La Prescripción En El Derecho Penal: Maria Isabel González Tapia

La prescripción en el derecho penal

Maria Isabel González Tapia

Dykinson

Mª ISABEL GONZÁLEZ TAPIA Doctora en Derecho Profesora de Derecho Penal. Universidad de Córdoba

LA PRESCRIPCIÓN EN EL DERECHO PENAL

DYKINSON

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro, incluido el diseño de la cubierta, puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y sistemas de recuperación, sin permiso escrito del AUTOR y de la Editorial DYKINSON, S.L.

Colección "Monografías de Derecho Penal" Dirección de D. Lorenzo Morillas Cueva

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Copyright by Mª Isabel González Tapia Madrid, 2003

Editorial DYKINSON, S.L. Meléndez Valdés, 61 - 28015 Madrid Teléfono (+34) 91544 28 46 - (+34) 91544 28 69 e-mail: [email protected] http://www.dykinson.es http://www.dykinson.com ISBN: 84-9772-077-6

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e-mail: [email protected]

A ti, Paco

ÍNDICE

Pág. PRESENTACIÓN...............................................................................

13

ÍNDICE DE CUESTIONES PRÁCTICAS RESUELTAS EN LA OBRA...................................................................................................

15

INTRODUCCIÓN CONSIDERACIONES GENERALES EN TORNO A LA PRESCRIPCIÓN PENAL CAPÍTULO I LA PRESCRIPCIÓN PENAL COMO CAUSA DE EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL 1. 2.

CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS: CONCEPTO Y AUTONOMÍA DE LA PRESCRIPCIÓN PENAL.....................

25

PRESCRIPCIÓN PENAL Y PROCESO ....................................

29

PARTE PRIMERA LA PRESCRIPCIÓN DE LA INFRACCIÓN PENAL CAPÍTULO II LA NATURALEZA MATERIAL DE LA PRESCRIPCIÓN 1. 2.

EL CARÁCTER CONTROVERTIDO DE LA PRESCRIPCIÓN DEL DELITO ...................................................................

35

PRINCIPALES RASGOS EVOLUTIVOS DE LA PRESCRIPCIÓN ...........................................................................................

37

6

ÍNDICE

Pág. A.

Origen civilista y naturaleza procesal de la prescripción .

37

B.

Situación a partir del Código de 1932. Aceptación general de la naturaleza material de la prescripción .............

40

CAPÍTULO III EL FUNDAMENTO DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA INFRACCIÓN PENAL 1.

ARGUMENTOS PROCESALES: LA PRESCRIPCIÓN COMO GARANTÍA DE UN PROCESO JUSTO Y CON TODAS LAS GARANTÍAS ....................................................... A.

Interdicción de la indefensión y presunción de inocencia como fundamentos de la prescripción. Crítica a la teoría de la prueba.............................................................

49

Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y prescripción ...............................................................................

54

LA GARANTÍA DE LA SEGURIDAD JURÍDICA COMO FUNDAMENTO DE LA PRESCRIPCIÓN ...............................

60

LA IMPOSIBILIDAD DE CONSEGUIR LOS FINES DE LA PENA COMO FUNDAMENTO DE LA PRESCRIPCIÓN.......

64

B. 2. 3.

46

A.

B. C.

La idea de retribución. Crítica a la teoría de la expiación moral indirecta como fundamento de la prescripción ......................................................................................

66

La prevención especial. Crítica a la teoría de la enmienda del reo................................................................

71

La prevención general. La teoría del ‘olvido’ como fundamento de la prescripción...............................................

75

CAPÍTULO IV PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN DEL DELITO 1.

TRATAMIENTO PRESCRIPTIVO DE LA PENA COMPUESTA ......................................................................................

90

ÍNDICE

7

Pág. 2. 3.

TRATAMIENTO PRESCRIPTIVO DE LAS PENAS ALTERNATIVAS....................................................................................

94

PENA EN CONCRETO O EN ABSTRACTO...........................

95

Criterio Jurisprudencial ...................................................

96

a) Exposición de la solución ‘mixta’ actualmente mayoritaria................................................................................

97

b) Algunos pronunciamientos concretos en torno al plazo correspondiente a la participación, a la tentativa, a los tipos cualificados o atenuados y al delito continuado...

100

Soluciones doctrinales .......................................................

103

a) A favor de la pena abstracta aplicable ..........................

103

b) A favor de la pena concreta aplicable ...........................

104

Opinión personal: Adopción una posición intermedia...

106

a) Necesidad de atender a la pena abstracta prevista para cada infracción, consumada o tentada, de la Parte Especial..........................................................................

106

HECHOS PUNIBLES COMPLEJOS: CONCURSO IDEAL Y CONEXIDAD PROCESAL ........................................................

116

A.

Concurso ideal....................................................................

118

a) Criterio Jurisprudencial: prescripción conjunta de las distintas infracciones en concurso ideal........................

118

b) Criterios doctrinales: prescripción independiente como posición mayoritaria......................................................

122

Demás supuestos de conexidad procesal. El concurso real.......................................................................................

125

OTROS PROBLEMAS PRÁCTICOS DE APLICACIÓN ........

127

Concreción de la infracción en el ámbito del proceso ....

127

A.

B.

C.

4.

B. 5.

A.

8

ÍNDICE

Pág. a) Supuestos de calificación discutida de la infracción a lo largo del proceso .......................................................

128

b) La polémica prescripción de las faltas en procesos por delito ..............................................................................

130

Pena del tipo, pena solicitada o pena efectivamente impuesta..............................................................................

132

Paralización del procedimiento en tramite de casación o apelación .............................................................................

135

ADOPCIÓN DE UN SISTEMA AUTÓNOMO PARA EL CÓMPUTO DE LOS PLAZOS EN LA PRESCRIPCIÓN PENAL. EXCLUSIÓN DE LA APLICACIÓN SUPLETORIA DE LAS REGLAS CIVILES (ART. 5.1 TPCCI.) ......................

135

B. C. 6.

CAPÍTULO V DIES A QUO DEL CÓMPUTO PRESCRIPTIVO 1.

2.

TEMPUS COMMISSI DELICTI Y PRESCRIPCIÓN DEL DELITO.......................................................................................

145

A.

Función del tempus commissi delicti en la prescripción

145

EL CRITERIO CONTENIDO EN EL ART. 132.1 C.P. ............

147

A. B

Ausencia de un criterio expreso: opiniones doctrinales y solución de la jurisprudencia ...........................................

148

Posición personal: El momento de la consumación como tempus commissi delicti en la prescripción ...........

153

a) Exclusión a priori del criterio la ubicuidad ..................

153

b) El criterio de la consumación como solución más coherente con la naturaleza y funcionamiento y con la regulación de la prescripción ...............................................

154

c) Confirmación del criterio de la consumación a partir del fundamento reconocido a la prescripción ...............

156

ÍNDICE

9

Pág. 3.

APLICACIÓN DEL CRITERIO A LAS DISTINTAS HIPÓTESIS DELICTIVAS....................................................................... A.

160

La especial problemática del denominado “delito a distancia”.................................................................................

160

a) Concepto ........................................................................

161

b) El concepto de resultado a distancia. Delimitación con hipótesis afines...............................................................

163

c) La prescripción del delito a distancia. Aplicación del criterio general ..............................................................

169

Supuestos de codelincuencia .............................................

176

a) Autoría mediata y coautoría ..........................................

176

b) Participación en el delito...............................................

177

C.

La omisión ..........................................................................

184

D.

Delito continuado..............................................................

184

E.

Delito permanente..............................................................

188

F.

Delito habitual....................................................................

188

G. Delitos sometidos a condiciones objetivas de punibilidad o de perseguibilidad ..................................................

190

B.

CAPÍTULO VI INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN: INCOACIÓN Y MANTENIMIENTO ACTIVO DEL PROCESO CONTRA EL “CULPABLE” 1.

LA DIRECCIÓN INICIAL DEL PROCEDIMIENTO CONTRA “EL CULPABLE” .............................................................. A.

La interrupción de la prescripción del hecho por la incoación del procedimiento penal contra persona determinada .......................................................................

197

200

10

ÍNDICE

Pág.

c)

a) Opiniones doctrinales ....................................................

200

b) Posición de la Jurisprudencia: posición intermedia .....

203

(1)

Adopción de la denominada posición intermedia

203

(2)

Algunos pronunciamientos concretos en torno a la interrupción inicial de la prescripción .............

207

Posición personal ................................................................

209

(1)

Admisión de la posición intermedia: la dirección inicial del procedimiento contra persona determinada......................................................................

209

Grado de identificación exigible del presunto responsable para la válida interrupción de la prescripción..........................................................

214

Supuestos de codelincuencia. Interrupción general de la prescripción .......................................................................

216

a) Posición de la Jurisprudencia .......................................

216

(2)

B.

(1)

Admisión mayoritaria de la interrupción individual o personal de la prescripción .......................

216

La solución del Caso Marey y otros pronunciamientos posteriores: la admisión de la interrupción general de la prescripción ............................

218

b) Soluciones doctrinales ...................................................

221

c) Opinión personal: eficacia general de la interrupción de la prescripción ..........................................................

221

INTERRUPCIÓN POR REINICIO O IMPULSO DEL CURSO DEL PROCEDIMIENTO............................................................

228

(2)

2.

A.

La paralización y la terminación del proceso sin condena .....................................................................................

229

ÍNDICE

11

Pág. 229

b) La terminación del proceso sin condena .......................

230

(1)

El sobreseimiento libre de la causa......................

230

(2)

El sobreseimiento provisional..............................

232

Actuaciones procesales susceptibles de interrumpir la prescripción .......................................................................

233

EFECTOS DE LA INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN: EL REINICIO EX NOVO DEL CÓMPUTO. IMPOSIBILIDAD DE ACUMULAR PLAZOS ......................................

237

B. 3.

a) Noción de paralización del procedimiento ....................

PARTE SEGUNDA LA PRESCRIPCIÓN DE LAS PENAS Y DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD CAPÍTULO VII LA PRESCRIPCIÓN DE LAS PENAS 1.

FUNDAMENTO Y NATURALEZA .........................................

245

2.

PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN DE LAS PENAS ......................

248

3.

EL DIES A QUO DEL CÓMPUTO PRESCRIPTIVO ..............

253

A.

Desde la fecha de la sentencia firme.................................

254

a) Supuestos en los que la sentencia condenatoria impone al reo una pluralidad de penas, cuyo cumplimiento no puede llevarse a cabo de forma simultánea...................

255

b) Supuestos en los que en el momento de la sentencia firme condenatoria, el reo estuviera cumpliendo otra pena, impuesta en una sentencia anterior .....................

258

12

ÍNDICE

Pág. c) Supuestos en los que el cumplimiento de una pena sucede, en virtud de lo dispuesto en el art. 99, al cumplimiento de una medida de seguridad previa...............

258

d) Supuestos en que la ejecución de la pena se suspende..

259

Desde el quebrantamiento de la condena ........................

261

¿PUEDE INTERRUMPIRSE EL CÓMPUTO? EXCLUSIÓN DE LA SUSPENSIÓN Y ADMISIÓN DE PLAZOS Y PERIODOS DE CÓMPUTO INDEPENDIENTES TRAS CADA INTERRUPCIÓN........................................................................

263

B. 4.

CAPÍTULO VIII PRESCRIPCIÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD 1.

PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD ..............................................................................

267

EL DIES A QUO DEL CÓMPUTO PRESCRIPTIVO ..............

269

BIBLIOGRAFÍA CITADA..................................................................

273

2.

PRESENTACIÓN

Monografías de Derecho Penal nace con un claro objetivo de ofrecer al lector, fundamentalmente especialista en la materia, temas de actualidad y de interés tratados con el máximo rigor. Es una decidida apuesta por introducir en el mercado jurídico obras de importancia, escritas por reconocidos investigadores, y que aporten, tanto desde parámetros teóricos y prácticos, como doctrinales y jurisprudenciales, diferentes visiones de los problemas y de las cuestiones que más ocupan y preocupan en el ámbito punitivo. Desde una idea integradora de la Ciencia del Derecho Penal, la colección está abierta a todas las tendencias, opiniones y planteamientos que puedan presentarse y que en este momento son, afortunadamente, dispares por diversos. La única cautela ha de ser la de su propia calidad y coherencia. En este empeño he encontrado la comprensión y generosidad de la Editorial Dykinson, que respalda, con su buen hacer editorial, semejantes criterios. En el difícil mundo de la competitividad empresarial, abierto no sólo en el ámbito bibliográfico sino también y como consecuencia en el de las nuevas tecnologías, es loable y llamativo encontrar compromisos activos de este tipo con el mundo del Derecho, de la investigación y de la transmisión del saber. Únicamente queda esperar que al gozo de ver la luz progresivamente los diferentes números, cuidadosamente seleccionados y editados, se una la aquiescencia de los lectores satisfechos por sus contenidos. Entonces, la alegría será inmensa porque, como escribió Henri Bergson, siempre que hay alegría hay creación. Mientras más rica la creación más profunda la alegría.

LORENZO MORILLAS CUEVA Catedrático de Derecho Penal Director de la Colección.

ÍNDICE DE CUESTIONES PRÁCTICAS RESUELTAS EN LA OBRA 1.-

Prescripción penal y Proceso • • • • •

2.-

¿Afecta a la prescripción la limitación de "cuestión nueva" en la Casación? 33,199 ¿Cuando la calificación de la infracción es discutida por las partes, resulta correcto declarar la prescripción antes de la celebración del Juicio Oral? 132 ¿Es admisible el tratamiento de la prescripción penal como un artículo de previo pronunciamiento, tal y como se prevé en el art. 666.3º de la LECr.? 33 ¿La prescripción penal impide el ejercicio de la acción persecutoria? 31 ¿Mediante qué clase de resolución jurisdiccional debe declararse la prescripción y en qué oportunidad procesal puede ser adoptada ? 31-33 Naturaleza de la prescripción penal

• • 3.-

¿Qué consecuencias procesales inmediatas implica el reconocimiento de una naturaleza material a la prescripción penal? 45-46 ¿Resultan aplicables a la prescripción penal el principio de irretroactividad y el principio de retroactividad favorable? 43 Fundamento de la prescripción

• •

4.-

¿Cuál es el fundamento prioritario de la prescripción y cuáles son las principales consecuencias que se derivan del mismo? 79-86 ¿Puede el derecho fundamental a que el proceso se desarrolle sin dilaciones indebidas considerarse fundamento o justificación de la prescripción penal? 56 Dilaciones indebidas

•

¿La existencia de dilaciones indebidas en el proceso puede amparar un derecho a la prescripción por acumulación de los plazos, o una atenuación de la responsabilidad criminal? 60

Cuestiones Prácticas

16

• • 5.-

¿Cabe aplicar la atenuante por analogía para compensar la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas? 70-73 ¿Cuál es la relación entre el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas y la prescripción penal? 59-62 Plazos de prescripción del delito

• • • • • • • • • •

¿Cuál debe ser la duración de los meses y de los años a los efectos del cómputo de los plazos penales de prescripción? 138, 145 ¿Cuál es el plazo aplicable a una infracción degradada a falta por la entrada en vigor de una nueva Ley más favorable durante la tramitación procesal? 133 ¿Durante la fase de recurso rigen todavía los plazos correspondientes a la infracción cometida o a la pena impuesta? 137 ¿El plazo prescriptivo de un año debe restringirse a los delitos de injuria y calumnia contra particulares? 90 ¿En los supuestos de calificación discutida de la infracción, ha de estarse a la calificación hecha en la sentencia o a la que haya sido objeto de querella, procesamiento o acusación? 131 ¿Es correcto definir el plazo prescriptivo de la infracción en atención a la pena solicitada por la acusación o por la ya impuesta en la sentencia de instancia? 135 ¿La apología del genocidio es también imprescriptible? 90 ¿La clase de procedimiento iniciado puede determinar el plazo de prescripción correspondiente a la infracción? 133 ¿Resulta admisible atender al plazo prescriptivo del delito, cuando durante la tramitación de la causa los hechos se degradan a una mera falta o cuando finalmente se condena sólo por falta? 132 Pena en concreto o en abstracto ¾ ¿En qué dos sentidos puede entenderse la alternativa entre la pena en concreto y la pena en abstracto para definir el plazo de prescripción? 98 ¾ ¿Para concretar el plazo prescriptivo debe atenderse a las modificaciones de pena derivadas de la consideración de la tentativa, la participación o las circunstancias genéricas y específicas de agravación o atenuación? 97 ¾ ¿Para definir el plazo de prescripción debe atenderse a la "pena exasperada" del delito continuado y de los tipos cualificados o atenuados o, por el contrario, únicamente a la pena típica de la infracción básica? 103, 117-119

Cuestions Prácticas

•

•

•

6.-

17

Penas alternativas ¾ ¿Debe aplicarse la regla prevista para las penas compuestas a las penas alternativas? 96-97 9669 Penas compuestas ¾ ¿Puede una pena facultativa definir el plazo de prescripción correspondiente? 93-94 ¾ ¿Puede una pena, facultativa o vinculante, prevista para una pluralidad de infracciones definir el plazo de prescripción o, por el contrario, deberá atenderse únicamente a la pena vinculante prevista en el tipo penal concreto? 94-95 ¾ ¿Qué es una pena compuesta? 92 Supuestos de conexidad procesal ¾ ¿Debe admitirse un tratamiento diferenciado para la prescripción de las faltas en concurso ideal o real con delitos? 129 ¾ El concurso ideal ¿Cómo deben prescribir las distintas infracciones en concurso ideal, de forma conjunta o de forma independiente? 120 ¾ El concurso real ¿Cómo deben prescribir las infracciones conexas en concurso real, de forma conjunta o de forma independiente? 128 Cómputo de los plazos de prescripción del delito

• • • •

• •

¿Cuál debe ser el tratamiento prescriptivo del partícipe, cuando su aportación se circunscribe a una o alguna de las infracciones que componen el delito continuado del autor? 189-190 ¿Cuál es el ámbito de aplicación de la regla de cómputo prevista para cuando la víctima es menor de edad? 148 ¿Cuál es el tiempo de comisión del delito a los efectos de la prescripción? 162 ¿Cuándo comienza a prescribir el delito a distancia de tiempo o ex intervallo temporis? En particular, ¿Es admisible atender al momento de la actividad para concretar el inicio del cómputo en aquellas infracciones imprudentes cuyo resultado se produce tiempo después de la realización de la conducta típica? 171 ¿Cuándo comienza a prescribir el delito habitual? 190 ¿Cuándo comienza el cómputo de la prescripción para el inductor de un delito continuado? 189

Cuestiones Prácticas

18

• • • • • • •

7.-

¿Cuándo comienzan a prescribir los delitos de omisión, el delito continuado, el delito permanente, el delito continuado y los delitos sometidos a condiciones objetivas de punibilidad? 185, 186, 190, 192 ¿Es admisible la prescripción individual de las distintas infracciones en el delito continuado? 187-188 ¿Es admisible la prescripción personal o individual en la coautoría o en la autoría mediata? 178 ¿Es admisible la prescripción personal o individual en la participación? 179 ¿Es aplicable el art. 7 C.p. para definir el tiempo de comisión del delito a los efectos de la prescripción? 151 ¿Puede trasladarse a los delitos de estado el criterio del inicio del cómputo previsto para los delitos permanentes? 190 ¿Sería admisible apelar al momento del descubrimiento del hecho o del agotamiento del delito, v.gr., al momento del vencimiento de la pretensión que finalmente resulta fallida en la estafa, para definir el día inicial del cómputo prescriptivo? 161 Interrupción de la prescripción del delito

• • • • • •

¿Cómo ha de entenderse la referencia al "culpable" contenida en el art. 132.2 C.p.? 205, 213-215, 224 ¿Cuál es la noción de proceso o procedimiento penal válida a los efectos prescriptivos? 199 ¿El sobreseimiento provisional implica la "terminación del proceso sin condena" o se trata de una hipótesis de paralización del procedimiento? 234 ¿El tiempo transcurrido entre cada interrupción del cómputo debe perderse o resulta admisible la acumulación de los plazos? 241-245 ¿Hasta qué punto es admisible la indentificación indirecta del presunto responsable del hecho para la válida interrupción de la prescripción? 216 ¿Qué actuaciones procesales interrumpen la prescripción? ¾ ¿el acto de conciliación interrumpe la prescripción? 238 ¾ ¿El auto de rebeldía interrumpe la prescripción? 237-238 ¾ ¿El nombramiento de Abogado o Procurador de oficio interrumpen la prescripción? 236

Cuestions Prácticas

• • •

19

¾ ¿Interrumpe la prescripción la declaración del posteriormente imputado en calidad de testigo? 211 ¾ ¿Interrumpe la prescripción la declaración inculpatoria de la víctima o de otro imputado? 211 ¾ ¿La declaración de nulidad de las actuaciones invalida la interrupción de la prescripción ya efectuada? 211, 236 ¾ ¿La petición de suplicatorio interrumpe la prescripción? 238 ¾ ¿Las actuaciones con contenido material posteriormente declaradas nulas interrumpen válidamente la prescripción? 211, 236 ¾ ¿Las declaraciones testificales que a posteriori se demuestran intrascendentes pueden interrumpir la prescripción? 237, 238 ¾ ¿Las diligencias efectivamente hechas pero no notificadas interrumpen la prescripción? 237 ¾ ¿Puede la mera interposición de la denuncia o querella interrumpir la prescripción o es precisa su admisión a trámite? 200-201, 210 ¾ ¿Pueden las diligencias preliminares efectuadas por la Policía Judicial o por el Ministerio Fiscal en su labor de investigación interrumpir la prescripción? 200 ¾ ¿Qué actuaciones son susceptibles de enervar la paralización del procedimiento y, en consecuencia, interrumpir válidamente la prescripción en el seno del proceso ya iniciado? y ¿Qué implica la exigencia de que se trate de actuaciones con "contenido sustancial"? 235 ¾ ¿Qué son "diligencias inocuas" no susceptibles de interrumpir la prescripción? 235-237 ¿Tras el sobreseimiento libre de la causa puede reiniciarse el curso de la prescripción o sólo es posible en caso de sobreseimiento provisional? ¿En qué hipótesis y bajo qué condiciones? 233-234 A los efectos de la prescripción, ¿Cuándo debe entenderse paralizado el procedimiento? 231 Interrupción general o personal de la prescripción ¾ ¿La prescripción debe interrumpirse personal e individualmente para cada uno de los intervinientes? 218, 223 ¾ ¿Resulta correcta la solución dada por el TS al Caso Marey? 228229

Cuestiones Prácticas

20

8.-

Prescripción de la pena •

•

Cómputo de los plazos ¾ ¿Cuándo comienza el cómputo prescriptivo de una pena que sucede al cumplimiento de una medida de seguridad de internamiento previa? 262 ¾ ¿Cuándo comienzan a prescribir las distintas penas impuestas, cuando el reo se halla en situación de rebeldía en el momento de la firmeza de la sentencia? 260-262 ¾ ¿Cuándo comienzan a prescribir las penas impuestas en una sentencia, cuando en el momento de la firmeza de la misma el reo se hallare cumplimiendo una condena previa? 262 ¾ ¿Puede comenzar la prescripción de la pena aun cuando no se haya llevado a cabo aún la notificación al interesado de la sentencia o las diligencias necesarias para proceder a la ejecución de la misma? 259 ¾ ¿Puede interrumpirse el cómputo del plazo de prescripción de la pena?¿Cabría la acumulación de los plazos?¿Deben abrirse sucesivos periodos independientes de cómputo tras cada interrupción? 267 ¾ ¿Pueden prescribir las penas suspendidas, v.gr., por trastorno mental sobrevenido del penado, por mediar petición de indulto o por aplicación de lo dispuesto en los art. 80 y ss. C.p.? 263 ¾ Si una sentencia impone varias penas cuyo cumplimiento simultáneo no es posible, ¿Cuándo comienzan a prescribir cada una de las penas impuestas? 259 Plazos de prescripción ¾ ¿Debe aplicarse analógicamente la regla establecida en el art. 131.3 para las penas compuestas en la prescripción de la pena o, por el contrario, las distintas penas del conjunto deben prescribir de forma independiente? 252 ¾ ¿Debe atenderse a la pena impuesta en la sentencia para la determinación del plazo de prescripción de la pena o, por el contrario, deberá atenderse a la pena que reste por cumplir tras descontar el tiempo correspondiente a la compensación de las medidas cautelares aplicadas, el periodo de cumplimiento antes de la condena o el indulto parcial concedido? 255

Cuestions Prácticas

9.-

21

Prescripción de las medidas de seguridad •

Cómputo de los plazos ¾ ¿Podría darse la hipótesis contemplada en el art. 135.3, esto es, que el cumplimiento de una medida de seguridad sea posterior al de una pena? 274-275 ¾ ¿Cuándo comienzan a prescribir las distintas medidas impuestas en la sentencia cuyo cumplimiento simultáneo es posible? 274 ¾ ¿Puede interrumpirse el cómputo del plazo de prescripción de las medidas de seguridad? 276 ¾ ¿Qué tratamiento prescriptivo debe darse a la concurrencia entre penas y medidas de seguridad privativas y no privativas de libertad? 275-276

INTRODUCCIÓN

CONSIDERACIONES GENERALES EN TORNO A LA PRESCRIPCIÓN PENAL

CAPÍTULO I LA PRESCRIPCIÓN PENAL COMO CAUSA DE EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL 1.

CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS: CONCEPTO Y AUTONOMÍA DE LA PRESCRIPCIÓN PENAL

Conforme al art. 130 C.p., la prescripción es una de las causas que extinguen la responsabilidad criminal (Cap. I, del Tít. VII, Libro Primero del Código Penal), fundamentada, como en los demás ordenamientos jurídicos, en la relevancia que debe concederse al paso del tiempo en el Derecho Penal(1). Si se atiende al lapso que transcurre entre la comisión del hecho y la obtención de una sentencia firme, estamos en el ámbito de la prescripción de la infracción penal o, en su caso, del hecho delictivo cometido por un inimputable (art. 130.5ª); cuando lo relevante es, en cambio, el lapso transcurrido entre la pena o medida de seguridad impuestas y su ejecución, la responsabilidad criminal puede extinguirse por la prescripción de la pena o de la medida de seguridad(art. 130.6ª). El art. 130 se refiere únicamente a la prescripción del delito (5ª) y de la pena (6ª), olvidándose, en consecuencia, de la prescripción de las faltas y de las medidas de seguridad, las cuales se contemplan, sin embargo, en la regulación concreta de la prescripción. El legislador hubiera debido actualizar coherentemente la redacción de dicho precepto, de acuerdo con el contenido y ámbito de aplicación que posteriormente reconoce a la prescripción. Lo más adecuado, pues, hubiera sido referirse a la prescripción de la infracción penal y a la prescripción de la pena o de la medida de seguridad (2). 1

En este sentido, FERRER SAMA, Comentarios al Código Penal, T. II, Murcia, 1947, pág. 408. Vid., en este sentido, GÓMEZ DE LA ESCALERA, «Novedades en la prescripción de las infracciones penales y de sus penas», La Ley, 1996-2, pág. 1313 y ss., pág. 1315. 2

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Mª ISABEL GONZÁLEZ TAPIA

En cualquier caso, sin perjuicio del estudio particular y diferenciado que de la prescripción de la pena y de la medida de seguridad se hará en la última fase de esta investigación, en este momento, las consideraciones genéricas que se hagan a propósito de la prescripción del delito o de la infracción penal, se referirán al delito, en sentido estricto, a la falta, así como a los hechos delictivos, de una u otra gravedad, cometidos por inimputables, cuyo tratamiento prescriptivo será idéntico (art. 131 y art. 132). También nos podremos referir en alguna ocasión de forma general a la prescripción de la pena, debiendo entenderse también aquí, pues, que las consideraciones hechas sirven tanto para la prescripción de la pena, en sentido estricto, como para la prescripción de las medidas de seguridad. Por lo demás, a mi juicio, la prescripción del delito y de la pena comparten el mismo fundamento y tienen una eficacia análoga. Al fin y al cabo, el resultado último será siempre la imposibilidad de llevar a término la efectividad de la sanción penal, bien porque se impida al Estado imponer la pena o medida de seguridad correspondiente, bien porque se excluya la posibilidad de ejecutar cualquiera de ellas. De otra parte, debe señalarse que el paso del tiempo constituye la esencia propia de la prescripción(3). Ello no significa, en cambio, que sea una condición suficiente, ni que pueda explicar por sí sola la prescripción. Esta institución se caracteriza por dos notas básicas, comunes, en mi opinión, en todos los sectores normativos en los que opera: el paso del tiempo y la inactividad o “silencio” de la relación jurídica de que se trate. Estas dos notas caracterizan la prescripción civil, administrativa, laboral, mercantil y también la penal, lo que no significa otra cosa que reconocer una estructura general básica de esta figura. Lo que concede señas de identidad a la prescripción y condiciona su eficacia en cada sector normativo es, en cambio: la naturaleza y características propias de la relación jurídica de que se trate, así como el fundamento y fin que en cada caso persiga. Así, v.gr., en la prescripción civil de los derechos reales, la falta de defensa del derecho por parte de su 3 Así, VIADA LÓPEZ-PUIGCERVER, La prescripción de las acciones y el perdón de los delitos, 2ª ed., Madrid, 1950, pág. 36; ANTÓN ONECA, Derecho Penal (anotada y puesta al día por J.J. Hernández Guijarro y L. Beneytez Merino), 2ª ed., Madrid, 1986, pág. 612; DEL TORO MARZAL /CÓRDOBA RODA/RODRÍGUEZ MOURULLO/CASABÓ RUÍZ, Comentarios al Código Penal, T. I, Barcelona, 1972, pág. 677; MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción de los delitos y de las penas, Granada, 1980, pág. 11; PASTOR ALCOY, La prescripción del delito, la falta y la pena. (Análisis jurisprudencial sistematizado. Comentarios y formularios), Valencia, 1995, pág. 23; PRIETO RODRÍGUEZ, «Hacia una reinterpretación de la prescripción penal», AP, 1998, XXI, pág. 385 y ss., pág. 385, entre otros.

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titular, cuando éste es impedido de su disfrute durante largo tiempo por un tercero, determina el cambio de titularidad del derecho a favor de éste último. En la prescripción de las obligaciones, el “silencio” de la relación jurídica viene determinado porque el acreedor no ejercita su derecho de crédito, ni el deudor procede al cumplimiento de su obligación de manera voluntaria. La prescripción, en este caso, concede al deudor la capacidad jurídica para oponerse al ejercicio intempestivo del derecho por parte del acreedor. En ambos supuestos, la protección de la seguridad en el tráfico jurídico, fundamento último de la prescripción civil, reclama eliminar definitivamente la incertidumbre en que se ha mantenido la relación jurídica durante un largo periodo de tiempo(4). En el ámbito penal, la relación jurídica se establece entre el Estado, titular del ius puniendi, y el responsable del delito. La prescripción se explica por la falta de persecución efectiva del delito durante un periodo prolongado de tiempo, bien porque no ha llegado a iniciarse siquiera el proceso, bien porque éste se paraliza, con independencia de las causas concretas que lo hayan motivado. Ahora, en aras de la protección de una serie de intereses político-criminales que concretaremos en su momento, el legislador renuncia a ejercer el ius puniendi y, por tanto, a imponer la pena prevista para el delito (o a ejecutar la ya impuesta, si de la prescripción de la pena se trata), declarando extinguida la responsabilidad criminal. La autonomía conceptual de la prescripción penal frente a la prescripción de las obligaciones civiles es, por tanto, plena. Y ello, a pesar de que surgiera históricamente en el seno de este ordenamiento, de que la sistemática de la regulación sea análoga en ambas instituciones y de que, hasta épocas relativamente recientes, tanto la doctrina como la jurisprudencia hayan entendido y tratado la prescripción penal a imagen y semejanza de la prescripción extintiva civil(5). La prescripción penal, pues, se configura legalmente como una causa de extinción de la responsabilidad criminal. Por expresa renuncia del legislador, como se ha dicho, y en aras a la protección de una serie de garantías e intereses político-criminales, actúa impidiendo al Estado el ejercicio del ius puniendi. Una vez alcanzada la prescripción, no es posible ya ‘reacción penal’ alguna(6) 4

Cfr. DÍEZ PICAZO, La prescripción en el Código Civil, Barcelona, 1964, pág. 32 y ss.; también en DÍEZ PICAZO/GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, Vol. I: Introducción. Derecho de la Persona. Autonomía Privada. Persona jurídica,2ª ed. en dos volúmenes, Madrid, 1998, pág. 282-283. 5 Cfr. DEL TORO, Comentarios…, T. II, cit., pág. 669 y ss.; MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción…, cit., pág. 9 y 29 y ss. Cfr. también las consideraciones hechas infra pág. 20 y ss. 6 STREE/STERNBERG-LIEBEN, en SCHONKE/SCHRÖDER, StGB Kommentar, 26ª Aufl, München, 2001, § 78 Rn. 3

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frente al injusto cometido, en la medida en que se veta, a partir de dicho instante, «toda posibilidad de valorar jurídico-penalmente los hechos, de atribuir responsabilidad criminal por los mismos»(7) y, en definitiva, de imponer y/o ejecutar la pena o la medida de seguridad correspondientes. La prescripción, sin embargo, no afecta al delito, que no resulta negado o extinguido; sino a la pena (o a la medida de seguridad), impidiendo que sea impuesta y/o que sea ejecutada. Como afirma COBO DEL Rosal, se afecta a la punibilidad concreta del hecho, entendida como posibilidad de que la infracción resulte efectivamente penada, pero no, a la condición abstracta de punibilidad de la infracción, condición básica para la existencia del delito y que debe entenderse como posibilidad legal de referencia y aplicación de la pena(8). Al hilo de la última consideración efectuada y antes de concluir este apartado, parece oportuno señalar que en una investigación como la que se presenta, con vocación esencialmente práctica, es posible eludir la discutida cuestión en torno al reconocimiento como elemento del delito y, por tanto, como categoría autónoma, de la punibilidad, así como a su fundamento, naturaleza, contenido, ubicación sistemática y función dogmática. Sobre la punibilidad, la doctrina ha defendido posiciones muy variadas, que van: desde la negativa a reconocer dicha categoría, remitiendo los contenidos que usualmente se le atribuyen a los restantes elementos del delito o a la individualización de la pena; hasta su reconocimiento como elemento del delito y como categoría autónoma en su teoría jurídica, más allá del injusto culpable, con independencia de integrar en la misma todos esos contenidos (en especial, las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias) o, al menos, a una parte de ellos (normalmente, las excusas absolutorias), ubi7

BÓN, Las

BOLDOVA PASAMAR, en GRACIA MARTÍN (Coord.)/BOLDOVA PASAMAR/ALASTUEY DOconsecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código Penal español, Valencia, 1996, pág.

330. 8 Cfr. COBO DEL ROSAL , «La punibilidad en el sistema de la Parte general del Derecho penal español», en Estudios Penales y Criminológicos, Vol. VI, Santiago de Compostela, 1983, pág. 11 y ss. Vid., en cambio, DEL TORO, para quien la prescripción afecta a la estructura del concepto de delito «invalidando la valoración penal de aquellas acciones y omisiones que, hallándose penadas por la Ley, comparecen en la realidad social y jurídica». Vid. DEL TORO MARZAL, Comentarios …, T. II, cit., pág. 668. Vid. así mismo, GILI PASCUAL, para quien la prescripción afecta al injusto y con ella «el legislador no hace sino fijar, satisfaciendo las exigencias de certeza jurídica, el límite temporal a la antijuricidad material...». «La prescripción es así considerada una circunstancia que modifica cualitativamente el contenido de injusto del hecho, en tanto que marca el límite temporal a la relevancia penal del hecho injusto».. Vid. GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, Pamplona, 2001, pág. 85 y ss., en cuanto a las citas, pág. 93 y 94.

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cando sistemáticamente las condiciones objetivas de punibilidad, v.gr., en la tipicidad. También la prescripción y, en general, todas las circunstancias contenidas en el art. 130, suelen situarse en la órbita de dicha categoría. Sin embargo, debe tenerse presente que existe un consenso absolutamente mayoritario en la doctrina española a la hora de desvincularlas claramente del injusto culpable y de excluirlas de la punibilidad, cuando ésta se admite como categoría o elemento del delito. Ello implica, pues, que con independencia de la posición que se mantenga respecto a esta cuestión, lo cierto es que las causas de extinción de la responsabilidad criminal quedan fuera de la teoría jurídica del delito y presuponen la previa existencia de un delito perfecto, de una infracción penal cuya responsabilidad ya ha surgido y que deviene extinguida por alguna de las causas contenidas en el art. 130 C.p.

2.

PRESCRIPCIÓN PENAL Y PROCESO

La prescripción tiene como efecto jurídico la extinción inmediata de la responsabilidad criminal. Ello se materializa, tal y como se ha dicho, en la imposibilidad de imponer una pena al responsable de la infracción y/o de ejecutar la pena ya impuesta al mismo. Ahora bien, puesto que la responsabilidad criminal se determina, en virtud de la garantía jurisdiccional del principio de legalidad (art. 3.1 C.p.), sólo tras su declaración en una sentencia condenatoria firme, la prescripción alcanzada tiene también, en consecuencia, efectos extintivos sobre la acción penal persecutoria. Esta última afirmación conlleva, lógicamente, un posicionamiento claro, ya desde el principio, respecto de la naturaleza material de la prescripción penal. Considerada la prescripción penal como un instituto de naturaleza procesal o predominantemente procesal, lo correcto hubiera sido afirmar que lo que prescribe es la acción persecutoria y que la responsabilidad criminal quedaría extinguida, en realidad, únicamente por la imposibilidad de materializar el ius puniendi en el seno del proceso. A mi juicio, sin embargo, como tendré ocasión de desarrollar a continuación y en el próximo capítulo, la prescripción penal en la actualidad debe considerarse una institución material, porque sustantivos son su fundamento y los fines que este instituto está llamado a cumplir. Así, transcurrido el plazo legal correspondiente antes de iniciarse el proceso penal, éste podrá incoarse, pues es posible ejercer eficazmente la acción penal, pero no podrá desarrollarse hasta su normal conclusión, al care-

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cer ab initio de objeto, que no es otro que el hecho punible(9), en este caso ya prescrito, del que no podrá derivarse responsabilidad criminal alguna. Si transcurrido el plazo legal previsto, se ejercitara la acción penal, el Juez Instructor deberá decretar, una vez comprobadas fehacientemente la fecha de comisión del delito y la de la incoación del proceso, el sobreseimiento libre de la causa por prescripción. Ello se declara en forma de auto, supone la terminación anticipada del proceso y tiene valor de cosa juzgada material, pudiendo, por tanto, dicha decisión ser recurrida en Casación por infracción de Ley. La misma decisión habrá de adoptarse en caso de que, aun interrumpida a tiempo la prescripción, ésta se haya alcanzado por paralización del proceso en cualquiera de sus fases, en la medida en que, a partir de ese momento, el proceso deviene carente de objeto. Decretada la formal apertura del Juicio Oral, no obstante, y aunque éste no deba celebrarse, si la prescripción es apreciada por el órgano de enjuiciamiento, como se ha dicho, con independencia de cuándo se haya alcanzado, el sobreseimiento libre se decretará por sentencia(10). Dicho esto, debe precisarse también que en muchas ocasiones, aun planteada la posible prescripción, será absolutamente imprescindible continuar el proceso, celebrar el Juicio Oral y llegar, incluso, a una sentencia que determine los hechos probados constitutivos de infracción penal y, en su caso, la prescripción de la responsabilidad criminal derivada de los mismos. Ello ocurrirá, como analizaremos en su momento, en todos los supuestos en los que la prescripción sea discutida por las partes y no aparezca evidente a juicio del Tribunal, en cuyo caso será precisa la práctica de la prueba para fijar el tiempo de comisión del delito y/o la cronología de la tramitación procesal de la causa(11). Lo que, sin embargo, de acuerdo al entendimiento dominante de la Doctrina y de la Jurisprudencia, estará siempre vedado es la declaración judicial de la res-

9 Cfr. DE LA OLIVA, en DE LA OLIVA SANTOS/ARAGONESES MARTÍNEZ/HINOJOSA SEGOVIA/ MUERZA ESPARZA/TOMÉ GARCÍA, Derecho Procesal penal, 4ª ed., reim., Madrid, 2000, pág. 195 y ss. 10 A mi juicio, en la medida en que tiene efectos más favorables para el imputado o acusado en el proceso, debe darse prioridad al sobreseimiento libre decretado por cualquiera de las causas previstas en el art. 637 LECr., que al decretado por prescripción. Así mismo, debe darse preferencia a una posible sentencia absolutoria del acusado frente a la extinción de la responsabilidad penal por prescripción. Vid., en este sentido, ÁLVAREZ GARCÍA, en AAVV, Código Penal Comentado, dirigidos por J. López Barja de Quiroga, Madrid, 1990, pág. 293; STREE/STERNBERG-LIEBEN, en SCHONKE/SCHRÖDER, StGB Komm.26ª, cit., Vorb. §§ 78 ff., Rn. 5. 11 Cfr. infra, pág. 98 y ss.

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ponsabilidad criminal o culpabilidad del autor y de los demás posibles intervinientes en el hecho(12). De ello se concluye, por lo demás, que, a pesar de que la prescripción del delito permanezca configurada en la el art. 666.3ª de la LECr. como un artículo de previo pronunciamiento, calificación heredada de su consideración histórica como condición objetiva de punibilidad u obstáculo procesal(13), el generalizado reconocimiento actual de su naturaleza material y la propia naturaleza del proceso obliga a interpretar de forma absolutamente flexible dicha disposición. De hecho, como veremos, es una cuestión pacífica, tanto en la Doctrina como en la Jurisprudencia, considerar la prescripción penal como una excepción de orden público que puede ser apreciada por el Tribunal de oficio y en cualquier estado del procedimiento, sin que ni siquiera le afecte la excepción de cuestión nueva en el trámite de la Casación.

12 Puesto que la prescripción impide obtener una sentencia firme sobre el fondo del asunto o, al menos, impide que en la sentencia se declare la culpabilidad o inocencia del autor, los hechos prescritos, en buena lógica, no pueden ser considerados a ningún efecto. En la doctrina alemana, sin embargo, suele admitirse su consideración a efectos de reincidencia o de decidir acerca de la profesionalidad o habitualidad del autor. Vid. v.gr., STREE/STERNBERG-LIEBEN, en SCHONKE/SCHRÖDER, StGB Komm26ª, cit., Vorb. §§ 78 ff., Rn. 7. Así mismo, en el § 78 I se prevé la posibilidad de que, como dispone, a su vez, el § 76a I, a pesar de la existencia de la prescripción, pueda ‘condenarse’ «a la incautación o confiscación del objeto o del valor del objeto sustitutorio o a la destrucción, cuando los presupuestos bajo los cuales sean prescritas o permitidas estas medidas, por lo demás, existan». 13 Cfr. lo que se dirá infra, pág. 20 y ss.

PARTE PRIMERA

LA PRESCRIPCIÓN DE LA INFRACCIÓN PENAL

CAPÍTULO II LA NATURALEZA MATERIAL DE LA PRESCRIPCIÓN 1.

EL CARÁCTER CONTROVERTIDO DE LA PRESCRIPCIÓN DEL DELITO

Ya en esta mínima caracterización de la prescripción del delito surge la primera contradicción. ¿Cómo puede extinguirse la responsabilidad criminal cuando ésta aún no ha surgido (formalmente)? ¿Cómo puede el legislador configurar la prescripción del delito como una causa de extinción de la responsabilidad criminal otorgándole como efecto, precisamente, la imposibilidad de declarar dicha responsabilidad? Las demás circunstancias definidas en el art. 130, incluida la prescripción de la pena, parten coherentemente de la existencia de una sentencia firme que haya determinado la existencia de una infracción punible y declarado la responsabilidad del autor, al que se le impone, además, una pena. A partir de ahí, la responsabilidad criminal queda extinguida totalmente por el cumplimiento de la condena (a salvo de la consideración de los antecedentes penales a efectos de reincidencia); por el perdón del ofendido, en los supuestos y con las condiciones legales previstas(1); por el in1 De la regulación del perdón del ofendido en las figuras de la Parte Especial en que dicho instituto ostenta eficacia puede deducirse la posibilidad de que sea otorgado también con anterioridad a la conclusión del procedimiento y, por tanto, antes de que la sentencia condenatoria adquiera la fuerza de cosa juzgada. Ello puede justificarse en la disponibilidad del bien jurídico protegido de las pocas infracciones que admiten la procedencia del perdón. Al tratarse de infracciones perseguibles sólo a instancia de parte (vid. arts. 201, 215, 267 y 639), parece lógico que se permita también a la víctima, mediante el perdón del hecho (no del responsable, puesto que aún no se ha declarado la existencia de la responsabilidad criminal), renunciar a la defensa de su interés por parte del Estado. En cierto modo, pues, esta modalidad sería equiparable a la prescripción del delito (de hecho el legislador señala que extingue la acción penal, v.gr. en el art. 201), mientras que la regulada en el art. 130.4º se correspondería más bien con la prescripción de la pena. Sin embargo, mientras que la posibilidad de perdonar el hecho no plantea dificultad alguna, considerada la disponibilidad que el titular ostenta sobre el bien jurídico protegido, la prescripción de la infracción y la extinción, por tanto, de la responsabilidad criminal que se derivaría de la misma, antes incluso de que sea declarada, como ocurre en general con la prescripción, sí que puede plantear algunos reparos.

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dulto total de las penas que hubiera de cumplir el reo; por prescripción de la pena, lo que tiene lugar cuando transcurren los plazos previstos sin que se haya ejecutado o sin que haya podido continuarse desde el quebrantamiento de la condena; y, como no podía ser de otra forma, por la muerte del reo, lo cual puede ocurrir tras la sentencia firme o antes, en cuyo caso, obviamente, debe extinguirse la responsabilidad criminal por el principio indiscutible de personalidad de las penas(2). En la prescripción del delito, en cambio, la responsabilidad criminal del presunto responsable se extingue sin que haya sido declarada previamente por una sentencia firme condenatoria. Como se ha dicho, transcurrido el plazo correspondiente (art. 131), antes de dirigir el procedimiento contra el (presunto) culpable o, una vez iniciado el mismo, por paralización del procedimiento seguido antes de la sentencia firme (art. 132.2), se declara extinguida la responsabilidad criminal, lo que implica la imposibilidad de proseguir el proceso y, en consecuencia, de dirimir la responsabilidad del autor y la de todos aquellos que hubieran podido participar en la comisión de los hechos, así como de imponer la pena que les hubiera correspondido. El contenido de fondo de la sentencia, pues, en caso de que, además, se llegue a la misma, se limitará a la concreción del hecho punible y a la cronología de las actuaciones procesales determinantes para declarar la prescripción. El fallo concluye, entonces, como se viene diciendo, con el sobreseimiento libre de la causa por prescripción. Como puede comprobarse, pues, en atención a sus efectos, la prescripción se comporta más como un obstáculo a la persecución del hecho, que como una verdadera causa material de extinción de la responsabilidad criminal. Considerando exclusivamente su posible fundamento, a su vez, puesto que cualquier justificación que se le otorgue debe tener en cuenta ineludiblemente su coherencia con la regulación positiva, y ésta es contradictoria, se produce idéntica situación de perplejidad, de mezcolanza de argumentos y la ausencia de una posición clara en cuanto al fundamento de este instituto. De hecho, lo normal es que la doctrina más autorizada configure la prescripción como una renuncia del Estado a ejercer el ius puniendi motivada por una variopinta pluralidad de consideraciones político-criminales(3). 2

Cfr. LANDROVE DÍAZ, Las consecuencias jurídicas del delito, 4ª ed., Madrid, 1996, pág. 132. Así, v.gr., MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción…, cit., pág. 27; REY GONZÁLEZ, La prescripción de la infracción penal (En el Código Penal de 1995), 2ª ed., Madrid/Barcelona, 1999, pág. 52 y ss.; PASTOR ALCOY, La prescripción del delito, la falta y la pena, cit., pág. 27; COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., Valencia, 1999; pág. 956; MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., Barcelona, 1998, pág. 781…, entre otros. 3

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¿Porqué se ha llegado a esta situación? En mi opinión, las dificultades para configurar la prescripción penal provienen del origen histórico de este instituto y de que la profunda transformación que, en cuanto a su entendimiento, ha experimentado en nuestra disciplina, no se ha visto acompañada por una adecuada regulación positiva. De una institución procesal y de perfiles civilistas, se ha querido hacer una institución material, asimilándola formalmente a una causa de extinción de la responsabilidad criminal; pero sin acompañarla de una verdadera transformación de la regulación positiva. El resultado ha sido: una institución aceptada y aceptable, desde múltiples puntos de vista, pero sumamente controvertida en cuanto a sus aspectos concretos(4) .

2.

PRINCIPALES RASGOS EVOLUTIVOS DE LA PRESCRIPCIÓN A.

Origen civilista y naturaleza procesal de la prescripción

Como señala DEL TORO, la controversia suscitada en torno a la naturaleza de la prescripción del delito se explica por la tradicional asimilación de ésta a la prescripción civil de las obligaciones. El hecho de que la prescripción surgiera en este ordenamiento, que la regulación positiva guarde una sistemática jurídico-civil y la influencia que ha ejercido la idea de que la prescripción se fundamenta en la dejadez, negligencia o abandono del titular en la defensa de sus derechos, ha propiciado un entendimiento civilista de la prescripción del delito(5). De hecho, como se dijo, aun hoy perviven reminiscencias normativas de este entendimiento, como lo prueba que todavía se recoja en nuestra Ley rituaria como un artículo de previo pronunciamiento (art. 666.3ª LECr.). La prescripción del delito se entendía como una causa que afectaba al proceso, a la posibilidad de iniciarlo o de continuarlo cuando éste se había demorado por el plazo señalado en la Ley. Era considerada, pues, como un obstáculo a la persecución, lo cual explica que el Código de 1870(6) asumiera el 4 Cfr., sobre las razones que han impedido un adecuado esclarecimiento de la naturaleza de la prescripción penal, GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., 19 y ss. 5 Cfr. DEL TORO MARZAL, Comentarios…, T. II, cit., pág. 669. En general, sobre los orígenes históricos de esta institución, vid. MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción..., cit., pág. 12-14. 6 Vid. art. 172 a 174 del Código Penal de 1822 en los que, a pesar de ser una regulación casuística, puede apreciarse claramente la concepción procesal de la prescripción de la que se parte y la admisión del criterio de la actio nata para el inicio del cómputo, aun cuando sólo se especifique la necesidad de conocer la lesión en el delito de injuria, adulterio y estupro. Ni el Código de 1848, ni el de

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criterio de la actio nata y que excluyera la posibilidad de alcanzar la prescripción por paralización del procedimiento cuando ésta era debida al comportamiento del procesado, esto es, en los supuestos en que la acción persecutoria no podía continuarse por la rebeldía del procesado. Así, en el art. 133 de este cuerpo normativo, a pesar de calificar genéricamente a la prescripción como una causa de extinción de la responsabilidad, se disponía: «El término de la prescripción comenzará a correr desde el día en que se hubiera cometido el delito, y si entonces no fuere conocido, desde que se descubra y se empiece a proceder judicialmente para su averiguación y castigo.- Esta prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento se dirija contra el culpable, volviendo a correr de nuevo el tiempo de la prescripción, desde que aquel termine sin ser condenado, o se paralice el procedimiento, a no ser por rebeldía del culpable procesado». El Código Penal de 1928, más correcto, en cuanto se refiere expresamente a la «acción para perseguir y continuar la persecución de los delitos» (art. 197), sitúa el inicio del cómputo en el momento de comisión del delito y, merece la pena destacarlo, establece una serie de supuestos en los que el cómputo quedará en suspenso por la imposibilidad jurídica temporal de continuar con el ejercicio de la acción persecutoria. Así, el art. 198 disponía que: «el plazo de prescripción de la acción penal empezará a correr desde el momento en que el delito se haya consumado o frustrado o se hayan practicado los últimos actos de la tentativa, de la conspiración, de la proposición o de la provocación». El art. 199 que: «la prescripción de la acción penal se interrumpe por cualquier actuación judicial dirigida a la averiguación o castigo del delito.- El plazo seguirá corriendo, cuando desde la actuación a que se refiere el párrafo anterior transcurrieren tres años sin practicarse nuevas actuaciones». Por último, el art. 200 establecía: «lo dispuesto en los dos artículos anteriores no tendrá lugar cuando el comienzo o la prosecución de las actuaciones judiciales dirigidas a la averiguación o castigo del delito, dependa de la resolución de alguna cuestión previa o prejudicial, o de competencia, quedando entonces la prescripción en suspenso hasta que se decida sobre el particular».

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1850 prevén la prescripción del delito, sino exclusivamente la de las penas (art. 126, en ambos cuerpos normativos). En opinión de PACHECO, esta omisión en el Código de 1840 no estaba motivada por un rechazo a la posibilidad de prescripción del delito, sino a la consideración de que su ubicación apropiada, dada su naturaleza procesal, debía ser la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Vid. PACHECO, El Código Penal. Concordado y comentado. (Estudio preliminar y anotaciones por A. Téllez Aguilera), Madrid, 2000, pág. 252-253.

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Para DEL TORO, ninguno de estos cuerpos normativos eran correctos técnicamente al faltarles coherencia con su punto de partida. En el primero porque, a pesar de que se configura la prescripción como prescripción de la acción persecutoria, en la rúbrica se la caracteriza como una causa de extinción de la responsabilidad criminal. En el segundo, porque, a pesar de ser coherente con su rúbrica, fijaba el dies a quo del cómputo en el momento de comisión, cuando la solución técnica más adecuada hubiera sido la del momento de descubrir el delito, «puesto que es un principio general del Derecho que no puede prescribir pretensión alguna sino desde el instante en que fue posible su ejercicio»(7). Teniendo en cuenta esta regulación positiva, las explicaciones doctrinales del instituto, lógicamente, sólo podían provenir de argumentos propiamente procesales o de fundamentos genéricos como la seguridad jurídica. Desde el punto de vista material, en la medida en que la prescripción implica, en última instancia, la imposibilidad de imponer y/o ejecutar la pena impuesta, debería explicarse a partir de las concepciones de la pena imperantes en cada momento. Sin embargo, como veremos, la mayor parte de estos argumentos, o bien se excluían directamente, ante la falta de coherencia con la regulación positiva o con la propia admisión de este instituto; o bien se construían a base de presunciones y, en consecuencia, más cercanas a la idea de seguridad jurídica que a consideraciones derivadas de la teoría de la pena. En cualquier caso, las principales dificultades de un entendimiento procesal de la prescripción penal no provenían tanto de la dificultad en su explicación, como de las consecuencias prácticas que generaba; inconvenientes que, a la postre, han determinado a la doctrina y a la jurisprudencia al abandono de esta posición. Y es que, en primer lugar, en ambos sistemas, sobre todo en el diseño de 1928, era sumamente difícil alcanzar la prescripción. Como señalaba SILVELA, el Código de 1870, al disponer que la prescripción se inicie el día en que se haya descubierto el delito y procedido judicialmente para su averiguación y castigo, no se contenta con que el delito se hubiera cometido y haya pasado un largo periodo de tiempo. El legislador exigía, además, que la sociedad hubiera tenido conocimiento preciso del mismo, hubiera dado muestras de alarma y el Estado hubiera iniciado su persecución(8). En consecuencia, sólo cabía alcan7 Cfr. DEL TORO MARZAL, Comentarios…, T. II, cit., pág. 673 y ss. Cfr. mi parecer sobre esta cuestión infra, pág. 112 y ss. 8 SILVELA, El Derecho Penal estudiado en principios y en la legislación vigente en España, P. I y II, 2ª ed., Madrid, 1903, Parte II, cit., pág. 365-366

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zar la prescripción si el delito era desconocido o si, a pesar de haberse iniciado la actividad instructora, había transcurrido el plazo legal previsto antes de dirigir definitivamente el procedimiento contra el presunto culpable. Sería preciso, por tanto, que el Estado tuviera un conocimiento preciso del hecho cometido y un desconocimiento absoluto de la persona de su autor; circunstancia que, como acertadamente señala SILVELA, «raras veces acontece»(9). El criterio del descubrimiento del delito, por lo demás, es inseguro, fácilmente manipulable e incompatible con la seguridad jurídica. Por su parte, el Código Penal de 1928 contiene también un régimen muy restrictivo, a pesar de situar el inicio del cómputo en el momento de comisión. Ello porque, a diferencia del texto anterior, el inicio de la actividad instructora no marcaba el inicio del cómputo sino su interrupción, lo que en la práctica significaba que sólo podían prescribir los delitos desconocidos y aquellos que precisaran la instancia de parte, en tanto ésta no hubiera sido ejercida(10). De otra parte, la aplicación de los principios propios del ordenamiento procesal ha suscitado importantes dudas. Primero, en lo referido al régimen de los artículos de previo pronunciamiento, que impediría aceptar la prescripción alcanzada si ésta no se ha alegado en tiempo y forma; segundo, en cuanto a la aplicación del principio del tempus regit actum, propio de este ordenamiento y que posibilitaría la aplicación retroactiva desfavorable de las normas relativas a la prescripción(11). B.

Situación a partir del Código de 1932. Aceptación general de la naturaleza material de la prescripción

El Código penal de 1932 sustituyó la referencia del momento de descubrimiento del delito, contenida en el art. 133 del Código de 1870, por la del momento de comisión, como cómputo general de los plazos prescriptivos. En lo demás, mantiene prácticamente la misma regulación. Así se trasladaría también al Código de 1944 y, con variaciones de poca entidad, al Código de 1995 actualmente vigente. 9

SILVELA, Derecho Penal estudiado en principios…, Parte II, cit., pág. 366 Así, REY GONZÁLEZ, La prescripción ..., cit., pág. 21 y 27. 11 Sobre la discusión planteada en Alemania en cuanto a la ampliación del plazo de prescripción de los delitos cometidos durante la época nazi, vid. GIMBERNAT, «La prolongación del plazo de prescripción para asesinato en la República Federal de Alemania. (Breve comentario y traducción de la toma de posición del seminario de Derecho Penal de la Universidad de Hamburgo)», ADPCP, 1965, pág. 216 y ss. 10

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En opinión de la doctrina más autorizada, la introducción de esta variante en el momento inicial del cómputo invalidaba cualquier argumento tendente a mantener la configuración procesal de la prescripción penal. Teniendo en cuenta que ninguna pretensión puede prescribir antes de que sea posible su ejercicio y que la acción persecutoria depende del conocimiento de la comisión del delito, desde el momento en que el inicio del cómputo se sitúa en el día de comisión del delito, ha de concluirse que la prescripción penal tiene una naturaleza netamente material(12). Ello, a pesar de que la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias del momento seguían manteniendo el entendimiento tradicional y, por tanto, formal de la prescripción(13). A partir de la importante STS de 30 de noviembre de 1963 (Ar. 4790), no obstante, comienzan a vislumbrarse cambios significativos en la Jurisprudencia; si bien, en realidad, la transición a un entendimiento material estuvo motivada, como se ha dicho, más que en consideraciones relativas al cambio de la regulación o al reconocimiento de un verdadero fundamento material a la prescripción penal (que también), a un intento de paliar las nefastas consecuencias prácticas que el entendimiento tradicional había impuesto. Así, en esta sentencia, el TRIBUNAL SUPREMO afirmó que el fundamento de la prescripción penal debía hallarse en el aquietamiento de la conciencia social derivado del paso del tiempo, así como en razones de seguridad jurídica, que aconseja que las relaciones no queden permanentemente en la incertidumbre. La prescripción civil y la penal, en consecuencia, debían separarse netamente, y a ésta última, reconocerle una naturaleza material y, por tanto, aplicarle las normas y los principios básicos que disciplinan este ordenamiento (vid. primer CDO.). En especial, la prescripción habría de considerarse como una excepción de orden público, que puede ser alegada o declarada de oficio en cualquier fase del procedimiento; y debía someterse a los principios de retroactividad favorable y de irretroactividad de las Leyes penales posteriores más desfavorables. 12 Así, DEL TORO MARZAL, Comentarios…, T. II, cit., pág. 673-674; con especial énfasis, REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 27 y ss. 13 Numerosas sentencias aún reconocían una naturaleza formal o mixta a la prescripción. Cfr. REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 29-36. Igualmente en el caso de la doctrina, v.gr.: VIADA LÓPEZ-PUIGCERVER, La prescripción de las acciones y el perdón de los delitos, cit., pág. 8; JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado de Derecho Penal. T. III: El delito, 3ª ed., Buenos Aires, 1965, pág. 488; CUELLO CALÓN, Derecho Penal I, vol. 2º, 16ª ed., Barcelona, 1971, pág. 734; QUINTANO RIPOLLÉS, Comentarios al Código Penal, 2ª ed., Madrid, 1966, pág. 444.

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En la actualidad, el reconocimiento de la naturaleza material de la prescripción puede considerarse absolutamente dominante en la doctrina española(14), aunque no faltan voces que le atribuyen una naturaleza mixta o incluso procesal a dicha institución. Esta es también, a mi juicio, la opción más correcta, atendiendo al fundamento estrictamente material que aquí se le reconoce(15) y sin perjuicio de las consideraciones críticas y de las propuestas de lege ferenda que puedan hacerse a lo largo de estas páginas. Esta es igualmente la solución dominante en la jurisprudencia. En este sentido, el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ha afirmado que: «La prescripción de los delitos y faltas por paralización del procedimiento puede ser concebida como 14 Así, FERRER SAMA, Comentarios…, T. II, cit., pág. 413-415; ANTÓN ONECA, Derecho Penal, cit., pág. 612 (sin embargo, este autor admite la ampliación retroactiva del plazo de prescripción, pág. 614); DEL TORO MARZAL, Comentarios…, T. II, cit., pág. 675; MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción…, cit., pág. 43; GÓMEZ PAVÓN, «La prescripción del delito en el Código Penal», AAVV, Estudios de Derecho Penal y Criminología. Libro homenaje a Rodríguez Devesa, Vol. 1º, pág. 369 y ss., pág. 373; PASTOR ALCOY, La prescripción del delito, la falta y la pena, cit., pág. 31; GÓMEZ DE LA ESCALERA, «La prescripción por paralización del procedimiento», La Ley, 1993, pág. 919 y ss., pág. 920; REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 37 y ss.; COBO/VIVES, Derecho Penal5ª, PG, cit., pág. 955; MIR PUIG, Derecho Penal5ª, PG, cit., pág. 782; ZAMORA MORENO, «La prescripción del delito en el copartícipe rebelde», Revista Jurídica de Cataluña., 1992, núm. 4, pág. 155 y ss., pág. 155; OLAIZOLA NOGALES, I., «Prescripción del delito en supuestos de concursos de delitos», AP, 1998, XXXVIII, pág. 741 y ss., pág. 748-749; o también MORILLAS CUEVA/BARQUÍN SANZ, «Comentario al art. 131 del Código Penal», en Comentarios al Código Penal, dirigidos por M. Cobo del Rosal, T. IV, Madrid, 2000, pág. 1089 y ss., pág. 1098. Defienden una posición mixta, en cambio: RODRÍGUEZ RAMOS, «Prescripción del delito y derechos fundamentales. (Comentarios a la STC 152/1987, de 7 de octubre)», La Ley, 1988, pág. 903 y ss., pág. 904; o PRIETO RODRÍGUEZ, «Hacia una reinterpretación de la prescripción penal», cit., pág. 386. A favor de un entendimiento procesal de la prescripción, BANALOCHE PALAO, «Algunas reflexiones críticas en torno a la prescripción penal», Revista de Derecho Procesal, 1997, nº 2, pág. 283 y ss., pág. 305; BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurídicas del delito..., cit., pág. 332; también LANDROVE, al equiparar la prescripción penal a la civil. Vid., LANDROVE DÍAZ, Las consecuencias jurídicas del delito, cit., pág. 139. Así mismo, CHOCLÁN MONTALVO, «Prescripción de la acción penal y criminalidad organizada, ¿un modelo de excepción?», Actualidad Aranzadi, nº 488, de 31 de mayo de 2001, pág. 4, a pesar de reconocer que su fundamento se haya vinculado a la función preventivo general de la pena (pág. 3). Vid., de otra parte, a BUSTOS RAMÍREZ, para quien «considerando que tanto la disciplina penal como la procesal-penal son inseparables por pertenecer ambas al poder punitivo del Estado y tener como objeto común la cuestión criminal, cree que el problema se desvanece, pues entonces ambas están sujetas a ciertos principios materiales comunes (uno de los cuales es la necesidad de pena) y en este sentido daría lo mismo decir que es de Derecho penal o procesal-penal». Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho Pena, Parte General, 4ª ed., corregida y puesta al dia por H. Hormazábal Malarée, Barcelona, 1994, pág. 600. En el mismo sentido, GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 49 y ss. 15 Cfr., infra, pág. 53 y ss.

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una institución de carácter procesal e interpretación restrictiva, fundada en razones de seguridad jurídica y no de justicia intrínseca, cuya aplicación se haga depender de la concurrencia del elemento subjetivo de abandono o dejadez en el ejercicio de la propia acción o, al contrario, puede ser considerada como institución de naturaleza sustantiva o material, fundada en principios de orden público, interés general o de política criminal que se reconducen al principio de necesidad de la pena, insertado en el más amplio de intervención mínima del Estado en el ejercicio del ius puniendi, concepción según la cual la aplicación de la prescripción depende exclusivamente de la presencia de los elementos objetivos de paralización del procedimiento y transcurso del plazo legalmente establecido, con independencia y al margen de toda referencia a la conducta procesal del titular de la acción penal.- Es cierto que la primera de dichas construcciones conceptuales es característica del derecho privado y la segunda, más acorde con la finalidad del proceso penal y así lo viene constantemente declarando la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en reiteradas Sentencias, entre las que basta citar las de 31 de mayo y 11 de junio de 1976 (RJ 1976\2492, RJ 1976\3033), de 27 de junio de 1986 ( RJ 1986\3208) y de 28 de junio de 1988 (RJ 1988\5378), sentencia esta última de la que es oportuno aquí destacar que, después de reiterar la concepción material de la prescripción penal, ajena a condiciones procesales del ejercicio de la acción, señala que esta doctrina más moderna, fue ganando la jurisprudencia, que repudió toda analogía entre la prescripción civil y la prescripción del delito y que esta última tenga naturaleza procesal» (STC 12/1991, de 28 de enero FJ 2º)(16). Por lo demás, otorgar a la prescripción de la infracción una naturaleza estrictamente sustantiva tiene como principal consecuencia que sean de aplicación a este instituto los principios y garantías propias del orden penal, dentro y fuera del proceso. En concreto, como señala la STS de 20 de octubre de 1993 (AP 839/1993), FJº 2, implica los siguientes efectos: «a) la de poder ser declarada de oficio en cualquier estado del procedimiento, incluido en el recurso de casación y en la misma vista del recurso, sin que le afecte el ser cuestión nueva (S. de 28 de junio de 1988); b) referir el dies a quo de la prescripción a la fecha de comisión del delito y no a la fecha de su descubrimiento, lo que llevaría a la idea civilis16 Vid. también, las SSTS de 8 de febrero de 1995 (AP 252/1995); de 7 de octubre de 1997 (AP 756/1997) y 4 de marzo de 1999 (AP 390/1999), FJ 4º, por todas. En cuanto a la evolución de la jurisprudencia, vid., por todos, REY GONZÁLEZ, La prescripción ..., cit., pág. 29 y ss.; o PASTOR ALCOY, La prescripción del delito, la falta y la pena, cit., pág. 29 y ss.

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ta de la posibilidad de ejercicio de la acción o principio de la actio nata; c) considerar que sólo el procedimiento penal, entendido como cualquier actividad judicial instructora, puede interrumpir la prescripción, sin que tenga esta virtud el previo ejercicio en vía civil de la acción derivada de los hechos; y d) no imputar la carga de la prueba a la parte que la invoca a su favor, porque no se compagina con la naturaleza material y jurídico-pública que se asigna a la institución, de suerte que si no se desprende de los hechos probados con certidumbre la fecha del delito cometido, y sí la posibilidad de que fuera cometido en tiempo hábil para que opere la prescripción, esta situación de duda o incertidumbre no debe quedar sometida al principio de distribución de la carga de la prueba (art. 1214 Cci.), irreconciliable con las estructuras del proceso penal, sino resolverse con sujeción al principio in dubio pro reo, dado que el acusado no asume nunca la carga de la prueba (onus probandi) (S. de 31 de mayo de 1985) y que el aludido principio debe cubrir tanto los hechos constitutivos del delito y que forman parte del tipo, como las causas obstativas excluyentes de la responsabilidad (Ss. 6 de noviembre 1989, 6 de abril 1990 y otras)». Además de ello, como no podía ser de otra forma, la regulación de la prescripción está sujeta a la reserva de Ley orgánica, tal y como lo ha entendido el legislador de 1995 (ex Disp. Final 6º, a contrario) y a la garantía de irretroactividad de las disposiciones penales desfavorables. Este consenso mayoritario no se ha alcanzado, en cambio, en lo referido a su fundamento. Lo normal, como se dijo, sigue siendo justificar la prescripción en base a los argumentos tradicionales, incluidos los clásicos argumentos procesales, superponiéndolos con otros derivados de la seguridad jurídica y la necesidad preventiva de pena, para acabar concluyendo que la prescripción del delito expresa una renuncia del Estado al ejercicio del ius puniendi, sustentada en una pluralidad de consideraciones político-criminales, que lo determinan a excluir la imposición y/o ejecución de una pena cuando, por el paso del tiempo, ello pudiera acarrear más inconvenientes que ventajas.

CAPÍTULO III EL FUNDAMENTO DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA INFRACCIÓN PENAL Actualmente no se discute acerca de la conveniencia u oportunidad de la prescripción(1). En lo que ya no reina el acuerdo, como se ha dicho, es en el fundamento de la misma, siendo, por lo demás, frecuente, que tanto la doctrina como la jurisprudencia atribuyan a la prescripción del delito un fundamento múltiple. Por lo general, la doctrina viene afirmando que la prescripción consiste en una autolimitación del Estado para el ejercicio del ius puniendi, motivada por una pluralidad de consideraciones político-criminales, las cuales hacen aconsejable renunciar a la imposición y/o ejecución de la pena, cuando por el tiempo transcurrido ello pudiera generar más inconvenientes que ventajas(2); argumentación que usualmente es compartida también por la jurisprudencia(3). 1 Sobre las teorías críticas, vid. CUELLO CALÓN/CAMARGO HERNÁNDEZ, Derecho Penal I, Parte General, 16ª ed., vol. 2º, Barcelona, 1971, pág. 735; o MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción…, cit., pág. 19 y ss. 2 Un ejemplo perfecto puede encontrarse en GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, El Código Penal de 1870. Concordado y comentado, T. II, Burgos, 1872, pág. 591-592. Vid. también, ANTÓN ONECA, Derecho Penal, cit., pág. 612; MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción…, cit., pág. 27; COBO/VIVES, Derecho Penal5ª, PG, cit., pág. 956; RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal. Parte General, 17ª ed., Madrid, 1994, pág. 681; MIR PUIG, Derecho Penal5ª, cit., pág. 781; PASTOR ALCOY, La prescripción del delito, la falta y la pena, cit., pág. 27; PRIETO RODRÍGUEZ, «Hacia una reinterpretación de la prescripción penal», cit., pág. 386-387; OLAIZOLA NOGALES, I., «Prescripción del delito en supuestos de concursos de delitos», cit., pág. 747; GUINARTE CABADA, G., en AAVV, Comentarios al Código Penal de 1995, coordinados por Vives Antón, vol. I, Valencia, 1996, pág. 678; o LASCURAÍN SÁNCHEZ, «Tres problemas de aplicación del delito fiscal: retroactividad, prescripción y exención de los partícipes por regularización», en la obra colectiva Problemas específicos de la aplicación del Código Penal, CGPJ, Madrid, 1999, pág. 359 y ss., pág. 389-390.

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Vid., por todas, la STS 13 de octubre de 1995 (762/1995), FJº 2, donde se afirma: «En orden al instituto de la prescripción en el campo penal, tiene declarado esta Sala que el mismo responde a la necesidad de que no se prolonguen indefinidamente situaciones jurídicas expectantes del ejercicio de

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Como tendremos ocasión de comprobar a lo largo de este capítulo, la cuestión del fundamento de la prescripción, desde una perspectiva teórico-abstracta, es relativamente sencilla. Desde el momento en que la prescripción se sustenta sobre la eficacia destructora del tiempo y ésta es una verdad irrefutable, son múltiples los aspectos vinculados al delito sobre los cuales puede apreciarse dicha influencia. Las pruebas desaparecen, la Justicia tardía ya no es tal Justicia, el sentido del castigo se desdibuja y, cómo no, parece indispensable poner un término a la posibilidad de ejercitar el ius puniendi del Estado. Desde múltiples puntos de vista, pues, podría justificarse la conveniencia políticocriminal de esta institución, sobre todo cuando el tiempo transcurrido desde la comisión del delito es muy amplio. Desde un punto de vista concreto, esto es, atendiendo a las posibles razones que ha considerado el legislador al regular dicho instituto, la cuestión se complica extraordinariamente, en la medida en que ninguno de los argumentos esgrimidos tradicionalmente para fundamentar la prescripción pueden proporcionar por sí mismos una explicación del todo coherente. Considerados de forma independiente y atendiendo a la normativa vigente, la prescripción aparece: unas veces, como una institución prescindible; otras, contradictoria, a menos que se establezcan límites estrictos en su ámbito de aplicación; y otras, por fin, desvinculada completamente de las exigencias que impondría una mínima coherencia con la finalidad considerada, demandando, si es que se quiere hacer descansar sobre la misma, una radical transformación del instituto.

1.

ARGUMENTOS PROCESALES: LA PRESCRIPCIÓN COMO GARANTÍA DE UN PROCESO JUSTO Y CON TODAS LAS GARANTÍAS

Los argumentos relativos a las garantías del proceso, esgrimidos por la doctrina para justificar la prescripción, se sustentan sobre dos ideas básicas: la

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acciones penales, que sólo pueden poner en actividad los órganos de justicia de ese orden impulsadas dentro de los plazos que, según la trascendencia de la infracción delictiva, establece el ordenamiento jurídico; teniendo su fundamento en el aquietamiento de la conciencia social y de la intranquilidad producida, en las dificultades de prueba y en la enmienda que el tiempo produce en la personalidad del delincuente (v. Ss. de 21 de enero de 1956; 30 de noviembre de 1963; 19 de diciembre de 1974 y 9 de junio de 1975, entre otras). La institución de la prescripción debe interpretarse también en relación con el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas (v. Ss. nº 955/1986 y 1606/ 1987)».

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dificultad de la prueba por el paso del tiempo y últimamente también, la necesidad de que el proceso se desarrolle en un plazo razonable. La denominada teoría de la prueba es una justificación clásica de la prescripción del delito(4). El argumento central de la misma es que con el paso del tiempo las pruebas del hecho, de la culpabilidad y de la inocencia del sujeto, desaparecen o se dificultan extraordinariamente. Ello incrementa las posibilidades de un error judicial y, en consecuencia, de castigar a un inocente. Desde esta perspectiva, por tanto, la prescripción se justifica en la salvaguarda de un proceso justo con todas las garantías en cuanto a la defensa de las partes y, desde un punto de vista meramente práctico, en razones de seguridad jurídica ante la falta de viabilidad de un proceso en el que no es posible llevar a cabo la suficiente actividad probatoria. En opinión de BANALOCHE PALAO, el transcurso del tiempo genera una situación fáctica de indefensión y de inseguridad jurídica ante un posible proceso. En atención a ello, la prescripción vendría a solucionar un problema que se produce en la vida real, esto es: la dificultad intrínseca de una investigación que se va a llevar a cabo mucho tiempo después de cometido el delito. Dificultad para el acusador, en orden a reconstruir los hechos y formar una mínima convicción en el juzgador; dificultad también para el acusado, a la hora de recabar los datos que demuestren su inocencia. En consecuencia, la única explicación legítima de este instituto en la actualidad proviene de los derechos que asisten constitucionalmente a las partes dentro del proceso penal. «Respecto del acusado, porque no se puede obligar a un inocente —presunto inocente— a revisar actos vitales que realizó en tiempos ya muy pasados; y con relación a la víctima, porque la prescripción sirve para compeler al poder público a que resuelva de forma rápida y definitiva el ilícito que se ha cometido». En definitiva, concluye este autor, el fundamento de la prescripción de los ilícitos pena4

BINDING, Handbuch des Strafrechts. T. I, Leipzig, 1885, pág. 823 y nota 5; PESSINA, Elementos de Derecho Penal, 4ª ed., (trad. por González del Castillo, con notas de Aramburu y Cuello Calón), Madrid, 1936, pág. 694; VIADA LÓPEZ-PUIGCERVER, La prescripción de las acciones…, cit., pág. 42; CUELLO CALÓN, Derecho Penal I, vol. 2º, cit., pág. 734-735… En la actualidad, BANALOCHE PALAO, «Algunas reflexiones críticas en torno a la prescripción penal», cit., pág. 283 y ss. También, junto a otros argumentos, MIR PUIG, Derecho Penal5ª, PG, cit., pág. 781; REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 53-55; PASTOR ALCOY, La prescripción del delito, la falta y la pena, cit., pág. 27… Entre la doctrina alemana, como uno de los argumentos que justifican la prescripción: JESCHECK, Tratado de Derecho Penal. Parte General (trad. Manzanares Samaniego), 4ª ed., Granada, 1993, pág. 822; ROXIN, Derecho Penal. Parte General (trad. y notas de Luzón Peña/Díaz y García Conlledo/De Vicente Remesal), Madrid, 1997, pág. 991; o MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Derecho Penal. Parte General II: Formas de aparición del delito y las consecuencias jurídicas del hecho (Trad. De la 7ª ed. Alemana por J. Bofill Genzsch), Buenos Aires, 1995, pág. 968.

