón».

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El substrato normativo en que se asienta la culpabilidad (imputación subjetiva por la realización del injusto típico) es susceptible de verificación: la norma rige, el deber jurídico vincula, su acatamiento es exigible en tanto no concurran excepcionales causas legales que excusen de su incumplimiento, la ley vigente no ha de ser quebrantada sino cumplida, la persona en el contexto social es titular de derechos y deberes y sujeto capaz de mostrar fidelidad a la norma mediante su conducta. Este conjunto de datos son verificables en la realidad y no nociones abstractas o entelequias sustraídas a la constatación real. En sentido normativo es demostrable el hecho de que el autor del injusto típico pudo actuar de otro modo a como lo hizo (cumplir la norma en lugar de quebrantarla), conforme a las condiciones personales de conducta, por lo que es susceptible de ser subjetivamente imputado como responsable de una acción antinormativa. Otra concepción nos remontaría —en expresión de RUDOLPHI— a una regresión, a un estadio de «primitivización» o retorno a «nivel primitivo» de la personalidad del autor que no es capaz de adaptarse al nivel superior de la actuación normativa exigida. Sobre el substrato subjetivo de la culpabilidad (capacidad de imputación, libertad de autodeterminación, poder-actuar-de-otro-modo, exigibilidad de otra conducta e imputación subjetiva por el injusto típico realizado), la categoría dogmática de la culpabilidad incorpora también elementos objetivos y de natura-

2. CATEGORÍA DOGMÁTICA La culpabilidad se configura sobre la base de diversos factores: la libre autodeterminación de la conducta infractora de la norma; la posibilidad personal de «actuar-de-otro-modo»; la posibilidad del sujeto de motivar su conducta en el sentido de la norma; la exigibilidad jurídica de motivación de la conducta en la norma; la obligatoriedad legal de cumplimiento del deber jurídico de acatamiento de la norma; la ausencia de causas que excluyan la vinculatoriedad del deber jurídico y la obligatoriedad de observancia de la norma. La culpabilidad es reproche objetivo establecido por la norma y reproche personal dirigido al singular sujeto imputable autor del acto. Su objeto es el injusto típico: el sujeto es culpable sólo por la comisión del acto, y sin realización de conducta típica y antijurídica no existe culpabilidad. Presupuestos de la culpabilidad son la imputabilidad del sujeto y la libertad de autodeterminación del mismo. Contenido esencial de la culpabilidad es la reprochabilidad jurídica al autor del injusto típico. Son formas de manifestación de la culpabilidad el dolo y la culpa, que al mismo tiempo integran elementos del tipo de injusto que determinan la concreción dolosa o culposa del tipo legal. — La acción personal, voluntaria y externa fundamenta la atribución jurídica del acto al sujeto y abre paso a la delimitación selectiva de conductas a las que se reconoce existencia y sentido en el ámbito penal. — La tipicidad implica reconocer relevancia penal al acto, no sólo en el sentido de significación indiciaria de la antijuricidad, sino en el propio ámbito de la trascendencia jurídico-penal del comportamiento que cumple el tipo legal.

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CULPABILIDAD

— La antijuricidad es desvaloración por el ordenamiento de la conducta en cuanto contraria a una norma jurídica, que cumple sustancialmente una función de protección de un contenido de valor y que no queda relegada a fórmula formal y aséptica de ordenación de conductas. — La culpabilidad es imputación subjetiva que expresa el reproche normativo al autor del injusto típico por infringir un deber jurídico vinculante y exigible.

merciante correcto, funcionario honesto en el desempeño de la función, político no corrupto en el ejercicio del poder...), es decir, por medio de la referencia a la forma de reacción que tendría un tercero en lugar del autor, pues ello llevaría a la imagen irreal de medir —en palabras de ANTÓN ONECA y TORIO LÓPEZ— al hombre de carne y hueso que realmente actuó con la imagen de un fantasma o un robot. La exigibilidad normativa de conducta integra una característica jurídica referida a cada singular autor del injusto típico de manera exclusiva e intransferible. Su valoración toma en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas en que el autor se encontraba en el momento del acto, y ha de apreciar las condiciones de exigibilidad en el contexto de la irrepetible situación del sujeto: en concreto, la capacidad de conocimiento y comprensión de la norma por el mismo, la posibilidad de libre autodeterminación conforme a sentido normativo, el marco real de libertad de motivación de la conducta en la norma y la obligatoriedad de cumplimiento del deber jurídico de acatamiento de la misma. La situación de poderactuar-de-otro-modo requiere comprobar en cada singular sujeto la característica normativa de la exigibilidad de otra conducta. La remisión a los propios presupuestos psico-sociales de la conducta del autor, con exclusión de cualquier vía de otra valoración paralela a la determinada por los parámetros personales de quien actuó en el caso concreto, sirve de base metódica para fundamentar la culpabilidad del injusto típico en la infracción de un deber jurídico ante la exigibilidad de otra conducta. Además, permite establecer otras consecuencias dogmáticas, entroncadas con la exigencia del principio de culpabilidad penal de prohibición de la responsabilidad objetiva o de responsabilidad por el resultado material. La responsabilidad objetiva ha tenido un origen vinculado a la concepción versarista (versari in re illicita) de la responsabilidad jurídica, la cual es adecuada en el ámbito privado o canónico pero resulta por entero incompatible con las exigencias dogmáticas del sistema penal.

La culpabilidad es responsabilidad por comisión de acto típico y antijurídico. No cabe en Derecho penal culpabilidad de autor, de carácter o de voluntad del sujeto. La culpabilidad penal, en cuanto reproche jurídico personal por la realización personal de injusto típico, excluye la responsabilidad objetiva por el resultado siendo incompatible con la determinación versarista de la responsabilidad jurídica. La culpabilidad rebasa el nivel de la atribuibilidad de la acción al autor como acto propio de él (1,4AuRAcH). La atribuibilidad de la acción es relevante en la imputación objetiva, sirviendo de base para fundamentar el injusto típico. La culpabilidad tiene como objetivo la formulación de reproche personal al autor del injusto típico.

La imputación subjetiva se integra por elementos de diversa naturaleza: subjetivos, objetivos, formales y materiales. Los factores psicológicos del autor en relación con la norma representan la base general de la culpabilidad (no motivación en la norma...), pero a la misma pertenecen también determinados caracteres objetivos (móviles abyectos...) que incrementan el reproche de culpabilidad. Los elementos formales de la culpabilidad hacen referencia a la estructura sistemática de la misma. Los elementos materiales aluden al contenido sustancial de la culpabilidad y estriban en la falta de motivación exigible de la conducta en la norma. En sentido dogmático no existe co-culpabilidad, toda vez que la culpabilidad expresa un reproche normativo de responsabilidad estrictamente personal y referido a cada singular autor de un injusto típico. Los elementos de la culpabilidad han de diferenciarse de los factores determinantes de co-peligrosidad criminal, en que hay unos elementos personales y otros elementos ajenos a la personalidad del sujeto, incluidas las circunstancias concomitantes no pertenecientes al autor —en terminología de WELZEL— pero abarcadas por el mismo. Cabe reconocer factores sociales ajenos al sujeto y determinantes de la situación de peligrosidad criminal manifestada por el autor en la conducta realizada y en relación con el pronóstico de comportamiento ulterior. En suma, si bien pueden apreciarse factores sociales determinantes del concepto de «co-peligrosidad» criminal, no existe propiamente una categoría de «co-culpabilidad» en sentido dogmático, como ha propuesto un sector de la doctrina (ZAFFARONI).

La posibilidad-de-actuar-de-otro-modo requiere verificar la exigibilidad jurídica de otra conducta por parte del autor, la cual no puede ser apreciada a través de la referencia a la posibilidad de actuación del ciudadano medio o de cualquier sujeto que sirva de término de comparación (ciudadano que se comporta como persona en derecho y muestra fidelidad a la norma: buen padre de familia, co-

La causación de un resultado preterintencional, o la desaprobación de conciencia por la conducta, constituyen supuestos de ilicitud de un acto inicial (versanti in re ¡!!/cita tenetur etiam pro casu) que, en la dogmática penal actual no pueden fundamentar responsabilidad punitiva alguna. No obstante, todavía perduran ciertos vestigios legislativos de establecimiento de responsabilidad penal objetiva en el vigente Código penal, bajo la cobertura de residuales delitos cualificados por el resultado o la insólita configuración ex novo de artificiales delitos de peligro ficto.

LECCIÓN 13

CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD Y DE EXCULPACIÓN O INCULPABILIDAD I. CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD Las causas excluyentes de la imputabilidad niegan la capacidad de culpabilidad por las condiciones psicológicas del sujeto en el momento de la realización de la conducta que quebranta la norma. La consignación positiva de las causas de inimputabilidad se asienta en parámetros que son respectivamente delimitados por las fórmulas biológicas, fórmulas psicológicas y fórmulas bio-psico-normativas o mixtas. Las fórmulas biológicas requieren la verificación de existencia de una anomalía o enfermedad psíquica del autor en el momento del acto. Las fórmulas psicológicas invierten el criterio estimando que el dato determinante es el efecto psíquico que se deriva de la anomalía o alteración en la realización del acto. Las fórmulas bio-psico-normativas valoran la relevancia que el déficit de estructura psíquica de base gnoseológica tiene en el sujeto a nivel de comprender el sentido de la norma y de actuar conforme a tal comprensión.

El sistema legal vigente sigue el criterio de las teorías mixtas bio-psico-normativas en la determinación de las causas de inimputabilidad. El art. 20 (1.'2.'31 del CP describe como tales eximentes las siguientes hipótesis: anomalía psíquica, alteración psíquica, trastorno mental transitorio, intoxicación plena o síndrome de abstinencia, y perturbación de conciencia de la realidad por alteración sensorial del sujeto, aparte de la minoría de edad (art. 19 CP). 1. ANOMALÍA

PSÍQUICA

NO

PATOLÓGICA

Esta primera causa de inimputabilidad se regula en el art. 201°, párrafo primero, inciso primero, del CP. El concepto legal es explícitamente normativo, pues declara exento de responsabilidad criminal al sujeto que al tiempo de cometer la infracción penal a causa de cualquier anomalía psíquica «no pueda comprender la ilicitud» del hecho o «actuar conforme a esa comprensión»: no basta la mera comprobación de la anomalía, se requiere que la misma impida al sujeto comprender la norma y motivarse conforme a sentido normativo. Constituyen anomalía psíquica las alteraciones no patológicas de personalidad, que perturban el funcionamiento del psiquismo humano al afectar a rasgos del [1691

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CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD Y DE EXCULPACIÓN O INCULPABILIDAD

carácter, déficits de personalidad o formas de ser anormales. Comprenden alteraciones tanto de índole afectiva y social (psicopatías/sociopatías) como anomalías de carácter intelectual (oligofrenias, las cuales son graduables por su intensidad: la idiocia incapacita para la comprensión y uso del lenguaje; la imbecilidad limita a la expresión del pensamiento por medio del lenguaje; la debilidad mental representa una edad mental de la persona inferior a la fisiológica). No existe una personalidad criminal caracterizada por rasgos inherentes in se, sino una diversidad de factores etiológicos de la criminalidad y entre ellos los relativos a la estructura psíquica de la personalidad. Las psicopatías son desviaciones del promedio de la personalidad bajo las que la persona sufre y hace sufrir a la sociedad a causa de la propia anormalidad (GÓPPINGER). Las psicopatías son también denominadas sociopatías al estimarse que afectan no tanto a la estructura psíquica de la persona en sí cuanto a la integración de la misma en la sociedad. Los sujetos con personalidades psicopáticas sufren por su anormalidad y hacen sufrir a los demás por su inadaptación, estimándose como tales entre otros los hipertímicos, asténicos, depresivos, timoratos, vanidosos, fanáticos, explosivos, fríos, abúlicos y lábiles (ScHNEIDER). Se han destacado diversos rasgos característicos de personalidades psicopáticas: tendencia a un actuar impulsivo, agresividad espontánea y reactiva, inseguridad depresiva, ausencia de sentimiento de culpa, tendencia a culpabilizar a los demás, vanidad y afán de notoriedad, insensibilidad afectiva, aprensión aguda, labilidad, inestabilidad, incapacidad de normal respuesta emocional, déficit de socialización, ausencia de motivaciones positivas, egoísmo extremo e insaciabilidad personal.

(tumores cerebrales o glandulares, sífilis cerebral, arteriosclerosis encefálica, parálisis cerebral). Las psicosis tóxicamente condicionadas por causa de toxifrenias (envenenamiento, alcoholismo patológico, dipsomanía, alcoholismo crónico, delirium tremens) o de toxicomanías (drogadicciones, síndromes de abstinencia) no son subsumibles en el supuesto legal de alteración psíquica patológica, sino en el de intoxicación plena. — Son psicosis endógenas aquellos procesos patológicos del psiquismo que no tienen asociada ninguna alteración fisiológica en el organismo humano, sino que son de naturaleza puramente psíquica: síndrome psicótico (representación mental de una imagen inexistente en la realidad, generando una doble vida psíquica: la real y la imaginada, en la que se considera real lo que es inexistente y sólo imaginado en la mente del sujeto), psicosis maniaco-depresiva (locura circular o alternancia psíquica de euforia y depresión, paranoias crónicas agudas equiparadas al síndrome psicótico, esquizoide o maniaco-depresivo).

2.

ANOMALÍA PSÍQUICA PATOLÓGICA

La alteración psíquica patológica se prevé en el art. 201°, párrafo primero, inciso segundo, del CP. El texto legal introduce como alternativa a la anomalía psíquica la alteración psíquica, entendida como perturbación patológica del psiquismo de carácter perdurable que afecta a la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. La alteración psíquica tiene naturaleza patológica y carácter perdurable, con independencia de mayor o menor duración y el carácter curable o no de la misma. Se corresponde con la tradicional eximente de enfermedad mental, que equivale a psicosis: «proceso patológico del psiquismo humano que altera las facultades o fenómenos psíquicos del hombre». Incluye la demencia, manifestación patológica de debilitamiento de las facultades psíquicas, y se suele identificar con la locura, si bien este término carece de significado científico. Las psicosis pueden ser exógenas o endógenas, según estén condicionadas o no por alteración orgánica: — Son psicosis exógenas orgánicamente condicionadas las perturbaciones psíquicas producidas por una patología fisiológica anatómicamente determinada

Las alteraciones psíquicas que generan una absoluta inexistencia de facultades psíquicas de la persona, con la privación total del psiquismo humano, rebasan el ámbito de la alteración psíquica patológica e inciden en el de privación de funcionalidad del psiquismo, constituyendo causa de ausencia de acción y no de imputabilidad: a los supuestos de incapacidad de acción pertenecen los denominados actos reflejos, instintivos, afectivos, emocionales y vegetativos, y a las alteraciones psíquicas corresponden los actos voluntarios inspirados por facultades psíquicas coordinadas por el cerebelo y controladas por la corteza cerebral. Otras alteraciones presentan una naturaleza relativamente indeterminada, por lo que sólo en el caso concreto y en función de su efecto en el psiquismo humano podrá apreciarse el título y entidad de su relevancia jurídica. Así sucede en hipótesis como las siguientes: delirios; demencias senil y presenil; parálisis general; síndrome epiléptico; degeneraciones cerebrales; paranoias (trastorno mental constituido por la presencia de una idea fija que condiciona una conducta anormal); obsesiones (convergencias de la actividad mental hacia una idea dominante extraña a la personalidad habitual que condicionan en mayor o menor medida el comportamiento) constitucionales, accidentales, impulsivas o fóbicas (agorafobia, claustrofobia, fotofobia, noctafobia, patofobia, aerofobia, mutitudofobia, dermatofobia); neurosis (reacción psicológica condicionada por el sentimiento de disparidad entre la aspiración subjetiva y la realidad objetiva) y los diversos síndromes neuróticos (como neurosis de angustia, ansiedad, histéricas, depresivas). 3.

TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO

Conforme al art. 201°, párrafo segundo, CP, «el trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión», configurando una perturbación patológica del psiquismo humano cuya característica

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estriba en el carácter esporádico de su manifestación, que tiene una etiología súbita y que cursa en una manifestación aislada o no recidivista. Excluye expresamente de esta eximente la hipótesis del trastorno preordenado. De manera implícita, en cambio, asigna responsabilidad a la actio libera in causa caracterizada por la decisión de conducta en un momento en que el sujeto tiene facultades de acción para que la realización se produzca en un momento posterior en el que está privado de las mismas.

4. INTOXICACIÓN PLENA Y SÍNDROME DE ABSTINENCIA El art. 20.2.° CP incorpora en una misma previsión normativa dos eximentes distintas: de un lado, el estado de intoxicación plena por alcoholismo o drogadicción y, de otro, el síndrome de abstinencia por la dependencia de tales sustancias. La intoxicación plena por alcoholismo o drogadicción así como el síndrome de abstinencia traen causa del consumo de sustancias tóxicas por el sujeto. La intoxicación no plena no constituye eximente sino atenuante: el carácter pleno no equivale a absoluto, en el sentido de que afecte a la conciencia en términos que excluyan la posibilidad de motivarse en la norma, pero no incide en la capacidad de acción en virtud de una anulación absoluta de las facultades psíquicas de acto. El síndrome de abstinencia ha de deberse a la dependencia de las sustancias bajo influencia de las cuales el sujeto actúa. Desde el punto de vista sistemático, ambas hipótesis constituyen manifestaciones no patológicas de perturbaciones psíquicas, pues de no ser así se subsumirían en la alteración psíquica o en el trastorno mental transitorio: representan perturbaciones subjetivas de la capacidad de comprender o de actuar, bien de índole perdurable o esporádica, conforme a las cuales el sujeto incurso en las mismas no puede comprender la ilicitud de su conducta o no puede actuar conforme a esa comprensión.

5. ALTERACIÓN DE CONCIENCIA DE LA REALIDAD POR DÉFICIT SENSORIAL Prevista en el art. 20.3.° CP, que declara exento de responsabilidad al que «por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad», esta causa contempla un supuesto de déficit de conciencia que tiene raigambre histórico-legislativa, cuyo precedente legal estuvo representado por la eximente del «sordomudo de nacimiento o desde la infancia que carezca en absoluto de instrucción». Amplía el alcance de su relevancia a todas las hipótesis de «alteraciones en la percepción» determinantes de grave alteración de la conciencia de la realidad. Constituye un supuesto específico de anomalía psíquica que, de no haber sido previsto específicamente, habría podido subsumirse en la hipótesis genérica de «cualquier anomalía» psíquica consignada en el art. 20.1.° CP. El carácter normativo de esta eximente se acredita en la exigencia legal de que la causa de alteración de la percepción sensorial produzca el efecto de que el su-

CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD Y DE EXCULPACIÓN O INCULPABILIDAD 173 jeto padezca grave alteración de la conciencia de la realidad en la ejecución del acto. El déficit sensorial ha de alterar profundamente la racional conciencia de la realidad, pero sin exigir la absoluta exclusión de la misma que afectaría a la capacidad de acción y no a la imputabilidad del sujeto. Ya ANTÓN ONECA, respecto del precedente legislativo del sordomudo de nacimiento o desde la infancia, había criticado como carente de sentido la exigencia de que dicho sujeto hubiera de carecer «en absoluto» de instrucción. 6. MINORÍA DE EDAD El CP prevé, además, en su art. 19, la minoría de edad. Conforme a este precepto, «los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a este Código» y «cuando un menor corneta un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la Ley que regule la responsabilidad penal del menor». La Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, desarrolla el criterio normativo de que la minoría de edad de seguridad en base a la es causa que excluye la pena pero fundamenta la medida peligrosidad criminal acreditada en la realización del injusto típico. De manera análoga a las medidas de seguridad que el CP prevé para los inimputables (art. 20.1.°, 2.° y 3.°), la LORPM establece una quincena de medidas imponibles al menor de edad penal que realice la conducta tipificada como delito en edad comprendida entre catorce años, por debajo de la cual no hay reacción penal alguna, y los dieciocho años, límite a partir del cual el autor entra de lleno en la regulación de sanciones contenida en el CP. No existe posibilidad actual de que el mayor de dicha edad pueda en ningún caso ser sometido al régimen de menores cuando su personalidad psicológica se equiparara a la de éstos, al haber quedado sin efecto dicha eventualidad prevista en el art. 69 CP para el mayor de dieciocho y menor de veintiuno, por virtud de reforma del CP introducida por LO 5/2010, en una dinámica legislativa severamente endurecedora del tratamiento penal de menores y jóvenes, hasta el punto de ser jurídicamente considerados enemigos (PoLAINo-ORTs), en sentido funcionalista. II. CAUSAS DE EXCULPACIÓN O INCULPABILIDAD Una vez que el autor del injusto típico no padece alteraciones en su psiquismo que le impidan tener capacidad de culpabilidad, para fundamentar la responsabilidad del sujeto imputable será preciso acreditar su culpabilidad a través de una imputación subjetiva del acto por la que se asigna al autor la responsabilidad penal por la realización del mismo. El fundamento de la culpabilidad se asienta en la actuación contraria a la norma habiendo tenido la concreta posibilidad de acomodar su conducta a sentido normativo, según la comprensión del mismo por el sujeto y la posibilidad personal de motivar su acción en él absteniéndose de quebrantar la norma en lugar de infringirla.

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La posibilidad-de-actuar-de-otro-modo a como el sujeto lo hizo presupone la existencia de la capacidad de motivación de la conducta en la norma y decae cuando falta la exigibilidad jurídica de dicha motivación normativa del acto por causas que excluyen la responsabilidad personal del autor a título de culpabilidad penal, entre ellas: estado de necesidad exculpante, la ausencia de dolo y culpa, el miedo insuperable y la no adecuación social de la conducta. 1. ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE El art. 20.4.° CP prevé la figura del estado de necesidad exculpante. El estado de necesidad pertenece al ámbito del Derecho de necesidad, en que se delega el ejercicio del Derecho en el particular ante hipótesis de circunstancias excepcionales que impiden la ordinaria aplicación institucional del sistema jurídico. El supuesto de excepcionalidad situacional hace necesario recurrir a soluciones extraordinarias que acreditan el legítimo ejercicio del Derecho a manos del propio ciudadano subrogado en el lugar de instituciones formales competentes. Así sucede en el caso de quien en estado de necesidad realiza un injusto típico, lesionando un bien jurídico de otra persona o infringiendo un deber para evitar un mal propio o ajeno, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1) que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar, 2) que la situación de necesidad no haya sido creada intencionadamente por el sujeto y 3) que el necesitado no tenga por su oficio o cargo obligación de sacrificarse. El estado de necesidad subjetivo excluye la culpabilidad, a diferencia del estado de necesidad objetivo que justifica la conducta típica. La raíz de delimitación de ambos supuestos de actuación necesaria estriba en la entidad sustancial del valor de los bienes jurídicos. El estado de necesidad objetivo es causa de justificación, porque resuelve el dilema entre el Derecho y el injusto optando por la afirmación del Derecho frente al sufrimiento del injusto (vida versus propiedad). El estado de necesidad subjetivo afronta la alternativa de acciones lesivas de bienes jurídicos de igual valor (vida versus vida) en que no se puede justificar una a costa de la otra sino sólo exculpar la lesión de uno de ellos ante la imposibilidad de salvaguardar ambos (se salvaguarda la vida de un herido a costa de la vida de otro cuando solamente hay posibilidad de salvar uno). El problema del conflicto de bienes de igual valor afectados sólo con una diferencia cuantitativa (v.gr., en una emergencia se controla sobre la única pista disponible el aterrizaje de una aeronave con 500 personas a bordo a costa de la vida de los dos ocupantes de una avioneta que se estrella) ha de resolverse conforme a los criterios generales de ponderación del bien de mayor valor. Afirma al respecto ANTÓN ONECA que a veces la diferencia cuantitativa equivale a una cualitativa en Derecho penal. La causa de inculpabilidad del estado de necesidad subjetivo ampara sólo a la persona que se encuentra en dicha situación y decide actuar salvando un bien a costa de sacrificar otro, pero no a los terceros intervinientes, que serán responsable salvo que a su vez y respecto de cada uno de ellos concurran los requisitos legales del estado de necesidad.

CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD Y DE EXCULPACIÓN O INCULPABILIDAD 175 2. MIEDO INSUPERABLE Una segunda causa de exculpación es el miedo insuperable, regulado en el art. 20.6.° CP. Conforme a este precepto, está exento de responsabilidad criminal «el que obre impulsado por miedo insuperable». Excluye la imputación subjetiva por ausencia de libertad de actuación. El efecto psicológico del estado emocional del miedo determina la inculpabilidad del sujeto que de manera invencible padece el temor a sufrir un mal que condiciona su libertad de acción responsable. El carácter insuperable del miedo ha de ser apreciado según las condiciones personales del sujeto y en el concreto contexto social en que lo padece. La legislación penal histórica requería la presencia del temor a sufrir un mal igual o mayor que el causado, y sobre dicha noción normativa la jurisprudencia criminal exigía que el mal habría de ser real, inminente, serio y no justificado por el ordenamiento jurídico. El vigente CP ha suprimido la exigencia de un mal mayor o igual al causado, situando la esencia del miedo insuperable en el efecto psicológico de una situación de temor ante un mal que excluye la libertad de acción. La naturaleza insuperable del miedo deriva de la incapacidad de dominar subjetivamente la situación de temor ante un mal, que es determinante del estatus de la no exigibilidad de otra conducta. El miedo se fundamenta en la relevancia social de una causa que lo determina (por ejemplo: el temor a sufrir un allanamiento de morada o una agresión personal, y no a percibir el recibo mensual del alquiler de un apartamento). No se apreciará el miedo insuperable en sujetos vinculados por especiales deberes que exijan superar la concreta situación de miedo (ejemplo: acción policial para detener a delincuentes o intervención de bomberos para extinguir un incendio), o en aquellas hipótesis típicas de absoluta desproporción entre la gravedad del mal causado y la entidad del temor padecido (ejemplo: matar a un tercero bajo la amenaza de ser desprovisto de su vehículo). El miedo es graduable en sus efectos. En los supuestos en que cause una absoluta paralización psíquica, pleno bloqueo mental, espanto o pánico absolutos, quedando el sujeto incurso en situación de incapacidad de conducta, habrá que apreciar causa de involuntariedad o incapacidad psíquica de acción, en lugar de causa de inculpabilidad. Es indiferente que el miedo surja de manera súbita en el sujeto o sea el producto de una génesis lenta que llegue a producir una situación de insoportable sufrimiento. El carácter insuperable se remitirá al momento de la realización del acto, aunque su origen sea extemporáneo.

3. ERROR El art. 14 CP prevé la figura del error. El error invencible exime de responsabilidad penal por excluir la culpabilidad del sujeto. Frente al axioma jurídico de general validez «error iuris nocet» y de su correlato «ignorantia legis non excusat», acreditativos de que las leyes son disposiciones de carácter general de obligado

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LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

cumplimiento y que su promulgación y entrada en vigor determinan la exigencia de su debido acatamiento por todos los destinatarios de la norma, el error requiere un tratamiento singular en el ámbito penal. La situación cognitiva de error de tipo o de prohibición tiene en Derecho penal trascendente relevancia, pues la conducta conforme a la norma sólo es exigible cuando el sujeto conoce el alcance de ésta y tiene posibilidad real de adecuar su acción a sentido normativo. Decae la imputación subjetiva cuando el sujeto padece un erróneo conocimiento de la prohibición misma o de los elementos típicos de la descripción legal. Dos son las hipótesis de error según el contenido a que el mismo afecte: error de prohibición (sobre la regulación legal de la conducta típica) y error de tipo (sobre algún elemento de la descripción legal). El error puede ser absoluto o relativo en referencia a su respectivo objeto: el sujeto desconoce por completo la existencia de norma reguladora o la descripción de una conducta por la misma o incurre en inexacta comprensión del sentido de aquélla o de los elementos que integran la conducta descrita en el tipo legal. Ambas hipótesis de error (absoluto y parcial) alcanzan trascendencia penal. La relevancia cualitativa del error estriba en la índole vencible o invencible del mismo, tanto si se trata de error de prohibición como de error de tipo. La naturaleza insuperable o vencible del error, por parte del sujeto que lo padece, determina un efecto jurídico diferente: el error invencible excluye por completo la responsabilidad penal, y el superable atenúa la responsabilidad penal. El error invencible de prohibición excluye la responsabilidad criminal (art. 14.3, inciso primero, del CP) y el error invencible de tipo excluye igualmente la responsabilidad criminal (art. 14.1, inciso primero, del CP). El error vencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal determinará la aplicación de la penal inferior en uno o dos grados (art. 14.1, inciso segundo, del CP) y, en cambio, el error vencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, hará que la infracción sea castigada, en su caso, como imprudente (art. 14.1, inciso segundo, del CP). El error que afecta a un elemento de cualificación de un tipo delictivo o a una circunstancia agravante de la responsabilidad penal impedirá su apreciación (art. 14.2 CP), independientemente de su carácter vencible o invencible, conforme al régimen singular de este supuesto de error establecido por el legislador en discordancia con el tratamiento del error de tipo y del error de prohibición. En suma: — El error vencible de tipo excluye el dolo y determina responsabilidad penal a título de culpa, pero sólo si existe descripción legal del tipo culposo, lo que sucede sólo en supuestos expresamente determinados en el CP, que son excepcionales en la sistemática legal que ha derogado la cláusula general de la imprudencia punible. — El error vencible de prohibición mantiene en todo caso responsabilidad penal por realización de tipo doloso, aunque disminuida en uno o dos grados según el nivel más o menos elevado de superabilidad del error.

CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD Y DE EXCULPACIÓN O INCULPABILIDAD

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Así pues, se llega a la situación normativa de dispensar tratamiento desigual a ambos supuestos de error vencible, que materialmente serían equiparables pero que resultan diferenciados entre sí por la decisión político-criminal de desincriminar como regla general los tipos culposos, con independencia de la gravedad del delito y de la relevancia del bien jurídico lesionado.

LECCIÓN 14

PUNIBILIDAD I. DELIMITACIONES CONCEPTUALES El concepto de delito requiere la concurrencia del conjunto de elementos constitutivos del mismo: acción (humana, voluntaria, externa), tipicidad, antijuricidad, imputabilidad, culpabilidad y punibilidad. La realización del injusto típico por un sujeto culpable, para llegar a ser delictiva, exige la punibilidad, último elemento esencial de configuración del concepto jurídico de delito. La punibilidad equivale a susceptibilidad, necesidad y merecimiento de pena de la realización del injusto típico y culpable. Es la característica del delito que expresa estas cualidades de la acción determinadas por las exigencias políticocriminales acreditativas de la conveniencia y utilidad de la sanción penal en respuesta adecuada al comportamiento que de este modo deviene criminal. Sin la punibilidad el acto no llega a ser constitutivo de delito en sentido estricto. El concepto de delito está esencialmente condicionado a la antijuricidad de la conducta típica y a la imputación subjetiva a su autor, pero asimismo también a las condiciones de utilidad o conveniencia de establecimiento de la sanción penal en base a exigencias político-criminales de prevención general y prevención especial que la norma penal ha de perseguir como fines esenciales de la misma.

La punibilidad (necesidad, merecimiento e idoneidad de pena) es característica que se predica del injusto típico, imputable y culpable, y trae fundamento en las exigencias político-criminales de utilidad, conveniencia y procedencia de imposición de una pena, en aras al cumplimiento de las funciones normativas y la prosecución de los fines consubstanciales del ordenamiento punitivo. II. LA PUNIBILIDAD COMO ELEMENTO ESENCIAL DEL CONCEPTO ESTRICTO DE DELITO Es una cuestión debatida la problemática relativa a si la punibilidad integra elemento esencial del concepto jurídico de delito, o si por el contrario constituye una categoría dogmática que, aunque pudiera tener incidencias importantes en el concepto de delito, opera al margen del plano del delito al expresar una cualidad que no es relativa al delito, sino a la consecuencia jurídica del mismo constituida por la pena. [1791

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LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

PUNIBILIDAD

La punibilidad es categoría que adolece de una cierta falta de precisión conceptual, pero que en modo alguno puede ser identificada ni confundida con la penalidad: mientras la punibilidad constituye una característica esencial del concepto jurídico de delito, la penalidad representa una cualidad referida a la consecuencia jurídica del mismo que es la pena.

Las condiciones objetivas de punibilidad son elementos anexos al tipo exigidos en algunos delitos y cuya concurrencia posibilita la responsabilidad penal por el injusto típico y culpable en el que aparecen, quedando excluida la procedibilidad en el caso de ausencia de las mismas. La excusas absolutorias son elementos que excepcionalmente excluyen, por razones de utilidad, conveniencia, política criminal, etc., la punibilidad de la acción (Luis SILVELA).