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les es «el de la protección de la seguridad jurídica de los justiciables, conseguida al evitar que se celebren procesos que no gozan ya de las mínimas garantías que permitan dictar una sentencia justa y eficaz»(5). El mismo punto de partida sostiene REY GONZÁLEZ. Para este autor, sin perjuicio del valor de los distintos argumentos tradicionales, el fundamento de la prescripción del delito es múltiple y depende de las circunstancias por las que ésta se haya alcanzado(6). Así, en el caso de infracciones tardíamente conocidas, la prescripción se justifica en el derecho a la presunción de inocencia y en la interdicción de la indefensión. Si a pesar del tiempo transcurrido, argumenta, el proceso se dirigiera contra el presunto culpable, se produciría una grave indefensión, «pues los medios de defensa que pudiera tener se han debilitado, o ya no existen, y es preferible que cien culpables queden impunes, a correr el riesgo de condenar a un inocente»(7). Idénticas razones explicarían la prescripción cuando es conocida después de iniciado el procedimiento o cuando el hecho es conocido antes del plazo de prescripción pero el presunto autor es conocido después. En este caso, señala, la indefensión se hace más patente «pues no ha podido contrarrestar las pruebas acumuladas contra él durante todo el tiempo de la instrucción y, si no se apreciara la prescripción, tendría que empezar a preparar su defensa con muchos menos medios, o quizá con ninguno porque, por el transcurso del tiempo, ya no existen…»(8). Ahora bien, cuando se trata de la prescripción por paralización del procedimiento, la explicación es otra: si la paralización fuera imputable a la Administración de Justicia, el fundamento estaría en la garantía de un proceso sin dilaciones indebidas; mientras que si resultara imputable al acusado, que se coloca a sí mismo en ignorado paradero, la prescripción debería admitirse en atención a los fundamentos tradicionales de Política Criminal que siguen siendo válidos en este supuesto. En mi opinión, de entrada, resulta sumamente cuestionable, por no decir insostenible, configurar la prescripción como un “derecho” o un “beneficio” para la víctima del delito, argumento que excluye ya el último autor citado(9). Alcanzada la prescripción, la víctima se encuentra con que, sin haber iniciado el proceso o, lo que es peor, habiendo ejercido ya la acción y sostenido ésta 5 BANALOCHE PALAO, «Algunas reflexiones críticas en torno a la prescripción penal», cit., pág. 286-287. 6 REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 53 y ss. 7 íbidem, pág. 53-54. 8 íbidem, pág. 55. 9 REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 46.

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por un largo periodo de tiempo, la jurisdicción penal está cerrada, debiendo acudir, si es que quiere hacer valer sus derechos, a la vía civil, con el consiguiente gasto y aún más retraso(10). En cualquier caso, estos autores apoyan la justificación de la prescripción en la salvaguarda de distintas garantías constitucionales del proceso penal. Nos referiremos a ellas por separado y trataré de demostrar que dichas garantías operan de manera totalmente independiente del juego de la prescripción y que, a partir de nuestra regulación positiva, no puede admitirse ninguna de ellas como fundamento de este instituto. Una cosa es que se admita que las pruebas pueden deteriorarse y desaparecer con el paso del tiempo; incluso, afirmar que este argumento hubiera sido viable en otro tiempo; y otra, que el fundamento de la prescripción pueda construirse actualmente sobre esta idea. En mi opinión, considerado este fundamento, la prescripción no sería coherente con la regulación legal, ni sería tampoco necesaria. A.

Interdicción de la indefensión y presunción de inocencia como fundamentos de la prescripción. Crítica a la teoría de la prueba

En principio, esta tesis procesal podría venir avalada por el dato de que la prescripción de la pena tenga señalado un plazo mayor que el previsto para la del delito. De otra parte, no puede negarse que se sustenta sobre un dato real e incontestable: las dificultades para hallar pruebas, tanto de cargo como de descargo, son mayores cuanto más lejano aparezca el momento de comisión del delito. La memoria de los testigos falla, los documentos y las piezas de convicción se pierden o se destruyen… El tiempo, en definitiva, ejerce su efecto destructor sobre las huellas del delito, lo que dificulta el proceso y aumenta las posibilidades del error judicial y, en consecuencia, de una sentencia injusta. En contra de este planteamiento, sin embargo, pueden oponerse distintas objeciones. De forma general puede afirmarse que el transcurso del tiempo no lleva aparejados necesariamente problemas de prueba, lo cual puede comprobarse fácilmente con un simple vistazo a la jurisprudencia(11). Sin embargo, los principales reparos que pueden oponerse a esta solución son los siguientes: 1º.- Que no es coherente con nuestra regulación positiva; 2º.- Que la propia 10 11

67.

Cfr. infra, pág. 61 y ss. En este sentido, vid. también GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág.

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iniciación y continuación del proceso vienen condicionados, con independencia del tiempo transcurrido, por la existencia de unas condiciones mínimas que garanticen la viabilidad del mismo; y 3º.- Que si el cometido último de la prescripción fuera la salvaguarda de las garantías procesales básicas, resultaría absolutamente superflua, desde el momento en que aquéllas, reconocidas constitucionalmente como derechos fundamentales, son de aplicabilidad directa y operan, en consecuencia, de forma absolutamente autónoma. 1.- Se ha señalado en primer lugar que esta solución no es coherente con nuestra regulación positiva. A la vista de nuestro ordenamiento este argumento procesal y las consecuencias materiales que se derivan necesariamente del mismo han de considerarse sólo una (muy discutible, por cierto) propuesta de lege ferenda. Y ello por distintas razones. En primer lugar, porque, retornando a posiciones ya superadas, exige y supone configurar la prescripción penal como una institución de naturaleza procesal. Como se ve claramente en el hilo argumentativo de BANALOCHE PALAO, en el fondo de su posición late la idea de que el paso del tiempo impide ejercer y sostener la acción persecutoria con las debidas garantías, corriéndose el riesgo de castigar a un inocente o de resultar finalmente ineficaz para resarcir a la víctima. Equiparándola a la civil, la prescripción de la acción penal trae causa en la dejadez, negligencia o simple inactividad de los poderes jurisdiccionales y acaba siendo configurada como una condición objetiva de procedibilidad. De hecho, esta es la posición que finalmente sostiene(12), de la que, sin desmerecer su rigor y coherencia, extrae una serie de consecuencias y propuestas absolutamente incompatibles con la regulación positiva de la prescripción. Como lo que justifica la prescripción es la garantía de la prueba y, en último término, las garantías de la defensa y la viabilidad de la acción persecutoria, excluye (de lege ferenda) la posibilidad de prescripción del delito en la segunda instancia(13) y, como no podía ser de otra forma, encuentra injustificable la prescripción de las penas(14). Desde el momento en que, tras la sentencia en primera instancia, el factum es inamovible, carece de sentido extinguir la responsabilidad criminal ya afirmada de quien tiene su causa en fase de recurso 12 Cfr. BANALOCHE PALAO, «Algunas reflexiones críticas en torno a la prescripción penal», cit., pág. 304-306. 13 ibidem, pág. 291, nota 24. 14 BANALOCHE PALAO, «Algunas reflexiones críticas en torno a la prescripción penal», cit., pág. 301.

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de apelación o, con mayor razón aún, cuando la sentencia es firme y el condenado se ha colocado en situación de ignorado paradero. Esta justificación, por lo demás, tampoco resulta coherente con el sistema de plazos establecido en el art. 130 C.p., en la medida en que dependen de la gravedad del delito, lo que no guarda relación alguna con la cuestión de las pruebas(15). Por ello, en opinión de BANALOCHE PALAO, debería establecerse un plazo único de caducidad, no susceptible de interrupción, salvo en el supuesto de rebeldía, en el que podría admitirse la suspensión(16). 2.- Desde el punto de vista de la viabilidad del proceso, además, tampoco es fácil ver la relación entre la prescripción del delito y el objetivo de evitar procesos que carecen de las mínimas garantías de practicabilidad. Ello porque, con independencia del tiempo transcurrido desde la comisión del delito, la apertura y continuación del proceso vienen condicionados ya por la existencia de un mínimo material probatorio de cargo que permita sostener la acusación, tanto en lo referido al hecho punible, como a la persona de su autor. Si concluidas la instrucción del sumario o las diligencias previas, no constara material probatorio suficiente, o no fuera posible dirigir la acusación contra persona determinada, se declarará el sobreseimiento provisional de las actuaciones (art. 641 LECr.)(17). Pero si se continua o se reabre, éste deberá sustentarse en la existencia de pruebas (o en la aparición de otras nuevas) y de “indicios racionales” de la responsabilidad del imputado. De acreditarse la prescripción, sin embargo, en cualquier fase en que se encuentre el procedimiento y con absoluta independencia de las pruebas existentes, la responsabilidad criminal se declara extinguida y el proceso deviene carente de objeto(18). 3.- Desde el punto de vista de la salvaguarda de las garantías procesales básicas, tampoco resulta convincente esta posición. Desde el momento en que están recogidas como derechos fundamentales en el art. 24 CE, la protección del ciudadano dentro del proceso penal viene ejercida directamente por estos derechos, respecto de los cuales la prescripción no ofrece ninguna garantía añadida. Situar en la presunción de inocencia, en la interdicción de la indefen15 En este sentido, JESCHECK, Tratado de Derecho Penal4ª, cit., pág. 811. Señalando igualmente la incapacidad que tal teoría presenta a la hora de explicar ciertos aspectos de la regulación de este instituto, ÁLVAREZ GARCÍA, Código Penal Comentado, cit., pág. 292; o GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 68-69. 16 BANALOCHE PALAO, «Algunas reflexiones críticas en torno a la prescripción penal», cit., pág. 290-292 17 Vid. lo dicho respecto del sobreseimiento, infra, pág. 184 y ss. 18 Cfr., en este sentido, ÁLVAREZ GARCÍA, Código Penal comentado, cit., pág. 292.

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sión o, incluso, en la prohibición de dilaciones indebidas el fundamento de la prescripción, convertiría a ésta en una institución absolutamente superflua(19). Analicemos los argumentos esgrimidos por los autores citados. El primero de ellos es que la prescripción vendría justificada porque no se puede obligar al inocente, presunto inocente, a buscar en la “historia de su vida” las pruebas de su inocencia, respecto de hechos que han tenido lugar mucho tiempo atrás. Lo primero que hay que destacar es que, como se ha dicho, la práctica jurisprudencial demuestra que el paso del tiempo no lleva aparejado necesariamente problemas de prueba; éstos pueden aparecer ya desde un principio. En todo caso, la dificultad de la prueba es un impedimento común a todas las partes que intervienen en el proceso, con la importante diferencia de que la carga de la prueba recae sobre la parte acusadora. Al acusado le ampara siempre la presunción de inocencia, derecho que, como ha afirmado el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, comporta, al menos, cuatro exigencias: «1ª la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabolica de los hechos negativos; 2ª sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad; 3ª de dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción; y 4ª, la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano judicial, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración»(20). Pues bien, si la presunción de inocencia rige en todo proceso y está dirigida, precisamente, a evitar que se condene a un ciudadano sin pruebas, no acierto a vislumbrar cuál es la cautela añadida que aporta la prescripción. Y no se puede decir tampoco, que si el posible responsable de los hechos es conocido una vez iniciada la investigación y ya ha transcurrido el plazo de prescripción, el presunto culpable se hallaría en una patente indefensión al no

19 Así, también, JAHNKE, en AAVV, StGB Leipziger Kommentar Großkommentar, 11. Aufl., 1994, vor § 78, núm. 9. Vid., así mismo, GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 67. 20 Vid., STC 76/1990, FJº 8 b). En el mismo sentido, SSTC 109/1986, FJº 1º; 126/1986, FJº 2; 105/1988, FJº 3; 138/1992, FJº 1; 120/1994, FJº 2. Considerando el principio «in dubio pro reo» como un componente esencial del derecho fundamental a la presunción de inocencia, BACIGALUPO, «Presunción de inocencia, «in dubio pro reo» y recurso de casación», ADPCP, 1988, pág. 365 y ss.

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haber podido participar en la instrucción del proceso y contrarrestar las pruebas recogidas en su contra. Ello supone obviar que la instrucción es una fase preparatoria del juicio oral, dirigida, precisamente, a esclarecer los hechos, a localizar a los responsables y al aseguramiento de sus personas y responsabilidades pecuniarias (art. 299 LECr.). Pero supone pasar por alto también que en esta fase rigen igualmente los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas entre las partes, por lo que desde el momento en que resulte del sumario algún indicio racional de criminalidad contra una determinada persona, ésta debe ser informada inmediatamente y ejercer su derecho a la defensa desde ese preciso instante (vid. art. 384 LECr.)(21). El juez instructor no puede retrasar, como regla general, la notificación del proceso a los posibles implicados, so pena de nulidad por prueba prohibida (art. 11.1º LOPJ). La garantía del ciudadano pro21 El art. 118 LECr. dispone «Toda persona a quien se le impute un acto punible podrá ejercitar el derecho de defensa, actuando en el procedimiento cualquiera que éste sea, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detención o de cualquiera otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento, a cuyo efecto se le instruirá de este derecho.- La admisión de denuncia o querella y cualquier actuación procesal de la que resulte la imputación de un delito contra persona o personas determinadas, será puesta inmediatamente en conocimiento de los presuntamente inculpados…». En consecuencia, como señala el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, este precepto reconoce la calidad de imputado «a toda persona a quien se le atribuya, más o menos fundadamente, un acto punible, permitiéndole ejercitar el derecho a la defensa en su más amplio contenido. (STC 135/1989, de 19 de julio). Por lo que se refiere al proceso abreviado, donde no existe formalmente el procesamiento, «la tutela del derecho constitucional de defensa en el ámbito del proceso abreviado conlleva una triple exigencia: a) en primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora, la de que nadie puede ser acusado sin haber sido con anterioridad declarado judicialmente imputado, de tal suerte que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal (art. 299 LECr)… b) en segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado sin haber sido oído por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, garantía que ha de reclamarse en este proceso penal… y que se plasma en la necesidad de que no pueda clausurarse la instrucción (a salvo, claro está, que el Juez adopte una resolución de archivo o de sobreseimiento) al menos sin haber puesto el Juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos, y de modo especial de la designación de abogado defensor y, frente a la imputación contra él existente, haberle permitido su exculpación en la “primera comparecencia” contemplada en el art. 789.4 LECr; y c) no se debe someter al imputado al régimen de declaraciones testificales cuando de las diligencias practicadas pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible… ya que la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario, pues, estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la existencia de la imputación (art. 118 LECr), se ha de ocasionar la frustración de aquel derecho fundamental si el juez de Instrucción retrasa arbitrariamente su puesta en conocimiento, razón por la cual dicha actuación procesal habrá de estimarse contraria al art. 24 CE y, por ende, acreedora de la sanción procesal de la “prueba prohibida” (art. 11.1º LOPJ).

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viene, como en el caso anterior, directamente de la vigencia del derecho a la defensa y de la interdicción de la indefensión, que actúan precisamente para evitar acusaciones sorpresivas frente a las que el acusado no se ha podido defender. De otra parte, ha de tenerse en cuenta que las posibles dificultades o la imposibilidad misma de realizar la prueba proviene de una circunstancia completamente ajena al proceso, lo que impide hablar técnicamente de indefensión o vulneración del derecho a la defensa. A lo largo de un vasto cuerpo de jurisprudencia, el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ha declarado que «la indefensión, en su manifestación constitucional, es una situación por la que una parte resulta impedida como consecuencia de la infracción procesal del ejercicio del derecho de defensa, al privarla de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que les sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción (así, SSTC 145/1990 y 106/1993, entre otras)» [comillas añadidas] STC 367/ 1993, FJº 2. También STC 89/1986, FJº 2 y 163/1990, FJº 2, por todas. En definitiva, ni la prescripción se halla subordinada al escrupuloso cumplimiento de las garantías del proceso, ni ofrece ninguna garantía añadida en pro del mismo. Ello significa, por tanto, que ninguno de estos derechos puede admitirse como fundamento actual de la prescripción. B.

Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y prescripción

Por las razones que expondré a continuación, tampoco considero que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas sea el fundamento de la prescripción, ni como justificación general, ni como razón de la prescripción por paralización del procedimiento, opinión que, como se ha dicho, sostiene REY GONZÁLEZ(22). 22

De este modo si la fase instructora exige como ineludible la existencia de una notitia críminis y conduce a la investigación de unos concretos hechos y la participación en ellos de unas personas determinadas (arts. 299 y 300 LECr.), el Juez de Instrucción no puede, mediante el retraso de la puesta en conocimiento de la acusación…, eludir que el sujeto pasivo asuma el status de parte procesal tan pronto como exista dicha imputación en la instrucción, efectuando una investigación sumarial a sus espaldas. Pues la omisión de un trámite procesal de tanta relevancia y la clausura de la instrucción sin haber ilustrado de sus derechos al imputado y sin siquiera haberle oído en dicha condición, entraña una indefensión prohibida por el art. 24.1 CE» STC 277/1994, de 17 de octubre, por todas. Vid., sobre estas cuestiones, ALMAGRO NOSETE, «La prohibición constitucional de indefensión», Poder Judicial, 86-9, Núm. especial, VI, pág. 231 y ss. 22 Cfr. supra, pág. 29

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La posible conexión entre la prescripción y el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas depende de lo que se considere como contenido central de este derecho: la dilación o lo indebido de la misma. Si se considera como contenido esencial la dilación, se entendería que lo determinante es la duración excesiva del proceso. Cuando, a falta de un plazo legal, el proceso se extienda más allá de lo “razonable”, mediante retrasos o fases de inactividad jurisdiccional que lo alargan excesivamente, se habrá vulnerado este derecho fundamental. Entendida de forma amplia, como entiendo permite el concepto de actividad jurisdiccional contenido en el art. 117.1 CE, la dilación podría existir tanto por el retraso en iniciar un proceso, en su desarrollo o en la propia ejecución de la sentencia. Desde este primer punto de vista, la conexión con el instituto prescriptivo resultaría evidente, en la medida en que ésta se alcanza por el transcurso del tiempo sin actividad jurisdiccional y tienen el mismo ámbito de aplicación: antes y durante el desarrollo del procedimiento, en la prescripción del delito; en la fase de ejecución de la sentencia, en la prescripción de la pena. Ello podría sustentar un fondo común entre la prescripción y esta garantía procesal, si bien es cierto que aún quedaría por resolver una última cuestión: porqué se eleva a rango de derecho fundamental la necesidad de una Justicia pronta y cuál es el interés u objeto de protección que resulta lesionado en el ámbito penal por el transcurso del tiempo. En definitiva, la prescripción podría aparecer como una exigencia derivada del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y, ambos, como garantías de un valor superior, que constituiría su verdadero fundamento. En este sentido, como veremos a continuación, el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ha reconocido la trascendencia que la dimensión temporal del proceso tiene respecto a los fines de la pena, admitiendo las dificultades de justificar la aplicación de una pena cuando ha transcurrido un dilatado periodo de tiempo desde la comisión del delito. Si, por el contrario, el acento recae sobre el carácter “indebido” del retraso, lo determinante ya no es el tiempo transcurrido, sino el incorrecto funcionamiento de la Admón. de Justicia y/o el comportamiento de quien tiene la obligación jurídica de incoar o conducir el proceso. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas vendría a ser una exigencia del derecho, más general, a la tutela judicial efectiva, explicado, en palabras del viejo aforismo, porque la “Justicia tardía equivale a Justicia denegada”. Desde esta perspectiva, en cambio, no sería posible establecer una conexión directa con la prescripción. Si el núcleo de este derecho lo constituye el carácter “indebido” del retraso, será

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necesario, en primer lugar, imputar subjetivamente la dilación; y en segundo, establecer los criterios conforme a los que valorar la conducta del sujeto obligado a velar por la celeridad en la Administración de Justicia. Estas exigencias, sin embargo, no resultan compatibles con la regulación de la prescripción, en la medida en que ésta opera automáticamente por el sólo transcurso del plazo legal previsto, sin tener en cuenta las causas que han originado la inactividad judicial. Como pone de manifiesto GIMENO SENDRA, a la vista de la Jurisprudencia Constitucional, lo decisivo a los efectos del art. 24.2 CE es el carácter indebido de la dilación(23). Y es que el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ha declarado que la tutela judicial efectiva de los ciudadanos exige que ésta se proporcione en un plazo razonable. La dimensión temporal del proceso es, pues, un aspecto básico del derecho a la jurisdicción, que ha adquirido rango de derecho fundamental mediante la constitucionalización del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2). Es un derecho ordenado al proceso que posee una doble faceta: a) prestacional, como derecho a que los Jueces y Tribunales resuelvan y hagan ejecutar lo juzgado en un tiempo razonable; b) reaccional, en cuanto reclama la inmediata conclusión del proceso. No se trata, advierte igualmente este Tribunal, de que el Constituyente haya elevado a derecho fundamental: un “derecho a los plazos”. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas significa el derecho de todos los ciudadanos a que sus causas se resuelvan en un plazo razonable, tal y como se exige en el art. 6.1 de la Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (Roma, 4 noviembre 1950)(24). En definitiva, no toda infracción de los plazos supone la vulneración de este derecho, sino que se trata de un “supuesto extremo de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia”, caracterizado por: a) una duración irrazonable e injustificada de un proceso; b) imputable a la Administración de Justicia; y c) mediante “tiempos muertos” en los que no se realiza actividad procesal alguna utilizable y utilizada a los fines del proceso. La “irrazonabilidad” de la duración del proceso ha de valorarse, además, en función de las circunstancias propias de cada caso. “Dilación indebida” es, 23 GIMENO SENDRA, «El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas», Poder Judicial, 1986, núm. especial I: Derechos Humanos, pág. 47 y ss., pág. 54. 24 Este precepto dispone que «Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída… dentro de un plazo razonable». Así mismo el art. 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (New Jork, 16 de diciembre de 1966), que consagra el derecho de toda persona acusada en un proceso penal «a ser juzgada sin dilaciones indebidas».

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pues, un “concepto jurídico indeterminado” que ha de integrarse atendiendo a una serie de criterios objetivos “coherentes con su enunciado genérico”, entre los que figuran: la complejidad del asunto, la conducta del reclamante (a quien se exige colaborar en el correcto desarrollo del proceso y denunciar ante el Juez o Tribunal la existencia del retraso), la conducta procesal de las autoridades judiciales implicadas, los márgenes ordinarios de duración de litigios del mismo tipo, los medios disponibles (sin que el exceso de trabajo de los órganos judiciales pueda impedir la vigencia de un derecho fundamental), el interés que arriesga el demandante de amparo, así como las consecuencias de se derivan de la demora para los litigantes(25) . En cuanto a la conservación y reparación de este derecho, el Tribunal Constitucional ha señalado también que la respuesta natural, de acuerdo con su faceta reaccional, es ordenar la inmediata finalización del proceso de que se trate. Ahora bien, si la dilación indebida ya se ha consumado y ya no es posible el restablecimiento in natura, la reparación de este derecho ha de substanciarse mediante la exigencia de responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia (art. 121 CE y art. 292 y ss. LOPJ), sin perjuicio de una posible responsabilidad civil, disciplinaria (art. 417.9 y 419.3 LOPJ) o incluso penal (art. 449 y 463 C.p.), del órgano jurisdiccional. Desde esta perspectiva y conforme a este entendimiento puramente procesal, vinculado a la tutela judicial efectiva, la conexión entre el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y la prescripción no puede establecerse. Las dilaciones indebidas son un supuesto de funcionamiento anormal de la Admón. de Justicia y la regulación positiva de la prescripción nada tiene que ver con este aspecto(26). De hecho, tanto el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL como el TS(27) han negado expresamente dicha vinculación.

25 Sobre estos requisitos, vid., GIMENO SENDRA, «El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas», cit., pág. 54 y ss.; también, PRIETO RODRÍGUEZ, J.I., Dilaciones indebidas y Derecho Penal. (Causas y remedios. Crítica a las soluciones jurisprudenciales arbitrales), Madrid, 1997, 31 y ss. 26 Cfr. PRIETO RODRÍGUEZ, Dilaciones indebidas y Derecho Penal, cit., pág. 25 y ss; el mismo, en «Hacia una reinterpretación de la prescripción penal», cit., pág. 388-389. 27 Vid. las SSTS 8 de julio de 1998, (AP 668/1998) FJº 3; 9 de mayo de 1997 (AP 525/1997), FJº 2; 26 de noviembre de 1996 (AP 166/1997), FJº 3; 15 de octubre de 1996 (AP 741/1996), FJº 1 y 2, con acogida expresa de la doctrina del Tribunal Constitucional; también STS 14 de noviembre de 1994 (AP 57/1995), FJº 3; 20 de septiembre de 1993 (AP 780/1993), FJº 4; 12 de julio de 1993 (AP 745/1993), FJº 2, entre otras.

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En este sentido, reviste una especial importancia la STC 35/1994, de 31 de enero, FFJJ 2º, 3º y 5º. Señala en primer lugar esta sentencia, la trascendencia que en el ordenamiento penal reviste la dimensión temporal del proceso por las consecuencias especialmente gravosas que pueden derivarse para quien es acusado, v.gr. prisión preventiva, y porque de la celeridad en dirimir las posibles responsabilidades criminales, depende la consecución de los fines de las sanciones penales. «Hasta tal punto es así, que el Código Penal ha previsto plazos de prescripción que suponen la extinción de la responsabilidad por el transcurso del tiempo, tanto en lo que se refiere a la prescripción del delito como a la prescripción de la pena. Otros mecanismos tienden a paliar las nocivas consecuencias personales, familiares, laborales o de otra índole que de ese indebido retraso pueden derivarse para el condenado, en relación con la orientación que el artículo 25.2 CE establece para las penas privativas de libertad, orientación que, más allá de la finalidad de la pena, trata de facilitar y favorecer al penado que pierde su libertad una efectiva reinserción en la sociedad y una adecuada rehabilitación. En este marco pueden situarse, por ejemplo, el indulto o la aplicación de la remisión condicional de la pena» (FJº 2). A pesar de estas consideraciones, concluye, «en Sentencias precedentes este Tribunal ha tenido ocasión de abordar una cuestión semejante a la aquí planteada: la relación entre las dilaciones indebidas y la prescripción penal — que, efectivamente puede llevar a la extinción de la responsabilidad criminal—. En todas ellas ha concluido que el derecho a que el proceso se tramite, resuelva y ejecute en un plazo razonable es plenamente independiente del juego de la prescripción penal (SSTC 255/1988 y 83/1989). La dilación indebida no puede dar lugar al reconocimiento de un derecho a la prescripción, si el procedimiento no ha estado paralizado durante el tiempo legalmente previsto para que se extinga la responsabilidad penal por este motivo y este evento es, por otra parte, una cuestión de legalidad ordinaria que no corresponde enjuiciar a los Jueces y Tribunales (por todas, STC 83/1989). Ni la inejecución de la Sentencia, ni la extinción o atenuación de la responsabilidad criminal pueden deducirse, pues, del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas». En mi opinión, la prescripción alcanzada por paralización del procedimiento, salvo el supuesto de rebeldía, supone siempre la existencia de una dilación indebida. Pero también lo es, con la misma excepción, la duración de un proceso igual o superior al tiempo de prescripción previsto para el delito, o como ocurre frecuentemente, al plazo previsto para la pena.

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A lo inadmisible de esta situación respecto al funcionamiento de la Justicia, se suma la extrema gravedad que reviste en el ámbito penal. Por ello, lleva razón REY GONZÁLEZ cuando afirma que resulta un contrasentido que en un ordenamiento que tiene garantizado constitucionalmente el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, subsista esta modalidad de prescripción, en los términos en que aparece regulada. En opinión de este autor, que comparto, debería establecerse un plazo máximo de duración del procedimiento, que podía ser igual al plazo de prescripción señalado al delito, a contar desde la fecha en que se dirige el procedimiento contra el culpable(28). Pero claro, ello sólo será posible y recomendable, desde un punto de vista político-criminal, cuando ello no suponga la prescripción masiva de las infracciones; lo cual, desgraciadamente, dada la situación actual de la Admón. de Justicia, es un riesgo a tener muy en cuenta(29). Esta consideración, de cualquier modo, no significa que el fundamento de la prescripción deba hallarse, en ninguna de sus modalidades, en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. La razón es que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional que hemos apuntado, este derecho se configura como una garantía autónoma pero íntimamente conectada con el derecho más general a la tutela judicial efectiva o derecho a la jurisdicción. Todo ciudadano tiene derecho a la tutela jurisdiccional de sus derechos e intereses, pero además, a que la Administración de Justicia proporcione dicha tutela en un plazo razonable. Como señala expresamente el Tribunal Constitucional, las dilaciones indebidas son un «supuesto extremo de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia». La vulneración de este derecho no se vincula, por tanto, a la duración del proceso, sino a la responsabilidad de los poderes jurisdiccionales en la conducción del mismo, lo que justifica, en principio, que la reparación deba hacerse por la vía de la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. En cambio, la prescripción no está sometida a ningún condicionamiento y opera tanto si la paralización se debe al exceso de trabajo, a la conducta del Juez, de algu28 REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 61 y ss. y 180-181; también favorable a estas medidas, PRIETO RODRÍGUEZ, «Hacia una reinterpretación de la prescripción penal», cit., pág. 404405; o GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 72, considerando que la vigencia de este derecho y el verdadero fundamento de la prescripción, los fines preventivos de la pena, aconsejan aproximar la prescripción penal a la caducidad. En la legislación alemana, por ejemplo, el § 78c, inciso 3º prevé que, sin perjuicio de todas las interrupciones posibles, la persecución del hecho prescriba necesariamente cuando haya transcurrido el doble del plazo de prescripción penal, contado a partir del inicio de su curso. 29 Cfr. también lo dicho infra, pág. 53 y ss. y pág. 191 y ss.

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na de las partes o a la situación de rebeldía del presunto culpable. Puesto que la Ley no distingue, la prescripción se alcanza exclusivamente por el transcurso del plazo legal previsto sin actividad jurisdiccional relevante. Tampoco los efectos son siquiera análogos. El efecto previsto para la prescripción no es dar un título que sostenga una pretensión indemnizatoria, sino la de extinguir la responsabilidad criminal derivada del delito.

2.

LA GARANTÍA DE LA SEGURIDAD JURÍDICA COMO FUNDAMENTO DE LA PRESCRIPCIÓN

Un sector doctrinal(30), así como buena parte de la Jurisprudencia(31), consideran que el fundamento de la prescripción, aun cuando pueda verse complementado con otros argumentos político-criminales, es la seguridad jurídica. En sentido análogo a las consecuencias de la prescripción civil de las obligaciones, el transcurso del tiempo priva al Estado de la posibilidad de ejercer el ius puniendi y extingue la responsabilidad criminal derivada del delito, en atención a la necesidad social de que las relaciones jurídicas no permanezcan indefinidamente en la incertidumbre. Este entendimiento genera, de forma casi intuitiva, una actitud positiva hacia su aceptación. Quizá sea, como señalaba QUINTANO, «por el definitivo argumento de que hay que poner un término a todas las cosas»(32), lo cual parece aún más perentorio cuando del ejercicio ius puniendi se trata. No parece justo, ni coherente con el principio de intervención mínima, que la pretensión punitiva no quede sometida a término, por más que los derechos fundamentales a los cuales va dirigida su protección sean imprescriptibles(33). La seguridad jurídica, que informa todo el sistema jurídico, reclama tanto que los ciudadanos puedan conocer las condiciones que hacen surgir el derecho de castigar del Es30 Así, FERRER SAMA, Comentarios…, T. II, cit., pág. 409; QUINTANO RIPOLLÉS, Comentarios…, cit., pág. 444; o GÓMEZ DE LA ESCALERA, «La prescripción por paralización del procedimiento», cit., pág. 921; junto a otros argumentos, MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción…, cit., pág. 27; o PEDREIRA GONZÁLEZ, F.Mª, «Comentario al art. 130.5º y 6º del Código Penal», en Comentarios al Código Penal, dir. por M. Cobo del Rosal, T. IV, Madrid, 2000, pág. 1081 y ss., pág. 1087, entre otros. 31 Vid., entre otras, las SSTS de 29 de junio de 1998 -Caso Marey- (AP D40/1998), FJº 28; 26 abril de 1996 (AP 465/1996), FJº 2; 20 de septiembre de 1993 (AP 780/1993), FJº 4; 12 de julio de 1993 (AP 745/1993), FJº 2 (refiriéndose a la STC 18 de octubre de 1990); 4 de diciembre de 1992 (AP 172/1993), FJº 2; o 19 de diciembre de 1991 (AP 227/1992), FJº 2. 32 QUINTANO RIPOLLÉS, Comentarios…, cit., pág. 444 33 Cfr. STC 157/1990, de 18 de octubre, FJº 3.

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tado, como también, al igual que el resto de derechos y obligaciones, cuáles son las causas que determinan su extinción y, en general, los límites dentro de los que va a desarrollar su actuación. Uno de ellos estaría representado por la prescripción, que vendría a reconocer el marco temporal dentro del que es posible la intervención punitiva del Estado. Es más, podría afirmarse que, puesto que la prescripción es un fenómeno jurídico general y conocido por la comunidad, el ciudadano puede crearse una legítima expectativa, contar con que tras un determinado periodo de tiempo el ius puniendi quedará extinguido y la responsabilidad criminal cancelada(34). Este argumento, además, podría tener un adecuado encaje en la regulación positiva, en la medida en que lo que genera incertidumbre es la falta de ejercicio de la actividad jurisdiccional, precisamente, el elemento que permite hacer correr los plazos legales para la prescripción. También resulta coherente con las causas de interrupción, esto es, la dirección del proceso contra el presunto responsable o, una vez iniciado, la actividad procesal que hace avanzar el procedimiento y que, en definitiva, suponen que el Estado está haciendo valer efectivamente la facultad-obligación de perseguir los delitos, que sólo a él corresponde. Asimismo, el recurso al tiempo de comisión del delito para el inicio del cómputo, la no distinción entre las causas que han originado la no iniciación del proceso o su paralización aparecen como exigencias derivadas de la seguridad jurídica. El primero porque, de establecerse el inicio del cómputo en el momento de la actio nata, éste dependería de una circunstancia aleatoria y manipulable, como puede ser el momento en que se descubre el delito y se proceda judicialmente para su persecución o, en los delitos a instancia de parte, el momento de presentación de la querella(35). De otra parte, la incertidumbre sobre el ejercicio efectivo de la acción penal aparece tanto si el delito no es conocido, como si el imputado se coloca en ignorado paradero o se paraliza el procedimiento durante un largo periodo de tiempo. Por último, merece la pena destacar que, frente a cualquier razón de carácter material, sólo la seguridad jurídica puede explicar porqué subsisten las razones para perseguir el delito o ejecutar la pena un día antes de que se cumpla el plazo de prescripción y desaparecen un día después de que se cumpla. Ahora bien, este argumento, así entendido y como fundamento único, también suscita dudas. La primera aparece ante la dificultad de plantear este argu34 35

En este sentido, MIR PUIG, Derecho Penal5ª, PG, cit., pág. 781 Cfr. supra, pág. 112 y ss.

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mento desvinculado de la posibilidad de ejercer en el caso concreto la acción persecutoria. Si la prescripción pretende evitar que la relación jurídico-penal permanezca en la incertidumbre, la inseguridad no puede provenir de otra circunstancia que del no ejercicio o el (presunto) abandono de la pretensión punitiva, ante la inactividad jurisdiccional. Este entendimiento, rigurosamente entendido, nos llevaría de nuevo a reconocer a la prescripción una naturaleza procesal(36). Como mínimo, debería excluirse la posibilidad de prescripción (estableciéndose, v.gr. la suspensión del plazo), cuando el ejercicio de la acción persecutoria estuviera sujeto legalmente al cumplimiento de alguna condición, v.gr., la obtención del suplicatorio para proceder contra los parlamentarios y senadores (art. 750 y ss. LECr.). La segunda cuestión, relacionada con la anterior, se refiere a los extremos concretos respecto de los que surge la incertidumbre y a la relevancia que cabe conceder a los mismos, frente a otros valores o intereses político-criminales que pugnan con el reconocimiento de la prescripción. Veamos. Esta posición que venimos analizando proviene, como reconocen los propios partidarios de la misma, de una construcción civilista; en concreto, del significado de la prescripción de las obligaciones civiles. Ahora bien, a diferencia de la disponibilidad que en Derecho Privado tiene el titular para hacer valer sus pretensiones, el ius puniendi es indisponible para los órganos jurisdiccionales (art. 4 C.p.) y la Justicia penal improrrogable. En consecuencia, la incertidumbre se genera, en el caso de delitos no conocidos, en torno a si se incoará el proceso, lo cual depende del conocimiento de la comisión del delito o de la instancia de parte, en los delitos semipúblicos. Iniciado el procedimiento, cuando éste se paraliza, la incertidumbre se cierne sobre el momento de la continuación y, en definitiva, el momento de finalización del mismo. De lo que no existe duda es de que, conocida la comisión de un hecho previsto como delito y los presuntos responsables, el Estado ejercerá la acción persecutoria en defensa de los intereses de la víctima y de la comunidad en su conjunto. Considero, desde luego, que la seguridad jurídica frente a procesos intempestivos o la necesidad de concluir procedimientos que están paralizados durante largo tiempo es un interés político-criminal digno de protección por sí mismo; teniendo en cuenta, además, el reconocimiento constitucional del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Lo que cuestiono, por el contrario, es que la incertidumbre en torno al momento de inicio, de continuación o 36

Así, v.gr., QUINTANO RIPOLLÉS, Comentarios…, cit., pág. 449

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de ejecución de la propia sentencia, las expectativas que el responsable, inculpado o reo, pueda crearse al respecto o, incluso, esa necesidad general de poner término a todas las cosas, puedan considerarse, en términos absolutos, intereses superiores a las exigencias de protección del bien jurídico lesionado, de la víctima, en definitiva, y de la defensa social; que el ius puniendi quede extinguido y la responsabilidad criminal por el delito cancelada, sólo porque no se conozcan los términos temporales en que va a desarrollarse el proceso. En mi opinión, la justificación de la prescripción a partir de la seguridad jurídica es un planteamiento correcto pero insuficiente. Aun requiere una última explicación que aclare las razones por las que el legislador opta en última instancia por el sacrificio de los intereses de la víctima y por la admisión de la lesión del bien jurídico sin reaccionar. De hecho, también en el ámbito civil, la posición dominante considera que el fundamento de la prescripción es la seguridad jurídica pero, a renglón seguido, se concreta esta idea señalando que se introduce en atención al bien público y a la seguridad del tráfico jurídico(37), aspectos éstos que constituirían el fundamento último de la prescripción. El sacrificio del Derecho del titular originario no se justifica en un pretendido derecho del tercero que ha usucapido la propiedad o que ha desconocido la vigencia de cualquier otro derecho subjetivo. La justificación de la prescripción civil descansa en la protección de los terceros en el tráfico jurídico. Del mismo modo, en el ámbito penal debe existir otro argumento que avale la prescripción, más allá de la genérica necesidad de imponer un límite tempo37 En opinión de DÍEZ PICAZO, la prescripción exige dos presupuestos básicos: el transcurso del plazo legal previsto y la falta de ejercicio del derecho por parte del titular, lo cual ha de ir acompañado de la falta de reconocimiento del derecho por parte del deudor o sujeto pasivo de la pretensión que se tiene contra él. En la prescripción extintiva, por tanto, lo que se sanciona es la falta de defensa del derecho, cuando un tercero se inmiscuye en el goce del mismo. Su fundamento radica, pues, «en que es una institución necesaria para el orden social y para la seguridad jurídica, introducida en atención al bien público. No es justo que una persona resucite pretensiones antiguas, de las cuales incluso puede haberse perdido la memoria, y que ponga en peligro la situación quieta y pacíficamente mantenida por otras personas durante largo tiempo. Por el contrario, es justo que el titular de un derecho sea diligente en orden a su ejercicio, y que si no lo es, el perjuicio deba pararle a él. En suma, la prescripción impide el ejercicio intempestivo de un derecho». Vid. DÍEZ-PICAZO/GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, vol. I, cit., pág. 283; en términos análogos, OROZCO PARDO, G., De la prescripción extintiva y su interrupción en el Derecho Civil, Granada, 1995, pág. 19 y ss. Así mismo, la seguridad jurídica es la justificación mayoritaria de la prescripción en otros sectores jurídicos. Cfr. VÁZQUEZ CUETO, J.C., La prescripción de las acciones cambiarias, Madrid, 1997, pág. 17 y ss.; AGUADO I CUDOLÁ, V., Prescripción y caducidad en el ejercicio de potestades administrativas, Barcelona, 1999, pág. 19; VEGA HERRERO, M., La prescripción de la obligación tributaria, Valladolid, 1990, pág. 11-12, por todos.

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ral al ius puniendi. Pues bien, como tendré ocasión de desarrollar en los apartados siguientes, este ulterior argumento debe buscarse, precisamente, en el seno del elemento que se ve afectado por la prescripción. Debe buscarse, pues, en la pena. En mi opinión, el legislador admite la prescripción desde un doble convencimiento: primero, que para el mantenimiento de la convivencia no es imprescindible castigar todos los comportamientos lesivos de los bienes jurídicos; segundo, que el transcurso del tiempo influye directamente en las posibilidades de eficacia de la pena. En este sentido ha señalado la jurisprudencia que «el instituto de la prescripción, en general — así se dice en la STC 157/1990, de 18 de octubre— encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica, consagrado de manera expresa en el art. 9.3 CE, puesto que en la prescripción existe un equilibrio entre las exigencias de la seguridad jurídica y las de la justicia material, que ha de ceder a veces para permitir un adecuado desenvolvimiento de las relaciones jurídicas, desenvolvimiento que, en el ámbito del Derecho Penal, se completa y acentúa en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE) y en los principios de orientación a la reeducación y reinserción social que el art. 25.2º CE asigna a las penas privativas de libertad» (STS de 7 octubre de 1997 (AP 756/1997), FJº 1 (38). Si la necesidad de pena justifica la intervención punitiva del Estado, su decaimiento permite al legislador renunciar legítimamente al ius puniendi(39). Este sería, pues, el fundamento último de la prescripción pero también, como veremos, el límite dentro del cual es posible su admisión.

3.

LA IMPOSIBILIDAD DE CONSEGUIR LOS FINES DE LA PENA COMO FUNDAMENTO DE LA PRESCRIPCIÓN

La desaparición de la necesidad de pena debido al tiempo transcurrido es el argumento central de la mayor parte de las teorías tradicionales sobre el fundamento de la prescripción(40). Puesto que la prescripción viene a excluir la posi38

En términos análogos, la STS 7 octubre de 1997 (AP 756/1997), FJº 1, entre otras. Próximo, ZAMORA MORENO, «La prescripción del delito en el copartícipe rebelde», cit., pág. 156-157. También, MAPELLI CAFFARENA/TERRADILLOS BASOCO, Las consecuencias jurídicas del delito, 3ª ed., Madrid, 1996, pág. 227, quienes señalan como fundamento de la prescripción la seguridad jurídica y la función preventiva del Derecho Penal. 40 Una exposición sucinta de las mismas en FERRER SAMA, Comentarios..., T. II, cit., pág. 411; también, MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción..., cit., pág. 21 y ss. 39

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bilidad de la pena, de imponerla y/o de ejecutarla, lo lógico es que su justificación se vincule a las condiciones que la legitiman y responda a la imposibilidad de cumplir los fines o funciones asignados a la pena, bien porque se hayan realizado sin la intervención punitiva, bien porque sea ya imposible su consecución(41). El tiempo puede hacer decaer la necesidad de pena tanto desde el punto de vista preventivo especial, como preventivo general; incluso, aun con evidente dificultad, podría sustentarse en argumentos puramente retributivos(42). Desde cualquiera de estos enfoques, podría afirmarse que el fundamento de la prescripción radica en el debilitamiento de la pretensión punitiva, ante la imposibilidad de conseguir los fines asignados a la pena por el transcurso del tiempo(43). Sin embargo, tanto el fundamento concreto como las condiciones exigibles para su admisión variarán sustancialmente según la finalidad considerada(44). Por este motivo, en nuestra exposición distinguiremos las tres funciones básicas que se han reconocido a la pena, partiendo en cada caso de su consideración como fundamento único o prioritario de la misma. De lo que se trata, en última instancia, es de concretar el modo en que el tiempo puede afectar a la necesidad de pena, desde el punto de vista de la retribución, de la prevención especial y de la prevención general. El segundo paso será concretar el fundamento que debe recibir la prescripción desde cada perspectiva, las condiciones a las que teóricamente debe quedar subordinada y, en último término, comparar estos resultados con la regulación positiva. Sin perjuicio de consideraciones de lege ferenda que pudieran hacerse, el objetivo no debe ser concretar el fundamento teórico más apropiado para la prescripción, sino el más coherente con nuestra regulación positiva. Sólo así tendremos una orientación interpretativa útil, a los efectos de resolver los distintos problemas que plantea esta institución.

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La justificación de la prescripción a partir de los fines de la pena goza también del apoyo de la Jurisprudencia mayoritaria reciente. Vid., entre otras, las SSTS 4 de marzo de 1999, FJº 9 (AP 390/ 1999); 8 de julio de 1998, FJº 3 (AP 668/1998); 9 de mayo de 1997, FJº 2 (AP 525/1997); 26 de noviembre de 1996, FJº 4 (AP 166/1997); 3 de julio de 1993, FJº 1 (AP 706/1993); 23 de marzo 1993, FJº 3 (AP 468/1993); 12 de junio de 1992, FJº Único (AP 602/1992)... 42 En este sentido, JESCHECK, Tratado de Derecho Penal4ª, cit., pág. 822. 43 RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho Penal español17ª, cit., pág. 681. 44 En este sentido, RODRÍGUEZ RAMOS, «Prescripción del delito y derechos fundamentales», cit., pág. 904.

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A.

La idea de retribución. Crítica a la teoría de la expiación moral indirecta como fundamento de la prescripción

Si se considera que la función de la pena es esencialmente retributiva, la prescripción tiene un difícil encaje. La pena no se justifica por su utilidad social, sino por la existencia de un injusto culpable que necesariamente debe ser compensado con el mal que aquella representa. Es la necesaria y justa respuesta al delito, lo que explica que una causa, dirigida precisamente a su exclusión, no tenga fácil justificación(45) . Como se sabe, la argumentación más acabada de la idea de retribución como fundamento de la pena proviene del Idealismo alemán, en concreto, del pensamiento de KANT y de HEGEL. El primero, en su Metafísica de las costumbres (1797), parte de dos premisas fundamentales, a saber: que el hombre es un “fin en sí mismo”, al que no cabe instrumentalizar para conseguir fin social alguno; y que la Ley (penal) es un “imperativo categórico”, una regla moral universal, cuyo cumplimiento constituye una exigencia incondicionada de la Justicia(46). Desvinculada de toda utilidad social, la pena se concibe como necesaria y justa retribución del delito, que compensa la infracción jurídica y expía la culpabilidad del sujeto. La fundamentación de la pena en HEGEL es de carácter jurídico. Dentro de los parámetros de su conocida teoría dialéctica, la pena es concebida como la negación de la negación del Derecho, que constituye el delito. Es la “segunda violencia” (jurídica y exigida por la Justicia), que anula la primera (el delito) y que permite restaurar el Derecho vulnerado. Partiendo de la naturaleza racional y de la dignidad intrínseca del hombre, en la construcción hegeliana: el Derecho, que representa la voluntad general, es la tesis; la antítesis es el delito, expresión de la voluntad individual y negación del Derecho; y la síntesis es la pena, superación del delito y confirmación del Derecho(47). Con independencia del carácter ético o jurídico de la fundamentación, para ambos autores la pena es una exigencia incondicionada de la Justicia y ésta, pues, el cometido último del Derecho Penal. De dicho carácter necesario se in45 En este sentido, vid. CHOCLÁN MONTALVO, «Prescripción de la acción penal y criminalidad organizada, ¿Un modelo de excepción?», cit., pág. 3; o GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 76. 46 Ello es así hasta el punto de que KANT, en su conocido ejemplo de la isla, afirma que, aun cuando el Estado y la sociedad se disolvieran «debería ser previamente ejecutado hasta el último asesino que se encontrara en prisión, para que cada cual sufra lo que sus hechos merecen y la culpa de la sangre no pese sobre el pueblo que no ha exigido ese castigo». Cfr. KANT, La metafísica de las costumbres (trad. de A. Cortina Orts y J. Canal Suncho), Madrid, 1994, pág. 166 y ss. 47 Cfr. HEGEL, Filosofía del Derecho, 1821, § 99.

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fiere que el único modo legítimo de extinguirse la responsabilidad criminal será el cumplimiento de la condena. La prescripción, en cambio, en la medida en que excluye la pena, a pesar de la comisión de un delito, no podrá aceptarse(48); a menos que se considere que el transcurso del tiempo anula, a su vez, la culpabilidad del sujeto (fundamentado en que la pena actúa sobre la mala voluntad del sujeto y ésta se debilita por el paso del tiempo) o que el tiempo destruye la relación psicológica entre el hecho y su autor. Una segunda alternativa es considerar que el autor ha sufrido ya, debido a esta misma circunstancia, un castigo ‘natural’ compensatorio de la misma(49). La primera alternativa no ha sido planteada por la doctrina, ni por la jurisprudencia. Reina, por tanto, el acuerdo en que el transcurso del tiempo no afecta al merecimiento, sino, en todo caso, a la necesidad de pena(50). El transcurso de un largo periodo de tiempo desde la comisión del delito no hace desaparecer el hecho, ni las circunstancias que rodearon a su comisión; lo que aparece muy desdibujado en la distancia es el sentido del castigo, más allá de una severa y ciega retribución. En cambio, la segunda posibilidad planteada podría estar en la base de la denominada teoría de la expiación moral o indirecta, apuntada por FERRER SAMA. Según esta explicación, el fundamento del instituto prescriptivo radica en que «se presume que el culpable ha expiado suficientemente su culpa, al verse mortificado por los remordimientos y por la angustiosa huida de la acción de la justicia durante un largo periodo de tiempo»(51). La prescripción tendría entonces una significación análoga al cumplimiento de la condena (art. 130.2º C.p.). En ambas la extinción de la respon48 Vid. en este sentido, GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 76. Es significativo que en el Código Penal de 1848, marcadamente retribucionista, la prescripción del delito desapareciera de éste, aun cuando PACHECO justificara dicha ausencia en su naturaleza estrictamente procesal. Vid. PACHECO, El Código Penal, cit., pág. 502-503 49 Cfr. ANTÓN ONECA, Derecho Penal, cit., pág. 613 50 Así, expresamente, SILVA SÁNCHEZ, «Las Recomendaciones del Consejo de Europa sobre determinación judicial de la pena: algunas observaciones», Revista de Ciencias Penales, vol. 1, nº 1, 1998, pág. 11 y ss., pág. 17. Un tanto equívocas, en cambio, resultan las consideraciones que lleva a cabo QUINTANAR DÍEZ, «Sobre el cómputo del plazo prescriptivo en los delitos imprudentes (Comentario a la S. de 21 de abril de 1989 de la Sala II de Tribunal Supremo)», CPC, 1996, pág. 253 y ss., pág. 271 51 FERRER SAMA, Comentarios…, T. II, cit., pág. 411. Esta explicación recuerda las palabras de BECCARIA, quien, refiriéndose a la prontitud de las penas, señalaba: «… más justa (la pena pronta) porque evita en el reo los inútiles y fieros tormentos de la incertidumbre, que crecen con el vigor de la imaginación y con el principio de la propia flaqueza; más justa porque siendo una especie de pena la privación de la libertad no puede preceder a la sentencia, sino en cuanto la necesidad obliga… El mismo proceso debe acabarse en el más breve tiempo posible». Se refiere a esta teoría, si bien junto a otros argumentos, MIR PUIG, Derecho Penal5ª, PG, cit., pág. 781.

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sabilidad criminal viene determinada por el sufrimiento personal de un ‘mal’ derivado de la comisión del delito. Ahora bien, mientras que en el cumplimiento de la condena el sujeto sufre una sanción jurídica, la pena impuesta en la sentencia; en la prescripción, el sujeto compensa su culpabilidad por medio de una especie de poena naturalis, cuyo contenido aflictivo consiste en la incertidumbre, angustia o miedo a ser descubierto y al sufrimiento de la pena. La prescripción vendría exigida, entonces, por el principio de culpabilidad, pues, de no admitirse, quedaría rota la necesaria proporcionalidad entre el delito y la pena. La responsabilidad penal se extingue, en definitiva, porque la culpabilidad ha quedado compensada ya con un ‘mal’ equivalente al derivado del delito. El tema de la compensación de la culpabilidad se ha planteado en nuestro país a raíz del problema de la reparación judicial de las dilaciones indebidas en el proceso. Desde luego, no puede establecerse una conexión directa entre ambas cuestiones. Como se dijo, lo determinante para compensar la culpabilidad en estas propuestas no es tanto la dilación producida, como el carácter indebido de la misma, y en definitiva, la vulneración de este derecho fundamental(52). Puede servirnos, en cambio, el marco teórico para ilustrar la teoría que se analiza. En algunas sentencias el TS ha manifestado la necesidad de reparar judicialmente la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, antes y con independencia de la vía del indulto prevista en el art. 4.4 CP o de la reclamación de responsabilidad patrimonial al Estado por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. El mecanismo al que se ha recurrido, a falta de otra disposición legal, ha sido la aplicación de la circunstancia atenuante por analogía (art. 21.6ª)(53). Favorable a esta línea jurisprudencial se ha mostrado un sector doctrinal. Cabe destacar a BACIGALUPO(54), autor que ha sido ponente, además, de varias 52

Cfr. supra, pág. 35 y ss. Vid., en este sentido, v.gr., las SSTS de 4 de abril de 2001 (Ar. 2960), FJº 3º; de 8 de junio de 1999 (Ar. 5417), FJº 3º; de 18 de junio 1992, FJº Único (AP 620/1992); de 20 de septiembre de 1993, FJº 4; o de 13 de julio de 1994, FJº 3 (AP 668/1994). 54 Cfr. BACIGALUPO, «Principio de culpabilidad e individualización de la pena», en El nuevo Código Penal: presupuestos y fundamentos (Libro homenaje al Prof. Dr. Torío López), Granada, 1999, pág. 43 y ss.; MORENO-TORRES HERRERA, Mª R., «La valoración judicial de las dilaciones indebidas en el proceso penal. A propósito de la STS de 8 de junio de 1999», La Ley, nº 4923, 9 de noviembre de 1999; JAÉN VALLEJO, «Consecuencias jurídicas de las dilaciones indebidas en el proceso penal. (Nueva orientación del Pleno de la Sala de lo Penal del TS de 21-5-1999 y Sentencia de 8-6-1999)», Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 412, 4 de noviembre de 1999. 53

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de estas sentencias. En su opinión, la atenuación de la pena por la vulneración de este derecho fundamental resulta obligada para mantener la proporcionalidad de la pena, en la medida en que las dilaciones indebidas suponen un mal recibido por el autor como consecuencia del delito que debe ser compensado por exigencia del principio de culpabilidad. Ello es factible por el carácter cuantificable de este último principio, que hace posible su compensación «por hechos posteriores que reducen su significación originaria» y que deben tener traducción en el momento de individualizar la pena. Éste es el fundamento de la relevancia de ciertos aspectos de la conducta del autor posterior al hecho, como son el arrepentimiento espontáneo del autor y la reparación del daño (art. 21.4ª y 5ª). Estas circunstancias atenuantes pueden considerarse como una «compensación socialmente constructiva de la culpabilidad, que tiene lugar cuando el autor del delito mediante un actus contrarius reconoce la vigencia de la norma vulnerada». Pero, además, es posible otra clase de compensación, que califica de destructiva y «que tiene lugar cuando el autor recibe, como consecuencia del delito, un mal que compensa total o parcialmente su culpabilidad». Estos males que permiten una compensación destructiva de la culpabilidad pueden ser naturales o jurídicos. Los primeros darían lugar a la tradicional figura de la poena naturalis, v.gr. el ladrón que al huir cae del tejado y queda tetrapléjico o el conductor ebrio que produce un accidente en el que muere su hijo. En estos supuestos se prescinde de la pena por las graves consecuencias que se han derivado para el autor, que para él tienen efectos equivalentes a los de la pena, y porque, en atención a esta circunstancia, no subsiste la necesidad preventiva de pena(55). Entre los males jurídicos el prototipo es la pena, cuyo cumplimiento extingue la culpabilidad por compensación total. Pero la misma idea subyace en el abono de la prisión preventiva o la compensación ex lege de las medidas cautelares, cuando revistan una naturaleza distinta a la pena (art. 58 y 59 C.p.). Pues bien, este mismo razonamiento debe efectuarse en el supuesto de dilaciones indebidas. En este sentido afirma: «los males jurídicos son básicamente las consecuencias del proceso penal que van más allá de lo que el autor debe 54

Vid., así mismo, la Recomendación R(92) 17 del CONSEJO DE EUROPA, adoptada por el Consejo de Ministros el 19 de octubre de 1992, apartado A.9, en la que se declara la necesidad de tomar en consideración la vulneración de este derecho fundamental en el momento de individualizar la pena. 55 Cfr., sobre esta posibilidad de renuncia a la pena prevista en la legislación alemana, JESCHECK, Tratado de Derecho Penal4ª, cit., pág. 779 y ss.

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procesalmente soportar como consecuencia del hecho punible… En tales supuestos el acusado ha sufrido como consecuencia del delito una lesión en su derecho a ser juzgado dentro de un tiempo razonable y por lo tanto, mediante los anormales perjuicios del procedimiento que el autor ha tenido que soportar, ya ha sido (en parte) penado. De ahí se deduce que esta lesión jurídica debe ser abonada al acusado en la pena que se le aplique, pues de lo contrario, se vulneraría el principio de culpabilidad, en tanto éste exige una correspondencia proporcional entre el delito cometido y las consecuencias negativas que el mismo tenga para el autor»(56). Tomando como referencia este marco teórico, nosotros podemos preguntarnos si, como propone la teoría de la expiación moral o indirecta, es posible calificar de “mal natural compensable”, y justificar con ello la prescripción, los posibles “remordimientos” del autor y el estado de “incertidumbre” y “angustia” que pueda sufrir ante el temor de ser descubierto y cumplir la pena. La respuesta, en mi opinión, ha de ser claramente negativa. Lo primero es que se trata de una situación que está por demostrar que se produzca en un porcentaje siquiera mínimo de los casos. Lo segundo, como señalaba ANTÓN ONECA, porque aun en el supuesto de que ésta exista, la aflicción no será nunca comparable con el sufrimiento efectivo de la pena(57), ni, en todo caso, se ve razón alguna para considerar esta situación. Ello no significa que la excesiva duración del proceso no deba tenerse en cuenta en el momento de individualizar la pena, al menos cuando el retraso sea imputable a la Administración de Justicia(58). Además de vulnerarse el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, se expone al sujeto a los efectos estigmatizantes y desocializadores que genera todo proceso penal más allá del tiempo razonable y necesario para el normal desarrollo del mismo. Ello, que puede ser un argumento a considerar en la determinación de la pena, no puede considerarse, en cambio, suficiente para justificar la extinción total de la responsabilidad penal por prescripción. De lege ferenda, no obstante, considero conveniente establecer una previsión específica que permita al Tribunal atenuar la pena a impo56 Cfr. BACIGALUPO, «Principio de culpabilidad e individualización de la pena», cit., pág. 43 y ss.; próxima, AS∨ A BATARRITA, «Causas de exclusión o de restricción de la punibilidad de fundamento constitucional», en El nuevo Código Penal: presupuestos y fundamentos (Libro homenaje al Prof. Dr. Torío López), Granada, 1999, pág. 242 y ss. 57 ANTÓN ONECA, Derecho Penal, cit., pág. 613 58 Así, JESCHECK, Tratado de Derecho Penal4ª, cit., pág. 807. Partidario igualmente de conceder valor al transcurso del tiempo, aunque no se haya completado el plazo requerido para la prescripción, PRIETO RODRÍGUEZ, «Hacia una reinterpretación de la prescripción penal», cit., pág. 393

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ner, en atención al tiempo transcurrido desde la comisión de la infracción y a la posible existencia de dilaciones indebidas en el proceso, así como las circunstancias personales del delincuente en el momento de la sentencia. B.

La prevención especial. Crítica a la teoría de la enmienda del reo

La prescripción tiene mejor acomodo en el pensamiento de la prevención. La pena ya no es un “imperativo categórico” que necesariamente ha de imponerse por el delito cometido, ni al Estado se le asigna como función la realización de la Justicia en la tierra. La pena es ahora un medio de control social más, cuya imposición se justifica y se limita, por tanto, por su necesidad para prevenir futuros delitos. Si, como consecuencia del tiempo transcurrido desde la comisión del delito, la pena perdiera su utilidad, la prescripción podría venir justificada por la falta de necesidad preventiva de pena(59). Desde el punto de vista de la prevención especial, la prescripción se ha tratado de justificar en el pasado, v.gr. por SILVELA, en la teoría de la enmienda presunta del reo. Según esta teoría, transcurrido el plazo legal previsto no es preciso recurrir a la pena porque se presume que el delincuente se ha corregido(60). En términos mucho más restrictivos, aunque también más coherentes con este tipo de prevención, los representantes de la Scuola Positiva exigieron una efectiva corrección del delincuente para que pudiera aprovecharse de la prescripción. Así, en opinión de GAROFALO, v.gr., la prescripción debe ser reinterpretada a la luz de las exigencias de la defensa social y sólo podrá admitirse, en coherencia con este punto de partida, cuando el reo hubiera demostrado su corrección y, con ello, la ausencia de razones válidas para imponerle una pena. Será admisible, pues, para quien, habiendo delinquido sólo una vez, demuestre su transformación moral. Deberá excluirse, en cambio, para los reincidentes, los reos habituales y para quienes hayan cometido un delito especialmente grave(61). 59

En este sentido, SILVELA, Derecho Penal estudiado en principios…, Parte I, cit., pág. 355. SILVELA, Derecho Penal estudiado en principios…, cit., Parte I, pág. 355, Parte II, pág. 363. 61 GAROFALO, La Criminología, (trad. Dorado Montero), 2ª ed., Madrid, s/f, pág. 334-335. Dentro del Positivismo Sociológico, muestra su disconformidad con la prescripción, SALDAÑA, Adiciones al Tratado de von Liszt, T. III, cit., pág. 417 y ss. En cambio, VON LISZT admite sin reservas la prescripción fundamentándola básicamente en la dificultad de la prueba y en la seguridad jurídica. Así, afirma, «Ciertamente que sería posible concebir la persecución y el castigo hasta de las más leves contravenciones, aun después de una generación; pero los efectos que la pena podría producir, aun en este caso, respecto del autor, del ofendido y de los demás, serían completamente desproporcionados con 60

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En la doctrina actual, sin embargo, esta justificación no encuentra demasiado apoyo(62), como no puede ser de otra forma al carecer completamente de base normativa. Todo ello, sin perjuicio de que pueda plantearse de lege ferenda, como una justificación complementaria aceptable, a partir de la cual podría emprenderse un nuevo entendimiento de la prescripción en el ámbito penal. Como se sabe, la prevención especial considera que el método más efectivo para prevenir los delitos es incidir sobre quien ya ha delinquido o, incluso, sobre aquellos sujetos que presentan una mayor peligrosidad, por sus condicionamientos sociales, económicos o culturales. El fin último de la pena es, por tanto, evitar la reincidencia, lo que puede conseguirse a través de tres mecanismos de actuación: la ‘intimidación especial’ del delincuente ocasional, que no necesita corrección; la ‘neutralización’ o ‘inocuización’ a través del encierro para delincuentes especialmente peligrosos o incorregibles; y la reeducación o reinserción social de aquellos que sean corregibles(63). Conseguido el objetivo último de la resocialización, aunque sea sin la intervención punitiva, la pena deviene inútil e injusta y el ejercicio del ius puniendi ilegítimo, por innecesario. Por ello, si transcurrido el plazo legal previsto, el delincuente se hallara plenamente rehabilitado, hubiera establecido vínculos estables dentro de la sociedad y no hubiera delinquido de nuevo, qué duda cabe que la imposición de una pena a dicho sujeto carecería de sentido; más aún, si se trata de una pena privativa de libertad, generaría efectos absolutamente contraproducentes para la resocialización ya alcanzada. En estas circunstancias, la extinción de la responsabilidad criminal podría quedar plenamente justificada, pues la pena, ade-

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las dificultades e incertidumbres que ofrecería la constatación del hecho y con la perturbadora intromisión en las relaciones nuevamente creadas y ya consolidadas y extendidas». Vid. VON LISZT, Tratado de Derecho Penal (trad. de la 20ª ed. alemana por Jiménez de Asúa y adiciones de Quintiliano Saldaña), T.III, 3ª ed., Madrid, s/f, pág. 403. También VIADA LÓPEZ-PUIGCERVER exigía la efectiva corrección del delincuente para aplicar la prescripción, además de constatar la desaparición de la alarma social y la falta de pruebas sobre la culpabilidad del sujeto. Siguiendo la opinión de BENTHAN, considera que la prescripción es un supuesto de aplicación del derecho de gracia para aquellos sujetos que se han hecho merecedores del ‘perdón’ oficial de su delito. Cfr., en La prescripción de las acciones…, cit., pág. 44-45. 62 Puede llamarse la atención, en todo caso, sobre la conveniencia político-criminal de la prescripción desde esta perspectiva pero siempre como un argumento de carácter totalmente complementario. Así, v.gr., MIR PUIG, Derecho Penal5ª, PG, cit., pág. 781 63 Cfr. VON LISZT, La idea de fin en el Derecho Penal, (Trad. por E. Aimone Gibson), Valparaíso (Chile), 1984, Capítulo V, pág. 111 y ss.

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más de no poder cumplir sus fines, operaría en contra de los mismos. A ello podría añadirse, aun anticipándome, que, desde el punto de la vista de la prevención general, fundamento que impone claros límites al espacio de juego de la prescripción, también se vería como una solución político-criminal aceptable, en la medida en que la generalidad de los ciudadanos vería en la pena intempestiva, impuesta a quien ha conseguido integrarse en la sociedad y no representa amenaza aparente, un sinsentido y una clara injusticia(64). El problema surge porque la evolución del sujeto no es siempre positiva, ni el mero transcurso del tiempo ejerce por sí mismo un efecto resocializador. En rigor, hacer de la prescripción una institución sustentada en argumentos preventivo especiales exigiría, como mínimo, dos condiciones: primera, contemplar la comisión de un nuevo delito como causa de interrupción del plazo prescriptivo(65); segunda, continuar el proceso hasta obtener una sentencia firme, que declare judicialmente la culpabilidad o inocencia del acusado. Si la justificación última de la prescripción fuera la desaparición de la peligrosidad criminal del sujeto, la comisión de un nuevo delito demostraría la subsistencia de la misma y, por tanto, el mantenimiento de la necesidad de pena, con lo que el beneficio de la prescripción no podría aprovechar al sujeto en cuestión. De otra parte, desde el momento en que la prevención especial se dirige sobre el delincuente, no tiene ningún sentido que el transcurso del plazo de prescripción determine la imposibilidad de obtener una sentencia de fondo o, incluso, de continuar el procedimiento cuando los extremos que acreditan la prescripción del hecho queden suficientemente demostrados sin necesidad de practicar la prueba. En realidad, admitir la prevención especial como fundamento, siquiera complementario de la prescripción, llevaría a una radical transformación de ésta, reduciéndola a la posibilidad de prescripción de la pena(66). Ello porque sólo en el momento en que queda acreditada la culpabilidad del sujeto por la comisión del hecho y el transcurso del plazo de prescripción podría entrar a valorarse la conveniencia político-criminal de ejecutar la pena, en función de la necesidad de pena del autor en ese preciso instante. Si la resocialización del delincuente se supone por el mero transcurso del tiempo, como

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Próximo, MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Derecho Penal, PG II, cit., pág. 968 En este sentido, ANTÓN ONECA, Derecho Penal, cit., pág. 612; GÓMEZ PAVÓN, «La prescripción del delito en el Código Penal», cit., pág. 374; GARCÍA PÉREZ, La punibilidad en el Derecho Penal, Pamplona, 1997, cit., pág. 288; o ÁLVAREZ GARCÍA, Código Penal Comentado, cit., pág. 291. 66 Cfr. las referencias contenidas en el Código Penal de 1928, especialmente en los artículos 205, 206 y 208. 65

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proponía SILVELA, en realidad, esta justificación se hallaría más próxima a la idea de seguridad jurídica que a la propia prevención especial. El legislador no ha tomado en cuenta, en verdad, la persona del autor. Lo que se extingue es la responsabilidad derivada del hecho, su punibilidad concreta o capacidad para que la infracción resulte efectivamente penada; o la pena impuesta, definitivamente ejecutada. La prescripción de la responsabilidad por el hecho delictivo implica la de quienes lo hayan cometido o participado en su comisión, con independencia de la peligrosidad criminal que presente cada uno de ellos. La prescripción, por tanto, opera con parámetros autónomos respecto de la necesidad de pena del autor. Ello no significa que el legislador no haya podido valorar la conveniencia general de la prescripción también desde esta perspectiva, especialmente ante la eventualidad de que la pena tardía se imponga a un sujeto completamente rehabilitado. Lo que sí es cierto, en cambio, es que el legislador no ha buscado evitar directamente este tipo de consecuencias por medio de la prescripción, ni condiciona su aplicación al cumplimiento de los presupuestos que harían inútil la pena desde esta perspectiva. De hecho, la valoración de las necesidades preventivo-especiales se articulan en el propio Código, por medio de mecanismos, claramente diferenciados de la misma. Así, por ejemplo, el propio legislador ha reconocido dicha independencia en el art. 60.2, donde dispone: «restablecida la salud mental del penado, éste cumplirá la sentencia, si la pena no hubiere prescrito, sin perjuicio de que el Juez o Tribunal, por razones de equidad, pueda dar por extinguida la condena o reducir su duración, en la medida en que el cumplimiento de la pena resulte innecesario o contraproducente». El legislador deja bien claro que la valoración de las circunstancias del sujeto o de los efectos que la ejecución de la pena podrían generar en él, sólo es posible cuando la pena no haya prescrito, en cuyo caso, ope legis y automáticamente, quedará extinguida la responsabilidad criminal. Lo mismo cabe deducir del art. 4.4, donde, precisamente, se hace referencia a las posibles consecuencias desocializadoras o materialmente injustas que podrían generarse por la aplicación de una pena tardía. Así, se dispone que «si mediara petición de indulto, y el Juez o Tribunal hubiere apreciado en resolución fundada que por el cumplimiento de la pena puede resultar vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, suspenderá la ejecución de la misma en tanto no se resuelva sobre la petición formulada.- También podrá el Juez o Tribunal suspender la ejecución de la pena, mientras no se resuelva sobre el indulto cuando, de ser ejecutada la sentencia, la finalidad de éste pudiera

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resultar ilusoria»(67). En consecuencia, la vía dispuesta por el legislador para no ejecutar la pena impuesta, en caso de no resultar necesaria ni adecuada en atención a la transformación de las circunstancias personales del sujeto, es la vía del indulto. Todo ello, claro está, sin perjuicio de agotar previamente las posibilidades de adaptación de la pena en el momento de su individualización (art. 61 y ss.) (lo que podría incluir su atenuación para compensar la vulneración de algún derecho fundamental) y en la propia ejecución (art. 80 y ss.). De lege ferenda, por último, el reconocimiento generalizado de que el paso del tiempo puede alterar sustancialmente la necesidad preventivo-especial de pena, debería tener un adecuado reflejo en el marco legal de la prescripción. Transcurrido, como suele ser frecuente, un plazo igual o superior al de la prescripción, sin que se haya alcanzado la misma por no haber estado paralizado el procedimiento durante el tiempo suficiente, debería darse la posibilidad al Tribunal de atenuar la responsabilidad del autor en atención a la peligrosidad que presente en el momento de dictar la sentencia. C.

La prevención general. La teoría del ‘olvido’ como fundamento de la prescripción

Desde el punto de vista de la prevención general, la prescripción se justificaría, como en la especial, en la convicción de que el transcurso de un dilatado periodo de tiempo desde la comisión del delito hasta la imposición y/o ejecución de la pena disminuye, cuando no anula, la eficacia preventiva de ésta(68). 67

Al parecer el origen de este precepto, muy desgraciado en su redacción, por cierto, debe encontrarse en la STC 35/1994, de 31 de enero, a la que ya nos hemos referido. Cfr. supra, pág. 38 y ss. 68 Reconocen este fundamento a la prescripción: ÁLVAREZ GARCÍA, Código Penal Comentado, cit., pág. 292; PRIETO RODRÍGUEZ, «Hacia una reinterpretación de la prescripción penal», cit., pág. 387; ZAMORA MORENO, «La prescripción del delito en el copartícipe rebelde», cit., pág. 163; CHOCLÁN MONTALVO, «Consumación y prescripción en el delito fiscal», AP, 2000, X, 219 y ss., pág. 229; el mismo, «Prescripción de la acción penal y criminalidad organizada, ¿un modelo de excepción?», cit., pág. 3, si bien es este último trabajo se complementa con otros argumentos. Junto a otros argumentos también: ANTÓN ONECA, Derecho Penal, cit., pág. 612-613; MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción…, cit., pág. 27; GARCÍA PÉREZ, La punibilidad ..., cit., pág. 289-290; MIR PUIG, Derecho Penal5ª, PG, cit., pág. 781; GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 76 y ss.; COBO/VIVES, Derecho Penal5ª, PG, cit., pág. 956. A pesar de los términos ambiguos que utiliza, justificando la prescripción en el deterioro de la valoración antijurídica que produce el paso del tiempo, ha de incluirse también la opinión de DEL TORO, el cual toma como punto de partida el aquietamiento de la conciencia social, la desaparición de la intranquilidad y la necesidad social de que las relaciones jurídicas no permanezcan indefinidamente en la incertidumbre. Vid. DEL TORO MARZAL, Comentarios…, T. II, cit., pág. 668-669.

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Este es, así mismo, un argumento frecuentemente utilizado por la Jurisprudencia, si bien, por lo general, acompañado de otros argumentos(69) . La prevención general aspira a evitar la comisión de delitos incidiendo sobre el conjunto de los ciudadanos. Según se articule el mecanismo preventivo, puede distinguirse, a su vez, entre la prevención general intimidatoria o negativa y la positiva o de integración. Conforme a la primera, el efecto preventivo se confía a la intimidación, al ‘miedo’ a la pena, que se espera actúe como un freno inhibidor de los impulsos criminales. Prescindiendo de antecedentes más remotos, el origen de la misma se encuentra en los penalistas de la Ilustración, si bien su formulación más acabada corresponde a FEUERBACH. Este autor, combinando la necesaria garantía de los derechos fundamentales, el principio de humanidad de las penas y las consideraciones utilitarias ilustradas, formulará su conocida teoría de la “coacción psicológica”. Frente a las concepciones propias del Antiguo Régimen, para las que el efecto preventivo de la pena descansaba en la ‘ejemplaridad’ de la ejecución, en la concepción de FEUERBACH la prevención se ejerce prioritariamente desde la tipicidad. Además de la función de garantía, en el momento de la conminación legal la Ley penal ejerce una función básica de prevención general, articulada mediante la ‘amenaza’ que contiene la norma y que todos los ciudadanos deben conocer. Si a pesar de ello el delito se comete, el efecto preventivo se mantiene y refuerza mediante la efectiva imposición de la pena, que sirve para demostrar a todos la seriedad de la amenaza(70).

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En Alemania algunos autores se refieren genéricamente a la finalidad de pacificación jurídica del proceso, justificando a partir de esta idea la prescripción del delito. Vid., v.gr., RUDOLPHI, SK, § 78, núm. 1; JÄHNKE, LK, vor § 78, núm. 7 y ss. En general sobre esta función del proceso, ROXIN, Derecho Penal. PG, T. I, cit., pág. 989 y ss. 69 Vid., entre otras, STS 8 junio de 1992 (620/1992) FJº Único; 23 de marzo de 1993 (AP 468/ 1993), FJº 3º; 3 de julio de 1993 (AP 706/1993), FJº 1º; 13 de octubre de 1995 (AP 762/1995), FJº 1º; 26 de noviembre de 1996 (AP 166/1997), FJº 4º; 9 de mayo de 1997 (AP 525/1997), FJº 2º; 8 de julio de 1998 (AP 668/1998), FJº 3º; 1 de diciembre de 1999 (AP 224/2000), FJº 3º; 14 de febrero de 2000 (AP 374/2000), FJº 2º... 70 Cfr. FEUERBACH, Tratado de Derecho Penal común vigente en Alemania, (trad. de la 14ª ed. alemana (Giessen, 1847) por E.R. Zaffaroni e I. Hagemaier), Buenos Aires, 1989, § 13 y ss. § 13 «... El impulso sensual será eliminado en cuanto cada uno sepa que inevitablemente seguirá un mal a su hecho, que es mayor que el desagrado que surge del impulso no satisfecho hacia el hecho». Respecto a esta modalidad de prevención general en términos más actuales, vid. GIMBERNAT, «¿Tiene futuro la dogmática jurídicopenal?» en Estudios de Derecho Penal, Madrid, 1990, pág. 140 y ss., pág. 144 y ss.; LUZÓN PEÑA, «Prevención general y psicoanálisis», Derecho Penal y Ciencias Sociales, (Mir Puig, ed.), Barcelona, 1982, pág. 141 y ss.; MUÑOZ CONDE, Derecho Penal y Control social, Jerez, 1985, pág. 121 y ss., por todos.

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Por su parte, la prevención general positiva trata de superar las críticas dirigidas a la prevención general intimidatoria (fundamentalmente, su tendencia al ‘terror penal’), ampliando la gama de efectos que persigue la pena. Sustituyendo o complementando el recurso de la intimidación, el mecanismo preventivo básico es ahora la motivación, la persuasión general hacia el respecto de la norma o, incluso, hacia la propia interiorización de los valores imperantes en la comunidad. La prevención se concibe, por tanto, como ‘integración’ y ‘estabilización’ del sistema, asignando a la pena los siguientes objetivos: a) confirmación del Derecho Penal y, con él, de las normas básicas de convivencia establecidas; b) el reforzamiento de la confianza en el Derecho, quebrantada por la comisión del delito; c) la pacificación social, que se consigue cuando el ciudadano ve que la Justicia actúa, suprimiendo los beneficios que pudieran derivarse de la infracción; y, en última instancia, d) el encauzamiento de las conductas hacia los patrones de comportamiento que se consideran en cada sistema como socialmente aceptables e imprescindibles para el mantenimiento del orden en el seno de la comunidad(71). Atendiendo a estos efectos, puede comprobarse que en esta modalidad, tanto o más que en la prevención general intimidatoria, el efecto preventivo esperado se concentra en la fase de imposición y aplicación de la pena. Pues bien, llegados a este punto corresponde explicar dónde podría encajar, dentro de la dinámica de la prevención general, un instituto como la prescripción. De excluir también este fundamento, nos encontraríamos con que a la vista de nuestra regulación legal sólo la seguridad jurídica podría justificarla. Lo insatisfactorio de esta conclusión sería, como se dijo, que no podríamos explicar, a partir de argumentos materiales, porqué se admite y cuál es la razón que hace prevalecer esta exigencia frente a la víctima y a la sociedad en su conjunto. Se trataría de un límite al ius puniendi (autoimpuesto por el Estado, si se quiere) ajeno por completo a las garantías propias de este ordenamiento, pero también a la función y fines que está llamado a cumplir el Derecho Penal. Ya señalamos que lo lógico es vincular este instituto a la pena, a los fines de la misma, si bien ahora nos encontramos con que la idea de retribución no 71 Cfr. ROXIN, Derecho Penal. PG, T. I, cit., pág. 89 y ss.; el mismo, «Sentido y límites de la pena estatal», en Problemas básicos del Derecho Penal, cit., pág. 20 y ss.; HASSEMER, Fundamentos del Derecho Penal (trad. y notas de Muñoz Conde y Arroyo Zapatero), Barcelona, 1984, pág. 388 y ss.; MIR PUIG, «Función fundamentadora y función limitadora de la prevención general positiva», en El Derecho Penal en el Estado social y democrático de Derecho, cit., pág. 129 y ss.; o JAKOBS, Derecho Penal. Parte General: Fundamentos y Teoría de la imputación, (trad. Cuello Contreras/Serrano González de Murillo), Madrid, 1995, pág. 9 y ss.

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es factible y que la prevención especial no encuentra reflejo en nuestra regulación. ¿Puede sustentarse la prescripción en el decaimiento de la necesidad preventivo-general de pena? Probablemente, para ser honestos, sólo parcialmente. A favor de esta justificación tendríamos dos argumentos. El primero, un dato real: que la imposición tardía de una pena debilita significativamente su eficacia. El segundo, que nos permitiría salvaguardar una razonable coherencia con nuestra regulación positiva. Como señalara BECCARIA, condición indispensable para la eficacia de la pena es que ésta sea pronta. «Tanto más útil será la pena, afirmaba, cuanto más pronta fuere y más vecina al delito cometido... Porque cuanto menor es la distancia del tiempo que pasa entre la pena y el delito, tanto es más fuerte y durable en el ánimo la asociación de estas dos ideas: delito y pena…»(72). Tanto la intimidación como la motivación exigen, efectivamente, mantener una conexión psicológica entre el delito, conducta no deseada que se quiere evitar; y el castigo, refuerzo de la conducta adecuada que se quiere potenciar. Para ello, desde luego, es imprescindible que delito, persecución y castigo guarden una razonable conexión temporal que permita presentar a la pena frente al reo y, en general, frente al ciudadano, como una verdadera y justa reacción al delito(73) . El transcurso de un largo periodo de tiempo sin una efectiva actividad policial y jurisdiccional actúa, sin embargo, destruyendo dicha asociación. La alarma generada en su día desaparece, el delito se olvida y el orden jurídico aparece restaurado por la sola influencia del tiempo. En realidad, como afirma BLOY, más que de una cuestión de ‘memoria’ colectiva (que haría cuestionable la prescripción de delitos espectaculares, v.gr. el asesinato de Kennedy), se trata de que el hecho es percibido con el paso del tiempo como un acontecimiento histórico y es asumido por la sociedad como tal(74). La vida social sigue 72 BECCARIA, Tratado de los delitos y de las penas, (Estudio Prelim. de G. Cabanellas), Buenos Aires, 1978, Capítulo XIX: Prontitud de las penas. 73 En este sentido, MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Derecho Penal, PG II, cit., pág. 968. 74 BLOY, Die dogmatische Bedeutung der Strafausschliessungs- und Strafaufhebungsgründe, Berlin, 1976, pág. 188. Para CHOCLÁN MONTALVO, desde esta perspectiva, la prescripción se justifica en la idea de que el tiempo «borra la memoria social del hecho». Ello es, sin embargo, una presunción, «por lo que no es preciso comprobar que efectivamente en el caso concreto la sociedad haya olvidado el suceso», que puede estar aún vivo en los medios de comunicación social, por ejemplo. Vid. CHOCLÁN MONTALVO, «Prescripción de la acción penal y criminalidad organizada, ¿un modelo de excepción?», cit., pág. 4.

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su curso y ni el delito cometido representa ya una amenaza para la convivencia, ni su sanción ejerce su posible eficacia preventiva en el presente. Así, v.gr., la violación y asesinato de las niñas de Alcácer supuso en su día una verdadera conmoción en nuestra sociedad. Hoy el principal sospechoso aún sigue el libertad (o está muerto) y ni siquiera se ha podido esclarecer suficientemente las circunstancias del hecho o de su propia huída de la justicia; sin embargo, la alarma social por este delito concreto ha desaparecido. Dentro de veinte o treinta años, si se localizara al autor, podríamos discutir sobre si es necesaria o no la pena pero, desde luego, se trataría siempre de una cuestión de Justicia (retributiva); no de una necesidad preventiva. Este terrible suceso sería visto irremediablemente como un desgraciado acontecimiento histórico. La pena tardía, pues, no satisface a nadie, pierde gran parte de su carácter de refuerzo simbólico y con ello, su capacidad para incidir sobre la colectividad del presente. Este castigo extemporáneo, además, representa una escandalosa prueba de la indolencia e inoperancia del Poder Judicial o, incluso, sobre todo en delitos no muy graves y cuando el sujeto ha dado muestras de resocialización, aparece como un elemento perturbador de la propia convivencia, desde el momento en que atenta contra el sentimiento de Justicia, tan importante para la estabilización de la conciencia jurídica general. En última instancia, al reconocerse la falta de utilidad y, en consecuencia, de necesidad de pena desde el punto de vista de la prevención general como fundamento de la prescripción, ésta contribuiría a reforzar las garantías derivadas del principio de intervención mínima o del principio de prohibición de exceso, en sentido amplio. La prescripción supondría, entonces, una causa de extinción de la responsabilidad criminal, justificada en la ilegitimidad sobrevenida del ius puniendi a consecuencia de la desaparición de la necesidad de pena por el transcurso del tiempo(75). Esta vinculación se ha señalado también por la jurisprudencia. Así, v.gr., el TRIBUNAL SUPREMO [S. de 4 de febrero de 1999, FJº 4 (AP 390/1999)] ha manifestado recientemente que «la prescripción (ver entre otras las SS 4 jun. y 12 mar. 1993) opera en el proceso penal como causa de extinción de la responsabilidad criminal a través de la desaparición o extinción del hecho que al acusado se le imputa, cuando el transcurso del tiempo y la paralización del proceso modifican sustancialmente la necesidad de pena, a la par que los principios de 75

Señalando que este fundamento permite, además, proponer una justificación común a la prescripción penal en su conjunto, esto es, tanto del delito como de la pena, así como de las medidas de seguridad, GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 81-82.

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mínima intervención y de proporcionalidad juegan entonces como factores coadyuvantes, en beneficio del reo, para aminorar los efectos y consecuencias que el hecho delictivo habría normalmente de producir si ya el binomio “delito” y “pena”, para restablecer el orden jurídico quebrantado, pierde su razón de ser a favor de una menor intervención judicial...». Interpretar la prescripción penal a partir de los fines preventivo generales de la pena permite, además, mantener una razonable correspondencia entre el fundamento de este instituto y la regulación positiva. Así, guarda coherencia con la circunstancia de que los plazos de prescripción sean directamente proporcionales a la gravedad del delito y que delitos especialmente graves, como el delito de genocidio, no prescriban. También es congruente interrumpir la prescripción en el momento en que se dirige el procedimiento contra el presunto responsable del hecho, así como también, en cada ocasión en que se avanza efectivamente en el enjuiciamiento del mismo(76). Ello, porque lo que pone en marcha la prescripción del delito es la falta de intervención penal y este aspecto resulta esencial dentro de la dinámica operativa de la prevención general. Una ágil y efectiva investigación policial que conduzca al esclarecimiento de los hechos y al descubrimiento de los presuntos responsables pero, sobre todo, un enjuiciamiento rápido del hecho en el que se diriman las responsabilidades penales, se imponga la pena correspondiente y se resarza a la víctima, emiten un mensaje contra-comunicativo básico para pacificar la sociedad, mantener la confianza general en el sistema punitivo y la disposición común a la observancia de la norma(77). En cambio, cuando esta maquinaria de reacción jurídica fracasa, bien porque no se llega a esclarecer suficientemente el hecho o sus posibles autores y no es posible abrir un proceso; bien porque éste se paraliza, la posible eficacia preventiva del proceso y de la propia pena se desvanecen. La sentencia o la pena tardías han perdido el carácter de refuerzo simbólico para la protección del bien jurídico y sólo mantienen, en el mejor de los casos, la legitimación de la justicia retributiva. Desde esta perspectiva, además, tampoco resulta discordante la excepción introducida por la LO 14/1999 para los supuestos en los que la víctima del de76 Cfr. infra, pág. 155 y ss., respecto a esta observación, pero también respecto de las dificultades que presenta asimismo la regulación de la interrupción de la prescripción. En especial, véanse las consideraciones hechas a propósito de la prescripción por paralización del procedimiento y de las disfunciones que presenta la falta de limitación temporal del proceso. 77 Cfr., en este sentido, BOTTKE, «La actual discusión sobre las finalidades de la pena», en AAVV-SILVA SÁNCHEZ (ed.), Política Criminal y nuevo Derecho Penal. (Libro homenaje a Claus Roxin), Barcelona, 1997, pág. 41 y ss., pág. 60 y 65 y ss.

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lito sea menor de edad. Se trata de garantizar la posibilidad de persecución y de defensa propia en una especie de infracciones que atentan contra un colectivo especialmente indefenso y que suelen mantenerse ocultas al tener lugar normalmente dentro del seno familiar. Estas consideraciones no pueden hacernos olvidar, sin embargo, dos cuestiones básicas. La primera es que, como en casi todo lo referente a la prevención general, nos estamos moviendo con datos no contrastados, sustentados sobre un presunto sentimiento colectivo, que puede confundirse muchas veces con una apreciación personal, aunque sea compartida por otros. En segundo, que desde la propia prevención general aparece un argumento importantísimo que hace cuestionable directamente la admisión de la prescripción. Desde el punto de vista de la certeza de la pena, segunda condición de su eficacia preventiva, la justificación de la prescripción en la falta de necesidad preventiva de pena es una contradicción. Más coherente sería trasladar al ciudadano el mensaje de que “por mucho tiempo que pase, el delito no quedará sin castigo”, especialmente para aquellos que revistan una especial gravedad, como de hecho se prevé para el genocidio(78). Y es que, como señala BOTTKE, «a la probabilidad admitida de sanción, entendida como probabilidad de descubrimiento, investigación, enjuiciamiento y sanción del delito, debe concedérsele una considerable importancia entre las variables que refuerzan la común disposición a cumplir la norma, por encima de la gravedad misma de la sanción, siempre y cuando esta última alcance aquella gravedad que le permita ser difusamente valorada como suficientemente gravosa»(79). Debe tenerse muy en cuenta que la prescripción supone, ante todo, un fracaso de la maquinaria represiva del Estado, muy celebrado por parte del inculpado pero no siempre comprendido y aceptado por la víctima y la comunidad en su conjunto, los cuales encuentran en este fenómeno una razón más para desconfiar del correcto funcionamiento de la Administración de Justicia. Desde el punto de vista de la prevención general, pues, la prescripción es un fenómeno aceptable, a condición de que no ponga en tela de juicio la capa78 En cuanto a la justificación de este precepto para adaptar la normativa española a la internacional, vid. LÓPEZ GARRIDO/GARCÍA ARÁN, El Código Penal de 1995 y la voluntad del legislador, Madrid, 1996, pág. 83-84. 79 BOTTKE, «La actual discusión sobre las finalidades de la pena», cit., pág. 56. Destacando la importancia de la fase de confirmación de la amenaza también, ROXIN, «Sentido y límites de la pena estatal», en Problemas básicos de Derecho Penal, Madrid, 1976, pág. 24 y ss.; BUSTOS RAMÍREZ, Control social y sistema penal, Barcelona, 1987, pág. 84; o SILVA SÁNCHEZ, «Eficiencia y Derecho Penal», ADPCP, 1996, I, pág. 93 y ss., pág. 113-115, entre otros.

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cidad del sistema, ni destruya la confianza en la razonable efectividad de los poderes públicos en la lucha contra el delito. Por esta razón, tanto o más que proporcionar una explicación plausible de la prescripción, la prevención general impone al ámbito de aplicación de este instituto un límite claro y de extraordinaria importancia: la prescripción será compatible con la prevención general, siempre que se configure en la norma y se produzca en la práctica como una excepción(80). A ello debe añadirse, de otra parte, que reconocer en la disminución de la necesidad preventivo-general de pena un argumento prioritario para justificar la prescripción, no deja de plantear problemas, ni evidenciar insuficiencias a la vista de la regulación positiva. La primera de ellas proviene de la falta de limitación temporal del procedimiento. Ello porque, si el mantenimiento de la necesidad de pena depende de la gravedad del delito y el legislador ha reconocido que ésta decae, y con ella la legitimidad del ius puniendi, cuando transcurren los plazos fijados en el art. 131, no tiene ningún sentido que, una vez iniciado el procedimiento, éste no quede sujeto a ninguna limitación temporal. Siempre que la paralización del proceso no supere el plazo de prescripción, éste puede extenderse, y de hecho es frecuente que así ocurra en el enjuiciamiento de infracciones menos graves, más allá del plazo previsto para la prescripción del delito o, incluso, de la pena. Como ya señaláramos, sería conveniente establecer un plazo máximo de caducidad para la duración de los procesos penales o, al menos, puesto que ello se traduciría desgraciadamente en la prescripción masiva de las infracciones menos graves y sería incompatible con la prevención general, la acumulación de los periodos de suspensión(81). De otra parte, si se admite que el paso del tiempo hace disminuir progresivamente la necesidad de pena hasta extinguir por completo la punibilidad del hecho, la duración excesiva del proceso, al menos, cuando no sea imputable directamente al inculpado y, en general, el transcurso de un dilatado periodo de tiempo desde la comisión del delito, debería tener reflejo en el momento de individualizar judicialmente la pena. Estas dificultades provienen, como se ha dicho, de que la evolución doctrinal y jurisprudencial que ha experimentado la prescripción no ha venido 80 Vid., sin embargo, GILI PASCUAL, para quien el fundamento preventivo de la prescripción conduce a interpretar todas las cuestiones relativas a la misma de forma extensiva, en virtud del principio pro reo. GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 136. 81 Cfr. supra, pág. 35 y ss. e infra, pág. 191 y ss.

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acompañada de una adecuada transformación normativa. Ésta ha permanecido en gran medida tributaria de la concepción civilista de la prescripción de las obligaciones y, por tanto, de la idea de que la justificación de la prescripción se halla en la negligencia del titular de la acción en la defensa de sus derechos. Por ello, mientras pueda seguirse afirmando el mantenimiento de la acción, según se haya cumplido o no el plazo, la prescripción no puede alcanzarse. En cambio, desde una perspectiva material, que explica la prescripción a partir de los fines de la pena, no puede mantenerse que la sola existencia de un proceso abierto invalide las razones político-criminales que han llevado al legislador a extinguir la responsabilidad criminal por prescripción; mucho menos, cuando el procedimiento se dilata más allá de lo razonable. En estos supuestos es necesario reconocer también una menor punibilidad del hecho derivada de una menor necesidad preventiva de pena(82). Al margen de la interpretación constitucional del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, orientada hacia la vulneración de la tutela judicial efectiva y a reducir al máximo los supuestos de responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, en el ámbito penal y, en concreto, en la individualización y ejecución de la pena, ha de reflejarse la reconocida influencia que ejerce el paso del tiempo en la necesidad de pena. Para ello, como se prevé en otros ordenamientos(83), el juez debería disponer de una facultad amplia para reducir la pena, en función del tiempo transcurrido, las consecuencias que se hayan derivado para el autor del largo proceso sufrido y de sus circunstancias personales en el momento de la sentencia. Por último, desde una perspectiva más general, cabría cuestionarse, incluso, la conveniencia de mantener la prescripción del delito por paralización del procedimiento, al menos con las consecuencias procesales que actualmente se le reconocen. En mi opinión, debería recibir un tratamiento análogo a la prescripción de la pena y permitir continuar el procedimiento hasta obtener una sentencia de fondo(84). Desde el punto de vista de la prevención general, sobre todo atendiendo a la necesidad de salvaguardar los derechos de la víctima y de restablecer la paz jurídica también entre ésta y el autor, sería conveniente 82 Cfr., en este sentido, SILVA SÁNCHEZ, «Las recomendaciones del Consejo de Europa…», cit., pág. 16 y ss. 83 § 57 I 2 StGB austriaco prevé una atenuación de la pena según el tiempo transcurrido. 84 Cfr. las consideraciones que realiza REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 58-59, en cuanto a la posibilidad y legitimidad de que el inculpado pueda exigir una sentencia de fondo. También, sobre esta cuestión, GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 94-98.

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compatibilizar la no imposición de la pena al autor con la posibilidad de reparar a la víctima dentro del proceso penal ya iniciado(85). Desde el momento en que no se trata de la prescripción de la acción persecutoria y la salvaguarda de un proceso justo y con todas las garantías está asegurada por la aplicabilidad directa de los derechos reconocidos en el art. 24 CE, la consecuencia de alcanzar la prescripción antes de la sentencia firme no debería ser la imposibilidad de obtener una sentencia de fondo que declarara, en su caso, la responsabilidad del imputado (aun cuando determinara la imposibilidad de ejecutar definitivamente la pena). Aunque sólo sea por economía procesal, que para mí es, además, de Justicia y de coherencia con las demás causas de extinción de la responsabilidad criminal, constituye un absurdo que la prescripción deje expedita la vía civil, a la cual deberá recurrir la víctima y, en general, los perjudicados, para hacer efectiva la reparación del daño y ésta no pueda solventarse en su sede natural que no es otra, en mi opinión, que la jurisdicción penal.

85 En cuanto a la significación de la reparación desde la perspectiva de los fines de la pena, vid., v.gr., ROXIN, Derecho Penal. PG, T. I, cit., pág. 108-110.

CAPÍTULO IV PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN DEL DELITO El art. 131 C.p. dispone que las distintas infracciones penales prescriben: «A los veinte años, cuando la pena máxima señalada al delito sea prisión de quince o más años. A los quince, cuando la pena máxima señalada por la Ley sea inhabilitación por más de diez años, o prisión por más de diez y menos de quince años. A los diez, cuando la pena máxima señalada por la Ley sea de inhabilitación por más de seis años y menos de diez, o prisión por más de cinco y menos de diez años. A los cinco, los restantes delitos graves. A los tres, los delitos menos graves. Los delitos de calumnia e injuria prescriben al año. 2.- Las faltas prescriben a los seis meses. 3.- Cuando la pena señalada por la Ley fuere compuesta, se estará, para la aplicación de las reglas comprendidas en este artículo, a la que exija mayor tiempo para la prescripción. 4.- El delito de genocidio no prescribirá en ningún caso.» El legislador establece los distintos plazos de prescripción de las infracciones atendiendo a la gravedad de las mismas, tomando en consideración la pena máxima imponible asociada al injusto típico. Ello, como se ha dicho, resulta del todo coherente con el fundamento que se ha reconocido a la prescripción, en la medida en que parece lógico que la necesidad preventivo general de la pena decaiga por el paso del tiempo de forma directamente proporcional a la gravedad de la infracción. Para el supuesto de genocidio, a mi juicio, también sería posible justificar la prescripción de esta infracción en el decaimiento de la necesidad de pena por el transcurso del tiempo, puesto que incluso ese atroz crimen acaba siendo visto por la comunidad como un acontecimiento histórico. Sin embargo, con la declaración de imprescriptibilidad del genocidio, la comunidad internacio-

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nal refuerza el autoimpuesto deber de mantener vivo el recuerdo de tales sucesos. Además de cualificar la gravedad de dicho crimen frente a cualquiera de las demás infracciones que puedan cometerse, es un gesto de firmeza y permanente abominación del mismo, que encierra la declarada esperanza de evitar que experiencias como las vividas en la Alemania nazi, en Ruanda o en la ex Yugoslavia puedan volver a repetirse(1). Volviendo al art. 131, constatamos que, partiendo de la clasificación genérica establecida en el art. 13 y, con relación a éste, en el art. 33, se distingue la gravedad, en primer lugar, según se trate de delitos graves, menos graves o de faltas, para los cuales establece un plazo de genérico de prescripción. En segundo lugar, ya dentro de los delitos graves, especifica plazos prescriptivos más extensos para aquellas infracciones castigadas con una pena máxima mayor de cinco años de prisión o de seis de inhabilitación. Igualmente prevé, como se ha dicho, la imprescriptibilidad del delito de genocidio. Dentro de los delitos menos graves, a su vez, fija una regla especial para los delitos de calumnia e injuria, los cuales prescriben al año de su comisión. Por último, respecto a las faltas, se ha triplicado el plazo contemplado en el Código Penal derogado (dos meses), fijándolo ahora en seis meses(2). Por lo que se refiere a las 1 Vid., en este sentido, BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurídicas del delito..., cit., pág. 336. Como señalan COBO y VIVES esta medida se complementa a nivel orgánico procesal, con la extensión universal de la Ley penal española en el espacio (art. 23.4 LOPJ). Vid. COBO/VIVES, Derecho Penal5ª, PG, cit., pág. 957, nota núm. 33. En cuanto a la justificación de este precepto en la adaptación de nuestra normativa a la normativa internacional [Convención de 11 de noviembre de 1968, sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes contra la Humanidad y el Convenio de 9 de diciembre de 1948, para la prevención y sanción del delito de genocidio, al que España se adhirió el 13 de septiembre de 1968 (BOE 8 febrero de 1969)], vid. LÓPEZ GARRIDO/GARCÍA ARÁN, El Código Penal de 1995 y la voluntad del legislador, cit., pág. 83-84. Considerando que la extrema gravedad de esta clase de infracciones determina que la necesidad de pena no disminuya con el paso del tiempo, de ahí su coherente imprescriptibilidad, GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 78. En contra de la imprescriptibilidad del genocidio, vid. PASTOR ALCOY, La prescripción en el Código Penal de 1995 y su aplicación retroactiva, Valencia, 1996, pág. 34-35. Considerándola igualmente una opción discutible, OLAIZOLA NOGALES, I., «Prescripción del delito en supuestos de concursos de delitos», cit., pág. 744. En opinión de MORALES PRATS, debido al dudoso encaje constitucional de esta medida, quizá hubiera sido más conveniente asignar penas mayores a esta infracción y, con ello, establecer también un plazo mayor de prescripción. Preferible a la declaración de imprescriptibilidad, también hubiera sido asignar directamente un plazo excepcional mayor a la misma. Vid. MORALES PRATS, en AAVV-QUINTERO OLIVARES (Dir.)/ MORALES PRATS (Coord.), Comentarios al Nuevo Código Penal, 2ª ed., Pamplona, 2001, pág. 651. 2 En opinión de GÓMEZ DE LA ESCALERA, esta ampliación del plazo prescriptivo de las faltas responde a una voluntad de equiparar dicho plazo con el establecido para las infracciones administrativas leves previsto en el art. 132 de la Ley 30/1992 del Régimen jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Vid. GÓMEZ DE LA ESCALERA, «Novedades en la prescripción de las infracciones penales y de sus penas», cit., pág. 1316.

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penas compuestas, el legislador ha dispuesto que se atienda siempre a la pena que precise, según las reglas establecidas, un mayor tiempo para la prescripción. Como puede observarse, pues, la gravedad de la pena aplicable se valora en función de dos parámetros: la naturaleza de la misma (criterio cualitativo) y su duración (criterio cuantitativo), solventándose así, de forma expresa, las dudas surgidas con la legislación derogada, respecto del plazo que debía aplicarse a las penas privativas de derechos de duración superior a seis años(3). En el Código vigente, el legislador ha reservado el plazo más amplio de prescripción, veinte años, para las infracciones castigadas con una pena máxima privativa de libertad de quince o más años. En los plazos prescriptivos de quince y diez años, además de las infracciones castigadas con una pena máxima de prisión superior a cinco años, ha incluido expresamente aquellas infracciones castigadas con una pena máxima de inhabilitación absoluta o con la pena de inhabilitación especial superior a seis años(4). Para las demás infracciones graves, sin embargo, deberá aplicarse el plazo genérico de cinco años, dentro del cual estaría incluida, por ejemplo, la pena de privación del derecho de conducir vehículos a motor o ciclomotores de seis a diez años. En cuanto a las infracciones menos graves, puesto que el legislador no ha distinguido, a excepción de los delitos de injurias y calumnia, todas prescribirán en el plazo genérico de tres años, como puede observarse en el cuadro que presentamos a continuación.

3

Cfr. sobre esta polémica, DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pág. 681-682; MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción..., cit., pág. 46-51; o ÁLVAREZ GARCÍA, Código Penal comentado, cit., pág. 296-297. 4 El art. 131 no establece el plazo de prescripción de las penas privativas de libertad o de inhabilitación cuyo máximo imponible sea de 10 años. Ante esta laguna legal, debe entenderse que prescriben a los 10 años, por ser esta la interpretación más favorable al reo. Vid., en este sentido, GUINARTE CABADA, Comentarios al Código Penal de 1995, vol. I, cit., pág. 680; y BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurídicas del delito..., cit., pág. 334. A juicio de REY GONZÁLEZ, además, una interpretación sistemática del precepto lleva a pensar que quiso decirse «por más de seis años y hasta diez», como se hace en los delitos menos graves y en los graves hasta, precisamente, esta pena. Vid. REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 123, nota núm. 39. Vid. también las consideraciones hechas por MORILLAS CUEVA/BARQUÍN SANZ, en «Comentario al art. 131 del Código Penal», cit., pág. 1103-1104, para quienes esta conclusión no puede deducirse únicamente del principio pro reo, que llevaría, en realidad, a aplicar el plazo genérico de 5 años, sino por una interpretación lógico-sistemática del precepto. Vid., sobre esta cuestión, así mismo, MORALES PRATS, Comentarios al Nuevo Código Penal 2ª, cit., pág. 649; o GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 102-103. En el caso de la inhabilitación, tampoco existe previsión cuando su máximo imponible sea de 6 años. En estos casos, claramente, debe aplicarse el plazo genérico de 5 años previsto para las demás infracciones graves.

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En lo referido al delito de genocidio, señalan acertadamente MORILLAS CUEVA y BARQUÍN SANZ que fuera de la noción de genocidio debe quedar la conducta descrita en el número 2 del art. 607, en la medida en que la apología del genocidio es una infracción distinta al delito de genocidio en sentido estricto; diferenciación que, de otra parte, está reconocida implícitamente, a mi juicio, en el propio precepto. La apología del genocidio, pues, deberá seguir el régimen prescriptivo general. Y así, considerando lo dispuesto en el art. 616, si la infracción ha sido cometida por un funcionario público o autoridad, se le impondrá necesariamente la pena de inhabilitación absoluta de diez a veinte años, por lo que el plazo prescriptivo será de quince años. En cambio, si es cometida por un particular, consideran estos autores que, como infracción menos grave, prescribirá a los tres años, salvo que se otorgue relevancia a la facultad concedida al juez en el art. 616, en cuyo caso el plazo prescriptivo sería el de diez años(5). De igual modo, respecto de la regla particular dispuesta para el delito de injurias y calumnias, tanto la doctrina como la jurisprudencia, coinciden en limitar esta presión a los delitos de injuria y calumnia contra particulares(6).

5 Cfr. MORILLAS CUEVA y BARQUÍN SANZ, «Comentario al art. 131 del Código Penal», cit., pág. 1112. En contra, GUINARTE CABADA, Comentarios al Código Penal de 1995, vol. I, cit., pág. 682-683. También PASTOR ALCOY, para quien el tenor literal del art. 131, al señalar que el delito de genocidio no prescribirá en ningún caso, obliga a considerar imprescriptibles a todas las conductas delictivas descritas en el art. 607. Cfr. PASTOR ALCOY, La prescripción en el Código Penal de 1995 y su aplicación retroactiva, cit., pág. 34-35. 6 Vid., v.gr., VIADA LÓPEZ-PUIGCERVER, La prescripción..., cit. pág. 102-103; MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción..., cit., pág. 52-53. Vid. asimismo, las SSTS de 17 de noviembre de 1898 (Gaceta de 3 y 5 de enero de 1899) y de 16 de abril de 1966 (Ar. 1987). En opinión de DEL TORO, por lo demás, esta solución se ve confirmada por una doble consideración. En primer lugar, por la autonomía sistemática de las injurias y calumnias contra órganos e instituciones constitucionales y del Estado o contra personas protegidas (distribuidas actualmente en los Títulos XXI y XXIV), frente a las injurias y calumnias en sentido estricto (Título XI). En segundo lugar, tomando un argumento de GROIZARD, añade que «lo excepcional de los plazos de prescripción en los delitos de injuria y calumnia a particulares obedece a la creencia de que el ofendido debe demostrar, con su presteza, la existencia real del ataque a su honor, presumiéndose el perdón tácito si con tal presteza no actúa». Vid. DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pág. 682-683.

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TABLA DE PLAZOS PRESCRIPTIVOS NO PRESCRIBE

DELITO DE GENOCIDIO (ART. 607.1)

20 AÑOS

PRISIÓN: de 15 o + años

15 AÑOS

PRISIÓN: + 10 y – 15 años INHABILITACIÓN : + 10 años

10 AÑOS

PRISIÓN: + 5 y hasta 10 años INHABILITACIÓN: + 6 y hasta 10 años

5 AÑOS

PRISIÓN: + 3 y hasta 5 años INHABILITACIÓN ABSOLUTA: 6 años INHABILITACIÓN ESPECIAL: + 3 y hasta 6 años SUSPENSIÓN: + 3 y hasta 6 años PRIVACIÓN DEL DERECHO DE CONDUCIR: + 6 y hasta 10 años PRIVACIÓN DEL DERECHO DE TENENCIA Y PORTE DE ARMAS: + 6 y hasta 10 años PRIVACIÓN DEL DERECHO A RESIDIR O ACUDIR A DETERMINADOS LUGARES O APROXIMARSE A LA VÍCTIMA: + 3 y hasta 5 años

3 AÑOS

PRISIÓN: + 6 meses y hasta 3 años ARRESTO DE FIN DE SEMANA: de 7 a 24 fines de semana INHABILITACIÓN ESPECIAL: de 6 meses a 3 años SUSPENSIÓN: de 6 meses a 3 años PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR: de 1 año y 1 día a 6 años PRIVACIÓN DEL DERECHO DE TENENCIA Y PORTE DE ARMAS: de 1 año y 1 día a 6 años PRIVACIÓN DEL DERECHO A RESIDIR O ACUDIR A DETERMINARES LUGARES O APROXIMARSE A LA VÍCTIMA: de 6 meses a 3 años TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD: de 96 a 384 horas MULTA: + 2 meses y MULTA PROPORCIONAL

1 AÑO

DELITOS DE INJURIA y CALUMNIA

6 MESES: FALTAS

ARRESTO DE FIN DE SEMANA: 1 a 6 fines de semana

(Ex arts. 13.3 y 33.4)

PROHIBICIÓN DEL DERECHO DE CONDUCIR: 3 meses a 1 año PRIVACIÓN DEL DERECHO DE TENENCIA Y USO DE ARMAS: 3 meses a 1 año TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD : de 16 a 96 horas MULTA: de 5 días a 2 meses

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Estos plazos, por lo demás, son aplicables supletoriamente a las infracciones previstas en la Leyes especiales (ex art. 9 C.p.), a menos, claro está, que ellas tuvieran una previsión específica al respecto, como, v.gr., el art. 10 de la LO 5/2000 reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Una vez hecho este breve análisis introductorio del art. 131 y de la concreción del plazo prescriptivo correspondiente a las distintas infracciones, centraremos nuestra atención en los principales problemas que plantea, a mi juicio, dicho precepto. En primer lugar, se atenderá a la recurrente cuestión de la alternativa entre la pena en concreto o en abstracto para definir el plazo de prescripción de la infracción penal, sin perjuicio de concretar, además, al hilo de este problema, la noción y tratamiento de la pena compuesta y de las penas alternativas. En segundo lugar, nos proponemos atender también a las principales dificultades que plantea la aplicación de las reglas contenidas en el art. 131 en la práctica judicial. En especial, se tratarán los supuestos en los que la concreción del plazo prescriptivo se encuentra dificultado, porque la calificación de la infracción se halla discutida por la partes en el proceso o sufre modificaciones a lo largo del mismo, y al espinoso problema del tratamiento prescriptivo de los hechos punibles complejos.

1.

TRATAMIENTO PRESCRIPTIVO DE LA PENA COMPUESTA

En términos análogos al derogado art. 113 último párrafo, el vigente art. 131.3 dispone que: «Cuando la pena señalada por la Ley fuere compuesta, se estará, para la aplicación de las reglas comprendidas en este artículo, a la que exija mayor tiempo para la prescripción». De acuerdo con nuestro ordenamiento vigente, en la medida en que se han suprimido las distintas clases de penas privativas de libertad que existían bajo el Código derogado(7), por pena compuesta habrá que entender aquella pena tí7 Vid., sobre esta cuestión, la STS de 29 de noviembre de 1998 (Ar. 5855) – Caso Marey– , FJº 28, en la que se admitía, sin reservas, la posibilidad de que una pena compuesta estuviera integrada por penas de idéntica naturaleza (en este caso, prisión mayor en grado máximo a reclusión menor en grado medio), así como el voto particular formulado por el Magistrado Bacigalupo Zapater (FJº 6º.2), para quien, sin embargo, habrían de ser necesariamente penas de distinta naturaleza. Admitiendo igualmente dicha noción de pena compuesta, vid. también las SSTS de 23 de marzo de 1998 (Ar. 2024), FJº 2º; de 27 de febrero de 1998 (Ar. 1481), FJº 4º. O 17 de mayo de 1994 (Ar. 3921), FJº 1º.

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pica que esté constituida por la acumulación de dos o más penas principales de distinta naturaleza que deberán aplicarse conjuntamente, v.gr., la pena asignada al homicidio por imprudencia profesional (art. 142.3), castigado con pena de prisión de uno a cuatro años y con la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un periodo de tres a seis años(8). Una pena típica, sin embargo, podrá ser, por llamarlo así, necesaria o eventualmente compuesta. Necesariamente compuesta será aquella pena típica conformada, como se ha dicho, por dos o más penas de distinta naturaleza que deberán aplicarse en todo caso conjuntamente para el castigo de la infracción, v.gr., el art. 142.3 citado. En cambio, se tratará de una pena eventualmente compuesta, cuando el legislador únicamente establezca la posibilidad de que el Juez o Tribunal pueda imponer, además, otra pena determinada para el castigo de una concreta infracción, prevista en la propia descripción típica de que se trate o en una disposición común a una pluralidad de infracciones. Así, v.gr., en el art. 298.1 se castiga al receptador con la pena de prisión de seis meses a dos años. En el número dos de dicho precepto se prevé la agravación de dicha pena en su mitad superior para quien reciba, adquiera o transmita los efectos del delito para traficar con ellos y la imposición, además, de la pena de multa de doce a veinticuatro meses, cuando el tráfico se hubiera realizado en un establecimiento o local comercial o industrial. Por último, en estos dos supuestos, será posible imponer también, en atención a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria, por tiempo de dos a cinco años. También, v.gr., el art. 192.2 prevé la posibilidad de imponer, además de la pena prevista en el tipo concreto, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda, empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, por tiempo de seis meses a seis años, en el castigo de cada una de las infracciones contenidas en el Título VIII del Código Penal. La finalidad de la regla contenida en el art. 131.3 es, fundamentalmente, resolver aquellos supuestos de concurrencia entre una pena, considerada cualitativamente más grave, combinada con otra menos grave, pero cuantitativamente con una mayor duración. Considerando que el legislador discrimina positivamente la gravedad de la pena privativa de libertad, frente a las privativas de de8

Así, GRACIA MARTÍN, en GRACIA MARTÍN (coord.)/BOLDOVA PASAMAR/ALASTUEY DOconsecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código Penal español, Valencia, 1996, pág. 80. También RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal español17ª, cit., pág. 934.

BÓN, Las

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rechos o pecuniarias, podría surgir la duda en estos supuestos sobre la pena a considerar a efectos de la prescripción, en caso de que ambas tuvieran previstos plazos diversos; sobre todo cuando a la pena privativa de derechos correspondiera un plazo mayor de prescripción. A diferencia del Código derogado, cuya referencia a la “pena mayor” dejaba abierta la posibilidad a distintas interpretaciones, el legislador de 1995, se ha decantado claramente por aquella pena que exija un mayor tiempo para prescribir, con independencia de su naturaleza. Esta solución parte de la premisa correcta de que la pena compuesta es una única pena(9). Además, por esta misma razón, dicha opción resultaría coherente también con la referencia genérica a la pena máxima imponible a la que se alude en art. 130.1 en la determinación del plazo prescriptivo. Sin embargo, la aplicación de dicha regla plantea algunas dudas. Así, como señala PASTOR ALCOY, en las infracciones castigadas con una pena privativa de libertad y, además, con una pena de inhabilitación, puede ocurrir, v.gr. en el delito de torturas no graves del art. 174.1 in fine, que sea precisamente ésta última pena, de menor gravedad, la que defina el plazo prescriptivo e, incluso, la que determine un notorio incremento de los plazos de prescripción correspondientes a la infracción(10). De otra parte, en opinión de MORILLAS CUEVA y BARQUÍN SANZ, la aplicación de esta regla resulta también dudosa en todas aquellas hipótesis en las que se faculta al Juez o Tribunal para imponer alguna pena, además de la prevista o previstas de forma vinculante en el tipo penal. A su juicio, la aplicación de esta regla provocaría algunas disfunciones notables. Así, por ejemplo, de requerirse este criterio, la mera existencia del art. 57 convertiría en delito grave a la gran mayoría de las infracciones contenidas entre los art. 138 y 305, con la consiguiente repercusión, entre otros ámbitos, en materia de prescripción. Por esta razón, lo más adecuado sería, a juicio de estos autores, atender sólo a la penalidad vinculante para determinar tanto a la categoría formal de la infracción como su plazo de prescripición(11). En mi opinión, sin embargo, podría pensarse también que, dada la ubicación sistemática del art. 57 y de la cautela del legislador a la hora de eludir el término pena para referirse a las medidas contenidas en dicho precepto, dichas «prohibiciones» no pueden considerarse penas en sentido estricto o, en todo caso, que deben considerarse penas de carácter accesorio, como las recogidas en los art. 54 a 56 de la misma sección. Tomando como admisible esta alterna9

GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 103. Vid. PASTOR ALCOY, La prescripción en el Código Penal de 1995 y su aplicación retroactiva, cit., pág. 44. 11 Vid. MORILLAS CUEVA/BARQUÍN SANZ, «Comentario al art. 131 C.p.», cit., pág. 1107 y nota 51 de dicha página. 10

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tiva, lo cierto es que no podríamos hablar en estos casos de pena compuesta, pues las penas accesorias no se toman en consideración a estos efectos, sino, únicamente, la pena principal prevista en el tipo legal(12). En cualquier caso, ciertamente, la solución puede resultar muy discutible en aquellos supuestos en los que legislador prevé la aplicación, obligada o facultativa, de una pena de inhabilitación para el castigo de una pluralidad de infracciones análogas pero de muy distinta gravedad. El hecho de que una determinada infracción pueda tener asignada una pena más o menos corta privativa de libertad y una pena privativa de derechos grave, en particular la inhabilitación, que pueda ser, a la postre, la que determine el plazo prescriptivo, no tiene porqué resultar, a mi juicio, necesariamente cuestionable, a tenor de lo dispuesto en el art. 131. Sí lo es, en cambio, que la aplicación de la regla contenida en el art. 131.3 conduzca a asignar, como consecuencia de la pena prevista en una disposición común y general, un plazo de prescripción a la infracción mucho mayor que el que le correspondería de atender sólo a la pena establecida en el tipo concreto de que se trate(13). A mi juicio, el principal problema que plantea aplicar en estos supuestos la regla general formulada para la pena compuesta es, precisamente, que el plazo prescriptivo acabaría siendo definido por una pena que, por su naturaleza común a varias infracciones y por la necesidad que impone el art. 131 de atender al máximo imponible, no se corresponde en todos los casos con la gravedad de la infracción concreta, aspecto que constituye, sin embargo, el criterio rector en la concreción de los plazos prescriptivos. Por esta razón, y a pesar de lo dispuesto expresamente en el art. 131.3 lo más correcto sería excluir de la noción de pena compuesta, a los efectos de concretar el plazo de prescripción, aquellas penas previstas para su necesaria o eventual aplicación a una pluralidad de infracciones(14) . 12

Vid., en este sentido, DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pág. 683, por todos. Así, v.gr., como se ha dicho, el art. 192.2 prevé la eventual imposición de una pena de inhabilitación de seis meses a seis años que tendría asignado un plazo de prescripción de cinco años. Dicha pena puede imponerse, además, por la comisión de todas y cada una de las infracciones contenidas en el Título VIII, a las que en su mayoría les sería aplicable un plazo de prescripción de tres años atendiendo sólo a la pena señalada en el tipo específico, p.e., el abuso sexual. 14 Vid., sin embargo, la STS de 9 de abril de 2001 (Ar. 10289), FJº 3º.2, en la que, aun cuando sólo se atiende al carácter facultativo de la pena contenida en el art. 192.2, el TS confirma la necesidad de atenderla a los efectos de concretar el plazo de prescripción, pues, «entenderlo de otro modo sería hacer depender la prescripción del uso discrecional que el Tribunal haga de su facultad de imponer, o no la inhabilitación, lo que equivaldría a hacer depender también de su discrecionalidad declarar extinguida o no la responsabilidad criminal, lo que no es admisible». En el mismo sentido, vid. igualmente la STS de 12 de junio de 2001 (Ar. 6247), FJº 1º. 13

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2.

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TRATAMIENTO PRESCRIPTIVO DE LAS PENAS ALTERNATIVAS

No conforman, en cambio, una pena compuesta las denominadas penas alternativas. Se trataría ahora de aquellas penas, siempre de distinta naturaleza, que el legislador habría establecido para un delito, con el fin de que el juez pueda optar en el caso concreto por una sola de ellas con exclusión de la otra, p.e., el art. 270 que prevé la imposición de una pena de prisión de seis meses a dos años o una multa de seis a veinticuatro meses. El tratamiento prescriptivo de las penas alternativas es discutido. En opinión de MAPELLI CAFFARENA y TERRADILLOS BASOCO, para concretar el plazo prescriptivo correspondiente a las infracciones castigadas con dos o más penas alternativas no debe recurrirse a la regla dispuesta para la pena compuesta, sino optar, ante el silencio del legislador, por la pena menos grave de las previstas(15). En opinión de GUINARTE CABADA, en cambio, dicha solución no sería defendible, pues, a su juicio, la referencia legal a la «pena máxima señalada» obliga a considerar la más severa de las previstas como referencia para la prescripción (16). En mi opinión, cuando las penas alternativas previstas para una determinada infracción estén situadas, como parece lo más adecuado, en el mismo escalón de gravedad, según la clasificación establecida en el art. 33, no habría problema alguno, en tanto que el plazo prescriptivo será común, siempre que se tratara de una pena leve o de una pena menos grave. Cuando las penas alternativas sean todas graves, sin embargo, no basta con comparar la gravedad de cada una de las penas a efectos prescriptivos, en la medida en que claramente no nos permite saber, con este único dato, cuál es el plazo aplicable. Tampoco creo que la solución deba ser directamente, optar por aquella de las penas que tenga asignado un plazo de prescripción más corto, sin agotar las posibilidades interpretativas que ofrece la regulación de la prescripción. Habría de tomarse como referencia, pues, la clasificación establecida en el art. 131. Si las penas pueden incluirse en un mismo grupo, v.gr., si se hubiera establecido una pena de prisión de doce o inhabilitación absoluta de quince años, tampoco existiría ningún problema, en tanto que el plazo es común también para ambas penas. En cambio, si a cada una de las penas graves le correspondiera un plazo de prescripción distinto, p.e., si se hubiera establecido una pena de prisión de 4 años o una inhabilitación absoluta de doce años, corres15 Vid., MAPELLI CAFFARENA/TERRADILLOS BASOCO, Las consecuencias jurídicas del delito3ª, cit., pág. 229. 16 Vid. GUINARTE CABADA, Comentarios al Código Penal de 1995, vol. I, cit., pág. 682. De la misma opinión, BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurídicas del delito..., cit., pág. 336.

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pondería definir cuál de los dos plazos prescriptivos debe tomarse en cuenta. En este último ejemplo, se trataría de concretar si debe aplicarse el plazo de cinco años, correspondiente a la prisión de 4 años, o el de diez, correspondiente a la inhabilitación absoluta por más de diez años. A mi juicio, no quedaría otro remedio que acudir al tenor literal del precepto que parte siempre de la pena máxima señalada por la Ley al delito y, por tanto, atender, como señala BOLDOVA a la pena más grave. Sin embargo, en la medida en que ambas penas son penas graves, conforme al art. 33, el único apoyo normativo que se tiene para comparar la gravedad de las mismas es el art. 131, pues no parece lógico que se busquen otros criterios de comparación de la gravedad de las infracciones, a los efectos de la prescripción, prescindiendo, precisamente, de la clasificación establecida en la propia normativa de este instituto. En consecuencia, el criterio comparativo más adecuado es el que proporciona el propio art. 131. Parece también evidente, de otra parte, que cuando dicho precepto establece un plazo prescriptivo mayor es porque también considera más graves las penas a las cuales le es asignado dicho plazo. De ello podemos concluir, por tanto, que debe atenderse a la pena alternativa que tenga un plazo mayor para su prescripción, lo que nos conduce directamente al mismo criterio establecido expresamente para la pena compuesta.

3.

PENA EN CONCRETO O EN ABSTRACTO

Una de las cuestiones más polémicas, respecto de la interpretación del art. 131 C.p., es dilucidar si para la concreción del plazo prescriptivo debe tomarse en consideración la pena abstracta prevista en el tipo de la Parte Especial o la pena concreta que corresponda en cada caso. En los mismos términos en que se plantea generalmente la cuestión, lo que se discute es, pues, si en la determinación de la pena aplicable, a los efectos de la prescripción, debe atenderse únicamente a la pena típica, genéricamente considerada en función de la infracción penal de que se trate, o si, por el contrario, resulta preciso atender también a los grados de ejecución del hecho, a las formas de participación en el mismo y, en su caso, a las circunstancias específicas o genéricas modificativas de la responsabilidad criminal que pudieran concurrir en el caso concreto. El Código Penal vigente no ha solucionado expresamente esta cuestión. En términos análogos a los formulados por el Código Penal derogado (el cual se refería en el art. 113 a «Cuando la Ley señalare al delito la pena de...»), el Código vigente ordena determinar los plazos prescriptivos de las distintas infracciones, atendiendo a «...la pena máxima señalada (por la Ley) al delito». No ha precisado, sin embargo, qué debe entenderse exactamente por “delito” a estos

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efectos y no ha resuelto, en consecuencia, las dudas en torno a la consideración independiente de la tentativa de delito, de las distintas formas de participación, de las circunstancias específicas que dan lugar a los tipos agravados o atenuados de la Parte Especial, o de las circunstancias agravantes y atenuantes genéricas. A mi juicio, a pesar de que la remisión del Código de 1995 sea ahora expresamente a la pena “máxima” señalada por la Ley al delito, la situación puede considerarse prácticamente equivalente a la anterior(17). No queda resuelta expresamente, pues, la alternativa entre la pena concreta o abstracta(18). A.

Criterio Jurisprudencial

En cuanto a la posición mantenida por la Jurisprudencia, lo primero que acaso debería advertirse es que, cuando se plantea la alternativa entre la pena abstracta o concreta, lo hace en dos sentidos bien distintos. En primer lugar, considerando la conveniencia de atender siempre a la pena del tipo básico consumado (pena abstracta) o, por el contrario, atender también a las modificaciones de la pena correspondientes a la consideración de la tentativa, las distintas formas de participación en el delito, las circunstancias específicas que dan lugar a tipos agravados/cualificados o atenuados, así como las circunstancias genéricas que agravan o atenúan la responsabilidad criminal (pena concreta). En un segundo sentido, sin embargo, la Jurisprudencia se cuestiona la alternativa entre una pena abstracta y otra concreta, en función de si la pena a 17 De hecho, con más o menos convicción, la Jurisprudencia no ha tenido dificultades para interpretar la referencia legal del Código derogado, como la “máxima posibilidad” de pena a imponer. Vid., v.gr., la STS de 31 de marzo de 1997 (Ar. 1966), FJº Único; o de 4 de marzo de 1999 (Ar. 1677), FJº 8º. Vid., sin embargo, MORILLAS CUEVA y BARQUÍN SANZ, para quienes la nueva regulación ha cambiado significativamente y obliga claramente a atender a la pena en abstracto. MORILLAS CUEVA/ BARQUÍN SANZ, «Comentario al art. 131 C.p.», cit., pág. 1108. 18 En el Derecho comparado se han adoptado ambas posiciones. Así, en el ordenamiento alemán se ha acogido expresamente la alternativa de la pena en abstracto. El § 78 VI señala: «El plazo se regirá de acuerdo a la ley penal cuyo tipo haya realizado el hecho, sin consideración de agravantes o atenuantes que sean previstas de acuerdo a las prescripciones de la parte general o para casos especialmente graves o menos graves». En el ordenamiento penal italiano, en cambio, el legislador se ha decantado por la solución de la pena concreta. En este sentido, el art. 157 CPI dispone que «... para determinar el tiempo necesario para la prescripción se atenderá al máximo de pena establecido por la ley para el delito, consumado o intentado, teniendo en cuenta el número máximo de pena que venga determinado por la concurrencia de circunstancias agravantes, así como la disminución mínima que determinen las circunstancias atenuantes.- En el caso de concurrencia de circunstancias agravantes y de circunstancias atenuantes se aplicará también a tal efecto las disposiciones del art. 69.- Cuando para el delito la ley establezca conjunta o alternativamente la pena de prisión y la de multa, para determinar el tiempo necesario para la prescripción se atenderá solamente a la pena de prisión».

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considerar a efectos de la determinación del plazo prescriptivo es la pena típica, generalmente, además, la máxima posibilidad de pena imponible de acuerdo con el tipo penal correspondiente (pena abstracta); o, por el contrario, debe atenderse a la pena efectivamente impuesta en la sentencia de instancia (pena concreta), cuando, por el ejemplo, ésta se ha recurrido y se revisa la cuestión de la prescripción en apelación o casación. En este momento atenderemos a la cuestión en el primer sentido indicado, el cual se corresponde con la forma tradicional de plantear la alternativa entre la pena concreta o abstracta. Al segundo sentido indicado se aludirá también, cuando se traten los problemas más usuales que la prescripción plantea en la práctica; pero ello será en el siguiente epígrafe. a)

Exposición de la solución ‘mixta’ actualmente mayoritaria

Pues bien, en términos generales podría afirmarse que, en la actualidad, la jurisprudencia absolutamente mayoritaria mantiene una posición, que ella misma denomina mixta, en el sentido de que es partidaria de atender a la pena en concreto, pero excluyendo la consideración de las circunstancias atenuantes y agravantes genéricas que modulan la responsabilidad criminal de los distintos intervinientes en el hecho. A su favor se han invocado razones de Justicia, equidad, igualdad, así como legales y sistemáticas, estas últimas en el sentido de la necesaria integración de las normas relativas a la prescripción, con los preceptos de la Parte Especial y, a su vez, con las normas generales de extensión de la responsabilidad criminal relativas a la tentativa (art. 61 y ss.) y las distintas formas de participación. Ello, sin perjuicio de que en ocasiones se abogue también por la pena en abstracto(19), invocando generalmente argumentos vinculados a la seguridad jurídica; o, incluso, de que se afirme una efectiva toma de posición de la Sala de lo Penal del TS a favor de dicha posición(20). Para exponer adecuadamente la solución jurisprudencial actualmente mayoritaria, así como para conocer los rasgos más significativos de la evolución de la Jurisprudencia en torno a esta cuestión, resulta muy ilustrativa la la STS de 16 de febrero de 1998 (Ar. 1047), en cuyo Fundamento Jurídico 2º, se expone lo siguiente: «la «vexata quaestio» de si la pena a imponer es la pena abstracta conminada legalmente o la del caso concreto teniendo en cuenta las formas de participación, grado de ejecución y circunstancias no ha 19 20

Así, v.gr., entre las más recientes, la STS de 15 de marzo de 1999 (Ar. 1680), FJº 2º. Así, la STS de 4 de marzo de 1999 (Ar. 1677), FJº 8º.

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sido resuelta tampoco en el artículo 131 del NCP y hay que recordar que la doctrina se había inclinado mayoritariamente por el criterio de la pena en concreto. De un lado, resultaría inaceptable que los plazos prescriptivos fueran los mismos para el autor de un homicidio, concurriendo en aquél varias agravantes, y para el encubridor del mismo al que se le aplican varias eximentes incompletas e incluso la privilegiada atenuante de edad comprendida entre los dieciséis y los dieciocho años [Conforme al vigente Código ya no sería procedente dicha comparación, en la medida en que el encubrimiento se castiga de forma autónoma]. De otro, según el artículo 49 del anterior Código Penal, siempre que la Ley señalare generalmente la pena de una infracción, se entenderá que la impone a la consumada, lo que permitiría argumentar que, no llegándose a la perfección, la pena señalada por la Ley habría de obtenerse conjugando la pena básica con las previsiones de los artículos 51 y 52, a las que se sumarían luego, como consecuencia extensiva de esta doctrina, los artículos 53 y 54 (en cuanto a la participación) y 61, 64 y 65 (respecto a las eximentes incompletas y atenuantes) [Conforme al actual Código, la remisión normativa lo sería a los art. 61 y ss.].» Surgieron, sin embargo, discrepancias acerca de los factores que deberían ser tomados en cuenta para la concreción de la pena. La consideración de las reglas sobre la participación y el «íter críminis» tuvo general aceptación, pero las opiniones se dividieron en relación con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La jurisprudencia prefirió en un primer momento el criterio de la pena en abstracto, quizá menos justo, pero más seguro, puesto que es difícil calcular «ab initio» cuál sería la resultante final de la concreción. En ese sentido cabe citar ya, por ejemplo, las Sentencias de 8 julio 1882 y 22 junio 1963 (Ar. 3238), pero otras, como las de 23 septiembre 1974 (Ar. 3233) y 2 marzo 1990 (Ar. 2321), se inclinaron por la pena en concreto. La citada Sentencia de 1974 aducía «razones legales, sistemáticas, de justicia, de equidad y de igualdad, en el sentido de tratar desigualmente situaciones y participaciones desiguales», para tomar en consideración «las graduaciones imperativamente fijadas en los artículos 51 y siguientes del Código, fijadas según el grado de ejecución y las personas responsables». En los últimos años, la jurisprudencia pareció optar, aunque con titubeos, por una solución ecléctica. Así, una Sentencia de 23 octubre 1993 declaró que debía «entenderse para el cómputo del

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plazo prescriptivo que la pena señalada al delito es la determinada en el Código, cualquiera que fuese la que correspondiera al culpable por razón de circunstancias modificativas», pero admitió la referencia a los subtipos penales (en este caso, de estafa). Otras de 5 febrero y 26 mayo 1994 ( Ar. 696 y Ar. 3430) insistieron en la exclusión de las circunstancias modificativas, indicando además la primera que la pena solicitada no es aquí determinante. Para la Sentencia de 22 octubre de ese año 1994 (Ar. 8163), «no juegan a estos efectos las circunstancias agravantes, genéricas ni específicas, y tampoco la posibilidad facultativa de elevación del grado de pena» (repárese en que las circunstancias específicas son las que completan los subtipos penales). Más radical, otra Sentencia de 23 marzo 1995 (Ar. 2261) hizo hincapié en que «los delitos que prescriben son los contenidos en la Parte Especial del Código Penal, en la que se describen las conductas típicas y se establece la pena que corresponde a cada una de ellas». Lo único claro es que el rechazo a las modificaciones de la pena básica se producía fundamentalmente frente a las repetidas circunstancias modificativas». Debe tenerse en cuenta, no obstante, que, además de la duplicidad de sentido que la alternativa entre pena abstracta y concreta tiene en la Jurisprudencia, en múltiples ocasiones la terminología también se invierte y la Jurisprudencia, especialmente con relación al delito continuado y a los tipos agravados, entiende que se atiende a la pena en abstracto cuando se toma en consideración la “pena exasperada”, esto es, la que corresponde al hecho tras considerar la agravación prevista en el art. 74, en caso del delito continuado, o por aplicación de una agravación específica de la Parte Especial, generalmente en supuestos de estafa. Ello se produce, fundamentalmente, porque lo que se discute en estos supuestos es la alternativa entre atender a la pena máxima exasperada que resultaría imponible al hecho delictivo y la que efectivamente se ha impuesto en la sentencia o, incluso la solicitada por la acusación(21). Este problema, como se ha dicho, será analizado con posterioridad. Ahora, sin perjuicio de esta terminología cambiante e, incluso, contradictoria de la Jurisprudencia, lo determinante es considerar si se atiende a la pena de la tentativa, a las distintas formas de participación, a las circunstancias específicas que modulan la gravedad del hecho de la Parte Especial o a las circunstancias genéricas de agravación o ate21

Vid., v.gr., la STS de 14 de abril de 2000 (Ar. 2545), FJº 4º.

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nuación de la responsabilidad criminal. En todos estos supuestos, tal y como aquí se ha convenido, de acuerdo con lo que estimamos una correcta formulación del problema, debe entenderse que se atiende a la pena en concreto. En definitiva, como se ha señalado, la Jurisprudencia actual mayoritaria se inclina por atender a la pena en concreto para definir el plazo prescriptivo aplicable a las distintas infracciones. Partiendo de la pena típica establecida en el tipo de la Parte Especial, correspondiente a la pena del autor de la infracción consumada, considera las graduaciones de la pena correspondientes al grado de ejecución del hecho, esto es, a la tentativa y a las distintas formas de participación en el delito, distinguiendo entre la pena del cómplice y la del autor o demás partícipes castigados con la misma pena que éste. Se admite, así mismo, atender a las circunstancias específicas que modulan la gravedad del hecho en la Parte Especial, mediante tipos cualificados o atenuados, o a la “pena exasperada” propia del delito continuado. No se atiende, sin embargo, a la pena resultante de considerar las circunstancias genéricas de agravación o atenuación de la responsabilidad criminal. b)

Algunos pronunciamientos concretos en torno al plazo correspondiente a la participación, a la tentativa, a los tipos cualificados o atenuados y al delito continuado

Hasta donde alcanzo a conocer, expresamente, la Jurisprudencia del TS no se ha pronunciado acerca de los plazos aplicables a la participación en el delito. A pesar de ello, es posible extraer de sus pronunciamientos la conclusión presentada por dos razones básicas: en primer lugar, como consecuencia de mantener la posición mixta citada y, en segundo, porque se admite directa e indirectamente la prescripción individual de los distintos intervinientes en el hecho, lo que en buena lógica debería llevar a afirmar también la aplicación de diferentes plazos prescriptivos según sea el grado de participación de cada interviniente(22). Tampoco han sido frecuentes, en verdad, los pronunciamientos concretos en torno a la prescripción de la tentativa y cuando han existido, además, ni siquiera puede decirse de ellos que hayan sido homogéneos (23). 22 Cfr. las consideraciones hechas respecto del tratamiento de la codelincuencia en el cómputo de los plazos prescriptivos, infra, pág. 139 y ss.; en cuando a la interrupción general o individual de la prescripción, infra, pág. 172 y ss. 23 Vid., v.gr., la STS de 11 de junio de 1999 (Ar. 5439), FJº 3, que admite la consideración diferenciada de la tentativa; y la STS de 12 de abril de 1997 (Ar. 3609), FJº 4º, en la que, sin embargo, no se admite, aplicándose los plazos correspondientes a la infracción consumada.

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La mayor parte de los supuestos planteados en casación hacen referencia al problema de la “pena exasperada” correspondiente al delito continuado y a los tipos agravados. La jurisprudencia dominante, como ya se ha señalado, opta por atender a la pena máxima exasperada para la concreción del plazo de prescripción de las infracciones continuadas(24). Dicho esto, no puede por menos señalarse que con relación al plazo correspondiente al delito continuado, como en casi todas las cuestiones que plantea la prescripción, también existe otra línea jurisprudencial contraria, quizá menos reciente, que hace poner en tela de juicio cualquier tipo de generalización. Así, v.gr., en la STS de 25 de mayo de 1995 (Ar. 3951), FJº 2, que ratifica la sentencia de instancia, se consideró que, puesto que el Tribunal a quo no había hecho uso de la posibilidad de exasperar la pena del delito continuado, debía considerarse exclusivamente la pena del delito base cometido. Igualmente, la STS de 23 de marzo de 1995 (Ar. 2261), FJº 1º, rechazaba igualmente la aplicación de la pena exasperada correspondiente al delito continuado, al considerar, además del argumento señalado con anterioridad, señalaba expresamente que: «El período de prescripción ha de entenderse referido al tiempo que el Código establece para este tipo de infracciones, considerándose como pena básica la fijada en cada uno de los tipos penales. Así lo exigen los principios de seguridad y certeza que tienden a evitar la aplicación de las llamadas cláusulas generales, formuladas en forma tan abierta que su aplicación depende del arbitrio de los órganos jurisdiccionales. Los delitos que prescriben son los contenidos en la parte especial del Código Penal en la que se describen las conductas típicas y se establece la pena correspondiente a cada una de ellas y donde se recoge la voluntad del Legislador sobre la naturaleza y extensión de las penas. El instituto de la prescripción actúa sobre las penas básicas y como ya se ha dicho las circunstancias modificativas o la utilización del arbitrio judicial no alteran los presupuestos generales establecidos en cuanto al cómputo de los plazos. 3.- El delito continuado no constituye 24 Así, entre otras, vid. las SSTS de 26 de octubre de 2001 (Ar. 9084), FJº 4º; de 21 de enero de 2000 (Ar. 97), FJ 2º; de 21 de diciembre de 1999 (Ar. 9436), - Caso Roldán -, FJ 21º; de 27 de enero de 1999 (Ar. 830), FJº 9º, donde se determina el plazo prescriptivo correspondiente en función de la pena exasperada de un delito continuado de estafa, ya agravada, por lo demás, con el subtipo cualificado de especial gravedad, que es el realmente cometido. Vid., así mismo, STS de 13 de marzo de 1998 (Ar. 8183), FJº 1º; de 16 de enero de 1997 (Ar. 184), FJº 1º, pues la previsión legal para el delito continuado ofrece suficiente seguridad jurídica, acorde con el criterio del Ministerio Fiscal. También SSTS de 25 de mayo de 1995 (Ar. 3951); o de 3 de noviembre de 1992 (Ar. 8876).

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una figura típica autónoma sancionada con una pena básica, abstracta y perfectamente determinada, sino que se trata de una construcción doctrinal y jurisprudencial, más tarde asumida por el Legislador (artículo 69 bis establecido por Ley 8/1983, de 25 junio, que trata de evitar los efectos exasperantes de la pena que pudiera ocasionar la aplicación de las reglas del concurso real. Se trata de una unidad jurídica y ahora como una especie de unificación legislativa que se establece para evitar las dificultades derivadas de la indeterminación de los elementos constitutivos de cada una de las infracciones particulares. Ahora bien, en algunos casos y en función del arbitrio del juzgador, el delito continuado permite una elevación de la pena en aras de un criterio individualizador, que no ha dejado de merecer críticas doctrinales, pero estimamos que esta facultad del juzgador no afecta a la esencia y naturaleza de los tipos penales imputados que no son otros que los de falsedad en documento mercantil y estafa, sobre los que se ha de realizar el cómputo de los plazos establecidos en el artículo 113 del Código Penal. En el caso presente, no sólo las acusaciones sino también la Sala sentenciadora han limitado su cota punitiva a la prisión menor por lo que no se ha hecho uso de la facultad agravatoria prevista por el Legislador para el delito continuado» Por su parte, en lo referido a la determinación del plazo prescriptivo de los tipos agravados, el Tribunal Supremo ha optado también por considerar la agravación específica de la pena para determinar el plazo prescriptivo de los mismos, al estimar que poseen una tipicidad distinta a la del tipo básico correspondiente(25). En este sentido, v.gr., la STS de 30 de diciembre de 1997 (Ar. 9003), FJº 4, afirmaba que: «La pena que se ha de tener en cuenta para el cómputo del plazo de la prescripción, cuando nos encontramos ante un tipo -o subtipo- agravado, no es naturalmente la que correspondería al tipo básico del delito en cuestión, sino la establecida para el tipo agravado que es el realmente cometido. Para estimarlo así basta recordar, con un importante sector de la doctrina científica, que la denominación de circunstancias agravantes sólo cuadra con 25

Vid., en este sentido, v.gr., la STS de 22 de febrero de 2000 (Ar. 881), FJ 4º. También la STS de 27 de enero de 1999 (Ar. 830), FJº 9º y 10º; o de 16 de febrero de 1998 (Ar. 1047), FJº 2º y 3º, ya citada.

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absoluta propiedad a las que, con este carácter, se enumeraban en el art. 10 del CP derogado y se enumeran hoy en el art. 22 del vigente. Las circunstancias mencionadas en numerosos artículos del Libro II del Código Penal que, no siendo mera repetición de las genéricamente previstas en el Libro I, tienen el efecto de endurecer o suavizar la pena establecida para un determinado tipo delictivo, que precisamente por eso se denomina tipo básico, no son en rigor atenuantes ni agravantes sino, como antes las hemos denominado, elementos típicos accidentales que dan lugar a un tipo «accidental», atenuado o agravado según los casos. En consecuencia, la estafa cuya pena se eleva, por ejemplo, por la especial gravedad atendido el valor de la defraudación debiéndole ser impuesta incluso la superior en grado si tal gravedad se aprecia como muy cualificada, constituye un tipo distinto del básico, cuya pena será la que habrá de tenerse en cuenta para determinar el plazo de inactividad procesal necesario para su prescripción». Así mismo, este ha sido el criterio mantenido en cuando a la penalidad y al plazo prescriptivo correspondiente de los tipos atenuados(26). B.

Soluciones doctrinales

En lo referido a la alternativa entre la pena abstracta o concreta, a los efectos de concretar el plazo de prescripción, la doctrina se halla absolutamente dividida. a)

A favor de la pena abstracta aplicable

Así, un sector doctrinal ha optado, en efecto, por la solución a favor de la pena en abstracto(27). Los argumentos que avalarían esta solución son múltiples. En primer lugar, se apela directamente al tenor literal del art. 131 y, en particular, a la referencia legal a la «pena máxima señalada (por la Ley) al de26

Vid., STS de 7 de febrero de 2001 (Ar. 359), FJº Único. Así, MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho Penal. Parte General, 4ª ed., Valencia, 2000, pág. 466; MAPELLI CAFFARENA/TERRADILLOS BASOCO, Las consecuencias jurídicas del delito3ª, cit., pág. 229; LANDROVE DÍAZ, Las consecuencias jurídicas del delito, cit., pág. 140; BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurídicas del delito..., cit., pág. 335; o MORILLAS CUEVA/BARQUÍN SANZ, «Comentario al art. 131 del Código Penal», cit., pág. 1109. 27

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lito», que aludiría inequívocamente a la penalidad abstracta prevista en el tipo penal(28). De igual modo, esta solución se reconocería implícitamente en dicho precepto por el tratamiento que dispensa al delito de genocidio(29) y por la propia remisión a la clasificación formal de las infracciones, pues, como afirman MORILLAS CUEVA y BARQUÍN SANZ, «si la consideración de un delito como grave o menos grave no se hace depender de la pena en concreto que merezca el hecho, sino, como se desprende indiscutiblemente de los artículos 13 y 33, de la penalidad abstracta con que se conmina, entonces los plazos de prescripción no se refieren a la pena ya individualizada, sino a la pena abstracta del tipo»(30). De otra parte, añaden certeramente también estos autores, un argumento adicional a favor de la pena abstracta es la no previsión por parte del legislador de la prescripción de los estados peligrosos, cuestión que queda remitida implícitamente a la prescripción de los delitos. En casos como estos, afirman, «la imposibilidad de acudir a la (inexistente) pena concreta es manifiesta; sólo puede ser relevante la pena abstracta»(31). Desde una perspectiva práctica, BOLDOVA PASAMAR señala que la propia naturaleza de la prescripción, que puede ser apreciada en cualquier momento del procedimiento, impide asumir el criterio de la pena en concreto, que abocaría necesariamente a posponer el pronunciamiento sobre la prescripción al momento de la sentencia, tras la celebración del Juicio Oral, cuando se hubiera ya concretado si, v.gr., el responsable sufría o no una intoxicación semiplena o alguna de las circunstancias atenuantes debe apreciarse como muy cualificada(32). Además, la solución a favor de la pena en concreto obligaría a establecer tantos plazos de prescripción como sujetos hubieran intervenido en la comisión del hecho, lo que iría en contra de la unidad del delito y del principio de accesoriedad(33). 28

Así, v.gr., MORILLAS CUEVA/BARQUÍN SANZ, «Comentario al art. 131 del Código Penal», cit., pág. 1108. 29 En este sentido, BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurídicas del delito..., cit., pág. 336. 30 MORILLAS CUEVA/BARQUÍN SANZ, «Comentario al art. 131 del Código Penal», cit., pág. 1108. Aunque finalmente no se adhiere a esa posición, señala GILI PASCUAL que esta circunstancia podría inducir a pensar que «la absoluta individualización de las responsabilidades es un objetivo que ha permanecido ajeno a la voluntad de la norma. En otras palabras, sería absurdo individualizar la concreta pena imponible cuando el propio código asigna plazos iguales a penas de distinta duración». Vid., GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 117. 31 MORILLAS CUEVA/BARQUÍN SANZ, «Comentario al art. 131 del Código Penal», cit., pág. 1109. 32 BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurídicas del delito..., cit., pág. 335. 33 BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurídicas del delito..., cit., pág. 335.

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b)

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A favor de pena concreta aplicable

Otro sector doctrinal, en cambio, se inclina por atender a la pena en concreto, si bien, salvo excepciones, se muestra reticente a considerar las circunstancias genéricas de agravación o atenuación de la responsabilidad criminal(34). Las razones que avalarían ahora esta solución son, por lo demás, también variadas. Es frecuente oponer razones de Justicia, de equidad o de proporcionalidad en el tratamiento punitivo, lo que incluiría la materia prescriptiva, de hechos con una distinta gravedad (delito consumado y tentativa) y de los distintos intervinientes en el hecho. Así, v.gr., afirmaba DEL TORO que «no admitir, por escrúpulos que atañen a lo lexicográfico la presente interpretación conduce a la injusta solución de predicar el mismo plazo de prescripción para el autor de un delito consumado que para el encubridor del mismo delito en grado de tentativa»(35). En opinión de MORALES PRATS, además, la solución de la pena abstracta atentaría también contra la proporcionalidad, en la medida en que se estaría dando un tratamiento más severo a la prescripción del delito que a la de la pena, cuyo plazo prescriptivo se calcula en función de la pena individualizada impuesta a cada uno de los intervinientes en el hecho (36). Se ha apelado igualmente a la naturaleza predominantemente sustantiva de la prescripción del delito, que reclamaría valorar a personas y circunstancias concretas(37) o, incluso, al principio de culpabilidad, que (supuestamente) impediría aplicar el mismo plazo de prescripción al delito consumado y a la ten34 Así REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 77 y ss.; PRIETO RODRÍGUEZ, «Hacia una reinterpretación de la prescripción penal», cit., pág., 395-396; GUINARTE CABADA, Comentarios al Código Penal de 1995, vol. I, cit., pág. 680-681; GÓMEZ PAVÓN, «La prescripción del delito en el Código Penal», cit., pág. 377; MORALES PRATS, Comentarios al Nuevo Código Penal2ª, cit., pág. 651; GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 120; o MIR PUIG, Derecho Penal5ª, cit., pág. 783, si bien este autor afirma que, puesto que el art. 131 no distingue según la extensión que cabe imponer a la pena, sólo deben considerarse aquellas que determinen la pena inferior en grado, que constituye un marco penal distinto. Cuando sea posible optar, añade, entre la rebaja de uno o dos grados, parece aconsejable atender a la pena más grave inferior en un solo grado. También DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pág. 680. En el mismo sentido, vid. MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción..., cit., pág. 55; o ÁLVAREZ GARCÍA, Código Penal comentado, cit., pág. 296, si bien todos en atención al Código Penal derogado. 35 DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pág. 680; o ÁLVAREZ GARCÍA, Código Penal comentado, cit., pág. 296, entre otros. 36 MORALES PRATS, Comentarios al Nuevo Código Penal2ª, cit., pág. 651. 37 Así, PRIETO RODRÍGUEZ, «Hacia una reinterpretación de la prescripción penal», cit., pág. 395-396

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tativa o al autor y al cómplice(38). También, aludiendo al fundamento preventivo general reconocido a la prescripción, se ha afirmado que, a partir de dicho fundamento, la solución más adecuada sería atender a la pena en concreto. En este sentido, GILI PASCUAL afirma que, puesto que la prescripción se justifica en el decaimiento de la necesidad de pena, «la diversa entidad de la misma no puede ser nunca irrelevante para el funcionamiento de la institución»(39). De otra parte, se han apuntado argumentos literales y sistemáticos para justificar una interpretación del art. 131 en función de la pena en concreto. Así, v.gr., GILI PASCUAL considera que, frente al general entendimiento de que las referencias legales a la “pena máxima señalada al delito” o a la “pena máxima señalada por la Ley” apuntan claramente hacia una consideración abstracta de la pena, también puede entenderse sin ninguna dificultad que dicho límite máximo es el resultante de la aplicación de las correspondientes reglas penológicas, si así lo aconsejan argumentos, referencias externas derivadas del fundamento del instituto, de mayor entidad a los puramente literales(40). De otra parte, a su juicio, en dicho precepto conviven dos sistemas de concreción del plazo: uno, que atiende a la naturaleza del delito (del bien jurídico protegido) y que apunta efectivamente a la consideración de la pena en abstracto; y otro, que atiende a la entidad de la pena, que apunta, sin embargo, siempre en opinión de este autor, en sentido contrario, esto es, a favor de la pena en concreto. Ni siquiera podría oponerse a este argumento, continúa afirmando, que el legislador no ha guardado una proporción estricta con cada pena, en la medida en que el problema subsiste en los casos en los que la degradación punitiva provoca el salto a otro «bloque de gravedad». La decisión última acerca de cuál de los sistemas debe prevalecer es algo que no puede contestarse desde el interior del art. 131(41). Por lo demás, añade este autor, que en esta materia no debe regir el principio de accesoriedad de la participación y que sólo «una exacerbación de los cometidos atribuibles al principio de accesoriedad en la participación puede llevar a la convicción equivocada de que el plazo de prescripción de la conducta del partícipe debe venir necesariamente determinado por la pena que corresponde al autor»(42). 38

Así, PRIETO RODRÍGUEZ, «Hacia una reinterpretación de la prescripción penal», cit., pág.

395-396. 39 40

GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 120 GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 117 y nota 52 de la misma pá-

gina. 41 42

GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 118. GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 119.

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Por último, se ha señalado también que el fundamento preventivo general reconocido a la prescripción del delito, permitiría explicar, en la medida en que afectan a la gravedad del hecho, la necesidad de atender, v.gr., a las circunstancias de cualificación previstas en la Parte Especial(43). C.