Los conceptos de delito propuestos por la doctrina hacen hincapié en los diversos elementos o características que integran la categoría dogmática definida. No es infrecuente que en tales definiciones del delito sólo se mencione muy de pasada o incluso se suprima toda referencia a la punibilidad, cuya naturaleza resulta ampliamente debatida.

La opinión de que la punibilidad no integra un elemento esencial constitutivo del delito no es exacta, por cuanto tal concepción deja sin clarificar el significado y el alcance dogmático que corresponden a esta debatida característica del concepto jurídico de delito. La valoración de la punibilidad en la teoría del delito juntamente a los restantes caracteres esenciales constitutivos de su concepto jurídico no es tenida presente en las exposiciones doctrinales que se limitan a consignar la consideración constitutiva de los elementos básicos de caracterización del concepto de delito representados por la acción típica, la antijuricidad y la culpabilidad, no afrontando el examen dogmático de la relevancia de la punibilidad en la teoría del delito.

La punibilidad es una característica esencial del delito, a la que corresponde incorporar en el concepto jurídico de delito las exigencias político-criminales relativas a la posibilidad y conveniencia de incriminación de una conducta como delictiva y la adecuación de la sanción penal de la misma, de conformidad con la naturaleza de ultima ratio del ordenamiento punitivo y los fines esenciales de prevención criminal que la norma incriminadora ha de perseguir. Un sector doctrinal rechaza la inclusión de la punibilidad como elemento esencial del delito: así, se ha entendido que la rúbrica «punibilidad» es un conglomerado donde, junto a requisitos objetivos y subjetivos en el momento del hecho, se incluyen también elementos distintos y posteriores al delito mismo, lo que produce como mínimo reservas frente a ella (LUZÓN PEÑA). Otras concepciones reconocen a la punibilidad un singular contenido en la teoría del delito —las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias—, pero estiman que la misma no constituye elemento esencial del delito, por entender que las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias son muy escasas en nuestro Código, lo que impide apreciarlas como elementos esenciales del delito (CEREZO Mut).

La punibilidad y la penalidad no pueden identificarse o confundirse entre sí: ambas constituyen categorías dogmáticas que han de ser delimitadas nítidamente en la teoría del delito, en tanto integran elementos diferentes que afectan a planos distintos: la punibilidad, a la configuración del concepto de delito, y la penalidad en tanto propiedad de la pena al plano de las consecuencias jurídicas del mismo.

El cuestionamiento de la punibilidad como elemento esencial en el concepto jurídico de delito tiene base en diversas argumentaciones, como las de: entender que la problemática de la pena pertenece a una esfera político-criminal que se halla fuera del concepto de delito (CERERZO MIR), considerar que es innecesario añadir la punibilidad como nota adicional en el concepto de delito (Mut. PUIG), estimar la punibilidad como un escalón valorativo adicional dentro de la teoría del delito (CUELLO CONTRERAS), o considerarla como una exigencia lógica insoslayable en cuanto nota conceptual expresiva de la posibilidad legal de pena pero no como un elemento de la estructura del delito (CoBo DEL ROSAL/VIVES ANTÓN). La concurrencia de alguna causa de atipicidad, de justificación o de inculpabilidad afecta a la existencia del delito, porque excluye uno de los elementos esencialmente constitutivos del mismo: la tipicidad, la antijuricidad o la culpabilidad. La exclusión de la pena, en cambio, no afecta a la existencia de delito: el delito existe siempre que haya un injusto típico y culpable, aunque la pena no haya de imponerse por causas excluyentes de la misma, mas no negadoras del delito, concluyendo que —por tanto— «en nuestra legislación el delito puede definirse como la conducta típicamente antijurídica y culpable, sin que sea necesario añadir el requisito de la pena» (RODRÍGUEZ MuÑoz).

Frente a las concepciones que interfieren los planos dogmáticos de la punibilidad y la penalidad no delimitándolos debidamente entre sí, estimamos que la punibilidad constituye un elemento esencial constitutivo del concepto jurídico de delito (el último en una concepción pentapartita del mismo), sin el cual no puede configurarse de modo completo la categoría dogmática de delito en sentido propio, que es compleja y pluridimensional en su estructura pero unitaria en su esencia. Junto a los caracteres de acción, tipicidad, antijuricidad e imputabilidad y culpabilidad, es precisa para la existencia de delito la concurrencia de la punibilidad, que determina la susceptibilidad, la necesidad y el merecimiento de pena del injusto típico y culpable realizado por sujeto. Sin la punibilidad no se produce delito en sentido estricto: el ordenamiento describe en el tipo legal y conmina con una pena las conductas que, por su extrema gravedad en la convivencia social son requeridas y acreedoras de una sanción jurídica de esta índole. La valoración de la punibilidad en la teoria del delito junto a los restantes caracteres esenciales del mismo no es tenida presente en las exposiciones doctrinales que se limitan a consignar la de los elementos básicos de caracterización del concepto de delito representados por la acción típica, la tipicidad y la culpabilidad, no afrontando el examen dogmático de la relevancia de la punibilidad en la teoría del delito.

Constituye último elemento esencial del delito la punibilidad, que es portadora de un contenido propio que difiere del contenido del resto de los caracteres cons-

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titutivos de aquél y que no puede substituir a ni ser substituido por otros elementos. Mientras la punibilidad es elemento esencialmente constitutivo del delito, la penalidad es cualidad referida a la pena en cuanto consecuencia jurídica del delito.

naturaleza jurídica de los bienes afectados de carácter personalísimo y libre disponibilidad de su titular) no tienen en el sistema actual —en que representan una hipótesis anacrónica— más explicación categorial que la de ser una consecuencia del reconocimiento del carácter privado, individual y disponible de ciertos bienes jurídicos a los que se ha conferido valor prioritario sobre el interés público a la persecución criminal. Motivación político-criminal de esta excepcional hipótesis de configuración típica es la finalidad de evitar —aun a costa de las exigencias objetivas de la pretensión punitiva de la Justicia penal— un ahondamiento en la herida psíquica o sentimental que comportan los ataques típicos a determinados bienes jurídicos personales, como inevitable consecuencia que pudiera derivarse de la publicidad del proceso penal.

Para verificar las cualidades de la necesidad, merecimiento y susceptibilidad de pena de un injusto típico y culpable, que son propias de la punibilidad, se atenderá a las exigencias político-criminales de utilidad o conveniencia que valoran la posibilidad real de consecución de los fines consubstanciales a la sanción penal.

La función de la punibilidad se concreta en un nexo de conexión entre los criterios dogmáticos fundamentadores de la sanción penal y las exigencias político-criminales de prevención general y de prevención especial a cuya consecución ha de tender la misma. La punibilidad constituye el último elemento esencial del concepto jurídico unitario de delito e incorpora las exigencias no dogmáticas de culpabilidad sino político-criminales de prevención. Los fines de prevención general y de prevención especial son cofundamentadoras y codeterminantes de la pena. El reconocimiento de su naturaleza no dogmática no obliga, por una parte, a excluirlas de la teoría del delito ni, por otra parte, a considerarlas incompatibles ni excluyentes de las exigencias de la culpabilidad normativa.

La punibilidad asume la misión de conectar los presupuestos normativos de la pena con los fines propios de la misma. Desde la perspectiva de la fundamentación legitimadora, el Derecho penal no puede intervenir sino como ultima ratio del ordenamiento jurídico, ante la ausencia de un medio menos drástico de protección de los bienes jurídicos de mayor relevancia social ante los más graves ataques de su lesión o puesta en peligro concreta. El merecimiento de la sanción penal y la necesidad de determinación de la pena en el contexto de valores sociales susceptibles de protección jurídica no puede delimitarse sólo por la culpabilidad normativa que expresa la imputación subjetiva del injusto típico al autor, sino que ha de basarse en las exigencias de posibilidad y conveniencia de la intervención penal en función de los fines preventivos que son propios de las sanciones penales, porque en último extremo la responsabilidad penal no se puede fundamentar en sí misma.

El fundamento jurídico del reproche subjetivo de culpabilidad anida en la norma penal en la que el sujeto no ha motivado su conducta, pero la norma penal no se limita a ser estructura formal expresiva de vigencia y ha de atender al cometido de prevención general y especial, en aras a la salvaguarda de la seguridad cognitiva garantizadora de las expectativas sociales y al fin constitucional de la reinserción social del delincuente.

Seria conveniente suprimir la configuración de los delitos privados —ciertamente previstos en número exiguo por la legislación vigente— así como la relevancia del perdón del ofendido, condicionado o no, circunscrito a este ámbito de delitos, en salvaguarda de una integral reparación tanto material como moral de la víctima del delito, que en todo caso ha de proveerse con las debidas garantías jurídicas de control jurisdiccional encaminadas a evitar la victimización secundaria de la víctima del delito, a excluir situaciones de desvalimiento de la víctima y a asegurar el cumplimiento de la responsabilidad civil ex delicto.

La delimitación técnica de los delitos privados, respecto de los delitos perseguibles de oficio, suscita una cuestión dogmática que incide directamente en el plano de la punibilidad, dentro de la teoría del delito. Son delitos (semi)privados aquellos cuya perseguibilidad se determina a instancia de parte, de forma que la pretensión punitiva estatal es condicionada a un obstáculo procesal integrado por el ejercicio de la acción por parte de la víctima o su representante legal, de modo que si no se ejercita la acción legal la conducta queda impune. La hipótesis en que no se inste la perseguibilidad del delito (semi)privado conlleva de facto la impunidad de la realización del delito, al supeditarse por razones político-criminales el interés estatal a la persecución del delito a la voluntad personal del titular del bien jurídico, que tiene la facultad de alzar o mantener el obstáculo legal para proceder por el delito, que le ha sido conferido en atención a la naturaleza del bien jurídico protegido y la salvaguarda del prioritario interés de la víctima. La punibilidad no ha de confundirse con la penalidad, tampoco en los supuestos de anacronismo jurídico que representan los delitos (semi)privados. El establecimiento legal de una sanción penal viene fundamentado por las exigencias político-criminales que acreditan necesidad, idoneidad y merecimiento de imposición de pena. En salvaguarda del prioritario interés de la víctima ante la lesión de un bien jurídico de carácter personalísimo, se condiciona la persecución del delito a la voluntad del ofendido, en virtud de la prioritaria valoración del interés del mismo y en evitación de ulteriores perjuicios morales.

III. DELITOS PERSEGUIBLES A INSTANCIA DE PARTE Los delitos perseguibles a instancia de parte, también denominados delitos privados (más exactamente, delitos semi-privados o semi-públicos, conforme a la

La opción político-criminal de la perseguibilidad de determinados delitos a instancia de parte es sumamente discutible, pues las debidas garantías del proceso penal debían disipar todo riesgo de incremento de nuevos perjuicios psicológicos a la víctima, por lo que estimamos fundada la propuesta

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teórica de supresión de la categoría legal de delitos (semi)privados, ya que todos los delitos debían tener naturaleza pública legitimadora de su persecución de oficio. Pero el reconocimiento de la facultad de persecución a instancia de parte en el ámbito de estos delitos representa en todo caso una causa excluyente de la penalidad, apreciable en la fase previa de perseguibilidad o procedibilidad de los mismos, pero no una causa excluyente de la punibilidad.

es de mayor gravedad per se que los delitos contra cualesquiera otros bienes jurídicos).

En todos los tipos legales —y también en el ámbito de los delitos (semi)privados— la punibilidad constituye un elemento esencial del delito: toda conducta delictiva es legalmente conminada con una pena. La posibilidad de la no imposición de la pena, o de la no aplicación de la misma, por el no ejercicio de la acción o por el otorgamiento de perdón del ofendido, es cuestión que no afecta en sí a la punibilidad como elemento esencial del delito, sino sólo a la penalidad, la cual presupone la existencia del delito y es mera cualidad relativa a la pena o propiedad relativa a la imposición y ejecución de la misma. IV. AUSENCIA DE PUNIBILIDAD Las causas legales de ausencia de punibilidad presuponen la realización de injustos típicos y culpables, con ausencia del último elemento esencial del delito: la punibilidad. Tales hipótesis integran supuestos en los que, por motivos políticocriminales, falta la punibilidad: la necesidad, el merecimiento y la susceptibilidad de que la acción injusta y culpable sea sancionada penalmente, en virtud de exigencias preventivo-generales y preventivo-especiales acordes a los fines consustanciales a las sanciones penales. Diversos fundamentos legales sirven de base a la exclusión de la punibilidad del injusto típico subjetivamente imputado a su autor. Tales elementos negativos del delito comparten la naturaleza jurídica de constituir motivaciones legitimadoras de la exclusión de la punibilidad por exigencias político-criminales de prevención general y especial que hacen decaer la necesidad de imposición de la pena. Pueden diferenciarse los siguientes supuestos: 1. HIPÓTESIS DE IRRELEVANTE INCIDENCIA EN EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Abarca los supuestos de valoración político-criminal en que decae la necesidad de la imposición de pena al injusto típico realizado por un sujeto culpable por virtud de la escasa relevancia de la incidencia en el objeto jurídico de protección, hasta el punto de que se estima a la acción típica como no acreedora de conminación penal. De este modo, la exigencia dogmática de la valoración del contenido material de injusto de escasa relevancia trasciende a la esfera de la ponderación de las exigencias político-criminales de merecimiento de sanción penal. Así sucede en la ejecución delictiva en grado imperfecto de tentativa de las faltas (infracciones penales no constitutivas de delito), con excepción de las faltas contra las personas y la propiedad en que también la tentativa se estima punible, en virtud de una ponderación legislativa poco coherente con el principio de ofensividad y proporcionalidad (pues no todo delito contra las personas o propiedad

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Ejemplo: A lleva a cabo una falta contra el orden público (arts. 633 a 637 CP) en grado de tentativa (realización de todos o parte de los elementos típicos, sin que se produzca el resultado por causas ajenas a la voluntad del autor). Aun siendo una acción típica (subsumible en el supuesto de hecho de una norma penal), antijurídica (que infringe el ordenamiento jurídico) y culpable (subjetivamente imputable al autor), no es punible, por expresa disposición del legislador en el art. 15.2 CP, que declara que las faltas sólo se castigarán en grado de consumación, y no de tentativa, salvo que atenten contra las personas o el patrimonio. Por razones político-criminales se excluye, de manera excepcional, la punibilidad de estas acciones típicas, antijurídicas y culpables, por lo que las mismas no llegan a constituir infracción penal sancionada con pena.

2. AUSENCIA DE CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD Representan hipótesis en las que la norma penal requiere en la descripción legal la concurrencia de una condición objetiva, de forma que si tal condición no concurre en la acción típica decae la punibilidad de la misma. Tales condiciones se denominan «objetivas» porque no dependen de la voluntad del autor, sino de la participación de un tercero. Si bien se hallan incluidas en la descripción típica, tales condiciones no se consideran estructuralmente elementos típicos stricto sensu, sino como características anexas al tipo, que son dependientes de una acción ajena objetivamente no imputable al autor. Pueden entenderse como tales, entre otras: — Sentencia o auto de sobreseimiento o archivo, en el delito de acusación y denuncia falsas, ex art. 456.2 CP, que dispone: «No podrá procederse contra el denunciante o acusador sino tras sentencia firme o auto también firme, de sobreseimiento o archivo del Juez o Tribunal que haya conocido de la infracción imputada. Éstos mandarán proceder de oficio contra el denunciante o acusador siempre que de la causa principal resulten indicios bastantes de la falsedad de la imputación, sin perjuicio de que el hecho pueda también perseguirse previa denuncia del ofendido». — Sentencia condenatoria en el falso testimonio en contra del reo, en el delito de falso testimonio, ex art. 458.2 CP, que establece: «Si el falso testimonio se diera en contra del reo en causa criminal por delito, las penas serán [...] Si a consecuencia del testimonio hubiera recaído sentencia condenatoria, se impondrán las penas [...]». — Falta de justificación en la omisión de presentación de menor o incapaz, en el delito de quebrantamiento de deberes de custodia, ex art. 223 CP, que dispone: «El que, teniendo a su cargo la custodia de un menor de edad o un incapaz, no lo presentare a sus padres o guardadores sin justificación para ello, cuando fuere requerido por ellos, será castigado con la pena [...I». — Declaración de concurso, en el delito de insolvencia punible, ex art. 260.1 CP, que prevé: «El que fuere declarado en concurso será castigado [...] cuando la situación de crisis económica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre».

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— Penalidad recíproca, en los delitos contra el Derecho de gentes, ex art. 605.2 CP, que establece: «Cuando los delitos comprendidos en este artículo y en el anterior no tengan señalada una penalidad recíproca en las leyes del país a que correspondan las personas ofendidas, se impondrá al delincuente la pena que sería propia del delito, con arreglo a las disposiciones de este Código, si la persona ofendida no tuviese el carácter oficial mencionado en el apartado anterior». — No ser conocidos el autor o responsables prioritarios, o declaración de rebeldía o residencia fuera de España, en los delitos cometidos utilizando medios o soportes de difusión mecánicos, con determinación de responsabilidad escalonada, excluyente y subsidiaria, ex art. 30 CP (autor de la redacción del texto o producción del signo del que se trate, director de la publicación o programa en que se difunda, director de la empresa editora, emisora o difusora, director de la empresa grabadora, reproductora o impresora).

3. SINGULARES CAUSAS EXCLUYENTES DE LA PUNIBILIDAD: LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS Son hipótesis de exclusión de la punibilidad del injusto típico subjetivamente imputado a su autor, por razones político-criminales ante la falta de posibilidad, necesidad y merecimiento de la pena en supuestos de no exigibilidad de otra conducta, la ausencia de adecuación o conveniencia de determinación de sanción penal o la inexistencia de exigencias de prevención general o especial. Pueden estimarse como tales entre otras las siguientes hipótesis legales: — Encubrimiento entre parientes, ex art. 545 CP, que establece: «Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopción, o afines en los mismos grados, con la sola excepción de los encubridores que se hallan comprendidos en el supuesto del número 1.° del artículo 451 [auxiliando a los autores o cómplices para que se beneficien del provecho, producto o precio del delito, sin ánimo de lucro propio]». — Desistimiento impropio de rebeldes o sediciosos, ex art. 481.1, que describe el tipo de desistimiento impropio con revelación activa del delito, al disponer: «Quedará exento de pena el que, implicado en un delito de rebelión, lo revelare a tiempo de poder evitar sus consecuencias». En concordancia con este precepto el art. 549 CP establece: «Lo dispuesto en los artículos 479 a 484 es también aplicable al delito de sedición». — Prueba de la comisión del delito imputado al autor del mismo, en el delito de calumnia, ex art. 207 CP, que establece: «El acusado por delito de calumnia quedará exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado». Asimismo, en las calumnias al Gobierno de la Nación, al Consejo general del poder Judicial, al Tribunal Constitucional, al tribunal Supremo, al Consejo de Gobierno o al Tribunal Superior de Justicia de una Comunidad Autónoma, ex art. 504.1 CP.

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— Prueba de la verdad de las imputaciones en el delito de injurias, ex art. 210 CP, que configura la institución de la exceptio veritatis en los términos siguientes: «El acusado de injuria quedará exento de responsabilidad probando la verdad de las imputaciones cuando éstas se dirijan contra funcionarios públicos sobre sus hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisión de faltas penales o de infracciones administrativas». Asimismo, en las injurias al Gobierno de la Nación, al Consejo general del poder Judicial, al Tribunal Constitucional, al tribunal Supremo, al Consejo de Gobierno o al Tribunal Superior de Justicia de una Comunidad Autónoma, ex art. 504.1 CP, o los Ejércitos, Clases o Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, ex art. 504.2 CP. — Delitos patrimoniales no violentos entre parientes, respecto de los delitos de hurto, robo, extorsión, robo y hurto de uso de vehículos, usurpación, estafa, apropiación indebida, defraudaciones de fluido eléctrico y análogas, insolvencias punibles, alteraciones de precios en concursos y subastas públicas, y delito de daños, ex art. 268 CP, que prescribe: «Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso legal de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado su viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación». — Desistimiento en la tentativa o impedimento de la producción del resultado, art. 16.1 CP, que dispone: «Quedará exento de responsabilidad penal por el ex delito intentado [sic] quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta». — Desistimiento en la tentativa e impedimento de resultado, en caso de coautoría, ex art. 16.3 CP: «Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquel o aquellos que desistan en la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta».

Y AUSENCIA DE PENALIDAD En conexión con las excusas absolutorias y otras causas excluyentes de la punibilidad, hay otros fundamentos legales que afectan a la penalidad determinando su exclusión. Habida cuenta de la diferencia que media entre punibilidad y penalidad, las causas de ausencia de penalidad no constituyen elementos negativos del delito, sino que antes bien presupone la existencia de éste e inciden exclusivamente en el ámbito propio de la pena, y por antonomasia afectan a los requisitos de procedibilidad o perseguibilidad expresamente exigidos por la ley en determinados delitos para poder exigir responsabilidad por su comisión e imponer la respectiva sanción penal. Integran causas excluyentes de la penalidad

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correspondiente a la realización delictiva, entre otras, las siguientes hipótesis legales: — Las inviolabilidades también denominadas indemnidades son causas de exclusión de la penalidad. Integran supuestos de impunidad personal en virtud del reconocimiento de ciertos privilegios punitivos que, como ancestrales vestigios históricos incompatibles con las exigencias del principio constitucional de igualdad ante la ley, sigue mantenido el ordenamiento positivo. Disfrutan de indemnidad penal el Jefe del Estado (art. 56.3 CE), los parlamentarios (art. 71.1 CE), el Defensor del Pueblo (art. 6 LO 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo), así como los Magistrados del TC por las expresiones manifestadas en el ejercicio de sus funciones (art. 22 LOTC). — Las exenciones penales. Al igual que las inviolabilidades, las exenciones son supuestos de exclusión personal de la vigencia de la ley penal, de alcance más limitado que aquéllas, pues en lugar de exonerar de la absoluta aplicación de la ley se circunscriben a una sustitución de leyes mediante la remisión al ordenamiento penal de otro país, por exigencias político-criminales de carácter internacional. Conforme a los Tratados y Convenciones internacionales se remite a la legislación penal de otros Estados el conocimiento de las causas criminales relativas a personas especialmente protegidas (Jefes de Estado extranjeros, representantes diplomáticos extranjeros, etc.). — Causas personales de extinción de la responsabilidad criminal: en particular, la muerte del reo, ex art. 130.1.1.° CP, junto a otras causas de índole no personal extintivas de la responsabilidad penal (como el cumplimiento de la condena, la remisión definitiva de pena, el indulto, el perdón del ofendido, la prescripción del delito y la prescripción de la pena o medida de seguridad). — Condiciones objetivas de procedibilidad o perseguibilidad. Son obstáculos procesales que la ley establece para la persecución de determinados delitos, denominados delitos privados, que sólo pueden ser perseguidos en virtud del ejercicio de la acción penal por el titular del bien jurídico, mediante denuncia o querella del mismo. — Licencia jurisdiccional para perseguir los delitos contra el honor vertidos en juicio, ex art. 215.2 CP, que dispone: «Nadie podrá deducir acción de calumnia o injuria vertidas en juicio sin previa licencia del Juez o Tribunal que de él conociere o hubiere conocido».

LECCIÓN 15

CIRCUNSTANCIAS I. CONCEPTO El concepto jurídico de delito surge por la conjunción de elementos esenciales integrantes del mismo e integra un concepto complejo, unitario y diverso al de sus singulares componentes. Pero en la comisión de un delito pueden también concurrir elementos accidentales (esto es, no esenciales) que se limitan a determinar una alteración en la gravedad del delito. Los elementos accidentales del delito (en terminología tradicional: accidentalia delicti) tienen carácter accesorio (no esencial) y potestativo (pueden concurrir o no en la comisión de un delito). Tales elementos no esenciales constituyen las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Los elementos accidentales no constituyen el concepto jurídico de delito, pero sí afectan a alguno de sus elementos esenciales que son susceptibles de graduación: bien sea la antijuricidad, bien la culpabilidad o bien la punibilidad. Y lo hacen incrementando o disminuyendo la significación de los mismos, lo cual se traduce en una agravación o en una reducción de la pena. A este respecto, hay que tener en cuenta algunas cuestiones: y autónomo, que se proyecta sobre un — Cada circunstancia sustenta en sí un significado propio elemento esencial del delito, que incrementa o reduce, determinando agravación o atenuación de la responsabilidad penal. circunstancia o pue— En el delito puede no concurrir ninguna circunstancia, concurrir una sola den concurrir varias circunstancias modificativas. mismo signo (v.gr., con— Si concurren varias circunstancias modificativas, ellas pueden ser del concurrencia de agravantes y de (I:gr , diverso signo currencia de agravantes o de atenuantes), o bien de atenuantes). incompatibles — No pueden apreciarse aquellas circunstancias que por su propia índole sean entre sí. de imposible apreciación en el — Tampoco aquellas otras que por la naturaleza del delito sean mismo.

Hay tres tipos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal previstas en el Código Penal, por sus efectos jurídicos en la teoría del delito: — Atenuantes (art. 21 CP): pueden afectar al acto o al autor, reducen la significación de la ilicitud de aquél o el reproche normativo correspondiente a éste. [189]

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— Agravantes (art. 22 CP): incrementan el desvalor de acto o el reproche normativo del autor. — Alternativa o bifronte (art. 23 CP): la circunstancia de parentesco agrava o atenúa la responsabilidad penal, en función de la índole del delito y el bien jurídico protegido, siendo denominada circunstancia «mixta» por el legislador (esto es: «agravante-atenuante»), lo que es incorrecto, en cuanto puede agravar o atenuar, según los casos, pero no puede ser agravante y atenuante a un mismo tiempo.

— Circunstancias que en sí mismo constituyen un tipo de delito singular.

II. NATURALEZA: LA ACCIDENTALIDAD DE LA CATEGORÍA CONCEPTUAL

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Ejemplo de circunstancia constitutiva de un tipo de delito: en el anterior texto del CP el incendio era agravante genérica apreciable en cualesquiera tipos delictivos y al propio tiempo conducta constitutiva de un tipo de delito en sí misma considerada; en el vigente CP se podrían considerar los motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación en la medida en que se substancian en los tipos de discriminación, odio o violencia de arts. 510 ss. del CP.

III. CLASES DE CIRCUNSTANCIAS (SEGÚN CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN)

Han de distinguirse elementos esenciales y elementos accidentales del delito. Los primeros dan origen a la propia existencia del delito; los segundos se limitan a agravar o atenuar la responsabilidad penal por la comisión del delito. Aunque su distinción parezca muy simple, en algunos supuestos delictivos resulta dificultosa:

Existen varias clases de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en función de diversos criterios:

— Circunstancias inherentes tácitas, que vienen adheridas a determinados tipos delictivos de manera implícita. Así acontece en los supuestos de subsidiariedad legal, en los que las reglas de modulación (art. 66 CP) de la pena en función de la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes —tal como dispone el art. 67 CP— «no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción».

• Atenuantes (art. 21 CP). • Agravantes (art. 22 CP). • Alternativa o ambivalente, que agrava o atenúa la responsabilidad según la índole del bien jurídico de los delitos a que afecta (art. 23 CP).

Ejemplo de circunstancia inherente tácita: la circunstancia modificativa de parentesco prevista en el art. 23 CP, de carácter agravante en el caso de delitos contra bienes jurídicos personales, no es apreciable en los delitos de maltrato físico o psíquico del art. 153.2 CP o de maltrato habitual del art. 173.2 CP, en los que la conducta típica ha de ejercerse sobre sujeto pasivo legalmente determinado por la relación de parentesco que le vincula con el autor.

— Circunstancias inherentes expresas: resultan adheridas a determinados delitos de una manera explícita al haber sido específicamente incluidas en la descripción legal del delito. Ejemplo de circunstancia inherente expresa: la ejecución del hecho mediante astucia, fraude o disfraz (art. 22.2.', inciso primero. CP), en relación con el delito de estafa cuya ejecución exige la utilización de engaño bastante para producir error en otro (art. 248 CP), integrando un supuesto de subsidiariedad legal expresa, pues la utilización de engaño para la realización del núcleo del tipo consume en sí el empleo de medio fraudulento de astucia o disfraz que puede concurrir en cualquier otro delito en el que el engaño no constituya elemento sustancial de la conducta delictiva.

— Circunstancias inherentes a un delito que pasan a constituir un específico elemento típico del delito. Ejemplo de circunstancia inherente a un delito como especifico elemento constitutivo del delito: la agravante genérica del art. 221' CP es incompatible con el tipo de delito de asesinato del art. 139.1 CP que exige como elemento del tipo que la conducta de matar a otro sea ejecutada «con alevosía».

— Por sus efectos jurídicos, las circunstancias modificativas pueden ser:

— Por la forma de su configuración legal: • Genéricas: circunstancias formuladas con gran amplitud que dejan considerable margen de apreciación al juez. Ejemplo: la atenuante analógica, del art. 21,7': es circunstancia atenuante «cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores».

• Específicas: circunstancias que concretan de manera singular el sentido de atenuación o agravación. Ejemplo: la agravante de ensañamiento, del art. 22.5.' consistente en: «aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito».

• Innominadas: el juez procederá a la individualización legal de la pena in concreto a su prudente arbitrio, sin vincularse por las indeterminadas circunstancias concurrentes. Ejemplo: art. 66.2 CP: en los delitos culposos, el juez aplicará la pena a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas de aplicación de las penas en función de la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal previstas en el art. 66.1 del Código. Otro ejemplo: la determinación del importe de la cuota en la pena de multa por el sistema de díasmulta, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, conforme al art 50.5CP;

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CIRCUNSTANCIAS

sin perjuicio de tomar en consideración las reglas de aplicación de las penas según las circunstancias modificativas concurrentes a efectos de fijar la extensión de la pena. Otro ejemplo: el juez podrá imponer para el delito de receptación también la pena de inhabilitación especial, así como la medida de clausura de establecimiento o local comercial o industrial cuando se utilizare el mismo para la comisión del delito, conforme al art. 298.2 CP, atendiendo «a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente».

Ejemplo: aprovechamiento de las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas (art. 22.2.* CP).

— Por el carácter de su delimitación típica: • Comunes: circunstancias que en principio se estiman aplicables a todos los tipos de delito en los que sea perceptible su apreciación. Ejemplo: art. 21 (atenuantes), art. 22 (agravantes), art. 23 (circunstancia bifronte alternativa: agravante o atenuante) del CP.

• Especiales: circunstancias que tienen su ámbito de vigencia restringido exclusivamente a determinados delitos específicamente delimitados. Ejemplo: — Uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, en el delito de robo, en que se impondrá la pena en su mitad superior, conforme al art. 242.3 del CP — Reincidencia en los delitos de falsificación de moneda, aun por condena impuesta por un Tribunal extranjero, conforme al art. 388 del CP.

• Personales: circunstancias que tienen un ámbito de vigencia restringido a exclusivamente determinados delitos por la específica cualidad de su autor. Ejemplos: — Prevalimiento de relación de parentesco del responsable con la víctima, por ser ascendiente, descendiente o hermano de la misma, en los delitos de violación y agresión sexual, conforme al art. 180.4.° del CP. — Prevalimiento de relación de superioridad o parentesco, en los delitos de abusos y agresiones sexuales a menores de trece años de edad, conforme al art. 183.4 del CP. — Abuso de la situación de superioridad en la determinación a una persona al ejercicio de la prostitución o mantenimiento en ella, del art. 188.1 y 2 del CP. — Prevalimiento de la situación funcionarial en la entrega ilegal mediando compensación económica de un menor a otra persona, realizada por educador, facultativo, autoridad o funcionario, del art. 222 CP. — Simulación de autoridad o de función pública en el delito de detención ilegal o secuestro personal, prevista en el art. 165 del CP.

— Por la naturaleza de los elementos que las integran, las circunstancias modificativas pueden ser: • Objetivas: hacen referencia a lugar, situación, espacio, tiempo u otros elementos impersonales de la ejecución de la acción típica. En expresión de BAIGÚN, tales circunstancias se vinculan con el daño o lesión producidos, o con factores exteriores al ámbito del agente, y se limitan a reflejar lo visible o externo de lo accidental en la realización del delito.

• Subjetivas: contienen una personal referencia subjetiva al autor de la conducta. Con palabras de BAIGÚN: rodean la personalidad del autor, las reacciones, inclinaciones afectivas, motivaciones e impulsos u otro tipo de fenómenos situados en esa esfera subjetiva, y anidan en la psique del sujeto. Ejemplo: cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación (art. 22.4.° CP); o ejecutar el hecho por precio, promesa o recompensa (art. 22.3.° CP).