Opinión personal: Adopción una posición intermedia

a)

Necesidad de atender a la pena abstracta prevista para cada infracción, consumada o tentada, de la Parte Especial

(1) Justificación del criterio a partir del fundamento de la prescripción y de la interpretación del art. 131 En mi opinión, para la concreción del plazo de prescripción de las distintas infracciones debe atenderse, usando la terminología jurisprudencial, a una solución mixta, que partirá, en consecuencia, de solventar la alternativa propuesta a favor de la pena concreta que corresponda a la infracción realmente cometida, de entre las descritas en la Parte Especial del Código. Dicho esto, es necesario precisar que, a mi juicio, sin embargo, en la definición del plazo prescriptivo sólo debe atenderse a las modificaciones de la pena resultantes de apreciar la existencia de una tentativa de delito, de las circunstancias específicas que fundamentan una cualificación o una atenuación del hecho, así como de un delito continuado. Quedan fuera, pues, aquellas modificaciones derivadas de las distintas formas de participación en el delito o de las circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal. Entendida en los términos en los que suele formularse, esto es, atendiendo en todo caso únicamente a la penalidad máxima que correspondería al autor del delito básico consumado, la solución abstracta a la alternativa planteada carece de justificación. De entrada, ya resulta cuestionable los términos de la propia alternativa, en la medida en que la diferente naturaleza y función de la tentativa, de las formas de participación en el delito y de las circunstancias genéricas o específicas que modulan la gravedad del hecho delictivo, demandan un tratamiento particular y diferenciado y no soluciones en bloque. De otra parte, al menos en lo referido a la tentativa, resulta verdaderamente un contrasentido, aplicar la pena de un delito consumado que no se ha producido en la 43 En este sentido, CHOCLÁN MONTALVO, «Prescripción de la acción penal y criminalidad organizada, ¿un modelo de excepción?», cit., pág. 4

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realidad; la pena del homicidio consumado, cuando la víctima ha sobrevivido al intento. Por lo demás, la inexistencia del resultado típico requiere sólo una constatación fáctica, a todas luces evidente, lo que significa que ni siquiera se puede oponer el argumento (ciertamente relativo, a mi juicio), frecuentemente utilizado para rechazar la consideración de la pena en concreto, de la imposibilidad de calcular la pena correspondiente sin la práctica de la prueba y, en consecuencia, de aplicar la prescripción por la vía del artículo de previo pronunciamiento antes de la celebración del juicio oral. Es más, incluso en el caso de las circunstancias específicas que modulan la gravedad del hecho, el incremento de las dificultades de orden práctico no puede conducir automáticamente a rechazar esta posibilidad. La prescripción del delito se puede apreciar como artículo de previo pronunciamiento (siempre que antes de la apertura del Juicio Oral la calificación no sea discutida por las partes y, sobre todo, si el Juez no alberga dudas en cuanto a su apreciación), pero también en cualquier otro momento del proceso, incluyendo la fase de recurso, ya sea a petición de parte, ya de oficio. La interpretación del art. 131, como, en realidad, de la mayor parte de los preceptos relativos a la prescripción penal, plantea numerosos y delicados problemas al jurista. Como ya tuvimos ocasión de señalar con ocasión del estudio de su fundamento, la mayor parte de las dificultades que presenta el análisis de la prescripción penal vienen motivadas porque la radical transformación que ha sufrido esta institución en cuanto a su entendimiento, pasando de ser concebida como una institución procesal, trasunto en nuestro ordenamiento de la prescripción civil de las obligaciones, a una institución propiamente de derecho sustantivo, sustentada en los fines de la pena, no seha visto acompañada de una adecuada transformación de su regulación positiva. En lo referido concretamente a la alternativa entre la pena en abstracto y en concreto, el dilema surge porque, de una parte, la solución concreta aparecería como la respuesta más coherente con el carácter personal de la responsabilidad criminal, que es lo que finalmente queda extinguido; mientras que la solución a favor de la pena en abstracto, entendida como aquella que atiende sólo al hecho antijurídico realizado, es la más coherente con el sentido de la Ley, con el funcionamiento legal de este instituto y, probablemente también, con su fundamento. A favor de considerar la pena en concreto, esto es, la pena concretamente aplicable a cada uno de los (presuntos) responsables del hecho realmente cometido, consumado o tentado, atenuado o cualificado, está, como se ha dicho,

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la consideración de la prescripción como una verdadera causa de extinción de la responsabilidad criminal(44). La prescripción no borra ni niega la existencia del hecho delictivo, no afecta a la punibilidad abstracta de éste, sino únicamente a su punibilidad concreta. Impide, pues, en atención a la seguridad jurídica y a los efectos del paso del tiempo sobre la eficacia preventiva general de la pena, el inicio o continuación de la persecución del hecho y el castigo de éste. Impide, en definitiva, materializar el ius puniendi frente al hecho delictivo cometido. Ahora bien, es claro que el ejercicio del ius puniendi no se dirige hacia el hecho delictivo, que constituye, sin embargo, su presupuesto, sino frente a los responsables de su comisión, a los que corresponde imponer individualizadamente una pena, concretada en función de su participación en el hecho y de las circunstancias modificativas de la responsabilidad que les sean aplicables. La responsabilidad criminal que acaba extinguiéndose por prescripción de la infracción es, pues, la que correspondería a cada uno de los intervinientes en el hecho y no una responsabilidad criminal genérica derivada linealmente de la gravedad de la infracción típica cometida. Desde la perspectiva del principio irrenunciable de que la responsabilidad criminal es personal y de que tanto su concreción como las consecuencias derivadas de la misma deben ser proporcionadas y adecuadas a la participación de cada sujeto en la comisión del hecho y a la medida de su culpabilidad, la alternativa entre la pena en abstracto y en concreto debe resolverse, en buena lógica, a favor de ésta última. Es más, debería afirmarse la necesidad de atender no sólo a la existencia de una tentativa o de un tipo atenuado o cualificado, sino también a las circunstancias genéricas atenuantes y agravantes e, incluso, a las reglas relativas al error(45). Desde esta perspectiva, por lo demás, resultan incontestables algunos de los clásicos argumentos esgrimidos para justificar la opción por la pena en concreto. Así, parece claro que aplicar el mismo plazo prescriptivo al cómplice de un delito tentado, en quien concurren, además, varias circunstancias atenuantes, que al autor del mismo delito consumado, no parece adecuado desde el punto de vista de la Justicia, de la equidad o de la proporcionalidad entre hechos de diferente gravedad y personas con una dife44

En este sentido, GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 122. A esta conclusión se llegaría igualmente, a juicio de GILI PASCUAL, a partir del fundamento preventivo de la prescripción. En la medida en que, a su juicio, la prescripción se construye sobre la idea de la innecesariedad de la pena (pág. 80), el criterio de la pena en concreto, el más coherente con aquel principio, debe mantener su validez a todos los efectos. En consecuencia, afirma, «si sólo está justificada la pena necesaria, no hay razón para discriminar entre las reglas que inciden en la determinación legal de la cantidad de pena». Vid. GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 122. 45

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rente responsabilidad. Por esta disparidad, incluso, podría encontrar un cierto acomodo el argumento de que la pena abstracta no es coherente con el principio de culpabilidad, con la naturaleza sustantiva de este instituto o que dicho régimen supone otorgar un tratamiento más severo a la prescripción del delito, frente a la prescripción de la pena, que parte lógicamente de la pena individualizada impuesta en la sentencia firme. De otra parte, sería posible afirmar, igualmente, que la pena máxima señalada (por la Ley) al delito, es no sólo la pena típica, del tipo básico o con las circunstancias específicas aplicables, sino también la resultante de conjugar la pena establecida en el tipo concreto de la Parte Especial, efectivamente realizado, y las reglas correspondientes a la individualización de la pena de la Parte General. Ciertamente más complicado es, en cambio, alcanzar la misma conclusión a partir del fundamento reconocido a la prescripción, esto es, a partir de la seguridad jurídica y, sobre todo, a partir de la función preventivo general de la pena. Tras el análisis del fundamento de la prescripción del delito, hemos llegado a la conclusión de que la justificación más inmediata y directa de la misma es aquella que explica dicho instituto a partir de consideraciones políticocriminales vinculadas a la función preventivo-general de la pena. El legislador ha estimado oportuno establecer una renuncia general al ejercicio del ius puniendi en la convicción de que el transcurso de un periodo dilatado de tiempo sin una efectiva actividad policial y jurisdiccional hace desaparecer o, al menos, disminuir drásticamente la utilidad de la pena y, en consecuencia, la necesidad de la misma. El paso del tiempo anula la conexión entre el delito y la pena, básica tanto para la intimidación como para la motivación, despojándola de la capacidad de presentarse ante la comunidad como una verdadera reacción integradora contra el delito. La sociedad ha olvidado el delito; la intranquilidad y alarma generadas en su día han desaparecido y, en definitiva, el orden jurídico se ha restablecido sin la intervención punitiva. Por ello, la pena, aun manteniendo la legitimidad de la justicia retributiva e, incluso, la conveniencia desde la perspectiva de la certeza de la pena, aparece como un instrumento prescindible, lo que lleva al legislador al mantenimiento de un instituto de honda raigambre histórica como la prescripción. Sin duda, en esta decisión última acerca de la conveniencia y oportunidad de la prescripción, sobre todo teniendo en cuenta que desde la propia prevención general surgen argumentos en contra, juegan también un papel destacado consideraciones político-criminales derivadas de las demás posiciones tradi-

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cionales sobre el fundamento de la prescripción. Algunos de ellos, como se ha dicho, si bien no pueden aceptarse como fundamento directo de la prescripción, a la vista de la regulación actual, sí que pueden proporcionar razones añadidas para respaldar el mantenimiento de este instituto. Deben descartarse, no obstante, los argumentos de carácter procesal, así como los vinculados a una pretendida “expiación moral del culpable” por el paso del tiempo. En mi opinión, éstos últimos no tienen ni siquiera una mínima consistencia teórica. Por su parte, las explicaciones vinculadas a la salvaguardia de las garantías procesales básicas son absolutamente innecesarias en la actualidad, sin que ello signifique no reconocer que se basan en un dato real y que pudieron ser en el pasado una justificación más que suficiente del instituto de la prescripción. En nuestro ordenamiento vigente, en cambio, su mantenimiento respondería más al peso de la tradición histórica que a una verdadera necesidad, en la medida en la protección del ciudadano proviene directamente del reconocimiento constitucional de las garantías procesales como derechos fundamentales, frente a las que la prescripción no ofrece ninguna cautela añadida. La seguridad jurídica, en cambio, debe aceptarse también como fundamento de la prescripción; secundario, si se quiere, pero fundamental para una adecuada comprensión de este instituto. En mi opinión, la conveniencia de poner fin a todas las cosas y la necesidad social de que las relaciones jurídicas, del tipo que sean, no puedan permanecer indefinidamente en la incertidumbre constituye un interés vital en nuestro sistema jurídico. Pero, además, en instituciones como la prescripción, construidas sobre premisas político-criminales tan abstractas (y opinables) como la extinción de la necesidad preventivo-general de pena, deben estar firmemente articuladas por una regulación escrupulosa, respetuosa con el principio de legalidad y, en definitiva, por la seguridad jurídica. La vertiente preventivo-especial de la pena, por último, puede admitirse también como argumento a fortitiori para justificar la prescripción del delito, aunque sea contemplada desde la propia prevención general y teniendo muy en cuenta las consideraciones efectuadas. La perspectiva de la imposición de una pena tardía a un sujeto plenamente rehabilitado y reinsertado en la sociedad es un contrasentido, desde el punto de vista preventivo-especial; pero también, un elemento perturbador de la convivencia, desde el punto de vista de la prevención general, por enfrentarse al sentimiento social de la Justicia, básico para la integración. En cualquier caso, sin perjuicio de reconocer a estas consideraciones la condición de argumentos complementarios conforme a los que justificar la

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conveniencia y oportunidad de mantener la prescripción, ha de tenerse presente que el eje interpretativo básico ha de seguir siendo la función preventivogeneral de la pena. Éste ha de ser, por tanto, el elemento que nos permita resolver en última instancia, la alternativa entre la pena en concreto y en abstracto, así como los términos concretos en los que hay que plantear dicha alternativa. Pues bien, teniendo en cuenta este fundamento, a la luz siempre, por supuesto, de nuestra regulación positiva, la primera dificultad que aparece es considerar la prescripción verdaderamente como una causa personal de extinción de la responsabilidad criminal. A mi juicio, situar el fundamento de la prescripción en el decaimiento de la necesidad preventivo general de la pena implica reconocer que el objeto de referencia de este instituto no es el responsable concreto del hecho, sino el hecho en sí mismo, que al cabo del tiempo acaba visto por la sociedad como un acontecimiento histórico sin trascendencia real en la convivencia del presente. De otra parte, dicho fundamento implica reconocer también que se trata de una institución que no viene exigida por ninguna de las garantías penales básicas y que es ajena por completo a consideraciones relativas al injusto típico y a la responsabilidad del autor, que permanecen intactas. Desde esta perspectiva, pues, debe concluirse que admitir este fundamento de la prescripción implica también reconocer a ésta, como alternativa más coherente, una naturaleza estrictamente objetiva. La prescripción del delito es pues una causa (objetiva) de extinción de la responsabilidad criminal. De la misma forma que lo que genera la necesidad de pena es el hecho realizado, lo que prescribe, por tanto, es la antijuricidad material del hecho (consumado o no), no investigado y no perseguido, por las circunstancias que sea, durante un largo periodo de tiempo; por más que ello determine lógicamente la extinción de la responsabilidad del autor y de cualesquiera otros intervinientes en el hecho. Responsabilidad que, por cierto, ni siquiera es preciso dirimir según nuestro ordenamiento. A ello podría añadirse, en última instancia, que tanto el art. 131, dedicado a los plazos prescriptivos, como el art. 132, que regula el inicio del cómputo y la interrupción, son aplicables tanto a los hechos delictivos cometidos responsablemente, infracciones penales, como a los hechos cometidos por inimputables. Ello implica que, cuando el legislador se refiere a los delitos, las faltas o, en general, a la infracción punible, debe entenderse que, en puridad, se está haciendo referencia al hecho antijurídico, al injusto, y no a la infracción penal perfecta, entendida como comportamiento típico, antijurídico y culpable. En atención a dicho fundamento, por lo demás, para justificar la opción por la pena en concreto deben excluirse, de entrada, argumentos derivados del

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principio de culpabilidad, desde el momento en que dicho principio no guarda relación alguna con el fenómeno prescriptivo. En cuanto a las clásicas razones vinculadas a la Justicia, a la equidad y a la proporcionalidad tampoco pueden ser, a mi juicio, consideradas un argumento realmente consistente. Es verdad que no parece adecuado ni proporcional aquel sistema que prevea la posibilidad de aplicar al cómplice, en el que concurren varias atenuantes, el mismo plazo prescriptivo que al autor, sobre todo porque de la prescripción depende nada menos que la posibilidad de imponer o no una pena o una medida de seguridad. Lo lógico sería tratar de buscar interpretaciones posibles en sentido contrario. Sin embargo, lo cierto es que recurriendo a la proporcionalidad o a la Justicia probablemente lo más adecuado sería rechazar la regulación de la prescripción en su conjunto e, incluso, la propia institución. Desde la perspectiva de la víctima, por ejemplo, también parece, desde luego injusto que, por la situación de rebeldía del acusado, por la negligencia o por el exceso de trabajo de los Tribunales, pueda alcanzarse la prescripción por paralización del procedimiento y no sea posible llegar a obtener una sentencia sobre el fondo del asunto. Concibiendo la prescripción como una causa individual, también parece injusto que la rebeldía de un coautor pueda determinar su impunidad, mientras que continúa el procedimiento para los demás responsables. Injusto puede parecer también que el quebrantamiento de una condena pueda tener como premio, si se consigue sustraerse el tiempo suficiente de la acción de la Justicia, extinguir la responsabilidad criminal del condenado. De otra parte, se puede considerar desproporcionada la suspensión en el inicio del cómputo que prevé el art. 132.1 in fine cuando la víctima es menor de edad; por no mencionar que con la admisión de la interrupción sin límites de la prescripción, durante la tramitación del proceso, se admite directamente la posibilidad de negar virtualidad real a los plazos establecidos en el art. 130, cualquiera que sea la forma en la que se entiendan. A mi juicio, en definitiva, teniendo en cuenta la desvinculación de la prescripción de las nociones de injusto y de culpabilidad, consideraciones genéricas amparadas en la idea Justicia, de equidad o de proporcionalidad no pueden considerarse determinantes y, en rigor, aparecen contradichas con el propio tenor literal de la prescripción y con su funcionamiento legal. Así, de una parte, la idea de Justicia puede conducir a conclusiones contradictorias y, en la mayor parte de las ocasiones, se basa en el sentido personal de la Justicia. En cuanto a la proporcionalidad, hay que recordar que aceptar que, si la eficacia operativa tal principio de proporcionalidad es ciertamente relativa ya en el marco de la concreción de la pena típica, donde se concede un amplísimo mar-

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gen de libertad al legislador, más aún lo será en un ámbito, como la prescripción, no exigida ni conformada por ninguna garantía penal básica. Además, como se ha dicho, la suspensión del plazo cuando la víctima es menor de edad o la propia posibilidad de interrumpir la prescripción ponen claramente en tela de juicio la consistencia de dichos argumentos. Es más, partiendo del fundamento reconocido a la prescripción y teniendo en cuenta las consideraciones hechas hasta ahora, probablemente la solución más coherente sea atender a la penalidad ‘abstracta’ correspondiente al hecho delictivo efectivamente realizado. Como se ha dicho, es el injusto lo que genera la necesidad preventivo general de pena y no quienes sean responsables del mismo. ¿Ello significa que a partir de este fundamento ésta sería la única conclusión válida? A mi juicio, como mínimo no es posible ofrecer una respuesta categórica en ningún sentido, debido a la vaguedad, la indemostrabilidad y la versatilidad de la mayor parte de las afirmaciones vinculadas a la prevención general. Con mayor o menor convicción también podría defenderse, y de hecho así lo ha hecho algún autor(46), la solución de la pena en concreto a partir de este fundamento. En última instancia, pues, aceptando que a partir de su fundamente pudieran defenderse ambas posiciones, la solución definitiva debe construirse a partir de la interpretación del art. 130. Desde esta perspectiva, sin embargo, considero que la interpretación más coherente de dicho precepto conduce a afirmar que los plazos deben definirse a partir de la pena abstracta prevista para cada infracción, consumada o tentada, en la Parte Especial. Y es que, aun cuando la consideración aislada de las expresiones legales relativas a la “pena máxima señalada por la Ley” o a la “pena máxima señalada al delito” permitiera afirmar que ella se corresponde con la resultante de conjugar la pena típica con todas las disposiciones de la Parte General que contribuyen a definir la penalidad concreta imponible a cada uno de los intervinientes en el hecho, no es menos cierto que una consideración global de dichas expresiones conduce a la solución opuesta. En primer lugar, porque el legislador no se refiere en ningún momento a la pena imponible sino a la pena señalada por la Ley al delito o a la falta, lo que apunta claramente al marco de pena establecido en la Parte Especial para cada infracción. En segundo lugar, la propia sistemática del precepto conduce a la misma conclusión, al definir los plazos en función de la gravedad de las distintas infracciones, remitiéndose implícitamente a la clasificación establecida en el art. 13 y concretada con el art. 33. De otra parte, cuando el art. 15 define cuáles son las infracciones puni46

Así, v.gr., GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 120.

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bles, establece claramente que son: el delito, consumado y tentado, y las faltas consumadas, salvo las intentadas contra las personas o el patrimonio. (2) Concreción del criterio: exclusión de las modificaciones de pena vinculadas a la participación en el delito y a las circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal Teniendo en cuenta todas estas premisas, a mi juicio, a los efectos de determinar el plazo de prescripción se ha de considerar el marco punitivo correspondiente a la figura de la Parte Especial de que se trate, delito o falta, así como a las modificaciones de dicha pena derivadas de la existencia de una tentativa. De esta regla sólo estarían excluidos los delitos de genocidio (art. 607.1) y las injurias y calumnias contra particulares (art. 205 y ss.) Por supuesto, cuando de un acto preparatorio punible se trate, debe seguir esta regla general, pues a todos los efectos tienen la consideración de una infracción autónoma. Debe atenderse igualmente, a mi juicio, a las modificaciones de la pena básica resultante de considerar las circunstancias específicas de la Parte Especial. Ello, en primer lugar, porque, como afirma CHOCLÁN MONTALVO, dichas circunstancias afectan también a la gravedad del hecho(47); y, en segundo, porque los tipos atenuados y cualificados conforman un injusto diverso al recogido en el tipo básico. Por último, también debe ser considerada la ‘pena exasperada’ correspondiente al delito continuado. Aunque nada se diga en el art. 130 y aún con todas reservas que pueden oponerse a la admisión de dicha figura (al menos en los términos en los que aparece regulada actualmente), la especificación del inicio del cómputo para el delito continuado en el art. 132.1 parece prueba suficiente de que el legislador lo considera, a efectos prescriptivos, como una infracción única. No deben ser consideradas, en cambio, las circunstancias agravantes y atenuantes de la responsabilidad criminal, en la medida en que dichas circunstancias no afectan, en puridad, a la gravedad del hecho realizado, sino a la responsabilidad individual de cada uno de los intervinientes en el mismo. Por ello que dichas circunstancias sólo deban aplicarse a aquellos en quienes concurran sus presupuestos (art. 65), siendo el hecho cometido y el título de imputación, sin embargo, común para todos ellos. Tampoco deben considerarse las modificaciones de la pena abstracta derivadas del título de participación de cada uno de los intervinientes. Por lo que 47 Cfr. CHOCLÁN MONTALVO, «Prescripción de la acción penal y criminalidad organizada, ¿un modelo de excepción?», cit., pág. 4.

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se refiere al delito de genocidio, a la calumnia y a la injuria, parece claro que el legislador, al referirse genéricamente al nomen iuris de dichos preceptos, descarta no sólo la consideración independiente de la tentativa, lo cual puede ser cuestionable, sino también los distintos títulos de participación en el delito. Pero, en general, en orden a descartar la consideración independiente de la participación, podría argumentarse, en primer lugar, que el hecho del partícipe no tiene una autonomía propia, no realiza un hecho propio, sino que interviene, participa y colabora en el hecho del autor. Ello se deduce claramente de los arts. 27 y ss., dedicados a las personas criminalmente responsables de los delitos y las faltas, así como de las propias reglas de determinación de la pena establecidas en los art. 61 y ss. Así, autores son quienes realizan el hecho, por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento, mientras que partícipes son los que inducen directamente a otro a ejecutarlo o los que cooperan a su ejecución, con independencia de la pena concreta que corresponda a cada uno de ellos según la entidad de su participación. De otra parte, es cierto que en los art. 61 y ss. se distingue entre la pena del autor, de una infracción consumada o tentada, y la pena del partícipe, a la vez también de la infracción consumada o tentada, lo que demuestra que el hecho común de referencia para todos, el único hecho con autonomía propia, es el hecho del autor. Es también cierto, no obstante, que la unidad del delito y el principio de accesoriedad de la participación, en consecuencia, no pueden ser interpretados en términos absolutos. Hoy se acepta pacíficamente la necesaria compatibilidad entre la accesoriedad de la participación y la naturaleza estrictamente individual de la responsabilidad penal, que impide convertir el reproche individual en colectivo. Por esta razón, actualmente se acepta también que el principio de accesoriedad también tiene sus quiebras o excepciones, siendo una de las clásicas el tiempo de comisión del delito. Cuando se trate la cuestión del tempus commissi delicti de la participación, a los efectos del cómputo prescriptivo, se tratará más ampliamente esta cuestión y a ése lugar, por tanto, nos remitimos(48). Baste ahora, sin embargo, con señalar que las quiebras del principio de accesoriedad se justifican, como se ha dicho, en salvaguardar la naturaleza personal de la responsabilidad criminal. Sin embargo, como se ha repetido en varias ocasiones, la prescripción es una causa de extinción de la responsabilidad criminal ajena a consideraciones relativas al injusto típico y a la culpabilidad. Por esta razón, la aplicación de un plazo común para todos los 48

Cfr., infra, pág. 140 y ss.

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intervinientes en el hecho, como establecer un tempus commissi delicti único, no afecta a la responsabilidad propia de los distintos intervinientes, al grado de responsabilidad de cada uno de ellos. Ello implica que no es una solución contraria al principio de culpabilidad y, en consecuencia, que no existe razón alguna derivada de éste que obligue a romper la accesoriedad de la participación y la unidad del delito en este ámbito.

4.

HECHOS PUNIBLES COMPLEJOS: CONCURSO IDEAL Y CONEXIDAD PROCESAL

Un supuesto de hecho cualquiera, que debe ser enjuiciado y en el que se plantea, como así nos interesa ahora, el problema de la prescripción, puede estar referido a un hecho punible simple, en el sentido de que abarca una única infracción, o puede tener una estructura más compleja, lo que se produce cuando el factum hace referencia a una pluralidad de hechos relevantes penalmente que pueden o deben ser enjuiciados conjuntamente. El criterio determinante para decidir si nuestro supuesto de hecho es simple o complejo no se deriva, lógicamente, de la mera apariencia externa del hecho, sino de su estructura típica. Lo decisivo será, por tanto, que esa parcela de la realidad enjuiciada constituya una única infracción o una pluralidad de ellas, con independencia de que, como suele ser habitual, el hecho punible se componga de una pluralidad de conductas realizadas por uno o varios intervinientes. Incluso, puede ocurrir que la propia descripción típica prevea, admita o directamente exija la realización de una pluralidad de comportamientos para la realización típica. Por ejemplo, claramente, un hecho simple será el disparo que, tras una encendida discusión, realiza A contra B, quien fallece horas después en el hospital al que ha sido trasladado; o las distintas sustracciones A realiza sin solución de continuidad en varios apartamentos de un mismo edificio, que integrarían un único delito de hurto o robo con fuerza en las cosas (en general, los supuestos de unidad de acción típica, en sentido amplio), así como los supuestos de delito habitual o permanente, los cuales, a pesar de su estructura compleja, son considerados unitariamente por el legislador. En caso de haber subsistido esta modalidad delictiva en el vigente Código penal, deberían considerarse también aquí los supuestos de delito compuesto o complejo, como el robo con homicidio o con toma de rehenes del derogado Código Penal. En todos estos supuestos, tal y como se ha visto, deben aplicarse las reglas generales en cuanto a la determinación del plazo prescriptivo correspondiente, de acuerdo con el cuadro previsto en el art. 131 C.p.

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Hechos punibles complejos, en el sentido que aquí se están analizando, son, sin embargo, aquellos que integran una pluralidad de infracciones penales independientes, las cuales, según la premisa de que partíamos, vienen a ser enjuiciadas conjuntamente. Dentro de este grupo habría que considerar, de una parte, los supuestos de delito continuado y de concurso ideal; y de otra, los supuestos de concurso real en los que, como consecuencia de aplicar las normas procesales relativas a la conexidad, se enjuician conjuntamente una pluralidad de infracciones cometidas por un determinado sujeto. A pesar de la afirmación realizada, aquí se ha analizado ya el tratamiento que debe recibir el delito continuado. Hemos concluido que, a pesar de las dudas razonables que plantea su tratamiento unitario, por expresa decisión del legislador, debe considerarse a los efectos prescriptivos como una única infracción. Aún cuando aquí se considere al delito continuado como el resultado de una unificación jurídica a los solos efectos de la determinación de la pena (teoría de la naturaleza ficticia del delito continuado), el legislador no lo ha estimado como tal o, al menos, no lo ha estimado así en el ámbito de la prescripción. A efectos prescriptivos, como lo demuestra el hecho de que el legislador haya definido expresamente el momento inicial del cómputo de su plazo prescriptivo (art. 132.1), el delito continuado debe considerarse una infracción unitaria y, por tanto, una única infracción. Se descarta, pues, la posibilidad de una prescripción independiente de las distintas infracciones unidas por el vínculo de la continuación(49). Hecha esta salvedad, corresponde entrar ya a analizar el tratamiento prescriptivo que debe recibir el concurso ideal de delitos, en cualquiera de sus modalidades, y los demás supuestos de conexidad procesal, que, como se ha dicho, agrupan distintas infracciones en concurso real. A.

Concurso ideal

A diferencia del delito continuado, el legislador no ha hecho referencia alguna a los supuestos de concurso ideal dentro de las normas relativas a la prescripción de las infracciones; tampoco dentro de la prescripción de la pena. El legislador se ha referido única y exclusivamente: a los “delitos”, las “faltas” o, en general, a la “infracción punible”. En principio, por tanto, parece que lo más coherente sería interpretar que en los supuestos de concurso ideal las distintas infracciones deben prescribir de forma independiente. 49

Cfr., sobre el delito continuado, lo dicho infra, pág. 146 y ss.

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a)

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Criterio Jurisprudencial: prescripción conjunta de las distintas infracciones en concurso ideal

La Jurisprudencia absolutamente mayoritaria, sin embargo, opta por tratar unitariamente los supuestos de concurso ideal, negando, pues, que las distintas infracciones puedan prescribir de forma independiente. Sin perjuicio de alguna excepción(50), el TS afirma que la infracción instrumental o subordinada debe seguir, como consecuencia del enjuiciamiento conjunto, la suerte de la infracción principal, tomada como referente para la selección del procedimiento a seguir y el plazo prescriptivo a considerar. Debe tenerse presente, no obstante, que, en ocasiones, la Jurisprudencia se justifica simplemente en que se trata de delitos conexos, lo que pudiera dar a entender que el tratamiento de la conexidad es homogéneo. Evidentemente, el concurso ideal es uno de los supuestos que el art. 17 LECr. incluye en los casos de conexidad, sin embargo, el TS, salvando excepciones, suele distinguir entre lo que considera una “conexidad material”, que serían los supuestos de concurso ideal, y otra meramente “procesal”, cuyo tratamiento unitario, como veremos, es discutido. Por lo que se refiere al concurso ideal, pues, el TS opta, como se ha dicho, por descartar la prescripción independiente de las distintas infracciones en concurso y toma como referencia únicamente la infracción principal, esto es, la infracción más grave que sirve de base para la determinación de la pena ex art. 77, a los efectos de concretar el plazo aplicable. Y ello sobre la base de dos argumentos fundamentales: a) la unidad del hecho y b) la coherencia de esta solución con el fundamento de la prescripción. Así, entre otras, en la STS de 11 de noviembre de 1997 (Ar. 7849), FJº 4, en un supuesto de delito de contrabando en concurso ideal con un delito de trafico de drogas, se estima que no es posible la prescripción independiente del primero de ellos, «pues según constante jurisprudencia no debe operar la prescripción cuando se condena por varios delitos conexos, ya que todos hay que considerarlos como una sola unidad al tratarse de un proyecto único aunque bifurcado en distintas direcciones» (Sentencia, entre otras, de 18 mayo 1995 [Ar. 4498])» (comillas en el original) (51). Esta unidad del hecho, concre50

Así, v.gr., la STS de 5 de abril de 1993 (Ar. 3035), FFJJ 1º a 3º, que admite la prescripción independiente, producida antes de iniciarse el procedimiento, del delito de falsedad en documento privado, instrumental respecto del delito de alzamiento de bienes laboral. 51 Vid., en el mismo sentido, la STS de 25 de abril de 2001 (Ar. 3577), FJº 10º, en un supuesto de concurso ideal de un delito de torturas con una falta de lesiones. Igualmente la STS de 14 de mayo de

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tada en el concurso ideal, por lo demás, aconseja el enjuiciamiento conjunto de ambas infracciones «para no romper la continencia de la causa»(52). El segundo argumento esgrimido por la Jurisprudencia es, como se ha dicho, la mayor coherencia de esta solución con el fundamento de la prescripción. Esta justificación, por lo demás, ha sido la ratio decidenci en las famosas sentencias del Caso Roldán [STS de 21 de diciembre de 1999, (Ar. 9436)] y del Caso Marey [STS de 29 de julio de 1998, (Ar. 5855), FJº 28]. En la primera de ellas, donde se sintetiza bastante bien la doctrina del TS en torno a esta cuestión, se afirma en su FJº 17º: «Como recuerdan las Sentencias de 16 de diciembre de 1997 (Ar. 8942) y 25 de enero de 1999 ( Ar. 472), entre otras, la prescripción del delito tiene un doble fundamento, material y procesal. Por un lado, se reconoce a la prescripción una naturaleza jurídica material, en tanto se afirma que el transcurso del tiempo excluye la necesidad de aplicación de la pena, tanto desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial. Por otro lado, desde la perspectiva procesal, se destacan las dificultades probatorias suscitadas en el enjuiciamiento de hechos muy distanciados en el tiempo respecto del momento del juicio.» 51

2001 (Ar. 2720), FJº 4º y 5º, para un concurso medial entre un delito de incendio y un delito de estafa intentada. También la STS de 18 de mayo de 1995 (Ar. 686), FJº 1º, en un supuesto de concurso ideal entre una detención ilegal y una falta de imprudencia temeraria con resultado muerte. Se trata de un concurso ideal, aunque el TS se refiera genéricamente a un supuesto de delitos conexos de detención ilegal y falta de imprudencia temeraria con resultado muerte. En este caso, remitiéndose, a su vez, a la STS de 6 noviembre 1991 (Ar. 7953), afirma, con una argumentación ciertamente discutible, que «cuando a una persona se le imputan varias infracciones penales, no concurren ya las circunstancias que sirven de presupuesto a la prescripción. La detención ilegal seguida de homicidio, se dice, no puede separarse de éste, al haber una conexión natural íntima, indestructible. Por tanto, mientras el delito principal no prescriba, no puede entenderse prescrito el delito que podemos llamar, a estos efectos, subordinado... ». Vid., así mismo, el Auto del TS de 26 de julio de 1993 (Ar. 7143), FJº 3º, en el que se enjuiciaba un delito de falsedad y una falta de estafa en concurso ideal. 52 Así, STS de 14 de febrero de 2000 (Ar. 429), FJº 1º, en un supuesto de concurso medial entre en delito de expedición de moneda falsa y una falta de estafa. Vid., en el mismo sentido, la STS de 10 de octubre de 1999 (Ar. 7030), FJº 6, donde se afirma:« Como tiene declarado esta Sala, en reiteradas resoluciones (cfr. Sentencias 6 de noviembre de 1992 [Ar. 9017], 29 de julio de 1998 [Ar. 5855] y 9 de julio de 1999 [Ar. 5938], entre otras) cuando, como aquí ocurrió, un solo hecho constituye delito de atentado y faltas de lesiones que se siguen en el mismo procedimiento, al constituir un supuesto de concurso ideal y en la necesidad y conveniencia de no dividir la continencia de la causa, no pueden considerarse prescritas las faltas si no lo fue también el delito. Es decir, no cabe computar aisladamente la prescripción de infracciones penales que aparecen necesariamente conectadas y que deben ser enjuiciadas conjuntamente. En tales casos ha de estarse a los plazos y requisitos de prescripción de la más grave de las infracciones enjuiciadas.» Vid., igualmente, las SSTS de 12 de julio de 1999 (Ar. 6647), FJº 5 o de 9 de julio de 1999 (Ar. 5938), FJº 5.

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«En los supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material, como sucede en aquellos supuestos de delitos instrumentales en que uno de los delitos constituye un instrumento para la consumación o la ocultación de otro, se plantea el problema de la prescripción separada, que puede conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de aquella que se estimase previamente prescrita y que resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario. Acudiendo para la resolución de esta cuestión a los fundamentos procesales y especialmente a los materiales del propio instituto de la prescripción que se interpreta, la doctrina de esta Sala (SS. de 14 de junio de 1965 [Ar. 3005], 6 de noviembre de 1991 [Ar. 7953], 28 de septiembre de 1992 [Ar. 7384], 12 de marzo de 1993 [Ar. 2379], 12 de abril de 1994 [Ar. 3277], 18 de mayo y 22 de junio de 1995 [Ar. 4498 y Ar. 4843], 10 de noviembre de 1997 [Ar. 7849] y 29 de julio de 1998 [Ar. 5855], entre otras), estima que en estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto, de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental, mientras no prescriba el delito más grave o principal. Y ello porque no concurren los fundamentos en que se apoya la prescripción, pues ni el transcurso del tiempo puede excluir la necesidad de aplicación de la pena para un único segmento subordinado de la conducta, cuando subsiste para la acción delictiva principal, tanto si se contempla desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial; ni, por otro lado, en el ámbito procesal, puede mantenerse la subsistencia de dificultades probatorias suscitadas por el transcurso del tiempo que sólo afecten a un segmento de la acción y no a la conducta delictiva en su conjunto. Como destaca la Sentencia de 29 de julio de 1998 (Ar. 5855) – Caso Marey – , las razones que avalan este criterio son de carácter sustantivo, por lo que no resulta aplicable en supuestos de mera conexidad procesal.». Por su parte, en el citado FJº 28 de la STS de 29 de julio de 1998 (Ar. 5855) - Caso Marey - se afirma, en este sentido: «Pero es que tampoco habría prescrito el delito de malversación unido en concurso medial con el de secuestro, tan estrechamente relacionados los dos entre sí que, conforme a la jurisprudencia de esta

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Sala, no cabe que la responsabilidad criminal prescriba respecto del uno con independencia del otro.- Cierto que algunas sentencias de esta Sala que acogen la jurisprudencia referida usan expresiones aisladas que no se pueden compartir, como son aquellas que dicen que no pueden prescribir de modo aislado los delitos o faltas que se tramitan en el mismo procedimiento junto a otro delito que no ha prescrito, criterio procesal rechazable, porque nunca condicionamientos de este orden (procesal) pueden limitar la aplicación de una norma penal que, en beneficio del reo, declara extinguida la responsabilidad criminal.- La mencionada jurisprudencia debe limitarse a criterios sustantivos, los que, por ejemplo, nos expone la Sentencia de 6 noviembre 1991 (Ar. 7953), dictada en el conocido caso del secuestro y muerte de Eufemiano F., en cuyo fundamento jurídico 1.º podemos leer lo siguiente: «El instituto de la prescripción, de aplicación a todas las ramas jurídicas, tiene, sin embargo, en el Derecho Penal, una específica significación. La esencial nota que caracteriza a la prescripción en el Derecho Penal es que, cuando ha transcurrido el tiempo que marca la Ley en cada uno de los supuestos, el Estado decida renunciar al ejercicio del poder punitivo que ostenta, teniendo en cuenta que por esta sola circunstancia la razón de su persecución se debilita o extingue y los fines básicos de la pena resultan ya prácticamente inalcanzables.- Pero cuando a una persona se le imputan varias infracciones penales gravísimas: asesinato, detención ilegal, atentado, etc. no concurren ya las circunstancias que sirven de presupuesto a la prescripción. La sociedad no ha olvidado el comportamiento ni sus consecuencias, entendiendo todo como una unidad. Se trata, en definitiva, de un propósito único que se proyecta penalmente hacia varias direcciones y, por consiguiente, no procede aplicar la prescripción que la Sala de instancia utilizó, razonándolo de forma adecuada desde su punto de vista o la idea que presidía su realización.- Procede, pues, la estimación del motivo. La detención ilegal seguida de homicidio no puede separarse de éste. Hay una conexión natural, íntima, indestructible y por tanto, mientras el delito principal no prescriba, no puede entenderse prescrito el delito que podemos llamar, a estos efectos, subordinado».- Aunque al final de esta cita se aluda al artículo 17 LECrim., las razones que tal resolución expresa son de carácter sustantivo, que tuvieron su continuidad en otras Sentencias de este mismo Tribunal (SS. 12 marzo 1993 [Ar. 2379], 18 mayo 1995 [Ar. 4498] y 10 noviembre 1997 [Ar. 7849], entre otras) y

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su precedente en otra de 14 junio 1965 (Ar. 3005).- Entendemos que dos delitos en concurso ideal o medial forman una unidad de orden sustantivo tan íntima que no cabe hablar de prescripción de uno cuando el otro aún no ha prescrito. Y esto es lo ocurrido en el caso presente en el que la malversación, para cuya prescripción podría haber regido el plazo de 10 años, fue un medio necesario para la comisión del delito de secuestro que prescribe a los 15 años. Tampoco cabría hablar de prescripción con esta última tesis jurisprudencial.» b)

Criterios doctrinales: prescripción independiente como posición mayoritaria

La Doctrina, sin embargo, se inclina mayoritariamente por la prescripción independiente de las infracciones en concurso ideal(53). Esta es también, a mi juicio, la solución más correcta. El argumento fundamental para rechazar esa interpretación debería ser, de entrada, el principio de legalidad, en la medida en que los supuestos de concurso suponen una pluralidad de infracciones y los plazos prescriptivos se determinan claramente a partir de la gravedad de las distintas infracciones individuales. En este sentido, señala acertadamente OLAIZOLA NOGALES, que ni en el art. 130, ni en los demás preceptos relativos a la prescripción aparece mención alguna al concurso ideal, mucho menos al concurso real, mientras que, sin embargo, el delito continuado aparece legalmente considerado como una infracción unitaria a los fines prescriptivos(54). Aplicar el mismo régimen al concurso ideal, por tanto, supone distinguir donde la Ley no distingue o extender analógicamente el trata53 A favor de la prescripción independiente, GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 105-107; REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 200; OLAIZOLA NOGALES, I., «Prescripción del delito en supuestos de concursos de delitos», AP, 1998, XXXVII, pág. 741 y ss.; MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción..., cit., pág. 53; PASTOR ALCOY, La prescripción del delito, la falta y la pena, cit., pág. 113 y ss.; o QUINTANAR DÍEZ, «Prescripción, homogeneidad de bienes jurídicos penalmente protegidos y principio acusatorio. Comentario a la S. núm. 1054/1996, de 21-12-1996 de la Sala 2ª del TS», CPC (63), 1997, pág. 731 y ss., pág. 745 y ss. También, entre la doctrina alemana, STREE/STERNBERG-LIEBEN, en SCHONKE/SCHRÖDER, StGB Komm.26ª, cit., § 78 Rn. 8. TRÖNDLE/FISCHER, Strafgesetzbuch49ª, cit., § 78, Rn. 5. Vid., en contra, sin embargo, a DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pág. 690, quien sigue fielmente la posición de la Jurisprudencia; o PRIETO RODRÍGUEZ, «Hacia una reinterpretación de la prescripción penal», cit., pág. 393, quien rechaza la prescripción independiente de los ‘delitos o faltas incidentales’ durante la tramitación del proceso. 54 OLAIZOLA NOGALES, I., «Prescripción del delito en supuestos de concursos de delitos», AP, 1998, XXXVII, pág. 741 y ss., pág. 760.

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miento del delito continuado al concurso ideal, en perjuicio del reo, por más señas, lo que resulta claramente contrario al principio de legalidad(55) . En segundo lugar, tampoco considero que el fundamento de la prescripción pueda determinar, como entiende la Jurisprudencia, una solución unitaria al concurso ideal. Se ha afirmado, desde la perspectiva de la prevención general, que el transcurso del tiempo no puede excluir la necesidad de aplicación de la pena para un único segmento subordinado de la conducta, cuando subsiste para la acción delictiva principal. También que la sociedad no ha olvidado el comportamiento ni sus consecuencias, entendiendo todo como una unidad. En los supuestos de concurso ideal, por la íntima conexión existente entre las distintas infracciones, puede aceptarse con una relativa facilidad este tipo de argumentos. Parece lo lógico que el recuerdo del delito, la alarma social, se vincule al conjunto de los hechos ocurridos. Sin embargo, a mi juicio, los argumentos vinculados a la prevención general, sobre todo porque no son demostrables y porque, a veces, albergan valoraciones meramente personales, deben tomarse con cautela. Cabría afirmar, por ejemplo, que cuando se unen en concurso un delito grave y una falta, lo normal es que la alarma se genere única y exclusivamente por la infracción grave. Incluso, podríamos pensar que difícilmente el ciudadano tiene conciencia de que el asesinato de un funcionario de policía, en el ejercicio de sus funciones, constituye, además del atentado contra la vida, un delito de atentado. En fin, quiero llamar la atención sobre la relatividad de los argumentos derivados de la prevención general sobre cuestiones técnicas o muy concretas. Esta es la razón por la que, en mi opinión, resulta cuestionable apelar a la necesidad preventivo-general de pena, sustentada en una supuesta percepción unitaria de la realidad por parte de la comunidad, para avalar la interpretación analógica desfavorable de un precepto, en este caso del art. 131. Siguiendo la opinión de OLAIZOLA NOGALES, podrían oponerse, además, otros tres argumentos básicos que justificarían la prescripción independiente de las infracciones en concurso ideal(56). Así, en primer lugar, por lo que se refiere al argumento jurisprudencial que justifica el tratamiento unitario en estos casos para no dividir la continencia de la causa y evitar, así, fallos contradictorios, opone esta autora que la conexión únicamente tiene efectos procesales, concretados en la conveniencia de que los hechos puedan ser enjuiciados en un único proceso, pero no efectos penales. Por esta razón, apreciar la conexión que existe evidentemente entre las 55

Vid., en este sentido, GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 106. Cfr., OLAIZOLA NOGALES, «Prescripción del delito en supuestos de concursos de delitos», cit., pág. 760 y 761. 56

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distintas infracciones en un concurso ideal, no puede implicar una alteración de su naturaleza y estructura jurídico-penales, convirtiendo una pluralidad de infracciones en una especie de delito complejo, en una infracción única a la que correspondería un único plazo de prescripción. A ello podría añadirse, a mi juicio, que carecen de consistencia real los argumentos jurisprudenciales construidos sobre la idea de la unidad del hecho existente en el concurso ideal y en lo absurdo que, por esta razón, resultaría la posibilidad de enjuiciar sólo una parcela de la realidad delictiva, prescindiendo de aquella que se estimase previamente prescrita y que resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario. A mi juicio, una cosa es que la prescripción impida la imposición y ejecución de la pena por el hecho delictivo, esto es, anule la punibilidad concreta de ese hecho, y otra, bien distinta, que dicho hecho no exista y deba desaparecer ex tunc de la causa y, sobre todo, ello no significa que ese hecho, o parcela del mismo, pierda su relevancia jurídica para integrar la tipicidad de otra infracción unida en concurso ideal. Esto es, si con un disparo se produce la muerte de una persona y a otra, a quien por casualidad alcanza también la bala, sólo una leve herida, parece claro que admitir la prescripción independiente de la falta no implica que el hecho común a ambas, el disparo, quede anulado o pierda su relevancia para fundamentar el homicidio. Mas aún, cuando de un concurso ideal-medial se trata, en el que el vínculo concursal se construye ajeno a la unidad del hecho. En segundo lugar, afirma OLAIZOLA NOGALES, el Código Penal ha establecido los plazos de prescripción en función de la pena correspondiente a las distintas infracciones y no de la clase de proceso judicial en que deban sustanciarse las mismas. A ello se añade, además, la naturaleza material de dicho instituto, lo que implica que no pueda ser alterado por normas o argumentos procesales. En tercer lugar, continua esta autora llamando la atención sobre lo paradójico que resulta el hecho de que, mientras que la normativa penológica sirva para favorecer al reo, en el ámbito de la prescripción el sujeto se vea claramente perjudicado, al no admitirse la posibilidad de prescripción de la infracción más leve en tanto no haya prescrito la más grave, con un plazo mayor. Además, debe tenerse en cuenta que la conexión a la que se refiere el art. 76.2 CP viene fundamentada en criterios de humanidad y como cumplimiento de los objetivos de resocialización y reinserción que marca el art. 25.2 CE y, en consecuencia, como un instrumento con el que limitar el alcance de la pena e impedir penas excesivamente largas. La conexión, por tanto, orientada a la limitación del alcance de la pena e interpretada por la jurisprudencia de forma amplia, no sirve nunca para perjudicar al reo. Por esta razón, resulta contradic-

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torio que en estos supuestos, en los que existe una conexidad material, dicho instituto sirva para limitar la aplicación de la prescripción. Es más, a mi juicio, la posibilidad de apreciar la prescripción de cualquiera de las infracciones en concurrencia debiera abrir de inmediato la posibilidad de aplicar el párrafo tercero del art. 74 y, en consecuencia, la punición separada e independiente, (también su prescripción, por tanto) de las distintas infracciones en concurso ideal. B.

Demás supuestos de conexidad procesal. El concurso real

Respecto a los demás supuestos de conexidad procesal, la Jurisprudencia, como se ha dicho, no es homogénea. Así, mientras que unas sentencias critican expresamente la extensión a estos supuestos de la doctrina aplicable al concurso ideal, no faltan tampoco pronunciamientos que, apoyadas en una más que discutible “conexión natural” entre las diferentes infracciones enjuiciadas conjuntamente, optan por excluir la posibilidad de prescripción independiente de las mismas. Al igual que en el supuesto anterior, se toma como referencia únicamente el plazo correspondiente a la infracción más grave. Así, v.gr., en la STS de 12 de mayo de 1999 (Ar. 4979), en la que se planteaba la posible prescripción de un delito de abusos sexuales continuados sobre una de las menores, el TS excluye dicha posibilidad, amparándose en la no prescripción de los otros dos delitos de agresión sexual, cometidos sobre las otras dos hermanas, por los que el acusado había sido también condenado en el mismo proceso. El TS afirma que no cabe una consideración aislada del comportamiento del acusado, cuando se enjuician conductas globalmente consideradas, las cuales conforman un supuesto de «conexión natural, íntima e indestructible, que hace improcedente la consideración aislada de las distintas conductas enjuiciadas (FJº 5º)(57). 57 FJº 5: « Una consideración aislada de la conducta del acusado respecto de la menor Natalia llevaría, pues, a la estimación del motivo. Pero, según la jurisprudencia de esta Sala, no cabe dicho planteamiento cuando se trata, como es el caso, de conductas globalmente consideradas; pues resulta evidente que los hechos enjuiciados en la presente causa no fueron otros que los relativos al comportamiento del acusado con las hijas de Graciela Judith -la mujer con la que, tras iniciar una relación sentimental en Argentina, había convenido una relación de convivencia estable, en España, donde se habían desplazado ambos con sus hijos.- Se trata, pues, de un supuesto de conexión natural, íntima e indestructible, que hace improcedente la consideración aislada de las distintas conductas enjuiciadas (v. SS. de 6 de noviembre de 1991 [Ar. 7953], 18 de mayo de 1995 [Ar. 4498], 18 de noviembre de 1997 y de 29 de julio de 1998 [Ar. 5855]). Por tanto, al ser evidente que los delitos de agresión sexual no habían prescrito, no procede estimar la prescripción de los abusos sexuales relativos a una de las hijas, como el recurrente pretende». Vid., en el mismo sentido, la STS de 17 de febrero de 1997 (Ar. 1180), FJº 2º, en un supuesto de concurso real entre una falta de lesiones y un delito de homicidio frustrado.

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Improcedencia que, por lo demás, se ha fundado, unas veces en la conveniencia de no dividir la continencia de la causa, y otras, especialmente cuando se trataba de faltas conexas a delitos, en el hecho de no haber tenido vía expedita el órgano jurisdiccional competente para el conocimiento y fallo de la infracción penal leve(58). A mi juicio, si se ha rechazado la prescripción conjunta en los supuestos de concurso ideal, con mucha más razón habrá de hacerse en el concurso real, que englobaría las demás hipótesis de conexidad procesal. Pueden darse aquí por reproducidos los argumentos esgrimidos con relación a la prescripción independiente de las infracciones en concurso ideal. Me gustaría señalar, no obstante, fundamentalmente con relación a las faltas, en concurso ideal o real con otra infracción más grave, que tal vez lo exiguo del plazo de dos meses que establecía el Código derogado podía justificar, atendiendo a la realidad de la Administración de Justicia, este tipo de soluciones. De lo que se trataba, al fin y al cabo, era de impedir que prescribieran sin remedio todas y cada una de las faltas enjuiciadas conjuntamente con un delito. Esta idea podría ser incluso hoy, con un plazo prescriptivo de seis meses, un argumento a considerar. Sin embargo, a mi juicio, la estructural lentitud de la Administración de Justicia no puede ser un argumento suficiente para sostener una interpretación claramente contraria al principio de legalidad. Es más, hay que tener en cuenta que la propia Jurisprudencia admite la prescripción independiente cuando ésta se ha alcanzado para la infracción más leve antes de iniciarse el proceso. La solución unificadora, pues, se defiende únicamente en el ámbito del procedimiento y, por tanto, por lo que se refiere a la posibilidad de prescripción por paralización del procedimiento(59). En mi opinión, sin embargo, no parece justificable forzar interpretaciones dudosamente legales que sostengan la admisibilidad de paralizaciones del procedimiento superiores a seis meses. La idea a defender debería ser, precisamente, la contraria, esto es: que en el ámbito del proceso debiera tomarse como referencia el plazo prescriptivo de la infracción más leve, lo que agilizaría el proceso y sería más coherente con el respeto al derecho de todo ciudadano a un proceso sin dilaciones indebidas. 58

En este sentido, la STS de 22 de junio de 1995 (Ar. 4843), FJº 3º, la cual se remite a las SSTS de 22 octubre y de 6 noviembre 1992 (Ar. 9017), para amparar la primera de las justificaciones apuntadas en el texto; y a las SSTS de 25 enero 1990 (Ar. 504), de 5 junio y de 2 noviembre 1992 (Ar. 4856 y Ar. 8858, respectivamente), para la segunda de ellas. 59 Cfr., sobre esta cuestión, infra, pág. 100 y ss.

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5.

OTROS PROBLEMAS PRÁCTICOS DE APLICACIÓN A.

Concreción de la infracción en el ámbito del proceso

El art. 131 fija los distintos plazos de prescripción en función de la pena máxima imponible a la infracción cometida. Sin embargo, la concreción de dicha infracción tiene lugar en el proceso penal y no siempre aparece clara e indiscutida al iniciarse el mismo; ni siquiera tras concluirse la fase instructora, esto es, tras la clausura del sumario o de las diligencias previas en el proceso abreviado. De hecho, en ese momento las distintas partes personadas en el proceso, como mínimo el Ministerio Fiscal y la Defensa, proceden a realizar una calificación provisional de los hechos que constituyen el objeto del proceso. Dicha calificación puede ser idéntica y mantenerse a lo largo del procedimiento o puede, por el contrario, ser objeto de discusión y modificarse a lo largo de las distintas fases del mismo. De hecho, hasta la Calificación Definitiva de las partes no se fija realmente el objeto del proceso que debe ser sustanciado en la sentencia. Por esta circunstancia es posible y, de hecho, es frecuente que así sea, que la calificación jurídica del hecho varíe a lo largo del procedimiento, mutación que puede producirse por la variación del delito imputado (que puede, incluso, calificarse de un modo inédito hasta entonces en el procedimiento, esto es, no solicitado por ninguna de las partes personadas en el proceso, ni calificado por el Juez Instructor en la clausura de la fase sumarial), de entre las infracciones penales que pertenecen a dicha categoría; también, porque la calificación pase del delito originalmente imputado a una falta o viceversa. En todos estos supuestos en los que la calificación jurídica de los hechos aparece discutida en el procedimiento, o en los que se modifica a lo largo del mismo dicha calificación, surge el problema práctico de la determinación de la infracción que servirá de base para definir, a su vez, el plazo prescriptivo correspondiente. Las dificultades, por lo demás, se plantean por dos circunstancias básicas. En primer lugar, porque la prescripción de la infracción penal puede producirse antes de iniciarse el procedimiento o durante la sustanciación del mismo, incluso en el trámite de apelación o casación, siendo imprescindible, lógicamente, definir el plazo de prescripción aplicable. En segundo, por la subsistencia de la prescripción penal como un artículo de previo pronunciamiento en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que posibilita que el Juez o Tribunal puedan declarar la prescripción sin necesidad de celebrar el Juicio Oral, decretando mediante Auto el sobreseimiento libre de la causa por prescripción. Si la prescripción sólo pudiera declararse en la sentencia, una vez realizado el Juicio Oral y, en consecuencia, tras la fijación definitiva del factum y de la calificación jurí-

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dica del mismo, sería clara la necesidad de atender a la calificación jurídica hecha en la sentencia y, en consecuencia, al plazo prescriptivo correspondiente a dicha calificación. Sin embargo, en la medida en que ello no es así, aparecen diversos problemas prácticos que trataremos de resolver a continuación(60). Para ello distinguiremos, siguiendo en este punto a la Jurisprudencia del TS, dos supuestos diversos, según que la modificación haya sido únicamente de la calificación jurídica del delito cometido; o que dicha mutación haya determinado la transición de delito a falta de la infracción o viceversa. a)

Supuestos de calificación discutida de la infracción a lo largo del proceso

Con relación a los supuestos en los que aparece discutida la calificación jurídica del hecho o se ha modificado a lo largo del proceso penal, el TS afirma, en mi opinión acertadamente, que debe atenderse a la calificación que el Tribunal hace en la sentencia, y no a la que haya sido objeto de querella, procesamiento o acusación(61). Con independencia de que, en la práctica, sea frecuente que el Tribunal atienda, sobre todo cuando no hay discusión planteada entre las partes o la calificación aparece evidente a su juicio, a la calificación hecha por la acusación, especialmente la realizada por el Ministerio Fiscal, lo cierto es que, hasta la sentencia, que fija, como se ha dicho, el factum y formula la calificación definitiva, la prescripción debe entenderse vinculada exclusivamente a unos hechos constitutivos de delito, y no a una determinada calificación provisional o a la pena solicitada por alguna de las partes(62). Cuando el art. 131 se refiere a 60

Cfr., respecto de estas cuestiones, ÁLVAREZ GARCÍA, Código Penal comentado, cit., pág.

293-294. 61

Vid., en este sentido, la STS de 18 de mayo de 1995 (Ar. 686), FJº 1º; o de 15 de marzo de 1999 (Ar. 1680), FJº 2º, donde se afirma, además, que: «... No cabe interpretar extensivamente, como se hace en el Fundamento Quinto de la sentencia impugnada, la doctrina de esta Sala, manifestada entre otras, en Sentencias de 25-1 y 24-4-1990 (Ar. 504), 27-1, 5-6, 10-9 y 20-11-1991, y 1241/1997 de 17-10 (Ar. 7090), que entiende que perseguido un hecho como delito a lo largo del proceso, su conceptuación final como mera falta en la sentencia, no implicará que proceda aplicar los plazos prescriptivos de tal tipo leve de infracción». 62 En este sentido, vid. también REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 83. Vid., en cambio, BANALOCHE PALAO, para quien la prescripción no puede hacerse depender de la calificación jurídica que se dé al hecho punible, por lo que un cambio de la misma no puede originar su prescripción. En cambio, en el supuesto de que el delito se convierta posteriormente en una falta, considera inaplicable esta solución, debiendo siempre estimar prescrita la falta cuando haya transcurrido el tiempo necesario antes de iniciarse el procedimiento y por paralización del mismo. Vid. BANALOCHE PALAO, «Algunas reflexiones en torno a la prescripción penal», cit., pág. 318, en cuanto a la primera solución, y pág. 319, en cuanto a la segunda.

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la pena correspondiente a las distintas infracciones para definir el plazo prescriptivo, parece claro que se refiere a la infracción realmente cometida por el sujeto, que no es otra que la establecida en la sentencia. Cierto es, sin embargo, que, en la medida en que la prescripción está aún reconocida como un artículo de previo pronunciamiento, es posible e, incluso, puede afirmarse que es correcto técnicamente que se afirme con anterioridad al momento de la sentencia, pero únicamente en los supuestos en los que no exista discusión. En los demás casos, debe esperarse a la realización del Juicio Oral y solventar la cuestión en la sentencia, la cual, sin embargo, no debe necesariamente entrar en el fondo del asunto(63). b)

La polémica prescripción de las faltas en procesos por delito

Durante la tramitación procesal de la causa puede ocurrir también que la calificación jurídica del hecho se modifique al reconsiderarse la gravedad de la infracción. Esto es, el procedimiento puede iniciarse por delito pero degradarse durante el mismo a una mera falta o, simplemente, el Tribunal puede imputar sólo una falta en la sentencia, cuando todo el procedimiento se ha seguido por delito. También, en sentido contrario, puede ocurrir que la infracción se califique inicialmente de falta, tramitándose la causa por el procedimiento correspondiente, y que con posterioridad, el Ministerio Fiscal rectifique dicha calificación inicial, considerando ahora la existencia de un delito, lo que determinará de inmediato el cambio también de procedimiento. Teniendo en cuenta el plazo relativamente corto de prescripción de las faltas y la lentitud irritante de la Administración de Justicia, es muy frecuente que se plantee el problema de la prescripción de la falta en dos supuestos: en primer lugar, cuando, ya antes de iniciarse el procedimiento por delito, había transcurrido el plazo necesario para la prescripción de la falta; y en segundo, cuando el Tribunal en la sentencia condenatoria imputa únicamente una falta y 63 Vid. la STS de 18 de diciembre de 1998 (Ar. 9799), FJº Único, en la que se afirma que para declarar los delitos prescritos debió de celebrarse el juicio oral y no estimarlo al inicio del mismo. En el mismo sentido, la STS de 16 de febrero de 1998 (Ar. 1047); la STS de 14 de abril de 1997 (Ar. 2818), FJº 1º donde se afirma que, una vez iniciado el Juicio Oral, la admisión de la prescripción debe solventarse en la propia sentencia, declarando la absolución, no el sobreseimiento, de los acusados. También la STS de 22 de octubre de 1994 (Ar. 8163), FJº 1, en la que se afirma que, sin embargo, no es preciso entrar en el fondo. También la STS de 30 de abril de 1994 (Ar. 3323), FJº 2º, de 18 de octubre de 1993 (Ar. 7536), FJº 1º; o de 27 de julio de 1993 (Ar. 6492), FJº 1º.

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durante la tramitación de la causa, seguida siempre por delito, existen periodos de inactividad iguales o superiores al plazo de prescripción de la falta. La situación era aún más frecuente con la normativa derogada, en la medida en que el plazo prescriptivo de las faltas era únicamente de dos meses. Para solventar estos supuestos, el TS reiteradamente ha afirmado que, cuando el procedimiento se tramita por delito pero se condena únicamente por una falta, en aras de los principios de seguridad jurídica y de confianza, debe estarse sólo a los plazos relativos al delito. A juicio de este Tribunal, la declaración a posteriori de que un hecho no es constitutivo de delito, sino de falta, no altera ni produce efectos retroactivos sobre la tramitación procesal. Este planteamiento decae, sin embargo, cuando el plazo había transcurrido ya antes de iniciarse el procedimiento(64). Igual regla debe seguirse, por lo demás, en los supuestos en los que, como consecuencia de la entrada en vigor de una nueva Ley, el hecho punible es degradado a mera falta(65). Ni que decir tiene que, cuando la degradación a falta se ha apreciado durante la fase instructora y se ha llevado a cabo la conversión de las diligencias previas al juicio de faltas, lógicamente deben apreciarse, a partir de tal instante, los plazos correspondientes a la falta(66). De acuerdo con esta Jurisprudencia, pues, la clase de procedimiento incoado determinaría prácticamente el plazo y el cómputo de la prescripción de las infracciones, en concreto de las faltas. El proceso incoado sería, en palabras de ALONSO PRIETO, «una barrera de inmunidad frente a la prescripción de las faltas»(67). Y todo ello en aras de la seguridad jurídica y del principio de confianza. Así, siguiendo la solución jurisprudencial, afirma DEL TORO que «si el procedimiento, mientras no se haya hecho la declaración de falta, se detiene durante dos meses o más (ahora debería decir seis meses o más), no podrá apreciarse prescripción de la falta, no sólo porque lo que hasta entonces se ac64 Vid., en este sentido las SSTS 8 de octubre de 1999 (Ar. 7025), FJº 3º ; de 17 de octubre de 1997 (AP 778/1997), FJº 3; de 3 de octubre de 1997 (AP 712/1997), FJº 1; de 9 de diciembre de 1996 (AP 106/1997), FJº 2º; de 25 de mayo de 1996 (AP 609/1996), FJº 2º; de 17 de octubre de 1997 (Ar. 7019), FJº 3º; y la dee 3 de octubre de 1997 (Ar. 6998), FJº 1º, muy significativa al respecto. También las SSTS de 21 de mayo de 1996 (Ar. 4551), FJº 2º; de 22 de junio de 1994 (Ar. 5375), FJº 1º; o de 20 de diciembre de 1993 (Ar. 9817), FJº 2º. 65 Vid. STS de 21 de diciembre de 1996 (Ar. 9040), FJº 3º; STS de 25 de septiembre de 1993 (Ar. 6990), FJº 1º. 66 Vid., en este sentido, la SAP Cantabria de 10 de julio de 2000, (AP 28652/2001), FJ 2º. 67 Vid. ALONSO PRIETO, «La prescripción de las faltas en procesos por delito», BIMJ, núm. 867, pág. 3-5, pág. 3. En este sentido, vid. así mismo, ÁLVAREZ GARCÍA, Código Penal comentado, cit., pág. 298; o GÓMEZ DE LA ESCALERA, «La prescripción del delito por paralización del procedimiento», cit., pág. 930-931.

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tuaba era un delito, sino porque no ha quedado expedita la jurisdicción del Tribunal competente»(68). A mi juicio, cuando el plazo prescriptivo de las faltas era de dos meses, podrían, incluso, justificarse aquellas soluciones, de una más que dudosa legalidad, sin embargo, que permitieran evitar la prescripción segura de la mayor parte de las faltas declaradas en procesos por delitos. El plazo actual de seis meses, sin embargo, parece que deba ser un margen temporal suficiente entre las actuaciones procesales susceptibles de interrumpir la prescripción, al objeto de evitar ésta por paralización del procedimiento. Ello, antes de recurrir al argumento, a mi juicio determinante, de que otra solución sería, discutible o no en la práctica judicial, pero de seguro contraria al principio de legalidad. En primer lugar porque, como afirman ALONSO PRIETO y GÓMEZ DE LA ESCALERA, puesto que la Ley no distingue, no cabe distinguir entre la inactividad preprocesal, que según la Jurisprudencia permitiría la prescripción de la falta en su plazo, y la estrictamente procesal, que no la admitiría. Además, como advierte el primero de ellos, «no es lícito hacer unas faltas de peor condición, las incoadas primeramente como delito, que otras, las incoadas directamente por los cauces previstos para el juicio verbal de faltas, pues, «en definitiva, lo que viene a diferenciar unas de otras – en el supuesto de degradación- no es más que una mera apariencia agravatoria inicial, finalmente despejada»(69). De otra parte, como señala ÁLVAREZ GARCÍA, esta solución jurisprudencial resulta inadmisible también, en primer lugar, porque implica admitir que el cauce procedimental utilizado, ya sea sumario, diligencias previas o procedimiento de faltas, o la calificación de la parte acusadora son susceptibles de anular la eficacia de las normas de Derecho penal sustantivo que gobiernan la prescripción. En segundo lugar, porque lo propuesto por el TS equivale nada menos a que sea el justiciable quien cargue con los errores del Ministerio Fiscal y del Juez Instructor en la valoración de la conducta y en la selección de la vía procesal(70). En definitiva, la circunstancia de que no se haya calificado correctamente, que el hecho, efectivamente, aparezca hasta la práctica de la prueba como du68

Vid. DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pág. 690. Vid. ALONSO PRIETO, «La prescripción de las faltas en procesos por delito», cit., pág. 4-5. En el mismo sentido, GÓMEZ DE LA ESCALERA, «La prescripción del delito por paralización del procedimiento», cit., pág. 931-932. 70 Cfr. ÁLVAREZ GARCÍA, Código Penal comentado, cit., pág. 298. También ALONSO PRIETO, «La prescripción de las faltas en procesos por delito», cit., pág. 4. 69

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doso o, simplemente, que la práctica de ésta haya determinado la existencia de una mera falta, no puede alterar lo que la Ley declara terminantemente, esto es, no puede modificar el plazo legal previsto para la prescripción de las faltas. Esta es la infracción realmente cometida por el sujeto y a ella van referidos los plazos prescriptivos, sin que ninguna consideración procesal pueda alterar el régimen sustantivo de dicha infracción(71). Menos aún, conviene insistir en ello, cuando por esa vía se está legitimando, como una práctica habitual e irremediable, paralizaciones del procedimiento iguales o superiores a seis meses. La idea, sin embargo, debía ser justamente la contraria: esto es, reclamar insistentemente el cumplimiento escrupuloso de la Ley, una mayor celeridad en los procesos y, para ello, también los medios materiales y humanos suficientes para garantizar el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia. B.

Pena del tipo, pena solicitada o pena efectivamente impuesta

Como habíamos anunciado, en la Jurisprudencia del TS hay dos formas de entender el tradicional problema de la pena en concreto o en abstracto. La primera, tal y como se entiende usualmente por parte de la doctrina, la cuestión es dilucidar si para definir el plazo prescriptivo aplicable debe tomarse en cuenta sólo la pena típica o, por el contrario, la resultante de considerar las modificaciones debidas a la consideración de la tentativa, las distintas formas de participación, las circunstancias específicas de agravación o atenuación de la Parte Especial o las circunstancias genéricas correspondientes a la Parte General. La segunda, de la que nos ocuparemos ahora brevemente, la alternativa se sitúa entre concretar el plazo de prescripción atendiendo a la pena típica, esto es, a la pena máxima establecida en el tipo para la infracción de que se trate (pena abstracta) o, por el contrario, a la pena solicitada por las partes o, incluso, a la concretamente impuesta a la infracción (pena concreta). Naturalmente, para que esta alternativa sea correctamente entendida, debe situarse en el contexto en el que generalmente se suscita, esto es, en la práctica de los Tribunales. Así, cuando se cuestiona la posibilidad de atender a la pena impuesta, lógicamente, no nos encontramos ya en la Primera Instancia, sino en fase de recurso, de Apelación o Casación. De otra parte, el problema proviene de que durante la tramitación ha habido amplias interrupciones, cuya duración 71 En este sentido, cfr. MORILLAS CUEVA/BARQUÍN SANZ, «Comentario al art. 131 del Código Penal», cit., pág. 1110-1111.

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posibilitaría apreciar la prescripción tomando en consideración la pena impuesta, pero no lo suficientemente prolongadas, como para permitir la prescripción de la infracción, según su pena típica. Cuando la cuestión se plantea en torno a la pena solicitada o, incluso, a la pena que pensaba imponer el Tribunal que decretó ya la prescripción antes de celebrar el juicio oral, se trata de supuestos en los que, a pesar de la gravedad de la pena máxima imponible, se solicita una pena de corta duración (generalmente hablamos de penas privativas de libertad). En estos casos se cuestiona la posibilidad de atender a la pena impuesta o solicitada a efectos prescriptivos, cuando a lo largo del procedimiento ha habido interrupciones que la permitirían, esté o no la causa ya en fase de recurso. Por ejemplo, en la STS de 4 de marzo de 1999 (Ar. 1677), FFJJ 2º a 8º, se planteó esta discusión a raíz de un delito de tráfico de drogas, correspondiente al derogado art. 344 del CPV, por el que los dos acusados fueron condenados a una pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor. Se había constatado, por lo demás, una interrupción del procedimiento de más de cinco años durante la instrucción. Recurrida la sentencia en casación, se alega infracción de Ley (art. 849.1 LECr.) por la indebida inaplicación del art. 113 CPV. La defensa estimaba que el delito de tráfico de drogas había prescrito, al haber permanecido el procedimiento paralizado por un plazo superior a 5 años, plazo prescriptivo que correspondería aplicar en atención a la pena impuesta efectivamente en la sentencia. La cuestión era, pues, la posibilidad de considerar la pena efectivamente impuesta en la sentencia de Instancia, lógicamente, cuando se alegaba la prescripción en la Casación como cuestión nueva. En este supuesto, de atenderse a la pena típica en abstracto (que oscilaba, según el art. 344 CPV, entre los 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menos a 8 años de prisión mayor), el delito no había prescrito, pues conforme al art. 113 CPV prescribían a los diez años las infracciones castigadas con una pena superior a 6 años. En cambio, considerando la pena efectivamente impuesta, esto es, la pena en concreto, debía decretarse la prescripción como consecuencia de la paralización del procedimiento durante cinco años. El TS, con buen criterio, a pesar de expresar ciertas dudas al respecto, declaró en éste, así como en otros supuestos análogos, la necesidad de atender a la pena en abstracto y, por tanto, a la pena máxima aplicable conforme al tipo penal correspondiente. Este criterio puede plantear alguna duda sobre todo en supuestos en los que, como en el tráfico de drogas, la pena típica abarca una importante extensión temporal; en especial, cuando finalmente se impone la pena mínima. Sin

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embargo, esta es, a mi juicio, la única solución correcta(72). Ello porque, como señala la STS 31 de marzo de 1997 (Ar. 1966), FJº Único: «a estos efectos de extinción de la responsabilidad penal por el transcurso del tiempo o prescripción, la pena base a tener en cuenta no es, ni la que corresponde imponer en cada caso concreto, ni la que ha sido objeto de acusación, sino la que establezca la propia Ley como máxima posibilidad, pues ello, amén de que literalmente así lo dice el precepto («señalada por la Ley»), es de lógica interpretación, ya que lo contrario iría en contra de un principio tan importante como es el de la seguridad jurídica»(73). Afirma, en cambio, PRIETO RODRÍGUEZ(74), que debe atenderse siempre a la pena postulada por la acusación y no a la pena aplicable en abstracto, aunque fuere superior, como consecuencia de la vigencia del principio acusatorio. Esta solución, sin embargo, sólo sería posible admitirla, si previamente se ha afirmado también la necesidad de atender en todo caso a la pena concretamente imponible a cada interviniente, para definir el plazo de prescripción de la infracción. Si se atiende a la pena concreta, entendida en el sentido tradicional de la alternativa, ésta define el plazo prescriptivo y, en virtud del principio acusatorio, la pena máxima imponible por parte del Juez o Tribunal será la más grave pedida por la acusación. Si ello es así, parece que la solución coherente en estos supuestos es considerar únicamente ésta y no la pena típica abstracta, a la hora de valorar la concurrencia de la prescripción. C.

Paralización del procedimiento en tramite de casación o apelación

En virtud de la garantía jurisdiccional del principio de legalidad (art. 3.1), hasta la existencia de una sentencia firme, no se declara formalmente ni la existencia 72

Vid., en este sentido, MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción..., cit., pág. 91. En el mismo sentido, STS de 3 de febrero de 1995 (Ar. 871), FJº 4º. Vid., sin embargo, la STS de 9 de mayo de 1997 (Ar. 4592), FJº 3º, en la que se atiende a la pena efectivamente impuesta, en un supuesto de condena por robo con intimidación y utilización ilegítima de vehículos a motor en Primera Instancia. El procedimiento estuvo paralizado durante ocho años, concretamente desde que la Audiencia Provincial tuvo por preparado el recurso de Casación hasta que ordenó continuar con los trámites. El TS estimó prescritos los hechos, al haberse impuesto a todos los acusados penas inferiores a seis años. Fueron cuatro los condenados, dos los que recurrieron y el TS declaro prescritos los hechos para los cuatro. Vid., en cambio, la reciente STS de 20 de octubre de 2001 (Ar. 9066), FJº FJº 2º, en la que se toma como referencia en la Casación la pena impuesta en Primera Instancia, ya que ésta no podía ser aumentada en la vía casacional. 74 PRIETO RODRÍGUEZ, «Hacia una reinterpretación de la prescripción penal», cit., pág. 397. 73

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de la infracción ni la responsabilidad del autor de la misma. La firmeza de la sentencia, además, constituye la frontera entre el ámbito de aplicación de la prescripción del delito y la prescripción de la pena, tal y como dispone el art. 133. Ello implica que hasta dicho momento, deban regir los plazos relativos a la prescripción de las infracciones establecidos en el art. 131. En consecuencia, cuando tras la sentencia en Primera Instancia, se produzca una paralización del procedimiento, mientras que la causa se encuentra recurrida, en casación o apelación, debe atenderse a los plazos correspondientes a la infracción y no a los de la pena(75).

6.

ADOPCIÓN DE UN SISTEMA AUTÓNOMO PARA EL CÓMPUTO DE LOS PLAZOS EN LA PRESCRIPCIÓN PENAL. EXCLUSIÓN DE LA APLICACIÓN SUPLETORIA DE LAS REGLAS CIVILES (ART. 5.1 TPCCI.)

En el Código Penal de 1995 no existe un sistema de cómputo de plazos prescriptivos, ni, en general, un sistema propio de computación temporal válido para las distintas instituciones vinculadas al transcurso del tiempo, como, por ejemplo, la liquidación de la condena, la libertad condicional, la suspensión de la ejecución de la condena y, por supuesto, la prescripción. Únicamente, por lo que se refiere al cómputo de la pena de días-multa, existe una regla específica en el art. 50.4. Dicho precepto dispone que: «... A los efectos de cómputo, cuando se fije la duración por meses o por años, se entenderá que los meses son de treinta días y los años de trescientos sesenta». En el ámbito de la prescripción, que es el que ahora nos interesa, existe igualmente una regla, definida en el art. 132.1, dirigida a definir el dies a quo del cómputo y a declarar que dicho término inicial sea incluido en el cómputo (dies a quo computatur in termino). Así, dicho precepto establece que: «Los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible...». Así mismo, tras la reforma operada por la LO 14/1999, de 9 de junio de 1999, y para el catálogo de infracciones penales recogidas expresamente en tal precepto, cuando la víctima sea menor de edad: «los términos se computarán desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad, y si falleciere antes de alcanzarla, a partir de la fecha del fallecimiento»(76). 75 Vid., en este sentido, las SSTS de 29 de diciembre de 1998 (Ar. 10066), FJº Único; o de 9 de mayo de 1997 (Ar. 4592), FJº 3, entre otras. 76 Sobre el término inicial del cómputo prescriptivo, cfr. infra, pág. 113 y ss.

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Expresamente, pues, el legislador ha identificado el día inicial del cómputo y ordenado que se considere incluido en el plazo correspondiente. En virtud del art. 131, el legislador ha fijado plazos prescriptivos en meses y años. Sin embargo, como también ocurría en el Código derogado, no ha precisado qué ha de entenderse exactamente por mes y año. De esta forma, pues, deviene imprecisa la duración real y exacta del cómputo prescriptivo, en la medida en que ella se determina a partir de la noción de mes y año utilizada. El problema que se plantea es, pues, la interpretación de los términos “mes” y “año” a los efectos de la prescripción, así como la concreción a partir de aquella del sistema de cómputo para los plazos prescriptivos. La solución tradicional a esta cuestión ha sido suplir la falta de norma penal mediante la aplicación del sistema de cómputo de los plazos civiles, establecido en el Título Preliminar de dicho cuerpo legal. Esta posibilidad de integrar el ordenamiento penal con una norma civil vendría expresamente sustentada, además, por lo dispuesto en el art. 4.3 del TPCci., según el cual las disposiciones civiles se aplicarán «como supletorias en las materias regidas por otras leyes». En consecuencia, para el cómputo de los plazos de prescripción sería aplicable, adoptada esta solución interpretativa, el art. 5 TPCci., que establece: «1.- Siempre que no se disponga otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del término, el cual deberá empezar en el día siguiente; y si los plazos estuvieran fijados por meses o años se computarán de fecha a fecha. Cuando en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes.- 2.- En el cómputo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles». La aplicación supletoria del Código Civil nos conduce a interpretar que el art. 131 se refiere a años y meses naturales, esto es, al año común que equivale a 365 días, salvo cuando sea bisiesto, que abarcará 366 días. El mes será, por su parte, cada una de las doce partes en que se divide usualmente el año común. El sistema de cómputo de los plazos prescriptivos, por su parte, sería el de cómputo fecha a fecha, en la medida en que éstos, como se ha dicho, han sido fijados por el legislador en meses y años. Además, en virtud de lo dispuesto en el art. 132.1, la fecha inicial del plazo será la del día de comisión del delito, como regla general, sin perjuicio de los supuestos en los que, por ser la víctima menor de edad, deba contarse a partir de la fecha en que aquella alcance la mayoría de edad o fallezca. Este día inicial deberá incluirse también en el cómputo. La fecha final o dies ad quem del cómputo, sin embargo, no podrá ser la misma que la inicial pero del año o mes que corresponda en función del

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plazo, sino el día inmediatamente anterior a dicha coincidencia. Por ejemplo, si el día 25 de abril de 2001 se cometió una falta de lesiones, el plazo prescriptivo de seis meses que corresponde a esta clase de infracciones no expirará el día 25 de octubre del mismo año, sino el 24 de octubre a las 24:00 h., en la medida en que debe considerarse por entero. Iniciado el día 25, en cambio, ya debe estimarse transcurrido el plazo, puesto que de otra forma, en realidad, se estaría aplicando un plazo prescriptivo de 6 meses y un día(77). La aplicación supletoria del Código Civil en materia de plazos ha sido un recurso jurídico tradicionalmente aceptado por parte de la doctrina penal. Otra cosa ha sucedido, sin embargo, con el criterio material recogido en dicho ordenamiento(78). Así, mientras que la aplicación supletoria del cómputo civil de los plazos fue una cuestión pacífica durante la vigencia del derogado art. 7 TPCci., tras su reforma en 1974, de la que surgió el actual art. 5.1 TPCci., un sector de la doctrina ha cuestionado la aplicación del mismo, esforzándose en buscar un sistema alternativo desde el propio ordenamiento penal. A diferencia del actual art. 5.1, que consagra un sistema de cómputo fecha a fecha, el antiguo art. 7 TPCci. establecía un sistema de cómputo basado en magnitudes fijas, aun cuando expresamente sólo resolvía la cuestión de los meses. Así, conforme a este precepto: «Si en las leyes se habla de meses, días o noches, se entenderá que los meses son de treinta días, los días de veinticuatro horas y las noches desde que se pone hasta que sale el sol...». En virtud de este precepto, la doctrina mayoritaria consideraba que los meses debían considerarse todos de 30 días, mientras que los años, teniendo en cuenta la opción unificadora del legislador, se estimarían todos de 365 días, sin atender a su carácter bisiesto o no bisiesto. Esta solución, por lo demás, se estimaba adecuada para su aplicación en el Derecho Penal y, en concreto, para el cómputo de los plazos prescriptivos(79). 77 Vid. en este sentido, STS de 23 de julio de 1980 (Ar. 1980/3440), CDO. 1º a 4º; de 16 de junio de 1981 (Ar. 1981/2691), CDO. 1º; de 9 de mayo de 1983 (Ar. 1983/2475), CDO. 2º; o de 2 de diciembre de 1985 (Ar. 1986/969), CDO. 3º, si bien ninguna de estas sentencias han sido dictadas en la jurisdicción penal. 78 Cfr., en general, sobre esta cuestión, GÓMEZ DE LA ESCALERA, «El cómputo temporal de la duración de las penas y en la prescripción de las infracciones penales», ADPCP, 1995, pág. 465 y ss.; el mismo, «La prescripción del delito por paralización del procedimiento», cit., pág. 925 y ss.; o REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 93 y ss. 79 Así, MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción..., cit., pág. 56; DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pág. 685; FERRER SAMA, Comentarios..., T. II, cit., pág. 416; o VIADA LÓPEZPUIGCERVER, La prescripción..., cit., pág. 98, entre otros.

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Cuando entra en vigor el vigente art. 5.1 TPCci., un sector de la doctrina opta por continuar aplicando supletoriamente el Código Civil, esté de acuerdo o no con el sistema de cómputo fecha a fecha(80). Otro sector doctrinal, en cambio, se ha esforzado por encontrar argumentos, desde el propio ordenamiento punitivo, que permitan avalar la solución, estimada más correcta, a favor del cómputo por magnitudes fijas y eludir, total o parcialmente, la aplicación supletoria del Código Civil en su nueva redacción. Así, durante la vigencia del Código Penal derogado, autores como GÓMEZ DE LA ESCALERA(81) consideraban posible fundamentar la duración uniforme de 30 días para el cómputo de los meses a partir de la regulación de la duración de las penas contenida en el derogado art. 30 C.p. Conforme al sistema de escalas graduales, en dicho precepto se establecía como límite máximo de la pena de arresto menor, una extensión de 30 días, mientras que el límite mínimo de la pena inmediatamente superior en la escala, esto es, el arresto mayor, era de un mes y un día. En atención a ello, pues, era posible interpretar que el legislador penal partía de una duración genérica y uniforme de los meses y que éstos debían estimarse todos de 30 días. Más difícil era, sin duda, eludir la supletoriedad del Código Civil con relación a los plazos fijados por años, a falta de cualquier previsión específica en el derogado Código Penal. De hecho, este autor acaba reconociendo, pese a las dudas que surgen de la admisión de dos sistemas diversos de cómputo, que en relación a los plazos fijados por años ha de aplicarse supletoriamente el Código Civil y, en consecuencia, que el cómputo debía realizarse fecha a fecha(82). Con la entrada en vigor del Código Penal de 1995, han desaparecido las escalas graduales y el actual art. 33, que contiene la clasificación de las penas en función de su gravedad, habla también de meses o años, pero no especifica, ni directa ni in80

Así, MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción..., cit., pág. 57; MIR PUIG, Derecho Penal5ª, cit., pág. 784; MORALES PRATS, Comentarios al Nuevo Código Penal 2ª, cit., pág. 649; GUINARTE CABADA, Comentarios al Código Penal de 1995, vol. I, cit., pág. 682. También, aunque no se refiera a ello expresamente, en tanto que parte de la noción de año y mes natural, QUINTANAR DÍEZ, «Prescripción y homogeneidad de bienes jurídicos penalmente protegidos...», cit., pág. 748. También la Jurisprudencia computa los plazos de prescripción atendiendo a la fecha de comisión del delito y a la de la interrupción del curso prescriptivo, partiendo de meses y años naturales. Vid. por todas, SSTS de 19 de mayo de 2000 (Ar. 5230), FJº 13º; de 26 de mayo de 2000 (Ar. 4138), FJº Único; de 19 de abril de 2000 (Ar. 3732), FJº 3º; de 17 de mayo de 2000 (Ar. 3470), FJº 3º; de 1 de diciembre de 1999 (Ar. 9051), FFJJ 1º y 5º; de 31 de mayo de 1999 (Ar. 3568), FJº 11º; o de 16 de diciembre de 1998 (Ar. 10402), FJº 5º... 81 Vid. GÓMEZ DE LA ESCALERA, «El cómputo temporal en la duración de las penas y en la prescripción de las infracciones penales», cit., pág. 465 y ss. 82 Cfr. GÓMEZ DE LA ESCALERA, «El cómputo temporal en la duración de las penas y en la prescripción de las infracciones penales», cit., pág. 490 y ss.

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directamente, la duración exacta de dichas magnitudes. A pesar de ello, un sector doctrinal sigue estimando posible eludir la supletoriedad del Código Civil y formular una regla propia para el cómputo de los plazos penales, en particular, para los plazos prescriptivos. Así, en opinión de REY GONZÁLEZ(83), tampoco con el Código Penal vigente debe acudirse supletoriamente al Código Civil: ni en lo referido a la duración de las penas, ni para medir los plazos de prescripción(84). Esta solución se sustentaría básicamente en dos argumentos. Así, a juicio de este autor, «aplicando una interpretación lógica se llega, también ahora, a la conclusión de que los años son de trescientos sesenta días y los meses de treinta, pues lo normal es que el legislador haya utilizado una unidad de medida – meses y años – que, además de tener siempre la misma duración, sea fácilmente divisible por dos...»(85). En segundo lugar, la previsión establecida en el art. 50.4 para la pena de días-multa confirmaría dicha solución. En este sentido, afirma: «si por un lado, el nuevo Código Penal no nos permite deducir de las escalas graduales de las penas la duración de los meses – porque no tiene escalas –, por otro, nos ofrece un artículo que, de manera expresa, consagra lo que nosotros venimos considerando como el sistema de computar los plazos...»(86). También se adhiere a la opinión expresada GILI PASCUAL, a pesar de considerar que la misma plantea serias dudas respecto del art. 4 C.p. A su juicio, el recurso a la regla establecida en el art. 50.4 puede considerarse una discutible analogía in bonam partem, que, sin embargo, debe admitirse, en la medida en que resulta coherente con el criterio de interpretación favorable al reo «rector en materia de prescripción, en tanto que derivado del propio fundamento de la institución»(87). En mi opinión, la solución que, en principio, aparecería más correcta y evidente sería la de aplicar supletoriamente el art. 5 del TPCci. Podría pensarse, además, que la voluntad del legislador es, al guardar silencio en términos generales y establecer una regla particular sólo en el caso del cómputo de la pena de días-multa, de remitirse, como tradicionalmente ha venido haciéndose, a la normativa civil. La doctrina, sin embargo, ha puesto de manifiesto que considerar los meses y los años como naturales y aceptar el cómputo fecha a fecha impide la duración uniforme de las condenas y de los plazos prescriptivos. La 83

Cfr. REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 93 y ss. REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 118. 85 Cfr. REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 119-120. 86 REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 121 87 Vid. GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 136. En contra de esta de esta aplicación analógica, GUINARTE CABADA, Comentarios al Código Penal de 1995, vol. I, cit., pág. 682. 84

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duración exacta de los mismos dependería, en el caso concreto de la prescripción, del momento de comisión del delito (dies a quo del cómputo) y del carácter bisiesto o no bisiesto del año o de los meses concretos que abarque el plazo correspondiente, en la medida en que no todos tienen la misma duración. El sistema de cómputo de fecha a fecha y la consideración en el ámbito penal de los años y meses como naturales, pues, impediría conocer la duración exacta y real de la duración de la condena y, por lo que a nosotros nos interesa, del plazo de prescripción. Ello, se ha dicho, es contrario al principio de legalidad, por contrario a la seguridad jurídica, que impone la necesidad de conocer exactamente la duración de las penas y de los plazos en los que subsiste la responsabilidad criminal, además de ser contrario también a la justicia y a la igualdad. A mi juicio, estos argumentos tendentes a garantizar que la duración real de las penas y de los plazos de prescripción sean iguales en todos los casos merecen ser atendidos. Parece más justo y también más acorde con el principio de igualdad operar con magnitudes fijas, independientes del momento concreto de la ejecución de la condena y del día de comisión del delito en el ámbito de la prescripción. Sin duda, además, operar con años de 360 días y meses de 30 días facilita el cálculo de la penas superiores e inferiores en grado y la división de cada pena en dos mitades. La contrapartida en el ámbito de la prescripción sería, sin embargo, que el cálculo del plazo es más complicado que el habitualmente aplicado de fecha a fecha. De otra parte, también es cierto que se trata de una solución a todas luces más favorable para el reo o para quien está pendiente de la prescripción de la infracción cometida. No puede afirmarse, sin embargo, que la opción por estas magnitudes fijas sea una solución que venga impuesta por el fundamento de la prescripción y, mucho menos, como afirma GILI PASCUAL, que al tratarse de una solución más favorable, sea coherente con el fundamento reconocido a la prescripción, sobre todo teniendo en cuenta que, como en esta investigación, dicho autor parte de justificar la prescripción en base a el decaimiento de la necesidad preventivo-general de la pena. A mi juicio, desde la perspectiva de la prevención general sería igualmente aceptable la interpretación de los meses y años naturales y el cómputo fecha a fecha de los plazos de prescripción. No se olvide que, expresamente, el legislador ha introducido una regla de cómputo particular para determinados delitos en los que la víctima, además, es menor de edad, en el que el factor de aleatoriedad en el inicio del cómputo y, en consecuencia, en la duración real del plazo de prescripción es mucho mayor que en el sistema de fecha a fecha. Ni siquiera desde la perspectiva de la seguridad jurídica, también fundamento, aun

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secundario, de la prescripción cabe extraer un argumento definitivo a favor de excluir el sistema de cómputo fecha a fecha. Aunque el plazo real de prescripción pueda efectivamente variar en función del tiempo de comisión del delito, lo cierto es que se puede precisar con toda seguridad (y sencillez) el periodo que abarca, con una simple mirada al calendario oficial. Probablemente el argumento que mayor fuerza tiene es el apoyado en la idea de justicia y de igualdad, en la medida en que resulta incontestable que el cómputo fecha a fecha impide que la duración real de los plazos prescriptivos, en el número de días exactos que abarca, sea igual en todos los supuestos que, desde una perspectiva abstracta, son iguales, esto es, tienen fijado idéntico plazo de prescripción. Por esta razón, probablemente, sea conveniente apoyar soluciones alternativas a la aplicación supletoria del Código Civil y partir de la exigencia de una interpretación de los términos “mes” y “año” orientada a obtener magnitudes fijas. A la hora de abordar dicha interpretación, quizá lo primero que habría que poner de manifiesto es que tanto la noción de “mes” como la de “año” tienen diversas acepciones, según el Diccionario de la Real Academia Española, y, sobre todo, que su duración concreta es realmente una convención. En principio, por “año” podríamos entender el año común, esto es, el que consta de 365 días, o también, en otra de sus acepciones, el año civil, que es aquel que consta de un número cabal de días, 365 si es común, o 366 si es bisiesto. A partir de este entendimiento, pues, parecería coherente la aplicación de la normativa civil que parte de esta noción de año. El “mes” sería, en todo caso, cada una de las doce partes en que se divide el año. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el sentido común de tales términos no tiene porqué coincidir en todos los supuestos con el manejado en el ámbito jurídico, ni debe ser ni siquiera el mismo en todos los sectores del ordenamiento. Sería perfectamente posible que el ordenamiento penal funcionara con un entendimiento diverso de tales términos, diverso también al reconocido en el ámbito civil. De hecho, ello es precisamente lo que sucede en lo referido al cómputo de la pena de días-multa, donde el legislador señala expresamente que: «... se entenderá que los meses son de treinta días y los años de trescientos sesenta» (art. 50.4 in fine). El legislador parece ser consciente, en la medida en que dice “se entenderá”, de que dichas nociones no se corresponden con la interpretación habitual de tales términos y, sin embargo, ha estimado conveniente formular otro concepto que, a su juicio, es el más adecuado para realizar el cómputo de esta clase de pena. A nosotros, en la medida en que consideramos que dicha solución también sería la más adecuada para el cómputo de los plazos prescriptivos (y de la duración

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de las penas), se nos plantea el problema la posibilidad de extrapolar y generalizar esta solución más allá del ámbito para el que ha sido expresamente establecida. Es decir, nos cuestionamos la posibilidad de integrar la noción de “mes” y “año”, a los efectos de la prescripción, con el sentido dado a estos términos en el ámbito de la pena de días-multa. En principio, como ya se ha dicho, pudiera pensarse que, puesto que el legislador sólo ha precisado dichos conceptos en el ámbito de la pena de días-multa, la voluntad expresada en la Ley es, precisamente, la de limitar dichas nociones a los solos efectos de la pena de días-multa. Ello, no obstante, también puede pensarse que el legislador ha visto necesario, o más necesario, concretar el sentido de dichos términos en ese ámbito pero que, en la medida en que las razones para formular dicha precisión para el caso de la pena de días-multa fueran válidas en otras instituciones, también sería adecuado trasladar dicha solución a esas otras instituciones y, en particular, al ámbito de la prescripción. A mi juicio, sin duda, la finalidad del legislador a la hora de precisar el sentido de los términos “mes” y “año” para la pena de multa no es otra que la de garantizar una aplicación real de esta pena en términos de igualdad, con independencia del mes o año concreto del calendario en los que deba ejecutarse la pena de multa. Y si ello es necesario en el ámbito de la pena de días-multa también lo es, y con la misma intensidad, para las demás penas y también, para el cómputo de los plazos de la prescripción. Además, parecería lo más lógico que, por ejemplo, a los efectos del artículo 33, común para todas las penas, la interpretación de los meses y años fuera uniforme. Parece más adecuado, por tanto, que cuando el legislador establece que la pena de multa es una pena leve cuando va de cinco días a dos meses [art. 33.4 c)], y menos grave, cuando abarca más de dos meses [art. 33.3 g)], que este término “mes” tenga el mismo sentido para todas las penas, al igual que sería adecuado para el término “año”. En conclusión, por las razones apuntadas, a los efectos de la prescripción, el “año” debe entenderse igualmente de 360 días y cada mes, de 30 días.

CAPÍTULO V DIES A QUO DEL CÓMPUTO PRESCRIPTIVO 1.

TEMPUS COMMISSI DELICTI Y PRESCRIPCIÓN DEL DELITO A.

Función del tempus commissi delicti en la prescripción

Como ocurre respecto de la sucesión de Leyes penales en el tiempo, el tiempo de comisión del delito (tempus commissi delicti) constituye un presupuesto indispensable para el funcionamiento de la prescripción. Si en aquella primera institución permite concretar la Ley aplicable al hecho (tempus regit actum), así como delimitar el ámbito de eficacia de la Ley penal en el tiempo, cuando tiene lugar una sucesión de Leyes penales(1); en ésta señala el momento a partir del cual comienzan a correr los plazos legales para la prescripción del delito. Como dispone el art. 132.1 C.p.: «Los términos previstos en el artículo precedente (plazo de prescripción de las infracciones) se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible. En los casos de delito continuado y delito permanente, tales términos se computarán respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción y desde que se eliminó la situación ilícita…». La significación ‘material’ de la adopción de este criterio es, sin embargo, sensiblemente menor en la prescripción que en la sucesión de Leyes. Así, mientras que en ésta la referencia al tiempo de comisión del delito viene impuesta por la garantía del principio de irretroactividad y de culpabilidad, en la prescripción aparece desvinculada de su fundamento inmediato, el cual, como sabemos, debe situarse en la función preventivo-general de la pena. 1 Cfr., GONZÁLEZ TAPIA, Mª I., Determinación del tiempo de comisión del delito, Granada, 2002, pág. 73 y ss.

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El tiempo de comisión del delito es, pues, un recurso técnico dirigido a garantizar la seguridad jurídica en cuanto al cómputo, función que lo convierte, en mi opinión, en una opción compatible tanto con una concepción material, como formal de la prescripción. Buena prueba de ello es que hasta épocas relativamente recientes no se haya reconocido tal carácter y, sin embargo, el tiempo de comisión haya determinado el inicio del cómputo prescriptivo desde 1928 (Código que, como se ha dicho, reconocía abiertamente que la prescripción era de la acción persecutoria). También, que sea la opción legal en países como Alemania en los que la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia defienden una naturaleza estrictamente procesal o, a lo sumo, mixta de la prescripción(2). Además, ni siquiera es en nuestro ordenamiento vigente el único criterio. Es sólo la regla general. En efecto, tras la reforma operada por la LO 14/1999, de 9 de junio, de protección a las víctimas de malos tratos, se ha añadido un nuevo inciso al art. 132.1, donde se prevé una regla de cómputo diversa, cuando la víctima del delito sea menor de edad. Así, se dispone: «En la tentativa de homicidio y en los delitos de aborto no consentido, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, cuando la víctima fuere menor de edad, los términos se computarán desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad, y si falleciere antes de alcanzarla, a partir de la fecha del fallecimiento»(3).

2 Vid., v.gr., ROXIN, Derecho Penal. PG, T. I, cit., pág. 984 y ss., que defiende una concepción estrictamente procesal; también STREE/STERNBERG-LIEBEN, en SCHONKE/SCHRÖDER, StGB Komm.26ª, cit., Vorbem §§ 78, Rn. 3; o JESCHECK, Tratado de Derecho Penal4ª, cit., pág. 822, quien opta, sin embargo, por una concepción mixta. 3 Esta nueva regla, cuya aplicación puede suponer en el caso concreto un considerable aumento del plazo de prescripción, ha de interpretarse, en mi opinión, de forma restrictiva. Por esta razón, al no referirse expresamente a las faltas, ni a la comisión imprudente de este tipo de infracciones, ha de estimarse aplicable el criterio general e iniciar el cómputo a partir del momento de comisión de las mismas. Más dudoso aparece el supuesto en que, además de la víctima, el autor o alguno de los partícipes en el delito sea menor de edad. La nueva LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal del menor, no ha previsto dicha hipótesis. Ello obliga, dada la subsidiariedad del Código ex Disp. Final Primera de la Ley, a la aplicación en bloque de lo dispuesto en el art. 132.1 del C.p. Esta solución, sin embargo, contrasta con la ratio que preside también dicha Ley, el superior interés del menor (Vid. Exposición de Motivos), y en materia de prescripción concretamente, con el drástico acortamiento de los plazos previsto en el art. 10. Vid, además, crítico con la inclusión de esta norma, GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 149-151.

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No estoy de acuerdo, en definitiva, con la opinión expresada por un sector doctrinal en el sentido de conceder al tiempo de comisión un valor interpretativo básico para reconocer la naturaleza genuinamente material de la prescripción(4). Ello, sin perjuicio de que, efectivamente, sea la solución técnica más adecuada a este entendimiento; o que una solución procesal exija introducir excepciones al curso general del cómputo, cuando el ejercicio de la acción persecutoria esté impedido temporalmente(5).

2.

EL CRITERIO CONTENIDO EN EL ART. 132.1 C.P.

Como se ha venido diciendo, el art. 132.1 dispone, como regla general, que los plazos de prescripción se cuenten a partir del día «en que se haya cometido la infracción punible». En caso del delito continuado o permanente, «se computarán respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción o desde que se eliminó la situación ilícita». La referencia a la infracción punible supone, con relación a la normativa derogada, una mejora técnica (de limitado alcance), en la medida en que ya no es preciso interpretar que también se refiere a las faltas (ex art. 15). Como se ha venido diciendo, a pesar del silencio del legislador, debe entenderse siempre que dicha expresión abarca los hechos delictivos realizados por inimputables, cuya prescripción, pues, se rige por las mismas reglas que la prescripción de la infracción penal, en sentido estricto. Por lo demás, en cuanto al sentido de la expresión infracción punible, surge la duda respecto a aquellas infracciones que legalmente están sometidas a condiciones objetivas de punibilidad. En estos supuestos, con independencia de que se trate de condiciones propias o impropias, la punibilidad del hecho queda subordinada a la verificación de la condición, lo cual puede suceder antes o después de la consumación del hecho, planteándose en este último supuesto la cuestión del inicio del cómputo prescriptivo en estas hipótesis. La solución de estos supuestos depende del modo en que se entienda la prescripción del delito y, en concreto, del fundamento y naturaleza que se le reconozcan. De considerar que lo que prescribe es la acción persecutoria, es claro que el cómputo no puede comenzar antes de que sea posible legalmente 4

Cfr. supra, pág. 23 y ss. Cfr. infra, respecto de la regulación alemana en materia de condiciones objetivas de procedibilidad o de punibilidad, pág. 151 y ss. 5

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ejercer la pretensión punitiva, lo que implica que se verifique previamente la condición de punibilidad o, incluso, de perseguibilidad. En cambio, si se considera que la prescripción del delito es una institución material, la solución más correcta será, en cambio, estimar que, puesto que las condiciones son ajenas al contenido del injusto, el cómputo debe operar autónomamente respecto de su verificación. Aquí ya nos hemos pronunciado a favor de la naturaleza material de este instituto. La solución, por tanto, debería presentarse claramente en contra de la consideración de esta condiciones a los efectos del cómputo. Sin embargo, la cuestión no es tan simple cuando de las denominadas condiciones impropias de punibilidad se trata, razón por la cual nos remitimos al tratamiento individualizado que sobre ello haremos en el último apartado de este capítulo(6). A.

Ausencia de un criterio expreso: opiniones doctrinales y solución de la jurisprudencia

La entrada en vigor del nuevo art. 132 no ha supuesto un cambio significativo respecto de la situación normativa anterior, en la que tampoco se definía expresamente el tempus commissi delicti válido para la prescripción. El precepto se refiere ahora a la infracción punible, mientras que el Código de 1973 al ‘delito cometido’, e incorpora acertadamente una referencia expresa al tratamiento del delito continuado y al permanente. Sin embargo, la determinación concreta del tiempo de comisión sigue siendo, en principio, una cuestión abierta. El Proyecto de 1980 (art. 105) y la Propuesta de 1983 (art. 109), en cambio, sí incorporaban una solución precisa, aunque incompleta, al problema del tiempo de comisión del delito. En la regulación proyectada se decía: «el tiempo de la prescripción del delito comenzará a correr desde el día en que se hubiere consumado. Si el delito fuere intentado, desde el momento en que cesó la actividad delictiva. Para el continuado y el permanente, desde el día en que se realizó la última infracción o se eliminó la situación ilícita». No se preveía una solución particular para el delito habitual, cuya solución encuentra difícil acomodo en la referencia general a la consumación, ni, lo que es más importante, se clarificaba el tratamiento general que correspondía a la participación. En cualquier caso, merece la pena destacar que estos preceptos reconocían lo que para nosotros constituye la regla general en cuanto al tiempo (y al lugar de co6

Cfr. infra, pág. 151 y ss.

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misión del delito): el momento de la consumación o, en general, el momento final de la realización delictiva llevada a cabo por el sujeto(7). El Código Penal de 1995 ha seguido, por tanto, la solución propuesta en el Proyecto de 1992 (art. 138), limitándose a decir que el cómputo de la prescripción se inicia el día en que se haya cometido la infracción punible. En consecuencia, no existe un criterio legal expreso y la situación legal debe entenderse equivalente a la derogada, sin perjuicio de que, lógicamente, las referencias vigentes al delito continuado y permanente puedan ser ahora un elemento interpretativo añadido(8). Antes de continuar, muy brevemente, hemos de señalar que, a los efectos de concretar el tiempo y el lugar de comisión del delito en las distintas instituciones penales para las que dichas referencias resultan necesarias, la doctrina ha formulado tres criterios básicos: el criterio del resultado o de la consumación, que llevaría a estimar cometida la infracción en el momento y/o en el lugar en que se haya tenido lugar la perfección de la infracción de que se trate; el criterio de la actividad, según el cual la infracción estaría cometida en el momento y en el lugar en que el sujeto realiza la conducta típica; y, por fin, el criterio de la ubicuidad, cuya formulación depende de si el objetivo último es concretar el lugar o el tiempo de comisión del delito. En el primer supuesto, ámbito natural y propio para este criterio, la infracción se considerará cometida tanto en el lugar en que se produzca el resultado consumativo, como en aquel en el que se haya llevado a cabo, total o parcialmente, la conducta típica. Cuando de concretar el tiempo de comisión del delito se trata, a su vez, se ha formulado diferente, según se trate de aplicarlo a la sucesión de Leyes penales, en cuyo caso significa que la infracción se considerará cometida en el momento del resultado o de la conducta típica, según resulte más favorable al reo; mientras que para la prescripción, la infracción deberá entenderse cometida en el momento del resultado, en caso de tratarse de infracciones de esta clase, además, consumadas, o en el momento de la actividad, para definir el inicio del cómputo en las infracciones de esta clase o en la tentativa(9). 7 Vid., en cuanto a esta cuestión, GONZÁLEZ TAPIA, Mª I., Determinación del tiempo de comisión del delito, cit., pág. 41 y ss. 8 De antemano debe descartarse la integración de este precepto con el art. 7, en la medida en que éste último limita expresamente su ámbito de aplicación a la determinación de la Ley penal aplicable en el tiempo. Vid., en cambio, QUINTANAR DÍEZ, «Sobre el cómputo del plazo prescriptivo en los delitos imprudentes», cit., pág. 253 y ss. 9 Cfr. GONZÁLEZ TAPIA, Mª I, Determinación del tiempo de comisión del delito, cit., pág. 27 y ss.

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Por lo demás, de acuerdo con la denominada teoría de la valoración jurídica la determinación del tiempo y del lugar de comisión de la infracción deberá hacerse de forma independiente para cada una de estas magnitudes, en tanto que responden a principios, intereses y fines diversos. Así mismo, dentro ya de cada ámbito, la concreción del tempus y del locus commissi delicti deberá hacerse también de forma individualizada e independiente en cada una de las instituciones afectadas, en la medida en que la solución en cada caso dependerá del fundamento y de los fines que tanto el tiempo como el lugar de comisión estén llamadas a cumplir en cada una de ellas(10). Pues bien, por lo que se refiere a la determinación del tiempo de comisión del delito, a los efectos de la prescripción, tanto la doctrina absolutamente mayoritaria(11) como la jurisprudencia unánime(12) han interpretado que, cuando el legislador se refiere al momento de comisión del delito, está adoptando el criterio del resultado o, en general, el criterio de la consumación. Ésta se ha visto, por lo demás, como una solución adecuada y como una interpretación lógica de los términos legales, lo que explica no suelan darse justificaciones amplias. Así, v.gr., DEL TORO entiende que la referencia legal equivale a que el cómputo debe iniciarse en el momento en que la acción u omisión voluntaria (ahora, dolosas o imprudentes) penada por la Ley adquiere las características de tal. Y ello se traduce, a su vez, en que el cómputo se inicia el día de la consumación o en aquel en que se produjo el último de los actos sucesivos que configuran la 10

Cfr. GONZÁLEZ TAPIA, Mª I, Determinación del tiempo de comisión del delito, cit., pág. 35

y ss. 11

FERRER SAMA, Comentarios…, T. II, cit., pág. 416; CUELLO CALÓN/CAMARGO HERNÁNDEZ, Derecho Penal I, vol. 2º, cit., pág. 737; CASABÓ RUÍZ, en CASABÓ RUÍZ/ DEL TORO MARZAL / CÓRDOBA RODA/RODRÍGUEZ MOURULLO, Comentarios al Código Penal, T. II, Barcelona, 1972, pág. 38; DEL TORO MARZAL, Comentarios…, T. II, cit., pág. 685; MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción…, cit., pág. 61; COBO/VIVES, Derecho Penal5ª, PG, cit., pág. 956; RODRÍGUEZ MOURULLO, Derecho Penal. Parte General, Madrid, 1978, pág. 126 y «Lugar del delito», cit., pág. 725; QUINTERO OLIVARES, en AAVV-QUINTERO OLIVARES (Dir.)/MORALES PRATS (Coord.), Comentarios al Nuevo Código Penal, 2ª ed., Pamplona, 2001, pág. 67; CHOCLÁN MONTALVO, «Consumación y prescripción del delito fiscal», cit., pág. 220; REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 131; PRIETO RODRÍGUEZ, «Hacia una reinterpretación de la prescripción penal», cit., pág. 392; GÓMEZ PAVÓN, «La prescripción del delito en el Código penal», cit., pág. 382-383; o ANTÓN ONECA, Derecho Penal, cit., pág. 197 y 614. 12 Por todas, SSTS de 15 de octubre de 2001 (Ar. 9223), FJº 3º; 26 de octubre de 2001 (Ar. 9084), FJº 4º; de 21 de diciembre de 1999 (Ar. 9436), FJ 14º- Caso Roldán -; ó 9 de julio de 1999, FFJJ 5º y 6º (AP 651/1999), «… Pues en los delitos de resultado, éste constituye un elemento del tipo, sin el cual la infracción penal no se perfecciona…»; 8 de julio de 1998, (AP 668/1998) FFJJ 2º y 4º; STS 8 de marzo de 1995, FJº 3 (AP 334/1995); 26 de octubre 1971 (Ar. 4299), Cdo. 2º; 27 de diciembre 1974 (Ar. 5285), Cdo. 2º; 21 de abril de 1989 (Ar. 3495), FJº 2º; 26 de octubre de 1993 (Ar. 7863), FJº 4º; o 1 de junio de 1999 (Ar. 1999/3871), FJº Único.

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tentativa, conspiración o provocación para delinquir(13). Asimismo MORILLAS, tras admitir que el criterio pueda modificarse en determinadas hipótesis delictivas, como consecuencia de la admisión de la teoría de la valoración jurídica, entiende que esta última opción es válida siempre que su guía permanente sea la teoría del resultado o de la consumación, solución que estima la interpretación correcta del art. 114.1 C.p. (homólogo al actual art. 132.1)(14). La regla general, por tanto, es que el cómputo se inicie cuando se hallen presentes en el hecho todos los elementos objetivos y subjetivos requeridos por el tipo penal de que se trate, coincidiendo, por tanto, con el momento de su consumación formal(15). Ello significa que en los delitos de resultado se inicia cuando tiene lugar éste y en los delitos de mera actividad, cuando se completa la conducta típica. Como se ha visto en las opiniones citadas, la doctrina normalmente no ha visto problema alguno en adaptar el criterio del resultado o de la consumación cuando éste, bien por las características propias de la infracción, bien por el grado de ejecución alcanzado, sea de imposible aplicación. En cualquier caso, se ha considerado una adecuación que no implica abandonar el criterio general mantenido. En caso de partirse de la teoría del resultado, se ha adaptado el criterio en los delitos de mera actividad y en la tentativa; si se ha partido del criterio de la consumación, sólo en la tentativa. Un sector doctrinal, en cambio, ha estimado que, dada esta pluralidad necesaria de soluciones, ninguna de las teorías ofrece una solución adecuada en la práctica (CE(16) REZO) ; o bien, que es necesario acudir al criterio unitario o de la ubicuidad para resolver todos los supuestos posibles (MEZGER, RODRÍGUEZ MUÑOZ y RODRÍGUEZ DEVESA)(17). En este último caso, la ubicuidad se interpreta, 13

DEL TORO MARZAL, Comentarios…, T. II, cit., pág. 684-685 MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción…, cit., pág. 61 15 Estimándose partidarios del momento de la consumación material del delito, BORJA JIMÉNEZ, «La terminación del delito», ADPCP, 1995, pág. 89 y ss., pág. 183; JIMÉNEZ DÍAZ, en AAVV, Comentarios al Código Penal, dirigidos por M. Cobo del Rosal, T. I, Madrid, 1999, pág. 709 y ss., pág. 716; o GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 140-143, si bien este último autor, circunscribe acertadamente dicho concepto a lo contemplado por el tipo de injusto, lo cual, con independencia de la terminología, coincide con el criterio de la consumación, entendida en sentido amplio, defendida como criterio en este trabajo. 16 CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Español. Parte General II: Teoría Jurídica del Delito, 6ª ed., Madrid, 1998, pág. 76. 17 MEZGER, Tratado de Derecho Penal, T. I, (Trad. de la 2ª ed. alemana (1933) por J.A. Rodríguez Muñoz), Madrid, 1935, pág. 271; RODRÍGUEZ MUÑOZ, en traducción y notas al Tratado de Derecho Penal, T. I, en MEZGER, Tratado de Derecho Penal, T. I, cit., pág. 271*; RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho Penal español17ª, cit., pág. 401. 14

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como señalábamos, en un sentido diverso al aceptado en los problemas del lugar del delito y distinto, a su vez, al sentido que recibe en el ámbito de eficacia de la Ley penal en el tiempo. En la prescripción, se dice, ha de aplicarse el criterio de la actividad en los delitos de esta clase y en la tentativa, mientras que el delito de resultado se aplicará en los supuestos en que el tipo exija un evento típico para su perfección. El criterio de la actividad, en cambio, no ha sido adoptado nunca como criterio legal(18) y sólo aisladamente, propuesto por la doctrina como criterio general(19). De hecho, el principal obstáculo para aceptar una posición unitaria respecto del tiempo de comisión del delito ha sido siempre la aplicación del criterio de la actividad al instituto prescriptivo; solución estimada indiscutible en el ámbito de la sucesión de Leyes(20). En la actualidad, sólo MIR PUIG ha planteado la conveniencia de aplicar el criterio de la actividad a todas las cuestiones relativas al tiempo de comisión del delito. El criterio de la consumación suscitaría dudas en la prescripción de la autoría mediata, en el tratamiento general de la participación y, especialmente, en aquellos supuestos en los que el resultado consiste en un acortamiento más o menos drástico de la vida o de la salud, v.gr., contagio del virus del SIDA. La solución probablemente más satisfactoria de estos casos sería, en su opinión, la aplicación del criterio de la actividad(21). Otros autores, sin llegar a mantener el criterio de la actividad como regla general, entienden necesaria su aplicación en los supuestos de delito a distancia imprudente, v.gr., una construcción defectuosa que se derrumba al cabo de varios años causando daños y lesiones a varias personas. Esta es la opinión 18 Sí se acogió en Alemania hasta 1974. Así, el § 67.4 disponía que la prescripción comenzara el día en que se hubiera realizado la acción, sin atención al momento en que tiene lugar el resultado. («Der Verhährung beginnt mit dem Tage, am welchen die Handlung begangen ist, ohne Rücksicht auf den eigetretenen Erfolges»). Ha de tenerse en cuenta, como destacamos, que a pesar del criterio legal, la Jurisprudencia venía forzando la interpretación del precepto hasta hacerlo coincidir con el criterio unitario defendido por MEZGER. Cfr., a este respecto, en MEZGER, Tratado de Derecho Penal, I, cit., pág. 271. 19 Vid., v.gr., JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado de Derecho Penal, T. III, cit., pág. 487 y ss. Con un total desconocimiento del problema del tiempo y el lugar de comisión del delito y con argumentos dogmáticos muy discutibles, vid. GUERRA SAN MARTÍN, J., La prescripción de la responsabilidad penal en los delitos de imprudencia (A propósito de la STS de 19 de diciembre de 1966), Madrid, 1968 (Publicado también en la Revista de Legislación y Jurisprudencia.- Diciembre de 1968), pág. 20 y ss. 20 Cfr. sobre esta cuestión, GONZÁLEZ TAPIA, Mª I, Determinación del tiempo de comisión del delito, cit., pág. 35 y ss. 21 MIR PUIG, Derecho Penal5ª, cit., pág. 202.

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mantenida por QUINTANAR DÍEZ y REY GONZÁLEZ(22). Así, en opinión del primero de ellos, aun cuando el delito imprudente sólo nace a la vida jurídica cuando tiene lugar el resultado que lo constituye, en contra de la aplicación del criterio de la consumación pueden oponerse distintas objeciones, derivadas de la dificultad para establecer la relación de causal en estos supuestos, de la incompatibilidad de esta solución con el fundamento de la prescripción y de los principios constitucionales de seguridad jurídica y proporcionalidad(23). B

Posición personal: El momento de la consumación como tempus commissi delicti en la prescripción

a)

Exclusión a priori del criterio la ubicuidad

En mi opinión, de los tres criterios defendidos por la doctrina ha de descartarse ab initio el de la ubicuidad. Las razones de ello son básicamente dos: la primera, que entendido en su correcto significado no puede ser aplicado a la prescripción; la segunda, que las razones formuladas por la doctrina para su defensa no me parecen convincentes. Como se ha dicho, en el ámbito de la prescripción, el criterio de la ubicuidad se interpreta de manera diversa a cuando se emplea para determinar el lugar de comisión del delito y distinta, a su vez, de la noción empleada en el ámbito de la sucesión de Leyes. En el ámbito espacial de eficacia de la Ley penal, según su formulación originaria, el criterio de la ubicuidad significa que el delito se comete tanto en el lugar en que se realiza total o parcialmente la conducta típica, como en aquel o aquellos en que se produce el resultado típico. En la sucesión de Leyes, en cambio, determina la aplicación del criterio de la actividad o del resultado, según la solución que resulte más favorable al reo en el caso concreto. En el ámbito de la prescripción, por fin, el criterio de la ubicuidad significa acudir, dependiendo de la naturaleza de la infracción y/o del grado de ejecución alcanzado, al momento de la actividad o del resultado típico. Pues bien, en primer lugar, entiendo que la traducción correcta de la ubicuidad a la determinación del tempus commissi delicti es la utilizada para con22

QUINTANAR DÍEZ, «Sobre el cómputo del plazo prescriptivo en los delitos imprudentes», cit., pág. 276; REY GONZÁLEZ, La prescripción…, cit., pág. 137. También expresan dudas al respecto, COBO/VIVES, Derecho Penal5ª, PG, cit., pág. 956. 23 Cfr. infra, pág. 133 y ss.

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cretar el lugar de comisión del delito. De hecho, fue en este ámbito donde surgió y donde ha obtenido un claro apoyo por parte de la doctrina y la jurisprudencia. La ubicuidad es la calidad de lo que está presente en todas partes al mismo tiempo y por ello, lo correcto es atender al lugar de la conducta y al del resultado, si se opta por esta solución. En el caso de la prescripción, por tanto, la aplicación de esta teoría debería llevar a considerar que el inicio del cómputo comienza tanto en el momento en que se lleva a cabo la conducta como en aquel en que tiene lugar el resultado. Ello, como es lógico, constituye un absurdo, razón por la cual se adapta el criterio en el sentido de atender al momento del resultado o de la actividad, en función de la clase de infracción de que se trate y al grado de ejecución alcanzado. El problema, en realidad, no radica tanto en que se altere el sentido usual de un término o que éste posea varias acepciones técnicas. Lo que, en mi opinión, parece cuestionable es su necesidad. En el fondo, el criterio que se está defendiendo es el de la consumación, como se demuestra al afirmar que la teoría de la actividad no puede aplicarse a los delitos de resultado. El impedimento para defender este criterio es, sin embargo, que no puede aplicarse a la tentativa, lo cual invalida, en opinión de los autores citados, también esta solución. Como la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia, éste es, sin embargo, un razonamiento que no comparto, pues sería tanto como decir que en nuestro ordenamiento el prototipo de infracción penal no es la consumada, por el hecho de que también es punible la tentativa de delito. La adaptación que exige la tentativa, como en tantos otros ámbitos, no tiene porqué invalidar un criterio que se muestra correcto en términos generales y puede ser útil como punto de partida para todas las figuras delictivas. La alternativa subsiste, pues, entre el criterio de la consumación, más correcto que el del resultado, y el criterio de la actividad, bien como solución general, bien como solución específica a determinados supuestos problemáticos. b)

El criterio de la consumación como solución más coherente con la naturaleza y funcionamiento y con la regulación de la prescripción

De entrada, a favor del criterio de la consumación operan varios argumentos a tener muy en cuenta. El primero es que se corresponde con el criterio que, a mi juicio, debe ser considerado general y punto de partida para determi-

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nar el tiempo y el lugar de comisión del delito. Mientras que el legislador no haya dispuesto otra cosa, ni existan razones particulares que obliguen a su sustitución, ésta ha de ser la regla general(24). De otra parte, debe concederse, sin duda, un gran peso interpretativo a la opinión coincidente de la doctrina mayoritaria y de la Jurisprudencia unánime. El segundo es que se trata de una interpretación también lógica, desde el punto de vista del sentido y funcionamiento de la prescripción. La prescripción es una causa de extinción de la responsabilidad criminal que no puede comenzar a actuar antes de que surja dicha responsabilidad, ni antes de que se complete el hecho que determina la clase y grado de dicha responsabilidad. No tiene sentido que comience a prescribir un hecho que aún no ha tenido lugar o no ha concluido, pues, como señala RUDOLPHI, el comienzo de la prescripción supone básicamente dos cosas: la existencia de un hecho punible y su terminación(25). En definitiva, no puede comenzar a extinguirse la responsabilidad por un homicidio, cuando ésta aún no se ha adquirido, por no haberse producido todavía la muerte; por una estafa, antes de que la víctima realice la disposición patrimonial; por una detención ilegal, antes de que haya cesado la situación antijurídica o, al menos, su mantenimiento no dependa ya de la voluntad del autor. Si el delito no está consumado sólo puede hablarse de prescripción de la tentativa y para ello, además, puesto que al avanzar en el íter críminis las fases previas pierden su autonomía, ésta deberá haber concluido también, descartándose definitivamente la consumación. Por ejemplo, si un sujeto coloca una bomba lapa que habrá de explosionar cuando la víctima ponga en marcha el vehículo, el peligro de la tentativa se mantiene, por lo que no podrá comenzar a prescribir hasta el momento en que se neutralice definitivamente el peligro creado, al descubrirse o al fallar el mecanismo dispuesto. El delito consumado sólo existirá cuando se produzca la muerte de la víctima, siendo éste el único momento al que puede referirse con coherencia su prescripción(26). Por último, este punto de partida sería coherente con el tratamiento legal del delito permanente y continuado en cuanto a su prescripción. En primer lugar, por el hecho mismo de concretar la solución en estos casos, teniendo en 24

Cfr. GONZÁLEZ TAPIA, Mª I., Determinación del tiempo de comisión del delito, cit., pág. 41

y ss. 25

RUDOLPHI, SK, cit., § 78 a, núm. 1 Ello no implica, por supuesto, la imposibilidad absoluta de situar el tempus commissi delicti en un momento en que la infracción no es todavía relevante penalmente. Cfr. las consideraciones que haremos a continuación y las hechas infra, pág. 136 y ss. 26

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cuenta que estas infracciones plantean, precisamente, problemas en cuanto al momento de su consumación. En segundo, respecto a la propia solución. En el delito permanente, el legislador sitúa el inicio del cómputo en el momento en que cesa la situación antijurídica, lo cual se corresponde con la clausura del periodo consumativo que caracteriza a esta clase de delitos. Por lo que se refiere al delito continuado, sin perjuicio de las consideraciones que en su momento haremos, la solución legislativa opta por considerar que las distintas infracciones que constituyen la serie conforman una unidad. Desde esta perspectiva, la lógica sería análoga a la utilizada para el delito permanente: puesto que se trata de una figura unitaria, la consumación se actualiza a medida que se suceden las distintas infracciones, unidas por la conexión de continuación. Sin perjuicio de las particularidades que presentan este tipo de infracciones, el legislador se movería siempre en esa fase final del hecho y, en consecuencia, en aquella etapa que determina la consumación o la terminación de la misma. En definitiva, por las razones apuntadas, podría aceptarse como punto de partida el criterio de la consumación. Ello no significa excluir a priori la posibilidad de interpretar el art. 132 según el criterio de la actividad. Al fin y al cabo, el legislador no ha optado expresamente por ninguno, ni puede considerarse una solución incompatible con la prevista para el delito continuado y permanente, en la medida en que la actividad en esta clase de infracciones se continúa o se mantiene hasta la terminación total de la realización típica. La cuestión, por tanto, como señala MIR PUIG, podría entenderse abierta(27). La solución definitiva, en realidad, sólo se obtendrá tras valorar si, efectivamente, la solución a favor del criterio de la consumación, estimada en principio más correcta, es también la opción más coherente con el fundamento de la prescripción. c)

Confirmación del criterio de la consumación a partir del fundamento reconocido a la prescripción

Aquí se ha analizado ya la cuestión del fundamento de la prescripción, llegando a la conclusión de que esta institución se justifica básicamente en argumentos derivados de la función preventivo-general de la pena. Éste ha de ser, por tanto, el elemento que nos permita resolver en última instancia la cuestión del tiempo de comisión del delito, así como también la del tratamiento especí27

Así, MIR PUIG, Derecho Penal5ª, PG, cit., pág. 784.

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fico del delito a distancia y de la prescripción de la participación en el delito, a cuyo objeto nos dedicaremos seguidamente. Pues bien, ¿cuáles pueden ser las orientaciones que pueda ofrecer este fundamento respecto del tiempo de comisión del delito? Además de otras indicaciones acerca del modo más apropiado de entender y de configurar este instituto, a algunas de las cuales hemos hecho referencia en el capítulo anterior, en mi opinión, pueden extraerse tres consecuencias básicas: 1ª.- Que debe reconocerse un amplio margen de libertad al legislador; 2ª.- Que debe configurarse en la norma y darse en la práctica como excepción; y 3ª.- Que se trata de una causa de extinción de la responsabilidad criminal de carácter netamente objetivo. En mi opinión, cada una de éstas consideraciones permite articular la solución a las cuestiones que aquí nos proponemos: el tempus commissi general en la prescripción, el tratamiento del delito a distancia y de la participación. Por lo que se refiere a la primera cuestión, ya nos hemos aquí pronunciado a favor del criterio general de la consumación o, en general, del final de la realización delictiva llevada a cabo por el sujeto, como tempus commissi delicti adecuado en la prescripción. Para ello alegaba fundamentalmente que me parecía el criterio más adecuado en atención al funcionamiento de la prescripción, que contaba con el consenso mayoritario de la doctrina y unánime de la jurisprudencia y que era una solución perfectamente coherente con la solución expresa dada al delito continuado y permanente. Se añadía finalmente que la respuesta definitiva a esta cuestión sólo podía resolverse a partir del fundamento reconocido a la prescripción. Pues bien, a mi juicio, ahora es también el momento de afirmar que no existen razones particulares derivadas del fundamento de esta institución que obliguen a la sustitución de dicho criterio. Es el momento, por tanto, de posicionarse definitivamente a favor del criterio de la consumación para definir el tiempo de comisión del delito a los efectos de la prescripción. Y es que, como ya señaláramos, desde el momento en que la propia prescripción no viene exigida por ninguna garantía penal básica, afecta sólo la punibilidad concreta del hecho y, en consecuencia, es una causa de extinción de la responsabilidad ajena a consideraciones relativas al injusto típico(28), deben reconocerse amplias facultades al legislador en su configuración. En lo que al momento del cómputo se refiere, baste como ejemplo de esa libertad, que el 28

Cfr. GARCÍA PÉREZ, La punibilidad…, cit., pág. 290

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criterio relativo a las víctimas menores de edad sea otro; mucho más severo, por cierto. El criterio de la consumación se ha considerado, pues, como la interpretación más correcta de los términos del art. 132.1, también la solución más adecuada para el funcionamiento de la prescripción y la única que ostenta un claro apoyo en la doctrina y en la jurisprudencia. Desde la perspectiva de su fundamento, y de la amplia libertad que concede al legislador, además, puede considerarse también como una opción político-criminal correcta, no existiendo, en consecuencia, razón alguna que obligue a sustituirla a favor, por ejemplo, del momento de la actividad. En realidad, atendiendo exclusivamente a la prevención general, encuentra justificación también el criterio del agotamiento del delito y sería defendible, incluso, el tradicional criterio del descubrimiento del delito; si no fuera porque a ello se opone la seguridad jurídica, tal y como venimos repitiendo. Como señala BOTTKE, los delitos que se mantienen en la clandestinidad, las infracciones de la norma que no trascienden al exterior no hacen surgir la necesidad preventiva de pena(29). Sólo el descubrimiento del cadáver del desaparecido, la constatación de la pretensión fallida, el descubrimiento de la existencia de malos tratos o del contagio masivo de una grave enfermedad en un centro hospitalario... provocan la alarma, la intranquilidad y la necesidad, por tanto, de la intervención punitiva. La prevención general, especialmente en una sociedad de la información como la nuestra, obliga al Estado a vivir “de cara a la opinión pública”; a transmitir a la ciudadanía contra-mensajes de eficacia que disipen la alarma y restauren la confianza, precisamente en los momentos en que ésta amenaza con resquebrajarse. Por ello, en aquellas infracciones que, por sus especiales características o por la dinámica comisiva que presentan en el caso concreto, sólo trascienden al exterior tras un largo periodo de tiempo, podría pensarse que, si la prescripción se explica por la ineficacia sobrevenida de la pena, provocada por la falta de una efectiva y temporánea intervención policial y jurisdiccional, lo coherente sería situar el inicio del cómputo en el momento en que surge dicha necesidad de intervención y sea posible, además, llevarla a cabo. Parecería poco coherente desde esta perspectiva o, al menos, de difícil comprensión por parte de la comunidad, que una infracción pueda estar prescrita antes de ser conocida, no ya por la sociedad en su conjunto, sino por la propia víctima y su contexto social más inmediato. 29

Cfr. BOTTKE, «La actual discusión sobre las finalidades de la pena», cit., pág. 59

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Esta mayor protección es, en mi opinión, la razón de fondo que ha impulsado a un sector muy importante de la doctrina alemana a interpretar la referencia legal a la terminación del hecho, contenida en el § 78 a StGB, como equivalente al momento del agotamiento o consumación material de las infracciones. Ello, a pesar de reconocer que probablemente el legislador, como en el § 2 StGB, dedicado a la sucesión de Leyes penales, se estaría refiriendo al término final de la conducta típica(30). Y es que no es raro en la práctica que, v.gr., una estafa sea conocida sólo en el momento en que la pretensión resulta fallida y que éste tenga lugar transcurrido un importante lapso de tiempo desde su consumación(31); incluso, puede conocerse cuando la infracción ya está prescrita(32). Sin duda, desde el punto de vista de la Justicia material, excluir aquí la responsabilidad criminal por prescripción plantea serias dudas. Tanto el criterio del descubrimiento del delito como el del momento de la consumación material o agotamiento, tendrían como principal ventaja la de ampliar las posibilidades de defensa de la víctima, lo cual podría hacer de ellas una solución teóricamente defendible. Además, podría venir avalada porque esta misma idea, de posibilidad de defensa de la víctima, subyace en la solución dada para el caso de las víctimas menores de edad. Sin embargo, ninguna de ellas puede acogerse en nuestro ordenamiento. El criterio del agotamiento porque carece de cobertura legal y se trataría de una interpretación desfavorable extra legem prohibida por el principio de legalidad(33). En cuanto al criterio del descubrimiento, porque, además de carecer también de base legal, impide directamente que prescriban los delitos desconocidos, es insegura y fácilmente manipulable, lo que la hace incompatible con el principio de seguridad jurídica(34). 30 Vid., en este sentido, v.gr., JESCHECK, Tratado de Derecho Penal4ª, cit., pág. 823; MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Derecho Penal, PG II, cit., pág. 11 y ss.; DREHER/TRÖNDLE, § 78ª, núm. 2; JÄHNKE, LK, § 78a, núm. 1 y ss.; RÜDOLPHI, SK, § 78a, núm. 2 y vor § 22, IV, núm. 7-10; o JAKOBS,

Derecho Penal. PG, cit., pág. 409. 31 Vid. STS de 9 de julio de 1999 (Ar. 5935). 32 Vid., v.gr., la STS de 8 de julio de 1998 (AP 668/1998). 33 La Jurisprudencia añade, por lo demás, que atender al momento del vencimiento de la pretensión que finalmente resulta fallida (momento del agotamiento) supone confundir la prescripción penal con la prescripción en el área de las acciones civiles, las cuales parten, como se ha dicho, del momento a partir del cual el demandante pudo ejercitar su pretensión (criterio de la actio nata), lo que implica lógicamente el previo conocimiento de la lesión del derecho. Vid., entre otras, STS de 9 de julio de 1999 (AP 659/1999), FJº 6º; 17 de marzo de 1999 (AP 410/1999), FJº Único; 8 de marzo de 1995 (AP 334/1995), FJº 3. 34 Cfr. supra, pág. 20 y ss.

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En definitiva, a los efectos de la prescripción, el tiempo de comisión del delito debe identificarse con el momento de consumación de la infracción o, en su caso, en el momento en que se haya realizado el último de los actos constitutivos de la tentativa. Conforme al art. 132.1, el tempus commissi delicti, así definido, constituirá el día inicial del cómputo del plazo prescriptivo.

3.

APLICACIÓN DEL CRITERIO A LAS DISTINTAS HIPÓTESIS DELICTIVAS A.

La especial problemática del denominado “delito a distancia”

Como se ha visto a la hora de exponer las distintas posiciones, las discrepancias en la doctrina en cuanto al problema del tiempo de comisión del delito en la prescripción se concentran en dos cuestiones básicas: la primera, el tratamiento general que haya de darse a la participación y a la autoría mediata, que analizaremos en el siguiente apartado; y la segunda, el tratamiento del delito a distancia, fundamentalmente, del delito imprudente a distancia y de aquellos supuestos en los que el resultado consiste en un acortamiento más o menos drástico de la esperanza de vida de la víctima. Pues bien, para enfocar adecuadamente las cuestiones que plantea el delito a distancia, lo primero que ha de hacerse es caracterizar mínimamente esta modalidad delictiva. El objetivo fundamental será, en primer lugar, concretar su concepto y delimitar esta figura frente a otras modalidades delictivas o hipótesis fácticas que sólo en apariencia presentan la misma estructura; y en segundo, concretar el tratamiento que debe recibir el delito a distancia, lo cual se resolverá en función de que la aplicación del criterio general aquí reconocido, el criterio de la consumación, produzca o no disfunciones desde la perspectiva del fundamento de la prescripción y también, por supuesto, desde el punto de vista de las garantías y principios básicos del ordenamiento penal. a)

Concepto

Pues bien, el delito a distancia se caracteriza generalmente como aquel que se produce cuando entre la conducta y el resultado típico media una distancia temporal o espacial relevantes para el Derecho Penal.

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La doctrina, que no siempre utiliza esta terminología, ha ofrecido un amplio abanico de definiciones, ninguna de las cuales puede servir para agrupar todas las hipótesis que pueden darse. Entre las más generales podríamos mencionar la de CEREZO, quien define el delito a distancia como aquél en el que «la acción se realiza en un momento y el resultado se produce con posterioridad y en un lugar diferente»(35). Esta definición, sin embargo, resulta a todas luces insuficiente, pues no permite diferenciar esta clase de infracciones de cualquier delito de resultado, contemplado desde la perspectiva del momento o lugar en que tienen lugar sus elementos constitutivos. Por definición, la acción y el efecto material típico de una infracción de resultado deben producirse en un lugar y momento diversos. Es más, este dato es consustancial a la propia definición de resultado material, como «efecto separable espacio-temporalmente de la conducta»(36). En consecuencia, o todos los delitos de resultado son delitos a distancia, o los rasgos definitorios del delito a distancia no pueden provenir de la mera existencia de una pluralidad de relaciones espaciales o temporales en el hecho típico. Para que exista un delito a distancia, en puridad, esa distancia temporal o espacial deben ser relevantes para el Derecho Penal. Ello tendrá lugar cuando se den dos condiciones: primero, que exista una considerable distancia entre la conducta y el resultado, medida en términos cuantitativos; y segundo, que ese desfase temporal o espacial sean relevantes para alguna institución penal. Por esta circunstancia, ningún concepto genérico de delito a distancia puede incorporar una concreción de dicha relevancia, en la medida en que nunca podría aglutinar las características específicas de la infracción a distancia de lugar y de tiempo. La noción de delito a distancia de lugar se ha usado por la doctrina fundamentalmente para las hipótesis en las que la conducta típica tiene lugar en el territorio de un Estado, mientras que el resultado típico se produce en el terri35 CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal español, Parte General I: Introducción. Teoría Jurídica del delito//1, 4ª ed., Madrid, 1994, pág. 310. Con una definición semejante, v.gr., VON LISZT, Tratado de Derecho Penal, T. II, cit., pág. 322; o CUELLO CALÓN, Derecho Penal I, vol. 1º, cit., pág. 340. Vid. así mismo a QUINTANO RIPOLLÉS quien, refiriéndose particularmente al delito a distancia de lugar, lo define como aquella infracción en la que las diferentes etapas del íter críminis aparecen muy distanciadas unas de otras o, incluso, cuando sin existir una dispersión espacial de gran magnitud, la falta de correspondencia temporal o espacial entre las diversas etapas entraña consecuencias jurídicas de gran trascendencia. QUINTANO RIPOLLÉS, voz «Delito a Distancia», NEJ, T.VI, 1954, pág. 434-435, pág. 434. 36 Cfr. LAURENZO COPELLO, P., El resultado en Derecho Penal, Valencia, 1992, pág. 104 y ss., por todos.

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torio de otro Estado. Aquí, por tanto, la disociación geográfica entre los dos elementos integrantes de la infracción, que no tiene porqué ser muy amplia en términos cuantitativos, resulta relevante porque cada uno tiene lugar en el territorio de dos jurisdicciones territoriales diferentes, en concreto, pertenecientes al territorio soberano de dos países. V.gr., el conocido ejemplo de la carta injuriosa enviada desde Madrid a un ciudadano residente en Francia. Teniendo en cuenta este rasgo definitorio, la noción de delito a distancia también puede trasladarse a infracciones cometidas dentro del territorio de un único Estado, siempre y cuando, eso sí, cada elemento tenga lugar en el territorio de jurisdicciones territoriales (Partidos Judiciales) diferentes. Lo único que distinguiría estos supuestos es la repercusión específica que cada uno tiene con relación al ordenamiento penal. Mientras que en el primer caso, al conflicto de competencias internacionales se vincula un conflicto de Leyes penales aplicables en el espacio; en el segundo, sólo existe un conflicto de competencias internas por razón del territorio. En conclusión, el delito a distancia de lugar exige que la pluralidad geográfica que presenta el hecho delictivo se traduzca en una pluralidad de jurisdicciones territoriales competentes. En cuanto al delito a distancia de tiempo, que es el que ahora nos interesa, la relevancia del mismo proviene de la existencia de una importante disociación temporal entre la conducta y el resultado típico, medida en términos cuantitativos. V.gr., la víctima que no muere inmediatamente después del disparo, sino tras meses, o años, durante los cuales ha permanecido en coma. También, aunque se trate de una hipótesis de laboratorio en su modalidad dolosa, la víctima que es infectada por el prión de las “vacas locas” y desarrolla la enfermedad años después. Los delicados y variados problemas que plantean estas hipótesis delictivas vienen determinados por una acusada distancia temporal entre la conducta y el resultado típico. Ello no significa, ni mucho menos, que los problemas de los delitos de resultado en cuanto al tiempo de comisión se reduzcan a estos supuestos. Como también ocurre en cuanto al lugar (salvando las distancias), incluso con resultados más o menos inmediatos pueden plantearse problemas vinculados al tiempo de comisión. Así, claramente puede ocurrir en la sucesión de Leyes. Con relación a la eficacia de la Ley penal en el tiempo, este supuesto devendrá siempre problemático cuando la entrada en vigor de la nueva Ley agravatoria tenga lugar, una vez finalizada la conducta y antes de que se produzca el resultado. Lo determinante, por tanto, será que ese fenómeno jurídico se produzca en dicho momento, fraccionando temporalmente, así, el hecho delictivo. Todo

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ello, claro está, sin perjuicio de que el legislador haya resuelto expresamente este supuesto en el art. 7; que ésta no sea la única posibilidad conflictiva; y de que las infracciones de resultado no sean las únicas que plantean problemas desde el punto de vista del tiempo de comisión del delito(37). Hechas todas estas aclaraciones, nosotros nos vamos a centrar en la cuestión del tiempo y reservaremos la terminología de delito a distancia a los supuestos en los que realmente existe una relevante distancia temporal entre la conducta y el resultado, medida siempre en términos cuantitativos, que son las hipótesis más cuestionadas en el ámbito de la prescripción. b)

El concepto de resultado a distancia. Delimitación con hipótesis afines

Lo primero que vamos a hacer es proponer algunos ejemplos, representativos, en mi opinión, de las distintas hipótesis en las que el resultado puede aparecer (o simplemente parecer) distanciado de la conducta. Sólo algunos de ellos presentan una anormal disociación temporal entre los dos elementos constitutivos de la infracción, por lo que sólo algunos serán problemáticos en cuanto a la prescripción se refiere. En cambio, plantear de forma genérica el problema de la «no inmediatez del resultado» nos permite una mayor claridad expositiva. Pues bien, los ejemplos que guiarán nuestra exposición son los siguientes: Ejemplo 1º.: A coloca una bomba lapa conectada al sistema de encendido del vehículo de B, aprovechando la estancia de éste en el extranjero. El artefacto explota un mes después cuando la víctima pone en marcha el coche. Ejemplo 2º.: A opta por colocar una bomba de relojería en el sótano de la casa de B. El 31 de agosto, a la vuelta de vacaciones, B muere como consecuencia de la explosión. Ejemplo 3º.: A dispara contra B, huyendo inmediatamente del lugar de los hechos, al ver que se aproximan unos transeúntes alertados por el ruido del disparo. B queda en coma, falleciendo meses después. Ejemplo 4º.: A, cirujano, transfiere dolosamente a B una partida de sangre contaminada por el virus VIH. Como consecuencia de ello, B resulta seropositivo y muere diez años después. Igual, si le infecta con el famoso prión de las 37

Cfr. GONZÁLEZ TAPIA, Mª I., Determinación del tiempo de comisión del delito, cit., passim.

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“vacas locas”, para el que, en la actualidad, no existe ningún tipo de tratamiento curativo ni paliativo. Ejemplo 5º.: A, enfermera de un geriátrico, suministra a B antibióticos, sabiendo que es alérgico. Como consecuencia de ello, B es ingresado en el hospital donde se contagia de una neumonía intrahospitalaria y muere. Ejemplo 6º.: Como consecuencia del disparo de A, B queda paralítico, lo que le impide abandonar su vivienda incendiada varios años después. Por lo que se refiere a los dos primeros ejemplos, cabe afirmar que ninguno de ellos puede considerarse un delito a distancia, en la medida en que no existe, a pesar de la apariencia, un distanciamiento real y significativo entre la realización de la conducta, en concreto, entre el final de la ejecución de la misma y el advenimiento del resultado. Así, en el primero de ellos, la manifestación de voluntad debe estimarse mantenida hasta el momento en que la víctima se dispone a poner en marcha el vehículo, con independencia de la admisión de la autoría mediata en los supuestos de instrumento lesivo contra sí mismo. En la medida en que hasta ese momento puede afirmarse la relación de autoría, la conducta del autor mediato debe abarcar también la realizada por el instrumento. En cuanto al segundo, igualmente, el momento final de la conducta típica habrá que situarlo en el momento de la explosión, pues, aun cuando no hacía falta ningún otro acto ejecutivo, la realización típica no puede estimarse completa hasta el momento en que se alcanza al objeto de la acción que materializa el bien jurídico protegido. En la medida en que sigue manteniendo el peligro propio de la tentativa y la consumación sigue dependiendo de la voluntad del autor, debe entenderse mantenida su conducta hasta dicho momento. En consecuencia, con relación a ninguno de ellos puede hablarse, en puridad, de un distanciamiento o de una no inmediatez relevante del resultado típico(38). A diferencia de estos supuestos, en el ejemplo 3º, la conducta de A finaliza claramente cuando efectúa el disparo, dejando malherido a B, mientras que el resultado se produce semanas, meses o incluso años después de la realización típica. Estaríamos, por tanto, ante una modalidad de delito a distancia que surge por las características de la realización típica concreta. Ex ante la conducta típica no sólo genera un riesgo cierto de producción del resultado, sino que dicha peligrosidad es, además, de producirla de forma más o menos inmediata. La disociación temporal del resultado no es, por así decirlo, consustancial a la 38 Así, GÓMEZ RIVERO, La imputación de los resultados producidos a largo plazo, Valencia, 1998, pág. 16-17

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conducta del autor, sino que obedece al azar, a una ejecución imperfecta o, en todo caso, a circunstancias ajenas a la voluntad manifestada en la conducta del autor. La problemática temporal de este grupo de supuestos no ha recibido demasiada atención por parte de la doctrina. La razón es que en ellos no se cuestiona la imputación objetiva del resultado tardío, por lo que se considera, especialmente en hipótesis dolosas, que su tratamiento debe discurrir según las reglas generales. Los últimos tres ejemplos, en cambio, representan básicamente las modalidades fácticas sobre las que la doctrina se ha planteado la cuestión de la no inmediatez del resultado, en el bien entendido de que su estudio se vincula estrictamente a las posibilidades de imputar objetivamente el resultado tardío a la conducta del autor. Así, tomando la clasificación efectuada por SILVA SÁNCHEZ, las distintas hipótesis que cabría agrupar en torno a esta cuestión general serían las siguientes (39): A)

Aquellos casos en los que, tras una primera lesión, se produce un daño permanente que determina una consecuencia lesiva ulterior (Dauerschaden). El ejemplo paradigmático de esta tipología de casos es el del sujeto que, como consecuencia de una lesión previa, sufre una minusvalía permanente que le impide abandonar a tiempo la vivienda incendiada. Ejemplo 6º.

B)

Situaciones en las que la segunda lesión, producida con posterioridad al hecho inicial, tiene lugar por la incidencia de nuevos factores causales sobre la lesión inicial, aún no curada (Folgenverletzungen). Suele citarse como ejemplo en este caso, el del sujeto que ingresa en un hospital a consecuencia de una intoxicación vitamínica debida a un error farmacéutico y fallece como consecuencia de una gripe contraída durante su estancia en él. También, nuestro ejemplo 5º.

C)

Por último, aquellas situaciones en las que se produce a la víctima unos daños estacionarios que reducen su expectativa de vida, v.gr. veinte años. Son los llamados, en la terminología alemana, Spätfolgen(40).

39 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, «Sobre la relevancia jurídico-penal de la no-inmediatez en la producción del resultado», Estudios Penales y Criminológicos, Santiago de Compostela, 1981, pág. 677 y ss. El mismo esquema mantiene, GÓMEZ RIVERO, La imputación de los resultados producidos a largo plazo, cit., pág. 17 y ss. 40 La discusión doctrinal de los resultados, o más correctamente, de las consecuencias lesivas tardías, surgió a partir de estos supuestos que fueron planteados inicialmente por ROXIN como un problema de imputación de acuerdo al fin de protección de la norma en los delitos imprudentes. Vid. ROXIN, Problemas básicos..., cit., pág. 193

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Dentro de este grupo la doctrina incluye, entre otros, la producción de la muerte mediante el contagio del virus del SIDA, los daños producidos por un accidente nuclear, el caso de la colza... Pues bien, la consideración de estas hipótesis como delitos a distancia pasa por afirmar, en primer lugar, la imputación objetiva de la consecuencia tardía, cuestión sumamente polémica y en la que no existe un mínimo consenso generalizado entre la doctrina. Sólo tras una respuesta afirmativa en este sentido, se plantea la doctrina la posible relevancia jurídica que pueda adquirir la dilación temporal entre la conducta y el resultado. Así, el primer grupo suele estudiarse con ocasión del análisis del criterio del fin de protección de la norma(41), mientras que en el segundo, la discusión se centra en concretar, caso a caso, si en el segundo resultado se ha realizado un riesgo no permitido creado por el autor o un riesgo general de la vida (42). En ninguno de estos supuestos, en cambio, se cuestiona realmente la relevancia jurídica que pueda adquirir el carácter a largo plazo del segundo resultado. En primer lugar, porque sólo estimando la relación de imputación de estos daños sobrevenidos puede hablarse, en sentido estricto, de resultado (opinión que sólo me parece posible en algunos supuestos del grupo segun41 Vid., v.gr., CASTALDO, «Linee politico-criminali ed imputazione aggettiva nel delitto colposo d’evento», RIDPP, 1987, pág. 922. En cambio, WOLTER, para quien este primer grupo puede resolverse negando la imputación del segundo resultado por faltar la creación de un riesgo relevante no permitido. Vid. WOLTER, «Imputación objetiva y personal a título de injusto, a la vez, una contribución al estudio de la aberratio ictus», en la obra colectiva: AAVV, SCHÜNEMANN (compil.), El sistema moderno del Derecho Penal: cuestiones fundamentales. Estudios en honor a Claus Roxin en su 50ª aniversario (trad. y notas SILVA SÁNCHEZ), Madrid, 1991, pág. 108 y ss.; analizando ambos grupos dentro de la problemática de la relación de riesgo, CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente. Criterios de imputación del resultado, Barcelona, 1989, pág. 545-546. Vid. también ROXIN, Problemas básicos ..., cit., pág. 193-196 y Derecho Penal. PG, cit., pág. 374, quien trata de aportar una solución general para los tres grupos de casos. En su opinión, resulta esencial, de un lado, concretar si en el segundo resultado se ha realizado un riesgo no permitido creado por la conducta inicial del autor o un riesgo general de la vida. En segundo lugar, atender al curso o evolución de la enfermedad. La imputación quedará excluida tanto si se realiza un riesgo general de la vida y, en consecuencia, no resulta previsible, como si la lesión inicial se ha detenido, sin que haya sido posible un restablecimiento total. También RUDOLPHI, «Vorhersehbarkeit und Schutzzweck der Norm in der Strafrechtlichen Fahrlässigkeitlehre», JUS, 1969, pág. 549 y ss., quien admitía en una primera opinión la relación de imputación, si bien introduciendo límites a la misma cuando concurriera culpa de la víctima (pág. 554-555). En cambio, adhiriéndose a la posición de ROXIN, en SK, 5ª ed., 1986, nº 77 antes del § 1. Aceptado sólo parcialmente la imputación en el grupo segundo, FRISCH, Tipo penal e imputación objetiva, Madrid, 1995, especialmente pág. 108-110 y 34 y ss. En contra de admitir la imputación objetiva GÓMEZ RIVERO, La imputación..., cit., pág. 45 y ss. 42 Cfr. RUDOLPHI, JuS, 1969, pág. 555 y nota 45; el mismo, SK, cit., nº 75 antes del § 1; SILVA SÁNCHEZ, «Sobre la no inmediatez...», cit., pág. 680; MARTÍNEZ ESCAMILLA, La imputación objetiva del resultado, Madrid, 1992, pág. 319-320

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do)(43). En segundo lugar, porque, en realidad, tampoco es esencial a la estructura de estos supuestos la existencia de una “anormal” distancia temporal entre la conducta inicial y la consecuencia sobrevenida, v.gr., el sujeto puede morir como consecuencia de un incendio declarado en el hospital o por un error medico durante una intervención quirúrgica minutos u horas después de su llegada. En cualquier caso, de admitirse la imputación objetiva en tales hipótesis, nos hallaríamos ante un delito a distancia perfectamente equiparable al propuesto en el ejemplo 3º y, por tanto, frente a supuestos en los que la no inmediatez del resultado no es consustancial a la conducta del autor, sino a la incidencia en el caso concreto de factores ajenos a la misma. El tercer grupo de casos es diferente. En los dos primeros, la segunda lesión se produce por la incidencia de un nuevo curso causal sobre el inicial, esté o no curada la primera lesión. En el tercero, en cambio, el segundo resultado se produce de forma no inmediata pero sí de forma directa(44), en el sentido de que no aparece un segundo curso causal codeterminando el resultado. La conducta inicial es el contagio, v.gr., siendo la propia lesión inicial la que evoluciona con el tiempo hasta producirse el segundo resultado de muerte. A pesar de esta relación directa entre la conducta y el resultado, la cuestión de la posibilidad de imputar este resultado tardío tampoco es pacífica en la doctrina. Así, un sector doctrinal admite la imputación, si bien se esfuerza en establecer límites sustantivos o correctivos en la pena, habida cuenta de las dificultades que plantea equiparar la producción inmediata de la muerte con una reducción más o menos drástica de la esperanza de vida(45). Otro sector doctri43 Vid., en cambio, JAKOBS, para quien el único obstáculo a la imputación vendría determinado por razones procesales, no jurídico-penales. En su opinión, la imputación objetiva sólo deberá excluirse cuando concurra culpa de la víctima o la intervención de un tercero. Vid. JAKOBS, Derecho Penal, PG, cit., pág. 276-277, nº 81 y en La imputación objetiva en Derecho Penal (Estudio Prelim. de C. Suárez González y M. Canció Meliá; trad. M. Canció Meliá), Madrid, 1996, pág. 186189. 44 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, «Sobre la no inmediatez...», cit., pág. 680 quien afirma la relación de imputación objetiva pero propone de lege ferenda una atenuación de la pena, incluso por debajo del marco penal del homicidio, en atención al menor contenido de injusto que presenta la conducta en estos casos. Vid., así mismo, GÓMEZ RIVERO, La imputación..., cit., pág. pág. 9-10. 45 Vid. SILVA SÁNCHEZ, «Sobre la no-inmediatez…», cit., pág. 680 y ss.; GÓMEZ RIVERO, La imputación…, cit., pág. 70 y ss.; también FEIJÓO SÁNCHEZ, Homicidio y lesiones imprudentes: requisitos y límites materiales, Ed. Edijus, 1999, pág. 181-183, para quien la no inmediatez del resultado no es un problema que afecte a la tipicidad de los delitos de resultado, sino de índole político-criminal y político-procesal. En consecuencia son medidas de esta naturaleza las que hay que adoptar, proponiendo, v.gr., que se arbitre la posibilidad de enjuiciar, sentenciar y ejecutar la pena dejando en suspenso aunque ya determinada la parte de pena correspondiente a la imputación del resultado.