• Mixtas. Incorporan tanto un componente objetivo como un elemento subjetivo referido al autor. Desde un punto de vista todas las circunstancias son subjetivas, en cuanto han sido elaboradas por el sujeto ya sea de manera superficial o profunda, mediante el mecanismo que se origina en el impacto provocativo y que termina en el resultado pretendido, y desde otra perspectiva todas las circunstancias son objetivas, porque describen en la ley situaciones reales (BAIGÚN). Ejemplo: el ensañamiento, al aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito (art. 22.5.° CP).

— Por la índole del alcance típico en relación a los sujetos intervinientes en la ejecución delictiva, las circunstancias pueden ser: • Comunicables. Son circunstancias de naturaleza objetiva, relativas a la ejecución material del acto o a los medios empleados para ello, que afectan a todos los sujetos que hubieran tenido conocimiento de ellas al momento de la ejecución de la acción o de la cooperación a la misma. Ejemplo: circunstancias objetivas (ejecución material del hecho, medios empleados, cuantía de los efectos). que abarcan a todos los que tuvieran conocimiento de ellas en el momento de la ejecución del delito o cooperación en la misma.

• Incomunicables. Son circunstancias subjetivas de índole personal e intransferible a terceros, tales como la disposición moral del delincuente o las relaciones del mismo con el ofendido o cualquier otra causa personal, que se muestran relevantes sólo respecto de los sujetos en quienes singularmente concurran. Ejemplo: circunstancias subjetivas (disposición moral del delincuente, relaciones con el ofendido, causa personal), que son relevantes sólo respecto de los responsables en quienes concurran.

La relevancia de las circunstancias en la determinación de la pena se contempla en el sistema legal de individualización de la pena. La individualización de la pena es efectuada a través de un mecanismo de aplicación de la ley por el que el

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CIRCUNSTANCIAS

juez pasa de la pena in genere prevista por la ley para el delito a la pena in concreto que se impone al autor, a tenor de la valoración de las circunstancias concurrentes en el delito, así como de otros criterios normativos de graduación de la pena (título de intervención comisiva —autor o cómplice— y grado de ejecución —consumación o tentativa— alcanzado por la realización delictiva).

extensión de ellas a terceras personas, configurando el siguiente sistema legal de comunicabilidad o incomunicabilidad de las circunstancias:

Son diversos los posibles sistemas legales de apreciación de las circunstancias: — Sistema de libre determinación judicial de la pena: los jueces pueden fijar las penas correspondientes dentro de limites muy amplios que no circunscriben el arbitrio judicial. — Sistema de determinación legal fija de la pena: representa la antítesis del anterior y constriñe el marco del arbitrio judicial a tan inflexibles límites legales que lo anulan. — Sistema intermedio: reconoce el arbitrio judicial dentro de los límites legales máximo y mínimo del marco penal. — Sistema de previsión de genéricas circunstancias con contenido no determinado legalmente: una manifestación puede verse en la atenuante analógica (art. 21.7.' de nuestro CP).

— Cada elemento accidental del delito tiene relevancia autónoma propia en el sentido normativo previsto por la ley. — Un mismo elemento no puede fundamentar dos o más circunstancias a la vez. — Varias circunstancias de antagónico signo puedan concurrir en la comisión de un mismo delito. — Tal hipótesis da lugar en la individualización de la pena a la compensación de circunstancias.

IV. COMUNICABILIDAD E INCOMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS Las circunstancias modificativas comunes pueden concurrir en cualesquiera delitos. Pero no pocos delitos incorporan específicos elementos circunstanciales que sirven para la configuración de tipos cualificados o privilegiados. Hay circunstancias integradas en la esencia típica de un delito, que constituyen un tipo legal que es más grave (delito cualificado) o más benigno (tipo privilegiado). Y además impiden la apreciación de las circunstancias genéricas que resulten incompatibles con el contenido de tales tipos cualificados o privilegiados. Según AnrróN ONECA, hablar de circunstancias especificas no es dogmáticamente correcto, porque una de dos: — o hay sólo circunstancias genéricas susceptibles de apreciación en cualesquiera delitos; — o hay singulares elementos típicos de constitución de un tipo de delito, que son elementos de índole circunstancial o elementos que tienen origen circunstancial.

Basándose en la naturaleza objetiva o subjetiva de las circunstancias modificativas, el art. 65 del CP establece un régimen normativo regulador del ámbito de

— Las circunstancias objetivas son comunicables: extensibles a terceros según el presupuesto del conocimiento subjetivo de las mismas. — Las circunstancias subjetivas son incomunicables: apreciables de modo personal e intransferible sólo en el sujeto en quien concurran. El régimen jurídico de comunicabilidad o incomunicabilidad de las circunstancias sirve a la garantía de las exigencias del principio de culpabilidad, excluyendo la responsabilidad objetiva por el resulpersonaltado en el ámbito penal: las circunstancias subjetivas incidirán sólo en los sujetos a quienes de ellas. conocimiento en quienes tuvieran objetivas mente afectan y las circunstancias

Los delitos especiales tienen legalmente determinado el sujeto activo y ofrecen una configuración típica singular: — Son delitos que sólo pueden ser realizados por el intraneus: la persona legalmente cualificada. — No admiten en sí la aplicación del régimen legal de la comunicabilidad o incomunicabilidad de las circunstancias modificativas. — Incorporan la condición personal como elemento esencial del tipo y no como una mera circunstancia accidental modificativa. En los delitos especiales, quien no sea sujeto cualificado no podrá ser autor del delito. Los demás intervinientes responderán como meros partícipes del delito especial, o en su caso como autores de un delito común.

El sistema legal de comunicabilidad de las circunstancias modificativas instaurado por el art. 65 del Código Penal se fundamenta en los siguientes criterios normativos: Art. 65.1 CP: «Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de aquellos en quienes concurran».

— Circunstancias que consistan en cualquier causa de naturaleza personal: sólo modificarán la responsabilidad de aquellos sujetos en quienes concurran. Pueden ser tanto agravantes como atenuantes las circunstancias de esta índole. Ostentan un carácter propio y exclusivo del sujeto al que afectan y no son transferibles a terceros. Son reconocidas in tuitu personae y mantienen circunscrita su vigencia al ámbito personal de aquel en quien son reconocidas. La forma de conexión con su titular es abierta y puede ser de cualquier tipo (antecedentes subjetivos, vínculos parentales, relaciones personales, intereses interpersonales...). La clase de su relevancia subjetiva excluye el reconocimiento de tales circunstancias en terceras personas: sólo afectan a un sujeto determinado, pero no a ningún otro.

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Art. 65.2 CP: «Las que consistan en la ejecución material o en los medios empleados para realizarla. servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito».

— Circunstancias que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios ejecutivos empleados para realizarla: servirán sólo para agravar o atenuar la responsabilidad de quienes hayan tenido conocimiento de ellas en el momento del hecho. Estrictos aspectos objetivos (como la propia acción o los medios ejecutivos) determinan la relevancia jurídica de esta índole de circunstancias. La ejecución material hace referencia a la esencia de la conducta típica, y los medios, al instrumental ejecutivo empleado para la realización de la misma. El conocimiento es una exigencia legal de índole subjetiva que se proyecta sobre la entidad de la acción ejecutada o sobre los medios de su realización. Tal elemento cognitivo excluye la posibilidad de apreciación de la circunstancia a quienes no tengan conciencia del descrito objeto de conocimiento (la acción o los medios ejecutivos), y su efecto limitativo es determinado por el legislador: «(las circunstancias) servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas» en el momento de su intervención ejecutiva del acto. Art. 65.3 CP: «Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate».

— Un supuesto singular contempla el art. 65.3 CP, en sede sistemática de la relevancia de las circunstancias modificativas según la índole objetiva o subjetiva de las mismas. Plantea una cuestión político-criminal que rebasa el ámbito de las circunstancias aunque se halle conectado con ellas. Se trata del caso en que el tipo legal exige en el autor determinadas condiciones, cualidades o relaciones personales y dichas características no concurren en el inductor o cooperador necesario. El inductor y el cooperador necesario no podrían ser autores principales, por déficit de elemento típico subjetivo que no concurre en ellos y que solamente está presente en el autor. El precepto excepciona entonces el régimen general de punición del inductor o cooperador necesario con la misma pena que el autor, y en lugar de imponer la idéntica penalidad faculta a jueces y tribunales a imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley. La dicción literal de la ley («condiciones, cualidades o relaciones personales» del autor) comprende tanto los delitos especiales como las circunstancias subjetivas no extensibles a terceros. Es una expresión legal más de la incomunicabilidad de los elementos típicos subjetivos circunstanciales de índole personal.

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primeros se les llama delitos circunstanciales propios y a los segundos delitos circunstanciales impropios: — Delitos circunstanciales propios. Son aquellos construidos en virtud de la referencia específica a una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Dentro de ellos pueden apreciarse los siguientes supuestos: • Tipos que configuran a una circunstancia modificativa como un delito autónomo. Tal es el supuesto histórico legislativo del incendio, o los tipos de discriminación, odio o violencia. • Tipos que incluyen una circunstancia modificativa como un elemento esencialmente constitutivo del delito. Puede considerar como ejemplo de este supuesto el delito de asesinato por alevosía, con ensañamiento o por precio. • Tipos que exigen una circunstancia modificativa como inherente a su propia configuración legal. Así sucede, por ejemplo, con la astucia en el delito de estafa. — Delitos circunstanciales impropios. Son aquellos que, sin estar construidos sobre la base de una circunstancia modificativa, incorporan determinadas referencias normativas a la acción, a los sujetos o a los elementos del tipo que los configuran de una manera circunstancial (en sentido ordinario, no técnico). Pueden integrarse en esta categoría las siguientes hipótesis de tipos delictivos: • Tipos que contienen una relación específica de conducta. En esta hipótesis pueden incluirse los siguientes supuestos delictivos: delitos compuestos de varios actos; delitos complejos o compuestos de varios delitos; delitos configurados por leyes penales mixtas, que comprende tanto los denominados delitos alternativos como acumulativos; delitos instantáneos y delitos permanentes; delitos de convergencia o de conductas convergentes y delitos de encuentro o de conductas contrapuestas. • Tipos que contienen una relación legal específica a los sujetos. En este supuesto se incluyen los siguientes supuestos típicos: delitos comunes y delitos especiales; delitos unipersonales y delitos pluripersonales; delitos individuales y delitos pluripersonales; delitos individuales y delitos colectivos; delitos comunes y delitos políticos; delitos de convicción y delitos pasionales. • Tipos que contienen una específica relación a elementos típicos o a anexos del tipo. Integran las siguientes hipótesis delictivas: tipos básicos, tipos cualificados y tipos privilegiados; tipos con referencia a una relación de motivación u ocasión; tipos abiertos o necesitados de complemento y tipos cerrados o completos; delitos de actos preparatorios, delitos de tentativa y delitos de emprendimiento; delitos cualificados por el resultado y delitos de sospecha; delitos con condiciones objetivas de punibilidad y delitos con condiciones objetivas de procedibilidad.

V. DELITOS CIRCUNSTANCIADOS VI. La expresión de delitos circunstanciados o circunstanciales es relativamente ambigua, pues la referencia al término circunstancia puede entenderse en un doble sentido: en sentido técnico-jurídico o en sentido común o social ordinario. A los

ATENUANTES

Las atenuantes son reguladas en el art. 21 del CP bajo la rúbrica legal: «De las circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal». Dicho precepto men-

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CIRCUNSTANCIAS

ciona las diversas circunstancias atenuantes, ciertamente de manera asistemática y poco rigurosa. Veamos brevemente cada atenuante en particular.

— Estado de necesidad (art. 20.5.°): para que haya atenuante (y no eximente plena), podrán decaer cualesquiera de los elementos del estado de necesidad: causación de un mal mayor, intencionada provocación de la situación, obligación de sacrificarse. — Miedo insuperable (art. 20.6.°): si el miedo fuera invencible, habrá eximente; si fuera vencible podrá apreciarse atenuante. — Cumplimiento de un deber (art. 20.7.°, inciso primero): más dificultoso de apreciar es el cumplimiento de deber como atenuante. Este habrá de referirse a la posibilidad de cumplimiento: si de su incumplimiento se deriva un altísimo costo para el sujeto y, por ello, lo cumple, habrá eximente; en caso diferente, podrá apreciarse atenuante. — Ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (art. 20.7.°, inciso segundo): existirá atenuante en los casos de ejercicio desmesurado, que altere la debida proporcionalidad entre la legítima titularidad y la debida ejecución de la misma por el portador de la misma.

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1. ATENUANTE DE EXIMENTE INCOMPLETA El art. 21 del CP dispone que son circunstancias atenuantes: «I.' Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.»

A estas figuras del art. 21.1.a se las llama atenuantes de eximente incompleta. Son figuras de remisión, en tanto se remiten a las eximentes completas del art. 20, que conforman elementos negativos del delito, al excluir uno de sus elementos esenciales. Cuando la eximente no es completa, deja de ser elemento negativo del delito: esto es, ya no excluirá un elemento esencial del delito, pero sí tendrá un efecto jurídico, una relevancia más reducida: atenuar la responsabilidad penal. El elenco de eximentes incompletas es taxativo: serán circunstancias atenuantes las «causas expresadas en el capítulo anterior» siempre que no reúnan los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad. Como capítulo anterior ha de entenderse, en realidad, el art. 20, porque el art. 19 se refiere a los menores de edad, que tienen su régimen propio. Las atenuantes de eximente incompleta son, entonces, las siguientes: — Anomalía o alteración psíquica que imposibilite comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión (art. 20.1.°1): si esa imposibilidad es plena, entonces habrá eximente completa; para que haya atenuante, el sujeto ha de sufrir una anomalía o alteración que no excluya, pero sí merme o dificulte su capacidad para comprender el injusto realizado. — Trastorno mental transitorio (art. 20.1.'2): si el trastorno es pleno constituirá eximente; sólo si es parcial operará como atenuante. Si el sujeto provocó dicho trastorno con el propósito de cometer el delito o bien sin la previsión de la comisión del mismo o sin el cumplimiento del deber de preverla operará la actio libera in causa, de manera que no habrá ni atenuante ni eximente. — Grave alteración de la conciencia de la realidad por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia (art. 20.3.°): también aquí se ha de recurrir al criterio normativo de la gravedad de la alteración de la percepción sensorial: si incapacita exime; si obstaculiza atenúa. — Legítima defensa de la persona o derechos propios o ajenos (art. 20.4.°): para que la legítima defensa no opere como eximente, sino como atenuante, no podrá faltar su primer requisito (la agresión ilegítima, que es condicio sine qua non de esta figura), pero sí podrá estar ausente cualquiera de los otros dos requisitos legales: necesidad racional del medio de defensa y falta de provocación suficiente. Si falta el elemento subjetivo de la intención de defensa, también podrá apreciarse atenuante en lugar de eximente.

En cambio, no se incluyen dentro de las eximentes incompletas (por no estar reguladas en el art. 20), las siguientes figuras: — La ausencia de acción personal, por causa de incapacidad física absoluta (fuerza física) o de involuntariedad (incapacidad psíquica). — El error no completo, regulado de manera específica en el art. 14 CP. — Las causas de exclusión de la punibilidad, como las excusas absolutorias, el desistimiento en la tentativa o la ausencia de relevancia del ataque típico al bien jurídico, que son específicamente reguladas en concretas hipótesis legales. — La atenuante de eximente incompleta del art. 21.1.', constituida por la adicción no plena a sustancias tóxicas, que ha sido objeto de singular regulación en el art. 21.2.' del CP. — La minoría de edad penal de dieciocho años, que el art. 19 CP remite a la Ley orgánica reguladora de la responsabilidad penal de menores.

2. GRAVE ADICCIÓN DE SUSTANCIAS TÓXICAS Según el art. 21 es también circunstancia atenuante: «2.° La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2.° del artículo anterior.» La actuación bajo influjo de sustancias tóxicas es graduable, según los efectos que produzca en el sujeto: si anula plenamente la capacidad de actuación, habrá eximente; si sólo la restringe, habrá atenuante. Las sustancias a las que se refiere la ley son bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. Se incluye también la situación de síndrome de abstinencia a causa de su dependencia de tales sustancias.

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3. ARREBATO, OBCECACIÓN U OTRO ESTADO PASIONAL Asimismo, será circunstancia atenuante según el art. 21: «3.' La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.» La atenuante describe los estados emotivos o pasionales que inciden en la normalidad de la motivación de la conducta por el sujeto inmerso en tal situación psíquica, que le produce una ofuscación mental o una exaltación emocional. La apreciación de la circunstancia atenuante queda condicionada a la proporcionalidad de la situación emocional de gran tensión emotiva por los estímulos que la han causado, que han de ser tan «poderosos» como para producir el efecto emocional descrito. Es indiferente la índole de la situación pasional generada (afectiva, vindicativa, reactiva...), que no requiere licitud en la causa, ni licitud de los estímulos, pues se excluye el condicionamiento versarista de los factores etiológicos, limitándose a la valoración de los relevantes efectos psíquicos causados. Es incompatible con la frialdad de ánimo propia de la premeditación, representando una forma de manifestación antagónica a la misma. 4.

CONFESIÓN DE LA INFRACCIÓN En cuarto lugar, según el art. 21 tendrá la consideración de atenuante:

«4.' La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.» La presente atenuante trae causa de una pragmática valoración positiva de la actitud del autor del delito favorecedora de la situación procesal en virtud de la confesión de la infracción cometida. Representa una parcial manifestación de la actitud anímica de arrepentimiento por la realización del delito. La nota más singular de esta circunstancia es constituida por la espontaneidad del acto de la confesión, que requiere que ésta sea efectuada de manera no coaccionada. Es irrelevante el motivo determinante de la actitud del sujeto, así como el hecho de que el acto de la confesión sea motivado, pues la motivación de un acto no excluye la espontaneidad del mismo. 5. REPARACIÓN DEL DAÑO Junto a las anteriores será, según el art. 21, también atenuante: «5.' La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.»

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La atenuante de reparación tiene naturaleza victimológica, y representa una circunstancia configurada desde el punto de vista de la positiva valoración de la interacción ofensor-víctima del delito. Merece máxima consideración institucional y el mayor fomento ejecutivo, en la medida en que se legitima por básicas exigencias político-criminales de prevención especial positiva del autor y de reparación integral a la víctima de delito. En las perspectivas político-criminal, dogmática y victimológica, la reparación atiende a los fines legitimadores del sistema penal y a los objetivos últimos de las sanciones penales. El límite cronológico del momento de la celebración del juicio oral viene impuesto por la propia dinámica del procedimiento, pues tras la celebración del plenario la sentencia ha de resolver ya sobre la imposición de la pena, que ha de tomar en consideración las circunstancias concurrentes en la comisión delictiva. 6. DILACIÓN DEL PROCEDIMIENTO Según el art. 21 CP es también atenuante: «6.' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.» La atenuante de dilación del procedimiento, a diferencia de la reparación de la víctima, es ajena a la entidad de la acción delictiva en la que se valoran las circunstancias concurrentes ya sean de índole objetiva o subjetiva, pues representa un factor exógeno ajeno a la comisión del delito, ajeno a la actuación del imputado, sobrevenido en el procedimiento y vinculado directamente con el debido proceso. Al igual que en la prescripción, el mero transcurso del tiempo alcanza aquí relevancia penal. La ley contiene las siguientes exigencias: que la dilación sea extraordinaria e indebida, que no sea atribuible al inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. 7. ATENUANTE ANALÓGICA Finalmente, el art. 21 CP considera que será atenuante: «7.' Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores.» La atenuante por analogía plantea la problemática de la transición de una labor judicial interpretativa de la norma a la instauración de un contenido regulador de una circunstancia. La remisión a una atenuante requiere centrar el objeto propio de la apreciación analógica. La nueva circunstancia ¿ha de ser análoga en su contenido propio al contenido respectivo de las atenuantes expresamente descritas por la ley? ¿O bien puede ser cualquier otra circunstancia que no tenga nada que ver en su contenido con las descritas legalmente pero que posea una

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significación análoga a la de éstas? ¿Qué se entiende por «análoga significación»: similitud de sentido con los elementos integrantes de las circunstancias descritas, o equivalencia de relevancia de una nueva circunstancia completamente distinta en su conformación? En suma ¿qué ha de ser análoga: la propia circunstancia o la significación de la misma? El Código parece inclinarse por este segundo sentido, lo que dificulta más la delimitación jurisprudencial del concepto.

punibilidad sean más estrictas. A su vez, es de significar que tales caracteres esenciales del delito se integran de elementos objetivos como subjetivos que no admiten una separación tajante y excluyente entre sí.

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1. ALEVOSÍA Según el art. 22 CP, será circunstancia agravante:

VII. AGRAVANTES Las agravantes son reguladas en el art. 22 del Código. La doctrina ha venido tradicionalmente señalando que la consignación legal de las circunstancias agravantes es determinada por una pluralidad de criterios. Entre ellos se han señalado los siguientes: — — — — — — — — — — — — —

Especial gravedad del mal producido. Singular perversidad del delincuente en la comisión del delito. La mayor facilidad del mismo para cometerlo. El específico aseguramiento de la comisión del delito. El número de culpables. El número de delitos cometidos. Medios, modos o formas de comisión. Objeto material del delito. Lugar o tiempo de la comisión del delito. Circunstancias personales del autor. Abuso de situación de superioridad. Prevalimiento de relación de confianza con la víctima. Facilitación de la impunidad.

Se distingue entre circunstancias objetivas, relacionadas con la producción del delito, y circunstancias subjetivas, determinadas en función de la cualidad o situación del sujeto. Las objetivas afectan al hecho antijurídico y a la significación jurídica del mismo; las subjetivas afectan al grado de reproche normativo al autor por la realización del injusto típico. Existe notoria disparidad doctrinal en la apreciación de unas y otras circunstancias. Autores como SILVELA entendieron que todas las circunstancias son objetivas, en cuanto hacen referencia a un comportamiento típico. Otros como DORADO estimaron que todas son subjetivas, por constituir en su esencia índice de mayor responsabilidad del autor. Independientemente de la naturaleza predominantemente objetiva o subjetiva de las agravantes, la esencia de la significación jurídica de las mismas estriba en que tales circunstancias incrementan el grado de valoración de un elemento esencial del delito. Determinan que un injusto típico sea más grave, que el reproche normativo de culpabilidad del autor sea más elevado, o que las exigencias de

«I.' Ejecutar el hecho con alevosía. Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.» Esta circunstancia afecta a la significación del injusto típico, desvalorando agravatoriamente los medios, modos o formas de comisión delictiva que aseguran la realización delictiva y excluyen la defensa del ofendido. El sujeto ha de abarcar con su conciencia y voluntad el empleo de tales medios, pero la esencia de la agravante estriba en la propia entidad de los mismos en cuanto aseguradores de la comisión y preventivos de los medios de defensa. La estructura legal de la agravante exige el empleo de los medios indicados, pero no la producción efectiva de los objetivos de aseguramiento de la ejecución y exclusión del riesgo. El mero empleo de los medios que subjetivamente tiendan a tales fines incrementa el injusto de la acción, con independencia de que se consiga o no alcanzar objetivamente la producción de los fines subjetivos pretendidos por el autor. La alevosía es una agravante subjetivamente configurada. Incrementa el injusto por el empleo de los medios comisivos tendentes al logro de singulares fines, que trascienden más allá del ámbito propio de los medios aplicados. La consecución objetiva de los fines no es exigida por la norma. El tipo de alevosía se concreta con el mero empleo de los medios que están orientados hacia el objetivo de la consecución de los fines que subjetivamente pretende conseguir el autor. En cuanto al ámbito típico de aplicación, la alevosía es apreciable sólo en los delitos contra las personas, equívoca expresión legal que ha de ser entendida en el sentido de comprender todos los delitos que atenten contra bienes jurídicos personales, con independencia de la ubicación sistemática de los mismos en el cuerpo punitivo. No es apreciable en los delitos que expresamente incorporen la circunstancia como elemento típico de índole circunstancial (v.gr., asesinato por alevosía), ni en aquellos tipos en que sea de imposible aplicación la defensa del ofendido (v.gr, por exigir anuencia o consentimiento del ofendido). 2. ASTUCIA, FRAUDE O DISFRAZ También será agravante, según el art. 22.2.a, inciso primero: «Ejecutar el hecho mediante disfraz...»

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La presente agravante de disfraz comprende las tradicionalmente denominadas circunstancias de astucia, fraude o disfraz. Representa una específica modalidad de medios ejecutivos que entrañan aplicación de medio engañoso en el momento de la ejecución del delito, que facilita la comisión del mismo o dificulta la persecución del autor. Produce el efecto de impedir el reconocimiento del autor por la víctima, facilitar el acceso a ésta por virtud del empleo de medio engañoso del delito, así como entorpecer la identificación y persecución del delincuente. Incrementa el injusto típico realizado. En los delitos contra las personas es subsidiaria de la alevosía, cuando se aplique engaño con el fin de evitar la defensa el agredido. Es inherente, y por tanto no procede su apreciación, en delitos que exigen el empleo de medios engañosos o maquinaciones fraudulentas para la realización del tipo. 3. ABUSO DE SUPERIORIDAD El art. 22.2.a, inciso segundo, CP también cataloga como agravante: «Ejecutar el hecho [...] con abuso de superioridad [...].» La presente agravante comprende cualquier circunstancia o condición que sitúa en posición de ascendencia jerárquica situacional del autor respecto de la víctima en el momento de la ejecución del hecho. Es indiferente el origen de la misma, la índole de su manifestación, la naturaleza física o psíquica, etc., pues la clave viene determinada por el desigual estatus en que se sitúan agresor y víctima, del cual directamente se prevale aquél en relación a la actitud de ésta en el acto comisivo del delito. Cualquier causa puede determinar la desigual situación: v.gr., la edad del agresor, el ascendiente moral, la superioridad jerárquica, el rol social que representa, etc., siempre que se acredite una estructura de supeditación de la víctima, de prepotencia del agresor y de su efectivo aprovechamiento por el mismo. 4. APROVECHAMIENTO DE LUGAR, TIEMPO O AUXILIO

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del delincuente. El autor conoce y aprovecha el carácter favorecedor del delito de tales cualidades tópicas, ejecutando el delito en el contexto espacial que las mismas le brindan. Por ello agrava la responsabilidad de quien se beneficia de las condiciones de lugar que le son realmente favorables en la comisión de delito, al debilitar la defensa o facilitar la impunidad. En la codificación penal histórica se describía específicamente la ejecución del delito en «despoblado», lugar desierto que normativamente aludía a la imposibilidad de la víctima de obtener ayuda, a la ausencia de testigos y a la facilidad de huida del delincuente. Tiempo: análoga circunstancia a la del lugar es la constituida por el tiempo de la comisión del delito. Su relevancia reside en idénticas razones explicitadas por la norma: debilitar la defensa o facilitar la impunidad. La circunstancia cronológica se determina conforme a un criterio no cronológico sino estrictamente normativo. En la codificación histórica se especificaba la modalidad de circunstancia de tiempo de la «nocturnidad», que podía ser apreciaba a plena luz del día y habría de desestimarse a media noche si la falta de luz natural no repercute en la comisión del delito. El concepto no es naturalista, sino puramente normativo. Debe tener relación con la índole del delito y la dinámica de la acción, descartándose la circunstancia en aquellos delitos en los que resulte irrelevante. Para su apreciación no se requiere que la circunstancia necesariamente haya de ser buscada de propósito por el autor, basta con que éste la conozca y aproveche su concurrencia en la comisión delictiva. Auxilio personal: la circunstancia de auxilio de otras personas directamente conecta con las condiciones que incrementan la gravedad del injusto, representadas por la debilitación de la defensa el ofendido o la facilitación de la impunidad del delincuente. El carácter objetivo de la agravante hace que la misma sea apreciable en cuantos intervinientes en la ejecución del delito tengan conocimiento de la realidad fáctica determinante de la circunstancia. Destaca la desproporción situacional en que se encuentra la víctima, y el aprovechamiento de tal contexto de colaboración de otras personas. No ha de confundirse con los títulos de coautoría o participación criminal. El ámbito de la colaboración propia de la circunstancia de auxilio se circunscribe a los efectos de la debilitación de defensa y de facilitación de la impunidad. La ayuda en estos extremos determina la apreciación de la circunstancia, una vez presupuesta la intervención en el delito como autor o no cómplice.

Es también agravante, según el art. 22.2.a, inciso tercero: «Ejecutar el hecho [...] aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del ofendido.»

La presente agravante es resultado de un concurso legal de varias circunstancias de diversa naturaleza, que son acumuladas en una formal categoría unitaria de triple sentido de referencia: lugar, tiempo o auxilio personal. Lugar: la circunstancia de lugar alude a la ejecución de delito en una determinada ubicación que debilita la defensa del ofendido o facilita la impunidad

5. PRECIO, RECOMPENSA O PROMESA El art. 22.3.a CP incluye también dentro de las agravantes: «I' Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa.»

Contempla el precepto un concepto de circunstancia bilateral, que afecta a dos personas necesariamente: quien efectúa la contraprestación económica y quien la

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CIRCUNSTANCIAS

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recibe por la comisión de un delito. El presupuesto subjetivo es bilateral: quien recibe la contraprestación y ejecuta el delito es autor directo, y quien paga el precio o recompensa o hace la promesa puede ser autor mediato o autor inductor. La circunstancia abarca a ambos sujetos, agravando la respectiva responsabilidad. Por su naturaleza, esta agravante afecta al juicio de reproche de culpabilidad normativa que corresponde a los autores. Deja inalterada el injusto típico, que no varía por razón del precio del crimen, pero agrava la culpabilidad, por la especial desvaloración de los móviles abyectos que se aprecian en la actitud de quien pone precio al crimen y es capaz de cometer por mera motivación económica cualquier delito. Precio es valor pecuniario de una cosa en dinero o cosa valorable en dinero: en este caso, importe de la comisión de un delito por encargo. Recompensa es retribución económica en metálico o por cualquier concepto económicamente evaluable, como subvención, nombramiento, etc. Promesa es el ofrecimiento de precio o de recompensa. La circunstancia es incompatible con el delito de asesinato por precio (art. 139.2.' CP), pero en principio es apreciable en cualesquiera delitos, incluidos los patrimoniales que incorporen elementos subjetivos de ánimo de lucro o enriquecimiento patrimonial, que podrán ser cometidos en virtud de recompensa económica, en cuyo caso se agravará la responsabilidad, por estimarse que incrementa la culpabilidad el móvil abyecto del precio por la comisión de un delito.

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7. ENSAÑAMIENTO El art. 22 considera asimismo circunstancia agravante: «5." Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta sufrimientos innecesarios para la ejecución del delito.» Se estima que esta circunstancia merecería ser objeto de singular cualificación, por cuanto conforme a su naturaleza incrementa tanto el injusto típico como la culpabilidad del autor. Afecta a la antijuricidad, al infligir a la víctima padecimientos innecesarios para la ejecución del delito: al mal propio del delito añaden males superfluos y trascendentes del mismo; e incide también en la culpabilidad, en cuanto incorpora el móvil abyecto del sujeto de aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima. Esta doble cualificación de elementos esenciales del delito determina de manera inexorable la agravación de la pena. La circunstancia es incompatible con aquellos delitos que la incorporan como elemento típico esencial de un tipo legal cualificado, v. gr. , asesinato por ensañamiento (art. 139.3.8 CP).

8. ABUSO DE CONFIANZA Según el art. 22.6.a CP es circunstancia agravante:

6. MÓVIL DISCRIMINATORIO Es también agravante, según el art. 22: «4.' Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión, creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, la enfermedad que padezca o su discapacidad.» La circunstancia agravante de discriminación personal afecta asimismo a la culpabilidad, incrementando la responsabilidad por los móviles abyectos de ejecución de delito por un motivo discriminador que impulsa al autor a la comisión delictiva. Sorprenden los caracteres de la configuración legal de la presente circunstancia: heterogeneidad de criterios motivadores expresados por el legislador, falta de rigor sistemático de la descripción positiva, deficiencia técnica de la configuración legal, prolijidad del casuismo legislativo y arbitraria defectuosidad del precepto. En efecto, en lugar de designar un concepto genérico y omnicomprensivo de discriminación criminal, la norma se limita a enunciar una serie de hipótesis específicas de discriminación que resultan dispares e inconexas entre sí, como son: motivos racistas o antisemitas; discriminación por ideología, religión o creencias de la víctima; etnia, raza o nacionalidad de la misma; o sexo, enfermedad o discapacidad de ella.