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nal excluye del fin de protección de la norma (del homicidio) este tipo de resultados tardíos, incluyendo estos casos dentro del tipo de lesiones(46) o proponiendo, de lege ferenda, un precepto específico(47). A los efectos de este estudio, no resulta imprescindible tomar partido por ninguna opción y cualquier intento en este sentido, rebasaría con creces el objeto del mismo. Ni siquiera es necesario admitir la posibilidad de imputación de este tipo de hipótesis (siempre, refiriéndonos a los denominados spätfolgen). Basta con una mera descripción de los mismos, señalar que un sector doctrinal admite dicha imputación y atender exclusivamente al problema de la prescripción. Partiremos, por tanto, de la tesis afirmativa y, en consecuencia, de infracciones genuinamente a distancia, cuya particularidad radica en que la conducta típica: primero, genera un riesgo relevante de muerte del sujeto; y segundo, que este riesgo es siempre a largo plazo. Podría señalarse, no obstante, como tercera característica, la existencia de un daño inicial o intermedio que evoluciona con el tiempo hacia el segundo resultado más grave. En definitiva, tras el análisis de las distintas modalidades que pueden plantear (aunque sea sólo en apariencia) un problema de no inmediatez del resultado, hemos llegado a la conclusión de que sólo las modalidades delictivas presentadas con los ejemplos 3º y 4º pueden ser consideradas, en puridad, delitos a distancia. 46

Así, FRISCH, Tipo penal e imputación objetiva, cit., pág. 43-44 y 108-110; también SCHÜel cual, para el supuesto concreto del SIDA, propone su inclusión en el tipo concreto de intoxicación (§ 229 StGB). Ello, en su opinión, vendría exigido por una correcta interpretación de los preceptos sobre el homicidio, las lesiones y el propio de intoxicación. Vid. SCHÜNEMANN, «Problemas jurídico-penales relacionados con el SIDA» (trad. Mir Puig), en la obra colectiva: Problemas jurídico penales del SIDA (Mir Puig, ed.), Barcelona, 1993, pág. 25-99, especialmente 26-33. En opinión de LUZÓN PEÑA podría defenderse la imputación objetiva del resultado en los supuestos de ‘pinchazos’ o heridas con instrumentos infectados por el alto riesgo de contagio que dichas conductas presentan. En los supuestos de transmisión por vía sexual, sin embargo, la cuestión es ciertamente dudosa, especialmente en contactos ocasionales, pues el riesgo inicial es sensiblemente menor. Además, para todos los casos, subsiste la duda de que se realice el tipo de homicidio por considerar que acortar en unos años la vida de la víctima no tiene el significado de acción típica de matar. En cambio, la subsunción de estos comportamientos en el tipo de lesiones aparece mucho más clara. Cfr. LUZÓN PEÑA, «Problemas de la transmisión y prevención del SIDA en el Derecho Penal español», en la obra colectiva Problemas jurídico penales del SIDA, editada por S. Mir Puig, Barcelona, 1993, pág. 11 y ss., pág. 17-18. Vid. también la SAP Sta. Cruz de Tenerife de 20 de enero de 1996 (AP a68/1996) que aplica el derogado art. 420 CPV en un supuesto de contagio del virus VIH por vía sexual, calificación que no se cuestiona en casación [vid. STS 28 de enero de 1997 (AP 225/1997)]. 47 Vid. las conclusiones y la propuesta que sobre la problemática específica del SIDA se recoge en AAVV-MIR PUIG (edit.), Problemas jurídico penales del SIDA, cit., pág. 175 y ss. NEMANN,

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Subsiste entre ellos, como se ha indicado, una importante diferencia en cuanto a la peligrosidad que reviste ex ante la conducta en cada caso. Así, mientras que en supuestos como el contagio del virus VIH, la conducta inicial crea un riesgo cierto de producir el resultado, éste es siempre, por definición, a largo plazo, sin perjuicio de la existencia, además, de resultados lesivos intermedios (la enfermedad), que evolucionan hacia el segundo resultado y que son susceptibles de valorarse en concurso ideal. Esta característica, por lo demás, determinará que normalmente se trate de supuestos imprudentes, en la medida en que, por sentido común, la modalidad dolosa debe vincularse a dinámicas comisivas directas e inmediatas, sin perjuicio de que en el hecho concreto el resultado aparezca muy distanciado de la conducta, v.gr., en el ejemplo del coma. En supuestos como el ejemplo 3º, por el contrario, el riesgo creado, además de cierto, es de producción inmediata del resultado lesivo, por lo que el delito a distancia no se plantea, por así decirlo, en el plano teórico, sino en el caso concreto. Así, conforme a la experiencia general de la vida, el disparo sobre una zona vital tiene virtualidad suficiente para producir la muerte de forma más o menos inmediata; si ésta no se produce se deberá generalmente al azar o, al menos, a factores ajenos a la voluntad y a la conducta llevada a cabo por el autor. También aquí, la aparición de un segundo resultado puede quedar vinculado a la existencia de un daño inicial (el estado de coma) que evoluciona hasta producir el desenlace definitivo del supuesto, la muerte de la víctima. c)

La prescripción del delito a distancia. Aplicación del criterio general

En el epígrafe anterior hemos procedido a caracterizar las modalidades delictivas que pueden presentar en la práctica una relevante ‘distancia temporal’ entre la conducta y el resultado. Como se ha señalado, pueden distinguirse dos grupos, cuya seña de identidad se encontraría en la peligrosidad que reviste la conducta contemplada ex ante. En el primero de ellos la conducta posee virtualidad suficiente para producir el resultado de forma más o menos inmediata, lo que hace posible tanto su modalidad dolosa como culposa; en el segundo grupo, en cambio, la conducta genera siempre un riesgo de lesión a medio o largo plazo, lo que implica que, por lo general, se trate de hipótesis delictivas imprudentes. Lo normal, además, es que exista un daño inicial intermedio que es el que evoluciona hacia el ulterior resultado más grave. Ello no significa, en cambio, que el resultado a distancia no pueda presentarse también ex novo, mediando

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entre éste y la conducta típica sólo el riesgo o peligro de lesión para el bien jurídico. De hecho, tanto las críticas de la doctrina como las resoluciones de la jurisprudencia en cuanto al delito a distancia están vinculadas, precisamente, a este tipo de supuestos, entre los cuales, por su frecuencia, merece la pena destacar las infracciones relacionadas con la construcción. Como señala GÓMEZ RIVERO, estos supuestos deben asimilarse, desde el punto de vista de su estructura, a las hipótesis agrupadas genéricamente con el ejemplo del contagio por VIH(48). Al igual que éstas, la conducta inicial genera un riesgo relevante para la producción del resultado pero, salvo supuestos extremos, este riesgo es siempre a medio o largo plazo, lo que explica que se trate, como se ha dicho, de infracciones imprudentes. La única diferencia estribaría, por tanto, en la existencia de un daño intermedio, que puede ser tenido en consideración en la determinación de la pena, pero que no caracteriza, en mi opinión, al delito a distancia, referido exclusivamente al resultado tardío producido. La existencia de un resultado lesivo intermedio tiene, en cambio, una gran trascendencia práctica, por la sencilla razón de que permite el conocimiento de la existencia de la infracción y, si es posible, además, neutralizar el peligro de realización del segundo resultado. El conocimiento de la infracción, de otra parte, posibilita iniciar la acción penal contra el responsable, lo que implica que las disfunciones de todo orden que puede generar el distanciamiento del resultado se vean ‘corregidas’ por los límites impuestos desde el ordenamiento procesal (por más que el problema teórico pueda subsistir). Así, si en el momento del juicio, más concretamente, en el trámite de las calificaciones definitivas, B ha muerto, A deberá responder de un homicidio o asesinato consumado y la mayor o menor tardanza en la producción del resultado no tendrá relevancia penal alguna. Si en el momento del juicio B continúa en coma, la única calificación posible de los hechos será (en la medida en que la producción del resultado no puede suponerse) la de tentativa de homicidio y, en todo caso, en concurso ideal con un delito de lesiones graves que abarquen la totalidad del desvalor del resultado producido(49). La santidad de la cosa juzgada, por lo demás, impedirá reabrir con posterioridad el mismo proceso, por más que el resultado se produjera. Si la infracción fuera imprudente, en la medida en que no admite las formas imperfectas de ejecución, la cuestión se resuelve siempre por la exclusiva imputación del resultado inicial. 48

GÓMEZ RIVERO, La imputación..., cit., pág. 11 y 67. Sobre la denominada «función de esclarecimiento» del concurso ideal, vid. GARCÍA ALBERO,«Sobre la denominada unidad natural de acción (A propósito de la STS de 23 de junio de 1989…)», ADPCP, 1994, pág. 211 y ss., pág. 233. 49

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Pues bien, como ya señaláramos, a pesar de las dudas que puedan suscitarse al respecto, ni la jurisprudencia ni la doctrina absolutamente mayoritaria encuentran problema alguno en aplicar a estos supuestos el criterio general de la consumación. Sólo un sector doctrinal ha cuestionado la corrección de dicho criterio, si bien es cierto que sólo para el tratamiento de la modalidad imprudente. Así, en opinión de QUINTANAR DÍEZ, la peculiar estructura de las infracciones imprudentes, que con mucha frecuencia se presentan como infracciones a distancia, determina la necesidad de una interpretación alternativa al criterio tradicional, abogando por la aplicación en estos casos del criterio de la actividad(50). La posición de este autor quedaría articulada en tres ejes fundamentales: el criterio de la consumación resultaría contrario a los principios constitucionales de legalidad y seguridad jurídica, a los de racionalidad y proporcionalidad y al fundamento de la prescripción, que parece situarlo en el decaimiento del interés del Estado en el castigo de infracciones cuya incidencia social se ha debilitado por el transcurso del tiempo. En primer lugar, por tanto, la exigencia de un resultado que no se sabe si se producirá y que, en todo caso, aparecerá distanciado por años de la conducta típica, resultará contrario a los principios de legalidad y seguridad jurídica. Más aún, añade, si se atiende al fundamento procesal de la prescripción, en la medida en que este criterio plantea graves inconvenientes de orden probatorio, especialmente en lo referente al establecimiento del nexo de causalidad, por «la incidencia que otros factores pueden haber tenido en la producción de dicho resultado»(51). Puede ocurrir, además, que el tiempo transcurrido entre la conducta y el evento sea incluso mayor que el que se requiera para la prescripción de la modalidad dolosa. Lo cierto es, señala, que «no deja de repugnar a la lógica, el hecho de que la misma acción u omisión en su modalidad negligente puedan prescribir con posterioridad, exigiéndose el acaecimiento de un resultado que no se sabe si se producirá»(52), lo que, por otra parte, iría claramente en contra del principio de racionalidad y de proporcionalidad(53). 50 QUINTANAR DÍEZ, «Sobre el cómputo del plazo prescriptivo en los delitos imprudentes», cit., pág. 261. Se adhiere a esta posición, REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 136 y ss. 51 QUINTANAR DÍEZ, «Sobre el cómputo del plazo prescriptivo en los delitos imprudentes», cit., pág. 271. 52 QUINTANAR DÍEZ, «Sobre el cómputo del plazo prescriptivo en los delitos imprudentes», cit., pág. 268 53 QUINTANAR DÍEZ, «Sobre el cómputo del plazo prescriptivo en los delitos imprudentes», cit., pág. 275

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En tercer lugar, el criterio de la consumación contradiría también, según este autor, el fundamento de la prescripción, que debe situarse «en la disminución del interés del Estado en el castigo de delitos cuya incidencia social se ha debilitado por el transcurso de un periodo de tiempo en el que no se ha investigado en torno al mismo y a sus responsables». Considera que reconocer este fundamento es incompatible con la aplicación de este instituto exclusivamente tras la aparición del resultado en los delitos culposos. Ello, en primer lugar, porque entre dicha conducta imprudente y el resultado pueden haber transcurrido los años necesarios para que ese mismo delito en su modalidad dolosa haya prescrito. En segundo, porque en estos delitos a distancia imprudentes el interés debe considerarse extinguido, «puesto que lo reprochable, el momento de la culpabilidad, tiene lugar con la infracción del deber de cuidado que en el momento de la acción y omisión negligente se consuma y no en el momento de la aparición del resultado»(54). Es más, «la incidencia social del delito debe poder predicarse, so pena de ignorar el fundamento de la culpabilidad penal, de la acción u omisión negligente o dolosa, y referirse al momento en que éstas tienen lugar, no al momento en que aparezca el resultado que por mor de las más diversas circunstancias absolutamente ajenas, incluso al denominado «dominio causal» del autor puede surgir muy posteriormente». Concluye esta idea señalando que no cabe duda de que «dicha incidencia social más que haberse atenuado y con ella el interés del Estado en el castigo, se ha borrado absolutamente»(55). En mi opinión, antes de entrar a rebatir los aspectos fundamentales de esta argumentación, me gustaría señalar que, desde un punto de vista teórico, al menos, la cuestión del cómputo prescriptivo no debería reducirse sistemáticamente a la prescripción del delito a distancia imprudente. Con independencia de la forma de culpabilidad, un resultado a largo plazo siempre hace surgir dudas en cuanto a su tratamiento. En el ejemplo del coma, el disparo puede ser perfectamente doloso y no deja de ser complicado articular jurídicamente la responsabilidad por homicidio consumado, cuando la muerte se distancia sobremanera del momento de la conducta y siempre es, en este sentido, aleatorio. El comienzo de la prescripción por el delito consumado puede también distanciarse largos años desde la realización de la conducta, lo que no deja de plantear disfunciones con relación al instituto prescriptivo en análogos térmi54 QUINTANAR DÍEZ, «Sobre el cómputo del plazo prescriptivo en los delitos imprudentes», cit., pág. 270 55 QUINTANAR DÍEZ, «Sobre el cómputo del plazo prescriptivo en los delitos imprudentes», cit., pág. 271

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nos a las planteadas en la modalidad imprudente. Cierto es que, como se ha dicho, tal anomalía viene corregida en la práctica por el juego de los límites y garantías de seguridad jurídica del ordenamiento procesal, aun cuando el problema teórico de la prescripción y de la responsabilidad en general por el delito consumado permanecen intactos. No es menos cierto también, que existe una problemática específica con relación a aquellas conductas que generan sólo un riesgo a medio o largo plazo de producción del resultado y que, como se ha señalado, suelen tratarse de infracciones imprudentes o, a lo sumo, realizadas con dolo eventual. Su frecuencia en la práctica, las peculiaridades que presentan en el ámbito de la prescripción (especialmente por el reducido plazo prescriptorio y porque el resultado surge normalmente ex novo), así como porque en ellas se ha centrado la doctrina, justificaría que, en lo que sigue, nos refiramos exclusivamente a ellas. Pues bien, entrando ya en la cuestión que nos ocupa, lo primero que debemos plantear es la posibilidad dogmática de vincular el tempus commissi delicti al momento de la conducta en los delitos imprudentes, los cuales, como se sabe, sólo adquieren relevancia jurídico-penal con su consumación, esto es, con la producción del resultado lesivo para el bien jurídico. En mi opinión, sin necesidad de entrar en la compleja cuestión del contenido del injusto imprudente, la respuesta ha de ser, desde luego, afirmativa. Y ello por dos razones fundamentales. En primer lugar, porque una cosa es afirmar que las infracciones imprudentes, por su propia naturaleza, no puedan admitir formas imperfectas de ejecución y otra, bien distinta, descartar la relevancia penal de la infracción del deber de cuidado. Pero en segundo lugar, porque no haríamos nada diverso a lo que el propio legislador establece en la sucesión de Leyes. Por disposición expresa del art. 7, la Ley aplicable al delito imprudente ha de ser la que estuviera vigente en el momento de realizar la conducta descuidada, por más que dicha infracción no nazca a la vida jurídica hasta el momento en que tiene lugar el resultado. En consecuencia, este primer argumento, utilizado reiteradamente por la jurisprudencia para descartar el criterio de la actividad en el delito a distancia imprudente, carece de la suficiente consistencia(56). Pero continuemos con los argumentos esgrimidos por QUINTANAR DÍEZ. Como se ha señalado, en opinión de este autor, el criterio de la consumación operaría en estos casos en contra de la seguridad jurídica, en la medida en que la exigencia de un resultado que, de producirse, quedaría muy distanciado del 56

Cfr. la Jurisprudencia citada en las notas siguientes.

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momento de la conducta, haría gravitar sobre el infractor, durante demasiado tiempo, la posibilidad de responder por un posible resultado dañoso que pudiera producirse; además de la inseguridad que genera el paso del tiempo con relación a las posibilidades de establecer el nexo de causalidad entre la conducta y el resultado tardío. A estos argumentos, sin embargo, ha respondido acertadamente la Jurisprudencia con dos precisiones. La primera, básica en mi opinión, se centra en el argumento de que esta inseguridad del infractor no sería en nada comparable a la que produciría en el conjunto de la ciudadanía la segura impunidad de las conductas de este género, «de frecuencia y antisocialidad tan patentes que, dado su plazo relativamente corto de prescripción... difícilmente podrían ser reprimidas si, mientras permaneciendo el inmueble en pie, no pasare el mal de su irrelevante fase de amenaza, por no haber surgido todavía el delito de imprudencia en cuestión, legalmente configurado como de resultado y no de mero riesgo, ni, tampoco podría ser castigado cuando dicho resultado dañoso diferido o tardío acabara por desencadenarse, puesto que para entonces ya habría prescrito la pretensión punitiva, con lo que la acción penal, frenada y bloqueada durante la precaria vida de estos edificios, predestinados a la ruina próxima, aunque no inmediata, moriría, en multitud de ocasiones, sin haber llegado a nacer». (STS de 26 de octubre de 1971 (Ar. 4299), CDO 2º)(57). A mi juicio es cuestionable hacer prevalecer en el juego de la prescripción la seguridad jurídica del infractor, ante una eventual responsabilidad por el trabajo mal hecho, frente a la seguridad jurídica del conjunto de ciudadanos en actividades que se caracterizan, precisamente, porque los vicios originarios de la construcción defectuosa, v.gr., sólo se manifiestan por el transcurso del tiempo y, en la mayor parte de las ocasiones, cuando el resultado dañoso se produce. Puestos a salvaguardar la seguridad jurídica de algún colectivo, debe garantizarse prioritariamente la del conjunto de los ciudadanos que no tiene porqué saber que los materiales empleados en la construcción de su vivienda, del cine al que acuden todos los fines de semana o del puente que cruzan para ir a trabajar, no son seguros y están poniendo en peligro sus bienes y su vida misma. Deben poder confiar en que las normas obligan a los profesionales a respetar su lex artis y en que, si las incumplen, deberán responder por el daño producido. La opción por el criterio de la actividad en estos supuestos, sobre 57

En el mismo sentido, STS 27 de diciembre de 1974 (Ar. 5285) CDO 1º; 21 de abril de 1989 (Ar. 3495), FJº 2º; 26 de octubre de 1993, (Ar. 7863), FJº 4; 1 de junio de 1999 (Ar. 3871), FJº Único; 9 de julio de 1999 (Ar. 5935), FJº 5º.

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todo en ellos, traería como consecuencia la impunidad de estas conductas lo que iría en contra de la seguridad jurídica y, como veremos a continuación, chocaría frontalmente con el fundamento prioritario que hemos reconocido a la prescripción. De otra parte, antes de concluir con este argumento, señala igualmente la jurisprudencia, que las posibles dificultades para establecer el nexo de causalidad debido al transcurso del tiempo es una cuestión completamente ajena al juego de la prescripción(58). Y es que, precisamente, el tiempo transcurrido sirve de base para modular el grado de imprudencia en que ha incurrido el agente con su conducta pero, en cualquier caso, esté o no prescrito el delito, si por el tiempo transcurrido y la incidencia de otros factores externos, no es posible establecer la relación de imputación o el juzgador no alcanza la convicción suficiente, simplemente, no hay caso. Como venimos repitiendo a lo largo de este trabajo, las garantías procesales operan de forma totalmente independiente al juego de la prescripción y ésta no aporta ninguna garantía añadida a las que conlleva su propio reconocimiento constitucional como derecho fundamental. Por último, el criterio de la actividad, según el autor citado, contradiría también el fundamento de la prescripción, la cual, como se ha dicho, sitúa en el decaimiento del interés del Estado en la persecución de delitos cuya incidencia social ha desaparecido por el paso del tiempo sin que se haya investigado el delito ni sus responsables. Hasta aquí estamos completamente de acuerdo con esta afirmación, pues aun cuando no se refiera a ello expresamente, este argumento es compatible con el reconocimiento a la prescripción un fundamento vinculado a la función preventivo general de la pena. El resto de su argumentación, sin embargo, no la podemos compartir. En primer lugar, porque, a mi juicio, el interés del Estado en perseguir cualquier infracción debe conectarse a la puesta en peligro o a la lesión de un bien jurídico, lo cual tiene lugar, precisamente, en el momento en que acaece el resultado. De otra parte, hasta ese momento el interés del Estado difícilmente puede surgir, en la medida en que ni había antes infracción, ni se conocía, al menos, la existencia de la conducta descuidada. Además, entiendo, no es demasiado correcto vincular la “incidencia social del hecho” no investigado con el fundamento de la culpabilidad, afirmando que la adopción del criterio de la consumación lo vulneraría. Que el castigo del sujeto deba vincularse a la con58

En este sentido, vid. STS 27 de diciembre de 1974, CDO 2º.

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ducta negligente realizada y no a la mera producción de un resultado lesivo es un postulado que, por supuesto, aquí no se discute. Simplemente afirmamos que dicho postulado es independiente del juego de la prescripción y que, por tanto, no debe verse vulnerado por la adopción del criterio de la consumación. A mi parecer, sin embargo, lo que sí resulta completamente contrario al fundamento de la prescripción es, precisamente, consagrar un criterio que tiene como consecuencia inmediata favorecer la impunidad general de una clase concreta de infracciones; de todas aquellas infracciones a distancia que no muestren un resultado intermedio que permita su conocimiento. Convertiría la excepcionalidad de la prescripción, límite estricto impuesto desde la prevención general, en la regla general, con lo que quedaría destruida toda posible confianza en la norma y toda posible eficacia preventiva, por consiguiente, de la pena. Como ya señaláramos, la coherencia de la prescripción con su más inmediato fundamento pasa por configurarla en la norma y por que se dé en la práctica de forma excepcional. La orientación político-criminal para resolver las distintas cuestiones que suscita la prescripción, por tanto, no debe estar orientada a favorecer su aplicación, como confirma el propio legislador cuando obliga a considerar la pena más grave en los casos de pena compuesta (art. 131.3) o en la reciente reforma operada para la protección de las víctimas menores de edad (art. 132.1, párr. 2º). Guste más o menos, lo cierto es que la prescripción es una saludable cláusula de cierre en nuestro sistema pero debe estar, en este aspecto, sujeta a estrechos márgenes de aplicabilidad(59). En mi opinión, por tanto, el criterio más apropiado para el cómputo de la prescripción, también para el delito a distancia, debe ser el de la consumación. B.

Supuestos de codelincuencia

a)

Autoría mediata y coautoría

El tratamiento de la autoría mediata y de la coautoría debe establecerse según la regla general expuesta. El autor mediato es verdadero autor, en tanto que realiza el hecho propio a través de otra persona que sólo se comporta como un instrumento (art. 28 párr. 1º). Por ello, el tratamiento con relación el tiempo de comisión del delito en 59

Sin perjuicio de las consideraciones hechas supra pág. 53 y ss.

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los supuestos de autoría mediata ha de ser igual, o si se quiere análogo, al del autor único e inmediato. Así, pues, el cómputo de la prescripción comenzará para el autor mediato, en el momento de consumarse el delito. En el supuesto de que la infracción no alcance este grado, el tempus commissi delicti prescriptivo habrá de situarse en el último acto realizado por el instrumento. La actividad del instrumento no puede considerarse, con relación al autor mediato, como resultado de su actividad. No, al menos, si por resultado atendemos a su sentido material y si ello se utiliza como referencia para definir el tiempo de comisión. No comparto, pues, la alternativa propuesta por MIR PUIG para quien «…habrá que optar entre el momento de actuación del autor mediato (teoría de la actividad) o el momento en que termine su intervención el instrumento (teoría del resultado)»(60). En el supuesto de coautoría se seguirá el criterio general propuesto, sin ninguna particularidad. La coautoría no presenta dificultades, dada la especial relación que vincula a todos aquellos que realizan el hecho conjuntamente, ya sea de forma directa o inmediata, ya de manera mediata (art. 28 párr. 1º). Todos los coautores son verdaderos autores y, por tanto, realizan de manera conjunta un hecho propio. Por este motivo no rige entre ellos el principio de accesoriedad, sino el de imputación recíproca de las aportaciones, en virtud del cual lo que haga cualquiera de ellos repercute y es imputable a los demás (en los términos del acuerdo ejecutivo común). En este sentido, cada coautor responde de la totalidad del hecho como si lo hubiera realizado por sí mismo(61). El momento de la consumación, pues, determinará el inicio del cómputo prescriptivo para todos los coautores, rechazándose, en consecuencia, la posibilidad de un cómputo individual para cada uno de ellos. b)

Participación en el delito

Con relación al inicio del cómputo prescriptivo en la participación, la doctrina mantiene dos posiciones antitéticas. Para un sector doctrinal, como consecuencia de la vigencia del principio de accesoriedad, el cómputo debe ini60 Vid. MIR PUIG, Derecho Penal5ª, cit., pág. 785. Vid. así mismo, la posición que defiende este autor con relación a la prescripción del partícipe, infra, pág. 141 61 Cfr. GONZÁLEZ RUS, «Problemas de autoría: autoría única inmediata, autoría mediata y coautoría», en Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, 1995, pág. 59 y ss., pág. 120; PÉREZ ALONSO, La coautoría y la complicidad (necesaria) en Derecho penal, Granada, 1998, pág. 202-206; o LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Autoría y participación, Madrid, 1996, pág. 70, por todos.

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ciarse en la fecha de la comisión del hecho principal(62); otro sector doctrinal, en cambio, estima que el cómputo debe realizarse individualmente, por lo que el hecho de cada partícipe comenzaría a prescribir a partir de la realización de su propia contribución al hecho(63). Las dudas surgen fundamentalmente con relación al inductor y a figuras como el delito continuado o el permanente que por sus propias características pueden desarrollarse por un periodo prolongado de tiempo. Pues bien, para resolver el problema de la prescripción del partícipe no basta con aplicar directamente el criterio que aquí se ha adoptado y que, por su propia naturaleza, sólo podría ir referido a la consumación del hecho principal. La consumación, en sentido estricto, sólo puede predicarse del hecho principal, lo cual nos llevaría directamente a considerar, sin más, que el hecho del partícipe debe comenzar a prescribir cuando lo haga el del autor principal. Antes al contrario, la solución de este problema exige un mayor detenimiento, ya que su solución se halla vinculada con las cuestiones más polémicas de este instituto, a saber: la consideración de la pena en abstracto o en concreto, aquí ya resuelta a favor de una consideración unitaria de los plazos para los distintos responsables en el hecho(64), así como la interpretación de las causas de interrupción de la prescripción(65). Guardar 62

MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción..., cit., pág. 69; ANTÓN ONECA, Derecho Penal, cit., pág. 614; REY GONZÁLEZ, La prescripción…, cit., pág. 126 y ss.; GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 163 y ss.; ZAMORA MORENO, «La prescripción del delito en el copartícipe rebelde», cit., pág. 162-165; aunque no lo señala expresamente, ésta parece ser la posición mantenida por DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pág. 692. También la doctrina alemana dominante. Vid.; JESCHECK, Tratado de Derecho Penal4ª, cit., pág. 824; DREHER/TRÖNDLE, § 78ª, núm. 5; MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Derecho Penal, PG II, cit., pág. 972; JÄHNKE, LK, § 78 a, núm. 15; SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, StGB Komm21ª., núm. 8; RUDOLPHI, SK, § 78ª, núm. 10. Vid. así mismo, la STS de 26 de julio de 1999 (Ar. 6685), FJº 3 en un supuesto de cooperación necesaria. 63 Vid. VON LISZT, Tratado de Derecho Penal, T. III, cit., pág. 408. En la actualidad, BANALOCHE PALAO, «Algunas reflexiones críticas en torno a la prescripción penal», cit., pág. 296, nota 32; PASTOR ALCOY, La prescripción del delito, la falta y la pena, cit., pág. 43-45, en cuanto al inductor de un delito continuado. También la STS de 7 de marzo de 1993 (Ar. 1862), en la que se opta por el criterio de la actividad del inductor en un delito continuado. 64 Cfr. supra, pág. 71 y ss. 65 Cfr. al respecto infra, pág. 172 y ss. No considero correcta, por tanto, la dirección apuntada por MIR PUIG a la que también aludiéramos con relación a la autoría mediata. En opinión de este autor, la solución al cómputo de la participación dependerá de si se adopta como criterio general el de la actividad, en cuyo caso el cómputo debería ser individual e individualizado por el momento en que actúa cada partícipe; o la del resultado, solución que aconsejaría, en cambio, esperar a que la actuación del partícipe tenga como resultado la perpetración del hecho del autor. En mi opinión, la cuestión de la unidad o pluralidad del cómputo es independiente del criterio que se adopte como regla general. En cualquier caso, a mi juicio, ni la realización del hecho principal respecto del partícipe, como tampoco la actuación del instrumento con relación al autor mediato, pueden ser consideradas ‘resultado’, en un sentido técnico, de su actuación particular. Resultado sólo es el efecto material lesivo para el bien jurídico previsto en cada descripción típica. Vid. la opinión de este autor en MIR PUIG, Derecho Penal5ª, cit., pág. 785.

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una mínima coherencia argumentativa implicaría que (al menos como regla general), de afirmar que el cómputo debe ser individual, la pena a tener en cuenta para concretar el plazo habría de ser la que debiera corresponder a cada uno de los partícipes y, asimismo, la interrupción de la prescripción sería también individual. En cambio, de estimarse, como parece más acertado, que el cómputo es general y comienza para todos en la fecha de comisión del hecho del autor, lo más coherente es que el plazo de prescripción se defina también, para todos, a partir del plazo correspondiente al hecho principal y que la interrupción también sea de carácter general. Por esta razón, aun cuando aquí se trata únicamente la cuestión concreta del tempus commissi delicti para la participación, a los efectos del cómputo de la prescripción, se harán consideraciones referidas también a los plazos prescriptivos y a la interrupción del cómputo, que deben ser resueltas, como se ha dicho, de forma conjunta. Pues bien, a falta de especificación expresa por parte del legislador, lo más lógico es pensar que las referencias legales están referidas al hecho del autor. Cuando en el art. 131.1 se refiere a la prescripción de los delitos, a la pena máxima señalada al delito o a la pena máxima señalada por la Ley, hemos de entender que el legislador fija el cómputo a partir del hecho principal y, en principio, a falta de disposición en contrario, éste debe ser común para todos los que participan en el hecho. La misma conclusión parece que debería obtenerse del tenor literal del art. 132, cuando fija el inicio del cómputo en la fecha de comisión del delito o cuando prevé que el cómputo se interrumpa cuando se dirija el procedimiento contra el culpable(66). Por más que esta referencia al “culpable” sea del todo incorrecta, en la medida en que la responsabilidad sólo se dirime tras la sentencia firme y aquí se refiere al inicio del procedimiento penal, parece que una referencia en singular sólo pueda estar referida al autor; al igual que una referencia a la comisión de un delito sólo pueda vincularse al hecho del autor. Pero claro, más allá de su estricto tenor literal, ha de pensarse que, como en tantas otras ocasiones, la naturaleza de normas extensivas de la punibilidad que tienen las relativas a la participación obliga, como también sucede con la tentativa, a interpretar que por la extensión que permiten los art. 28, 29 y 61 a 63 todas estas referencias también son aplicables a quienes hayan inducido o cooperado en la comisión del hecho. Perfectamente se puede considerar que cuando el legislador se refiere a la pena señalada por la Ley, ésta debe definirse atendiendo a los preceptos mencionados; que el momento de la comisión 66

Cfr., respecto de la interpretación de esta causa de prescripción, infra, pág. 156 y ss.

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del delito se refiere al hecho de cada uno de los que hayan intervenido, al igual que la interrupción del cómputo debe hacerse por la dirección del procedimiento contra cada uno de ellos. Esta última interpretación, por lo demás, sería prácticamente obligada de mantenerse una concepción procesal de la prescripción(67). De otra parte, podría verse avalada por un entendimiento individual o, mejor, personal de la extinción de la responsabilidad criminal por prescripción(68). Pero, además, contaría también con la estimable ventaja de que resulta una opción claramente favorable y extensiva del ámbito de aplicación de la prescripción. Baste pensar que, de aceptarse esta posición, la interrupción de la prescripción sólo afectaría a quien (es), estando suficientemente identificado, se le dirija personalmente el procedimiento, siguiendo el cómputo para los demás; la situación de rebeldía, a su vez, determinaría el inicio del cómputo prescriptivo para el copartícipe rebelde, mientras que para los demás, contra quieres se sostuviera el proceso, seguiría interrumpida; sería posible adaptar, por último, el rigor de la prescripción a la gravedad de la intervención de cada partícipe. En contra de este sistema, en cambio, también pueden esgrimirse distintos argumentos. Así, MORILLAS CUEVA ha llamado la atención sobre la inseguridad de este sistema, que obliga a contabilizar un cómputo diverso, con todas sus incidencias, para cada uno de los intervinientes, así como por la posibilidad de que el hecho pueda prescribir sólo para algunos de ellos(69); a lo que yo añadiría: ¡sólo por una cuestión de suerte!; suerte de no ser inculpado a tiempo o de huir de la Justicia el tiempo suficiente para eludir su acción. Otro argumento, apoyado por gran parte de la doctrina, como se ha dicho, es la vigencia en este ámbito del principio de accesoriedad de la participación, entendida en muchas ocasiones como total dependencia de la responsabilidad del partícipe respecto del hecho del autor(70). Sin embargo, como afirma RODRÍGUEZ RAMOS, este concepto radical de accesoriedad no sólo ha sido muy cuestionado por la doctrina, sino que puede considerarse, en la actualidad, superado(71). Pre67 Ver los argumentos de BANALOCHE PALAO, en «Algunas reflexiones críticas en torno a la prescripción penal», cit., pág. 292-297, especialmente, notas 30 y 32. 68 Así, REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág.161 y ss. 69 MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción…, cit., pág. 69 70 RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho Penal español17ª, cit., pág. 69; ANTÓN ONECA, Derecho Penal, cit., pág. 614; MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Derecho Penal, PG II, cit., pág. 972; JESCHECK, Tratado de Derecho Penal4ª, cit., pág. 824 71 PEÑARANDA RAMOS, La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Madrid, 1990, pág. 237 y ss.

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cisamente, la cuestión del cómputo de la prescripción, en general, las del tempus o el locus commissi delicti (además de la unidad o pluralidad de delitos y determinadas modalidades de error), han sido desterradas por la doctrina actual del ámbito estricto de la accesoriedad(72). Y ello, con independencia de que, en lo que se refiere al aspecto concreto del cómputo prescriptivo, se considere apropiado fijar un término inicial común, cuestión que, como señala este autor, no obedece al pensamiento de la accesoriedad, sino a las mismas razones por las que se opta por el criterio del resultado(73); a lo que yo añadiría también: que obedece al tenor literal de la Ley y a la naturaleza, sentido y fundamento de la prescripción, criterios que, de forma general, permiten concretar el tiempo y el lugar de comisión del delito en las distintas instituciones. En cualquier caso, de la opinión recogida me interesa resaltar la idea de que, desde el punto de vista de la teoría de la participación, no existen razones que obliguen a establecer un cómputo individual, con independencia de que el pensamiento de la accesoriedad tampoco pueda ofrecer una respuesta segura a esta cuestión. De todas formas, tampoco estarían del todo equivocadas, a mi juicio, aquellas posiciones sustentadas en el pensamiento de la accesoriedad, en la medida en que el delito cometido no es otro que el delito del autor, a cuya realización el partícipe coopera. De otra parte, como acertadamente señala OLMEDO CARDENETE, una cosa es que la participación delictiva sólo adquiera relevancia jurídica cuando existe ya un principio de ejecución; y otra, bien distinta, que ésta se independice del hecho del autor a partir de tal instante. Pues, «si es verdad que nos encontramos ante una forma de participación accesoria, el desvalor de resultado de la misma no se completa totalmente hasta que finaliza la realización del delito»(74). Sólo esta solución, por lo demás, permitiría concretar la pena que sirve de base para el cómputo de la prescripción(75). De otra parte, a mi juicio, la exclusión ab initio de la prescripción del ámbito de aplicación del principio de accesoriedad debería poder sustentarse en la garantía del principio del hecho o en el principio de la responsabilidad personal. Y ello, porque fue precisamente el respeto a dichos principios lo que mo72

PEÑARANDA RAMOS, La participación en el delito y el principio de accesoriedad, cit., pág.

241 y ss. 73

PEÑARANDA RAMOS, La participación en el delito y el principio de accesoriedad, cit., pág.

74

OLMEDO CARDENETE, La inducción como forma de participación accesoria, Madrid, 1999,

244. pág. 226 75

OLMEDO CARDENETE, La inducción…, cit., pág. 227

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tivó históricamente el abandono de una concepción absoluta del principio de accesoriedad y, en definitiva, la exclusión de su vigencia en aquellas instituciones penales en las que daría como resultado la vulneración de los mismos(76). Y es que, aceptando la teoría de la valoración jurídica, reconociendo la distancia que media entre el problema general del tiempo en el delito y el tiempo de comisión del delito, así como la autonomía de cada una de las instituciones afectadas por este problema, se puede comprender que las soluciones que pueden ser válidas para la imputabilidad o para la sucesión de Leyes (institutos tomados generalmente como punto de partida) no tienen porqué ser adecuadas también para las demás y, muy especialmente, para la prescripción. Además, con esta línea de pensamiento, se estaría consagrando un concepto individual, o mejor personal, de esta causa de extinción de la responsabilidad criminal; opción que, en atención a su fundamento, y como ya se ha señalado, no podemos compartir. Cuando del tiempo de comisión se trata, el argumento prioritario que ha de manejarse para su determinación ha de partir de la naturaleza y del fundamento de la institución de que se trate, sin perjuicio de que, además, el juego de las garantías generales del orden penal puedan modular la solución en el caso concreto. Por ello, la primera pregunta que habría de hacerse es, de nuevo: ¿qué es la prescripción? ¿qué es lo que prescribe? ¿qué es lo que justifica la extinción de la responsabilidad criminal de todos los intervinientes en el hecho? Pues bien, como se ha dicho, la prescripción expresa una renuncia del Estado a ejercer el ius puniendi motivada básicamente por el decaimiento de la necesidad preventivo general de pena y por la exigencia social de seguridad jurídica, entendida como necesidad de poner término a todas las cosas, también al ejercicio del ius puniendi, cuando éste no se ha ejercido durante un largo periodo de tiempo. La prescripción se sustenta, pues, desde un punto de vista material, en la idea de que político-criminalmente es conveniente dar cobertura al decremento de la punibilidad del hecho por la acción destructora del tiempo. La intranquilidad y la alarma social por el hecho desaparecen, la persecución del delito pierde parte de su simbolismo preventivo e, incluso, puede presentarse frente a la sociedad como una medida injusta, por extemporánea, especialmente cuando quien resulta culpable ha dado muestras de una efectiva resocialización. Como ya señaláramos, además, de la consideración de los fines preventivo generales de la pena como fundamento inmediato de la prescripción se podían 76 Cfr. PEÑARANDA RAMOS, La participación en el delito y el principio de accesoriedad, cit., pág. 237 y ss.

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derivar una serie de consecuencias básicas para el entendimiento de este instituto y, en concreto, para la determinación del tiempo de comisión a sus efectos. Entre ellas destacábamos tres. La primera: la libertad de que dispone el legislador para configurar este instituto, en la medida en que la prescripción afecta sólo a la punibilidad concreta del hecho y es ajena, por tanto, a consideraciones relativas al injusto y a la culpabilidad del autor. La segunda: que puesto que desde la propia prevención general la prescripción podía considerarse también contradictoria, por afectar gravemente a la certeza de la pena, la compatibilidad de este instituto con su fundamento pasaba por garantizar su, al menos relativa, excepcionalidad. En tercer lugar, como ya señaláramos, admitir este fundamento de la prescripción implica también reconocer a ésta una naturaleza estrictamente objetiva. En este sentido, situar el fundamento prioritario de la prescripción en la prevención general hace de esta causa de extinción de la responsabilidad criminal una circunstancia objetiva, por referida exclusivamente al hecho delictivo y, en consecuencia, desvinculada de la responsabilidad particular de cada uno de los intervinientes(77). De acuerdo con ello, en mi opinión, el cómputo de la prescripción debe iniciarse, para todos, en el momento de la consumación del delito(78) o en el momento final de la actividad en la tentativa(79). Que el legislador parte de un comienzo único se confirma, además, por el criterio adoptado para el supuesto de que la víctima sea menor de edad. Para todos, (co-)autores o partícipes, comienza el día del fallecimiento de la víctima o, en última instancia, el día que alcance la mayoría de edad. C.

La omisión

La concreción del tiempo de comisión del delito omisivo a los efectos del cómputo de la prescripción es una cuestión simple, al menos desde el punto de 77

Cfr. lo dicho supra, pág. 85 y ss. Sin perjuicio de las matizaciones que realizaremos al tratar del delito continuado y el delito habitual. Vid. infra, pág. 146 y ss.; y pág. 150 y ss., respectivamente. 79 En este sentido, aun cuando referido exclusivamente al copartícipe rebelde, ZAMORA MORENO señala que «el aquietamiento no resulta del desconocimiento del culpable, sino de la falta de actuación investigadora tendente al esclarecimiento de los hechos. El olvido se produce, por tanto, cuando los hechos — no los culpables— desaparecen de la memoria colectiva. La marcha del procedimiento renueva el recuerdo de la comisión del tipo y, por ello, impide que aparezca ese pilar de la prescripción que es el aquietamiento, con independencia de que alguno de los copartícipes esté o no en rebeldía». Vid., ZAMORA MORENO, «La prescripción del delito en el copartícipe rebelde», cit., pág. 163. 78

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vista teórico. Tanto en la omisión propia como en la impropia el criterio aplicable es el de la consumación(80). En el primer supuesto, al tratarse de una infracción de mera actividad, el delito comenzará a prescribir a partir del instante en que el autor no puede realizar ya de forma relevante la conducta debida. Ello no tiene porqué coincidir exactamente con el momento en que el no actuar se convierte en punible(81), pues ello ocurre ya desde que existe un principio de ejecución. En consecuencia, salvo que se parta de la convicción de que esta modalidad delictiva no admite formas imperfectas de ejecución, el inicio del cómputo debe situarse en el momento en que cesa para el autor el deber de actuar(82). En la comisión por omisión, por su parte, los plazos deben contarse desde la producción del resultado, sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales de la tentativa, que aquí se admite sin reservas, en caso de que el evento no llegue a producirse. D.

Delito continuado

Junto al delito a distancia, el delito continuado es, sin duda, la hipótesis más conflictiva en el ámbito de la prescripción (como en tantos otros aspectos). De hecho, es frente a esta clase de delitos donde surgen la mayor parte de las dudas en la doctrina y en la jurisprudencia; sobre todo, en lo referido a la posibilidad de prescripción individual de las distintas infracciones que conforman la serie en continuación y en cuanto al tratamiento de la participación; en particular, de la inducción. A diferencia de la regulación derogada, en el último inciso del párrafo 1º del art. 132.1, el legislador ha incorporado una previsión expresa para definir el inicio del cómputo de la prescripción del delito continuado y del permanente. Así, señala el precepto: «En los casos de delito continuado y permanente, tales términos se computarán respectivamente desde el día en que se realizó la última infracción y desde que se eliminó la situación ilícita».

80 Así, v.gr, STS de 26 de julio de 1999 (Ar. 1999/6685), FJº 2º, en cuanto a la prescripción de un delito contra la Hacienda Pública por el impago del IRPF. 81 Así, RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho Penal español17ª, cit., pág. 402; o MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción…, cit., pág. 68. 82 Así, JESCHECK, Tratado de Derecho Penal4ª, cit., pág. 824; MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Derecho Penal, PG II, cit., pág. 972 «cuando el hecho punible inminente no puede ser impedido oportunamente»; también JÄHNKE, LK, § 78 a, núm. 4. Vid., así mismo, GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 151.

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Esta previsión viene a consagrar, por lo demás, la opinión sostenida por la doctrina(83) y jurisprudencia absolutamente mayoritarias(84). Un autorizado sector doctrinal, en cambio, ha defendido la necesidad de prescripción individual de las distintas infracciones que componen la serie en continuación(85). Pues bien, llegados a este punto, esto es, en el momento de decidirse por una u otra posición y razonar la respuesta nos encontramos con que la misma debería partir del fundamento y de la naturaleza de esta institución. Y ello, porque si se considera que el delito continuado responde a una verdadera unidad ontológica de las distintas infracciones unidas por el vínculo de la continuación, lo más apropiado sería, sin duda, como hace el legislador, considerar dicha figura como una infracción única. En cambio, si como a nuestro juicio es más correcto, el delito continuado se considera como una ficción jurídica que unifica las distintas infracciones sólo a efectos de la determinación de la pena tal y como se expresa en la rúbrica que encabeza la sección en la que se inserta, entonces lo más coherente sería admitir la posibilidad y conveniencia de prescripción individual de las distintas infracciones individuales que conforman, en cada caso, al delito continuado.

83 FERRER SAMA, Comentarios…, T. II, cit., pág. 417; CUELLO CALÓN, Derecho Penal I, vol. 2º, cit., pág. 739; DEL TORO MARZAL, Comentarios…, T. II, cit., pág. 685; MAPELLI/TERRADILLOS, Las consecuencias jurídicas del delito3ª, cit., pág. 228; ZAMORA MORENO, «La prescripción del delito en el copartícipe rebelde», cit., pág. 157; CAMARGO HERNÁNDEZ, C., El delito Continuado, Barcelona, 1951, pág. 96; CHOCLÁN MONTALVO, El delito continuado, Madrid, 1997, pág. 403 y ss.; el mismo, «Consumación y prescripción del delito fiscal», cit., pág. 234; REY GONZÁLEZ, La prescripción…, cit., pág. 136. Entre la doctrina alemana, JESCHECK, Tratado de Derecho Penal4ª, cit., pág. 824; JÄHNKE, LK, § 78 a, núm. 10; MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Derecho Penal, PG II, cit., pág. 972, entre otros. 84 Vid., entre las más antiguas, STS de 24 de marzo de 1941 (Ar. 433/191); 22 de junio de 1945 (Ar. 806/1945); 30 de septiembre de 1958 (Ar. 2981/1958). En la actualidad, SSTS 14 de noviembre de 2001 (Ar. 2002/62); de 21 de enero de 2000 (Ar. 2000/97), FJº 2º; 27 de enero de 1999, FJº 6 (AP 290/1999); 9 de diciembre de 1998 (AP 1520/1998), FJº 2º; 11 de marzo de 1997, FJº 1 (AP 398/ 1997); 16 de enero de 1997, FJº 1 (AP 166/1997); 6 de julio de 1997, FJº 5 (AP 651/1997), por todas. 85 A favor de la prescripción individual de las distintas infracciones, ANTÓN ONECA, voz «Delito Continuado», cit., pág. 463; CASTIÑEIRA PALOU, El delito continuado, Barcelona, 1977, pág. 189; CANTARERO BANDRÉS, R., Problemas Penales y Procesales del delito continuado, Barcelona, 1990, pág. 163-166; o GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 144-148, quien concibe, a pesar de la claridad en los términos del art. 132, la posibilidad de introducir salvedades a esta regla de prescripción unitaria, a partir de la diversidad de supuestos incluidos en la figura del delito continuado. En la doctrina alemana, vid., v.gr, JAKOBS, Derecho Penal, PG., cit., pág. 1096; SCHÖNKE/ SCHRÖDER/STREE, StGB Komm21ª., vorbem. 33 al § 52. En la italiana, AMBROSETTI, E.M., Problemi attuali in tema di reato continuato (Dalla novella del 1974 al nuevo codice di procedura penale), Padova, 1991, pág. 15-16.

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Sin embargo, este punto de partida está condenado al fracaso, en la medida en que la regulación del delito continuado, desde el momento en que incorpora figuras de muy diversa índole (así, el delito continuado en sentido estricto y el delito masa), que responden a fundamentos y fines diversos y que conducen a consecuencias también absolutamente divergentes, se resiste a cualquier intento de racionalización y sistematización; en particular, cuando lo que se pretende es extraer conclusiones extensibles a todas las modalidades que puede revestir esta figura. Además, con independencia de la opción que se considere más adecuada para explicar la naturaleza y fundamento de esta figura, lo cierto es que, para el caso de la prescripción, disponemos de una decisión expresa del legislador a favor del tiempo de comisión de la última infracción. Y en estas condiciones, resulta francamente complicado mantener la prescripción individual de las distintas infracciones(86). Guste más o menos esta solución, lo cierto es que en su contra no puede oponerse el fundamento preventivo general de este instituto, ni, menos aún, estimar que la misma conculca el principio de legalidad, de seguridad jurídica o el de culpabilidad. De otro modo lo entiende CANTARERO BANDRÉS(87). A mi juicio, sin embargo, de la prevención general pueden extraerse argumentos contradictorios, no sólo en cuanto a esta modalidad concreta de prescribir del delito continuado, sino de la propia prescripción como concepto. Tan amplio es el espectro de argumentaciones a favor y en contra, como vaga e imprecisa es la noción de prevención general y, sobre todo, los medios que en la práctica (y en la teoría) pueden favorecer o perjudicar esta finalidad de la pena. De la prevención general se pueden extraer orientaciones político-criminales pero no, para ser honestos, datos tan precisos como para justificar el modo correcto de prescribir del delito continuado. Como vengo reiterando a lo largo de estas páginas, admitir este fundamento de la prescripción, supone admitir también un amplio margen de libertad al legislador y tener siempre en mente la excepcionalidad que debe presidir la interpretación de la misma. Por último, en cuanto a la posible vulneración de las garantías constitucionales, entiendo que dicha argumentación, en todo caso, debería traer causa en un previo cuestionamiento de la propia figura y no, exclusivamente, en cuanto a su forma de prescripción; sobre todo teniendo en cuenta que, en múltiples aspectos, la originaria vinculación del instituto al favor rei ha quedado relegada a una mera explicación histórica o, al menos, residual del mismo. 86 87

y 166

En este sentido, REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 135. CANTARERO BANDRÉS, Problemas penales y procesales del delito continuado, cit., pág. 165

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El tratamiento de la participación, en cambio, debe ser del todo diferente. En modo alguno puede trasladarse esta solución global al ámbito de la participación en el delito continuado, so pena de convertir el reproche individual en colectivo. Más aún, si, como en nuestro caso, se descarta de entrada la unidad ontológica de esta modalidad delictiva. El delito continuado es una regla más de determinación de la pena, lo que implica que la ficción de la continuación debe mantenerse sólo a estos efectos. Y es que no puede afirmarse que un sujeto es partícipe en un delito continuado cuando su aportación se circunscribe a una de las infracciones que componen la serie. En ese caso, la prescripción del partícipe debe comenzar con la consumación de la infracción en la que participa(88). Pero es más, si participa en varias de ellas, puede incluso apreciarse la continuación entre las distintas infracciones en las que interviene(89); sin embargo, la serie de infracciones a considerar será siempre diversa a la del autor, por más que, a efectos prácticos, la pena pueda coincidir, v.gr. si ha participado en la infracción más grave, cuya pena se exaspera. El cómputo de la prescripción en éste último caso, deberá concretarse a partir de la consumación de la última infracción en la que haya participado, con independencia del hecho continuado que se impute finalmente al autor. En consecuencia, sólo cuando el partícipe haya actuado en todas las infracciones que componen la serie del autor, coincidirá el momento del inicio del cómputo para ambos (desde la consumación de la última infracción). Ninguna particularidad, pues, debe revestir el caso de la inducción(90). Así, en la medida en que el instigador sólo intervenga en el proceso de motivación del autor(91) hacia la comisión de la primera o de alguna de las infracciones, sólo éstas le serán imputables a título de partícipe y, por tanto, el cómputo de la prescripción deberá comenzar para él con la consumación de la infracción en la que ha intervenido. En cambio, si la influencia del inductor se dirige al plan que desarrolla el autor o, en general, continúa en la realización del res88 Así, CHOCLÁN MONTALVO, El delito continuado, cit., pág. 400 y ss.; MAURACH/GÖSSEL/ ZIPF, Derecho Penal, PG II, cit., pág. 972; también RUDOLPHI, SK, § 78 a, núm. 10 89 Siempre que el autor, eso sí, sea el mismo. Así parece entenderlo también CASTIÑEIRA al afirmar que «la participación de personas distintas en cada una de las acciones no debe impedir la estimación del delito continuado respecto del autor o cómplice que ha intervenido en todas las acciones, siempre que concurran los requisitos necesarios para dar vida a esta figura». Vid., CASTIÑEIRA PALOU, El delito continuado, cit., pág. 153. Vid., en cambio, CHOCLÁN MONTALVO, El delito continuado, cit., pág. 402-403, quien no entiende necesaria la identidad del autor. 90 Vid., en cambio, PASTOR ALCOY, La prescripción del delito, la falta y la pena, cit., pág. 4142. También la STS de 7 de marzo de 1993 (Ar. 1862). 91 Cfr. OLMEDO CARDENETE, La inducción…, cit., pág. 142 y ss.

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to de infracciones que componen la serie completa, podrá apreciarse también la continuación en cuanto a él y, por tanto, la prescripción deberá comenzar también el día en que se haya consumado, en su caso, la última infracción. E.

Delito permanente

De acuerdo con el parecer unánime de la doctrina(92) y de la jurisprudencia , el plazo de prescripción en el delito permanente comienza a contar desde el día en «que se eliminó la situación ilícita» (art. 132.1 in fine). (93)

Este es un criterio que, por lo demás, comparto plenamente. No obstante, podría matizarse que dicho momento coincide, en realidad, con el momento en que el autor pone fin a la situación antijurídica que venía manteniendo o desde el momento en que dicho mantenimiento ya no depende de su voluntad(94). Así, v.gr., si los GRAPO hubieran podido demostrar que Publio Cordón había sido puesto en libertad, a partir de ése instante habría que considerar el delito terminado y, en consecuencia, el cómputo de la prescripción debería contar a partir de ese momento. Del mismo modo, por más que se trate de un supuesto de laboratorio, si el secuestrador sufre un accidente y queda en coma o amnésico, el delito de detención ilegal finaliza en tal instante, por más que la situación de privación de libertad se mantenga. Al faltar la voluntad del autor en el mantenimiento de dicha situación, debe afirmarse, necesariamente, que a partir de tal momento no subsiste la infracción(95). F.

Delito habitual

Con relación al inicio de la prescripción del delito habitual se han mantenido en la doctrina distintas posiciones. Así, en opinión de QUINTANO, esta clase de delitos no son susceptibles de prescripción(96). Para del TORO, en cambio, el delito comienza a prescribir «tan pronto como la nota de la punibilidad recaiga 92 Vid., DEL TORO MARZAL, Comentarios…, T. II, cit., pág. 685-686 o MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción…, cit., pág. 63, por todos 93 Vid., SSTS 5 de mayo de 1999, FJº 10 (AP 501/1999); o 23 de abril de 1999 (Ar. 3207), FJº 2º y 3º, por todas. 94 En este sentido, MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción…, cit., pág. 62, por todos. 95 Ni que decir tiene que los delitos denominados de estado, v.gr., la bigamia, comienzan a prescribir en el momento de la consumación y, en consecuencia, sin particularidad alguna al respecto. Vid., en cambio, alguna jurisprudencia que asimila erróneamente estos delitos al permanente, en MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción…, cit., pág. 64-65. 96 QUINTANO RIPOLLÉS, Comentarios…, cit., pág. 448

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sobre la conducta formada por acciones aisladas o, lo que es igual, desde que el cumplimiento de una acción aislada produzca la valoración de la habitualidad exigida por el legislador.- Ello supone que las primeras acciones —por sí solas no punibles— no determinan el comienzo de la prescripción, debido a la falta de formalización de la figura delictiva. En cuanto cualquiera de las acciones posteriores puedan servir para estructurar el tipo, comienza el cómputo de la prescripción. Así lo ha mantenido la sentencia de 6 de julio de 1962»(97). Para REY GONZÁLEZ, por fin, el inicio del cómputo debe situarse en la última conducta encuadrable en la figura habitual(98). Como vemos, se han defendido todas las alternativas posibles. Pues bien, en mi opinión, la solución correcta es esta última, por ser la que mejor se corresponde con la peculiar estructura de dichas infracciones. Vamos a recordar aquí los rasgos fundamentales de la misma. El delito habitual es una modalidad delictiva, de las denominadas de conducta plural, que se caracteriza por la repetición de una misma o similar conducta, la cual puede ser, o no, contemplada de forma aislada, constitutiva de otro delito o falta(99). Se trataría del delito habitual impropio y propio, respectivamente. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han exigido un mínimo de tres actos para poder apreciar esta figura, lo que no significa que baste con la mera constatación objetiva de un número suficiente de actos. La afirmación del delito habitual exige que dichos actos acrediten un “hábito”, ostenten un sentido unitario, en cuya apreciación juega un papel muy importante la conexión temporal entre los mismos. Desde un punto de vista estructural, las primeras acciones no forman parte de la conducta típica y no son, en consecuencia, punibles. Sólo a partir del tercer acto que acredita la habitualidad, el hecho es considerado punible, momento en el que, además, debe estimarse consumado el delito. El autor puede, sin embargo, continuar realizando actos posteriores, que se unirían a los realizados previamente, y el delito, por así decirlo, continuaría consumándose, de forma análoga a como se comporta el delito permanente durante el periodo consumativo. Y es que, desde un punto de vista material, el contenido propio de injusto de la habitualidad se conforma por la creación de una situación permanente de peligro para el bien jurídico protegido, mantenida por la reitera97

DEL TORO MARZAL, Comentarios…, T. II, cit., pág. 686 REY GONZÁLEZ, La prescripción…, cit., pág. 134. De la misma opinión, PADOVANI, Diritto Penale, 2ª ed., Milano, 1993, pág. 452; 99 Cfr., sobre esta diferenciación entre delitos necesaria o eventualmente habituales: LEONE, G., Del reato abituale, continuato e permanente, Napoli, 1933, pág. 19 y ss. 98

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ción de los actos que lo lesionan y por la subsistencia del nexo de habitualidad(100). Salvando las distancias, pues, a partir de la consumación inicial, el delito habitual se comporta como el delito permanente(101), lo que permite afirmar que tampoco termina hasta que no se pone fin a dicha situación. En consecuencia, por lo que se refiere a la prescripción, la lógica debe ser la misma y, en la medida en que la persistencia del hábito sólo puede acreditarse por la realización de un nuevo acto (y éste no puede suponerse), el cómputo habrá de situarse en el momento de la realización del último acto. G.

Delitos sometidos a condiciones objetivas de punibilidad o de perseguibilidad

La solución del cómputo prescriptivo de los delitos sometidos a condiciones objetivas de punibilidad o de perseguibilidad debe aparecer, en principio, clara. El plazo deberá contarse, de acuerdo con la regla general, desde el día de la consumación, aunque la condición se verifique posteriormente. En realidad, a falta de una disposición en contra del legislador, esta solución es la única que guarda coherencia con el reconocimiento de una naturaleza material a la prescripción.

100

En general, sobre la estructura del delito habitual, vid., QUINTANO RIPOLLÉS, voz «Delito de Hábito», NEJ, T. VI, Barcelona, 1975, págs. 475 y ss.; MIR PUIG, «La habitualidad criminal en el artículo 4 de la L.P.R.S.», Revista Jurídica de Cataluña, 1974, pág. 103 y ss., pág. 132-133; LEONE, Del reato abituale, continuato e permanente, cit., pág. 50 y ss.; PETRONE, «Reato abituale», cit., pág. 192; o AYALA GARCÍA, «Delito permanente, delito habitual y delito complejo», en AAVV, Unidad y Pluralidad de Delitos, CGPJ, Madrid, 1995, pág. 305 y ss. En cuanto al concepto de habitualidad, vid. así mismo, GRACIA MARTÍN, «El delito y la falta de malos tratos en el Código Penal español de 1995», AP, 1996-2, XXXV, pág. 577 y ss., pág. 595. A favor de este mismo entendimiento objetivo-subjetivo de la habitualidad, GONZÁLEZ RUS, en AAVVCOBO DEL ROSAL (dir.), Addenda al curso de Derecho Penal Español. Parte Especial, Madrid, 1999, pág.18-19. También, la STS de 9 mayo de 1996 (AP 560/1996), FJº 3º, en la que se afirma: «Como ha declarado la jurisprudencia de esta Sala, la habitualidad... exige para poder ser estimada la repetición de actos de la misma especie como hábito o costumbre. Mas la habitualidad no es concepto jurídicamente definido, como lo es, por ejemplo, el de reincidencia, habiendo declarado la doctrina y la jurisprudencia que se necesitan al menos tres actos de receptación cuya constancia formal no es necesaria, a diferencia de lo que ocurre con la reincidencia, por lo que, como tal cuestión de hecho, es de apreciar por el Tribunal de instancia en atención a los elementos de prueba con los que se hubiese contado para formar convicción sobre su concurrencia (v. Ss. 10 de marzo de 1989, 16 de octubre de 1991, 16 de junio de 1993 y 25 de abril de 1994, entre otras)». 101 En este sentido, QUINTANO RIPOLLÉS, voz «Delito de hábito», cit., pág. 475; próximo, MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción…, cit., pág. 67.

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Por lo que se refiere a las condiciones objetivas de procedibilidad, desde luego, no cabe duda alguna. Ni guardan relación material con el delito cometido, ni pertenecen, en realidad, al ordenamiento penal, sino al estrictamente procesal(102). Por ello, sólo a partir de una concepción procesal de la prescripción, podría sostenerse que el plazo comenzara a contar a partir del instante en que la acción persecutoria puede ser efectivamente ejercida(103). El caso de las condiciones objetivas de punibilidad merece, sin embargo, una mayor atención. Como se sabe, a diferencia de la previsión expresa del art. 158 del Código Penal italiano(104), que sitúa el inicio del cómputo en el día en que se haya verificado la condición, el ordenamiento español no ha resuelto explícitamente este problema. Tampoco lo hace el Código Penal alemán y, sin embargo, la doctrina mayoritaria estima necesario esperar a que se verifique la condición para que pueda comenzar el cómputo del plazo prescriptivo(105). Ello es, sin embargo, una solución obligada a partir del sentido de su regulación, la cual, como se ha dicho, opta claramente por otorgar una naturaleza procesal a la prescripción del delito. Por ello, es lógico que si la pendencia de la condición impide la iniciación del proceso, deba ser tenida en cuenta en el cómputo de la prescripción. En el caso español, por el contrario, tanto la doctrina mayoritaria como la jurisprudencia atribuyen, como se ha visto, una naturaleza estrictamente material a la prescripción del delito. Ésta ha sido también, tras resolver el problema de su fundamento, la posición adoptada en este estudio. En consecuencia, la solución debería aparecer también clara, en orden a excluir la relevancia de tales condiciones, teniendo en cuenta, además, que nuestro Código se refiere expresamente al día de comisión de la infracción punible y que esta expresión ha sido interpretada unánimemente como referida al momento de consumación del delito (106). 102

Cfr. COBO/VIVES, Derecho Penal5ª, PG, cit., pág. 431 En este sentido, DEL TORO MARZAL, Comentarios…, T. II, cit., pág. 673 y ss. 104 Expresamente, el art. 158 del Código Penal Italiano incorpora una previsión específica para esta cuestión. Así, este precepto dispone que «… cuando la ley hace depender la punibilidad del delito de la verificación de una condición, el término de la prescripción comenzará a correr el día en el que la condición se haya verificado». 105 Vid., v.gr., MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Derecho Penal, PG II, cit., pág. 973; RUDOLPHI, SK, § 78ª núm. 2; SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, StGB Komm.21ª, § 78ª, núm. 13. 106 Descartando considerar estas condiciones, CÓRDOBA RODA, Notas al Tratado de Maurach, T. I, cit., pág. 299 y ss., nota 26; en general, para todos los elementos constitutivos de la punibilidad, GARCÍA PÉREZ, La punibilidad..., cit., pág. 397-398. 103

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Desde el punto de vista de su fundamento, además, parece más lógico atender sólo a la comisión del delito y no a la verificación de una condición ajena por completo al decaimiento de la necesidad preventiva de pena que el tiempo produce respecto del hecho. Claramente, la exigencia de reciprocidad contenida en el art. 602.2, no es precisa para la consumación del delito, nada tiene que ver (en realidad) con su comisión, ni con la necesidad preventiva de pena que presenta el hecho. Lo lógico es pensar que el funcionamiento de la prescripción se halle del todo desvinculada de esta circunstancia. Las dudas, en verdad, no surgen en cuanto al tratamiento de las verdaderas o propias condiciones objetivas de punibilidad. Los reparos provienen, en cambio, del tratamiento que haya de concederse a las denominadas condiciones objetivas de punibilidad impropias o también llamadas, situaciones típicas anómalas(107). Lo primero ha de ser, pues, distinguir cada una de ellas. Tomando las definiciones propuestas por COBO Y VIVES, las condiciones objetivas de punibilidad son «hechos futuros e inciertos (condiciones), independientes de la voluntad del autor (objetivas), que determinan la punición o la mayor o menor punición de la conducta» (cursivas en original)(108). Las situaciones típicas, a su vez, son «determinadas particularidades o características del hecho singular que, si bien no pertenecen a la acción (esto es, no manifiestan por sí la voluntad), de algún modo la matizan y cualifican, constituyendo referencias imprescindibles para captar el significado de la voluntad manifestada y conferirle concreta relevancia típica a la conducta. Por ello, añaden, precisan ser conocidas y queridas por parte del sujeto»(109). En cambio, las situaciones típicas anómalas (condiciones impropias) son aquellos supuestos «en los que los tipos penales consignan ciertas circunstancias, que no guardan con la actividad del sujeto agente una relación definida, y respecto de las que no se exige o no se exige necesariamente, que sean abarcadas por el dolo del autor»(110). No es este el momento, ni la sede natural, de analizar las distintas cuestiones que plantean tales circunstancias. Lo que me interesa destacar es que, mientras las condiciones objetivas de punibilidad propias son completamente ajenas al tipo de injusto, las impropias contribuyen, aunque sea de forma encu107 Esta equiparación la admite expresamente, MARTÍNEZ PÉREZ, Las condiciones objetivas de punibilidad, Madrid, 1989, pág. 33. 108 COBO/VIVES, Derecho Penal5ª, PG, cit., pág. 430. 109 COBO/VIVES, Derecho Penal5ª, PG, cit., pág. 427. 110 COBO/VIVES, Derecho Penal5ª, PG, cit., pág. 428. Debe encuadrarse en esta categoría, v.gr., el art. 166 que prevé la agravación de la pena en un grado al «reo de detención ilegal o secuestro que no dé razón del paradero de la persona detenida… ».

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bierta, a configurarlo(111). Ello implica que la verificación de la condición impropia sea indispensable para la consumación del hecho y que, por tanto, deba ser tenida en cuenta para la determinación del tiempo de comisión en la prescripción(112). Esta solución, rechazable, como rechazables son en sí mismas dichas condiciones que desconocen el principio de culpabilidad, el de hecho y la presunción de inocencia(113), es, sin embargo, legalmente obligada.

111 112 113

Cfr. MARTÍNEZ PÉREZ, Las condiciones objetivas de punibilidad, cit., pág. 87-88 y 117 y ss. Así, MARTÍNEZ PÉREZ, Las condiciones objetivas de punibilidad, cit., pág. 130. COBO/VIVES, Derecho Penal5ª, PG, cit., pág. 428.

CAPÍTULO VI INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN: INCOACIÓN Y MANTENIMIENTO ACTIVO DEL PROCESO CONTRA EL “CULPABLE” En el art. 132.2 C.p. se dispone: «La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena». Según los términos literales del precepto, la prescripción se interrumpe cuando el procedimiento se dirige contra el culpable. Ello parece corresponderse únicamente con la dirección o imputación inicial de los hechos al presunto culpable, lo que tendría lugar a partir del momento en que aparecen definidas en la causa una o varias personas como presuntas responsables del hecho. Sin embargo, parece lógico entender que, a pesar del tenor literal aparente del precepto, la prescripción pueda interrumpirse más de una vez a lo largo del curso del procedimiento, tal y como, además, se ha venido entendiendo tradicionalmente sin ninguna dificultad por parte de la Doctrina y de la Jurisprudencia. Por lo demás, admitida la posibilidad de interrumpir más de una vez el curso del plazo prescriptivo, parece que deba también entenderse en términos más amplios la causa interruptiva recogida expresamente en el precepto. Y en este sentido, la “dirección del proceso contra el culpable” debe ser considerada una causa genérica de interrupción del plazo de prescripción y, en consecuencia, una causa que justifica tanto la interrupción inicial del curso del plazo, como las que eventualmente puedan producirse al reanudar la marcha del proceso tras una más o menos prolongada paralización del mismo. En definitiva, pues, el art. 132.2 establece una causa genérica interruptiva de la prescripción: la dirección del procedimiento contra el presunto ‘culpable’. Ello podrá tener lugar, además, en dos situaciones análogas: a) cuando se

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incoa un proceso penal y se dirige éste contra el ‘culpable’; y b) una vez iniciado el procedimiento contra persona determinada, cuando se lleva a cabo en el marco del proceso aquella actividad jurisdiccional equivalente en términos materiales a la continuación del proceso contra dicho ‘culpable’. Analizar las condiciones que hacen posible el inicio o reinicio del curso del plazo de prescripción, según nuestro ordenamiento jurídico, así como, lógicamente, las que originan su interrupción, los términos en los que ésta se produce y sus efectos, serán el objeto del presente capítulo. Sin duda alguna, el problema de la interrupción de la prescripción es la cuestión que más conflictividad genera en la práctica de los Tribunales, como lo demuestran las numerosas sentencias que hacen referencia a este asunto. Tampoco puede decirse, además, que exista consenso doctrinal en el tratamiento de este fenómeno, en la medida en que, sin perjuicio de los matices de cada autor, pueden distinguirse al menos tres soluciones diversas. Ello está motivado, a mi juicio, por dos razones básicas. En primer lugar, por el laconismo de la regla establecida en el art. 132.2, que deja múltiples cuestiones abiertas y cuya interpretación entraña una gran dificultad (de hecho, prácticamente todos y cada uno de los términos utilizados por el legislador son objeto de discusión y de interpretaciones divergentes en la doctrina y en la jurisprudencia)(1). En segundo lugar, por el contraste que representa regular la interrupción de la prescripción en términos, al menos en principio, claramente subjetivos, dentro de la regulación general de un instituto, que como su fundamento, presenta caracteres netamente objetivos, esto es, referidos al hecho delictivo y no a la persona de su autor o, en general, a los responsables criminales de la infracción. Esta circunstancia determina que surjan importantes dificultades en cuanto al encaje y a la correcta interpretación de la expresión “dirigir el proceso contra el culpable”, motivando así mismo la coetánea defensa de soluciones absolutamente contradictorias en la doctrina y la jurisprudencia. La cuestión, por lo demás, no es en modo alguno secundaria dentro del tratamiento de la prescripción, puesto que de la definición exacta del momento y de las condiciones de la interrupción de la prescripción puede depender en el caso concreto la impunidad del hecho por prescripción o la subsistencia de la responsabilidad criminal. De otra parte, según sea la solución adoptada, esta disyuntiva entre la exención o el mantenimiento de la responsabilidad criminal se resolverá de forma general para todos los presuntamente responsables del hecho o sólo para algunos de ellos, en la medida en que de la interpretación del art. 132.2 depende la consideración individual-subjetiva o general y objetiva de la interrupción de la prescripción. 1

Vid. en este sentido, GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 184.

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Dada la importancia práctica de la materia, su trascendencia material y las interpretaciones contradictorias que permite tan deficiente regulación, resulta incomprensible y muy reprochable, además, que el legislador de 1995 no haya prestado una mayor atención a la cuestión y resuelto expresamente los numerosos problemas que plantea la interrupción de la prescripción de la infracción penal.

1.

LA DIRECCIÓN INICIAL DEL PROCEDIMIENTO CONTRA “EL CULPABLE”

Ya se ha señalado que la dirección del procedimiento contra el culpable se configura legalmente como una causa genérica de interrupción de la prescripción y que ésta puede plantearse en dos situaciones diversas. La primera, cuando se incoa por primera vez el procedimiento penal y se dirige contra el presunto responsable del hecho; la segunda, cuando, ya iniciado el procedimiento, se mantiene la actividad procesal mediante las sucesivas actuaciones y resoluciones jurisdiccionales que hacen avanzar al proceso hasta su definitiva conclusión. Ahora es el momento de atender a esta primera situación y, en consecuencia, de concretar el sentido que debe darse a la ‘dirección inicial del proceso contra el culpable’. Para ello, en primer lugar, ha de fijarse la noción y límites del procedimiento penal y con ello, precisar ab initio el límite mínimo a partir del cual será posible apreciar la interrupción de la prescripción en los supuestos de persecución tardía del hecho, así como delimitar el espacio de juego o límite máximo dentro del cual es posible aún la prescripción por paralización del procedimiento y, por tanto también, su interrupción. En términos genéricos podría afirmarse que por procedimiento o proceso penal ha de entenderse todo el conjunto de actuaciones materiales de carácter jurisdiccional que van desde el comienzo de la instrucción preliminar, esto es desde la apertura del sumario o de las diligencias previas en el proceso abreviado, hasta que la sentencia adquiere firmeza, lo que implica admitir la posibilidad de prescripción en cualquier fase del procedimiento, incluso en la casación, y sin que en dicho trámite pueda afectarle la limitación de “cuestión nueva” (2). 2 Con relación a este aspecto, Vid. las SSTS de 1 de diciembre de 1999 (AP 224/2000), FJº 3º; 29 de diciembre de 1998, FJº Único (AP 258/1999); 7 de junio de 1997, FJº 3 (AP 572/1997); 15 de noviembre de 1996, FJº 2 (AP 85/1997); de 25 de abril de 1990 (AP 453/1990), FJº 2º; de 23 de mayo de 1991 (AP 508/1991), FJº 1º y 2º, en un supuesto de paralización en la denominada fase intermedia del proceso, o la STS de 12 de febrero de 1999 (Ar. 856), entre otras. Vid., así mismo, MANZANARES SAMANIEGO, «Apuntes sobre la prescripción del delito y la casación penal: alegación ex novo, apreciación de oficio y posible incidencia durante la tramitación del recurso», AP, 1988, pág. 169 y ss.

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La existencia de un proceso penal en marcha es, pues, la primera condición exigida por el art. 132.2 para que sea posible interrumpir válidamente la prescripción de la infracción penal(3). Por esta razón, no interrumpen la prescripción aquellas diligencias preliminares que puede realizar la Policía Judicial (plasmadas posteriormente en el atestado) o el Ministerio Fiscal en su labor de investigación (vid. art. 785 bis 1 LECr.). Y ello porque, además de no ser una actividad de carácter jurisdiccional, se trata de actuaciones que tienen lugar antes del comienzo del procedimiento penal propiamente dicho(4). De otra parte, la exigencia de que la prescripción sólo pueda ser interrumpida a partir de la puesta en marcha de un proceso implica negar igualmente virtualidad interruptiva a la mera interposición de una querella, una denuncia o al atestado policial, a todos los efectos asimilado a la denuncia. Tanto la denuncia como la querella son sólo medios a través de los cuales se pone en conocimiento del Juez Instructor la perpetración de unos hechos aparentemente delictivos, distinguiéndose ambas porque con la querella, además, el actor ejercita la acción penal y declara su voluntad de constituirse en parte del proceso penal(5). Sin embargo, la decisión última acerca de la naturaleza delictiva de los hechos y de la procedencia de la incoación del proceso penal, además de la capacidad legal para decretar su apertura, corresponde únicamente al Juez Instructor (vid. art. 303 LECr.), con independencia del modo en que haya llegado hasta él la notitia críminis. Ello significa, pues, que sólo a partir de la admisión a trámite de la denuncia o querella(6) , de la realización por parte del Juez de alguna actividad instructora en orden a la investigación y persecución de un determinado hecho(7), o tras la aplicación de algu3 Como señala BANALOCHE PALAO, existe abierto un proceso penal abierto sólo tras «la pertinente apertura judicial de un sumario, de diligencias previas, de actuaciones en los casos de delitos que deben juzgarse ante un Tribunal del Jurado o de convocatoria de juicio oral en una falta». Vid., BANALOCHE PALAO, «Algunas reflexiones críticas en torno a la prescripción penal», cit., pág. 293. 4 Vid. en este sentido a BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurídicas del delito..., cit., pág. 339; o ÁLVAREZ GARCÍA, Código Penal comentado, cit., pág. 301. 5 Cfr. ARAGONESES MARTÍNEZ, en DE LA OLIVA SANTOS/ARAGONESES MARTÍNEZ/HINOJOSA SEGOVIA/MUERZA ESPARZA/TOMÉ GARCÍA, Derecho Procesal penal, 4ª ed., reim., Madrid, 2000, pág. 328. 6 Sobre esta cuestión, cfr. también SILVA SÁNCHEZ, «¿Cuándo se interrumpe la prescripción del delito? A propósito del Fundamento de Derecho Primero de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Secc. 3ª) de 22 de enero de 1999», La Ley, 1999, vol. VI, D-290. pág. 1825 y ss. 7 Como señala DEL TORO, no basta con la realización de cualquier actividad que materialmente pueda considerarse de carácter instructor, puesto que se trata de un concepto de carácter normativo. La única actividad, pues, que, al menos en principio, podría tener virtualidad interruptiva de la prescripción, es la actividad instructora recogida en los capítulos I a IV de la LECr. Vid. Vid. DEL TORO, Comentarios..., T. II, cit., pág. 690. En el mismo sentido REY GONZÁLEZ, quien afirma que procedimiento es sólo la actividad del Juez Instructor. Vid. REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 169. En el mismo sentido, GÓMEZ PAVÓN, «La prescripción del delito en el Código Penal», cit., pág. 386.

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na medida cautelar frente al presunto delincuente puesto a su disposición, puede considerarse que existe ya, que se ha incoado ya, un procedimiento penal. Sólo en ese instante o a partir de ese instante puede admitirse la posibilidad de interrumpir el curso del plazo de la prescripción(8). La previa incoación de un procedimiento penal es, a tenor del art. 132.2, una condición mínima e indispensable para que sea posible la interrupción de la prescripción. La cuestión que se plantea es, no obstante, si a tenor de dicho precepto, es ésta también una condición suficiente. Se trata, pues, de aclarar si iniciar el procedimiento equivale, según la expresión legal, a “dirigir el procedimiento contra el culpable” o si, por el contrario, es preciso algo más que la mera puesta en marcha de un procedimiento penal. En torno a esta cuestión no hay una opinión coincidente, ni en la doctrina, ni en la Jurisprudencia. En ambos casos las soluciones van desde la plena equiparación de estos conceptos hasta la exigencia de una imputación formal de los hechos a quien aparezca en las resultas de la investigación como el presunto responsable del hecho (lo que se produciría a partir de su comparecencia ante el Juez Instructor en calidad de imputado o, incluso, en las posiciones más radicales, a partir del auto de procesamiento), pasando por una posición intermedia que exige la identificación, más o menos precisa, del presunto responsable, pero sin considerar necesaria su declaración formal como imputado. De otra parte, la interpretación de la vaga expresión contenida en el art. 132.2 plantea así mismo la cuestión del tratamiento interruptivo que haya de darse a las hipótesis de codelincuencia, en lo referido a la alternativa entre una prescripción de carácter individual o una prescripción genérica y objetiva de todos los responsables del hecho. Como en otros supuestos, la solución de esta alternativa dependerá no sólo de la exégesis que del texto legal se considere más correcta, sino también del propio entendimiento que se mantenga sobre la prescripción penal, en orden a considerarla una causa individual de extinción de la responsabilidad criminal o una causa extintiva de dicha responsabilidad determinada por la previa extinción del ius puniendi frente a los hechos prescritos, lo que en buena lógica debe conducir a una interpretación objetiva de la prescripción y, en consecuencia, a una extinción e interrupción general de la misma en las hipótesis de codelincuencia. En el primer entendimiento, esto es, en un entendimiento subjetivo e individual de la prescripción, la interrupción 8

Vid. también BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurídicas del delito..., cit., pág. 339, a juicio de quien, además de la denuncia, querella o el atestado policial, tampoco deben incluirse otras diligencias sumariales, v.gr., las de identificación del cadáver, que no se dirigen al delincuente.

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de la prescripción ha de ser individual y afectar sólo y a partir del momento en que se dirige el procedimiento frente a cada uno de los presuntos responsables del hecho. De acuerdo a una posición objetiva, en cambio, la interrupción será general, bastando, pues, que el procedimiento se haya dirigido frente a cualquiera de los que aparezcan a lo largo del mismo como presuntos responsables del hecho para estimar a la prescripción válidamente interrumpida para todos. En definitiva, las tres cuestiones básicas que plantea la interpretación de la expresión contenida en el art. 132.2 son: en primer lugar, cuál es el momento procesal a partir del que puede afirmarse ya que el procedimiento está siendo dirigido contra el presunto responsable del hecho; en segundo, cuál habrá de ser el grado de identificación de tal presunto responsable, lo que dependerá obviamente del momento procesal elegido para estimar válidamente interrumpida la prescripción; y, en tercer lugar, si la interrupción de la prescripción afecta únicamente al sujeto o sujetos a quienes se les dirige personalmente el procedimiento o, por el contrario, la interrupción válida de la prescripción afecta genéricamente a todos aquellos que aparezcan como presuntos responsables del hecho a lo largo del proceso, aún cuando en el momento de la inicial de la interrupción no todos sean conocidos. A.

La interrupción de la prescripción del hecho por la incoación del procedimiento penal contra persona determinada

a)

Opiniones doctrinales

La expresión contenida en el art. 132.2, que exige para la válida interrupción de la prescripción que el procedimiento se “dirija contra el culpable” ha sido interpretada por la doctrina, como se ha dicho, de tres modos diversos. A juicio de un sector doctrinal, dicha expresión legal ha de entenderse como equivalente al mero inicio del procedimiento penal y, en consecuencia, a partir de la puesta en marcha por parte del Juez Instructor de las actuaciones sumariales o, en general, instructoras, dirigidas al esclarecimiento del hecho, la averiguación del delincuente y el aseguramiento de su persona y de las responsabilidades pecuniarias a las que, en su caso, deba hacer frente por la comisión del delito (art. 299 LECr.). Así, v.gr., en opinión de DEL TORO, el procedimiento que dirigido contra el culpable interrumpe la prescripción, no equivale al auto de procesamiento o a actos de inculpación expresa de deter-

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minada persona, sino a cualquiera de los hechos encaminados a la instrucción, actividad que, en todo caso, debe ser circunscrita al espectro de actuaciones abarcadas por su propio concepto normativo, esto es, a las actuaciones previstas en los Títulos I a IV de la LECr.(9). La lógica de esta posición conduce a estimar que la prescripción resulta interrumpida con el inicio del proceso, aun cuando ni siquiera se conozca la identidad del presunto responsable del hecho, que habrá de dilucidarse a lo largo de la instrucción. En el ámbito de la codelincuencia, por lo demás, esta solución debe conducir a la admisión de la interrupción general de la prescripción y, por tanto, frente a todos los posibles responsables del hecho, estén ya o no identificados en el momento de incoar el procedimiento(10). En opinión de otro sector doctrinal, en cambio, para la válida interrupción de la prescripción, es precisa la imputación formal del hecho al presunto responsable, lo que implica lógicamente que éste se halle perfectamente identificado. Así, en opinión de REY GONZÁLEZ, la prescripción sólo se interrumpe con la comparecencia ante el Juez del presunto responsable, perfectamente determinado y en presencia física ante el Juez. A su juicio, «si lo que se pretende evitar con la prescripción es la indefensión que supone una imputación tardía, está claro que el procedimiento se dirige contra el culpable sólo cuando éste tiene oportunidad de comparecer en el mismo, debidamente asistido de abogado»(11). Esto es, «el momento exacto de interrumpirse la prescripción coincide con la imputación concreta que hace el Instructor al acusado, informándole de los hechos que se le imputan, en presencia de letrado, y permitiéndosele, desde ese momento, defenderse en la causa»(12). Este criterio, además, vendría avalado por los dispuesto en el art. 309 LECr. En una posición algo más matizada se manifiesta BANALOCHE PALAO, para quien la expresión legal, más allá de su evidente imprecisión terminológi9 Vid. FERRER SAMA, Comentarios..., T. II, cit., pág. 418; DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pág. 690. Implícitamente, parece admitir también esta interpretación, MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción..., cit., pág. 77. Vid., así mismo, ZAMORA MORENO, «La prescripción del delito en el copartícipe rebelde», cit., pág.157-158, para quien la prescripción debe interrumpirse desde el propio comienzo del procedimiento y sin que importe que en dicho instante aún no sea conocido el presunto culpable. A su juicio, como señala el art. 299 de la LECr. el cometido del proceso es, precisamente, la determinación del responsable del hecho, precisando, pues, que «el culpable del art. 114 C.p. (ahora del art. 132.2) es un culpable “in abstracto”, no necesariamente coincidente con la persona del procesado» (vid. pág. 158). 10 Así, ZAMORA MORENO, «La prescripción del delito en el copartícipe rebelde», cit., pág. 158 y 162 y ss. 11 REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 162. 12 Ibidem, pág. 164

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ca, debe interpretarse en el sentido de que la mera apertura de un procedimiento no basta, sino que es precisa la imputación judicial contra una persona determinada. A su juicio, el término “culpable” ha de interpretarse como «persona vinculada a un proceso penal», para lo cual no es suficiente que su nombre aparezca en la investigación sumarial. Es preciso, señala, «haber sido llamado como parte del proceso, y para ello es necesario que exista un acto judicial de imputación», tal y como prevé el art. 118 LECr. (13). «Por tanto», concluye este autor, «el momento de la interrupción de la prescripción es el de la realización por parte del Juez de un acto que implique la imputación de un ilícito a una persona determinada»(14). Como claramente puede deducirse, esta solución conduce justamente a las conclusiones opuestas a las correspondientes a la primera posición presentada. Así, la interrupción sólo se producirá a partir de la primera comparecencia del imputado ante el Juez, que deberá estar perfecta e inequívocamente identificado y, además, la prescripción sólo podrá afectar al sujeto concreto a quien se le haya dirigido de esta forma el procedimiento. Para los demás presuntos responsables, conocidos o no, seguirá corriendo el plazo prescriptivo. La prescripción de la infracción sería, pues, entendida de esta forma, una causa personal de extinción de la responsabilidad criminal(15). Un tercer sector doctrinal, por fin, mantiene una posición que podría denominarse intermedia y que coincide en términos generales con la solución mayoritariamente aceptada en la Jurisprudencia. Así, v.gr., en opinión de GILI PASCUAL, la interpretación más correcta de la expresión “dirigir el proceso contra el culpable” es aquella que no estima suficiente la mera apertura del procedimiento para la investigación de los hechos y el descubrimiento del delincuente, pero que tampoco requiere un acto de imputación formal de éste, ni la comparecencia del presunto culpable ante el Juez. A su juicio, tal y como estima la Jurisprudencia, basta con que desde el inicio del sumario o en fases posteriores de la investigación se definan unas personas concretas como presuntas responsables del hecho, las cuales pueden aparecer identificadas nominalmente o por otras referencias objetivas mediante las que pueda llegar a conocerse su 13 Vid. BANALOCHE PALAO, «Algunas reflexiones críticas en torno a la prescripción penal», cit., pág. 294. 14 Vid. BANALOCHE PALAO, «Algunas reflexiones críticas en torno a la prescripción penal», cit., pág. 296. Próximo, PRIETO RODRÍGUEZ, «Hacia una reinterpretación de la prescripción penal», cit., pág. 393. 15 En este sentido, REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 164.