«Obrar con abuso de confianza.» El presupuesto de esta circunstancia, que implica prevalimiento de una especial situación, viene determinado por la existencia de una relación interpersonal de base que hace acreditar la actitud de tranquilidad, exención de recelo y expectativa de fiabilidad que alguien tiene respecto de otra persona. Es indiferente el origen de la relación de confiabilidad del que trae causa la presente agravante. La característica objetiva de prevalimiento situacional en la comisión delictiva incrementa el injusto típico, y la desleal actitud de defraudación de la expectativa de confiabilidad que se poseía en la persona que la traiciona incrementa el reproche de culpabilidad normativa. Esta circunstancia incrementa, al igual que el ensañamiento, tanto el injusto típico como la culpabilidad del autor.

9. CARÁCTER PÚBLICO DEL CULPABLE El art. 22.7.8 CP considera igualmente agravante: «Prevalerse del carácter público que tenga el culpable.»

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CIRCUNSTANCIAS

Esta circunstancia modificativa exige como fundamento de la agravación de responsabilidad que el sujeto ostente una cualidad funcionarial que le coloca en situación de superioridad frente a la víctima y que efectivamente se prevalga de esta posición jerárquica que le favorece en la concreción del tipo delictivo en que concurre. Incrementa con ello la antijuricidad de la acción. El autor se beneficia de la especial ventaja que le confiere la titularidad del estatus de titular de la función pública. Tal situación será exigida en numerosos delitos de los funcionarios públicos, que consisten en la infracción de un especial deber jurídico, y en estos supuestos en que es inherente al tipo legal no será apreciable la circunstancia.

Art. 23 CP dispone: «Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente.»

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10. REINCIDENCIA Finalmente, el art. 22.7.' CP regula entre las agravantes la reincidencia: «Ser reincidente. Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.»

A diferencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad que preceden, la presente agravante deja inalteradas la antijuricidad y la culpabilidad y afecta al elemento esencialmente constitutivo del delito integrado por la punibilidad. Corresponde a la punibilidad, en virtud de exigencias político-criminales de prevención general y especial, acreditar las cualidades de susceptibilidad, necesidad y merecimiento de pena de un injusto típico y culpable. La mera repetición de la comisión de delitos de la misma naturaleza —por la índole del bien jurídico, la dinámica de la acción y sus efectos típicos— no determina, por sí misma, incremento de injusto ni exasperación de culpabilidad. Acredita una mayor peligrosidad criminal del sujeto, que con su conducta representa un foco de peligro de especial gravedad, la cual es preciso combatir de manera adecuada, incrementando la sanción en los términos precisos para garantizar el cumplimiento de los objetivos de prevención criminal, confirmación de la vigencia de la norma y seguridad cognitiva que la pena está llamada a alcanzar. Afecta esencialmente a la punibilidad de la acción.

VIII.

CIRCUNSTANCIA BIFRONTE ALTERNATIVA DE PARENTESCO

El art. 23 CP describe el parentesco bajo la impropia denominación de «De la circunstancia mixta de parentesco», configurándola como una circunstancia mixta que participa de la noble naturaleza de agravante y atenuante.

La determinación del carácter agravante o atenuante de la circunstancia de parentesco compete ser efectuada en el marco del arbitrio judicial conforme a los criterios legales previstos por la norma. Tales criterios legales son la naturaleza, los motivos y los efectos del delito. Habida cuenta de que los motivos y los efectos del delito han sido objeto de específica consideración legal en las singulares circunstancias agravantes en que se ha apreciado relevancia suficiente para ello (v.gr., motivos de discriminación, efectos de debilitar la defensa del ofendido o facilitar la impunidad del delincuente, abuso de superioridad o de confianza, etc.), el núcleo de la circunstancia de parentesco se centra en los siguientes elementos esenciales de su configuración: — La singular relación interpersonal que media entre ofensor y víctima: relación actual o anterior de matrimonio o pareja («cónyuge o persona que esté o haya estada estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad») o vínculo de parentesco en línea recta («ser ascendiente, descendiente») o colateral en primer grado por naturaleza, adopción o afinidad («hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente»). — La naturaleza del delito cometido, por cuya determinación ha de atenderse de manera prevalente a la índole del bien jurídico lesionado por el acto delictivo. — La apreciación de la circunstancia modificativa es puramente potestativa del juez, al ser la misma configurada como una circunstancia «que puede» atenuar o agravar la responsabilidad. — La naturaleza de la circunstancia es bifronte alternativa, y no mixta como la califica el legislador, pues tal circunstancia no es obviamente agravante-atenuante al tiempo, sino que opera cuando sea apreciada por el juzgador como atenuante o como agravante de manera alternativa y excluyente entre sí («puede atenuar o agravar»). — La determinación del carácter atenuante o agravante de la circunstancia es asignada por el legislador al juez, a quien se confiere la facultad de apreciar o no la concurrencia de la circunstancia y la de asignar a la misma el carácter de atenuar o agravar la responsabilidad criminal, a su prudente arbitrio. Para la determinación del sentido atenuante o agravante de parentesco, singular valor interpretativo tiene la expresa regulación legal, en algunos supuestos delictivos, de la relación interpersonal que media entre agresores y víctimas que sean cónyuges o ascendientes, descendientes o hermanos entre sí. En delitos contra bienes jurídicos patrimoniales, la relación parental ha llegado a ser legalmente considerada elemento negativo del delito que excluye la punibilidad, por inexistencia de las exigencias de merecimiento y necesidad de la sanción penal.

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El art. 268 CP dispone: «1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieran separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, asi como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación. 2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito.»

LECCIÓN 16

ITER CRIMINIS En suma, como ha estimado reiterada jurisprudencia criminal, cabe entender que el parentesco como circunstancia modificativa de la responsabilidad de naturaleza bifronte alternativa alcanza el siguiente efecto jurídico-penal: — En los delitos contra bienes jurídicos personales, el parentesco opera como circunstancia agravante, al incrementar el reproche al injusto típico por desconocerse las exigencias derivadas de los vínculos familiares. — En los delitos contra bienes jurídicos no personales, por el contrario, surte el efecto de atenuante: en los delitos patrimoniales no violentos ha sido legalmente consignada como excusa absolutoria: elemento negativo del delito, excluyente de la punibilidad.

1.

CONCEPTO Y FASES DE LA REALIZACIÓN DELICTIVA

El delito, como toda obra humana, «nace, vive y muere» (Ferrando MANTOEsa vida del delito se conoce con el nombre de iter criminis. Ese camino vital abarca todas las fases de realización del delito, que transcurren desde el momento en que nace en la mente del autor hasta el instante en que se perfecciona su ejecución, pasando lógicamente por su necesaria manifestación de la resolución criminal del autor en el mundo social.

VANO.

La idea de la división del delito en varias etapas viene de antiguo. Ya a mediados del siglo xiii, Alberto DE GANDINO, en su obra Tractatus de maleficiis (1262), distinguió varias fases en la evolución del delito: a) el mero propósito del sujeto que piensa cometer un delito, sin hacer nada para llevarlo a cabo ni perfecionarlo (qui cogitat nec agit, nec perficit); b) el acto ejecutivo del sujeto que, queriendo cometer un delito, comienza a actuar y —sin embargo— el resultado no se produce por no realizarse todos los actos imprescindibles para ello (qui cogitat, et agit, sed nec perficit); c) la consumación delictiva consciente y voluntaria (dolosa) por el agente que quiere, hace y perfecciona un delito con su acto voluntario y querido (quia cogitat et agit et perficit); d) finalmente la ejecución inconsciente o involuntaria (imprudente) del sujeto que, no queriendo perfeccionar un delito, actúa produciendo el efecto delictivo (qui agit et perficit, sed non cogitat).

Desde un punto de vista naturalistico, el iter criminis está conformado por una fase interna y por un fase externa, que respectivamente representan —al decir del Padre Jerónimo MONTES— «el alma y el cuerpo» del delito. — La primera fase comprende, en esencia, actos mentales de voluntad interna, que pertenecen a la psique del autor, por lo que sólo pueden tener significación moral. Estos actos representan la ideación del delito, y son absolutamente irrelevantes a efectos penales: de internis non curat preator, se decía en el Derecho romano, y también: cogitationis poenam nemo patitur, esto es: de lo interno no se puede ocupar el Derecho penal, es decir, el pensamiento no delinque. El delito proviene de una ideación criminal surgida en la mente del autor. En esta fase la voluntad no se manifiesta al exterior, no trasciende las barreras del psiquismo humano. Los actos internos (ideación, deliberación, resolución, deseos) son impunes y carecen de toda relevancia valorativa en el ámbito de la tipicidad, de manera que los actos internos quedan fuera de la regulación penal: nadie puede ser condenado por los meros pensamientos (Digesto; Las Partidas de Alfonso X El Sabio). [211]

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Por ello, por mucho que alguien quiera matar a alguien, si se queda en mero pensamiento, su propósito será irrelevante para el Derecho penal. Recién adquirirá relevancia penal cuando ese pensamiento se proyecte socialmente mediante hechos exteriores, ya sean preparatorios de un delito o ejecutivos del mismo.

Los actos preparatorios se rigen por un criterio restrictivo de numerus clausus, lo cual significa varias cosas:

La externa manifestación de voluntad criminal determina, pues, el comienzo de relevancia penal del iter criminis. Es esencial la separación en la vida del delito de dos fases diferentes en su naturaleza: los actos internos y los actos externos. La primera no existe para el Derecho penal, sólo la segunda puede devenir penalmente relevante.

— La segunda fase abarca los actos externos, que dan inicio al iter criminis que posee trascendencia jurídico-penal: estos actos representan la manifestación exterior de la voluntad personal y sólo estos actos tienen sentido social comunicativo con relevancia penal y con incidencia típica. En ellos, la voluntad personal trasciende las barreras mentales del psiquismo humano, alcanza significación social configurando el ámbito de las expectativas sociales penalmente relevantes. Dentro de los actos externos han de distinguirse dos niveles: a) Actos preparatorios de una ulterior ejecución delictiva. Estos actos son, por regla general, son irrelevantes. Pero en algunos concretos delitos, el legislador considera que, por razones político-criminales, procede adelantar la necesidad de punición ya a los actos de preparación delictiva, sancionando excepcionalmente ciertos actos preparatorios (como la conspiración, la proposición o la provocación, a la que se equipara la apología) o incriminando de manera autónoma ciertos delitos como consumados siendo así que, en esencia, conforman realmente actos preparatorios. b) Actos ejecutivos de la acción delictiva. Comprenden la consumación y la tentativa (históricamente, la consumación, la frustración y la tentativa), esto es, la plena realización objetiva y subjetiva del delito con causación del resultado típico de lesión del bien jurídico y la ejecución del delito sin producción del resultado típico del mismo por causa independiente de la voluntad del sujeto. II. ACTOS PREPARATORIOS 1.

CONCEPTO Y SIGNIFICADO

Los actos preparatorios del delito son actos exteriores que no consisten en la ejecución sino en la preparación de un hecho delictivo. Se encuentran, pues, en un estadio conceptualmente anterior a la ejecución: en el estadio de preparación que precede a la realización ejecutiva. Estos actos son, por regla general, impunes. Unicamente, en algunos delitos especialmente relevantes, el legislador decide sancionar (no sólo su ejecución, sino también) su preparación.

— Por un lado, únicamente se sancionan los actos preparatorios en aquellas concretas figuras que el legislador determine expresamente. Si al describir un delito en concreto el legislador no dice nada al respecto, entonces no será punible su preparación, sino únicamente su ejecución (tentativa o consumación). — Por otro lado, como salta a la vista, no todos los actos preparatorios adquieren relevancia penal, sino sólo algunos de ellos: cuando se alude a los actos preparatorios con relevancia penal se suele añadir la etiqueta de «punibles», de manera que sólo interesan al Derecho penal a efectos de sanción los actos preparatorios punibles, que son aquellos actos para los que el Código penal prevé expresamente una sanción penal. — Además, la punición de actos preparatorios únicamente rige para determinados delitos, pero nunca para las faltas: los actos preparatorios de las faltas son siempre impunes, de manera que jamás se sancionan penalmente tales actos (de hecho, en las faltas, únicamente se sancionan por regla general la consumación, y sólo a veces la tentativa).

2. ACTOS PREPARATORIOS GENERALES El Código penal prevé actos preparatorios de dos clases: generales y específicos. Los primeros se regulan, con carácter básico, en la Parte general del Código (en concreto, en los arts. 17 y 18); los segundos se prevén, in specifico, en la Parte especial, al describir alguna figura delictiva concreta. Veamos, brevemente, ambas modalidades. Los actos preparatorios generales abarcan cuatro figuras determinadas, a saber: la conspiración, la proposición, la provocación y, dentro de esta última, como una submodalidad, la apología. Se regulan en los arts. 17 y 18 CP, en el sentido siguiente: — Conspiración (art. 17.1 CP): «La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo». — Proposición (art. 17.2 CP): «La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo». — Provocación (art. 18.1, párrafo primero, CP): «La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito». — Apología (art. 18.1, segundo párrafo, CP): «Es apología, a los efectos de este Código, la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito».

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a) La conspiración es la primera modalidad general de acto preparatorio punible según el Código penal. Regulada en el art. 17.1 CP, existe conspiración cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo. Para que exista conspiración no basta, pues, un mero cambio de impresiones ni tampoco la mera puesta en conocimiento de los diversos extremos de un plan. Se requiere, en cambio, la confluencia de varios elementos al tiempo:

— A diferencia de lo que sucede en la conspiración, la proposición exige necesariamente una resolución individual, no plural ni colectiva. — Además, esta resolución se manifiesta, no precisamente en un acto exterior y ejecutivo del delito sino en una invitación para realizarlo: la invitación criminal deviene, de este modo, punible. — La invitación criminal en que consiste la proposición punible no es una invitación cualquiera, sino una invitación ilícita que tiene que ser rechazada por el destinatario de la misma. Y si fuera aceptada, entraríamos en el ámbito típico del delito de asociación ilícita, siempre que se reunieran los elementos típicos de ésta o los criterios de participación delictiva. — La proposición delictiva no puede identificarse con otras figuras diversas: de un lado, no es lo mismo invitar que facilitar un consejo sobre la ejecución de un delito (lo primero es proposición punible; lo segundo, en todo caso, cooperación necesaria o complicidad); de otro, no puede identificarse la proposición con la provocación, que veremos a continuación: la primera consiste en invitar, la segunda en incitar, y ambos verbos son desde el punto de vista conceptual y técnico totalmente diversos.

— Por un lado, un sujeto activo plural, integrado por al menos dos personas. No existe conspiración individual (de una sola persona), sino conspiración plural. — Por otro, los sujetos que conspiran han de acordar y resolver colectivamente la ejecución de un delito: es preciso el acuerdo plural o colectivo, de manera que la resolución criminal es conjunta, fruto de una deliberación por parte de todos los conspiradores. — No se requiere, en cambio, que cada uno de los sujetos resolviera separadamente por sí realizar el delito. La decisión conspiradora no compete a cada una de las personas físicas, sino a la personalidad supraindividual en que consiste el acto conspiratorio. — Por lo demás, el doble verbo típico engloba tanto el concierto de los conspiradores como la resolución para ejecutar el delito. No basta, pues, la mera iniciativa de esta deliberación sino que es necesario adoptar la decisión de cometer el delito. — Con el acuerdo se cumple la conspiración, esto es: el actuar posterior es indiferente. Por ello, existe conspiración cuando se reúnen los sujetos y resuelven cometer un delito ulterior, aunque luego no lo cometan. Si lo hicieran, cometerían dos actos punibles: de un lado, la propia conspiración; de otro, el delito-fin, esto es, el delito con cuya finalidad se reunieron en conspiración. — La punibilidad de la conspiración es autónoma, es decir: se sanciona incluso cuando no se haya cometido el delito-fin, aunque lógicamente la penalidad se refiere a la sanción que corresponda al delito consumado. — En puridad, no es técnicamente admisible el desistimiento, porque el desistir requiere un actuar previo que aquí falta. De otro lado, la deliberación ha de ser completa, de suerte que no es suficiente con un comienzo de la misma. — Algún autor, como ANTÓN ONECA, ha señalado con acierto la interferencia técnica entre la conspiración y el delito de asociación ilicita (art. 515.1.° CP). Aun así, pueden encontrarse diferencias entre ambas figuras: 1. De un lado, la asociación ilícita entraña una mayor estabilidad que la conspiración; 2. De otro, la asociación ilícita se refiere a un indeterminado número de delitos, mientras que la conspiración se concreta en cada caso a un delito determinado; 3. La asociación ilícita se conecta a un bien jurídico (aunque ese bien jurídico sea doctrinalmente debatido) en tanto que la conspiración no puede vincularse a priori a ningún bien jurídico concreto. b) La proposición es el segundo acto preparatorio punible general. Regulado en el art. 17.2 CP, existe proposición «cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo».

e) La provocación constituye la tercera modalidad general de acto preparatorio punible. Se regula en el art. 18.1, párrafo primero, CP, que la define como incitación directa a la perpetración de un delito. Ese precepto prevé, en realidad, dos modalidades de provocación: una provocación pública (por medio de publicidad) y otra provocación colectiva (ante una concurrencia de personas). Veamos los elementos comunes y los diferenciales.

— La provocación existe cuando se incita a perpetrar un delito, ya sea por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, ya ante una concurrencia de personas. — Si la provocación fuera eficaz, esto es: si le sigue la perpetración del delito, no se castigará como provocación sino como inducción, que no es una fase de ejecución del delito (en este caso: un acto preparatorio) sino una forma de participación delictiva. — La legislación española tradicional, desde el CP de 1870, ha configurado la provocación como una incitación general, a diferencia de la inducción, que es una incitación particular, esto es: incitación de una persona determinada o a un delito concreto. La provocación tiene, pues, carácter público y general. — El ámbito de la provocación se restringe en relación con la conspiración y la proposición, al exigirse para la provocación que el medio sea de eficacia idónea («[..] por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas [...]»). En la regulación del Código penal no queda claro si la eficacia se predica exclusivamente respecto de la primera modalidad de provocación o si también se ha de exigir respecto de la segunda (la provocación colectiva ante una concurrencia de personas). En cambio, parece claro que si el medio de manifestación de la provocación delictiva es ineficaz quedaría al margen del ámbito de provocación punible.

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— En el ámbito de la provocación es perfectamente imaginable el desistimiento, no regulado expresamente en el CP pero sugerido por la doctrina (QuiNTANo RIPOLLÉS, FERRER SAMA) sobre la base del principio de analogía favorable al reo y por la Jurisprudencia.

criminal de incriminación de actos preparatorios: en ella, en realidad se sancionan como delitos consumados actos que no son más que preparatorios, es decir: el legislador decide, por cuestiones político-criminales, anticipar el momento en que el Derecho penal actúa, equiparando de ese modo el acto preparatorio a la consumación delictiva. Dentro de esta segunda clase de actos preparatorios específicos puede mencionarse, por ejemplo, el delito de apología de genocidio (art. 607.2 CP) o el delito de enaltecimiento o justificación del terrorismo o de terroristas, que para algunos autores constituye una modalidad de apología terrorista (art. 578 CP):

d) Finalmente, dentro de los actos preparatorios generales se encuentra la apología, que el legislador regula en el art. 18.1, segundo párrafo, CP. Según este precepto, se define la apología como «la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor».

— La apología consiste en la expresión de un discurso oral o escrito en defensa de algo o alguien. Ese algo tiene que ser necesariamente un delito y ese alguien necesariamente un delincuente. — En puridad, la apología es un delito de opinión, que consiste en justificar el crimen o el delincuente. Sin embargo, el legislador únicamente castiga el acto apologético «como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito». — La apología punible ha de ser, pues, una incitación directa a la perpetración de un delito posterior, no siendo suficiente con que se defienda un delito ya realizado ni a su autor. — Si la apología es una forma de provocación, entonces la apología es una figura superflua, vacía de contenido y perturbadora, porque castigándose la provocación se castigaría ya esto que el CP llama apología. En suma: la punición excepcional de los actos preparatorios generales se justifica por razones político-criminales. Sin embargo, desde el punto de vista dogmático existen grandes dudas sobre la legitimidad de esta punición: — Primero, porque pueden quebrantar el principio del hecho, en la medida en que no castiguen una conducta exterior sino la mera manifestación de una resolución voluntaria. — Difícilmente pueden ser fundamento de imposición de una pena, porque en puridad ni existe acción exterior, ni lesión de un bien jurídico, ni culpabilidad como fundamento de penal. — Por ello, la única solución aceptable pasaría por excluir los actos preparatorios del CP, limitando la punición a los actos ejecutivos del delito. 3.

ACTOS PREPARATORIOS ESPECÍFICOS

Además de estos actos preparatorios generales, el Código penal prevé también algunas figuras específicas de preparación delictiva. Se trata de modalidades a las que el legislador ha querido conceder una relevancia autónoma, bien para resaltar la especial gravedad del delito en cuestión, bien para llamar la atención sobre la necesidad de penar autónomamente un acto que, en sí, entraña una gravedad elevada. Esta clase de actos preparatorios conforma una segunda técnica político-

— Apología de genocidio. Art. 607.2 CP: «La difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que [nieguen o] justifiquen los delitos tipificados en el apartado anterior de este artículo, o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de los mismos, se castigará con la pena de prisión de uno a dos años». Las palabras del apartado 2 situadas entre corchetes y en cursiva fueron declaradas inconstitucionales y anuladas por la Sentencia del Tribunal Constitucional 235/2007, de 7 de noviembre de 2007. — Apología terrorista. Art. 578 CP: «El enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión pública o difusión de los delitos comprendidos en los artículos 571 a 577 de este Código o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares se castigará con la pena de prisión de uno a dos años. El Juez también podrá acordar en la sentencia, durante el periodo de tiempo que el mismo señale, alguna o algunas de las prohibiciones previstas en el artículo 57 de este Código».

Además, pueden citarse otros ejemplos de delitos de actos preparatorios autónomamente incriminados, que pueden consistir en tipos penales de conspiración o en delitos de provocación: — Dentro de los tipos autónomos de conspiración se encuentran, por ejemplo, el delito de alteración de precios (art. 262, inciso 3.°), que exige un concierto de voluntades entre intervinientes en concursos y subastas públicas; o el delito de conspiración de funcionario y particular para defraudar a un Ente público (art. 436, inciso 1.°), que exige también un concierto de voluntades para la ejecución del tipo; o el delito de conspiración de traición (art. 581, inciso 2.°), que requiere para su consumación un concierto de ejecución delictiva. — Dentro de los tipos autónomos de provocación pueden citarse, entre otros, el delito de discriminación personal (art. 510.1) o el delito de traición (art. 581, inciso 1.°).

III. ACTOS EJECUTIVOS Los actos ejecutivos comprenden aquellas secuencias del iter criminis que representan la realización ejecutiva, y no meramente preparatoria, del delito. La legislación española histórica conocía tres fases o estadios de ejecución delictiva: la consumación, la frustración y la tentativa. En cambio, el Código penal de 1995 simplificó esta clasificación y ahora conoce únicamente dos: la consumación y la tentativa (pues la frustración se ha fusionado con la tentativa). La consumación representa el acto ejecutivo perfecto, mientras que la tentativa conforma el acto ejecutivo imperfecto. Veamos qué significa cada uno de ellos.

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1. TENTATIVA La tentativa es el primer estadio ejecutivo punible de realización del delito. Viene definido en el art. 16 CP, que afirma lo siguiente: Art. 16.1 CP: «Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor».

La esencia de la tentativa consiste, pues, en dar principio a la ejecución del delito: «principio», y no final. La definición normativa de tentativa contiene, pues, un límite mínimo y un límite máximo: — De un lado, la tentativa es un acto exterior pero además un acto exterior que consiste ya en el comienzo de ejecución del delito. En lo primero se asemeja a los actos preparatorios (que también son exteriores), pero en lo segundo se distingue de ellos (porque la tentativa ya supone ingresar en el ámbito de ejecución del delito mientras que los actos preparatorios se realizan antes de la ejecución del delito, nada más que el mismo es preparado). — De otro lado, la tentativa puede consistir en la realización de todos o simplemente de parte de los actos ejecutivos que integran el delito (antiguamente se llamaba tentativa a la realización de parte de los actos ejecutivos: esto es, tentativa inacabada; y se llamaba frustración a la realización de todos los actos ejecutivos: tentativa acabada), pero en todo caso sin llegar al limite máximo representado por la consumación delictiva. Ello significa que de la misma manera que el ámbito de los actos preparatorios excluye el de la tentativa, también el ámbito de ésta excluye el de la consumación: el acto preparatorio nunca será ejecutivo y el acto ejecutivo nunca será consumado y si lo es ya es no tentativa sino consumación. Dicho sea de otro modo, la tentativa empieza allí donde acaba el acto preparatorio, y la consumación empieza allí donde acaba la tentativa. Pero cabe preguntarse: si el delito no se consuma o —en términos coloquiales— si el autor «no se sale con la suya», entonces ¿por qué razón sancionar penalmente al autor del delito fracasado? Ello nos obliga a hablar del fundamento de la punibilidad del injusto de la tentativa. A este respecto, existen en esencia dos grupos de doctrinas, que puedan englobarse en las teorías subjetivas y en las objetivas (SUÁREZ MONTES): — Las teorías subjetivas, seguidas por ejemplo por el Código penal alemán, conciben los actos ejecutivos imperfectos como la manifestación exterior de la voluntad criminal, sin conseguirse la plena ejecución del mismo. El fundamento reside, pues, en la voluntad delictiva que trasciende más allá de la esfera del pensamiento. Lo único que se requiere es que dicha voluntad delictiva se manifieste en actos en principio ejecutivos, con absoluta independencia de su resultado. Estas teorías parten, pues, de la idea de que el injusto (también el injusto de la tentati-

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va) es valorado desde el punto de vista del desvalor de acción. Armin KAUFMANN, defensor de una teoría subjetiva extrema, sostiene a este respecto que «el sentido, que en el dolo da el autor de su acto, determina por sí solo el substrato valorativo del juicio de antinormatividad. Por ello, ya la tentativa supersticiosa constituye un injusto [...] Si el autor realiza todo lo que, según su plan, es necesario, entonces existe ya, plena y completamente, el desvalor de acción». En suma, según la teoría subjetiva, existe tentativa típica y punible con independencia de que existiera o no peligro para el bien jurídico protegido. Por ello, para la formulación subjetiva extrema, tan punible es la tentativa idónea (aquella que consiste en actos que deberían producir el resultado) como la tentativa inidónea (o delito imposible: aquellos casos que, por inidoneidad del medio o del sujeto, no podría producir nunca el resultado: v.gr porque la pistola con la que se dispara estaba descargada, porque el sujeto dispara repetidamente sobre la cama del vecino, pensando que se encontraba durmiendo allí siendo así que el bulto que observa es la almohada y el vecino se hallaba accidentalmente ausente en ese momento). El punto clave para la punición del acto de tentativa radica, pues, en que el sujeto exprese su voluntad criminal en un acto exterior (v.gr disparar con el fin de matar al vecino) con independencia de que ese acto tenga o no, en el caso concreto, un sentido socialmente delictivo (v.gr. el sentido de vulnerar el bien jurídico vida de alguien que se hallaba exactamente en ese lugar). O sea, la clave se halla en la voluntad de la persona, no en el significado social de la conducta. No se sanciona, pues, la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, sino la conducta reprobable de —en el ejemplo citado— tirar a matar. Críticamente ha escrito JAKOBS que —con una explicación subjetivizada como ésta— «puede explicarse el pecado, pero no el injusto». — En contraposición a las teorías subjetivas, las teorías objetivas exigen que la tentativa debe representar un riesgo penalmente no permitido para el bien jurídico. Este peligro puede ser valorado bien desde una perspectiva ex post o bien desde una perspectiva ex ante. • La perspectiva ex post (o a posteriori) sostenida por los antiguos defensores de la teoría de la peligrosidad objetiva, estima que el peligro ha de analizarse con posterioridad a la realización de la conducta. Esta valoración posterior del peligro posibilita la distinción entre tentativa absolutamente inidónea y tentativa relativamente inidónea, de manera que sólo la segunda puede llegar a ser jurídico-penalmente relevante. • La perspectiva ex ante, defendida por los continuadores de la teoría objetiva de la tentativa, exige que la peligrosidad para el bien jurídico, analizada según los conocimientos de un tercero razonable (con los conocimientos del concreto autor, así como con los de un atento observador en el momento previo a la ejecución del acto), sea vista como no improbable, de manera que se llegue a la conclusión de que la acción pudiera idónea-hipotéticamente causar la lesión del concreto bien jurídico. — Una doctrina mixta (objetiva-subjetiva) se conoce como teoría de la impresión, formulada por JESCHECK en Alemania. Con ella se quiere excluir de la pu-

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nibilidad de la tentativa absolutamente irreal o supersticiosa (v.gr disparar con una pistola de juguete, tomar una pastilla abortiva habiendo notado los síntomas propios del embarazo siendo así que no lo está, matar a alguien haciendo prácticas de vudú, etc.). Se pretende, pues, analizar la impresión de la conducta en la sociedad: si no causa alarma bastante, entonces no merece desencadenar la imposición de una pena. Esta doctrina parte de la punibilidad de la tentativa inidónea, pero con el correctivo objetivo de la impresión social. Sin embargo, esta solución no consigue deshacerse de su lastre subjetivo, de manera que se mueve en un plano naturalista y desconoce los aspectos de sentido comunicativo de la acción. En nuestra opinión, las teorías subjetivas son francamente rechazables. Y no sólo las extremas sino incluso las moderadas, porque el delito no es lo que el autor quiere que sea, sino propiamente lo que, en función del contexto social, tenga el sentido (anti)normativo de delito. Las teorías objetivas se sitúan, pues, en el campo correcto pero tampoco son acertadas las perspectivas ex post o ex ante de determinación del peligro: primero, porque la valoración ex post resulta infructuosa (a posteriori toda tentativa es inidónea, porque ninguna alcanzó la consumación); segundo, porque la valoración ex ante depende de factores que puede que no concurran en el momento exacto de comisión del acto delictivo, además de que el sentido delictivo no lo impregna un sujeto concreto (ni el autor, ni tampoco un tercero observador imparcial) sino el propio contexto social. Según nuestro parecer, la tentativa inidónea es absolutamente irrelevante para el Derecho penal, de manera que sólo la tentativa idónea puede adquirir relevancia a efectos penales y lo adquirirá si, en función del contexto social concreto, crea un peligro no permitido para el bien jurídico, adquiriendo el sentido de acto delictivo. Por ello, el peligro no se ha de valorar ni ex post ni ex ante, sino exactamente ex tune: o sea, en el momento exacto de realización de la conducta. Se trata, pues, de una valoración o idoneidad de facto (ToRío LÓPEZ): — Conforme a ello, los diferentes elementos del injusto punible (medios, acción, autor) deben ser idóneos para la consecución del resultado (jurídico) perseguido: la idoneidad es un concepto ubicuitario, que no es compatible con el fracaso en la ejecución. Si falta la idoneidad de un elemento, entonces devendrá la tentativa no punible, esto es, jurídico-penalmente irrelevante. — Dicha idoneidad será valorada en el concreto momento de realización del acto: ex tune, que significa que la idoneidad debe existir en el tiempo exacto de la comisión, y siempre —hasta tanto— que se corneta o se esté cometiendo el comportamiento lesivo de la norma. La tentativa constituye, según el art. 16.1 CP, la realización de todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y sin embargo éste no se produce por causas ajenas a la voluntad del autor. En la definición legal se emplea un concepto, el de resultado, que es causa de no pocos malentendidos en esta materia. Se trata de un concepto ambiguo y plurisignificativo. No es un concepto propiamente jurídico-penal, sino que procede de otras ramas o sectores del conocimiento científico, asumiendo diferentes y aun contradictorios significados.

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Por una parte, es frecuente afirmar que sólo una clase de delitos requieren la producción de un resultado: los llamados delitos de resultado, y —de modo consecuente— se afirma la existencia de concretas categorías de delitos (v.gr delitos de mera actividad o delitos de omisión pura) que carecen de resultado alguno. Pero cabe preguntarse: ¿Es esto correcto? O formulado de otra manera: el concepto de resultado ¿es un elemento esencial del injusto penal? Para responder a estas cuestiones es necesario distinguir dos clases de resultado: — El resultado material, también llamado ontológico o naturalístico, se define como la modificación del mundo externo, perceptible por los sentidos (por ejemplo, la muerte de una persona, la sustracción de una cosa, etc.). Es cierto que no todos los delitos exigen un resultado material, sino sólo algunos de ellos. — El resultado típico, también llamado normativo o jurídico, que consiste en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. Esta segunda acepción es condicio sine qua non de la existencia de todos los delitos. Por ello, todos los delitos tienen, necesariamente, un resultado típico o jurídico (porque todos ellos lesionan o ponen en peligro un bien jurídico), y sólo algunos producirán, además, un resultado material. Pues bien, el concepto de resultado al que alude el art. 16.1 CP al definir la tentativa no debe emplearse en el sentido naturalístico de menoscabo material de un bien jurídico, sino en un sentido normativo como menoscabo de la vigencia de la norma, o sea, como producción de un riesgo no permitido (así, VEHLING). Desde ese punto de vista, el injusto de la tentativa es exactamente igual al del delito consumado: los dos exigen un resultado jurídico, que tiene un desvalor normativo, y ambos presuponen el quebrantamiento de expectativas normativas. La única diferencia entre tentativa y consumación es, pues, una diferencia cuantitativa: en la tentativa, existe un quebrantamiento perfecto de la norma más una puesta en peligro de un bien jurídico, mientras que en el delito consumado se da ese mismo quebrantamiento de la norma y, además, una lesión típica de un bien jurídico. La confusión entre los dos conceptos de resultado ha llevado a la doctrina mayoritaria a considerar que únicamente es posible la tentativa en los delitos de resultado (en el sentido de resultado material), mientras que en los delitos de mera actividad y de omisión propia la tentativa devendría vedada, pues ya en el momento de la realización de la conducta el delito quedaría consumado. Ejemplo: en el delito de injurias verbales la pronunciación de la palabra injuriosa ya significaría la consumación del delito, o en el de falso testimonio la expresión del vocablo falsario representaría ya que el delito se ha consumado. Desde este punto de vista, seria conceptualmente imposible la tentativa en estos delitos.

Esta conclusión es, a mi juicio, incorrecta, porque confunde resultado material con resultado jurídico. Como ya se ha afirmado, todos los delitos (y no sólo los llamados «delitos de resultado») exigen un resultado típico, es decir, no hay delito sin resultado (típico). Y también en aquellos delitos sin resultado material es posible conceptualmente apreciar el grado comisivo imperfecto de la tentativa.

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Ejemplo: en relación con los delitos de mera actividad escriben MAURACH/GOSSEL que «resulta decisivo el que la acción real descrita (mera actividad) sea escindible en varios actos parciales o si, para su ejecución, requiere de un "cierto lapso de tiempo". La tentativa de falso testimonio es, por ello, posible desde el "comienzo de la repetición del juramento" hasta el instante mismo en que se pronuncia la última de las palabras de la fórmula del juramento, en el cual se consuma el delito. Si el juramento, por el contrario, consiste sólo en la palabra "sí", entonces no es posible, generalmente, de facto la tentativa».

Esta conclusión no es plenamente correcta. En primer lugar, la posible partición en diferentes partes o actos no decide ni condiciona la posibilidad de la tentativa. Si alguno permite ser seccionado, valorado o mensurado, no es la acción del hombre, sino la relevancia social de esa acción. Por ello, también el juramento o la declaración consistente en una simple palabra —«sí»— es susceptible de ser realizado en grado de tentativa. Ejemplos: por mor de un defecto de traducción durante el juicio, donde el testigo respondió falsamente «sí» se malinterpreta dicha declaración que aparece en las actas finalmente como «no»; o a causa de un error acústico o insuficiencia auditiva se entiende dicha palabra de manera incorrecta, etc.

2.

CONSUMACIÓN DELICTIVA

Junto a la tentativa se sanciona, además, un segundo acto ejecutivo: la consumación delictiva. La consumación conforma el acto ejecutivo perfecto o acabado. El tipo penal queda realizado en su totalidad cuando se consuma su ejecución, esto es, cuando el sujeto no sólo infringe la norma, realiza todos los actos que producen el resultado, sino que éste además tiene lugar. La consumación habrá de verificarse, pues, en cada caso concreto. En el homicidio, por ejemplo, se llegará a la consumación no sólo cuando el sujeto infrinja la norma y realice todos los actos delictivos (empuñar el arma, apuntar al blanco, apretar el gatillo, etc.), sino cuando se verifiquen todos los elementos típicos: desde el resultado jurídico (lesión o puesta en peligro del bien vida) hasta el resultado material (que tengamos un cadáver encima de la mesa).

El acto ejecutivo de la consumación requiere, pues, la realización típica de todos los elementos del tipo con la producción acabada de su resultado típico (ya sea de lesión o de peligro), más el resultado material, si se exigiere en el tipo. La consumación no comprende, en cambio, el agotamiento del delito —también llamado consumación material—, el cual trasciende de la esfera de la ejecución, en la medida en que se refiere a efectos derivados o sobrevinientes de la misma. IV. RELACIÓN ENTRE TENTATIVA Y CONSUMACIÓN: EL INJUSTO TENTADO COMO DESAUTORIZACIÓN DE LA NORMA La relación que existe entre la tentativa y la consumación es más compleja de lo que a priori puede parecer. Por una parte, sus ámbitos respectivos se excluyen

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mutuamente, o lo que es lo mismo: la tentativa se define por exclusión, ex negativo, respecto de la consumación delictiva. Pero por otra, tentativa y consumación se exigen recíprocamente: la tentativa es, siempre, tentativa de algo y ese algo es necesariamente un delito —y además— no cualquier delito sino un delito consumado. Esa aparente dependencia de la tentativa a la consumación ha llevado mayoritariamente a la doctrina a estimar que la primera es secundaria o derivada respecto de la segunda: «su concepción —decía JIMÉNEZ DE AsÚA— es siempre derivada, porque [...] la tentativa no es más que un delito que no llega a consumarse». El mismo legislador da esa misma idea, pues —por ejemplo— al señalar la pena en el tipo penal (v.gr. «el que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, a la pena de prisión de diez a quince años») está pensando, lógicamente, en el delito consumado, y la pena de la tentativa se hace depender de la pena del delito consumado (según el art. 62 CP, «a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado [...]»). El paradigma de la consumación sería, de ese modo, la atalaya desde la cual se otearían los estadios anteriores dentro de la dinámica secuencial del delito. Sin embargo, la división del delito en diferentes estadios o niveles opera únicamente en el plano lógico, no en el ontológico. Por ello, dicha división tiene sólo un valor didáctico, descriptivo, no constitutivo. De hecho, algún sector doctrinal minoritario, pero altamente cualificado pone en duda la vinculación y la dependencia de la tentativa de delito respecto del delito consumado, sosteniendo que el tipo de tentativa constituye un constructo normativo independiente, autónomo (no aislado) y diferente del tipo de delito consumado, aunque relacionado con el mismo. Significativo representante de esta concepción dogmática es Eberhard SCHMIDHÁUSER, quien sostiene que «en su contenido general el delito de tentativa es tan hecho punible como el delito consumado», siendo idénticos «en su desvalor de injusto y culpabilidad», de manera que «el fundamento penal es el mismo». También su discípulo Heiner ALWART considera que «el delito de tentativa es otro hecho (penal) distinto del correspondiente delito de consumación», no existiendo dependencia entre ellos. En la doctrina española, Mm Pulo critica la denominación de «formas de aparición del delito», sosteniendo que la consumación, la tentativa y los actos preparatorios son tipos distintos, aunque relacionados.

Desde el punto de vista normativo, la tentativa no es un concepto derivado de la consumación. A pesar de todas las distinciones y divisiones que puedan hacerse en el plano lógico y con fines explicativos y/o didácticos, ambos conceptos (tentativa y consumación) tienen autonomía el uno respecto del otro y precisamente por ello tanto el injusto intentado como el consumado pueden explicarse como un quebrantamiento perfecto de una norma penal: tanto la tentativa como la consumación suponen una lesión de la norma, una desautorización de la misma, un quebrantamiento normativo; y por ello también a la tentativa le corresponde —en principio— una reacción normativa, como aseguramiento necesario de la validez de la norma. En suma: tanto la tentativa cuanto la consumación son manifestaciones de sentido comunicativamente relevantes, que expresan —comunican— un sentido y tienen una relevancia social.

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V. PUNICIÓN DE ACTOS PREPARATORIOS Y DE ACTOS EJECUTIVOS

ción. Pueden citarse, a este respecto, los delitos de tentativa autónoma y los delitos de emprendimiento:

1. PUNICIÓN GENERAL

— En los primeros, el legislador decide por razones político-criminales anticipar la barrera de la protección penal a un momento previo a la consumación, de manera que se equiparan normativamente tentativa o consumación, que reciben de ese modo la misma pena:

Cuando el Código penal describe un delito y asigna una pena se está refiriendo al paradigma ejecutivo perfecto: esto es, a la consumación. Al menos a efectos de pena, hace derivar la sanción que corresponde a la tentativa y a los actos preparatorios de la que corresponde a la consumación. El Código sanciona: — La consumación delictiva en todo caso, tanto en los delitos como en las faltas. — La tentativa en todo caso en los delitos, y sólo excepcionalmente en las faltas (sólo se sancionan las faltas contra las personas y contra el patrimonio; en las demás faltas, la tentativa queda impune). — Los actos preparatorios se sancionan únicamente respecto de algunos delitos, y jamás en las faltas. La punibilidad general de los actos ejecutivos perfecto (consumación) e imperfecto (tentativa) es declarada en el art. 15.1 del CP:

Ejemplos: el delito de intento de penetrar en alguna de las sedes parlamentarias (art. 495.1 CP: «Los que, sin alzarse públicamente, portando armas u otros instrumentos peligrosos, intentaren penetrar en las sedes del Congreso de los Diputados, del Senado o de una Asamblea Legislativa de una comunidad Autónoma, para presentar en persona o colectivamente peticiones a los mismos [...]»); o una modalidad del delito de levantamiento de tropas del art. 595 CP: «El que, sin autorización legalmente concedida, levantare tropas en España para el servicio de una potencia extranjera, cualquiera que sea el objeto que se proponga o la Nación a la que intente hostilizar, será castigado con la pena [...]»).

— En los delitos de emprendimiento (también llamados delitos de empresa o de emprender) el tipo se caracteriza porque en su estructura presentan una consumación alternativa, estimándose alcanzado el grado perfecto de la ejecución tanto cuando se produce consumación real como cuando artificialmente se equipara la tentativa a la consumación: la tentativa aquí es, pues, concebida como una consumación ficticia.

«Son punibles el delito consumado y la tentativa de delito.»

La punibilidad excepcional de la tentativa en las faltas se prescribe en el art. 15.2 CP: «Las faltas sólo se castigarán cuando hayan sido consumadas, excepto las intentadas contra las personas o el patrimonio.»

Los actos preparatorios únicamente se sancionan cuando la ley expresamente así lo prevea (arts. 17.3 y 18.2 CP). Se rigen, pues, como dijimos, por un sistema de numerus clausus, de manera restrictiva: no se sancionan los actos preparatorios de las faltas, y en los delitos únicamente los actos preparatorios que el legislador expresamente incrimine en el Código. Ejemplo: el art. 141 CP, después de describir los delitos de homicidio y de asesinato, establece que «la provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los tres artículos precedentes, será castigada con la pena inferior en uno o dos grados a la señalada en su caso en los artículos anteriores»; o el art. 269 CP, que establece que «la provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos de robo, extorsión, estafa o apropiación indebida, serán castigadas con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente».

2.

PUNICIÓN ESPECÍFICA

A salvo la regulación general de la punición de los actos preparatorios y ejecutivos, el Código penal también contiene algunos supuestos específicos de puni-

Ejemplo: la modalidad de cohecho del art. 423 CP: «Los que con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompieren o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios públicos serán castigados con las mismas penas de prisión y multa que éstos».

VI. DESISTIMIENTO VOLUNTARIO DE CONSUMAR EL DELITO Finalmente, estudiaremos en esta sede la categoría del desistimiento en la tentativa, que el Código regula en el art. 16.2 y 3: Art. 16: «[...] 2. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueran ya constitutivos de otro delito o falta. 3. Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquel o aquellos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta».

El desistimiento penalmente relevante puede adoptar una doble modalidad: de un lado, una omisiva, consistente en dejar de hacer, esto es, en abandonar la empresa criminal ya principiada; de otro, en la evitación activa de la producción del resultado del delito comenzado. La doctrina ha debatido desde antiguo el fundamento o razón de ser de la exclusión de pena para el sujeto que se desiste de la ejecución delictiva. En un

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inicio se defendían ciertas teorías jurídicas, conforme a las cuales la razón estribaba en que con el desistimiento faltaba ya un elemento objetivo o subjetivo constitutivo del delito, de manera que se eliminaba la posibilidad de imposición de pena por el delito desistido; otros autores aportaban, en cambio, soluciones político-criminales: así, FEUERBACH consideraba que el desistimiento es un estímulo legal para que el autor desista de su pretensión criminal y se vea libre de la coacción psicológica en que consiste la pena, mientras que VON LISZT concebía al desistimiento como un puente de oro para el que se pueda retirar del mundo criminal («a enemigo que huye, puente de plata —o de oro—»); por su parte, cierto predicamento tuvieron también las teorías premiales, que pretendían otorgar una recompensa o premio al autor que desiste. Debatida es, asimismo, la naturaleza jurídica del desistimiento.

cado en razones político-criminales de inexistencia de exigencias de prevención general y especial determinantes de la posibilidad, necesidad y merecimiento de la pena en supuestos de no exigibilidad de otra conducta. Y ello porque a pesar de que el Código actual no recoge expresamente la ausencia de desistimiento como elemento del concepto de tentativa, como sí hacía el antiguo art. 3 del Código español, lo cierto es que dicha ausencia se infiere tácitamente del propio concepto, de suerte que el desistimiento es incompatible con la tentativa; si existe desistimiento, no existe tentativa; y mientras que el sujeto no se desista, existirá tentativa punible (o consumación, si se consuma). Y todo ello, claro es, sin perjuicio de la responsabilidad que correspondiera al sujeto si los actos ejecutados ya fueran constitutivos de otro delito o falta. Desde este punto de vista, el desistimiento se vincula con el ámbito de libertad del sujeto: éste puede realizar todo aquello que no está expresamente prohibido y si comienza la ejecución de un acto prohibido pero se desiste antes de su consumación y sin que constituya otro delito o falta, actúa aun dentro de su libertad, esto es, sin incrementar el riesgo no permitido. Esta concepción de la tentativa y del desistimiento basada en la libertad y en autorresponsabilidad de la persona se mantiene también en el desistimiento del la hecho cuando intervienen varios partícipes. El legislador regula, en efecto, de manera separada el desistimiento de autor único (art. 16.2) y el desistimiento en casos de codelincuencia, esto es, cuando intervienen varios sujetos (art. 16.3):

— Algunos autores consideran que esa figura constituye un elemento negativo del tipo de tentativa, una causa de atipicidad que excluye conceptualmente la relevancia típica de la tentativa (así, RODRÍGUEZ MUÑOZ, en relación con el antiguo Código, para el cual la ausencia de desistimiento era un elemento del concepto de tentativa: había tentativa cuando el sujeto «no practica todos los actos de ejecución que deberían producir el resultado, por causa o accidente que no sea su propio y voluntario desistimiento»). De tal suerte, si el autor desistía, se excluía automáticamente la tentativa. Por ello, existiendo desistimiento falta propiamente la acción típica, porque su manifestación ya no depende de la voluntad del sujeto, que se ha desistido de su propósito delictivo (LATAGLIATA, R. V. HIPPEL). — Otra concepción concibe el desistimiento como causa de justificación, de manera que el desistimiento constituye una condición resolutoria de la antijuricidad de la conducta, bien porque anula las condiciones que podrían producir el resultado, bien porque el sujeto que desiste al fin y al cabo actúa en cumplimiento del deber jurídico de evitar un hecho delictivo (BINDING). — Otros autores defienden que el desistimiento conforma una causa de exclusión de la culpabilidad, en tanto que la culpabilidad cesa en cuanto que el autor se decide a una actividad contraria (SAUER) o porque siendo el desistimiento un problema politico-criminal, ha de vincularse necesariamente con la culpabilidad, que viene a su vez acuñada por la teoría de la pena (RoxIN). — Finalmente, otra postura concibe al desistimiento como una excusa absolutoria, esto es: como una causa personal de exclusión de la pena (SILVELA, CEREZO MIR). Es la interpretación usual en Alemania, ya que el Código penal, al definir la tentativa (en su § 24), no incorpora el desistimiento como elemento constitutivo de la tentativa, de suerte que la tentativa no desaparece porque exista desistimiento, sino que únicamente deja de ser punible por efecto de esta causa absolutoria: «no será castigado por tentativa quien renuncia voluntariamente a la realización del hecho o evita su consumación. Si el hecho no se consuma sin intervención del desistente, entonces será impune si él se esfuerza voluntaria y seriamente para evitar la consumación» (§ 24 del StGB alemán). En nuestra opinión, el desistimiento es un elemento negativo del tipo de la tentativa (así ya, RODRÍGUEZ MUÑOZ; en la actualidad, MIR PUIG), aunque ba-

— En el primer supuesto, el autor único queda exento de pena por el delito intentado cuando desiste voluntariamente, y ello lo puede hacer siguiendo una doble alternativa: de manera omisiva," desistiendo de proseguir ejecutando el delito ya iniciado (esto es, dejar de hacer), o bien de manera activa, impidiendo la producción del resultado. Cualquiera de las dos alternativas es, por sí sola, suficiente para surtir el efecto propio del desistimiento. — Por el contrario, en los casos de codelincuencia, cuando en la ejecución de un mismo hecho delictivo intervienen varios sujetos, no basta con una de las dos alternativas sino que se requieren ambas: se eximirá de pena al sujeto o sujetos que desistan de la ejecución ya iniciada y, al mismo tiempo, impidan o intenten impedir de manera seria, firme y decidida la consumación del hecho. Por un lado, el desistimiento del autor no excluye la tipicidad de los intervinientes, lo que refuerza la idea de que la atipicidad únicamente afecta al sujeto que, en ejercicio de su libertad, decide organizar su ámbito de competencia dentro del riesgo permitido. Por otro lado, el legislador introduce una mayor dificultad para la eficacia del desistimiento colectivo en relación con el desistimiento individual. La explicación para ello se encuentra en que el delito colectivo tiene una mayor potencial de lesividad que el individual, esto es: una mayor capacidad de desvirtuación normativa, motivo por el cual es proporcionalmente más complejo desistirse de ese hecho que desistirse del hecho individual. Por último, llama la atención que el legislador únicamente regula el desistimiento de la tentativa, pero no el de los actos preparatorios. Tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo suplían la laguna legal apli-

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cando por analogía in bonam partem el desistimiento en la tentativa, argumentando que quien puede lo más, puede lo menos, de manera que si cabe desistirse de un delito ya en fase de ejecución, también cabe desistirse de un delito en fase de preparación. Así, por ejemplo, la STS de 7 de diciembre de 1996 (Ponente: DELGADO GARCÍA) considera que si se reconoce la eficacia cuando se ha iniciado la ejecución (tentativa), con mayor razón ha de reconocerse cuando esa ejecución aún no ha comenzado (actos preparatorios) y, por tanto, el peligro del bien jurídico protegido es más remoto.

LECCIÓN 17

INTERVENCIÓN DELICTIVA I.

SISTEMA BIPARTITO DE LA AUTORÍA Y LA PARTICIPACIÓN

El Código penal, bajo la rúbrica «De las personas criminalmente responsables de los delitos y faltas», dedica los arts. 27 a 31 bis a lo que tradicionalmente se ha llamado autoría y participación delictivas y en terminología moderna podemos llamar, más adecuadamente, intervención delictiva. El Código penal español acoge un sistema bipartito de determinación de la autoría y la participación. Conforme al art. 27 CP: «Son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los cómplices».

Autoría y complicidad son, pues, los dos escalones o estadios legales de atribución de responsabilidad penal por la realización de un delito o una falta (en la regulación anterior al CP de 1995 eran tres, pues junto a los autores y a los cómplices se incluía también a los encubridores; en el CP actual el encubrimiento ha pasado de ser una forma general de participación delictiva a convertirse en una figura particular de delito contra la Administración de Justicia). El legislador se refiere, por separado, a cada estadio de responsabilidad penal:

— A la autoría se dedica el art. 28 CP, que contiene a su vez varias categorías de responsabilidad penal: «Son autores quienes realizan el hecho por si solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. También serán considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo. b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado».

— Por su parte, de la complicidad se ocupa el art. 29 CP, que afirma lo siguiente: «Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos».

El sistema bipartito que acoge el CP contiene, pues, dos estadios principales (autoría y complicidad) y otras varias figuras que se incorporan dentro del pri[229]

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mer grupo de autoría: unas figuras propias u originarias, a las que el Código designa con la expresión «son autores» y que abarcan en puridad la autoría directa e inmediata, la coautoría y la autoría mediata) y otras figuras extensivas, recogidas bajo la expresión «también serán considerados» que incorpora la inducción y la cooperación necesaria. Estas últimas son, según la doctrina, realmente formas de participación y no tanto de autoría, sólo que el legislador ha querido equipararlas a la autoría, mediante un criterio de asimilación conceptual («también serán considerados») y de identificación a efectos de penal (los inductores y los cooperadores necesarios son sancionados exactamente igual que los autores). Sin embargo, la adopción de este concepto extensivo de autor y del mucho más reducido de complicidad es más que cuestionable. Primero, porque ni conceptual ni fenomenológicamente distingue con nitidez la autoría de la participación delictiva. Segundo, porque la equiparación un tanto artificial entre las formas extensivas de autoría a las formas originarias o propias puede dar lugar a un idéntico tratamiento punitivo que quizá pueda resultar, en algunos casos, desigualitario. De una parte, el inductor o el cooperador necesario, a los que el legislador considera autores, ¿son realmente autores o son partícipes? Esto es: la cláusula legal de «serán considerados autores» ¿lo es a efectos de pena o también de consideración técnica y conceptual? De otra parte, ¿cómo explicar desde el punto de vista de la Justicia penal que la inducción o la cooperación necesaria a un homicidio sea sancionada exactamente igual que la autoría propia y material del homicidio?

Entre autoría y participación existe una relación de dependencia o subordinación. Se habla en tales casos de accesoriedad de la participación (al respecto, PEÑARANDA RAMOS, OLMEDO CARDENETE). La accesoriedad indica el grado de subordinación o dependencia respecto del hecho principal (autoría). Esta accesoriedad se predica desde un plano cuantitativo y desde una óptica cualitativa: — La accesoriedad cuantitativa exige que el autor principal realice actos que cuantitativamente formen parte de la ejecución del delito, es decir: para que el partícipe sea sancionado el autor ha de comenzar al menos la ejecución del todo o parte del núcleo del delito. Por ello, los actos de participación en un delito si el ejecutor no ejecuta el mismo son impunes, salvo que ya sean punibles autónomamente como actos preparatorios (conspiración o proposición). Ejemplos: A coopera con B entregándole una ganzúa para que cometa un robo; si B no lo ejecuta, la cooperación es impune, A induce a B a que se suicide, lo cual no hace: inducción ineficaz y, por ello, impune. En cambio, A ha resuelto matar a C, y para ello induce a B a que ejecuten el delito conjuntamente. Con independencia de si matan a C, la conducta de A podría ser punible como proposición delictiva.

— Respecto de la accesoriedad cualitativa se distinguen tres niveles: mínima, limitada y máxima.

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• Para la mínima, para que pueda sancionarse el acto de intervención basta con que el hecho principal sea típico, aunque no sea antijurídico, por estar amparado por una causa de justificación. • Para la limitada, no basta con que sea típico sino que ha de ser además antijurídico: si lo es, la conducta accesoria de participación ya podría ser punible (aunque el autor principal sea, por ejemplo, inimputable). • Finalmente, para la accesoriedad máxima, es preciso que autor principal sea culpable (imputable). La accesoriedad de la participación respecto de la autoría es rechazable. Sólo puede mantenerse en una Dogmática naturalista. En cambio, desde una perspectiva normativista carece de sentido: desde este punto de vista, las diferentes formas de intervención delictiva son cualitativamente idénticas y sólo varían cuantitativamente. Por ello, propiamente no hay accesoriedad: cada interviniente responde si infringe la norma, lesionando o poniendo en peligro un bien jurídico, de manera que su comportamiento adquiere sentido delictivo (PoLAIND-ORTs). La irrelevancia de la accesoriedad se aprecia muy claramente, como veremos, en los delitos especiales (infracción de deber, competencia institucional): en ellos, la accesoriedad de la participación «es un concepto que no desempeña ningún papel» (CARO JoHN).

11.

INTERVENCIÓN DELICTIVA: UNA VISIÓN ACTUAL

1. NORMATIVIZACIÓN DE LA INTERVENCIÓN DELICTIVA

El progresivo apartamiento de los fundamentos naturalísticos y ontológicos que ha experimentado la Dogmática penal durante el último cuarto del siglo xx, y la correlativa normativización del Derecho penal, ha ejercido su influjo también en el ámbito de la autoría y la participación delictivas. De entrada, la terminología tradicional de autoría y participación han quedado, en nuestra opinión, obsoleta. Autoría y participación son dos conceptos demasiado apegados a criterios ontológicos, criterios que, como hemos visto, ni siquiera el legislador sabe distinguir con precisión y acierto. Por ello, es técnicamente más correcto aludir a los diferentes grados de responsabilidad penal con el término de intervención delictiva (PouuNo-ORTs). La intervención no alude, preferentemente, al acto físico (ontológico) de tomar parte en algo (participar) ni al de ser causa de algo (autor), sino a la vinculación jurídico-penal entre un sujeto responsable y un acto penalmente relevante. Un delito supone, necesariamente, la infracción de una norma y tan infractor de la norma es el «autor» como el «partícipe». En todo caso, el infractor de la norma (el interviniente) queda unido al delito mediante un vínculo jurídico que llamamos intervención delictiva. Esa vinculación entre sujeto y acto será gradualmente cuantificable y cada sujeto responderá por su intervención correspondiente. La intervención delictiva se ocupa, por tanto, de un problema de cuantificación de la responsabilidad penal. En concreto, se ocupa de un interrogante fundamental de todo sistema jurídico: quién responde, cómo responde y por qué responde penalmente por su intervención delictiva.

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2. CARACTERES DE LA INTERVENCIÓN DELICTIVA

Desde el punto de vista normativo o funcional, la intervención delictiva gira en torno de cuatro ideas fundamentales: — De un lado, en la intervención delictiva se distinguen diferentes grados o estadios, que son propiamente grados de cuantificación de la responsabilidad penal, esto es, grados que expresan la vinculación entre sujeto y comportamiento delictivo. — De otra parte, el problema de la intervención delictiva es una cuestión de imputación penal, de tal suerte que los diferentes grados representan magnitudes de imputación, y —por tanto— de verificación de la responsabilidad penal. Simplificando podemos decir, pues, que intervención es igual a imputación según el nivel de protagonismo ejecutivo. — Entre los diferentes grados de intervención delictiva no existe una diferencia fenomenológica ni cualitativa, sino meramente cuantitativa. Todos los intervientes son, pues, igualmente responsables del hecho delictivo: el delito es suyo, de todos aquellos sujetos que, de manera más o menos intensa, quedan vinculados con el delito de manera penalmente relevante. — Finalmente, todo interviniente tiene en común otro aspecto fundamental: interviniente es quien infringe la norma. La infracción de la norma le confiere, pues, el quid normativista a cada sujeto que, de ese modo, queda identificado frente a los demás sujetos y se hace acreedor a la categoría técnica de interviniente delictivo, y —por ello— de penalmente responsable. 3. DELITOS DE DOMINIO Y DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER Un aporte excepcional a la doctrina de la autoría y la participación en el último medio siglo se debe a ROXIN, quien publicó en 1963 su conocido libro Taterschaft und Tatherrschaf (Autoría y dominio del hecho). En esa obra, que ha adquirido una difusión inusitada y ha ejercido un amplio influjo en la presente problemática, distingue ROxIN dos clases de delitos: los delitos de dominio y los delitos de deber (o delitos consistentes en la infracción de un deber), al tiempo que desarrolla la doctrina del dominio del hecho, que ya habían esbozado autores como WELZEL («tiene el dominio del hecho quien actúa como señor del hecho», afirmaba este autor), pero aplicándola de manera sugerente a cada modalidad de autoría delictiva: así, distingue ROXIN un dominio del hecho (propio de la autoría directa), un dominio funcional (propio de la coautoría) y un dominio de la voluntad (caracterizador de la autoría mediata, que a su vez puede manifestarse de varias formas: mediante coacción, mediante error o a través de aparatos organizados de poder, construcción ésta que veremos más adelante). La distinción roxiniana de delitos de dominio y delitos de deber es, a su vez, desarrollada con aportes propios por JAKOBS y su escuela, que distinguen entre delitos derivados de una competencia por organización y delitos derivados de una competencia por institución. Esta distinción gira en torno del ámbito de competencia personal del autor. El autor no es, según esta concepción, un sujeto que

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realiza una modificación en el mundo exterior, sino un sujeto competente que es titular y destinatario de derechos y deberes (y, en tal sentido, persona en Derecho). De ese modo, al sujeto le corresponderá la gestión de un concreto ámbito de competencia en función de su rol. El contenido material de ese rol viene determinado por los derechos y deberes que se vinculan a tal sujeto. Como señala POLAINO-ORTS, el rol cumple un triple cometido: de un lado, fija o delimita un determinado ámbito de competencia personal (el sujeto no será responsable de todo lo que acontece en la Sociedad, sino sólo del ámbito de incumbencia delimitado por sus derechos y deberes); de otro, el rol da la medida de la propia responsabilidad (en tanto que.el sujeto responde en la medida —esto es, en la justa proporción— en que infringe su rol); y finalmente, el rol representa el límite de la propia responsabilidad, esto es: el sujeto responderá únicamente por la infracción de un deber propio (inherente y perteneciente a su propio rol), pero nunca por la infracción de un deber ajeno, excedente de su propio ámbito de competencia. En función de la naturaleza del deber infringido, distingue JAKOBS dos fundamentos de responsabilidad: — Un fundamento básico o primario es constituido por la infracción de deberes generales o comunes de actuación, que él denomina deberes en virtud de competencia de organización (social) y que se corresponden con los delitos de dominio, en la terminología de RoxIN. Los deberes comunes son aquellos deberes básicos que corresponden a cada sujeto por el hecho de vivir en Sociedad. Son, pues, deberes mínimos de respeto a los demás: esencialmente, deberes de solidaridad mínima (como el deber de socorro de quien se halle en peligro manifiesto y grave) o deberes negativos, entre ellos el deber de no inmuscuirse en un ámbito de organización ajeno y no lesionar a los demás (conocido ya desde el Derecho romano como: alterum non laedere o neminem laedere). El deber general o común del ciudadano se fundamenta en la libertad general de actuación del sujeto, pero la existencia de tal índole de deberes hace que la libertad del ciudadano no sea ilimitada (CARO JOHN). Si el sujeto infringiera uno de sus deberes fundamentales, incurriría en responsabilidad: rige aquí, pues, el principio sinalagmático de que la libertad de actuación trae necesariamente como contrapartida la responsabilidad por las consecuencias en la gestión del ámbito de competencia personal. — Un segundo fundamento de responsabilidad es específico, y viene conformado por la inobservancia de deberes especiales. Se trata, en este caso, de deberes en virtud de competencia institucional. En esta categoría se incluye lo que ROXIN denomina delitos de deber o delitos de infracción de deber (Pflichtdelikt). La terminología es confusa y engañosa, porque en realidad delitos consistentes en la infracción de un deber son todos: unos de un deber común y otros de un deber especial. Los delitos de infracción de deber son, pues, delitos especiales, figuras cuyo sujeto activo no es cualquiera sino sujetos especiales revestidos de una específica cualidad fundante (v.gr ser padre, funcionario, autoridad, etc.). En estos delitos se infringe, pues, un deber positivo, que es aquel que pertenece, no a cualquier sujeto, sino al titular de un estatus especial. El deber positivo obliga de manera especial al sujeto obligado, que de esa manera no sólo tiene la obligación de garantizar que su propia organización no va a resultar lesiva a nadie, sino que

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además fomenta de manera positiva la mejora de un ámbito ajeno: por ello, el obligado especial ha de construir, con el titular el ámbito ajeno, «un mundo en común» (v.gr., un padre respecto de su hijo menor, un médico respecto de un enfermo en un hospital de urgencias, etc.). En definitiva, la autoría en los delitos especiales no puede explicarse por el dato de que el sujeto tenga o no tenga el dominio del hecho (criterio insuficiente e infructuoso en este ámbito), sino por la circunstancia de que el sujeto sea titular o no de un deber positivo: si lo es, será autor siempre: «el obligado es siempre autor, y ciertamente con independencia de que ostente el dominio del hecho o no» (SÁNCHEZ-VERA). Problema específico de esta clase de delitos es la intervención en un tipo de delito especial de un sujeto común, carente de dicha cualidad especial (el llamado extraneus, el extraño), junto a otro sujeto especial (intraneus).