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identidad (16). Por lo que se refiere a los supuestos de codelincuencia, este autor considera que la interrupción de la prescripción afecta sólo a quienes se les haya dirigido el procedimiento en su contra y no a los demás que en dicho momento todavía sean desconocidos. A pesar fundamentar la prescripción en el decaimiento de la necesidad preventivo general de la pena, entendido en términos no de olvido social sino de soportabilidad social del hecho, configura aquí la prescripción como una causa individual de extinción de la responsabilidad criminal(17). b)

Posición de la Jurisprudencia: posición intermedia

(1) Adopción de la denominada posición Intermedia En la Jurisprudencia se han mantenido igualmente las tres posiciones citadas, si bien es cierto que en la actualidad es dominante la línea jurisprudencial partidaria de la solución intermedia ya esbozada. Muy ilustrativa a estos efectos resulta la STS de 11 de diciembre de 1998 (Ar. 10340), en cuyo FJº 4º se afirma lo siguiente: «Tradicionalmente, se entendió que el procedimiento se dirige contra el culpable desde el momento en que el mismo se inicia para averiguar tanto el delito como la identidad de sus autores, línea doctrinal en la que no han dejado de insistir algunas resoluciones de la Sala hasta esta fecha. No obstante, a partir de 1991 y 1992 se ha venido imponiendo otra exégesis de la expresión legal, más acorde con su sentido literal y, en consecuencia, más respetuosa con el principio de legalidad, que exige, para que el procedimiento se entienda dirigido contra el culpable, que 16 Vid. GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 188 y 190. De la misma opinión, SILVA SÁNCHEZ, para quien la interpretación correcta de la expresión «dirigir el procedimiento contra el culpable» implica la concurrencia de dos elementos. En primer lugar, la existencia de un procedimiento penal, lo que no se produciría en sentido estricto hasta el Auto de incoación de sumario o diligencias previas, y que dicho procedimiento se siga contra personas determinadas o inmediatamente determinadas. Cfr. SILVA SÁNCHEZ, «¿Cuándo se interrumpe la prescripción del delito?... », cit., pág. 1826 y ss. También, CHOCLÁN MONTALVO, «Prescripción de la acción penal y criminalidad organizada ¿Un modelo de excepción?», cit., pág. 4; o PEDREIRA GONZÁLEZ, «Comentario al art. 132 del Código Penal», en Comentarios al Código Penal, dirigidos por M. Cobo del Rosal, T. IV, Madrid, 2000, pág. 1129 y ss, pág. 1139. 17 Vid. GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 191.

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éste aparezca determinado de alguna forma como tal. Esta otra interpretación se ha manifestado en Sentencias como las de 10 julio 1993 (Ar. 6303), 11 noviembre 1993, 12 febrero 1994 (Ar. 1275), 20 mayo 1995 (Ar. 4500) y 11 octubre 1997 (Ar. 6978). Últimamente, la Sentencia de 11 noviembre 1997 (Ar. 7855) recuerda que la jurisprudencia mantiene «una posición intermedia: no basta con la apertura de un procedimiento destinado a la investigación (...) pero tampoco es exigible que se dicte auto de procesamiento o que se formalice judicialmente la imputación (...) siendo suficiente para entender interrumpida la prescripción (...) que en la querella, denuncia o investigación aparezcan nominadas unas determinadas personas como supuestos responsables del delito o delitos que son objeto del procedimiento, siendo equiparable a esta hipótesis los supuestos en los que la denuncia, querella o investigación, se dirija contra personas que, aunque no estén identificadas nominalmente, aparezcan perfectamente definidas» De otra parte, se añade en esta Sentencia que: «Acaso la explicación de las oscilaciones de la jurisprudencia en esta materia haya de ser buscada en la equívoca fórmula que reiteradamente viene empleando el legislador para referirse al momento en que se interrumpe el plazo de prescripción, sin advertir, al parecer, que el procedimiento nunca se dirige contra el «culpable» sino contra el «inculpado». Cuando alguien es culpable, el procedimiento no se dirige ya contra él, puesto que la declaración de culpabilidad se produce en la sentencia con la que, como es lógico, concluye el procedimiento. Es posible que la no muy correcta dicción legal haya permitido e incluso impulsado, precisamente a causa de su inadecuación, una lectura de la expresión «desde que el procedimiento se dirija contra el culpable», en cuya virtud la misma haya sido interpretada como «desde que el procedimiento se inicie para el descubrimiento del culpable» con lo cual la referencia legal, perfectamente determinada al culpable, habría venido a ser sustituida por la referencia indeterminada a «un» culpable. No parece descaminado sostener que las exigencias del principio de presunción de inocencia, que veda considerar a una persona culpable durante la tramitación del procedimiento, y una interpretación del precepto que

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acomode razonablemente su letra a las diversas situaciones en que puede encontrarse el sujeto pasivo del proceso penal, empujan hacia una interpretación distinta de la tradicional en que el término «culpable» sea entendido como «inculpado» aunque a esta palabra se le de una cierta flexibilidad para que no esté rígidamente condicionada por un excesivo formalismo». Esta posición intermedia arranca de la famosa STS de 25 de enero de 1994 (Ar. 106) – Caso Ruano – , FJº 2º, de referencia constante, cuyos argumentos básicos transcribimos a continuación. Así, se afirma: «Para resolver este problema esencial entendemos, en primer lugar, que el art. 113 del Código [equivalente al vigente art. 131], cuando determina los plazos de prescripción, se está refiriendo al delito, es decir, a la existencia o no existencia del mismo, o, lo que es igual, a la determinación de como ocurrieron los hechos y paralelamente, o a continuación, de quienes pudieron ser sus autores, de tal forma que según ese precepto no nos hallamos en presencia de determinar “ab initio” las personas posiblemente inculpadas, sino de averiguar la existencia o no de infracción legal y, como consecuencia (y sólo como consecuencia), de resultar positiva esa investigación, determinar los posibles responsables. Desde esta perspectiva, por ende, debería contarse temporalmente todo lo actuado en el trámite sumarial, desde su inicio hasta su conclusión por sobreseimiento.“ »Sin embargo, para entenderlo así, nos encontramos con el escollo que supone el párrafo segundo del artículo 114 del mismo texto [equivalente al art. 132.2 CP vigente] cuando dice de este modo: “Esta prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento se dirija contra el culpable”. Por ello, desde lo objetivo que supone el precepto anterior (prescripción del delito), esta norma parece subjetivizar la aplicación de los plazos prescriptivos (prescripción de la autoría), por lo cual su interpretación es difícil y de no muy clara solución; sobre todo cuando este último precepto, además, habla de “culpable”, siendo así que, por propia definición, culpable sólo puede entenderse como la persona que haya sido condenada por sentencia firme, pues entender lo contrario, sería tanto como prejuzgar de antemano la autoría, destruyendo así, sin más, el principio fundamental de la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Por ello, insistimos, que ese vocablo de “culpable” no nos puede servir en modo alguno

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para asentar en él la idea de la prescripción del delito, sino, en todo caso, de la prescripción de la pena que se establece en el art. 116 del Código [hoy en el art. 134]. »Decimos esto, porque de ello inicialmente se deduce que ese párrafo segundo del artículo 114 no puede interpretarse, como parece hacer la Sala de instancia, siguiendo el dictamen del Fiscal, de un modo puramente literal, sino que en su hermenéutica deben emplearse otros mecanismos diferentes como pueden ser el de naturaleza lógica, y también, el de carácter finalista. En este sentido y partiendo de la base de que no nos ofrece ninguna garantía la interpretación puramente gramatical de la norma, nos podemos preguntar, desde otra perspectiva, qué quiso decir o pretendió el legislador cuando emplea esa frase en la redacción del precepto. Esta interrogante puede tener tres respuestas distintas, cual son: en primer lugar, la necesidad de que el procedimiento se dirija de manera muy exacta contra una o varias personas, supuesto éste del auto de procesamiento o de inculpación formal; en segundo término, que baste con que desde el inicio del sumario, o en fases posteriores de su tramitación, se concrete o nomine a unas determinadas personas como posibles autoras del hecho, o, en último término, si es suficiente con la incoación del procedimiento en averiguación del hecho y de sus posibles responsables »De estas tres posibles soluciones debemos desechar la primera de ellas, pues desde antiguo la jurisprudencia de esta Sala así lo vino indicando mediante sentencias que no por remotas son menos válidas, y así tenemos que, entre otras, las de fecha 2 mayo 1963 (Ar. 2241), 1 julio 1965 (Ar. 3465) y 6 junio 1967 (Ar. 2637), nos dicen lo siguiente: “por procedimiento dirigido contra el culpable han de entenderse todos los actos encaminados a la instrucción de la causa para el descubrimiento del delito perseguido y determinación de los culpables, sin que sea necesario que se haya dictado auto de procesamiento”, añadiendo una de ellas que “el plazo de prescripción hay que entenderlo desde el día en que se comete el delito hasta aquel en que se comienzan las actuaciones para su descubrimiento y persecución, pues a eso equivale la frase dirigirse el procedimiento contra el culpable”. »Por exclusión, nos queda un solo dilema a resolver, que no es otro que el de que si en la investigación deben aparecer nominadas unas determinadas personas o bien, si basta únicamente con

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que el procedimiento se abra en averiguación del modo y forma de ocurrir los hechos y de sus posibles responsables. Ante esa dicotomía interpretativa parecería lógico que nos inclináramos por la primera solución, pero esto, sin embargo, es una mera apariencia en cuanto hemos de entender, en los casos concretos como el que ahora nos ocupa, que ambas interpretaciones se conjugan y pueden ser idénticas en su aplicación y perfectamente válidas cuando, dadas las características del hecho y los hipotéticos resultados que se pudieran extraer, sólo pueden haber o existir unas personas perfectamente definidas que hubieran podido cometer la acción sometida a investigación...»(18). En definitiva, para que se entienda interrumpida la prescripción no basta la mera apertura del proceso para investigar el delito en cuestión, dirigiéndolo contra personas indeterminadas, cualesquiera que finalmente resultaran imputadas, pero tampoco es exigible un auto de procesamiento o, en general, una imputación formal del presunto responsable. Es preciso, en cambio, por exigencias del texto legal, la determinación subjetiva del proceso, esto es, que en la querella, denuncia o investigación aparezcan nominadas unas determinadas personas, como supuestos responsables del delito objeto del procedimiento, siendo equiparable a esta hipótesis los supuestos en que la denuncia, querella o investigación se dirigen contra personas que, aun cuando no estén identificadas nominalmente, aparezcan suficientemente definidas(19). (2) Algunos pronunciamientos concretos en torno a la interrupción inicial de la prescripción Al margen de esta posición intermedia mayoritaria, lo cierto es que la casuística de la Jurisprudencia es amplísima y que no siempre las soluciones a los casos particulares son coherentes con tal punto de partida. Así, por ejemplo, en los supuestos en que la persona a quien se le atribuyen los hechos presuntamente delictivos está determinada inicialmente, el TS, por lo general, 18 Vid., en esta línea, las SSTS de 15 de octubre de 2001 (Ar. 9225), FJº 2º; de 25 de mayo de 2000 (Ar. 5230); de 16 de junio de 1999 (Ar.5689), FJº 2º; de 3 de julio de 1998 (Ar. 5808), FJº 1º del Recurso I; de 16 de diciembre de 1997 (Ar. 8942), FJº Único; de 11 de noviembre de 1997 (Ar. 7855), FJº 2º; de 31 de octubre de 1997 (Ar. 7531), FJº Único; 30 de septiembre de 1997 (Ar. 6842), FFJJ 2º a 4º; 14 de abril de 1997 (Ar. 2818), FFJJ 3º y 4º; también STS de 1 de marzo de 1995 (Ar. 1903), FFJJ 2 y 3... 19 Vid., muy ilustrativa también, la STS de 25 de enero de 1999 (Ar. 472), FJº 1º.

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considera acertadamente que no basta con la mera interposición de la denuncia o querella, que no son más que medios a través de los que trasladar la notitia críminis al Juez Instructor, sino que la interrupción de la prescripción sólo se produce con su admisión a trámite (20). Sin embargo, en los supuestos en los que la afirmación de la prescripción ha dependido de decantarse por la fecha de la interposición de la querella o la de su admisión a trámite, generalmente en supuestos de dilaciones judiciales injustificadas, este mismo tribunal ha optado por la primera opción(21).

20

Vid. las SSTS de 27 de marzo de 2001 (Ar. 1963), FJº 3º; o de 25 de enero de 2000 (Ar. 162), FJ 6º. No interrumpe la petición de procesamiento denegada. Se equipara a la no admisión a trámite de la querella. En este sentido, vid. la STS 3 de febrero de 1995 (Ar. 871), FJº 4º. 21 Vid. las SSTS de 30 de octubre de 2001 (Ar. 9089), FJº 2º, con cita de numerosos precedentes jurisprudenciales; 6 de noviembre de 2000 (Ar. 9271), FJº 2º; o de 16 de julio de 1999 (Ar. 6501), FJ Único, en la que se afirma: «... La querella constituye un acto procesal que no se limita a informar a un órgano jurisdiccional, encargado de averiguar la existencia de delitos y preparar la persecución de los mismos, de la existencia de hechos con apariencia delictiva, sino que va más allá, incorporando una manifestación de voluntad del querellante que pretende la incoación de un procedimiento por delito contra las personas que designa como querelladas y ejercita con ella una acción penal encaminada a esa finalidad y a conseguir la condena de los mismos. No bastará que se designe a personas concretas como querelladas para interrumpir la prescripción si a la postre resultara que el órgano judicial no hubiera debido acoger la querella dando lugar a un procedimiento, pero, de otra parte, la indebida o inexplicada dilación del instructor, que habría de haber dictado el auto iniciando el procedimiento en el término temporal señalado para ello (art. 197 LECrim.) es decir, al día siguiente de que se hubiera entablado las pretensiones que por ellos se hayan de resolver, según establece el art. 204 de la Ley rituaria, no puede con esa falta de actuación, no razonada ni razonablemente, pospuesta, determinar una lesión para el querellante que se atuvo en su actuar al respeto de los plazos legalmente establecidos para ejercitar su pretensión, sin poder esperar ni sospechar que en tales condiciones se le denegara la correspondiente tutela judicial que su pretensión debía recibir mediante la temporánea adopción de una resolución, favorable o adversa a sus pretensiones, pero motivada con contemplación de las normas aplicables...». Vid. así mismo, la S. de 26 de julio de 1999 (Ar. 6685), en cuyo FJº 2º se afirma: «... La denuncia y la querella con que pueden iniciarse los procesos penales forman ya parte del procedimiento. Si en las mismas aparecen ya datos suficientes para identificar a los culpables de la infracción penal correspondiente, hay que decir que desde ese momento ya se dirige el procedimiento contra el culpable a los efectos de interrupción de la prescripción, sin que sea necesaria, para tal interrupción, resolución judicial alguna de admisión a trámite... aunque aún no haya existido una resolución judicial que, recogiendo ese dato, cite como imputada a una persona (o acuerde las diligencias necesarias para su plena identificación), ha de entenderse que el procedimiento ya se está dirigiendo contra el culpable. Como ocurre también cuando un imputado o testigo en su declaración implica a otra persona, que para nada figuraba antes en las actuaciones, poniendo en conocimiento del Juzgado un determinado comportamiento punible, pues desde ese momento en que el dato incriminador se introduce en el procedimiento penal, sin necesidad de ulterior resolución judicial...». Vid. así mismo las SSTS de 1 de julio de1999 (Ar. 5802), FJº Único; o de 3 de febrero de 1995 (Ar. 871), FJº 4º. Vid., crítico con esta postura, SILVA SÁNCHEZ, «¿Cuándo se interrumpe la prescripción del delito?...», cit., pág. 1825 y ss.

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Por lo demás, se afirma igualmente que interrumpe la prescripción la declaración como imputado(22), aunque en las diligencias no se haga constar expresamente dicha calidad(23), pero no, cuando la declaración se haga en calidad de testigo (24). A juicio de la Jurisprudencia del TS, también quedará válidamente interrumpida la prescripción en el momento de la imputación llevada a cabo por la declaración inculpatoria de la víctima(25), en el momento de la detención o con la toma de medidas cautelares frente al detenido(26). Por último, debe añadirse que la interrupción válida de la interrupción no deviene ineficaz o inexistente por la posterior declaración de nulidad de las actuaciones que la dieron lugar(27). c)

Posición personal

(1) Admisión de la posición intermedia: la dirección inicial del procedimiento contra persona determinada En mi opinión, la premisa de partida para la interpretación del art. 132.2 debe ser, como en el resto de cuestiones que plantea la prescripción, el fundamento reconocido a dicho instituto. Aquí se ha considerado que la justificación prioritaria de la prescripción radica en el decaimiento de la necesidad de pena, entendida en términos preventivogenerales. La prescripción se sostiene, pues, sobre el reconocimiento de que con el paso del tiempo el castigo de la infracción pierde en gran medida la capacidad que se le supone para la prevención de la comisión de nuevos delitos. La sociedad ha olvidado el suceso, que acaba siendo visto como un acontecimiento histórico sin relevancia real para la convivencia del presente y el ordenamiento jurídico aparece restaurado por la sola acción del tiempo transcurrido. Ello 22

Vid., por todas, la STS de 28 de octubre de 1997 (Ar. 7843),- Caso Filesa -, FFJJ 21º a 23º. Vid. STS de 1 de marzo de 1995 (Ar. 1903), FJº 2º y 3º. El TS estima que solo hay dos posibilidades: imputado o testigo y que la circunstancia de que haya declarado con asistencia letrada implica necesariamente la calidad de imputado y que éste conociera dicha calidad. 24 Vid. STS de 17 de mayo de 2000 (Ar. 3470), FJº 3º; de 11 de diciembre de 1998 (Ar. 10340), FJº 4º y 5º. 25 STS de 31 de mayo de 1999 (Ar. 3568), FJº 11º; de 1 de marzo de 1999 (Ar. 2939), FJº 3º. 26 Vid. STS 21 de enero de 2000 (Ar. 97), FJ 2º. Vid la STS de 30 de junio de 2000 (AP 843/ 2001), FJº 6º. 27 Vid, en este sentido, las SSTS de 30 de septiembre de 1998 (Ar. 7600), FJº 2º; o de 18 de julio de 1997 (Ar. 6069), FJº 3º. Vid., en contra, PRIETO RODRÍGUEZ, «Hacia una reinterpretación de la prescripción penal», cit., pág. 402. 23

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determina, con todos los matices que se quieran introducir, el hecho cierto de que la pena va perdiendo el carácter de refuerzo simbólico para la protección de los bienes jurídicos, en la medida en el paso del tiempo impide que se presente ante la comunidad como una verdadera y eficaz reacción frente al delito. La pena tardía no satisface ya a la víctima, ni tampoco a la sociedad, que ven en ella una prueba más del mal funcionamiento de la Admón. de Justicia e, incluso, un elemento perturbador de la propia convivencia, por atentatorio contra el sentimiento básico de la justicia, especialmente cuando resulta impuesto a un sujeto que ya aparece como plenamente resocializado y no representa una amenaza aparente para la comunidad. Desde esta perspectiva, pues, la imposición y/o ejecución de la pena, aun cuando mantiene lógicamente una justificación fundamentalmente retributiva, aparece cuestionable en atención a su pretendida eficacia, lo que posibilita justificar una renuncia de la misma y, en definitiva, la admisión y defensa de la prescripción como institución. Ello no obstante, también se ha afirmado repetidamente que la eficacia de la pena se confía, tanto o más que a la prontitud de su imposición, a la certeza de la misma, que ciertamente se ve mermada con el mantenimiento de instituciones como la prescripción. Es por ello que se afirmara repetidamente que la prescripción es una institución admisible y defendible siempre y cuando no ponga en tela de juicio la eficacia global del sistema, lo que implica que su admisión debe combinarse con un entendimiento restrictivo de la misma, fundamentalmente en cuanto a su ámbito de aplicación. En atención a garantizar también la vertiente de certeza de la pena, básica para la función preventivo general de la misma, la prescripción debe configurarse en la norma y darse en la práctica como excepción, siendo ésta una premisa irrenunciable también a la hora de interpretar la regulación vigente y de plantear la solución de los distintos problemas que suscita. Pues bien, en atención a este fundamento y a las premisas interpretativas que de él se derivan, hemos de analizar el fenómeno de la interrupción y, en particular, los términos en los que aparece configurada en nuestro ordenamiento vigente. A mi juicio, atendiendo a este fundamento sería perfectamente coherente interpretar la expresión contenida en el artículo 132.2 como equivalente al inicio o puesta en marcha del procedimiento penal, incluso cuando aún no se conozca la persona de su autor, iniciándose el trámite de instrucción para el esclarecimiento de los hechos y a la averiguación de los posibles responsables. Ello es así, en primer lugar, porque la necesidad preventivo-general de la pena, en realidad, no surge en los delitos desconocidos. Sólo cuando se tiene co-

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nocimiento de la comisión de un hecho delictivo surge la alarma social, la inseguridad y la necesidad por parte de la comunidad de que la Administración Policial y Judicial actúen para perseguir, enjuiciar e imponer la pena que en cada caso corresponda. Parece lógico, pues, que si lo que justifica la prescripción es el ‘olvido’ social del hecho en el sentido indicado y, en consecuencia, la falta de intervención penal en la persecución del mismo, la efectiva reacción institucional frente al mismo paralice el cómputo de la prescripción. Como se dijo, una ágil y efectiva investigación policial de los hechos pero, sobre todo, un enjuiciamiento rápido de los mismos en el que se diriman las responsabilidades penales, se imponga la pena correspondiente y se resarza a la víctima, emite un mensaje contra-comunicativo básico para pacificar a la sociedad, para mantener la confianza general en el sistema punitivo, así como para reforzar la disposición común a la observancia de la norma. El art. 132.2 parece que exige, sin embargo, algo más que la mera apertura del procedimiento, en la medida en que añade la necesidad de que éste (el proceso) se dirija contra el culpable para que el curso del plazo prescriptivo resulte interrumpido. La pregunta que surge irremediablemente es el sentido que haya de darse a esta causa de interrupción, definida en términos subjetivos, así como la integración de la misma en el sistema lógico de un instituto que, de acuerdo con su fundamento, respondería a parámetros netamente objetivos, por referidos siempre a la prescripción del hecho delictivo y, sólo como consecuencia de ello, a la extinción de la responsabilidad criminal de los posibles responsables del mismo. Pues bien, en mi opinión, la interpretación más correcta de dicho inciso es que para entender interrumpida la prescripción el proceso debe dirigirse contra alguna persona concreta, contra una persona determinada que aparezca en las resultas de la investigación sumarial como presunta responsable del hecho(28) . A mi juicio, la formulación de la interrupción inicial de la prescripción por la dirección inicial del procedimiento «contra el culpable», no responde al propósito de subjetivizar dicha causa interruptiva o de consagrar, como señala la Jurisprudencia, la “prescripción de la autoría”, subjetivizando globalmente la institución. Respondería más bien a la necesidad posibilitar igualmente la prescripción de aquellos hechos, presuntamente delictivos, que si bien no permanecen del todo en la clandestinidad, tampoco son lo suficientemente conocidos como para iniciar y mantener un procedimiento viable respecto de los 28

pág. 387

En términos similares, GÓMEZ PAVÓN, «La prescripción del delito en el Código Penal», cit.,

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mismos, en la medida en que no están mínimamente configurados ni en su vertiente objetiva ni en la subjetiva. Lo que debe interrumpir el curso de la prescripción es una rápida y ágil intervención penal, pero sólo cuando es, además, una intervención efectiva y real. De otra forma, bastaría con la apertura del procedimiento y con la periódica realización de cualquier actividad investigadora, necesaria o meramente dilatoria, para evitar que los hechos puedan prescribir. Se podría mantener así una persecución ficticia de los mismos, en la medida en que no parece muy probable que la Admón. de Justicia conozca en detalle unos hechos delictivos y, sin embargo, no posea ni siquiera indicios de quien haya podido ser el presunto responsable de los mismos. Sin esta cautela, pues, sólo sería factible la prescripción de hechos absolutamente desconocidos, los cuales constituyen probablemente un porcentaje mínimo de los supuestos que se dan en la realidad. Para ese otro porcentaje de infracciones, que engrosarían igualmente la cifra negra de las estadísticas criminales, la prescripción estaría, sin embargo, prácticamente vetada, aun cuando respecto de los mismos también estaría justificado el curso del plazo de prescripción. De otra parte, la referencia legal al “culpable”, en rigor, debería corresponderse con la persona (o personas) que finalmente resulte declarada responsable criminal de los hechos objeto del procedimiento penal. Sin embargo, parece claro que esta interpretación no puede mantenerse. En primer lugar, por que tal interpretación prejuzgaría la culpabilidad del sujeto, lo que iría claramente en contra de la presunción de inocencia, en la medida en que hasta la existencia de una sentencia firme condenatoria, el imputado o procesado es únicamente el presunto responsable de la comisión del hecho. En segundo lugar, porque, atendiendo al tenor del art. 132.2, ni siquiera parece que el legislador estuviera pensando en dicha interpretación, como se deduce de la posibilidad prevista de que el curso del plazo prescriptivo se reinicie «desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena». Aunque se verá con algo más de detenimiento a continuación, parece que la terminación del procedimiento «sin condena», que permita sin embargo reiniciar el curso de la prescripción, sólo pueda ir referida al archivo de la causa cuando el procesado sea declarado rebelde y no proceda la continuación del procedimiento (art. 834 y ss. LECr.) o al sobreseimiento provisional de la causa. Ello puede tener lugar en dos supuestos básicamente, según lo establecido en el art. 641 LECr.: cuando de la instrucción no ha resultado debidamente acreditada la perpetración del delito objeto del proceso (1º) o cuando, aún constando en las actuaciones fehacientemente la comisión de un delito, no haya indicios suficientes para acusar a una determinada persona (2º). Si ello puede ocurrir, parece claro que el “culpable”

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a quien se le dirige el procedimiento no puede identificarse con el sujeto que acabe siendo finalmente considerado autor de la infracción. De todo ello se deduce, pues, que dicho término debe entenderse, en sentido lato, como aquella persona que, de acuerdo con el resultado de la investigación, cualquiera que sea el estado en que se encuentre, aparezca como presunta responsable del hecho, con independencia de que posteriormente tal indicio se confirme en la sentencia o se desvanezca en cualquier momento del procedimiento. No obstante lo dicho, queda por resolver lo que deba entenderse por “dirigir” el procedimiento contra persona determinada, en la medida en que, desestimada la posibilidad de que la prescripción se interrumpa por la mera apertura de un proceso penal, en la medida en que no se corresponde con la letra ni con el espíritu del art. 132, subsistirían dos interpretaciones posibles. Una, estimar que la prescripción queda válidamente interrumpida cuando en la instrucción aparece ya una persona determinada como presunta responsable del hecho, sin necesidad de acto alguno de imputación formal, lo que coincidiría con la posición intermedia mantenida mayoritariamente por la Jurisprudencia; y otra, exigir una imputación formal, lo que implicaría, en cambio, que la prescripción sólo pueda interrumpirse con la comparecencia formal del imputado ante el Juez Instructor en los términos del art. 118 LECr. A mi juicio, desde la perspectiva del fundamento reconocido a la prescripción, no es exigible la imputación formal de persona determinada para considerar válidamente interrumpida la prescripción. Como se deduce claramente de su fundamento y se ha corroborado con el análisis de otras cuestiones como la de los plazos o el momento de comisión válido en el ámbito de la prescripción, el objeto de la prescripción es la infracción realizada, a cuya persecución puede renunciarse cuando por el transcurso del tiempo decae la necesidad preventivo general de pena. Desde esta perspectiva, la interrupción de la prescripción se justifica, como se ha dicho, en la intervención penal, en concreto, en la puesta en marcha de una real y efectiva persecución del hecho. Por esta razón, considero que bastaría, compatibilizando esta idea con la desgraciada expresión legal, con que desde el inicio mismo del procedimiento o en cualquier momento posterior de la investigación sumarial aparecieran ya identificadas una o varias personas como presuntos responsables de unos hechos, presuntamente también, delictivos. Si, como afirma REY GONZÁLEZ, el fundamento de la prescripción en nuestro ordenamiento fuera evitar la indefensión ante una imputación tardía o salvaguardar la presunción de inocencia de aquel que no ha podido participar

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activamente en la instrucción, para contrarrestar las pruebas acumuladas contra él a lo largo de la misma, probablemente, la interpretación más adecuada del art. 132.2 sería, efectivamente, anudar el momento de la interrupción con el momento en que se asume la condición de imputado y, en consecuencia, al momento en que surge el derecho a la defensa, en los términos del art. 118. El problema es, sin embargo, que como creo haber demostrado, ni la presunción de inocencia, ni la interdicción de la indefensión son fundamento de la prescripción, sino derechos constitucionales de los que goza todo acusado en un proceso y cuya función de garantía cumplen con absoluta independencia del juego de la prescripción, instituto que, por lo demás, no ofrece ninguna garantía añadida en orden a su vigencia y/o eficacia en el ámbito del proceso(29). Es más, salvo que se entienda que la prescripción sólo puede ser interrumpida en una única ocasión, de acuerdo con el tenor literal del precepto, debe admitirse que el art. 132.2 formula, en realidad, una causa genérica de interrupción de la prescripción que puede darse en dos situaciones diversas pero necesariamente análogas: cuando se interrumpe el plazo por la dirección inicial del procedimiento contra el culpable y cuando tras una más o menos prolongada paralización de aquél se vuelve a dirigir, de nuevo, contra el presunto responsable. De admitirse la interpretación propuesta por REY GONZÁLEZ, sustentada, además, en el derecho a la defensa, haría ininteligible dicho precepto en su conjunto, en la medida en que prevé la posibilidad de que se reinicie el curso del plazo prescriptivo tras la paralización del procedimiento o tras la finalización de éste sin condena. En realidad, lo coherente con aquella argumentación sería no admitir de nuevo el curso prescripción, desde el momento en que el sujeto ya ha adquirido, ha ejercido y no pierde hasta la conclusión del proceso su condición de imputado. (2) Grado de identificación exigible del presunto responsable para la válida interrupción de la prescripción Para finalizar, otra de las cuestiones que plantea la admisión de esta teoría intermedia es el grado de identificación del presunto responsable del hecho que es exigible para estimar interrumpida la prescripción de la infracción. Si el presunto responsable es identificado inicialmente de un modo completo, esto es, nominalmente, lógicamente no se suscita problema alguno. Tampoco, cuando existe una falta total de identificación. En cambio, en los supuestos en los 29

Cfr. supra, pág. 28 y ss.

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que, a pesar de no disponerse de la identificación nominal del presunto responsable, es posible una delimitación, más o menos precisa, del mismo, a partir de otras referencias de carácter indirecto, se plantea el problema de si tal identificación indirecta es suficiente para interrumpir la prescripción. Como se ha dicho, el TS considera que debe admitirse la interrupción de la prescripción, cuando, dadas las características del hecho y los hipotéticos resultados que se pudieran extraer, sólo pueden haber o existir unas personas perfectamente definidas que hubieran podido cometer la acción sometida a investigación». Así, en la Sentencia del Caso Ruano [STS de 25 de enero de 1994 (Ar. 106)], ya mencionada, se admitió la interrupción en la medida en que los responsables del hecho únicamente podían ser los tres policías que intervinieron en el registro del domicilio de la víctima, aunque sólo tras una larga investigación pudieran identificarse nominalmente. Del mismo modo, en la STS 16 de junio de 1999 (Ar. 5689), FJº 2º, se declara que los hechos habían ocurrido el 28 de octubre de 1988 y en la misma fecha, José Luis T. C. había comparecido en la Comisaría de Distrito de Retiro denunciando los hechos, «lesiones que se le han causado por agentes de la Policía Municipal que aparecían en el lugar, Plaza de Santa Ana»... Por ello, afirma el TS, «puede entenderse, sin mayor dificultad, que el procedimiento se dirigía contra el presunto culpable, al aparecer determinado genéricamente dentro de un grupo identificable, la Policía Municipal de Madrid, y más concretamente y mejor delimitado, como uno de los policías municipales que en las coordenadas de tiempo y lugar intervinieron en los hechos, o sea en día y hora y Plaza de Santa Ana de Madrid y cargaron contra vendedores y otros». Igualmente, en la STS de 16 de diciembre de 1997 (Ar. 8942), FJº Único, en la que se enjuiciaba un supuesto de falsedad en documento oficial cometida por funcionario, el TS estima suficiente para interrumpir la prescripción la providencia ordenando al Ayuntamiento de Adamúz, al que pertenecía dicho funcionario, para que identificase a los integrantes de la corporación municipal entre 1983 y 1987(30). A mi juicio, efectivamente, resulta correcto aceptar en términos generales la validez de la identificación del inculpado por medios diversos a la identificación nominal, lo que entiendo, por lo demás, del todo compatible con el tenor literal del art. 132.2. Así, por ejemplo, en caso de error sobre el nombre, pero con identificación el supuesto responsable por el cargo que ocupaba en el 30 Vid., sin embargo, en un supuesto similar, en el que se rechazó la interrupción válida de la prescripción, al considerar que al abrirse las diligencias no se sabía quiénes habían podido ser los encargados del Depósito municipal en el día del ingreso de los detenidos o si estos pertenecían a la Policía Nacional o a la Policía Local. Vid. STS de 31 de octubre de 1997 (Ar. 7531), FJº Único.

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momento de los hechos(31) o cuando el presunto responsable carece de documentación pero es identificado por la víctima... En supuestos como los transcritos, no obstante, trasladar esta solución supone aceptar la interrupción prescriptiva en hipótesis que prácticamente equivalen a una falta de determinación subjetiva del objeto del proceso. Al fin y al cabo, el TS acaba justificando con esta solución la no prescripción de un hecho, cuando ha transcurrido un periodo equivalente o superior al plazo prescriptivo hasta que se ha podido efectivamente identificar a los posibles responsables, lo que probablemente indica que no había tal identificación precisa al principio. Es más, el propio TS admite que en determinados supuestos concretos esta solución es equivalente a la aceptación de la interrupción del plazo prescriptivo por la mera apertura del procedimiento para la investigación de los hechos y de los presuntos responsables; solución que, en principio, considera insuficiente. A pesar de ello, en mi opinión, lo más adecuado es, sin embargo, admitir la válida interrupción del plazo prescriptivo también en dichos supuestos, en los que la identificación del presunto responsable no es completa pero se halla perfectamente delimitada. Lo determinante ha de ser constatar la existencia de una válida, real y eficaz persecución judicial de los hechos, lo que parece concurrir en tales supuestos, Más aún, cuando por tratarse de funcionarios o de miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, la identificación nominal de los mismos hubiera debido producirse de forma inmediata a requerimiento del Juez Instructor. B.

Supuestos de codelincuencia. Interrupción general de la prescripción

a)

Posición de la Jurisprudencia

(1) Admisión mayoritaria de la interrupción individual o personal de la prescripción En las hipótesis de codelincuencia, la Jurisprudencia del TS ha venido dando por sentado tradicionalmente que la interrupción de la prescripción tiene eficacia únicamente respecto de aquellos sujetos a los que individualmente les ha afectado la misma, esto es, sólo frente a quienes y desde el momento en 31

Así, v.gr., la STS de 11 de noviembre de 1997 (Ar. 7855), FJº 2.

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que, de acuerdo con la solución intermedia mantenida en esta cuestión, se les ha dirigido personalmente el procedimiento(32). Ahora bien, dicho esto, debe señalarse también que el TS ha defendido esta solución únicamente en el ámbito de la interrupción inicial del curso del plazo prescriptivo, pero no, cuando la interrupción se produce una vez iniciado el mismo, por reanudarse la actividad jurisdiccional tras una paralización más o menos prolongada del procedimiento. Así, en este sentido, la STS de 14 de abril de 1997 (Ar. 2818), FJº 5º, afirma que: «Interrumpida la prescripción contra todos los querellados, tampoco se aprecia la paralización del procedimiento por diez años, que podría justificar alternativamente la decisión adoptada. En efecto para el referido cómputo, y una vez interrumpida la prescripción para un determinado querellado, contra quien se dirige el procedimiento penal en curso, no puede subdividirse éste en múltiples procedimientos dirigidos contra cada uno de los encausados, por lo que si el procedimiento único está en marcha, practicándose actuaciones de investigación con contenido sustancial o decisiones judiciales que constituyen efectiva prosecución del procedimiento contra el conjunto de supuestos responsables (requerimientos para la aportación de documentos, solicitud de informes, transformación del procedimiento, apertura del juicio oral, traslado de las calificaciones acusatorias), como sucede en este caso, no ha lugar a apreciar la paraliza32 Vid. las SSTS de 15 de octubre de 2001 (Ar. 9225), FJº 2º; de 30 de junio de 2000 (AP 843/ 2001), FJº 6º; de 31 de mayo de 1999 (Ar. 3568), FJº 11º, de 3 de julio de 1998 (Ar. 5808), FJº 1º R. I; de 11 de noviembre de 1997 (Ar. 7855), FJº 2; de 28 de octubre de 1997, (Ar. 7843), FJº 23, - Caso Filesa -. También la STS de 30 de septiembre de 1997 (Ar. 6842), FJº 3 y 4; o de 18 de julio de 1997 (Ar. 6069), FJº 7, donde se afirma: « Hubo una querella dirigida de modo impreciso contra los policías miembros de la Brigada Antigrapo que hubieran participado en los interrogatorios de Miguel R. M., concretándose luego el procedimiento, desde 1983, en los otros 5 que finalmente resultaron acusados, de los cuales tres fueron absueltos y otros dos condenados; pero nada se actuó entre 1982 y 1988 contra ninguno de aquellos 5 cuya responsabilidad criminal se declaró prescrita. La investigación fue por otras vías hasta el oficio mencionado de 1 de marzo de 1988, cuando ya habían transcurrido más de 5 años sin que el procedimiento se hubiera dirigido «contra el culpable», tomando la expresión utilizada por el art. 114 Código Penal anterior y que repite el 132.2 del ahora vigente». Vid., así mismo, la STS de 15 de octubre de 1994 (Ar. 7925), FJº 3º, donde se afirma: «Por de pronto está fuera de toda duda que la querella no se dirigió contra aquél y el emplear la fórmula indeterminada de además de «aquellas otras personas que aparezcan como autores, cómplices o encubridores de los delitos resultantes» no tiene efecto inmediato alguno de interrupción de la prescripción contra futuros responsables potenciales, ni siquiera aludidos ni nominativamente ni aún por su papel o función presunta en los hechos. Por ello nunca se le oyó como querellado o imputado sino como testigo».

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ción. Tampoco puede equipararse a la paralización del procedimiento la retroacción a un momento procesal anterior ordenada por un Tribunal Superior como consecuencia de un recurso por quebrantamiento de forma, pues los efectos depuradores de esta decisión no alcanzan a transmutar la realidad hasta el punto de crear una paralización procedimental, donde ha existido una sucesión de actos procesales, con independencia de que una irregularidad anterior obligue a su reiteración»(33). (2) La solución del Caso Marey y otros pronunciamientos posteriores: la admisión de la interrupción general de la prescripción A partir de la controvertida STS de 29 de julio de 1998 (Ar. 5855), que enjuició el conocidísimo caso del secuestro de Segundo Marey, se ha abierto paso otra línea jurisprudencial, que convive con la anterior, favorable a estimar que, interrumpida la prescripción para alguno de los implicados en la causa, se interrumpe también para los demás presuntos responsables del hecho que vayan apareciendo a lo largo de la investigación como tales, aun cuando en el momento de la interrupción no estuvieran identificados nominalmente y ni siquiera por referencias indirectas. De acuerdo con esta segunda posición, pues, bastará con que se interrumpa válidamente por la dirección del procedimiento contra alguno o varios de los presuntos responsables del hecho, para que se paralice el curso del plazo prescriptivo respecto de cualquiera que haya podido intervenir en el hecho. Incluso, como en la solución concreta de esta polémica sentencia, se admite la interrupción general por la mera apertura del procedimiento, retomándose pues, aun de forma excepcional como veremos, una línea jurisprudencial superada y de dudosa legalidad, por cierto. En el Caso Marey, como se sabe, inicialmente se presentó y admitió a trámite una querella criminal que, desde el punto de vista objetivo, se refería a diversas actuaciones del denominado grupo GAL, en concreto, al secuestro de Segundo Marey y a la utilización de fondos públicos para financiar las actividades delictivas de dicho grupo. Desde el punto de vista subjetivo, en cambio, la querella iba dirigida nominalmente sólo contra dos de los posteriormente 33 Vid., en cambio, STS de 17 de julio de 1993 (Ar. 6099), FJº 1º, en un supuesto en el que a un co-reo se le reconoce la prescripción del delito alcanzada en rebeldía, mientras que a otro se le condena y luego deniega la prescripción de la pena. Cfr., muy crítico sobre tal solución, ZAMORA MORENO, «La prescripción del delito en el copartícipe rebelde», cit., pág. 155 y ss.

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condenados, los ex policías J. Amedo y M. Domínguez, conteniendo, sin embargo, una cláusula genérica mediante la cual se pretendía extender la querella a los demás responsables del hecho. En concreto, se dirigía también a: «cualesquiera otras personas, no juzgadas ni condenadas, o responsables de instituciones, que en el curso de la investigación aparezcan como partícipes en las actividades de la organización terrorista denominada Grupos Antiterroristas de Liberación (GAL)». Esas otras personas, finalmente también condenadas, no pudieron ser sin embargo identificadas hasta la inculpación realizada por el Sr. Amedo doce años después. Así las cosas, mientras que las defensas alegaron en todo momento la prescripción de los delitos imputados, tomando como momento interruptivo el de la inculpación referida, la Sala del TS estimó, por el contrario, que la prescripción se había interrumpido para todos los procesados el día de la admisión a trámite de la querella, considerando que la cláusula genérica mencionada tenía virtualidad interruptora, a pesar de no ser ésta una solución coherente con la doctrina jurisprudencial mantenida mayoritariamente hasta entonces. Así, en el FJº 28 de esta sentencia, el TS afirma que la doctrina intermedia: «sólo puede tener su aplicación en los supuestos delictivos ordinarios, cuando el delito ha sido cometido por una sola persona o por unas pocas, no cuando se trate de delitos atribuidos a una colectividad de sujetos en la que hay una organización más o menos estructurada o jerarquizada, con unos miembros, los más bajos de la escala, que son los que realizan los actos materiales de ejecución del delito y que, por ello, más fácilmente pueden ser conocidos y condenados, y otros, los jefes o mandos intermedios de la colectividad, que actúan en la sombra dirigiendo, planificando y ordenando a los inferiores lo que ha de hacerse. »Estimamos que, en estos últimos supuestos, ya se dirige el procedimiento contra el culpable cuando la querella o la denuncia admitida a trámite o el procedimiento iniciado de oficio se dirige contra esa colectividad, aunque no exista designación nominal de los responsables criminales, ni otra a través de la cual pudiera llegar a identificarse individualmente. »Precisamente el objeto del proceso así iniciado (o impulsado después de su iniciación) es, entre otros extremos la averiguación de quiénes son las personas que están formando parte de esa colectividad criminal, que constituye precisamente una de las finali-

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dades que el artículo 299 de la LECrim asigna al sumario, que ha de estar destinado, entre otras cosas, a realizar las actuaciones encaminadas a averiguar la culpabilidad de los delincuentes». A partir de esta sentencia, se han sucedido otros pronunciamientos jurisprudenciales en la línea de admitir la interrupción de la prescripción con carácter general en la codelincuencia, bien por tratarse de hipótesis en las que los implicados conforman una colectividad más o menos organizada y más o menos amplia, aprovechando, por tanto, el precedente establecido por la sentencia del Caso Marey; bien recuperando el argumento de que la interrupción individual no está justificada desde el punto de vista del fundamento de la prescripción(34). En este sentido, es muy significativa la STS de 25 de enero de 1999 (Ar. 472), FJº 1º, en un supuesto de torturas a una presunta miembro de ETA. En esta sentencia se afirma: « Como se deduce de la trascendental Sentencia de 25 de enero de 1994 (caso Ruano), cuando la denuncia se refiere a un delito cometido durante la detención del denunciante o víctima, por quienes le custodian o interrogan, el carácter aparentemente indeterminado o genérico de la denuncia no es obstáculo para que se interrumpa la prescripción contra quienes resultaren responsables, pues en realidad se está señalando de modo inconcuso y directo a las personas que intervinieron en los malos tratos cometidos durante la detención, un círculo cerrado de responsables, y no pueden ignorarse las dificultades existentes para nominarlos individualizadamente, ya que dichos nombres se mantienen generalmente ocultos al perjudicado...». De otra parte, refiriéndose al precedente del Caso Marey, afirma que en aquellos supuestos de codelincuencia, en los que se efectúa el enjuiciamiento conjunto de un hecho delictivo cometido por una pluralidad de acusados en una misma fecha, no existe justificación, desde la perspectiva del fundamento, tanto material como procesal, de la prescripción, para estimar que la responsabilidad penal derivada para todos los partícipes por la comisión simultánea del hecho, 34 Así, v.gr., STS de 29 de septiembre de 1999 (Ar. 8087), FJ 11º , en la que, aplicando análogamente la doctrina expuesta en la Sentencia del Caso Marey, afirma: «...En este caso el procedimiento se inició en octubre de 1991 precisamente por tenerse noticia de que se estaban suministrando de manera sistemática y organizada títulos falsos de Odontólogo a personas que venían ejerciendo sin titulación suficiente esta especialidad, de manera que el procedimiento iniciado debe entenderse dirigido desde el principio contra esa colectividad en la que estaba el hoy recurrente aunque su nominal identificación, como la de otros, se produjera durante la sustanciación del proceso, siendo por ello el término «ad quem» el de la incoación de éste en octubre de 1991, tanto para los delitos de falsedad documental e intrusismo, como para el delito conexo de lesiones por imprudencia, cuya prescripción se rechaza...».

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únicamente subsista para algunos de ellos, pues no parece razonable que el tiempo transcurrido –igual para todos– borre para unos los efectos de la infracción y no para otros(35). b)

Soluciones doctrinales

Por su parte, en la Doctrina las posiciones al respecto se encuentran divididas, si bien es cierto que puede considerarse mayoritaria la opinión a favor de la interrupción individual de la prescripción. Así, REY GONZÁLEZ, por ejemplo, opta claramente por la solución individual, estimando, además, que la prescripción general es contraria a los principios de legalidad y de culpabilidad(36). DEL TORO MARZAL, en cambio, es favorable a admitir la interrupción general, si bien sólo se refiere expresamente al supuesto de la rebeldía de alguno de los imputados(37). c)

Opinión personal: eficacia general de la interrupción de la prescripción

Pues bien, en mi opinión, la interrupción de la prescripción debe tener eficacia general, esto es, debe afectar a todos los posibles responsables del hecho, estén ya, o no, identificados en el momento de la interrupción inicial del cómputo. Aquí se sostiene, pues, que la interrupción de la prescripción ha de ser general desde el momento en que va referida a la interrupción del curso del plazo de la 35 Vid. también, aun en términos más ambiguos, la STS de 26 de julio de 1999 (Ar. 6685), FJº 3º, en un supuesto de omisión del pago del IRPF. El MF pone una denuncia contra el deudor tributario, acompañada del expediente de la Agencia Tributaria. La sentencia de instancia condena también como cooperador necesario al asesor fiscal, llamado a declarar como imputado, sin embargo, cuando ya había transcurrido el plazo de prescripción. El TS estima correcta la posición de la Audiencia al estimar interrumpida la prescripción para el asesor en el momento de la presentación de la querella inicial, aunque en ella no estuviera identificado ni siquiera de forma indirecta. Argumenta el TS que debe interrumpirse la prescripción porque en la querella aparecían ya datos incriminatorios de su conducta, por más que luego fuera llamado a declarar sólo como testigo. A la vista de la denuncia y del expediente debió serlo, sin embargo, como imputado. 36 REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 196-199. A favor también de la prescripción individual, GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 191; PASTOR ALCOY, La prescripción del delito, la falta y la pena, cit., pág. 45; CHOCLÁN MONTALVO, «Prescripción de la acción penal y criminalidad organizada, ¿Un modelo de excepción?», cit., pág. 6, para quien, incluso, debe admitirse un cómputo individualizado de los plazos a lo largo del desarrollo del procedimiento. También BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurídicas del delito..., cit., pág. 339, nota 85. 37 DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pág. 692. Vid., en términos generales a ZAMORA MORENO, «La prescripción del delito en el copartícipe rebelde», cit., pág. 162-165.

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prescripción del hecho, de la infracción penal, y no de la responsabilidad criminal individual de cada presunto responsable del hecho, por más que la extinción de la misma sea la consecuencia inmediata de la prescripción penal. Como se dijo, desde el punto de vista de su fundamento, sería perfectamente coherente situar el momento interruptivo de la prescripción en el mero inicio del proceso. Sin embargo, el art. 132. 2 exige, al menos, una mínima determinación subjetiva del objeto del proceso, lo que puede explicarse, a mi juicio, como una cautela dirigida a evitar el mantenimiento de persecuciones de hechos presuntamente delictivos que, en realidad, son más ficticias que reales, al desconocerse completamente la identidad de los posibles responsables de los mismos y, en consecuencia, al resultar inviable la continuación y término del proceso iniciado. Para la válida interrupción de la prescripción es exigible, por tanto, la existencia de una verdadera y efectiva persecución penal del hecho, lo que aquí se ha hecho coincidir con una doble exigencia derivada de la cláusula legal contenida en el art. 132.2 C.p.: por un lado, el inicio de un procedimiento penal y, por otro, la dirección de éste contra quien aparezca de las resultas de la investigación sumarial como presunto responsable del hecho, con independencia de que sea finalmente éste u otro quien resulte efectivamente condenado por la comisión de la infracción, así como también de que posteriormente puedan aparecer otros implicados en la comisión del hecho. Como se ha venido repitiendo, la referencia del art. 132.2 al “culpable” del hecho debe interpretarse genéricamente como imputado, inculpado o acusado(38), según la fase en que se halle el proceso pero, en modo alguno, como el verdadero responsable del hecho, so pena de vulnerar el principio de presunción de inocencia que asiste a todo encausado hasta la sentencia condenatoria firme(39). Por esta razón, como señala la Jurisprudencia, dicha referencia equivale a la dirección del procedimiento contra “un” presunto “culpable” o, como acertadamente afirma ZAMORA MORENO, contra un culpable “en abstracto”, independientemente, pues, de quien resulte finalmente condenado(40).

38 En cuanto al significado estricto de dichos términos procesales, vid., RODRÍGUEZ RAMOS, «El imputado en el proceso penal», La Ley, núm. 5218, 4 de enero de 2001. 39 Así, GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 187; Vid., sin embargo, las cuestionables afirmaciones en contra de REY GONZÁLEZ, en La prescripción..., cit., pág. 194-195. 40 Vid., ZAMORA MORENO, «La prescripción del delito en el copartícipe rebelde», cit., pág. 158, para quien, sin embargo, la válida interrupción de la prescripción no exige la identificación de ningún presunto responsable del hecho, bastando, pues, con la mera apertura del procedimiento para la averiguación del hecho y del delincuente.

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En las hipótesis de codelincuencia, a mi juicio, debe aplicarse esta misma solución, lo que implica admitir que para la válida interrupción de la prescripción es suficiente con que el proceso iniciado haya sido dirigido ya contra “algún” presunto responsable del hecho. Y así, en hipótesis como la del caso Marey, en las que desde el inicio del procedimiento o a lo largo de la investigación judicial existen indicios suficientes para permitir la imputación del hecho a una o varias personas, a quienes se le dirige inicialmente el proceso, puede afirmarse desde luego la existencia de una real y efectiva persecución penal y, en consecuencia, debe admitirse la válida interrupción de la prescripción del hecho objeto del procedimiento. Dicha persecución, por lo demás, no puede ser desvirtuada porque alguno de los imputados (o todos) resulte posteriormente exculpado o porque aparezcan otros sujetos que presuntamente hayan intervenido también en la comisión de los hechos. Los términos subjetivos del art. 132.2 no pueden inducirnos a pensar que el fenómeno de la interrupción de la prescripción se halla referido, al menos no directamente, a la interrupción de la prescripción de la responsabilidad criminal de cada uno de los intervinientes, a la “prescripción de la autoría”, como lo ha llamado la Jurisprudencia. Como se ha dicho, a pesar de dicha redacción, el mantenimiento de la coherencia con el fundamento reconocido a la prescripción implica desvincular claramente este aspecto de la misma con la responsabilidad personal e individual que corresponda a los que finalmente resulten condenados por la comisión de la infracción. Como en otras ocasiones se ha afirmado, situar el fundamento de la prescripción en el decaimiento de la necesidad preventivo-general de la pena, entre otras consecuencias, obliga a contemplar a la prescripción de la infracción, también la prescripción de la pena, como una causa de extinción de la responsabilidad criminal de carácter netamente objetivo. El objeto de la prescripción es el hecho delictivo y lo que prescribe, en puridad, es la posibilidad de ejercitar el ius puniendi para su represión, motivada por la ilegitimidad sobrevenida del mismo ante la desaparición de la necesidad de pena por el transcurso del tiempo. Sólo de forma indirecta, pues, la prescripción se conecta con la responsabilidad criminal individual de cada uno de los intervinientes, en la medida en que, lógicamente, la consecuencia básica de extinguir el ius puniendi es la extinción también de aquella. Ahora bien, se trata de una extinción general de la responsabilidad criminal que pudiera derivarse de la comisión del hecho y no de la extinción concreta e individual de la que corresponde a quienes hayan resultado efectivamente condenados por la comisión del mismo. Y ello se demuestra ya, desde el momento en que el régimen jurídico de la prescripción

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no exige o, mejor dicho, impide declarar dicha responsabilidad, ya sea porque se termine el procedimiento antes de la celebración del juicio oral, ya, porque, aun realizado el mismo, se haya apreciado la prescripción en la propia sentencia, lo que impide la declaración de responsabilidad. Pero es que, además, la interrupción individual de la prescripción resulta un claro contrasentido desde el punto de vista fundamento reconocido a la prescripción, en la medida en que, a tenor de la misma, la necesidad de pena, en verdad, no se suscita por el hecho delictivo, como sería lo correcto, ni su mantenimiento depende del tiempo transcurrido sin una efectiva intervención penal, sino de la situación procesal concreta en que se encuentre cada presunto responsable. Así, mientras que para los que ya han resultado imputados en un determinado procedimiento, la imposición y ejecución de la pena sigue siendo necesaria, desde un punto de vista preventivo-general (¿?), para aquellos que todavía no han sido descubiertos va decayendo dicha necesidad, aunque sean los propios (co-)autores del hecho. A mi juicio, desde luego, este discurso es absolutamente insostenible y confirma aún más la idea de que, como ya ocurriera en la concreción de los plazos o en la determinación del tiempo de comisión del delito y como se defiende mayoritariamente para la prescripción por paralización del procedimiento, la interrupción de la prescripción de la infracción es un fenómeno objetivo y afecta a las posibilidades de perseguir el hecho y no a la responsabilidad individual de los intervinientes en el hecho o a la posibilidad de perseguir judicialmente a cada uno de ellos(41). Por otra parte, mantener que la prescripción penal va referida al hecho delictivo y que su interrupción, como los plazos o el tiempo de comisión del delito, ha de referirse genéricamente a éste y no a los distintos responsables o presuntos responsables del mismo de forma individual, no supone, a mi juicio, vulnerar ni el principio de legalidad, ni el principio de culpabilidad, principales objeciones opuestas a esta solución. Dichas objeciones han sido esgrimidas fundamentalmente a propósito de la controvertida sentencia del Caso Marey. En dicha sentencia, como se ha dicho, el TS sitúa el momento de la interrupción de la prescripción para todos los implicados en la admisión a trámite de la querella, formulada nominalmente sólo contra dos ellos, pero que contenía, además, una acusación genérica contra cualesquiera otras personas que hubieran podido participar en la comi41

Cfr., respecto de la solución objetiva y general mantenida con relación a la determinación del plazo prescriptivo, supra, pág. 71 y ss.; en lo referido al tiempo de comisión del delito, supra, pág. 139 y ss.

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sión de los hechos. La particularidad que ofrece este supuesto no es, en realidad, situar el momento de la interrupción en la admisión a trámite de la querella, criterio habitual en la Jurisprudencia del TS. Ni siquiera lo es que se defienda en la misma la interrupción general de la prescripción, puesto que ésa no es, en rigor, la solución técnica defendida, sino una consecuencia del criterio adoptado. Lo característico de esta sentencia es, en primer lugar, que el TS, recuperando una línea jurisprudencial prácticamente abandonada, identifique la exigencia legal contenida en el art. 132.2 con la mera apertura de un procedimiento y, en consecuencia, con la puesta en marcha de la actividad instructora dirigida a la averiguación del delito y del delincuente (art. 299 LECr.); y, en segundo, que dicha solución deba aplicarse únicamente en los delitos atribuidos a la delincuencia más o menos organizada(42) . Pues bien, a juicio de REY GONZÁLEZ, dicha solución vulnera el principio de legalidad, al establecer una arbitraria división entre «delitos ordinarios» y delitos cometidos por colectividades más o menos organizadas e interpretar de diversa forma el art. 132.2 para cada uno de ellos. En su opinión, además, cuando el TS afirma que la interrupción se produce ya cuando, tras la admisión de la querella, el procedimiento se dirige contra dicha colectividad, está vulnerando también el principio de culpabilidad, desde el momento en que «ignora, por un lado, que los grupos no tienen responsabilidad en nuestro De42

La STC 70/2001, de 17 de marzo, analizó en demanda de amparo la constitucionalidad de la solución propuesta en esta sentencia. Lamentablemente, el TC se limitó, de una parte, a reiterar la consolidada opinión jurisprudencial de que la prescripción penal es una materia propia de la legalidad ordinaria, sin relevancia constitucional alguna y, en consecuencia, de libre configuración legal; y, en segundo lugar, ya en lo referido al análisis de la solución del Caso Marey, a formular una valoración formal y tautológica de la misma, para ratificar finalmente su corrección constitucional. Así, frente a los reproches de arbitrariedad e irrazonabilidad en la aplicación de la Ley, al haberse apartado el TS de la posición intermedia mantenida hasta entonces en cuanto a la exigencia de una mínima identificación del responsable en las actuaciones para la válida interrupción de la prescripción, el TC afirma, en el FJº 3º, que «...No se trata de una resolución arbitraria, sino razonadamente fundada, porque con la misma ni se sustituye el mandato de la norma por la voluntad del intérprete, ni el órgano judicial se apoya aparentemente en la ley como pretexto para zanjar la cuestión debatida según su propio criterio. La norma aplicada, el art. 114 CP 1973, prevé la interrupción de la prescripción "desde que el procedimiento se dirija contra el culpable", es decir, exige indudablemente una conexión entre las actuaciones procesales y quien finalmente resulta condenado para dar por interrumpida la prescripción, aunque no especifica la calidad ni la intensidad de dicha conexión. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha interpretado el texto de la ley considerando suficiente la conexión que se establece tras la admisión a trámite de la querella, dados los términos de la misma pues se refería objetivamente a los mismos hechos que han dado lugar a la condena (el secuestro del Sr. Marey) y subjetivamente se dirigía contra dos funcionarios policiales, que finalmente han sido condenados, y contra quienes con ellos pudieran estar relacionados en dichas actividades delictivas, en su caso, "por ser responsables de instituciones". Todo lo cual nos lleva directamente a la desestimación de la pretensión analizada.»

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recho Penal y, por otro, que la responsabilidad penal es individual y que por tanto la prescripción de dicha responsabilidad –y su prescripción– tiene que referirse siempre a la conducta de personas individuales, integren o no un grupo.»(43). En mi opinión, efectivamente, no resulta justificado, ni existe base legal alguna que avale un tratamiento excepcional de la delincuencia organizada en el ámbito de la prescripción. Ello, por más que se compartan los temores del TS de que la aplicación de la teoría intermedia y la solución individual pueda conducir en muchos supuestos a la impunidad de los sujetos situados en los escalones superiores de la estructura criminal, generalmente descubiertos tras una prolongada investigación. De otra parte, tampoco resulta fácilmente admisible, desde el punto de vista del principio de legalidad, el tratamiento reservado 43 REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 197. Cfr. en el mismo sentido, CHOCLÁN MONTALVO, «Prescripción de la acción penal y criminalidad organizada, ¿Un modelo de excepción?», cit., pág. 6. La posición mantenida por estos autores coincide básicamente con el contenido del Voto particular formulado a esta sentencia por el magistrado Bacigalupo Zapater. A juicio de este magistrado, el criterio mantenido por esta sentencia en cuanto a la interrupción de la prescripción, apartándose claramente de la línea jurisprudencial mantenida desde 1992 por el TS, «resulta, en primer lugar, incompatible con el principio de legalidad (artículo 25.1 CE), dado que carece absolutamente de todo apoyo en el texto legal. La ley no establece excepciones de ninguna clase para ninguna «colectividad». Más aún: no podría hacerlo, básicamente porque el derecho penal vigente no conoce responsabilidades colectivas; un derecho penal de culpabilidad no puede reconocer otras responsabilidades que las individuales, al menos mientras no cambie el concepto tradicional de culpabilidad.- Sin perjuicio de ello, lo cierto es que el concepto de «colectividad», que se aplica por primera vez en este caso y en el que se procura fundamentar esta excepción a nuestros precedentes jurisprudenciales, carece de contornos mínimamente precisos como para permitir una aplicación elementalmente segura. En este sentido, si el legislador hubiera abjurado de la responsabilidad individual admitiendo un concepto como el propuesto, estaríamos en presencia de otra infracción del principio de legalidad porque la norma no sería suficientemente determinada.- Por último, se debe destacar que en el presente caso la organización no sería producto de la actividad de los acusados, sino la propia organización administrativa y funcionarial en la que aquellos habrían actuado y que, por ello, no puede ser considerada como elemento del delito.- De todo ello se deduce que la creación de una excepción no cubierta por el texto legal, que además choca frontalmente con el principio de la responsabilidad penal individual surgida del principio de culpabilidad y que no tiene contornos mínimamente seguros, vulnera dos principios fundamentales del derecho penal: el de legalidad y el de culpabilidad.- En consecuencia la interrupción de la prescripción no pudo haberse producido el 23 de abril de 1988 para todos los acusados. Con esa fecha sólo se interrumpió, en todo caso, la prescripción para los señores A. y D., contra los que se dirigía la querella. Con relación a los otros acusados la prescripción se habría producido, por el contrario, con posterioridad a la inculpación del señor A. que tuvo lugar el 16 de diciembre de 1994.». Vid. FJº 6º de dicho Voto Particular. Vid., así mismo, el Voto particular a la misma sentencia formulado por los magistrados García Ancos y Jiménez Villarejo, (FJº 16º) y el formulado por el magistrado Martín Canivell, para quienes tampoco existe razón alguna para modificar el criterio jurisprudencial mantenido en el caso de que el delito haya sido cometido por una pluralidad de personas.

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a estos supuestos, desde el momento en que, como se ha afirmado, parece claro que el art. 132.2 exige algo más que la mera apertura de un procedimiento para estimar válidamente interrumpida la prescripción y lo exige, además, en todos los supuestos sin excepción alguna. No comparto, en cambio, la opinión de que dicha solución resulta también contraria al principio de culpabilidad. En primer lugar, porque, como se ha dicho ya en varias ocasiones, la prescripción penal se halla absolutamente desvinculada de consideraciones relativas al injusto típico y, en consecuencia, del principio de culpabilidad, que no guarda relación alguna con este instituto. A diferencia de la opinión mantenida por este autor, a mi juicio, la prescripción de la infracción penal no es una causa personal o individual de extinción de la responsabilidad criminal, sino una causa extintiva vinculada estrictamente al hecho delictivo y de naturaleza, por tanto, netamente objetiva. En segundo lugar, porque, aún tratándose de una interpretación errónea del art. 132.2, lo cierto es que equiparar la dirección del proceso contra el culpable con la mera apertura del procedimiento (que es lo que, más allá de las expresiones utilizadas, acaba haciéndose en dicha sentencia) y admitir, por ello, la interrupción general de la prescripción, no supone desde luego convertir el reproche individual en colectivo, ni hacer de la responsabilidad criminal una responsabilidad por el hecho de otro, como afirma este autor; simplemente porque, de nuevo, la prescripción es ajena a dichas consideraciones y porque el reproche individual por el hecho cometido no se ve, al menos a mi juicio, en modo alguno alterado. Desde una vertiente práctica, sin embargo, la solución dada a la interrupción de la prescripción en la sentencia del Caso Marey es, en mi opinión, totalmente acertada. En primer lugar, porque con la admisión a trámite de la querella formulada se daban ya las dos condiciones exigibles legalmente para la válida interrupción de la prescripción: la existencia de un procedimiento penal en marcha y la determinación subjetiva del objeto de dicho procedimiento, lo que se cumplimentaba por la dirección nominal del proceso contra dos presuntos responsables del hecho. En segundo lugar, porque, como se ha venido diciendo, la prescripción, en general, y la interrupción de la misma, en particular, se vinculan al hecho delictivo, a la responsabilidad criminal que pudiera derivarse de su comisión y sólo indirectamente a la responsabilidad criminal individual y personal de cada uno de los intervinientes en el mismo. Con la admisión a trámite de la querella, así formulada, existía ya una verdadera y efectiva persecución del hecho, circunstancia que permite, en atención al art. 132.2 y al fundamento reconocido a la prescripción, interrumpir válidamente y para todos los posibles responsables la prescripción de la infracción.

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2.

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INTERRUPCIÓN POR REINICIO O IMPULSO DEL CURSO DEL PROCEDIMIENTO

Conforme al art. 132.2, «la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena». En atención a dicho precepto, como se dijo, la prescripción puede alcanzarse en dos situaciones básicas: en primer lugar, cuando desde la comisión del delito ha transcurrido un periodo de tiempo igual o superior al plazo prescriptivo correspondiente, sin que se haya iniciado una persecución efectiva del hecho; y en segundo, cuando, aún iniciada ésta, el procedimiento se paraliza por un periodo equivalente a dicho plazo(44). A pesar de que no se establezca expresamente, en ambas situaciones, además, el término de la prescripción puede ser interrumpido, señalando únicamente el precepto que ello se producirá «cuando el procedimiento se dirija contra el culpable» y que, a partir de tal instante, el tiempo transcurrido deberá quedar sin efecto(45). Considerando la redacción legal, pues, parece imprescindible interpretar la dirección del procedimiento contra el culpable de una forma amplia, y en cierto modo desvinculada de su estricto tenor literal, hasta hacer de ella una fórmula genérica de interrupción de la prescripción de la infracción, en cualquiera de las situaciones en las que se prevé la posibilidad de que su curso transcurra y, por tanto, también cuando éste debe reiniciarse por la paralización del procedimiento. Al fin y al cabo, en ambas modalidades existe un denominador común que determina la posibilidad de alcanzar la prescripción de la infracción y la extinción de la responsabilidad criminal derivada de su comisión: la falta de una real y efectiva persecución penal del hecho, bien porque no se haya llegado a iniciar el procedimiento, bien porque, aun tras su iniciación, éste ha quedado paralizado. Pues bien, dicho esto, procede entrar ya a analizar las condiciones que harán posible la interrupción de la prescripción en el curso de un proceso penal abierto. Como en la prescripción extra processum, esto es, aquella alcanzada antes de iniciarse el procedimiento penal y, en concreto, antes de que se dirija 44 GÓMEZ DE LA ESCALERA habla aquí de «praescriptio extra procesum» e «intra processum». Vid. «Novedades en la prescripción de las infracciones penales y de sus penas», cit., pág. 1319 45 En contra de vincular esta expresión a la modalidad de prescripción por paralización del procedimiento, REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 171

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contra una persona determinada, lo que determina el inicio del curso prescriptivo es la inactividad jurisdiccional en orden a la persecución del hecho y lo que posibilita su interrupción es la puesta en marcha de dicha intervención penal; en este caso: el reinicio y mantenimiento de la misma, a través del impulso y avance efectivo del procedimiento. En esta modalidad prescriptiva intra processum, pues, la dirección del procedimiento contra el culpable equivaldría, dicho en términos genéricos y aún provisionales, a aquella actividad jurisdiccional que, de acuerdo con las normas procesales, se corresponda y dirija al normal desarrollo del proceso hasta su definitiva conclusión. A.

La paralización y la terminación del proceso sin condena

a)

Noción de paralización del procedimiento

La situación que provoca el reinicio del cómputo prescriptivo es la paralización del procedimiento. Dicha situación se dará ya, a mi juicio, en los supuestos de ausencia total de la actividad procesal debida y, en concreto, en aquellos casos en los que entre cada actuación procesal reflejada documentalmente haya transcurrido un periodo de tiempo superior al previsto legalmente para su realización(46). Cuando el lapso temporal entre actuaciones no sea muy amplio, lo normal será, sin embargo, considerar que existe únicamente un mero retraso, por lo demás regla general, en la tramitación de la causa; y no, una verdadera paralización del procedimiento con relevancia a los efectos prescriptivos. Ciertamente, la delimitación entre el retraso, el desarrollo lento o la verdadera paralización del procedimiento es una cuestión relativa, dado el general incumplimiento de los plazos procesales y la lentitud estructural de la Administración de Justicia. En cualquier caso, en los supuestos de ausencia total de actividad y a los efectos de la prescripción, lo único que interesa es constatar si el procedimiento ha permanecido inactivo durante el tiempo preciso para alcanzar la prescripción, atendida la fecha de registro de las distintas actuaciones procesales, con verdadero contenido material, realizadas. Más allá de estas hipótesis de inactividad total, la paralización del procedimiento deberá igualmente apreciarse cuando, a pesar de constatarse la existencia de actividad procesal en el seno de la causa, ésta se conforme por actuaciones, denominadas generalmente como diligencias ‘inocuas’, ‘de relleno’, ‘de recuer46

En este sentido, GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 193

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do’ o de ‘puro trámite’, que, por carecer de contenido material, ser innecesarias e injustificadas y por su falta de trascendencia real para el proceso en curso, no son, en la mayor parte de las ocasiones, más que un recurso fraudulento dirigido a provocar la apariencia de actividad procesal y, en definitiva, a evitar la prescripción de la infracción. Como veremos, la necesidad de excluir estas diligencias procesales carentes de un verdadero «contenido sustancial» de entre las actuaciones con virtualidad interruptiva de la prescripción es una cuestión pacífica en la Jurisprudencia y en la Doctrina, en la medida en que aparece meridianamente clara su incapacidad para desvirtuar la existencia de una verdadera paralización del procedimiento. El problema, será, en cambio, determinar con precisión cuáles son las actuaciones procesales concretas susceptibles de interrumpir el cómputo prescriptivo y cuáles carecen de dicha capacidad (47). Por último, resta añadir que la causa de la paralización es absolutamente indiferente, dado que el legislador no distingue de entre los motivos que pudieran motivarla. Así pues, el curso del plazo prescriptivo se iniciará tanto si la paralización se debe a las especiales dificultades que presente la causa, a la negligencia de cualquiera de las partes del proceso, del órgano jurisdiccional, a la rebeldía del acusado, al exceso de trabajo o a la falta de medios... (48). b)

La terminación del proceso sin condena

(1) El sobreseimiento libre de la causa De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, el proceso puede terminarse normalmente, esto es, tras una sentencia firme absolutoria o condenatoria, o puede terminarse anticipadamente por sobreseimiento libre de la causa, cuando concurran alguna de las causas previstas en el art. 637 (o cuando, antes del juicio oral, se haya estimado alguno de los artículos de previo pronunciamiento). Así, el sobreseimiento libre es procedente: a) cuando no existan indicios racionales de la perpetración del delito, esto es, cuando del sumario resulta que el delito no ha existido; b) cuando el hecho no sea constitutivo de delito, 47

Cfr. infra, pág. 233 y ss. Así, DEL ROSAL, Tratado de Derecho Penal español. Parte General, Vol. 1, Madrid, 1969, pág. 691; REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 178-179; GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 193; PASTOR ALCOY, La prescripción del delito, la falta y la pena, cit., pág. 47 y ss.; GÓMEZ DE LA ESCALERA, «La prescripción del delito por paralización del procedimiento», cit., pág. 923-924; o BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurídicas del delito..., cit., pág. 339340, por todos. 48

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por ser atípico o por apreciarse una causa de justificación; y c) cuando resulte acreditada la no participación en los hechos del procesado o aparezca exento de responsabilidad criminal. En estos supuestos procede dictar el auto de sobreseimiento libre, el cual, una vez haya adquirido firmeza, tiene fuerza de cosa juzgada material y provoca la terminación del proceso para todos los acusados, si es total, o para quienes se hayan beneficiado del mismo, en caso de ser parcial. La pregunta es, pues, si el legislador se está refiriendo en el art. 132.2 al sobreseimiento libre y si, en verdad, tras su firmeza, corre de nuevo el plazo de prescripción. Pues bien, a mi juicio, ello sólo será posible, con determinadas condiciones, en caso de que el sobreseimiento se fundamente en la exclusión de responsabilidad de todos los que, hasta ese momento, hayan sido considerados imputados en el proceso (art. 637.3ª LECr). El cómputo de la prescripción no podrá iniciarse de nuevo, en cambio, cuando el sobreseimiento libre se sustente en las causas primera y segunda del art. 637 LECr., esto es, cuando de la investigación haya resultado que el hecho no es constitutivo de la infracción penal. En este caso, el plazo de prescripción de la infracción no puede comenzar de nuevo, como fácilmente puede intuirse, porque dicha infracción ni existe, ni ha existido nunca, lo que convierte en absurda la apertura de un plazo para su prescripción. Cuando se declara la no existencia de la infracción y dicha declaración adquiere firmeza, tiene ya fuerza de cosa juzgada material, lo que impediría la apertura de un nuevo proceso, aun cuando con posterioridad al sobreseimiento aparecieran nuevos hechos o circunstancias que conviertan de nuevo al hecho en presumiblemente delictivo. La fuerza de cosa juzgada impediría aquí, no sólo que una misma persona pudiera ser juzgada dos veces por unos mismos hechos, teniendo en cuenta que el sobreseimiento equivale a una sentencia absolutoria; sino, directamente, que un mismo hecho pueda recibir dos valoraciones dispares por parte de la misma Administración: afirmando primero que el hecho no es constitutivo de infracción penal y posteriormente que, presumiblemente, sí lo es. Cuando el sobreseimiento se fundamente en la causa tercera del art. 637, la situación es diversa. Así, en caso de tratarse de un sobreseimiento parcial, que excluya a uno o varios de los que aparezcan inicialmente imputados, el procedimiento terminará sólo para los afectados, continuando, en cambio, para los demás imputados. En este supuesto, pues, no existe una verdadera terminación del proceso, en el sentido de que la persecución del hecho, objeto del proceso penal, se mantiene incólume, aún cuando sea diversa la configuración subjetiva de la misma. El régimen prescripción, pues, no se ve alterado, corriendo el plazo cuando el proceso se paralice e interrumpiéndose su curso,

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cuando se impulse de nuevo el desarrollo del mismo. Cuando el sobreseimiento sea total, en cambio, sí que existe una verdadera terminación del proceso, motivada por la imposibilidad de sostener la acusación, al desconocerse a los presuntos responsables del hecho. En este supuesto, el plazo de prescripción vuelve a correr y puede también ser de nuevo interrumpido, como al principio, en caso de reabrirse la causa, retrotrayéndonos a una situación análoga al momento de comisión de la infracción, cuando aún no se había iniciado la persecución del hecho. Ahora bien, la causa sólo podrá reabrirse en caso de que el delito no esté ya prescrito y, además, lógicamente, sólo podrá ser dirigida frente a personas distintas a las sobreseídas libremente al inicio, en la medida en que ellas han sido ya declaradas inocentes y el principio de cosa juzgada impediría un nuevo juicio contra ellas(49). (2) El sobreseimiento provisional El auto de sobreseimiento provisional procede también cuando no concurren los presupuestos necesarios para la apertura del juicio oral. Sin embargo, a diferencia del sobreseimiento libre, el provisional no tiene fuerza de cosa juzgada, ni determina realmente la terminación del proceso, sino únicamente su paralización o suspensión y el archivo provisional de las actuaciones, hasta tanto el descubrimiento de nuevas pruebas, en su caso, pueda permitir la reapertura del proceso; siempre y cuando, claro está, en dicho momento la infracción no haya ya prescrito. Así, procederá decretar el sobreseimiento provisional, según dispone el art. 641 LECr., cuando: «1º.- Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa.- 2º.- Cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores». De acuerdo con ello, como señala TOMÉ GARCÍA, el primer supuesto implica la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito, pero no existen pruebas suficientes para mantener la acusación (STC 34/83, de 6 de mayo), manteniéndose, en definitiva, una duda razonable en torno a la existencia de la infracción; y el segundo, que no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas de la comisión del delito(50). El sobreseimiento provisional, de 49

Vid, en cambio, REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 182, para quien el reinicio del plazo de prescripción sólo es posible en los supuestos de sobreseimiento provisional. De la misma opinión, GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 185. 50 TOMÉ GARCÍA, en DE LA OLIVA SANTOS/ARAGONESES MARTÍNEZ/HINOJOSA SEGOVIA/ MUERZA ESPARZA/TOMÉ GARCÍA, Derecho Procesal penal, 4ª ed., reim., Madrid, 2000, pág. 459.