En este caso, la persona interpuesta por el funcionario, a pesar de no ser funcionario público y a pesar de no participar propiamente en el ejercicio de funciones públicas, responde como si lo fuera, de manera que tiene responsabilidad penal por el delito especial, a pesar de no ser obligado especial. En concreto responde con la figura de cooperador necesario, siempre que se demuestre que su cooperación es necesaria. Esta figura es una forma de autoría, regulada en el art. 28 b CP, y que —como veremos en esta misma Lección— resulta equiparada a la de autor. El extraneus que participa en un delito especial responde, pues, también como autor, concretamente como cooperador necesario

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Ejemplos: un sujeto ayuda a su amigo a matar al padre de éste. Si —como sucedía en la legislación española tradicional— existe un delito específico de parricidio, ¿cómo responde el amigo que coopera, si él no es hijo del fallecido, y carece por tanto de un elemento esencial para ser sujeto activo de esa figura delictiva? O el juez que se vale de un tercero ajeno a la función pública para solicitar a otro sujeto una cuantía económica para resolver injustamente a su favor un contencioso. ¿Cómo respondería el intermediario, si él no es obligado especial?

La cuestión principal es, pues, la siguiente: ¿Se imputa a un extraneus que participa con un intraneus en un delito especial responsabilidad por ese delito especial, no obstante no reunir las condiciones para ser sujeto activo del delito (en concreto: el requisito de hijo, padre, o funcionario público)? — En algunos casos, la cuestión la resuelve la propia ley. Por ejemplo: en el delito de cohecho lo mismo responde el funcionario de carrera que pide un dinero para emitir una licencia administrativa que el particular que lo ofrece con el mismo fin.

En estos casos, un sujeto por completo ajeno a la función pública (como es el particular) responde por el mismo delito (especial) que el funcionario: en el caso de éste, sería un delito especial propio y en el caso del particular un delito especial impropio, lo cual a efectos penales es indiferente: la pena es la misma. — Pero en otros casos la solución es más problemática: se incluyen aquí los casos de intervención de persona interpuesta, esto es: el extraneus que actúa como intermediario en un delito especial o el intraneus que se vale de alguien ajeno al ámbito especial para cometer un delito. ¿Se le imputa responsabilidad penal al extraneus en un delito especial? Son dos grupos de casos problemáticos:

Con anterioridad al CP de 1995, existía una figura llamada cooperación ejecutiva. El extraneus podía responder también por esta figura, si realizaba algún acto ejecutivo del delito. Esta figura ha desaparecido del Código, así que ahora el extraneus puede responder, en su caso, como cooperador necesario. La diferencia entre ellas es que la cooperación necesaria no es ejecutiva y es más amplia que la cooperación ejecutiva.

Intermediario del beneficio es aquella persona que, después de haber sido cometido el delito funcionarial, recoge la dádiva previamente solicitada y acordada. En este caso, el sujeto también responde penalmente, aunque no por un delito funcionaria' stricto sensu, sino por un delito contra la Administración de Justicia como es el encubrimiento: el intermediario es encubridor, y autor del delito anterior, pues ya se ha cometido. • Utilización de un intraneus por parte de un extraneus: Por ejemplo: B, empresario particular, induce mediante soborno a A, funcionario público, a cometer una prevaricación administrativa.

En este caso, el extraneus, aun no teniendo la condición de funcionario, responde también penalmente por un delito especial; concretamente responde como autor de un delito de cohecho activo, y responde también como inductor del delito inducido (v.gr. prevaricación). Y después de esta revisión de la intervención delictiva, vamos a analizar, por separado, cada forma de intervención, según el orden y la regulación que de ellas ofrece el Código penal. III. AUTORÍA DIRECTA E INMEDIATA Según el art. 28, inciso primero, CP:

• Utilización de un extraneus por parte de un intraneus: «Son autores quienes realizan el hecho por sí solos [...j». Por ejemplo: A, funcionario público, quiere conseguir de C, también funcionario público, una licencia administrativa. Por ello, solicita a B, empresario particular, que le entregue a C una determinada cantidad de dinero por gestionarle tal licencia administrativa.

Esta primera forma de responsabilización penal no plantea aparentemente problema alguno. Se trata del caso básico y paradigmático de realización de un

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delito. Un sujeto individual que, de manera dolosa o imprudente, infringe la norma, convirtiéndose en autor (único, inmediato, directo) del delito. De todas maneras, aunque la conceptuación del autor directo sea en apariencia así de simple, lo cierto es que a lo largo del devenir histórico-dogmático se han ofrecido muy diversas teorías que han intentado explicar la esencia del concepto de autor. Entre esas concepciones pueden mencionarse las siguientes:

esta doctrina que sea excesivamente amplia en algunos supuestos y que, además, no resulte aplicable a algunos supuestos de coautoría ni, sobre todo, de autoría mediata: en la primera, porque en puridad puede haber (co)autores que no realicen propiamente un acto típico y en la segunda, porque precisamente el autor mediato instrumentaliza a un sujeto, cometiendo el delito a través de él, pero sin realizar él mismo materialmente acto típico alguno (GIMBERNAT, MIR PUIG).

— Concepto subjetivo de autor: esta doctrina fue formulada en el siglo XIX, y alcanzó una gran difusión en la doctrina y en la jurisprudencia alemanas. Su postulado fundamental gira en tomo a la propia voluntad del interviniente, a lo que él mismo quiera ser. Por ello, será autor quien acepta, quiere y persigue el hecho como propio, esto es: quien actúa con animus auctoris, y será partícipe quien actúe con el propósito de adherirse o ayudar a un hecho querido como propio por otro, esto es, quien actúa con animas socii. Esta formulación se halla estrechamente vinculada con las concepciones causalistas decimonónicas, como la teoría de la equivalencia de las condiciones de VON BuRI, según la cual todas las condiciones de la producción de un resultado son causalmente equivalentes, aunque su significación puede hacerse depender de la voluntad subjetiva o del ánimo con que actúe el sujeto. Además de la dificultad de la demostración de ese elemento subjetivo (¿cómo probar que el sujeto actuaba con un animus o con otro?), algunos conocidos casos jurisprudenciales pusieron de manifiesto la incorrección de este postulado subjetivizado.

— Concepto objetivo-material de autor: conforme a esta doctrina, autor sería quien realice la contribución objetivamente más relevante en el contexto típico (JESCHECK). Con ello, se pretende limitar el amplio espectro que ofrece la concepción objetivo-formal, apartando la vista del mero tenor literal del tipo penal y resaltando en cambio el aporte de mayor peso dentro del tipo. Pero esta doctrina también desconoce la relevancia de los aportes secundarios, y se llegaría al absurdo de decir que no es autor quien realiza un aporte que en sí tiene relevancia típica (aunque sea secundaria).

Ejemplo de ello es el caso de la bañera (1940): una madre soltera da a luz a un bebé y para ocultar su deshora quiere acabar con la vida del recién nacido. Sin embargo, quien da muerte al menor, ahogándolo en la bañera, no es la madre, sino su hermana, queriendo con ello ayudar a la parturienta. El Tribunal Supremo alemán aplicó el concepto subjetivo de autor, de manera que condenó a la madre como autora, por tener animus auctoris, a pesar de que no realizó propiamente el hecho, mientras que consideraba que la hermana (autora material del hecho) actuaba simplemente con animus socii. Con esta teoría, en fin, se desconoce la relevancia de la realización de los actos ejecutivos, relegando la relevancia principal al ánimo del actuante, con la dificultad de prueba que tal elemento entraña.

— Concepto objetivo-formal de autor: según esta formulación, autor es quien realiza la acción típica o, en el caso de la coautoría o de la tentativa, quien realiza alguno o algunos de los actos ejecutivos de la acción típica previstos expresamente en el tipo penal. Existe, pues, una equivalencia íntegra entre autor y tipo penal, de manera que esta doctrina defiende la fórmula: «realización del tipo autoría». Ejemplos: según esta concepción, sería autor tanto quien dispara y mata a alguien como quien sujeta a la víctima con violencia mientras otro (coautor) la viola: todos ellos realizan actos típicos descritos en la respectiva figura legal como delito.

Esta doctrina objetivo-formal fue formulada por BELING en 1906 y alcanzó gran difusión en la doctrina española, siendo defendida por una doctrina amplia y cualificada (ANTÓN ONECA, QUINTANO RIPOLLÉS, RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, COBO DEL ROSAL / VIVES ANTÓN). Sin embargo, se reprocha a

— Concepto extensivo de autor: esta concepción, defendida por VON LISZT y por MEZGER, amplia el concepto de autor y lo define de manera negativa: autor es quien, poniendo una condición para su comisión y cooperando por ello a la realización del delito, no esté comprendido como partícipe en un título de responsabilidad autónomo (inducción, cooperación necesaria, complicidad). Definiría, pues, al autor, de manera extensiva, como todo aquel sujeto que, sin ser partícipe, coopera causalmente a la comisión del delito, o más simplemente autor es quien no es partícipe. La menor punición del partícipe o de algunos partícipes se concibe aquí como una causa de restricción de la pena (VIVES ANTÓN). A esta concepción se le achaca su inadecuación para explicar los delitos especiales y los de propia mano (CEREZO MIR), porque en ellos puede haber varios cooperantes y sin embargo autor sólo puede ser, en principio, quien obstente la cualidad especial exigida en el tipo. — Concepto restrictivo de autor: esta concepción es la contrapartida del concepto extensivo. Según esta postura restrictiva, la autoría es un concepto primario, principal, mientras que la participación es secundaria, derivada, de tal suerte que partícipe es quien no es autor y su penalidad se hace depender o derivar de la penalidad de la autoría. — Concepto finalista de autor: formulado por WELZEL, quien considera autor a quien tiene el dominio finalista de la realización del tipo y partícipe a quien no posee el dominio final de la conducta y a quien se limita a apoyar el hecho dominado finalistamente por el autor. Esta concepción tuvo una relevante repercursión en España y en Latinoamérica, siendo defendida por un elevado número de autores. Sin embargo, las ya tempranas críticas sobre la dificultad de su aplicación a los delitos imprudentes (en nuestra doctrina, RODRÍGUEZ MUÑOZ consideró prontamente que el concepto finalista de autor puede resolver satisfactoriamente el problema del concepto de autor en los delitos dolosos pero lleva a resultados inaceptables en los delitos culposos), y el desarrollo de la teoría del dominio del

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hecho a partir de la obra de ROXIN, han empañado o difuminado los aportes del finalismo.

ponda— su dominio del hecho y, por ello, todo interviniente ha de ser considerado como autor. — De tal modo, la figura del dominio del hecho llega, con ello, a consecuencias rechazables, no sólo porque se muestra incapaz de distinguir autoría y participación, sino porque en la práctica la participación desaparece, al resultar ser absorbida por tan impropio concepto totalista de autor.

— Teoría del dominio del hecho: esta doctrina, que hunde sus orígenes en los aportes de HEGLER (quien empleó, en 1915, por primera vez el concepto de dominio del hecho para explicar la culpabilidad del autor y para circunscribir la categoría de autor en los delitos subjetivamente configurados, entre todos los intervinientes en la ejecución de los mismos, exclusivamente a aquellos en quienes concurre el singular elemento subjetivo del injusto exigido en el tipo legal), encontró posteriormente aplicación y desarrollo, a finales de los años treinta, en el finalismo (WELZEL, MAURACH) y en otros autores, aunque el impulso mayor lo recibió de ROXIN, desde los años sesenta del siglo pasado. WELZEL elevó el concepto a categoría esencial de la doctrina de la autoría y definió al autor como «el señor del hecho, donde él es señor sobre la decisión y su ejecución», mientras que «quien lo instiga o colabora con él, participa ciertamente en el hecho, pero no es señor sobre el hecho» (1939). MAURACH, por su parte, da un impulso muy relevante al concepto de dominio del hecho. En su opinión, el concepto de autor se encuentra en función del concepto de acción, de manera que, para él, autor es quien tiene el dominio del acto. Otros autores, como STRATENWERTH, destacan que el dominio del hecho convierte al sujeto en señor de los acontecimientos, mientras que JESCHECK resalta el mérito de haber aunado, bajo ese concepto de dominio del hecho, aspectos tanto objetivos como subjetivos de la autoría.

A ROXIN se debe la formulación más conocida de la doctrina del dominio del hecho, en la triple manifestación de dominio de la acción (en la autoría directa), dominio funcional (en la coautoría) y dominio de la voluntad (en la autoría mediata). Otros autores desarrollan con criterio propios esta doctrina, desarrollando la idea del dominio objetivo y positivo del hecho (LUZÓN PEÑA, DÍAZ Y GARCÍA-

En resumen: la autoría no depende propiamente ni de la configuración típica (como en el concepto restrictivo de autor), ni de lo que el autor pretenda (como en las doctrinas subjetivistas) ni del dominio que el sujeto tenga (como en la doctrina del dominio del hecho). Se trata, más bien, de una cuestión netamente normativista, en la que la responsabilidad penal resulta idéntica para cada interviniente. La diferencia entre autor y partícipes no es cualitativa sino cuantitativa. De este modo, autor es el sujeto responsable que infringe la norma y a quien resulta imputable la perturbación social en que consiste el delito. Desde este punto de vista, la autoría es un momento de la imputación (LESCH, JAKOBS). O lo que es lo mismo: la autoría es un título de imputación penal. Presupuesto de la imputación es la infracción de un deber jurídico-penal. En función de cuál sea el deber infringido, así será el quantum de su responsabilidad penal (PoLknvo-ORTs).

IV. COAUTORÍA El CP, acto seguido de la autoría directa, menciona una segunda modalidad de intervención delictiva: la coautoría: Según el art. 28, inciso segundo, CP:

CONLLEDO). «Son autores quienes realizan el hecho [...] conjuntamente [...]». Sin embargo, también son relevantes las voces críticas frente al concepto dominio del hecho: así, STRATENWERTH considera que en ningún caso se trata de un concepto inequívoco, mientras que MIR PUIG considera que «(l)a teoría del dominio del hecho sigue anclada en una perspectiva ontológica que

desconoce el sentido fundamentalmente social-normativo de imputación que caracteriza a la calificación de autor», considerando que la autoría supone «que el delito es imputable al sujeto como suyo, supone una relación de pertenencia» y JAKOBS habla gráficamente de un «ocaso del dominio del hecho», considerando que las diferencias entre los distintos intervinientes no es cualitativa (ontológica), sino cuantitativa (normativa).

Esta doctrina es, en nuestra opinión, también rechazable: — De un lado, porque termina configurándose como una doctrina no normativista sino naturalista, al hacer depender la consideración de autoría del dominio Personal (subjetivo) que un sujeto tenga de un aporte. — De otro, porque al defender que todo partícipe domina su propio aporte, conduce a un concepto excesivamente extensivo (es más: absoluto o totalista) de autor, según el cual todo partícipe es autor: si cada uno domina lo suyo (su concreta aportación al hecho), entonces cada uno tiene —en la parte que le corres-

Coautoría no es sinónimo de codelincuencia, a pesar de que a veces se confunden ambos elementos: el primero alude a presencia de dos o más autores en la realización de un delito; el segundo a la existencia de dos o más intervinientes, sean o no autores. El término codelincuencia es, pues, más amplio que el de coautoría: todo supuesto de coautoría es un caso de codelincuencia, aunque la codelincuencia no tiene que ser necesariamente coautoría. Según la doctrina mayoritaria, la coautoría se fundamenta en tres requisitos fundamentales: la división del trabajo, el acuerdo de voluntades y el dominio funcional del hecho. 1. De una parte, en la coautoría los (dos o más) coautores no hacen todos exactamente lo mismo, sino que entre ellos existe una distribución de tareas, una división del trabajo. Ejemplos: uno sujeta a la víctima, otro la viola; uno atraca el banco, otro espera en la calle en moto, para huir, etc.

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Esta distribución o parcelación de tareas puede ser una división horizontal (la que se produce entre sujetos que se hallan en el mismo nivel o plano de igualdad) o vertical (entre sujetos sometidos competencialmente unos a otros).

En primer lugar, el acuerdo previo (o resolución común hacia el hecho) presenta, en tanto elemento subjetivo, determinados problemas:

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Ejemplo: dos médicos (cirujano y anestesista) operan a un paciente. Cada uno es responsable de su concreto ámbito: uno de la labor quirúrgica, otro de la anestesia. Entre ellos existe división del trabajo horizontal. La enfermera o ATS que se halle, por ejemplo, al servicio del cirujano (le provee gasas, bisturí, etc. cuando lo requiere) tiene respecto de él una distribución vertical de tareas. Si la ATS le entrega un bisturí incorrectamente desinfectado —v.gr. lleno de sangre del paciente anterior—, y el médico no se cerciora de ello, hace caso omiso, y lo emplea para la operación en curso, y deviene una infección en el paciente (o lesión, o muerte), responden ambos como coautores imprudentes.

En el mismo nivel, cada uno es competente para realizar un cometido determinado. En el plano vertical, el superior ha de controlar, en tanto garante (titular de un deber institucional positivo), la realización del trabajo del subordinado. En ambos casos, es posible la comunidad normativa de la coautoría. Aunque materialmente cada uno sólo lleve a cabo una parte del delito, éste les pertenece, como obra colectiva, a todos por completo y a todos por igual. 2. La doctrina exige, además, un acuerdo previo, esto es, un acuerdo de voluntades de varios sujetos para llevar a cabo un hecho: se trataría de una mínima concordancia entre los intervinientes, lo que lleva aparejada: 1. una coincidencia de voluntades; 2. una resolución común al hecho y, en definitiva, 3. un dolo común, sin que sea necesario un detallado plan previo (DÍAZ Y GARCÍA-CONLLEDO). Si existe acuerdo en tales términos, existirá delito conjunto (coautoría), aunque cada uno de los sujetos haya realizado, conforme a la división del trabajo, únicamente una parte del todo, que es el delito. En opinión de la doctrina, este acuerdo de voluntades es, pues, el elemento esencial de la coautoría. Tal acuerdo puede revestir, además, diversos ropajes: puede ser anterior o simultáneo al hecho (nunca posterior), y puede ser expreso o tácito, o sea, resolverse de manera clara y evidente o bien inferirse implícitamente de hechos concluyentes. 3. Finalmente, la doctrina exige en la coautoría un dominio funcional del hecho (RoxIN), de manera que en el engranaje de la actuación conjunta cada uno de ellos representa una pieza fundamental para hacer realidad el plan general, de manera que cada una de esas piezas domina la función que le corresponde asumir en atención al reparto de tareas realizado. La explicación de la coautoría sobre la base de esta triple exigencia no es satisfactoria. Sólo el primer elemento (la división del trabajo) es una exigencia fundamental y básica en la actuación conjunta de dos autores. Es más, la coautoría es realización del delito mediante división del trabajo (LESCH). Por su parte, JAKOBS habla en este sentido de una división vinculante de trabajo, frente a la división separadora de trabajo: sólo la primera explica la vinculación normativa que existe entre los coautores y la obra común que es el delito. Pero el actuar conjunto no puede explicarse en sentido ontológico ni naturalístico exigiendo los otros dos elementos supuestamente fundamentales. Por ello, no cabe explicar la coautoría sobre la base ni del acuerdo de voluntades ni del dominio funcional del hecho. Veamos por qué:

— ¿Qué sucede, por ejemplo, si uno de los sujetos que acordaron se excede del plan y resuelve algo diferente? Ejemplos: A, B y C deciden dar un escarmiento a D a base de golpes en las piernas. Sin embargo, A decide en el momento de la agresión sacar un arma de fuego, disparar a D y matarlo; o A, B y C deciden cometer un robo con fuerza en las cosas o intimidación en las personas, pero sin llegar a agredir físicamente a nadie, y A, en el momento de huida, dispara certeramente a T, un tercero que les siguió después del robo.

En estos casos, el Tribunal Supremo español resolvía tradicionalmente extender el delito excedido a todos los coautores, de manera que, habiendo acordado todos un contexto de riesgo, todos son responsables de todo lo que sucede en el seno del mismo, aunque posteriormente limitaría esta apreciación, estimando que en los casos de exceso se rompería el acuerdo propio de la coautoría. — Por otra parte, existen supuestos donde no hay acuerdo previo y sin embargo existe coautoría. Ejemplo: si A, responsable de la caja fuerte de un banco, comunica a B la clave del mismo, por ejemplo, porque le llama la atención la secuencia de números de la clave (que, pongamos por caso, coincide con el día de la fecha o con el día de su cumpleaños), y B decide emplearla para abrir la caja y llevarse el dinero, no podemos decir propiamente que A domine la apertura de la caja por parte de B (que es decisión que compete en exclusiva a éste, pues como afirma KINDHÁUSER «la apertura de la caja fuerte es un comportamiento que, en el caso concreto, sólo el ladrón está en posición de realizar») ni tampoco que exista un plan previo ni una común decisión al hecho ni un acuerdo de voluntades para cometer el robo, y sin embargo habría coautoría: uno seria autor por cometer el robo y otro por la infracción de un deber positivo institucional.

Ello explica que no nos hace falta, en absoluto, el elemento del acuerdo previo ni la resolución común hacia el hecho para explicar la coautoría (así, LESCH; en contra, KÜPPER). Esos elementos son cuestiones meramente ontológicas, y lo que realmente explica la coautoría es la vinculación normativa que, por aprovechamiento del sentido de un contexto delictivo, surge entre dos o más sujetos, como lo pone de manifiesto que exista coautoría, sin acuerdo previo, por utilización o por manipulación de una esfera de organización ajena. Por su parte, JAKOBS ha rechazado también el criterio del acuerdo previo, e incluso modernamente ha sostenido que es perfectamente posible hablar de una coautoría ya en un ámbito previo: primero, porque, aunque los sujetos que intervienen en el estadio previo no vulneran de manera directa la prohibición de lesionar, sí infringen una obligación de cuidado, lo que les sitúa ya en una posición de competencia por la posterior ejecución mediante mano ajena; y segundo, porque tal infracción de deber en el estadio previo no es necesariamente inferior a la que realizan quienes ejecutan el hecho. Por ello, según JAKOBS existe la posibilidad de una coautoría a través de una intervención en el estadio previo, intervención que no depende de una decisión común ni de un acuerdo previo, sino del sentido de ser continuada a través de una ejecución delictiva. Ya en ese estadio previo se produce, pues, infracción del deber, así como reparto vinculante de trabajo.

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En segundo término, el supuesto elemento del dominio funcional del hecho también es rechazable:

Los progenitores de un menor permiten que un tercero viole a su hijo: coautoría en delito de violación por omisión. También es posible la coautoría en combinación de delito activo y omisivo: un guarda de seguridad de un museo vigila, sin dar la voz de alarma, mientras sus compinches roban un cuadro. Tanto el vigilante como los compinches serían coautores del robo. No puede considerarse al vigilante que omite dar la voz de alarma como partícipe (cooperador), como considera MnR Puto, pues su deber institucional le convierte necesariamente en autor.

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— En primer lugar, el dominio no puede ser ni absoluto ni una garantía: ¿quién garantiza al coautor que los demás coautores van a cumplir su plan? El coautor únicamente puede esperar, conforme al principio de confianza, que los demás codelincuentes cumplirán su parte. Pero no pueden dominar que los demás ejecuten o no su parte del plan. Si no lo hacen no existe coautoría, pero no porque tengan dominio funcional del hecho (que es irrelevante), ni tampoco porque se haya roto el plan común (que puede ser que ni exista), sino porque el sentido delictivo de la infracción de la norma no tiene la consideración de división vinculante del trabajo con una significación delictiva. — Además, si cada uno hace su parte, entonces tendrían que tener un dominio diferente, un dominio que no se puede referir al todo como delito, sino sólo a la parte que a cada uno le corresponda. Por ello, si la coautoría descansara en el dominio sobre la acción típica, no se podría desconocer que sólo quien ejecuta la parte poseería el dominio sobre dicha acción y que ninguna dependencia recíproca es capaz de suprimir este dominio exclusivo del que actúa (VAN WEEZEL, CORCINO). — De la misma forma, también es cierto que quien no realiza la acción típica puede tener en sus manos el éxito del hecho total, en la medida en que, si no realiza su prestación, puede impedir el hecho. Pero ello no significa tampoco que tenga en su poder el dominio sobre las acciones de los demás intervinientes (VAN WEEZEL, CORCINO). — Todo ello no hace sino explicar que el criterio del dominio es infructuoso: porque el coautor puede no tener dominio alguno y, además, quien tenga dominio

puede no ser coautor. En definitiva, el quid de la coautoría no depende de lo subjetivo-ontológico (acuerdo, plan, dominio), sino de lo objetivo-normativo, esto es: de la atribución de sentido delictivo a una conducta imputable a varios sujetos como obra conjunta. Discutibles son los requisitos de admisión de la coautoría imprudente. Los partidarios de exigir en la coautoría criterios como el acuerdo previo, la común decisión al hecho, el plan conjunto, etc. habrían de negar consecuentemente su existencia. Sin embargo, algunos autores siguen exigiendo el común acuerdo, sólo que referido a la conducta, mas no al resultado (Roso CAÑADILLAS). Esa postura es insostenible: si innecesario es el acuerdo previo en la coautoría dolosa, con mayor razón lo es en la imprudente. Pero, a nuestro juicio, sí es imaginable la coautoría imprudente, y el Tribunal Supremo así lo acepta. También es conceptualmente posible la coautoría omisiva. Ejemplos: dos peones de obra lanzan una viga por el andamio, lesionando o matando a un peatón que en ese momento pasaba por allí; dos arquitectos quieren realizan una obra, ahorrándose la máxima cantidad de dinero posible en materiales. Para ello, la llevan a cabo con materiales de baja calidad, de manera que al poco de terminado el edificio se derrumba, produciendo la muerte de varios inquilinos. Se trataría, pues, de un caso de coautoría imprudente (CEREzo).

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V. AUTORÍA MEDIATA Junto a la autoría directa y a la coautoría existe una tercera modalidad de autoría llamada autoría mediata. Según el art. 28, inciso tercero, CP: «Son autores quienes realizan el hecho [...] por medio de otro del que se sirven como instrumento [...]». La autoría mediata tiene, pues, una estructura compleja, en la que materialmente participan tres sujetos: — Uno de ellos es el autor mediato, que es quien comete el delito utilizando a otro sujeto para ello. A este sujeto se llama «hombre de detrás», que es el sujeto que maneja los hilos dentro del contexto delictivo. — Otro es el instrumento, que es el ejecutor material u «hombre de delante». Ha de tratarse de un sujeto no responsable, porque si lo fuera no nos encontraríamos ante un supuesto de autoría mediata, sino de coautoría, o de induccióñ y autoría directa, etc. La ausencia de responsabilidad del instrumento puede provenir porque actúe de manera atípica (v.gr. sin dolo, o por falta de acción), o de manera justificada (v.gr. amparado por una causa de justificación) o de manera que no resulte culpable (v.gr. cuando se utilizan a menores de edad o a otros sujetos inimputables). — Y finalmente el sujeto pasivo del delito, que es el titular del bien jurídico protegido que resulta agredido. Ejemplo: un padre conmina a su hijo menor de edad a que vierta un sobrecito de azúcar en el café del vecino de mesa. El sobrecito contenía cianuro y el vecino, al ingerir el líquido, fallece: homicidio en autoría mediata.

En ocasiones puede suceder que el instrumento coincida con el sujeto pasivo. Se habla en este caso de autoría mediata dual (PoLAINo-ORers). En este supuesto, el esquema tradicional de la autoría mediata se simplifica, de manera que sólo participan aquí dos sujetos: el hombre de detrás (que sigue manejando los hilos) y el hombre de delante, que actúa por error o engaño, y que coincide con la propia víctima, siendo él el que en dicha situación de error o engaño se procura la autolesión.

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Ejemplo: un médico (M) le dice a su paciente (P), a quien ha reconocido como antiguo enemigo, que sufre de un cáncer del cual morirá en los próximos meses tras sufrir graves dolores y quebrantos, siendo el diagnóstico totalmente falso. M conoce a P y sabe que éste, por su psicología y miedo al dolor físico, ante un diagnóstico de ese tipo se quitará la vida, lo cual hace, pero no lo hubiera hecho en otra circunstancia. Puede discutirse si nos encontramos ante un supuesto de autoría mediata dual (siendo el instrumento la propia víctima) o ante un supuesto de inducción al suicidio (art. 143.1 CP). Existirá homicidio en autoría mediata dual cuando el hombre de detrás ocasione la muerte del sujeto pasivo mediante la provocación y aprovechamiento del déficit de autorresponsabilidad del sujeto pasivo. En cambio, habrá inducción al suicidio cuando la muerte del sujeto pasivo sea predominantemente autorresponsable, de manera que quien muere ha aceptado voluntariamente su muerte. La clave se halla, pues, en la limitación de la libertad del sujeto pasivo por parte del hombre de detrás: si llega a anularla totalmente, existirá autoría mediata; si no la anula, aunque influya en ella, existirá inducción al suicidio (POLAINOORTS, KINDHÁUSER).

En la autoría mediata, se dice, el autor (hombre de detrás) no comete el delito de propia mano, sino mediante mano ajena. Pero esa circunstancia es meramente naturalística: da igual si el hombre de detrás realiza o no de propia mano el hecho típico: lo relevante es que infringe la norma, organizando delictivamente el hecho típico. Desde este punto de vista, la autoría mediata no es más que una anoria directa disfrazada (JAKoss). La clave de la autoría mediata consiste, pues, en justrumentalizar o cosificar al ejecutor, que no actúa como sujeto responsable sino como cosa: como mero transmisor de un sentido delictivo que, a él, no le incumbe ni le afecta. Y si le afectara, porque interiorizara tal sentido e, incluso, lo acentuara, entonces no estaríamos ante un caso de autoría mediata, sino de coautoría: Ejemplo: A utiliza a B para matar a C. Para ello, A pide a B, mayor de edad, que vierta un sobrecito de azúcar en el café de C. B se percata de que el sobre no tiene azúcar sino cianuro, y le sirve, no uno, sino dos sobres para asegurar la muerte. ROXIN propuso en 1963, originariamente a raíz de los casos de los crímenes cometidos durante el nazismo (en concreto, a partir del caso Eichmann), una doctrina especial de autoría mediata: la teoría de la autoría mediata en aparatos organizados de poder, para los supuestos de crímenes cometidos en el seno de estructuras jerarquizadas de poder. En opinión de ROXIN, los jefes o cabecillas de una estructura criminal organizada, que ordenan a sus subordinados la comisión de crímenes, no deben responder como meros inductores, sino como verdaderos autores, y —en concreto— como autores mediatos, pues ellos tienen el verdadero dominio de la organización (o dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados), de manera que los cabecillas podrían tener por seguro que sus órdenes iban a ser cumplidas (v.gr. la orden de disparar contra un grupo de personas, etc.). para poder apreciar esta doctrina, es preciso que concurran los requisitos siguientes:

— Por un lado, ha de tratarse de organizaciones criminales, estructuradas y jerarquizadas, donde existen mandos superiores y también sujetos subordinados. Este esquema cabe predicarlo no sólo de los crímenes de Estado sino de toda clase de delitos de organización (crimen organizado, terrorismo, organizaciones o grupos criminales, criminalidad empresarial, etc.).

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— De otro lado, los superiores han de disponer del dominio de la organización o dominio de la voluntad en la estructura, de tal suerte que sus requerimientos en todo caso serían tenidos en cuenta y cumplidos por los subordinados. Por ello, el cabecilla de la organización, a pesar de no realizar la acción típica, sí retiene para sí el dominio de la organización y, por ello, el dominio del hecho, que ejecuta a través de un tercero, ejecutor, que se halla sometido a la voluntad del cabecilla. En este caso, según esta concepción, la instrumentalización del ejecutor se produce amparándose en la estructura de poder, jerarquizada y organizada, además de sometida a las directrices de los superiores. — Además, ha de tratarse de una organización desvinculada del Derecho, esto es: manifiestamente ilícita. — Finalmente, ha de corroborarse la posibilidad de reemplazar en todo momento al ejecutor, de manera que se exige su fungibilidad o intercambiabilidad, en todo caso: la susceptibilidad de ser suplido por otro. Este criterio fue considerado por SCHROEDER, en su conocido libro sobre El autor detrás del autor, como poco apropiado, en tanto que los ejecutores especialistas frecuentemente precisan de un largo tiempo para familiarizarse con su tarea y, en ese sentido, son dificilmente substituibles por otro, al margen del tiempo requerido para que lentamente se vayan integrando en la organización. En cambio, SCHROEDER exigía la disponibilidad incondicional del subordinado y no tanto su fungibilidad; el propio ROXIN se adhiere, muchos años después, en 2006, a esta misma concepción de SCHROEDER, haciendo preponderar la disposición inmediata al delito en detrimento de la fungibilidad del ejecutor. La teoría de la autoría mediata en aparados organizados de poder se encontró con una objeción contundente: la propia doctrina del autor detrás del autor. Además, eso unido a que los casos de crímenes del nazismo ya habían sido resueltos, quedó como una aportación doctrinal más o menos plausible, pero no como un instrumento de resolución práctica de conflictos penales. Esa aplicabilidad práctica resurgió décadas después, en los años noventa del siglo xx: exactamente cuando había que resolver el enjuiciamiento del personal jefe de la República Democrática Alemana por los disparos contra las personas que cruzaban el muro de Berlín, huyendo a la Alemania Federal. En este caso, el Tribunal Supremo alemán condenó en 1994 a los miembros responsables de la Jefatura de la República Democrática Alemana como autores, a pesar de que la misma catalogación habían recibido los ejecutores materiales de tales disparos. La Jurisprudencia alemana aplica, por primera vez, la figura del autor detrás del autor. La sentencia alemana no empleó el argumento roxiniano de la fungibilidad del ejecutor, pero sí aludió a la «disponibilidad incondicional del actor inmediato para llevar a cabo el tipo penal». También en Latinoamérica se ha hecho uso de la doctrina de la autoría mediata en aparatos organizados de poder, por ejemplo, para enjuiciar a agentes que actuaron de manera delictiva durante el gobierno de la Junta Militar argentina o, ya en el siglo xxI, en otros casos igualmente relevantes, como en el caso del jefe de Sendero Luminoso «Abimael Guzmán» (2006), resuelto por la Sala Penal Nacional del Perú, que condenó a cadena perpetua al acusado así como en el «caso Fujimori», resuelto por la Corte Suprema del Perú en 2006 y que condena al ex-

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Presidente Fujimori a veinticinco años de prisión por crímenes de lesa humanidad. No obstante su aplicabilidad práctica, esta doctrina es extraordinariamente cuestionable:

únicamente una invitación a otra u otras personas a ejecutar un delito. Según nuestro Código, para que la inducción sea punible ha de reunir algunos requisitos, a saber: que sea eficaz y que sea directa:

— Primero, porque supone una alteración del sentido y la estructura de la autoría mediata al considerar autor (mediato) al hombre de detrás siendo los hombres de delante perfectamente responsables. La autoría mediata consiste, precisamente, en cometer un delito mediante un instrumento, ejecutor, no responsable; y si lo fuera, no estaríamos ante un supuesto de autoría mediata, sino de coautoría (JAKoBs), o de inducción (mandos superiores) y complicidad (mandos intermedios; así, GIMBERNAT, COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN) O cooperación necesaria (mandos dirigentes) y complicidad (mandos intermedios; así, HERNÁNDEZ PLASENCIA), pero nunca de autoría mediata, donde el instrumento siempre es carente de responsabilidad. — En segundo lugar, porque para resolver este tipo de supuestos de criminalidad organizada no es necesaria la doctrina de la autoría mediata en aparatos organizados de poder: si el mando superior es garante, como evidentemente lo es, entonces le compete un deber positivo y responde, pues, como autor (no mediato) de un delito de competencia institucional. En todo caso, la doctrina de la autoría mediata en aparatos de poder se muestra como perturbadora, incorrecta e infructuosa. VI. INDUCCIÓN Junto a las tres formas propias de autoría, el Código penal también prevé otras dos, que son equiparadas a la autoría: la inducción y la cooperación necesaria. Según el art. 28, segundo párrafo, CP: «También serán considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo».

Según la doctrina, la inducción no es propiamente una forma de autoría sino de participación, aunque por cuestiones político-criminales el legislador haya decidido equiparar —mediante la cláusula legal de extensión («también serán considerados autores...»)—, al menos a efectos de pena, al inductor y al autor. En todo caso, ambos son intervinientes y el hecho de que su pena sea idéntica puede ser cuestionable dogmáticamente, como de hecho la cuestiona la doctrina, pero se explica por el hecho de que es el inductor el que hace nacer ex novo la resolución criminal en el inducido: sin la inducción, el sujeto no hubiera resuelto cometer el delito. Inducir significa, pues, impulsar determinativamente a alguien a ejecutar un delito, creando en él la resolución ex novo de llevar a cabo tal acto, que de otro modo no hubiera resuelto ejecutar (PoLAIN0-0wrs). La inducción representa, en todo caso, un grado avanzado respecto de la proposición (art. 17.2 CP), que —como vimos en la Lección anterior, representa

— Que la inducción sea eficaz significa que ha de producir el efecto deseado, no sólo de «prender la mecha delictiva», sino que el inducido ejecute el delito inducido o, al menos, comience su ejecución (tentativa): • Si el inducido ejecuta y consuma el delito, entonces el inductor será sancionado con la misma pena que el autor directo. • Si el inducido deja el delito inducido en grado de tentativa, esa misma pena corresponderá al inductor. • En cambio, es impune en nuestro ordenamiento la inducción ineficaz, esto es: aquella en la que el sujeto no ejecuta ni comienza la ejecución del delito inducido. No cabe, pues, inducción de actos preparatorios, lo que en Alemania se llama «tentativa de inducción», que sí es punible respecto de los delitos graves. — Más discutible es el segundo requisito: que la inducción sea directa. La doctrina lo interpreta en el sentido de inducción de tracto sucesivo, es decir: que personalmente el inductor ha de comunicar, sin intermediarios, el mensaje inductivo al sujeto inducido. Con tal interpretación, se excluye la inducción en cadena (A induce a B, B a C, etc.). Esta interpretación no es convincente. El adverbio «directamente» significa, según el DRAE, «de un modo directo» y «directo» es aquello que se hace «derecho o en línea recta», y «que se encamina derechamente a una mira u objeto». La acción instigadora que se encamina a una mira u objeto (por ejemplo: inducir a alguien a que se suicide) puede realizarse perfectamente con intermediario, sin dejar de ser directa, y también sin dejar de representar un peligro latente, evidente e inminente para el bien jurídico (en contra, GÓMEZ RIVERO): Ejemplo: un sujeto A induce a otro —B— a que induzca a C a que mate a D, como así hace. Si no lo hiciera, no sería punible. Pero el hecho de que sea eficaz la inducción en cadena demuestra hasta qué punto era cierta la amenaza inminente al bien jurídico.

Es perfectamente posible la coinducción, esto es: la llevada a efecto por dos o más sujetos al tiempo sobre el sujeto inducido. También lo es la inducción imprudente —o mejor dicho— inducción a un delito imprudente (v.gr. el copiloto alienta al conductor a que conduzca más deprisa, lo cual hace, atropellando a un peatón). Más discutible es, en cambio, la inducción por omisión. Según la doctrina ha de ser rechazada, porque el influjo determinativo en que consiste la inducción ha de hacerse necesariamente de manera activa, y no omisiva. Y, en última instancia, porque no es igual inducir que no impedir que en otro aparezca la resolución delictiva. Esta última conducta podrá ser sancionada como cooperación por omisión (MIR PUIG). También es ampliamente controvertida la figura del agente provocador, aquella figura empleada a modo de cebo para provocar a otro que pique el anzuelo y pueda ser detenido. Es frecuente en los delitos de tráfico de drogas, donde se utiliza esta figura de agente infiltrado. Materialmente el agente provocador es un

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inductor, pero un inductor sui generis, que no quiere propiamente que el delito se corneta, sino sólo que el sujeto sea detenido. Por ello, según algunos autores, falta el dolo del inductor, de manera que no puede ser sancionado como tal por estar incompleto el tipo subjetivo. En clave objetiva resuelve la cuestión Ruiz ANTÓN: a su juicio, la conducta del agente provocador no es ilícita, pero no porque falte el dolo, sino porque no contribuye objetivamente a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. Para ello, se requiere que el agente haya tomado las precauciones necesarias a efectos de que el delito no llegue a producirse. Esta última postura es, en nuestra opinión, sustancialmente correcta. La punición del agente provocador no puede hacerse depender, pues, de la parte subjetiva, sino de la objetiva, y en concreto: de la ausencia de lesividad al bien jurídico y de la ausencia de infracción de una norma prohibitiva por parte del agente provocador.

ducir el resultado, de manera que sin él no se hubiera cometido ese delito. Con este criterio, prácticamente se hace desaparecer la complicidad, porque en el caso concreto el aporte es, en efecto, siempre necesario para cometer ese delito tal como tuvo lugar. Por ello, no sirve para delimitar cooperación necesaria y complicidad. • Criterio abstracto, que atiende, no al caso concreto, sino a la necesidad abstracta de la cooperación. Este criterio peca del mismo defecto, pero en sentido contrario: vacía de contenido a la cooperación necesaria, porque abstracta e hipotéticamente todo aporte es substituible por otro equivalente, pero esta argumentación es errónea, porque no se castigan los hipotéticos delitos que pudieron haberse cometido, sino el concreto delito que se ha cometido exactamente con ese aporte. • Doctrina de los bienes escasos, formulada por GIMBERNAT: conforme a esta doctrina, existirá cooperación necesaria si el aporte era raro o escaso, y —por ello— dificil de obtener. En cambio, habrá complicidad si la cooperación era ubicuitaria y, por ello, fácilmente conseguible. • Criterio de la insustituibilidad, formulado por RODRÍGUEZ DEVESA, en la misma línea anterior: habrá cooperación necesaria si el sujeto que lo aporta es insustituible, y por el contrario existirá complicidad si era sustituible por otro sujeto o aporte similar.

VII.

COOPERACIÓN NECESARIA

Además de los inductores, también los cooperadores necesarios resultan equiparados al autor. Según el art. 28, segundo párrafo, CP: «También serán considerados autores: [...] Los que cooperan a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se habría efectuado».

b)

Al igual que la inducción, la cooperación necesaria es, según la doctrina, una forma de participación, aunque resulte equiparada a efectos de pena a la autoría. Sin embargo, si dogmáticamente la figura de la inducción se halla más definida, resulta mucho más complejo delimitar, de un lado, la cooperación necesaria de la coautoría, y de otro, la cooperación necesaria de la complicidad, que es una forma de participación no equiparada a la autoría, que el legislador regula en el art. 29 CP. — La cooperación necesaria se distingue de la coautoría, según la doctrina, en que el coautor tiene el dominio funcional del hecho y el cooperador necesario, no (así, CEREZO MIR). Esta explicación resulta, empero, insatisfactoria. Ya hemos cuestionado el criterio del dominio del hecho, en cualquiera de sus vertientes, por su naturalismo y porque al fin y al cabo no es necesario para que un sujeto responda penalmente. Entonces ¿cómo distinguir al cooperador necesario del coautor? La respuesta es que no existe una diferencia material (objetiva) entre el cooperador necesario y el coautor (PouAiNo-ORTs): ambos son intervinientes, que infringen la norma, contribuyen —según el criterio de división del trabajo— con un aporte fundamental sin el cual el delito no existiría y ambos son sancionados de manera idéntica. Es recomendable, pues, la supresión de su distinción (así, CEREZO MIR), pues su ámbito se pisa con el de la coautoría. — Compleja es también la delimitación entre la cooperación necesaria de la complicidad. Ambas son, según la doctrina, formas de cooperación (participación) y no de autoría. Para distinguir ambas figurar se han formulado varios criterios: • Criterio concreto, que atiende a que en el supuesto en cuestión el aporte del cooperador sea imprescindible para realizar el delito y, en su caso, para pro-

Siendo la distinción entre ambas figuras compleja, la cuestión se resolvería eliminando la cooperación necesaria: puesto que materialmente es coautoría, a la que resulta equiparada hasta en la pena.

VIII.

COMPLICIDAD

El art. 29 regula la complicidad: «Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos».

Como hemos visto, se trata de una figura complementaria de la cooperación necesaria, respecto de la cual es compleja la distinción. Una diferencia legal es el momento en que se lleva a cabo el aporte: en el caso de complicidad, el aporte puede ser simultáneo a la ejecución del delito, pero también anterior a la misma. Se trata, pues, de una suerte de adhesión tanto previa a la ejecución delictiva (esto es: adhesión a los actos preparatorios) como simultánea a la misma (adhesión al delito en sí). Pero ello es también cuestionable: porque si el acto preparatorio del delito es impune ¿cómo castiga su complicidad? En tal caso, sólo se castigará como complicidad la adhesión al acto preparatorio que va seguido de ejecución, con lo cual se hace depender de la conducta del autor el hecho de que la complicidad sea punible. Si la complicidad fuera posterior al hecho, se sancionará como encubrimiento, que es un delito en particular que atenta contra la Administración de Justicia, o —en su caso— como receptación.

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IX. REGLAS ESPECIALES DE INTERVENCIÓN DELICTIVA EN MEDIOS O SOPORTES DE DIFUSIÓN MECÁNICOS LECCIÓN 18

El Código contiene, también, en el art. 30 unas reglas especiales de intervención delictiva cuando el delito o la falta sea cometido empleando medios o soportes de difusión mecánicos. Dice así este precepto: 1. En los delitos y faltas que se cometan utilizando medios o soportes de difusión mecánicos no responderán criminalmente ni los cómplices ni quienes los hubieren favorecido personal o realmente. 2. Los autores a los que se refiere el artículo 28 responderán de forma escalonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden: — Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate, y quienes les hayan inducido a realizarlo. — Los directores de la publicación o programa en que se difunda. — Los directores de la empresa editora, emisora o difusora. — Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora. — Cuando por cualquier motivo distinto de la extinción de la responsabilidad penal, incluso la declaración de rebeldía o la residencia fuera de España, no pueda perseguirse a ninguna de las personas comprendidas en alguno de los números del apartado anterior, se dirigirá el procedimiento contra las mencionadas en el número inmediatamente posterior.

CONCURSOS I. CONCEPTO El Código penal contempla la concurrencia de varias leyes reguladoras de un mismo comportamiento delictivo que en principio podría ser subsumible en varios tipos legales de delito, estableciendo un régimen de concurso de leyes (art. 8 CP) basado en criterios normativos determinantes de la prioridad de aplicación de una ley sobre las demás concurrentes. De otro lado, el Código penal regula las hipótesis en que un sujeto infringe una pluralidad de normas penales, configurando un sistema normativo sancionador del concurso de delitos (arts. 73 a 79 del CP). Así, constituyen centro de la regulación legal dos hipótesis diferentes:

En el apartado 1 del art. 30 se contiene una regla de exclusión de responsabilidad para la complicidad en este ámbito delictivo, reservando la responsabilidad únicamente para las diferentes formas de autoría. También ahí existen peculiariedades: la responsabilidad de cada forma de autoría es escalonada, excluyente y subsidiaria, de manera que responderán de menos a más. Finalmente, si no se lograra perseguir a persona a persona física alguna, se podrá proceder contra la persona jurídica, conforme a lo dispuesto en el art. 31 bis CP.

— Concurrencia de varias normas penales ante un mismo supuesto delictivo: se resolverá la subsunción típica conforme a criterios normativos. — Comisión de varios delitos por un mismo autor: se determinará legalmente el título de incriminación y la penalidad correspondiente.

X. REGLAS ESPECIALES DE INTERVENCIÓN DELICTIVA EN PERSONAS JURÍDICAS

En el concurso de leyes se prevén determinados principios normativos para la selección del que atienda más adecuadamente al tipo legal concretado y al bien jurídico lesionado. En el concurso de delitos, se determinan los marcos de exasperación punitiva en las hipótesis de concurso de delitos (ideal, real) y otras figuras afines (delito continuado, delito masa).

Finalmente, el CP prevé también las figuras del actuar en lugar de otro (art. 31) y la responsabilidad penal de la persona jurídica (art. 31 bis), que ya hemos tratado al exponer la cuestión del sujeto activo del delito (Lección 2 de este Manual). A ese lugar, para evitar reiteraciones, nos remitimos.

El sistema regulador del concurso de leyes y delitos tiene relevantes efectos jurídicos, por cuanto posibilita efectuar la calificación típica del acto ante la pluralidad de normas susceptibles de aplicación, determinar la responsabilidad penal correspondiente a la plural realización de comportamientos delictivos por el autor, y establecer límites del Derecho punitivo.

En los concursos de leyes y de delitos rigen con carácter fundamental los principios de ofensividad, proporcionalidad e igualdad jurídica, en relación con las exigencias politico-criminales de prevención general y especial conformadoras de la punibilidad y los fines legitimadores de las sanciones penales.

II.

CONCURSO DE LEYES PENALES

El concurso de leyes penales contempla la hipótesis en que un comportamiento delictivo es en principio subsumible en varias normas penales, por constar en las mismas todos los elementos típicos de incriminación, habiendo de optar por una de ellas. [251]

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CONCURSOS

En general una misma acción simultáneamente no puede ser constitutiva de varios delitos (salvo el caso excepcional del denominado concurso «ideal» de delitos, en que una acción infringe varias leyes penales y lesiona los respectivos bienes jurídicos en ellas protegidos). Por tanto, ante la concurrencia de varias leyes penales que unilateralmente comprenden un comportamiento típico, habrá que apreciar sólo el quebrantamiento de la norma prevalente, desestimando todas las demás leyes concurrentes, lo que se fijará conforme a los criterios normativos establecidos por la ley. Los criterios normativos reconocidos para determinar la prioridad de la norma que por ser prevalente resulta aplicable son constituidos por los siguientes principios jurídicos:

carecer de los elementos privativos de la misma. La norma específica excluye la genérica, pues sólo aquélla comprende todos los elementos singulares del caso: lex specialis derogat legi generali. La prevalencia normativa viene determinada por la singular especificación de los elementos integrantes de la conducta subsumible en el tipo legal.

— Especialidad: determina la prioridad de una ley en virtud de la específica singularidad de los elementos típicos contenidos en una de ellas respecto de las demás. — Subsidiariedad: establece un orden de prioridad conforme a su naturaleza primaria de una ley respecto de otras que son secundarias a la misma. — Consunción: indica la absorción del desvalor proclamado por una norma en el previsto por otra en la cual aquélla es enteramente asumida. — Alternatividad: postula elección de una de las leyes concurrentes, quedando excluidas las otras, por ser de menor gravedad. En función de estos criterios normativos se podrá efectuar, con rigor valorativo y sistemático, la selección de la norma que es prevalente sobre todas las demás que pudieran entenderse infringidas por un comportamiento delictivo. Son determinantes los principios y las técnicas de interpretación de la ley a tales efectos, pues en último extremo la cuestión del concurso de leyes penales se resuelve en un problema de determinación del sentido y alcance de la ley. Por esta razón, algunos autores estudian el concurso de leyes penales en el ámbito propio de la interpretación de la ley. 1. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD Art. 8.1 «Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código [...] se castigarán observando las siguientes reglas: I.° El precepto especial se aplicará con preferencia al general».

Contempla este principio el caso de la concurrencia de dos leyes penales que regulan un supuesto delictivo de tal forma que una de ellas ostenta la cualidad de más genérica respecto de la otra más específica. Se entiende que es norma genérica aquella que contiene los elementos típicos básicos del delito, y que es específica aquella que además de reunir todos los elementos básicos contiene algún otro elemento singular que es privativo de ella y no está presente en la primera. La relación entre ambas leyes es la de género a especie. La especie está comprendida en el género, pero el género no se incluye íntegramente en la especie por

Ejemplo: la norma incriminadora del delito de asesinato (art. 139 CP) comprende todos los elementos constitutivos del delito de homicidio (art. 138 CP) y además algunos específicos, como la alevosía, el ensañamiento o el precio. Ambas normas incriminan como delito la conducta de matar a una persona, pero la primera lo hace de manera más específica que la segunda. Por ello, cuando se mata a una persona concurriendo alguno de los elementos contemplados en la ley penal especial (los elementos típicos circunstanciales de ensañamiento, alevosía o precio), la acción ha de subsumirse en el tipo legal de asesinato, con exclusión del tipo de homicidio, por ser incriminada por una ley penal especial que prevalece sobre la ley penal general.

2. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD

Art. 8.2. «Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código [...] se castigarán observando las siguientes reglas: 2.' El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible.

Contempla la concurrencia de dos normas penales que regulan un supuesto delictivo de forma que por la propia configuración normativa una ley es conformada como primaria respecto de la otra que es subsidiaria de la misma y que sólo puede tener aplicación en defecto de aquélla. La relación entre ambas normas no se determina aquí por el alcance genérico o el sentido específico de cada una de las disposiciones, sino por la índole de la regulación del objeto que las mismas manifiestan. Es norma primaria la que contempla un supuesto que directa y primordialmente es subsumible en la misma, en tanto que es subsidiaria aquella norma que sólo entra en vigencia en defecto de la primaria: lex primaria derogat legi secundariae. La prevalencia de la primera ley sobre la segunda se determina por la previsión legal de la directa aplicación de una ley al caso concreto (ley primaria) y de la aplicación de otra ley sólo en defecto de la misma (ley secundaria). La primera ley tiene aplicación directa al caso, en tanto que la segunda sólo entra en juego en el caso de la no aplicación de la anterior. Tal relación de subsidiariedad es positivamente establecida por la propia ley, si bien puede serlo de forma explícita (subsidiariedad expresa) o de forma implícita (subsidiariedad tácita). Ejemplo de subsidiariedad expresa: el art. 28 CP describe a los autores de un delito (entre ellos, cooperadores necesarios) y es ley primaria respecto del art. 29 CP en el que se incrimina a los cómplices como quienes, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho (cooperadores no necesarios) con actos anteriores o simultáneos.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

CONCURSOS

Ejemplo de subsidiariedad tácita: el art. 435.3.° CP (malversación por el depositario de dinero o bienes depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares) es subsidiario tácitamente respecto del art. 435.2.° CP (malversación por el depositario legal de caudales o efectos públicos).

(delito de homicidio), en cuyo ámbito tales efectos se apreciarán como consecuencias civiles derivadas de delito.

3.

PRINCIPIO DE CONSUNCIÓN

4. PRINCIPIO DE ALTERNATIVIDAD

Art. 8.3.': «Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código [...] se castigarán observando las siguientes reglas: 1' El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél».

«Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Art. Código [...] se castigarán observando las siguientes reglas: 4.' En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor».

Contempla la hipótesis de la realización de un tipo legal por un comportamiento que cumple el mismo de una manera plena pero produciendo efectos que podrían tener relevancia en otra norma penal, que sin embargo no se aprecian autónomamente por entenderse que el desvalor principal absorbe o engloba al menos trascendente que queda extinguido por su integración en aquél. La consunción se determina en virtud de la mayor entidad del desvalor contenido en la norma de consunción, quedando extinguida la relevancia típica del desvalor de la norma consumida que es absorbida por aquélla: lex consumens derogat legi consumptae. No obstante, la determinación legal del criterio determinante de la prioridad de la norma de consunción, frente a la norma consumida, dista de ser precisa en los términos literales de su expresión alusiva al precepto más «amplio o complejo». Tal expresión es equívoca y ha de ser entendida correctoramente en el sentido de una mayor «trascendencia o entidad» valorativa de precepto pero no en la acepción del alcance o complejidad de la estructura típica. El alcance legal del precepto prioritario no tiene que ser más amplio del mismo modo que su estructura no tiene que ser más compleja. La característica diferencial del principio de consunción radica en la mayor gravedad del desvalor normativo de injusto que trae fundamento de la mayor entidad de la lesión jurídica, apreciada en una relación de contraste referida al nivel de ponderación de las dos normas afectadas. El criterio delimitador de la consunción legal no es meramente cuantitativo: a la diferencia cuantitativa de desvalor normativo se une la esencialidad de la lesión típica. Cuando la lesión jurídica por infracción de la segunda norma sea de tal entidad que requiera ser calificada por sí misma como objeto de una ulterior subsunción típica, o bien cuando una de las infracciones sea medio necesario para cometer otra, se apreciará concurso ideal de dos delitos cometidos por el mismo sujeto con una sola acción, conforme a lo previsto en el art. 77 del Código penal.

Con notoria imprecisión conceptual alude el Código al principio de concurrencia de normas penales que la doctrina denomina de alternatividad, el cual, según la concepción legal, constituye un principio subsidiario que sólo entrará en vigor en defecto de los anteriores. Se le confiere carácter secundario, en cuanto todos los demás principios de determinación de la norma aplicable son de prioritaria vigencia. Cuando los principios de especialidad, subsidiariedad o consunción no encuentren aplicación de conformidad con los criterios relativos a su respectiva naturaleza, se recurrirá al último principio legalmente previsto: el de alternatividad. Este principio proclama que, cuando no sea aplicable una norma que sea especial (respecto de una más general), primaria (respecto de una subsidiaria) o absorbente (respecto de la norma consumida en ella), ante la previsión del supuesto en dos normas penales, será de aplicación aquella que establezca la sanción más grave. Tal principio es, a su vez, subsidiario respecto de todos los demás, pues sólo en defecto de ellos resulta aplicable, y ante las diversas normas susceptibles de calificar el hecho opta por la que impone mayor penalidad. Es ley aplicable, según el principio de alternatividad, la que establece pena más grave: «poena major absorbet. menorem». Impera aquí el criterio de la mera exasperación punitiva: la ley penal más gravosa deroga a la ley penal más benigna.

Ejemplo: A dispara a su enemigo 13 con ánimo de matarlo y el proyectil del arma disparada alcanza a la víctima en un órgano vital, de forma que ésta muere por el impacto. El art. 138 CP califica la conducta como homicidio doloso consumado, quedando sin aplicación —a pesar de que el proyectil hubiera perforado el traje de la víctima o destrozado el vidrio tras el que se encontraba— el art. 625 CP (falta de daños) o el art. 263 CP (delito de daños en propiedad ajena), por estimarse que el contenido del objeto de desvaloración típica de estas disposiciones es absorbido por la norma de consunción

Ejemplo: la amenaza condicional del art. 171.1 CP es sancionada con pena de mayor gravedad que el acoso sexual intimidatorio del art. 184.2 CP.

En conclusión: La previsión por el Código penal de un régimen regulador de la concurrencia de diversas leyes penales que califican una misma acción delictiva obliga, en aplicación del indicado sistema, a optar por alguna de las leyes concurrentes de manera exclusiva y a su vez excluyente. Los criterios legales se comportan como círculos normativos que son incompatibles entre sí: si conforme a los mismos se opta por una ley como preferente, sólo ella resultará de aplicación y las demás quedarán preteridas. No se podrá reconocer validez simultáneamente a varias leyes, ni de manera total (toda vez que cada criterio excluye a los demás) ni de manera parcial (pues la combinación de elementos provenientes de diversas leyes

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implicaría creación de una nueva ley, lo que es incompatible con el principio de legalidad penal). Se suscita una genuina cuestión de interpretación legal, conforme a la cual se ha de determinar qué tipo legal realiza un acto previsto por más de una norma y qué ley es preferente a efectos de la subsunción típica. Es ley preferente la que tiene prioritaria aplicación sobre las demás, y su cualidad de ley prioritaria no sólo le confiere un rango prevalente de vigencia, sino excluyente de la validez de todas las demás leyes que permitieran calificar el acto. Un sector de la doctrina habla de concurso aparente de leyes, pero en verdad se trata de concurrencia real de varias leyes penales ante un mismo acto típico. Tal concurso se solventa con la normativa selección de una de ellas y la correlativa exclusión de todas las demás. III. PENALIDAD DEL CONCURSO DE LEYES PENALES El concurso de leyes penales se rige por principios normativos orientados hacia el objetivo de determinar la ley aplicable cuando un caso por hipótesis es susceptible de ser calificado por más de una ley. La normativa reguladora del concurso de leyes, a veces denominado concurso «aparente» de delitos, representa en realidad una singular hipótesis de interpretación del ordenamiento penal en orden a la determinación de la norma aplicable. El contenido punitivo establecido por la ley para cada supuesto delictivo queda inalterado. La penalidad será taxativamente la prevista por la ley, no generándose ninguna alteración de la sanción respecto de la establecida por el principio de legalidad. Los criterios de selección de la ley aplicable radican en el respectivo contenido de los principios de especialidad, subsidiariedad y consunción: la ley especial desplaza a la general, la primaria a la subsidiaria y la de consunción a la por ella absorbida. No podía ser de otro modo, pues la preferencia de la ley responde a la más cabal y taxativa descripción del presupuesto normativo por la disposición. Sólo en defecto de tales principios determinantes de la prioridad de vigencia de la ley penal entra en aplicación el criterio legal de alternatividad. Conforme a la lógica jurídica, cuando un acto es susceptible de ser calificado por más de una norma penal habrá de serlo sólo por una. En otro caso se vulneraría el principio non bis in idem en relación con las garantías materiales del principio de legalidad de los delitos y las penas. Entre las diversas leyes aplicables, habrá que optar por una de ellas. Y ésta no puede ser otra que la que prevé pena más grave, en cuanto expresa el desvalor legal de mayor relevancia prevalece sobre el de menor entidad. En otro caso se incurriría en el sinsentido de otorgar prevalencia normativa al acto de menor significación jurídica. Ejemplo: la lesión de un bien jurídico excluye la mera puesta en peligro del mismo, como no puede ser de otro modo, pues en caso contrario se desconocería la relevancia típica de la incidencia lesiva del acto descrito en la norma sobre el objeto de protección de la misma.

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IV. CONCURSO IDEAL DE DELITOS: UNIDAD DE ACCIÓN Y PLURALIDAD DE DELITOS Existe concurso ideal de delitos cuando el sujeto con la ejecución de una sola acción u omisión realiza simultáneamente dos tipos legales de delito. Se denomina concurso formal de delitos. La característica esencial del mismo estriba en que con una única conducta se comete una pluralidad de delitos. Está previsto en el art. 77.1, inciso primero, del Código penal. Art. 77.1, inciso primero, CP: «Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones [...]».

La ejecución de un solo acto por un sujeto lesiona simultáneamente dos o más bienes jurídicos diferentes e infringe dos o más normas penales diversas. La unidad de acción no es incompatible de la plural relevancia penal de la misma. En la presente hipótesis la acción tiene trascendencia pluri-normativa, y por ello el legislador aprecia un concurso de (diferentes) delitos cometidos con una (sola) acción. Ejemplo: un sujeto acomete a una autoridad o funcionario que se hallaren en el ejercicio de sus funciones causándole la muerte, lesiones o intimidación. La acción del acometimiento es objeto de una plural desvaloración jurídica: con un solo acto el sujeto realiza el tipo de atentado (art. 550 CP) y el tipo de homicidio (art. 138 CP), de lesiones (art. 147 CP) o de coacción (art. 172 CP). Art. 550 CP: «Son reos de atentado los que acometan a la autoridad, sus agentes o funcionarios públicos, o empleen fuerza contra ellos, los intimiden gravemente o les hagan resistencia activa también grave, cuando se hallen ejecutando las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas».

Esta modalidad de concurrencia de delitos constituye el denominado concurso ideal de delitos. El término ideal se refiere a la unidad de acción ejecutada y se contrapone a la real comisión de una pluralidad de diferentes acciones delictivas. La pluralidad de delitos existe, en virtud de la pluralidad de las normas penales infringidas; pero unidad de acción también existe, por cuanto el sujeto sólo ejecuta un único acto tipificado por la ley. La realización de la conducta pluri-significativa o de plural trascendencia típica, en cuanto quebranta más de una norma penal, origina el concurso ideal (por la unidad de acción) de delitos (por la pluralidad de infracciones de diversas normas penales). Ejemplo: A para matar a su enemigo B planea colocar una bomba en el vehículo en que éste se desplaza para que se precipite por un puente simulando un accidente y cuando la acciona una explosión en la que mueren los cinco ocupantes del mismo. Se imputarán al autor cinco delitos contra la vida, cometidos por una sola acción.

El supuesto descrito puede considerarse constitutivo de concurso ideal de delitos en sentido estricto, pues a la unidad de la acción de un sujeto corresponde la comisión de una pluralidad de delitos. No hay pluralidad de acciones delictivas, sino unidad de acto con diversidad de efectos típicos y consiguiente pluralidad de delitos.

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V. CONCURSO MEDIAL DE DELITOS: DELITO MEDIO Y DELITO FIN Al tratamiento penal del concurso ideal de delitos equipara el legislador expresamente el denominado concurso medial de delitos, que es constituido por la hipótesis en que una infracción penal constituye el medio necesario para la comisión de otra. Dos delitos convergen en una concurrencia en que uno de ellos es delito medio y el otro es delito fm. Para la comisión de éste se ha de ejecutar el primero. Esta hipótesis de concurso medial de delitos es objeto de equiparación punitiva al concurso ideal de delitos, conforme a la previsión legal contenida en el art. 77.1, inciso segundo, del Código penal. Art. 77.1, inciso segundo, CP: «Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no es aplicable [...] cuando una de ellas [infracciones] sea medio necesario para cometer la otra».

La relación entre la acción y su relevancia típica es de diverso signo a la descrita anteriormente. Aquí no hay comisión de una única acción que tiene doble relevancia penal, sino ejecución de dos diferentes acciones delictivas que guardan una conexión medial entre sí: una de ellas es medio necesario de la otra. Constituye un concurso material o real de delitos, en cuanto exige ejecución de una pluralidad de acciones delictivas, que por la estrecha vinculación que tienen entre sí (delito-medio y delito-fin) es considerada por el legislador como si tal pluralidad de infracciones fuese en verdad producida por una acción en lugar de por dos diferentes conductas delictivas. Ejemplo: A para estafar a B le presenta un documento falsificado de concesión de una subvención pública en que hace constar como importe concedido 100.000 euros, en lugar del realmente adjudicado de 10.000 euros, y le requiere el pago de una comisión del 50 por 100 de aquella cantidad. El sujeto para cometer una defraudación económica falsifica un documento público.

El legislador ha asimilado este supuesto al concurso ideal (una sola acción) por la singular teoría de la proximidad típica de las respectivas acciones del delito medio y del delito fm, imaginándolas tan próximas entre sí que las considera como si fuesen una única acción, integrándolas en el concurso ideal y extrayéndolas de la sede natural del concurso real a que pertenecen, a efectos de su tratamiento punitivo.

VI. PENALIDAD DEL CONCURSO IDEAL Y DEL CONCURSO MEDIAL DE DELITOS La penalidad prevista para el concurso ideal de delitos stricto sensu, conforme establece el art. 77 del Código penal, es la correspondiente al delito más grave en su mitad superior, pero siempre que dicha penalidad no supere a la que procedería imponer si se apreciara concurso real.

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La penalidad del genuino concurso ideal de delito se hace extensiva a la hipótesis del concurso real asimilado al concurso ideal, objeto de equiparación legal por razón de la proximidad típica entre delito medio y delito fin. Art. 77.2.3. del CP: «2. En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. 3. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado».

El criterio legal de determinación de la pena es objetable por razones materiales y por motivaciones técnicas. La solución positiva proveída al caso remonta a la propia vigencia del principio de legalidad de los delitos y las penas. Si la norma describe una conducta incriminándola como delito y conminándola con una pena grave, carece de sentido que un mero dato accidental incida en la esencia de la desvaloración jurídica. El legislador asume el defectuoso criterio de estimar que lo fenomenológico del acto (unidad o pluralidad de acciones) prevalece sobre el sentido normativo del mismo (quebrantamiento del Derecho). El sujeto que realiza dos tipos legales ha cometido dos delitos, independientemente de que para ello se sirva de la ejecución de una sola acción o de varias acciones. Si el sujeto ha cometido dos delitos diferentes, carece de sentido desvirtuar la relevancia de uno de los delitos cometidos. Esto implica dejación vigencia del principio de legalidad penal e inobservancia de las exigencias del principio de proporcionalidad. Sólo en el caso de que la conducta ejecutada fuera subsumible en una sola norma penal, a tenor de los principios propios del concurso de leyes penales, podría prescindirse de uno de los tipos legales. No en otro caso. Si por la significación jurídica bifronte de una conducta se realizan dos tipos legales de delito con sustantividad propia, no cabe desconocer la comisión de uno de ellos (el de menor gravedad) y en vez de tratarlo como tal delito ejecutado proceder a degradarlo a la condición de mera agravante de la responsabilidad referida al único delito cuya comisión se aprecia (el de mayor gravedad). El régimen legislativo desconoce el respectivo tratamiento que corresponde al delito y a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. En la penalidad establecida para las conductas que ostentan la cualidad de ser «pluriofensivas», se omite la desvaloración penal esencial de cada acto delictivo. El régimen legal suscita diversos interrogantes, que no admiten una satisfactoria respuesta satisfactoria desde las propias premisas de las disposiciones normativas: — ¿Se ha cometido delito por el sujeto o no se ha cometido delito alguno? — ¿Se ha cometido un solo delito o se han cometido dos delitos? — Si se han cometido dos delitos, ¿cómo se prescinde de la pena de uno de ellos por virtud de un principio de absorción penal indiscriminado? — ¿Y si ambos delitos cometidos son de la misma gravedad por qué se equipara su tratamiento al del supuesto de la comisión de delitos que son de distinta gravedad?

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VII. DELITO CONTINUADO Y DELITO MASA: SUPUESTOS ESPECIALES DE PENALIDAD El delito continuado y el delito masa son manifestaciones delictivas que en su originaria conformación categorial fueron objeto de configuración por parte de la doctrina y la jurisprudencia, al margen de la legislación penal que persistentemente las desconoció. En la actualidad tales supuestos delictivos aparecen incorporados, con notoria imprecisión técnica, en el art. 74 del vigente Código penal. Tal precepto adolece de una delimitación normativa difusa, que para unos autores se ciñe a la regulación del delito continuado, mientras que para otros comprende asimismo la del delito masa. El delito continuado en la descripción de ANTÓN ONECA contiene una serie de características constitutivas, reconocidas en las sucesivas construcciones doctrinales de la ficción jurídica, de la realidad criminal y de la realidad jurídica, y asumidas por la jurisprudencia criminal pre-legislativa en defecto de su previsión normativa y en aras a exigencias prácticas de justicia material: — — — — —

Unidad de sujetos (activo y pasivo) del comportamiento criminal. Unidad de plan delictivo o designio criminal. Unidad de lesión típica a un mismo bien jurídico. No individualización de las singulares infracciones. Desvaloración conjunta por exigencias materiales de justicia.

En perspectiva histórica, la construcción jurisprudencial del instituto del delito continuado, inducida por la configuración doctrinal del mismo, representó un factor político-criminal impulsor de una elaboración legal que finalmente contemplara en la regulación positiva a esta singular manifestación criminal. Incorporada la institución al texto punitivo, por reforma introducida por la LO 8/1983, de 25 de junio, el CP vigente provee en el art. 74 una regulación estructurada en tres números: el primero establece el criterio de punición como excepción al principio de acumulación aritmética de penas de las diversas infracciones penales; el segundo dispone un régimen cualificado de penalidad relativo a infracciones patrimoniales; el tercero excepciona del régimen de punición especialmente cualificado a los delitos contra bienes personales (aunque a su vez exceptuando a los delitos contra el honor y bienes jurídicos sexuales). La prolijidad legislativa del régimen instaurado en el Código penal resulta excesiva en el orden técnico y se muestra inconsistente en sus fundamentos jurídicos. Art. 74 del CP: 1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado

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2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiese notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas. 3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a los bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atendrá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva». En la descripción legal del delito continuado se confiere naturaleza esencial a ciertos elementos integrantes del concepto, bien en términos fijos bien de manera alternativa. Son elementos esenciales fijos sin los cuales, conforme a su propia naturaleza, no cabe apreciar la existencia legal de delito continuado los siguientes caracteres de la institución: — Unidad de sujeto activo. — Pluralidad de conductas típicas. — Pluralidad de infracciones normativas. Son elementos esenciales alternativos que han de concurrir necesariamente, pero de manera alternativa, en alguna de las dos formas específicas previstas por la ley: — Identidad de precepto infringido («el mismo precepto penal») o similitud de los preceptos infringidos («o preceptos de igual o semejante naturaleza»). — Ofensa típica que puede incidir sobre un sujeto pasivo único o sobre una pluralidad de sujetos pasivos titulares del bien jurídico protegido. — La ejecución de un plan delictivo preconcebido o bien, alternativamente, el aprovechamiento de una idéntica ocasión criminal. El delito masa es fruto de una construcción doctrinal que lo configuró, en palabras de SÁINZ CANTERO, como una singular modalidad delictiva estructuralmente próxima al delito continuado, caracterizada por la reiterada infracción de un mismo precepto penal contra una pluralidad indeterminada de sujetos pasivos, considerados como una masa innominada de titulares de bienes jurídicos en los que incide una concatenación de actos que son secuencias de un comportamiento típico conjunto. Objetivo primordial de la configuración doctrinal y jurisprudencial de esta institución, además de precisar los perfiles de su fisonomía criminológica, fue asimilarla en tratamiento punitivo al delito continuado, con el objetivo de acomodar la penalidad al desvalor jurídico de un comportamiento esencialmente unitario, aunque esté integrado por una diversidad de fracciones ejecutivas que son meras secuencias del conjunto, por razones de justicia penal material. El delito continuado es objeto de un singular régimen de penalidad, que se caracteriza por una casuística determinación legal de la misma, en función de diversos criterios que atienden a la naturaleza del delito:

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— En el ámbito general de las infracciones penales rige un régimen genérico, conforme al cual se impondrá la pena de la infracción más grave en su mitad superior hasta la pena superior en grado en su mitad inferior. Introduce una agravación de primer grado. — En el ámbito de los delitos patrimoniales se instala un régimen específico, según el cual: a) la penalidad general del delito continuado habrá de tener en cuenta el perjuicio total causado; b) se prevé una penalidad específica, que se eleva a la pena superior en uno o dos grados, si se cumplen dos condiciones: notoria gravedad del injusto y casación de perjuicio a una generalidad de personas. Instaura una agravación cualificada o de segundo grado. — De tales regímenes general y específico del delito continuado se excepciona a los delitos contra bienes personales, en los cuales no se incrementa la pena conforme a un sistema taxativo de exasperación punitiva, sino que se prevé una facultativa apreciación o no de la continuidad delictiva en función de la naturaleza del acto y del precepto infringido. — Una excepción de la excepción al sistema de la continuidad delictiva que representan los delitos contra bienes eminentemente personales es la prevista para los delitos contra el honor y contra la libertad e indemnidad sexuales, en los se mantiene el régimen general (art. 74.1 CP) del delito continuado. Criterio inspirador del régimen jurídico de la configuración de las instituciones del delito continuado y del delito masa es la unificación punitiva que la ley dispensa a una forma de agresión típica caracterizada por pluralidad de acciones, persistencia ejecutiva en el tiempo, homogeneidad de injusto y ejecución de plan preconcebido o aprovechamiento de idéntica ocasión criminal. El casuismo normativo asumido traiciona el propósito del legislador. El arbitrio judicial debió ser genérico y unitario para todos los tipos de delito, motivado en los especiales fundamentos de agravación propios de la institución.

Sólo se debería recurrir al delito continuado y al delito masa cuando la gravedad del persistente comportamiento lo requiera, tras comparar la penalidad de la apreciación de las circunstancias modificativas y de la aplicación de las normas del concurso de delitos, operando la institución de la continuidad delictiva como forma específica de agravación propia de un tipo cualificado en virtud de reiteración de la práctica de los actos de ejecución delictiva.

VIII. CONCURSO REAL DE DELITOS El concurso real de delitos tiene lugar cuando un mismo sujeto ejecuta una pluralidad de infracciones penales independientes entre sí. Tal conjunción de varias infracciones delictivas presupone realización de diversas acciones por parte del autor. Las normas quebrantadas pueden ser diferentes entre sí, o bien puede tratarse de una misma norma infringida en distintas ocasiones.

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La pluralidad de las infracciones delictivas cometidas ha de no haber sido objeto de previa sanción para poder apreciar la concurrencia de delitos. El concurso material de delitos es en este sentido una manifestación delictiva actual, en tanto exige una pluralidad de delitos que en el momento de su ejecución no han sido aún objeto de sanción jurídica.

El concurso real de delitos, también denominado concurso material, responde al esquema siguiente de manifestación delictiva: — Identidad de sujeto activo (sea individual o colectivo). — Pluralidad de acciones ejecutadas. — Pluralidad de delitos cometidos. La diferencia específica del presente supuesto de concurrencia delictiva, con respecto al concurso ideal (o formal) de delitos, estriba en la unidad de acción del concurso ideal, en contraposición a la pluralidad de acciones que es exigida por el concurso real (o material) de delitos.

El concurso real de delitos responde al básico principio jurídico que proclama: «tantas acciones tantos delitos», que encuentra su correlativo punitivo en el axioma «tantos delitos tantas penas»: quot delicta tot poenae. En suma, la vigencia de estos criterios normativos equivale a establecer «tantas penas cuantos delitos» han sido cometidos. Este principio de acumulación aritmética material de las penas en el concurso de delitos es asumido normativamente y consignado positivamente en el art. 73 del Código penal, que lo erige en el rango de principio fundamental para la determinación de la responsabilidad penal en el supuesto del concurso real de infracciones criminales. Art. 73 del CP: «Al responsable de dos o más delitos se les impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza y efectos de las mismas».

La apreciación del concurso real de delitos presupone la compatibilidad de las diversas infracciones delictivas cometidas, que ha de ser apreciada a efectos de estimar concurrente pluralidad de delitos, pues ésta sólo existirá cuando las respectivas normas incriminadoras infringidas no excluyan la comisión de delitos independientes entre sí. Las exigencias del principio de legalidad penal requieren que la sanción prevista por la ley para cada tipo de delito sea reconocida como tal y tenida en cuenta para la determinación de la penalidad correspondiente a la concurrencia de varias infracciones delictivas a cargo del mismo autor.

IX. PENALIDAD DEL CONCURSO REAL DE DELITOS El Código penal contiene dos criterios legales regulativos de la determinación de la penalidad del concurso de delitos: la acumulación material de penas y la acumulación jurídica de las distintas sanciones penales.

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1. PENALIDAD ARITMÉTICA MATERIAL

Art. 73 CP: «Al responsable de dos o más delitos o faltas se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza y efectos de las mismas».

— Acumulación material aritmética: este criterio está establecido en el art. 73 del Código penal. Responde al principio punitivo «tantos delitos, tantas penas», que proclama la imposición de la suma de las penas de cada uno de los delitos cometidos, a los efectos de su cumplimiento simultáneo si conforme a su naturaleza fuera posible. El principio de acumulación material es complementado por otros dos criterios, relativos a la ejecución de las penas objeto de acumulación: la simultaneidad de la ejecución y, en su defecto, la ordenación de las penas para su cumplimiento sucesivo.

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Art. 76.1, inciso primero, del CP: «No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en las que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo [...]».

La fijación legal del límite jurídico relativo que establece el precepto es altamente defectuosa por razones sustantivo-materiales y por motivos técnico-formales. Desde el punto de vista material, es de resaltar el carácter aleatorio que entraña el establecimiento de un límite fijado en el triplo de la pena de mayor gravedad de entre todas las impuestas por el conjunto de los delitos cometidos. El criterio asumido no sólo es aleatorio sino además un criterio normativo arbitrario en cuanto no respeta las exigencias que son inherentes a la proporcionalidad punitiva. ¿Por qué el criterio legal impone el triplo? ¿Por qué no el duplo? ¿Por qué no el cuádruplo?

— Ejecución simultánea: el art. 73, inciso final, del CP incorpora un criterio complementario al de la acumulación aritmética del conjunto de penas que hace referencia al régimen de ejecución, en cuya virtud se prevé la ejecución simultánea de todas las penas si fuera posible conforme a su naturaleza y efectos. — Cumplimiento sucesivo: el art. 75 del CP prevé, para el caso de que no fuera posible la simultánea ejecución, una ordenación de las penas conforme al criterio de la gravedad de las mismas en orden a su cumplimiento sucesivo. Art. 75 CP: «Cuando todas o algunas de las penas correspondientes a las diversas infracciones no puedan ser cumplidas simultáneamente por el condenado, se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible».

El cálculo legislativo (triplo) es desconectado de los presupuestos sustantivos que le sirven de fundamento. ¿Cuántos son los delitos cometidos? ¿Cuál es la gravedad de los mismos? ¿Qué cuantía alcanza la acumulación material por la suma aritmética de todas las penas? ¿Qué relación hay entre el triplo de la pena más grave y la suma total de las penas en las que se ha incurrido? Ninguna. Si sólo se toma en consideración el delito más grave de entre todos los cometidos, resulta ser irrelevante que el sujeto cometa otros delitos menos graves en número de 3, o 10, o 100 o 1.000. El número y la entidad de todos los demás comportamientos delictivos cometidos, en verdad, son jurídicamente intrascendentes.

2. PENALIDAD JURÍDICA LIMITADA

— Acumulación jurídica: a modo de excepción del principio de acumulación aritmética, se reconoce el de acumulación jurídica, que surge por exigencias de Política criminal ante la real imposibilidad de ejecución de la totalidad de las penas del autor de una multiplicidad de delitos. La acumulación jurídica se expresa en una doble restricción normativa de la suma aritmética de la totalidad de las penas correspondientes a la pluralidad de los delitos cometidos: el limite jurídico relativo y el límite jurídico absoluto, referidos a la penalidad máxima imponible al autor de concurso de delitos. Conforme a la acumulación jurídica, se deja desvirtuada la acumulación material ante determinados niveles alcanzados por las penas correspondientes al conjunto de los delitos cometidos.

— Límite jurídico relativo: es establecido por el art. 76.1, inciso primero, del Código penal, que lo fija exactamente en el triplo de la pena más grave de las que sean impuestas por los delitos cometidos por el sujeto.

Ninguno de estos interrogantes encuentra respuesta en el vigente sistema legal, porque el mismo ni siquiera se los ha planteado y por consiguiente sobre ellos, desde su propio planteamiento normativo, no puede ofrecer respuesta satisfactoria. El quebrantamiento de la proporcionalidad penal en el sistema punitivo vigente resulta flagrante; y con la inobservancia del mismo con ello se compromete incluso la legalidad punitiva y la igualdad constitucional ante la ley penal.

Aunque literalmente el texto legal alude al triplo del tiempo, es de hacer notar que la limitación de penalidad abarca también a fracción aritmética de dinero (multa) o del contenido divisible de la pena. No es correcto calificar la remisión de ejecución del margen excedente de pena que rebase el límite legal establecido como causa de extinción de responsabilidad penal (no prevista en el art. 130 CP), pues ello implica alteración de la naturaleza jurídica de tales instituciones.

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— Límite jurídico absoluto: el límite jurídico absoluto está previsto en el art. 76.1, inciso segundo, del Código penal. Este precepto fija cuatro sucesivos limites jurídicos máximos insuperables: el primero de estos límites máximos es básico dentro del régimen general del texto punitivo (veinte años). Los otros tres límites representan excepciones al anterior y son como excepción de primer grado (veinticinco años), excepción de segundo grado (treinta años) y excepción de tercer grado (cuarenta años).

cución de las penas imponibles por la comisión de delitos, pero no relativo a causas extintivas de la responsabilidad criminal, como se halla configurado incorrectamente en el texto vigente.

Art. 76.1, inciso segundo, del CP: «[...] desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de veinte años. Excepcionalmente, este límite máximo será: a) De veinticinco años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión de hasta veinte años. b) De treinta años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a veinte años. e) De cuarenta años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos, dos de ellos estén castigados por la ley con pena de prisión superior a veinte años. d) De cuarenta años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II de este Código y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a veinte años».

Por vía extraordinaria se amplía progresivamente el límite jurídico absoluto de penalidad establecido con carácter general para todo el articulado del Código penal, a través de sucesivas excepciones, cada una de las cuales anula y supera a las anteriores. La última excepción legalmente prevista incrementa hasta tal extremo el límite jurídico básico que llega a multiplicarlo por dos.

La objeción relativa a la ausencia de proporcionalidad del límite punitivo y a la no consideración del alcance total de la penalidad material aritmética es plenamente referible al régimen de las excepciones legales previstas en el límite jurídico absoluto. En la validez de estos límites jurídicos es indiferente el alcance y entidad de la penalidad aritmética material correspondiente al conjunto de los delitos cometidos. Es irrelevante que la pena material ascienda a cincuenta años, a quinientos o a cinco mil, pues en todo caso el límite máximo es único, fijo y predeterminado en cada una de las escalas excepcionales previstas (a saber: veinticinco años, treinta años o cuarenta años).

Mayor deficiencia valorativa y más patente ausencia de consideración de la proporcionalidad no son concebibles. Sólo una fórmula aritmético-jurídica de incremento de la penalidad que respete las exigencias de proporcionalidad progresiva en relación con la exasperación material de la penalidad puede salvaguardar la igualdad jurídica. El objeto sobre que el versa un sistema racional de proporcionalidad punitiva que precisa ser incorporado en el Código penal es referente a los límites de eje-

X. REVISIÓN CRÍTICA DE LA PENALIDAD DEL CONCURSO REAL DE DELITOS: PROPUESTA DE LEGE FERENDA 1.

CRÍTICA DE LOS LÍMITES DE PENALIDAD MÁXIMA PREVISTOS EN EL ART.

76 CP

La Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, que publicada en el BOE de 1 de julio entró en vigor sin margen alguno de vacatio legis (es decir, a las cero horas del siguiente día al de su publicación oficial), modificó los límites de penalidad en el concurso de delitos, pero manteniendo un tosco criterio «aproximativo» de asignación de penalidad a modo de «ojo de buen cubero» que prescinde de pautas normativas de proporcionalidad penal. — Por lo que al limite relativo de penalidad se refiere, el efecto real de su aplicación práctica no puede ser más defectuoso. De «criterio legal» de determinación de la penalidad en el concurso de infracciones penales, se convierte en una simple «regla de tres» que puede alcanzar un auténtico «efecto criminógeno». A partir de la comisión de tres delitos sancionados con una pena de igual gravedad, o de la tercera comisión del mismo delito por el autor, es por completo irrelevante que, en lo sucesivo, el autor corneta de nuevo un solo delito de tal gravedad, o 10, o 20, o 100 o 1.000: en todos los casos le corresponderá misma pena («el triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo»); la penalidad jamás podrá exceder el indicado límite jurídico determinado por el coeficiente multiplicador de tres.

El valor numeral «triplo» alcanza un inusitado relieve penal de desmesura y desproporción: el autor se atiene al triple de la pena más grave, y a partir de ahí es en absoluto irrelevante su ulterior comportamiento criminal, pues ope legis quedan declaradas extinguidas las penas que procedan por todos los demás delitos desde que las ya impuestas cubran dicho máximo. ¿Tiene o no un auténtico efecto criminógeno este artificial límite jurídico relativo de penalidad? — Respecto al límite absoluto, en la cuádruple modalidad cuantitativa que ofrece el art. 76.1 CP (de veinte, de veinticinco, de treinta y de cuarenta años), el quebrantamiento de la proporcionalidad en que incurre el legislador no es menos llamativo y explícito. Alcanzándose el respectivo grado de gravedad penal de los delitos contemplados por la norma (los sancionados con prisión de menos de veinte años, los sancionados con prisión de hasta veinte años, y los sancionados con prisión superior a veinte años, según los casos), siempre encontraremos un tope penal máximo infranqueable en términos absolutos, un límite jurídico absoluto de la penalidad.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

CONCURSOS

El límite absoluto de penalidad opera como causa legal de extinción de la responsabilidad penal, cualquiera que sea el número de infracciones penales que integren el concurso de los delitos a la sazón cometidos por el mismo autor, y cualquiera que sea la respectiva gravedad de los mismos y el alcance del triple del tiempo por el que se imponga la más grave de las penas en que el autor haya incurrido. Más allá de tal límite absoluto, la norma desprecia el número y la gravedad de los delitos que se cometan excediéndose las respectivas mensuraciones legales. En el vigente sistema legal de límites máximos de penalidad es manifiesto el quebranto de la proporcionalidad punitiva, pues se ignora tal principio y se le suple por una ficción legal que establece topes fijos estereotipados y vinculantes de cumplimiento íntegro y efectivo (frustrando las expectativas de reinserción social en que constitucionalmente se asienta nuestro ordenamiento punitivo), al tiempo que se declaran extinguidas las penas excedentes (confundiéndose límites de ejecución penal y causas de extinción de responsabilidad criminal).

El punto de partida del régimen actual viene determinado por el marco legal de la pena de prisión. El Código penal establece, en su art. 36, un límite mínimo de seis meses y un límite máximo de veinte años para la indicada pena privativa de libertad. A su vez, el art. 73 proclama el básico pronunciamiento de «pluralidad de penas para la pluralidad de delitos» cometidos por un autor. Y el art. 76 está llamado, en la sistemática del Código, a fijar los límites jurídicos de la acumulación de penas.

El legislador penal yerra en los cálculos y en los criterios de cálculo de la penalidad para el concurso de delitos cometidos por el mismo autor, en la fijación tanto del límite relativo como de los límites absolutos. Ambos límites expresan previsiones erróneas de punición, que son fruto de una ficción legislativa y no de la valoración de las exigencias de la proporcionalidad.

Si se toma como base el límite máximo de privación de libertad (el de veinte años establecido para la pena de prisión por el art. 36 del Código penal, corregido por pena superior para determinados delitos como el terrorismo ex art. 572 CP), estimamos necesario prever un sistema legal de individualización punitiva que, partiendo de dicho tope legal máximo, permita fijar la cuantía de la penalidad conforme al criterio de una acumulación jurídica proporcional de las sanciones penales por la pluralidad de delito cometidos. El criterio de la mayor gravedad de la pena en la acumulación aritmética habrá de traducirse en un proporcional incremento de la penalidad en el ámbito de la acumulación jurídica. Con ello se ponderan la entidad y el número de los delitos cometidos, evitándose el efecto criminógeno del sistema legislativo vigente.

3. FÓRMULA DE PROPORCIONALIDAD NORMATIVA 2. NECESIDAD DE UNA NUEVA FORMULACIÓN LEGAL DE LOS LÍMITES DE PENALIDAD A nuestro entender, sólo una fórmula matemático-jurídica fundamentada en criterios normativos de valoración y de proporcionalidad puede resolver con satisfacción de las exigencias de justicia penal el problema de la determinación de la penalidad concurrente por el concurso de delitos, atendiendo a: — Número de las infracciones penales cometidas. — Gravedad respectiva de las mismas. — Superación de los tradicionales criterios de cálculo de la penalidad máxima. — Nuevo límite jurídico relativo que prescinda del redondeo «al triplo» de la pena más grave. — Nuevo límite jurídico absoluto que supere los artificiales «topes fijos» en categorías estereotipadas de penas (de veinte, veinticinco, treinta o cuarenta años). Ante la patente inobservancia de los fundamentos jurídicos de la responsabilidad penal, de la proporcionalidad, de la culpabilidad y de los fines constitucionales de las penas, sólo podrían superarse los defectos que caracterizan al vigente sistema punitivo del Código reformado si normativamente se atendiera a los principios científicos de la dogmática penal y a las exigencias de la política criminal moderna, que encuentran singular reflejo en determinados procesos sistemáticos. El limite legal máximo de penalidad para el concurso real de delitos ha de respetar el tope máximo de punición de la pena privativa de libertad establecido en la legislación penal (veinte años y veinticinco, treinta o cuarenta años de prisión en supuestos excepcionales).

QUE PROPONEMOS

La fórmula de límite absoluto de pena jurídica máxima, que por nuestra parte se propone, toma en consideración el sistema legal vigente que distingue: Supuesto general: tope legal máximo de 20 años de penalidad. Supuesto excepcional 1: tope legal máximo de 25 años. Supuesto excepcional 2: tope legal máximo de 30 años. Supuesto excepcional 3: tope legal máximo de 40 años. Para el enunciado de la fórmula proporcional progresiva que se propone de acumulación jurídica, operamos con los siguientes elementos integrantes y de siglas expresivas de los mismos: Elementos de la fórmula: 20 años = tope legal máximo de penalidad general. 100 años = tope global máximo por acumulación aritmética de penas en el concurso de delitos (propuesto teóricamente en la hipótesis básica). Siglas de la fórmula de la pena jurídica: Ptg = Pena teórica global: suma aritmética nominal de las penas de todos los delitos cometidos. Ptm = Pena teórica mínima: pena legalmente asignada al más grave de los delitos cometidos.

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CONCURSOS

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Pj = Pena jurídica: pena legalmente determinable para el concurso de delitos cometidos por un autor conforme a los límites normativos de proporcionalidad progresiva.

(que vaya variando con la relación Ptg Pj), se ha estimado en una proporción según la cual por cada exceso de 20 años, respecto de los primeros 100 años de la Ptg, se incrementará, sobre la Pjb, 1 año en la Pjc.

Fórmula de lege ferenda para el establecimiento de la pena jurídica máxima en el supuesto de concurso de delitos, que se propone: En la pena jurídica (Pf), a efectos del cálculo de la máxima penalidad del concurso de delitos, se distinguen cuatro supuestos diferentes (uno general básico y tres excepcionales), y dentro de cada uno de ellos una hipótesis básica (hasta 100 años de penalidad aritmética prevista como cuantía teórica de trabajo) y una hipótesis cualificada (a partir de 100 años):

b) Supuesto legal de excepción 1): tope legal máximo de 25 años de penalidad. — a') Hipótesis básica de pena jurídica (Pjb). Pjb = Pon +

Ptg • (25 – Ptm)

100

— b') Hipótesis cualificada de pena jurídica (Pjc). a) Supuesto legal general: tope legal máximo de 20 años de penalidad. Pjc = Ptm + — a') Hipótesis básica de pena jurídica (Pjb).

Ptg • (25 – Ptm) + (Ptg – Pjb) 100 15

c) Supuesto legal de excepción 2): tope legal máximo de 30 años de penalidad Se considera como hipótesis básica la pena jurídica legalmente determinada para el concurso de delitos cuya pena teórica global (Ptg) por acumulación aritmética no exceda de la cifra hipotética propuesta de 100 años de prisión (Ptg = o < 100 años). El enunciado de la fórmula para el establecimiento de la pena jurídica de esta hipótesis básica de acumulación de penas por concurso de delitos (Pjb) es el siguiente: Pjb = Ptm +

Al supuesto de segunda excepción legal corresponde la siguiente fórmula de determinación de la penalidad jurídica máxima ante la concurrencia de infracciones penales de esta gravedad: a') Hipótesis básica de pena jurídica (Pjb). Pjb = Ptm +

Ptg • (20 – Ptm)

100

Ptg • (30 – Ptm)

100

b') Hipótesis cualificada de pena jurídica (Pjc). — b') Hipótesis cualificada de pena jurídica (Pjc). Pjc = Ptm + Estimamos por tal la pena jurídica legalmente determinable para el concurso de delitos cuya pena teórica global (Ptg) por acumulación aritmética exceda de la cifra hipotética propuesta de 100 años de prisión (Ptg > 100 años). Se procederá a determinar la fracción penal básica como en el caso anterior y seguidamente a adicionar la cuota de cualificación jurídica, dentro del marco legal de una cláusula legal de cualificación, que se computará a razón de 1 año por cada 20 años, o fracción, de exceso de la penalidad teórica trascendente del limite hipotético de 100 años fijado en la hipótesis básica. El enunciado de la fórmula de la pena jurídica correspondiente a esta hipótesis cualificada de concurso de delitos (Pjc) es el siguiente: Pjc = Ptm +

Ptg (20 – Ptm)

100

+ — (Ptg –Pjb) 20

dl

Ptg • (30 – Ptm) + — (Ptg – Pjb) 100 310

Supuesto legal de excepción 3): tope legal máximo de 40 años de penalidad.

Al presente supuesto de tercera excepción legal de penalidad máxima corresponde la siguiente fórmula de determinación de la penalidad jurídica en el caso del concurso de delitos del mencionado tope punitivo: — a') Hipótesis básica de pena jurídica (Pjb). Pjb = Pon +

Ptg • (40 – Ptm)

100

— b') Hipótesis cualificada de pena jurídica (Pjc). En la mencionada fórmula, la fracción — corresponde al valor de una cons, 210 tante «c» que, aunque se podría haber representado como una cantidad variable

Pjc = Pan +

Ptg • (40 – Pon) + (Ptg –Pjb) 100 40

presente volumen, tomo segundo de las Lecciones de Derecho Penal. Parte general, afronta la exposición completa y sistemática de la Teoría del delito. En esta obra, se exponen materias tan relevantes para la Dogmática penal como el concepto jurídico de delito, los sujetos del delito, la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la problemática en torno al concepto de acción, las clases de omisión punible, las fuentes de la posición de garante, la causalidad, los principios de imputación objetiva, los títulos de imputación (dolo y culpa), la tipicidad, las causas de ausencia de acción típica, la antijuricidad, las causas de justificación, la culpabilidad y la imputabilidad, las causas de exculpación, la punibilidad, el iter criminis, la intervención delictiva, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal o los concursos. De una manera accesible y atractiva, compaginando formulaciones teóricas y múltiples ejemplos de la realidad, se ofrece al estudioso y al estudiante de la disciplina una original y profunda imagen de conjunto de la materia.

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El autor, Miguel Polaino Navarrete, es Catedrático de Derecho penal en la Universidad de Sevilla, Director del Departamento de Derecho penal y procesal, Doctor honoris causa por numerosas Universidades extranjeras, y uno de los penalistas españoles de mayor prestigio internacional.

UNIVERSIDAD DE SEVILLA

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