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otra parte, no es definitivo, no posee la fuerza de cosa juzgada material y no supone una verdadera terminación del proceso que impediría el reinicio del plazo de prescripción. Equivale, pues, a una paralización del procedimiento, con lo que el régimen prescriptivo no se ve modificado. B.

Actuaciones procesales susceptibles de interrumpir la prescripción

A diferencia de lo establecido en el parágrafo 78c StGB, donde se recogen expresamente las actuaciones procesales que pueden interrumpir el curso del plazo prescriptivo(51), nuestro texto legal no especifica nada al respecto(52). Como se dijo, el art. 132.2 contiene sólo una causa genérica de interrupción de la prescripción, la dirección del proceso contra el culpable, que puede plantearse en dos situaciones diversas; cuando se incoa por primera vez el procedimiento penal y se dirige contra el presunto responsable del hecho; y cuando, ya iniciado el procedimiento, se mantiene la actividad procesal mediante las sucesivas actuaciones y resoluciones jurisdiccionales que hacen avanzar al proceso hasta su definitiva conclusión. Corresponde ahora, pues, concretar qué clase de actuaciones jurisdiccionales son susceptibles de interrumpir la prescripción ya iniciada tras la paralización del procedimiento en marcha. La JURISPRUDENCIA mayoritaria en la actualidad estima que no cualquier actuación procesal realizada en el seno de la causa es susceptible de interrumpir válidamente la prescripción. Dicha virtualidad interruptiva sólo la tienen aquellas actuaciones que poseen un verdadero contenido sustancial y suponen, por tanto, un verdadero impulso del procedimiento. Todo ello, en coherencia con lo dispuesto en el art. 132.2 y, aunque no siempre se diga expresamente, con las exigencias requeridas para estimar interrumpida inicialmente la prescripción. En este sentido, afirma la STS de 1 de diciembre de 1999 (Ar. 9051) «que sólo tienen virtud interruptora de la prescripción aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactivación (sic) y la parálisis. Únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción (Sentencia de 8 de febrero de 1995 51 También especifica las causas interruptivas de la prescripción el art. 160 del Código Penal Italiano, añadiendo igualmente la prohibición de que los plazos previstos puedan prolongarse más allá de su mitad. 52 Vid., en cuanto al origen y fundamento de la interrupción y a los distintos sistemas interruptivos, MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción..., cit., pág. 75 y ss.; GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 179 y ss.; así como MORILLAS CUEVA/BARQUÍN SANZ, «Comentario al art. 132 del Código Penal», cit., pág. 1126-1127.

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(Ar. 793). El cómputo de la prescripción, dice la Sentencia de 30 de noviembre de 1974 (Ar. 4920), no se interrumpe por la realización de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento. La de 10 de julio de 1993 advierte que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción. Cuando se habla de resoluciones intrascendentes se hace referencia, por ejemplo, a expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones, incluso órdenes de busca y captura o requisitorias (Sentencias de 10 de marzo de 1993 (Ar. 2135) y 5 de enero de 1988 (Ar. 233). En conclusión, aquellas decisiones judiciales que no constituyan efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, no producen efecto interruptor alguno» (53). 53 Advirtiendo al lector de que, en ocasiones, especialmente entre los pronunciamientos menos recientes, la jurisprudencia del TS puede ser contradictoria, podría señalarse que, por lo general, dicho tribunal ha considerado inocuas o de “mero recuerdo” actuaciones procesales como la transformación en sumario de diligencias previas, nombramiento de peritos, tasaciones, reclamación de hojas de antecedentes penales, tramitación de solicitudes de pobreza, reposición de actuaciones, providencias que únicamente indican que la causa se halla pendiente de señalamiento, ratificación de informes periciales o, incluso, declaraciones testificales intrascendentes. Vid., sobre esta cuestión, también las SSTS de 25 de mayo de 2000 (Ar. 5230), FJº 13; 17 de mayo de 2000 (Ar. 3470), FJº 3º; de 9 de mayo de 1997 (Ar. 4502), FJº 2º; de 28 de octubre de 1997 (Ar. 7843), - Caso Filesa -, FJº 21º; de 3 de diciembre de 1997 (Ar. 8836), FJº 2º. Así mismo, si bien, como se ha dicho, entre las SSTS menos recientes esta doctrina general está menos definida, las SSTS de 15 de octubre de 1996 (Ar. 7152), FJº 1º; de 20 de mayo de 1994 (Ar. 4479), FJº Único; de 26 de mayo de 1994, (Ar. 4054), FJº 2º y 3º; de 12 de abril de 1994 (Ar. 3277), FJº 1º; de 18 de marzo de 1994 (Ar. 2368), FJº 2º; 13 de septiembre de 1993 (Ar. 6723), FJº Único; de 10 de julio de 1993 (Ar. 6303), FJº 1º; de 9 de julio de 1993 (Ar. 6066), FFJJ 1º a 3º; o de 13 de mayo de 1993 (Ar. 4217), FJº Único. Sí interrumpen la prescripción, en cambio, v.gr., el nombramiento de abogado y procurador de oficio [Vid. STS de 9 de marzo de 1994 (Ar. 1838), FJº Único; y de 30 de junio de 1993 (Ar. 5313), FJº 2º] o los escritos de calificación [vid. STS de 3 de marzo de 1994 (Ar. 1689), FJº 3º; de 12 de febrero de 1994 (Ar. 1275), FJº 2º; 23 de junio de 1996 (Ar. 5372), FJº 1º]. También las actuaciones judiciales con contenido sustancial, aun cuando posteriormente hayan sido declaradas nulas y ordenado la reposición de las actuaciones, en la medida en que dicha nulidad no puede implicar su consideración como inexistentes. En este sentido, vid., v.gr., la STS de 18 de julio de 1997 (Ar. 6069), FJº 3º donde se afirma que la circunstancia de que «se declarara la nulidad de actuaciones por no haber sido imputados aquellos contra quienes se dirigía el procedimiento con violación de lo dispuesto en el art. 118 de la LECrim, no quiere decir que tales actuaciones fueran inexistentes. Tuvieron realidad en el procedimiento y por ello han de considerarse válidas a los efectos de interrumpir la posible prescripción. Para que la prescripción del delito pueda operar es necesario que el procedimiento penal no se haya iniciado antes del plazo de prescripción, o que, iniciado, quede después paralizado por ese mismo plazo. Entendemos que una declaración de nulidad de actuaciones a los efectos de que sea oído en calidad de imputado quien tenía que haberlo sido antes, concretamente desde que fue identificado como posible responsable criminal, no determina la inexistencia de esas actuaciones que, por más que pudieran estar procesalmente viciadas, no pueden considerarse radicalmente nulas, como si no se hubieran practicado. Su realización a lo largo del procedimiento constituye una serie de actos procesales que van interrumpiendo la posible prescripción a medida que se van ejecutando, sin que una resolución judicial posterior declarando la nulidad de actuaciones por falta de imputación judicial previa pueda tener relevancia para tales efectos de interrupción de la prescripción.»

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En ocasiones, la jurisprudencia ha tratado de concretar aún más el significado que debe atribuirse a la exigencia de un «contenido sustancial» para interrumpir la prescripción. Lo normal es que dicha exigencia se vincule a la necesidad de que se trate de actuaciones dirigidas al imputado, de forma concreta e individualizada. Así, v.gr., la STS de 28 de octubre de 1997 (Ar. 7843) – Caso Filesa – , FJº 21 precisa que «... sólo aquellas decisiones judiciales que constituyan efectiva prosecución del procedimiento contra culpables concretos producen efecto interruptor. Ello significa, al ahondar más en la cuestión, que no cualquier diligencia o acto procesal tiene fuerza, aún cuando no sea de mero trámite ni inocua, para interrumpir el curso de la prescripción. Lo que la Ley exige no es cualquier movimiento del procedimiento, sino actos procesales dirigidos contra el culpable (ver la Sentencia de 20 mayo 1994 [Ar. 4479]) de manera concreta e individualizada». Estas afirmaciones, no obstante, deben ser matizadas, en la medida en que, a pesar de la contundencia de las mismas, en cuanto a la exigencia de que las actuaciones estén dirigidas al imputado, en la solución del caso concreto, la exclusión de la virtualidad interruptiva se vincula únicamente a la valoración de su contenido, en atención a si supone un efectivo avance del proceso y si se trata, pues, de una resolución con contenido sustancial, conforme a la regla general. A ello podría añadirse que, por lo demás, que dicha exigencia no determina en las hipótesis de codelincuencia, como podría parecer, la admisión de un cómputo paralelo para cada uno de los que intervienen en el procedimiento, lo que confirma que el juicio de valor se centra únicamente en la naturaleza y repercusión de cada actuación respecto del desarrollo del proceso(54). 54 Vid. otras resoluciones concretas como la STS de 14 de marzo de 1994 (Ar. 2157), FJº 4º, donde se afirma que la prescripción se interrumpe por diligencias efectivamente hechas, aunque no notificada. Sobre la misma cuestión, si bien en sentido contrario, la STS de 13 de octubre de 1995 (Ar. 7853), FJº 2º, en la que se reconoce virtualidad interruptiva a diversas diligencias (con dudoso contenido sustancial, a mi juicio), decidiendo finalmente admitir la prescripción por la falta de constancia en los autos de notificación de dichas resoluciones a las partes. Vid., así mismo, la STS de 17 de noviembre de 1993 (Ar. 8634), FJº Único, en la que se niega la capacidad interruptiva a determinadas diligencias inocuas (ofrecimiento de acciones, petición de tasación), al igual que a otra diligencia que ordena varias actuaciones sin que se hayan practicado las mismas. Vid. igualmente la STS de 15 de octubre de 1996 (Ar. 7152), FJº 3, donde se afirma que no interrumpen la prescripción las declaraciones testificales inocuas. Por lo que se refiere al Auto de rebeldía, sin perjuicio de sentencias contradictorias, por lo general, la Jurisprudencia del TS ha venido entendiendo que no interrumpe la prescripción, aunque sí tienen dicha capacidad las diligencias de búsqueda y captura. Vid. STS de 6 de julio de 1994 (Ar. 5874), FJº 4º y 5º, en el sentido de que interrumpen. También, STS de 15 de octubre de 1996 (Ar. 7152), FJº 3. También la STS de 6 de febrero de 2001 (Ar. 2152), FJº 2º, en la que se afirma que, si bien el auto de rebeldía no tiene capacidad de interrumpir la prescripción, no puede afirmarse tampoco que necesariamente suponga siempre el cese de la actividad judicial, por ejemplo, si la causa está en la fase de sumario. Teniendo en cuenta ello,

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La DOCTRINA mayoritaria, por su parte, comparte en términos generales esta interpretación restrictiva de las actuaciones jurisdiccionales susceptibles de interrumpir la prescripción(55). En opinión de REY GONZÁLEZ, en cambio, cualquier paralización del procedimiento debe iniciar la prescripción y cualquier actuación procesal, de relleno o no, debe interrumpirla. Todo ello en aras la seguridad jurídica, pues, de otra forma, a su juicio, se deja al arbitrio judicial la decisión acerca de la concurrencia de la prescripción, permitiéndoseles distinguir en un punto en que la ley no hace distinción alguna(56). A cambio, propone acumular los distintos plazos de paralización del procedimiento, aun cuando se pierda el transcurrido antes de dirigir inicialmente el proceso contra el presunto responsable, interpretación que estima posible con la regulación vigente, y, de lege ferenda, el establecimiento de un plazo máximo de duración del procedimiento, dentro del cual habrá de llegarse a la sentencia firme. Dicho plazo, por lo demás, podrá ser de igual duración al señalado para la 55

no interrumpe el curso del plazo prescriptivo, como se ha dicho, la declaración de rebeldía, pero sí las diligencias específicas encaminadas a la localización de los procesados para tomarles declaración indagatoria. Cuando exista esta actividad, traducida en diligencias concretas y documentadas con verdadero sentido en su origen y justificación, el plazo de prescripción no corre de nuevo «hasta que se acredite que las pesquisas han dado un resultado infructuoso y se decida de manera inmediata, la declaración de rebeldía». Vid. así mismo, la STS de 4 de diciembre de 1998 (Ar. 8502), FJº 2º; de 12 de abril de 1997 (Ar. 3609), FJº 4º; de 16 de junio de 1993 (Ar. 5094), FJº 4º; o de 10 de marzo de 1993 (Ar. 2135), FJº 1º. Vid., de otra parte, la STS Vid. STS de 28.10.1997 (Ar. 7843) – Caso Filesa – , FJº 23, donde se declara que la petición de suplicatorio sí interrumpe la prescripción. También la STS de 30 de marzo de 1994, (Ar. 2936), FJº 2º, donde se afirma que: solicitada y admitida por el Tribunal la conciliación, es claro que interrumpe la prescripción. 55 Así, sin perjuicio de los matices de cada autor, vid., entre otros, MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción..., cit., pág. 80; GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 194195; o PRIETO RODRÍGUEZ, «Hacia una reinterpretación de la prescripción penal», cit., pág. 397-403, para quien, sin embargo, las actuaciones declaradas nulas devienen inexistentes a todos los efectos y no interrumpen, pues, el curso del plazo de prescripción (pág. 402). También GÓMEZ PAVÓN, «La prescripción del delito en el Código Penal», cit., pág. 388; CHOCLÁN MONTALVO, «Prescripción de la acción penal y criminalidad organizada, ¿Un modelo de excepción?», cit., pág. 5; URBANO CASTRILLO, «Deligencias inocuas y prescripción penal», La Ley, 1997, vol. 4, D-234, pág. 1389, quien, sin embargo, critica que esta doctrina jurisprudencial pueda ampliarse mediante un juicio de trascendencia a posteriori de la actuación procesal, que conducta a negar dicha capacidad, v.gr., a las testificales cuando éstas se haya comprobado que para el resultado final de la causa carecían de la menos trascendencia. También a favor de la interpretación restrictiva de las causas de interrupción de la prescripción, BANALOCHE PALAO, «Algunas reflexiones críticas en torno a la prescripción penal», cit., pág. 299, para quien, además de las diligencias inocuas, tampoco debería reconocerse virtualidad interruptiva a aquellos actos realizados al límite mismo del cumplimiento del plazo, cuando pudieran haberse realizado con anterioridad, porque de lo contrario, señala este autor, «quedaría afectada la seguridad jurídica al mantenerse de forma fraudulenta la pendencia del proceso». 56 Vid. REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 174-175 y 179.

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prescripción del delito, a contar desde la fecha en que se dirige el procedimiento contra el culpable(57). A mi juicio, lleva razón REY GONZÁLEZ cuando afirma que interpretar restrictivamente las actuaciones procesales susceptibles de interrumpir la prescripción supone introducir un factor más de inseguridad en el seno de esta institución. Lo más apropiado hubiera sido, sin duda, que el legislador hubiera especificado las actuaciones procesales que pueden interrumpir la prescripción. Es cierto, por lo demás, que la distinción entre actuaciones con verdadero contenido sustancial e inocuas es siempre complicada, desde el momento en que, como afirma este autor, esenciales o no, todas ellas son necesarias para el desarrollo del proceso, según el ordenamiento procesal(58). En mi opinión, en cambio, no existe base legal alguna para afirmar que la referencia a la dirección del proceso contra el presunto responsable sea vinculable únicamente a la dirección inicial del proceso y no a la prescripción por paralización del procedimiento. En mi opinión, como reconoce también la Doctrina y la Jurisprudencia, dicha referencia debe servir igualmente de criterio orientador para definir los términos en los que es posible la interrupción de la prescripción, una vez iniciado el proceso; todo ello, claro está, interpretado a la luz del fundamento reconocido a dicho instituto y dentro de las dificultades que presenta de por sí tan desgraciada expresión. En este sentido, como se dijo, desde la perspectiva de su fundamento, el curso del plazo prescriptivo debe verse interrumpido cuando se ponga en marcha la persecución penal de la infracción. Pero, es más, lo que se exigía era la existencia de una verdadera, rápida y efectiva persecución de los hechos, lo que implicaba, en coherencia con la redacción legal, que no bastara la mera iniciación del proceso, sino que éste estuviera, al menos, mínimamente configurado objetiva y subjetivamente. La interrupción inicial de la prescripción, pues, sólo podía producirse desde el momento en que el proceso iniciado se dirigiera contra una o varias personas determinadas, con independencia de que posteriormente resultasen, o no, definitivamente responsables. Del mismo modo, iniciado de nuevo el curso del plazo por la paralización del procedimiento, no cualquier actividad procesal realizada en el seno de la causa debe poder interrumpir la prescripción. Claramente, debe rechazarse esta capacidad respecto de aquellas diligencias “de relleno” o simplemente 57 58

Cfr. ampliamente REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 178-181. Así, REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 175.

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“de recuerdo”, cuya función no es otra que la de evitar la prescripción y que no implican, a mi juicio, ni siquiera un movimiento estimable en el desarrollo del proceso. Como se anticipó en estos supuestos la causa debe considerarse aún paralizada, pues materialmente así lo está. Pero es que, además, como acertadamente viene haciendo la Jurisprudencia, deben excluirse también aquellas otras actuaciones procesales que, aún cuando sean necesarias, no tengan un verdadero contenido sustancial, lo que debe interpretarse, efectivamente, como equivalente a un avance real y efectivo del proceso, de la persecución real del hecho. En cualquier caso, como se ha dicho, hubiera sido más correcto que el legislador concretara expresamente las causas interruptivas de la prescripción. Y es precisamente esta carencia, junto con la imposibilidad legal de acumular los distintos periodos transcurridos para la prescripción y la lentitud estructural de la Administración de Justicia, lo que hace aún más necesaria una interpretación restrictiva de las causas que interrumpen la prescripción penal.

3.

EFECTOS DE LA INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN: EL REINICIO EX NOVO DEL CÓMPUTO. IMPOSIBILIDAD DE ACUMULAR PLAZOS

En la Teoría General del Derecho, cuando se trata de la naturaleza de los plazos jurídicos se suele distinguir entre: plazos de caducidad, que transcurren sin posibilidad de interrupción; plazos de prescripción, que admiten la interrupción de su curso, por las causas previstas, y su reanudación posterior, si bien con la pérdida del tiempo transcurrido hasta entonces; y por último, la suspensión, figura que se caracteriza de nuevo porque el plazo puede interrumpirse, pero cuyo reinicio tiene lugar sin pérdida del tiempo, lo que implica que el plazo previsto pueda completarse por la acumulación de los distintos periodos transcurridos entre cada interrupción. El art. 132.2 dispone: «la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena». Aun teniendo en cuenta que la terminología legal no siempre se usa, ni se interpreta, de forma estricta, atendiendo a las distintas nociones propuestas con relación a los plazos jurídicos, parece que el Código Penal vigente regula el fenómeno de la interrupción de la prescripción penal, en la medida en que

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dispone, expresamente, que el tiempo transcurrido desde la comisión del delito hasta la primera interrupción deba perderse, reiterando, además, que el cómputo vuelva a iniciarse, de nuevo, desde la paralización del procedimiento o desde la terminación de éste sin condena. La redacción del art. 114 del C.p. derogado, en cambio, se presentaba ciertamente más ambigua en cuanto al fenómeno que recogía, esto es, en cuanto a si regulaba verdaderamente la interrupción del plazo o la suspensión del mismo. Y ello porque, aun cuando utilizaba también los términos “se interrumpirá” y “volviendo a correr de nuevo”, su redacción contrastaba claramente con lo dispuesto a propósito de la interrupción de la prescripción de la pena (art. 116), respecto de la cual el legislador, como en el actual texto legal, sí especificaba que, en caso de interrupción, el tiempo transcurrido debía quedar sin efecto, con independencia de que éste pudiera comenzar a correr de nuevo. La doctrina, ante esta situación normativa, admitía en ocasiones una interpretación extensiva del art. 114, en orden a aceptar la interrupción y la imposibilidad de acumular el tiempo transcurrido(59), mientras que otros autores consideraban inviable sobreentender, en perjuicio del reo, esta consecuencia específica de la prescripción de las penas(60). A mi juicio, con la redacción actual del art. 132.2 no debe mantenerse duda alguna en cuanto al fenómeno regulado en dicho precepto: la interrupción de la prescripción penal, no la suspensión; ni, por tanto, en cuanto a la imposibilidad de acumular los distintos periodos de paralización del procedimiento durante los cuales se ha reiniciado el cómputo prescriptivo. Su tenor literal es, como estima la Doctrina mayoritaria suficientemente expresivo al efecto(61). Un sector doctrinal, en cambio, estima posible interpretar el art. 132.2, en el sentido de admitir la suspensión de la prescripción y, por tanto, de acumular los distintos periodos transcurridos entre cada interrupción. Así, v.gr., a juicio de REY GONZÁLEZ, conforme a la regulación vigente, al igual que con la normativa anterior, es admisible acumular los plazos de paralización durante el procedimiento, en la medida en que es factible interpretar que, la alusión a la pérdida del tiempo transcurrido sólo se vincula sintácticamente con la interrupción inicial por la dirección del procedimiento contra el presunto responsable. Ello, aún cuando por expresa exigencia legal deba perderse el tiempo transcurri59

Así, v.gr., FERRER SAMA, Comentarios..., T. II, cit., pág. 418 Así, v.gr., DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pág. 689; MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción..., cit., pág. 79; o ÁLVAREZ GARCÍA, Código Penal comentado, cit., pág. 300-301. 60

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do desde la comisión del hecho y hasta dicha primera interrupción. De esta forma, se podría impedir que los juicios se alarguen indefinidamente con sucesivas interrupciones(62). En cualquier caso, la Doctrina, con independencia de la interpretación considerada más correcta del art. 132.2, como regla general se muestra muy crítica con la regulación de la interrupción de la prescripción penal. Unas veces, por considerarla insuficiente, excesivamente lacónica y plagada de lagunas importantes; otras, por estimarla incoherente con el entendimiento material de la prescripción penal, al permitir una duración ilimitada del proceso y, en consecuencia, la imposición de una pena muy alejada del momento de comisión del delito. Por esta razón, además de las críticas, son muy frecuentes también las propuestas de lege ferenda a través de las cuales la Doctrina se ha venido mostrando partidaria de admitir, entre otras medidas: la acumulación de los plazos, sustituyendo la interrupción por la suspensión del plazo; la valoración del tiempo transcurrido a efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal; el establecimiento de un plazo de máximo de duración del proceso, con independencia del número de interrupciones que puedan producirse a lo largo del mismo y, en ocasiones, combinando dicho plazo máximo con la posibilidad de prolongar los plazos en supuestos especiales; e, incluso, sobre todo para quienes han considerado que la actual regulación ya admite la acumulación, la sustitución de la interrupción por la caducidad(63). En mi opinión, como ya se ha señalado, el tenor literal del art. 132.2 deja lugar, en este sentido, a pocas dudas en su interpretación. Y ello, con independencia de que se esté o no de acuerdo con la adecuación del sistema de la interrupción definido en el Código para su aplicación a la prescripción penal. 61

En este sentido, Vid. MORILLAS CUEVA/BARQUÍN SANZ, «Comentario al art. 132 del Código Penal», cit. pág. 1128; MIR PUIG, Derecho Penal5ª, cit., pág. 785; BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurídicas del delito..., cit., pág. 340; LASCURAÍN SÁNCHEZ, «Tres problemas de aplicación del delito fiscal: retroactividad, prescripción y exención de los partícipes por regularización», cit., pág. 372; GUINARTE CABADA, Comentarios al Código Penal de 1995, vol. I, cit., pág. 684; MORALES PRATS, Comentarios al nuevo Código Penal, cit., pág. 656. También PRIETO RODRÍGUEZ, aunque en términos un tanto ambiguos, Vid. PRIETO RODRÍGUEZ, «Hacia una reinterpretación de la prescripción penal», cit., pág. 393 y 403 a 405. En contra de admitir la acumulación de los plazos, se ha manifestado también la Jurisprudencia del TS, con la actual regulación y también durante la vigencia del Código Penal derogado. Vid., por todas, las SSTS de 27 de enero de 1997 (Ar. 319), FJº 5º y 6º; de 27 de octubre de 1994 (Ar. 8185), FJº 1º; de 30 de septiembre de 1994 (Ar. 7332), FJº 3º; de 18 de julio de 1994 (Ar. 6650), FJº 15; de 6 de julio de 1994 (Ar. 5874), FJº 4º y 5º. 62 Vid. REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 181. Admitiendo igualmente dicha interpretación, GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 196.

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No estimo posible, pues, considerar que la referencia legal a la pérdida del tiempo transcurrido y al reinicio ex novo del cómputo sea vinculable únicamente a la interrupción inicial de la prescripción y no, a la prescripción por paralización del procedimiento. En primer lugar, porque es una interpretación absolutamente forzada desde el punto de vista sintáctico y, en segundo lugar, y lo que es más importante, porque dicha admisión no conduce, como defiende REY GONZÁLEZ, a posibilitar la admisión de la suspensión del plazo y, por tanto, la acumulación de los distintos periodos, sino que implica admitir que el legislador ha establecido una solución, hoy por hoy, de imposible aplicación: un plazo de caducidad a contar desde la interrupción inicial del procedimiento. Así, o se interpreta, como viene siendo lo habitual, que el art. 132.2 recoge una causa genérica de interrupción de la prescripción, la dirección del proceso contra el ‘culpable’, que resulta aplicable tanto a la interrupción inicial como a la que pueda producirse en el ámbito ya del desarrollo del proceso, o debe concluirse que no cabe interrupción en este último supuesto. Y ello, porque, si la expresión legal «quedando sin efecto el tiempo transcurrido», que explica el sentido que debe darse a la expresión «se interrumpirá», se vincula únicamente a la interrupción pre-procesal, expresada en la dirección inicial del procedimiento contra el culpable, para salvaguardar una mínima coherencia en el precepto y en el método interpretativo, ha de concluirse en la imposibilidad de interrumpir ya el plazo iniciado de nuevo durante el desarrollo del proceso. Y ello, puesto que tal interpretación obligaría a suponer, si se quiere ser coherente, dos incisos del todo independientes en el art. 132.2 y a concluir que el legislador se habría limitado a decir, tras aquella interrupción inicial, que el cómputo debe iniciarse de nuevo, desde la paralización del procedimiento o desde la terminación de éste sin condena. De esta forma, el art. 132.2 contendría en su seno un doble sistema de cómputo en la prescripción de la infracción penal: un cómputo inicial, iniciado el día de la comisión del hecho, que se interrumpiría con la dirección del proceso contra el presunto responsable; y un segundo cómputo, esta vez de caducidad, que se iniciaría a partir de la primera paralización del proceso o de la terminación de éste sin condena.

63 Cfr., sobre estas propuestas, por todos, BANALOCHE PALAO, «Algunas reflexiones críticas en torno a la prescripción penal», cit., pág. 290-292; PRIETO RODRÍGUEZ, «Hacia una reinterpretación de la prescripción penal», cit., pág. 403-405; REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 181; GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 196; o MORILLAS CUEVA/BARQUÍN SANZ, «Comentario al art. 132 del Código Penal», cit., pág. 1128. Cfr. también lo dicho supra, en cuanto a la relación entre las dilaciones indebidas y la prescripción, en pág. 39 y ss. y en pág. 59 y ss., a propósito del fundamento reconocido a la prescripción.

En principio, admitiendo esta solución, por más que dicha interpretación sea un tanto forzada, podría salvarse la aparente contradicción que supone reconocer, de una parte, un fundamento material a la prescripción penal, vinculado a la función preventivo general de la pena; y de otra, la ausencia de limitación temporal al proceso, como se deriva de la falta de límites a la posibilidad de interrumpir la prescripción de la infracción y al reinicio ex novo cada vez del curso prescriptivo. Si la prescripción se justifica en el decaimiento progresivo de la necesidad de pena por el paso del tiempo, el mantenimiento de dicha necesidad depende de la gravedad del delito y el legislador ha reconocido que ésta decae, y con ella la legitimidad del ius puniendi, cuando transcurren los plazos fijados en el art. 131, no tiene ningún sentido que, una vez iniciado el procedimiento, éste no quede sujeto a ninguna limitación temporal. Lo más coherente con dicho fundamento sería, efectivamente, el establecimiento de un plazo de caducidad, desde la propia comisión del delito o, como aquí se está analizando, admitiendo una primera interrupción, desde el momento en que se pone en marcha la persecución penal del hecho. Con esta solución, por lo demás, podría prescindirse de la definición expresa de las causas de interrupción de la prescripción, lo que iría en beneficio de la seguridad jurídica. A pesar de ello, esta interpretación del art. 132.2 no puede admitirse, ya que, como se anunciaba, el establecimiento de un plazo de caducidad no es resulta viable en la práctica, objeción que, precisamente, implica que se trate de una solución que también, a pesar de su coherencia abstracta, deba ser rechazable desde el propio fundamento de la prescripción. Así, teniendo en cuenta la situación actual de la Administración de Justicia, con una lentitud enfermiza, el establecimiento de un plazo de caducidad, junto al garantismo de máximos que caracteriza a nuestras normas procesales, implicaría la masiva prescripción de las infracciones (bastando sólo con recurrir todas las decisiones), en particular, de las infracciones de mediana y leve gravedad. Ello, como sabemos, se opondría frontalmente a la certeza de la pena, pilar básico de su eficacia preventiva y, en consecuencia, al fundamento inmediato de la prescripción penal, el cual, como se ha dicho en otras ocasiones, tanto o más que proporcionar una explicación coherente a la prescripción penal, constituye un límite estricto a su admisión y a su campo de aplicación, exigiendo que dicho instituto se configure en la norma y se dé en la práctica como una excepción. Rechazar la solución de la caducidad, por último, puede hacer plantearnos, como solución intermedia, la posibilidad de admitir la interpretación hecha por REY GONZÁLEZ, en el sentido de reconocer una interrupción inicial, con la puesta en marcha del proceso, y la acumulación de los distintos periodos de

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paralización, una vez iniciado dicho procedimiento. Esta interpretación del art. 132.2 proporcionaría, sin duda, un sistema de cómputo más coherente con el fundamento reconocido a la prescripción penal. Sin embargo, a mi juicio, es una interpretación que, como se ha dicho, carece del menor apoyo legal.

PARTE SEGUNDA

LA PRESCRIPCIÓN DE LAS PENAS Y DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

CAPÍTULO VII LA PRESCRIPCIÓN DE LAS PENAS 1.

FUNDAMENTO Y NATURALEZA

Aun cuando con una menor relevancia práctica(1), la prescripción de la pena implica la imposibilidad jurídica de materializar la sanción penal impuesta al responsable de una infracción y la extinción, por tanto, de la responsabilidad criminal adquirida (art. 130.6ª). Como en la prescripción de la infracción, en esta modalidad prescriptiva se contiene una renuncia del Estado a completar el ejercicio del ius puniendi ya iniciado, que culminaría con la ejecución de la pena impuesta, motivada por el transcurso del plazo legal previsto desde la fecha de la sentencia firme condenatoria o desde el quebrantamiento de la condena. La prescripción de las penas y de las medidas de seguridad tienen, a mi juicio, el mismo fundamento e idéntica naturaleza que la prescripción de la infracción penal. Así, lo que justificaría básicamente la renuncia del Estado al ejercicio del ius puniendi es, de nuevo, la consideración de que un prolongado periodo de tiempo desde la imposición de la pena y hasta su efectiva ejecución disminuye o anula la función preventivo general asociada a la misma. Como argumento complementario, deberá apelarse igualmente a la seguridad jurídica, entendida como necesidad social de poner fin a todas las cosas y de impedir que el ejercicio del ius puniendi pueda quedar indefinidamente en la incertidumbre(2) . De hecho, la prescripción de la pena debe verse como una continuación lógica a la prescripción de la infracción, en la medida en que cada una ellas comprende una fase esencial en el ejercicio del ius puniendi y un momento tam1

ANTÓN ONECA, Derecho Penal, cit., pág. 615 Señalando este argumento como fundamento básico de la prescripción, FERRER SAMA, Comentarios..., T. II, cit., pág. 419 2

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bién básico para la consecución del fin preventivo general de la pena. Así, la prescripción de la infracción penal se vincula al periodo de tiempo que transcurre entre la comisión del hecho y la existencia de una sentencia firme condenatoria y, en consecuencia, hasta la imposición de la pena correspondiente por la perpetración del mismo. Cubriría, pues, la primera fase del ejercicio del ius puniendi, dirigida a la imposición de una sanción penal al responsable del hecho. Con ello, también estaría dado el primer paso en la prevención general buscada, al confirmar la amenaza de sanción contenida en la norma o al motivar a los ciudadanos hacia el respeto de la norma, conseguida con el ejemplo de la persecución efectiva de la infracción y con la imposición de una sanción penal. Ahora bien, para poder conseguir dicho efecto preventivo parece también clara la necesidad de ejecutar la pena impuesta y de completar, así, el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado. No es preciso insistir mucho en ello: la eficacia preventivo general de la pena depende de la persecución del hecho, materializada en el desarrollo de un proceso penal para dirimir la responsabilidad criminal del responsable del hecho, pero, sobre todo, depende de la materialización del castigo en que consiste la pena y, en consecuencia, de la efectiva ejecución de la misma, sin la cual, como afirma DEL TORO, se deterioraría la validez práctica de la totalidad de la reprobación(3). De otra parte, en el caso de la prescripción penal se decía que la imposición de una pena tardía ya no satisface a nadie y pierde gran parte de su carácter de refuerzo simbólico para la protección de los bienes jurídicos, en la medida en que el hecho acaba siendo visto por la sociedad como un acontecimiento histórico, y la pena, como una reacción incapaz de incidir ya sobre la colectividad del presente. Incluso, la pena tardía podría ser vista como un elemento perturbador de la convivencia y como una medida injusta, en caso de imponerse sobre sujetos ya plenamente resocializados. Para el caso de la prescripción de la pena, a mi juicio, pueden hacerse extensivas, salvando las distancias, estas mismas razones(4). Este fundamento de la prescripción de la pena resulta coherente, en primer lugar, con la circunstancia de que los plazos se vinculen a la gravedad de la pena impuesta, lo cual supone también, una correspondencia mediata con la gravedad de la infracción, que es, como sabemos, el parámetro de referencia 3 Vid. DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pág. 678. A juicio de este autor, el cumplimiento tardío de la pena implicaría que la retribución resulte alejada, la prevención desmentida y la corrección o readaptación impracticable. 4 Vinculando también el fundamento de la prescripción de la pena a razones de prevención general, si bien junto a argumento de prevención especial, STS de 29 de mayo de 1999 (Ar. 5268), FJº Único.

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para fijar los plazos de prescripción de la infracción. También resulta coherente con la circunstancia que permite el curso de los plazos de prescripción: la falta de cumplimiento de la pena impuesta, causa igualmente análoga a la que permite hacer correr los plazos de la prescripción de la infracción: la falta de persecución efectiva del hecho. A mi juicio, sin embargo, deben excluirse a la hora de justificar la prescripción de la pena aquellos argumentos vinculados a la retribución o a la prevención especial. Así, remitiéndonos a lo dicho para el caso de la prescripción del delito, porque esta institución vendría directamente deslegitimada desde el punto de vista retributivo y porque ni siquiera resultaría atendible una supuesta expiación moral de la pena por la zozobra o intranquilidad en la huida del reo de la Justicia(5). Tampoco la prevención especial podría considerarse fundamento de la prescripción de la pena, como tampoco lo era de la prescripción de la infracción. En primer lugar, porque, a diferencia de lo dispuesto en el Código Penal derogado, que preveía la interrupción del cómputo del plazo por la comisión de un nuevo delito por parte del reo, en el Código Penal vigente, no hay referencia legal alguna que avale esta consideración(6). Tampoco es relevante, a mi juicio, el hecho de que la ejecución de la pena pase a ser gestionada fundamentalmente por la administración penitenciaria, como parece apuntar BOLDOVA PASAMAR(7). Sin perjuicio de que, desde la perspectiva de la prevención general, la resocialización del reo por el paso del tiempo pudiera ser un argumento añadido con el que justificar la prescripción, en la medida en que la ejecución extemporánea sería vista como una medida inútil e, incluso, injusta(8), lo cierto es que el legislador no ha dado relevancia alguna a dicha circunstancia, que, por lo demás, puede o no acompañar al transcurso del plazo de prescripción. De hecho, no se ve razón alguna para excluir la necesidad 5

Apuntando este argumento, aún sin convicción, FERRER SAMA, Comentarios..., T. II, cit., pág. 419. También junto a otros argumentos, DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pág. 678, nota 4; o GARCÍA PÉREZ, La punibilidad..., cit., pág. 289-290. Cfr., en cuanto tales argumentos, lo dicho a propósito del análisis del fundamento de la prescripción del delito, supra, pág. 45 y ss. 6 En este sentido, SERRANO BUTRAGUEÑO, Las penas en el nuevo Código Penal, Granada, 1996, pág. 212 y 214. Este autor, sin embargo, tras rechazar esta justificación preventivo-especial de la prescripción de la pena, vincula este instituto a la circunstancia de que, pasado un lapso de tiempo prolongado «falta la identidad personal del sujeto que cometió el hecho y fue condenado; es decir, la pena la cumpliría otra persona». Al mismo tiempo, entre otros argumentos, mientras rechaza también cualquier consideración de naturaleza preventivo-general, funda igualmente este instituto en la imposibilidad de que la pena pueda cumplir sus genuinos efectos cuando se aplica muy alejada de la comisión del delito y de la firmeza de la sentencia. Vid., ibidem, pág. 215 a 217. 7 BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurídicas del delito..., cit., pág. 341. 8 Cfr. lo dicho supra para la prescripción del delito, pág. 49 y ss.

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o eficacia preventivo especial de ejecutar la pena impuesta, aun transcurrido el plazo previsto, si el sujeto mantiene su peligrosidad, v.gr., cometiendo durante su fuga otras infracciones.

2.

PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN DE LAS PENAS Art. 133 «1.- Las penas impuestas por sentencia firme prescriben: A los veinticinco años, las de prisión de quince o más años. A los veinte, las de inhabilitación por más de diez años y las de prisión por más de diez y menos de quince. A los quince, las de inhabilitación por más de seis y menos de diez años y las de prisión por más de cinco y menos de diez años. A los diez, las restantes penas graves. A los cinco, las penas menos graves. Al año, las penas leves. 2.- Las penas impuestas por delito de genocidio no prescribirán en ningún caso.»

El art. 133 regula los plazos de prescripción de las distintas penas, con la misma sistemática utilizada en el art. 131 para los plazos de prescripción de las distintas infracciones. El eje central es, de nuevo, la gravedad de la pena, en este caso impuesta, estableciéndose una división tripartita, según que la pena impuesta sea grave, menos grave o leve. De otra parte, también como en el art. 131, se distingue, dentro de las penas graves, las penas impuestas por el delito de genocidio, que no prescribirán en ningún caso, y las penas de prisión o de inhabilitación, a las que se subclasifica por la duración de las mismas. Así, la pena de prisión de quince o más años tiene el plazo de prescripción más amplio, el de veinticinco años; el plazo de veinte años, se aplicará a las penas de prisión superiores a diez años y hasta quince, así como a la inhabilitación superior a diez años, mientras que el plazo de diez años está reservado a las penas de prisión superiores a cinco años y hasta diez, así como a la inhabilitación superior a seis años y también hasta diez(9). 9 Como en el caso de la prescripción del delito, en el art. 133 no se ha contemplado expresamente el plazo prescriptivo correspondiente a las penas de prisión y de inhabilitación de diez años. Como en aquel supuesto, y por las mismas razones, es preciso concluir que a estas penas le corresponde un plazo de prescripción de quince años y no el más grave de veinte o el general establecido para las restantes penas graves de diez años. Cfr. supra, pág. 62, nota 118. Vid., en este sentido, GUINARTE CABADA, Comentarios al Código Penal de 1995, vol. I, cit., pág. 686; BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurídicas del delito..., cit., pág. 342; o GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 132.

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En cualquier caso, a pesar de que el art. 133 se refiera indirectamente a la clasificación de las penas establecida en el art. 33, no debe albergarse duda alguna en cuanto a que dicho precepto atiende siempre a la pena impuesta y no a la pena típica correspondiente a la infracción cometida en cada caso(10). A mi juicio, los motivos por los que el legislador se ha referido en una primera parte del precepto a la duración de la pena impuesta y en una segunda, a la clase de pena impuesta, según su gravedad, son simplemente: la voluntad de distinguir las penas de prisión y de inhabilitación de especial gravedad, según la duración impuesta, y, en cuanto a la remisión implícita al art. 33, razones de economía legislativa. A diferencia de lo establecido en el art. 131 para la prescripción de la infracción, el art. 133 no se refiere al tratamiento de las penas compuestas. Como se dijo, no deben integrarse en este concepto los supuestos en los que la pena típica es una pena alternativa, sino únicamente cuando a la infracción se le anudan dos penas principales, de diferente naturaleza, a imponer de forma conjunta. En cualquier caso, en los supuestos de pena alternativa, no puede suscitarse duda alguna, desde el momento en que el fallo condenatorio deberá haber impuesto sólo una de las posibles, en función de la cual se calculará el plazo de prescripción. En los supuestos estrictos de pena compuesta, sin embargo, podría surgir alguna duda en cuanto a si corresponde adoptar el mismo criterio que para la prescripción de la infracción, esto es, atender únicamente a la pena que exija un mayor tiempo para la prescripción, o debe atenderse a las distintas penas de forma independiente. En opinión de la doctrina mayoritaria la solución más adecuada es aplicar analógicamente la regla dispuesta para la prescripción de la infracción y atender, por tanto, a la pena que conlleve un plazo más amplio para la prescripción, que regiría el cómputo del conjunto(11). A mi juicio, en cambio, desde el momento en que no existe previsión alguna al respecto y de que, con independencia de que las distintas penas impuestas lo sean por la comisión de una única infracción, tienen un régimen de cumplimiento autónomo, debe admitirse también un tratamiento prescriptivo independiente. Cada una de las penas, pues, deberá tomarse en consideración por separado para calcular el plazo prescriptivo correspondiente, así como para el régimen de cómputo del mismo(12). 10

Así la doctrina unánime en la actualidad. Vid., por todos, GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 131. También, vid., en este sentido, la STS de 29 de mayo de 1999 (Ar. 5268).

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Y ello, en primer lugar, porque parece la interpretación más adecuada atendido el tenor literal del art. 133, referido a las “penas impuestas”. De otra parte, porque dicha solución no implica, como señala ÁLVAREZ GARCÍA, el establecimiento de plazos de prescripción desmesurados(13) o, al menos, no implica un régimen más gravoso que el que permite directamente el cumplimiento sucesivo de las penas, cuando el simultáneo no sea posible. Además, también en contra de lo que se ha dicho, aplicar analógicamente la regla establecida para la prescripción de la infracción en este ámbito no supone, en realidad, ni un tratamiento más favorable al reo, como pudiera parecer, ni una cuestión intrascendente. De una parte, porque, como veremos a propósito del cómputo de los plazos, el dies ad quem establecido en el art. 134 es general y, por tanto, válido para las penas sin distinción alguna. En principio, pues, atendiendo a esta regla, el cómputo de las penas compuestas, de cada una de las que componen el conjunto, deberá iniciarse también a partir de la fecha de la sentencia condenatoria firme y de acuerdo con el plazo que corresponde a cada una(14). De otra parte, aplicar analógicamente la regla establecida en el art. 131.3, implica atender únicamente al plazo más extenso, lo 11 De esta opinión, DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pág. 696, si bien respecto de la regla contenida en Código Penal de 1973. También MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción..., cit., pág. 87; ÁLVAREZ GARCÍA, Código Penal Comentado, cit., pág. 305. De la misma opinión, refiriéndose ya al Código Penal de 1995, BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurídicas del delito..., cit., pág. 342; o MORALES PRATS, Comentarios al Nuevo Código Penal2ª, cit., pág. 660. Considerando indiferente la solución seguida, por llegarse siempre al mismo resultado en el caso concreto, GUINARTE CABADA, Comentarios al Código Penal de 1995, vol. I, cit., pág. 687; o GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 131-132. A juicio del primero de ellos, la solución será idéntica con independencia del camino seguido, porque, al tratarse de penas de distinta naturaleza que pueden prescribir sin obstáculos de forma simultánea, «cuando llegue a extinguirse la pena que más tiempo tarde en hacerlo, antes ya lo habrán hecho las restantes impuestas». Vid. loc. y op. cit. 12 Así, SERRANO BUTRAGUEÑO, Las penas..., cit., pág. 221. 13 ÁLVAREZ GARCÍA, Código Penal Comentado, cit., pág. 305. En cualquier caso, el argumento esgrimido por ÁLVAREZ GARCÍA, conforme al Código derogado, para quien el régimen de cumplimiento independiente no era coherente con el fundamento preventivo-especial de la prescripción de la pena, no es ya, a mi juicio, oponible, desde el momento en que el reconocimiento de dicho fundamento se derivada de que en el Código anterior se contemplaba la comisión de un nuevo delito como una causa de interrupción del cómputo y ya el Código Penal de 1995 ha suprimido dicha referencia. 14 La única alteración en materia de cómputo que podría producirse con este régimen podría derivarse, como se verá más detenidamente, de la imposibilidad de cumplimiento simultáneo de las distintas penas impuestas en la sentencia, lo que obligaría al cumplimiento y también al cómputo sucesivo de los plazos correspondientes a las distintas penas. En el caso de las penas compuestas, sin embargo, lo normal es que ello no ocurra en tanto que, conforme al Código vigente, todas ellas están compuestas de penas de distinta naturaleza y, por lo general, admitirán un cumplimiento simultáneo. Cfr., sobre esta cuestión, infra, pág. 205 y ss.

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que impediría que las penas con un plazo de prescripción menor pudieran prescribir antes de que lo haga la pena más grave, a cuyo cómputo deberá atenderse exclusivamente. Por supuesto, ni que decir tiene que las penas accesorias no pueden tener una consideración independiente(15). Los plazos de prescripción de la pena, además, son más amplios que los fijados para la prescripción de las distintas infracciones, lo cual viene siendo una constante en nuestra tradición jurídica desde el Código Penal de 1928(16). Y ello, como afirmaba ANTÓN ONECA, por el mayor valor que ha de darse a la existencia de una sentencia condenatoria, frente a la mera presunción de culpabilidad(17). De otra parte, como también se ha exigido tradicionalmente, los plazos de prescripción son siempre mayores que la pena impuesta, a fin de evitar lo que SILVELA llamó «la pena del torpe», aludiendo a la injusta situación que podría producirse si un copartícipe huido pudiera ver extinguida su responsabilidad criminal por prescripción antes de que otro condenado hubiera cumplido enteramente la condena impuesta(18). Por lo demás, otra particularidad que presenta en ese aspecto la prescripción de la pena frente a la prescripción de la infracción es que, al referir los plazos a la pena impuesta y no a la pena aplicable a la infracción, el objeto de la prescripción será la pena impuesta en concreto a cada uno de los responsables del hecho. Ello, en cualquier caso, no implica, a mi juicio, subjetivizar en modo alguno esta modalidad prescriptiva, más allá de la consideración de la pena concretamente impuesta a cada interviniente. Aquí, la prescripción es individual, porque individual es también el objeto al que se refiere, a diferencia de la prescripción de la infracción referida al hecho común delictivo. La pena impuesta por sentencia firme es, lógicamente, la pena impuesta a cada uno de los intervinientes en el hecho. Sin embargo, el objeto de la prescripción es la

15 Vid. FERRER SAMA, Comentarios..., T. II, cit., pág. 419; MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción..., cit., pág. 88; GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 132, por todos. 16 Cfr., sobre esta cuestión, SERRANO BUTRAGUEÑO, Las penas..., cit., pág. 222-224 17 Vid. ANTÓN ONECA, Derecho Penal, cit., pág. 616. También FERRER SAMA, Comentarios..., T. II, cit., pág. 419; MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción..., cit., pág. 84; BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurídicas del delito..., cit., pág. 341-342; QUINTERO OLIVARES, Manual de Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., Pamplona, 2000, pág. 768; o GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 129. 18 Cfr. ANTÓN ONECA, Derecho Penal, cit., pág. 616.

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propia pena, la posibilidad de exigir su ejecución y no, más que de forma indirecta, la responsabilidad o la persona del autor. Por último, en el ámbito de la prescripción de la pena no tiene sentido plantearse, como en la prescripción de la infracción, el tratamiento de los hechos punibles complejos, esto es, los supuestos de concurso real, ideal o de delito continuado. En este último caso, porque el delito continuado es considerado por el legislador como una única infracción, castigada también con una sola pena. Igualmente, a pesar de la existencia de una pluralidad de infracciones, la penalidad de las mismas es también única en el concurso ideal. Por su parte, el concurso real tampoco presenta dificultad alguna, en tanto que cada infracción es penada de forma independiente y, como línea de principio, también tienen un régimen prescriptivo diferenciado(19). Antes de concluir este apartado, resta aludir a una última cuestión planteada por la doctrina, referida a la alternativa que cabe plantearse entre el cálculo del plazo prescriptivo conforme a la pena total impuesta en la sentencia o, por el contrario, a la pena que reste por descontar en el momento de iniciarse el cómputo, esto es, tras considerar las medidas cautelares sufridas, el periodo de cumplimiento antes del quebrantamiento de la condena o el indulto parcial. Así, a juicio de un autorizado sector doctrinal, debe atenderse a la pena que reste por cumplir en cada caso, y no a la impuesta inicialmente en la sentencia. Y ello, como señalaba ÁLVAREZ GARCÍA por dos argumentos básicos. El primero, porque, apelando al conocido argumento de SILVELA en un supuesto similar, estima que, de otra forma, se estaría dando un tratamiento prescriptivo más favorable a quien logra eludir el cumplimiento de la pena, que a quien comienza la ejecución, aun cuando posteriormente quebrante la condena. En segundo lugar, porque no podría exigirse al sujeto que extinga una pena que, en parte, ha sido ya extinguida, lo que, por lo demás, sería también ilegal, en tanto que dicha parte de pena ya cumplida ha quedado extinta a todos los efectos(20). En principio, del tenor literal de los art. 133 y 134 parece deducirse que el legislador parte de la consideración de un único plazo de prescripción aplica19 Vid., infra, pág. 205 y ss., lo dicho a propósito del cómputo prescriptivo en los supuestos de concurrencia de una pluralidad de penas cuyo cumplimiento simultáneo no es factible. 20 Cfr. ÁLVAREZ GARCÍA, Código Penal Comentado, cit., pág. 304; MORALES PRATS, Comentarios al Nuevo Código Penal2ª, cit., pág. 659; también BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurídicas del delito..., cit., pág. 342; GUINARTE CABADA, Comentarios al Código Penal de 1995, vol. I, cit., pág. 686; o SERRANO BUTRAGUEÑO, Las penas..., cit., pág. 219-220.

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ble, concretado a partir de la pena impuesta en la sentencia firme, con independencia de las vicisitudes concretas que pueda sufrir la ejecución de la condena. Así, en el art. 133 se refiere claramente a las penas impuestas por sentencia firme y en el art. 134, al referirse al reinicio del cómputo prescriptivo tras el quebrantamiento, se remite expresamente a la condena inicial impuesta en la sentencia firme y, en consecuencia, a la pena que define desde el inicio el plazo de prescripción aplicable. De otra parte, optar por atender a la pena que quede por descontar implicaría estimar que los distintos cómputos que pudieran iniciarse habrían de ser considerados absolutamente independientes y diversos, lo que impediría siquiera plantearse cuestiones como la interrupción o la suspensión del plazo en la prescripción de la pena, aspectos que, sin embargo, son clásicos y estructurales del fenómeno jurídico de la prescripción(21). Dicho esto, a mi juicio, los argumentos opuestos en su día por ÁLVAREZ GARCÍA son muy convincentes, teniendo en cuenta, además, que la normativa vigente ni siquiera regula expresamente la interrupción del cómputo (lo que no significa que deba necesariamente excluirse, como veremos) y que es posible entender también, sin disfunción alguna en el tratamiento de la prescripción de la pena, que el art. 134 posibilita la apertura de cómputos y plazos independientes hasta la total extinción de la condena impuesta. Esto es, como el eje de la prescripción de la pena gira en torno al cumplimiento de la misma, podría pensarse que la pena impuesta define, efectivamente, el plazo prescriptivo, como regla general; pero que el cumplimiento anticipado (por las medidas cautelares sufridas), la remisión parcial de la pena (por el indulto de tal naturaleza) o el cumplimiento efectivo de parte de la condena antes del quebrantamiento de la misma, alterarían de facto la pena impuesta a ejecutar y, en consecuencia, el régimen prescriptivo de la misma. Así, la pena resultante sería en cada caso el parámetro conforme al que definir el plazo prescriptivo a iniciar, en cada caso, tras la sentencia firme, tras la concesión del indulto parcial o tras el quebrantamiento de la condena, quedando abierta la posibilidad, por lo demás, de sucesivas modificaciones de la misma, v.gr., en caso de sucesivos quebrantamientos o del abono de la prisión preventiva sufrida y un posterior quebrantamiento(22). En cada momento, pues, se abriría 21

De la misma opinión GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 130 131, quien, sin embargo, estima acertadamente que debe prevalecer el argumento referido a la prohibición de valorar más de una vez la parte de responsabilidad ya extinguida por el cumplimiento o el abono de las medidas cautelares. 22 En este sentido, SERRANO BUTRAGUEÑO, Las penas..., cit., pág. 225.

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un cómputo diverso, sin posibilidad de acumulación de otros periodos de incumplimiento o no ejecución, cuya extensión se vincularía a la pena que reste por cumplir. Esta solución es, en mi opinión, igualmente defendible desde el punto de vista del fundamento reconocido a la prescripción de la pena. En primer lugar, porque, sin duda, la prescripción de la pena tiene mucha menor trascendencia práctica y no parece previsible que admitir la reducción progresiva del plazo de prescripción pueda derivar en una prescripción masiva de las penas que se estén ejecutando. De otra parte, ha de tenerse en cuenta el alejamiento general de la ejecución de la pena respecto de la comisión del delito, lo puede hacer aconsejable, efectivamente, inclinarse hacia interpretaciones menos restrictivas. Además, en el caso del indulto parcial, esta solución podría venir también avalada desde la propia Ley del Indulto, en tanto que el art. 12, referido al indulto parcial, dispone que la preferencia en todo caso habrá de ser para la conmutación de la pena impuesta en otra menos grave de la misma escala gradual o también, cuando haya méritos suficientes para ello y el condenado hubiera prestado su consentimiento, en otra de distinta escala. De otra parte, ya en el art. 13, se establece que la conmutación o permuta de la pena principal implica también, salvo que se haya dispuesto otra cosa en la concesión de la gracia, la de las penas accesorias que le acompañen, que serán sustituidas por las que correspondan ya a la pena resultante que hubiere de sufrir el indultado.

3.

EL DIES A QUO DEL CÓMPUTO PRESCRIPTIVO

Conforme al art. 134: «El tiempo de la prescripción de la pena se computará desde la fecha de la sentencia firme, o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiese comenzado a cumplirse» La regulación correspondiente al dies ad quem o día inicial del cómputo de los plazos en la prescripción de la pena es idéntica a la contenida en el derogado art. 116, párr. 1º, si bien, a diferencia de éste, el legislador ha suprimido ahora toda referencia a la interrupción de la prescripción de la pena, aspecto al que haremos referencia en un momento posterior. Ya vimos que en la prescripción de la infracción el cómputo del plazo se vinculaba a la falta de ejercicio efectivo del ius puniendi y cómo ello, dada la naturaleza de esta clase de prescripción, se materializaba en la falta de activi-

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dad jurisdiccional para perseguir el hecho, bien por no haberse iniciado todavía el procedimiento penal, bien porque, aun iniciado, éste se había paralizado. En coherencia con ello, el cómputo prescriptivo debía iniciarse, como regla general, el día de la comisión del delito, momento en que surge el derecho-deber del Estado en castigar el hecho delictivo, así como cada vez que en el proceso pudiera apreciarse una paralización. En el caso de la prescripción de la pena, el cómputo también se vincula al no ejercicio del ius puniendi del Estado. Ahora bien, como no podía ser de otra forma, puesto que el hecho ha sido ya enjuiciado y existe una sentencia condenatoria firme, es lógico que la prescripción de la pena sólo pueda ir referida a la ejecución de la pena impuesta, lo que se corresponde con la última fase de la persecución de la infracción penal. En coherencia con ello, la prescripción de la pena y, en particular, el cómputo del plazo legal establecido en cada caso deberá conectarse con el momento en que corresponde, y es posible también, la ejecución de la pena(23). Por esta razón, el cómputo debe iniciarse, efectivamente, y sin perjuicio de las consideraciones que se harán a continuación, a partir del momento en que la sentencia ha adquirido firmeza y es, en consecuencia, ejecutoria, así como también, desde el quebrantamiento de la condena, si, como señala el legislador, ésta hubiese comenzado a cumplirse. En definitiva, el cómputo del tiempo iniciará su curso siempre que la ejecución de la pena sea ya debida y, sin embargo, por las razones que sea, no se esté llevando a cabo; mientras que detendrá su marcha, en tanto en cuanto el reo esté cumpliendo efectivamente la pena impuesta. Veamos, sin embargo, con más detenimiento las distintas cuestiones que se plantean. A.

Desde la fecha de la sentencia firme

Como regla general, el cómputo del plazo de prescripción de la pena se inicia a partir de la fecha de la sentencia firme, que es aquella contra la que no cabe recurso alguno, salvo el de revisión u otros extraordinarios que pueda establecer la Ley (art. 245.3 LOPJ). A partir de dicho momento la sentencia condenatoria es ejecutoria y la pena debe empezar a cumplirse, posibilitándose el inicio del curso prescriptivo si el cumplimiento no se lleva inmediatamente a la práctica; en cada caso, de acuerdo con la forma de cumplimiento que corres23

En este sentido, DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pág. 699.

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ponda a la naturaleza de la pena impuesta(24). Tratándose de la pena de prisión, sin embargo, el plazo prescriptivo no podría iniciarse siquiera, en caso de que el reo estuviere ya preso el día de la fecha de la sentencia firme, v.gr., en situación de prisión preventiva. En este supuesto, como señala el art. 38, el comienzo del cumplimiento se computa desde el mismo día de la sentencia firme, lo que coincide con el momento mismo de inicio del cómputo, que no tendrá lugar, por tanto, dada la ausencia de intervalo temporal alguno entre la resolución judicial condenatoria y el comienzo efectivo de la ejecución de la sentencia. El criterio de cómputo establecido en el art. 134, en apariencia del todo claro, plantea, sin embargo, dificultades en cuatro supuestos básicos: a)

Supuestos en los que la sentencia condenatoria impone al reo una pluralidad de penas, cuyo cumplimiento no puede llevarse a cabo de forma simultánea

Es habitual que los hechos objeto de un enjuiciamiento den lugar a una pluralidad de infracciones. En el concurso ideal de delitos, como en el delito continuado, no puede plantearse problema alguno en cuanto al inicio del curso prescriptivo, puesto que ambas figuras tienen asignada una penalidad única. En cambio, cuando los hechos enjuiciados dan lugar a una pluralidad de infracciones en concurso real, castigadas cada una de ellas con sus penas correspondientes, la cuestión del inicio del cómputo prescriptivo no es ya una cuestión tan simple. En principio, teniendo en cuenta el estricto tenor legal, parece que la respuesta debiera ser que el cómputo se inicia para cada una de las penas desde la fecha de la sentencia firme, sin ninguna particularidad, puesto que a partir de dicho instante surge la obligación de su ejecución y con ella, del cumplimiento de las mismas. Si este cumplimiento no se llevara a cabo para alguna, varias o la totalidad de las penas impuestas debería iniciarse sin problemas el cómputo de la prescripción. Así, si, v.gr., si el reo hubiera sido condenado a una pena de prisión por una de las infracciones cometidas y a una pena de multa por otra, esta solución parecería del todo viable, en tanto que es posible y exigible tam24 De cualquier modo, como señalara ÁLVAREZ GARCÍA, el cómputo debe iniciarse aunque el órgano encargado de hacer ejecutar la sentencia no haya llevado a cabo aún la notificación al interesado o las diligencias necesarias para proceder a la ejecución de la sentencia (art. 983 y ss. LECr.). Vid., ÁLVAREZ GARCÍA, Código Penal Comentado, cit., pág. 306. Vid., en este sentido, la STS de 21 de marzo de 2001 (Ar. 1912), FJº 1º.

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bién su cumplimiento simultáneo (art. 73). En estos supuestos, pues, la regla establecida en el art. 134 no da lugar a disfunción alguna. En cambio, si se hubiera condenado al sujeto a varias penas privativas de libertad, la aplicación de este criterio podría dar lugar a la extinción de la responsabilidad criminal por prescripción de las penas de menor gravedad, sin que ni siquiera hubiera sido factible el cumplimiento efectivo de las mismas. Como señala el art. 75, en caso de concurrir varias penas cuyo cumplimiento, atendiendo a su naturaleza y efectos, no pueda ser simultáneo, deberá procederse a la ejecución de las mismas por el orden estricto de su gravedad y ello, sin perjuicio de aplicar al conjunto de las mismas los límites establecidos en el art. 76. Y así, si a un determinado sujeto se le impone una pena de 10 años de prisión, otra de 3 y a otra de 2 años y se aplica la regla del cómputo establecida en el art. 134 a cada una de las penas impuestas, se daría la paradoja de que las dos penas menos graves, con un plazo de cinco años, habrían prescrito antes del cumplimiento íntegro de la primera de las penas impuestas. Ello, como es lógico, no puede ser admitido. Por esta razón y porque la prescripción generalizada de las penas menos graves sería claramente contraria al fundamento de la prescripción, y aun cuando, a mi juicio, el punto de partida correcto sigue siendo la consideración independiente de cada una de las penas impuestas, en los supuestos en los que concurran varias penas y no sea posible el cumplimiento simultáneo de las mismas, la situación de cumplimiento, en general, de la sentencia debe poder impedir el curso del plazo prescriptivo de aquellas penas que hayan de ejecutarse sucesivamente(25). ¿Qué ocurriría, en cambio, si en el momento de la sentencia firme, el reo se hallare en situación de rebeldía y no fuera posible iniciar la ejecución de la sentencia condenatoria? En principio, parece que la contestación más adecuada a este interrogante sería la de admitir el cómputo paralelo de los distintos plazos de prescripción y permitir que, de acuerdo con el tenor legal, cada una de las penas impuestas comenzara a prescribir a partir del día de la sentencia firme(26). Sin em25

Vid., en este sentido, SERRANO BUTRAGUEÑO, Las penas..., cit., pág. 225; o BOLDOVA PALas consecuencias jurídicas del delito..., cit., pág. 343. En contra, GUINARTE CABADA, Comentarios al Código Penal de 1995, vol. I, cit., pág. 687. 26 Así, GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 169, quien admite la solución propuesta en el texto sólo en el supuesto de que la sentencia comience a ejecutarse y las distintas penas impuestas no puedan cumplirse sucesivamente. Sin embargo, cuando no se ha iniciado la ejecución, el dies ad quem del cómputo debe ser común para todas las penas impuestas, que comenzarán a prescribir simultáneamente. A su juicio, la diferencia de trato que se deriva de esta interpretación, entre quien se halla en situación de rebeldía y quien se halla a disposición judicial y comienza el cumplimiento de la sentencia, no se encuentra injustificada en tanto que «la prescripción no pretende ser otra forma de cumplimiento, teniendo cada causa de extinción de la responsabilidad sus propios fines y presupuestos». SAMAR,

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bargo, en mi opinión, este criterio establecido por el legislador sólo es viable cuando se trata de una pena única o de varias penas que pueden cumplirse simultáneamente y que tienen, por tanto, un régimen de cumplimiento del todo independiente. En cambio, cuando confluyen una pluralidad de penas de cumplimiento necesariamente sucesivo, el criterio resulta inaplicable: en la situación anterior, porque permitiría la sistemática prescripción de las penas menos graves; y ahora, porque, de nuevo, esta solución provocaría la paradoja de que, de esta forma, se da un tratamiento más benigno a quien se encuentra en situación de rebeldía, que a quien se halla a disposición judicial, cumpliendo la condena impuesta. De otra parte, el criterio rector seguiría siendo el mismo también en este supuesto, desde el momento en que sólo podría ser ejecutada inmediatamente la pena más grave, primera en el orden establecido por el art. 75, las demás sólo podrían empezar a ejecutarse tras la extinción de la primera de ellas. Por todas estas razones, a mi juicio, la solución más correcta es considerar todas las penas impuestas a cumplir sucesivamente como un conjunto, de la misma forma que se hace para calcular los límites de cumplimiento efectivo establecidos en el art. 76 o para la concesión de la libertad condicional, y darles un tratamiento unitario, atendiendo, en primer lugar, únicamente a la pena impuesta más grave para la concreción del plazo aplicable y para modular, a partir de su propio cumplimiento, el cómputo prescriptivo. Las demás penas sólo podrán comenzar a prescribir, pues, a partir del instante en que hubieran debido empezar a cumplirse, lo que en esta hipótesis sólo sucedería cuando se hubiera extinguido por prescripción la primera de las penas a cumplir En sentido contrario, sin embargo, se ha manifestado la Jurisprudencia, v.gr., en la a STS de 23 de mayo de 2001 (Ar. 4557), FJº 1º, en la que se parte del cómputo paralelo del plazo de prescripción de las distintas penas impuestas, con independencia de su naturaleza. Así, en este supuesto el reo había sido condenado a seis años y un día de prisión por un delito contra la salud pública y a dos años por un delito de tenencia ilícita de armas, condena que comenzó a cumplir hasta que, aprovechando un permiso de salida, se dio a la fuga. Transcurridos más de diez años es detenido y se plantea la posible prescripción de la pena menos grave, circunstancia que efectivamente acaba siendo estimada por el TS (27). El mismo criterio, y por idénticas razones, deberá mantenerse en el supuesto de que, una vez iniciada la ejecución de la condena, se produzca el quebrantamiento de la misma. 27

Vid., en el mismo sentido, la STS de 29 de marzo de 2001 (Ar. 2921), FJº 3º y 4º.

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b)

Supuestos en los que en el momento de la sentencia firme condenatoria, el reo estuviera cumpliendo otra pena, impuesta en una sentencia anterior

Cuando el reo se hallare cumpliendo una condena anterior en el momento de la firmeza de una nueva sentencia condenatoria, deberá procederse de igual modo que en el supuesto anterior. Y ello, en primer lugar, porque se tratará por lo general de delitos conexos para los que el legislador exige la unificación de las distintas penas a efectos del cumplimiento y de la aplicación de los límites del art. 76 (art. 76.2), aunque las infracciones hubieran sido enjuiciadas en procesos diversos. En segundo lugar, porque, de nuevo, la situación de cumplimiento de otra pena incompatible provoca que no pueda iniciarse la ejecución de las impuestas en la nueva sentencia y ello, a su vez, que la aplicación del criterio establecido en el art. 134 pueda derivar en la prescripción generalizada de las penas menos graves, lo que resulta incompatible con el fundamento de la prescripción. En definitiva, el cómputo de la prescripción de las nuevas penas impuestas comenzará a partir del instante en que hubiera debido iniciarse su cumplimiento. Entre tanto, la situación de cumplimiento efectivo de una pena impedirá que el curso del plazo de prescripción corra para la pena que se está ejecutando, así como tampoco para la nueva condena que deberá ejecutarse sucesivamente. c)

Supuestos en los que el cumplimiento de una pena sucede, en virtud de lo dispuesto en el art. 99, al cumplimiento de una medida de seguridad previa

Podría pensarse también en el tratamiento que, a efectos de prescripción, debería recibir aquella pena privativa de libertad que, en virtud de lo dispuesto en el art. 99, hubiera de cumplirse una vez alzada la medida de seguridad de internamiento previa, impuesta al reo por la misma infracción. En mi opinión, lo más coherente sería, de nuevo, vincular el inicio del cómputo prescriptivo al momento en que la pena debiera comenzar a ejecutarse, esto es, a partir del alzamiento de la medida, partiendo de la base de que el pronunciamiento judicial favorable a la ejecución de la pena, habría de realizarse con anterioridad a la extinción definitiva de la medida de internamiento. En otro caso, el cómputo debería iniciarse a partir de dicho pronunciamiento(28). En cualquier caso, la 28 De la misma opinión, BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurídicas del delito..., cit., pág. 344.

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prescripción de la medida de seguridad impuesta deberá regirse por las reglas establecidas en el art. 135(29) . d)

Supuestos en que la ejecución de la pena se suspende

Otra de las cuestiones que no ha resuelto el legislador es el tratamiento que haya de darse a la suspensión de la ejecución de la pena, lo que puede suceder en tres situaciones diversas: por mediar una petición de indulto, tal y como dispone el art. 4.4; porque se den las condiciones previstas en los art. 80 y ss. del C.p. y el Juez o Tribunal deje en suspenso la ejecución de la pena corta privativa de libertad; o también, cuando, de acuerdo con lo establecido en el art. 60, al condenado le hubiere sobrevenido una situación de trastorno mental grave. La cuestión es, por tanto, decidir si el plazo de prescripción se paraliza o interrumpe también al suspenderse la ejecución de la condena y en tanto se mantenga tal circunstancia, no pudiendo alcanzarse la prescripción en dicha situación; o, por el contrario, debe iniciarse un nuevo cómputo al declararse la suspensión de la pena, aun cuando el legislador no haya previsto nada al respecto en el art. 134. El legislador ha resuelto implícitamente esta cuestión únicamente en la hipótesis contemplada en el art. 60 C.p., esto es, en el supuesto de suspensión de la ejecución por trastorno mental grave sobrevenido del penado, al señalar que, una vez restablecida la salud de aquél, deberá ejecutarse la sentencia, salvo que la pena hubiere ya prescrito. De acuerdo con ello, pues, es claro que la prescripción comienza a correr de nuevo a partir de la suspensión declarada y que transcurre del todo independiente a la situación de suspensión. En todo caso, nos hallaríamos también aquí en una situación efectiva de incumplimiento o inejecución de la condena, aun cuando sea involuntaria, que permite el reinicio del cómputo prescriptivo y, en consecuencia, en una situación análoga a las contempladas expresamente en el art. 134. La misma solución, a mi juicio, debe admitirse en caso de que la ejecución de la condena se deje en suspenso por mediar petición de indulto, en los términos establecidos en el mencionado art. 4.4 C.p. Cierto es que en este supuesto el legislador ha guardado completo silencio al respecto y que dicha omisión, considerando la solución sí dada para una situación análoga, podría incluso servir de argumento para rechazar que el cómputo prescriptivo pueda seguir su curso en esta modalidad de suspensión. Sin embargo, en mi opinión, preci29

Cfr. lo dicho respecto de lo dispuesto en el art. 135.3, infra, pág. 217 y ss.

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samente por tratarse de dos situaciones análogas, deben recibir también un tratamiento análogo, a falta de disposición legal en contra. Así, en la suspensión por la situación sobrevenida de trastorno mental grave del penado nos encontramos ante una situación de incumplimiento de la condena involuntaria y ordenada por el órgano sentenciador. Además, en dicha circunstancia la ejecución de la pena deviene innecesaria desde la perspectiva preventivo-especial y se presenta como una alternativa injusta y no equitativa. En la hipótesis de suspensión por mediar petición de indulto, igualmente concurre dicha situación de incumplimiento y, así mismo, la orden de suspensión se ampara en razones preventivo especiales, de Justicia y de equidad(30). Por lo demás, resultaría realmente inexplicable e improcedente que por esta vía se pudiera hacer de peor condición estos supuestos, en lo referido a su tratamiento prescriptivo, que al propio incumplimiento voluntario de la ejecución de la pena, p.e. por el quebrantamiento de la condena, para el que, conforme a la regla establecida en el art. 134, sí se permitiría el curso del plazo de prescripción de la pena aún pendiente de ejecutar(31). Esta sería igualmente la solución más adecuada, en mi opinión, para el tratamiento prescriptivo de los supuestos de suspensión recogidos en el art. 80 y ss. del C.p. Como en el caso de la suspensión decretada por la petición de indulto, el legislador no ha resuelto expresamente el tratamiento prescriptivo que haya de darse a estos supuestos, a diferencia de lo dispuesto en la derogada Ley de Condena Condicional de 1908 (art. 14), que reconocía implícitamente el curso paralelo e independiente de ambos plazos. Por lo general, como señala LLORCA ORTEGA, no habrá lugar a interferencias entre la suspensión y la prescripción de la pena, en el sentido de que, normalmente, la pena no prescribirá antes de que haya transcurrido el plazo de suspensión señalado. Y ello, en tanto que en estos supuestos el legislador ha hecho coincidir, en cada caso, el límite máximo posible de la suspensión con el plazo respectivo de prescripción de la pena. Ello no obstante, tampoco puede excluirse ciertamente dicha eventualidad, cuando, v.gr., el plazo de suspensión señalado sea el máximo legal y la prescripción comience tras la firmeza de la senten30 Cfr. LLORCA ORTEGA, La Ley del indulto (Comentarios, Jurisprudencia, Formularios y notas para su reforma), 2ª ed., Valencia, 1997, pág. 65 y ss. 31 Vid., sin embargo, la STS de 1 de diciembre de 1999 (Ar. 9051), en la que, tras considerar posible trasladar, aun con matices, la doctrina de la prescripción del delito a la de la pena (FJº 4º), estima que la «la suspensión acordada por la Sala de instancia tiene necesariamente que paralizar, excepcionalmente, los efectos de la prescripción de la pena» (FJº 5º).

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cia(32) y en tales hipótesis, efectivamente, como pone de manifiesto este autor, pueden plantearse dudas por las disfunciones que pueda provocar la prescripción de la pena no obstante la pendencia de la suspensión(33). La solución dependerá realmente de la naturaleza que se reconozca a la suspensión. Así, considerada la suspensión de la pena recogida en los art. 80 y ss. C.p. como una modalidad de ejecución, habrá de negarse, efectivamente, la posibilidad de que el plazo de la prescripción pueda correr simultáneamente al de la suspensión(34). A mi juicio, en cambio, la suspensión no puede ser considerada en modo alguno como ejecución de la pena, aunque sea sin cumplimiento efectivo, sino precisamente lo que es: suspensión de la misma, como se reconoce expresamente en el art. 80 C.p. Por esta razón, en estos supuestos en los que, por definición, la ejecución de la sentencia está excluida, el cómputo del plazo prescriptivo deberá iniciarse a partir de la firmeza de la misma, salvo que en dicho instante el sujeto estuviere ya preso, v.gr., en prisión preventiva, en cuyo caso deberá iniciarse inmediatamente después de ordenada la suspensión de la ejecución(35). B.

Desde el quebrantamiento de la condena

El cómputo del plazo prescriptivo puede correr de nuevo, según lo dispuesto en el art. 134, desde el quebrantamiento de la condena, esto es, desde el incumplimiento de la pena impuesta, que ya había empezado a ejecutarse. Como señala MORALES PRATS para concretar el inicio del cómputo de acuerdo con este segundo criterio legal ha de atenderse a la distinta naturaleza de las penas(36), pues, en cada caso, ésta definirá el modo de cumplimiento y, por tanto, también las condiciones que permiten afirmar que la pena ha sido infringida o quebrantada. 32 Vid. LLORCA ORTEGA, «Suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad», en la obra colectiva, AAVV, Estudios sobre el Código Penal de 1995 (Parte General), CGPJ, Madrid, 1996, 215 y ss., pág. 246. 33 De lege ferenda, lo más adecuado, probablemente, sea considerar estos supuestos como una hipótesis de suspensión del plazo de prescripción, como se recoge en la legislación alemana (§ 79ª, 2.b). 34 Cfr. LLORCA ORTEGA, «Suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad», cit., pág. 247. 35 Comparte esta solución, GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 170172. 36 Vid. MORALES PRATS, Comentarios al Nuevo Código Penal2ª, cit., pág. 661. En el mismo sentido, ÁLVAREZ GARCÍA, Código Penal Comentado, cit., pág. 306.

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Cuando la pena sea de prisión, es claro que el quebrantamiento se produce a partir de que el reo se evada del establecimiento penitenciario en el que se encuentre interno, de cualquier otro lugar al que haya sido trasladado provisionalmente (v.gr. un hospital o un juzgado). El cómputo se iniciará desde la fecha de la huída y seguirá corriendo hasta que el reo se halle de nuevo a disposición judicial. Cuando se trate de la pena de arresto de fin de semana, habrá de atenderse a lo dispuesto en el art. 37.3, en virtud del cual esta clase de pena sólo se considera quebrantada a partir de la segunda incomparecencia del condenado. El cómputo de la prescripción se iniciará a partir de tal instante y se mantendrá hasta que el sujeto ingrese en prisión, caso de que el Juez haya ordenado el cumplimiento ininterrumpido, o hasta que el sujeto comparezca de nuevo para cumplir el arresto. Si la pena impuesta fuera la de multa, el cómputo de la prescripción se producirá a partir de la situación de impago, manteniéndose el curso prescriptivo hasta que el condenado inicie el cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria, la cual deberá regirse por las reglas aplicables a la naturaleza que revista en cada caso la misma: prisión, arresto de fin de semana o trabajos en beneficio de la comunidad (vid. art. 53) La aplicación de este criterio de cómputo para las penas privativas de derechos plantea, sin embargo, dificultades de orden práctico, desde el momento en que la propia naturaleza de algunas de estas penas y la forma en que podría materializarse su incumplimiento impide realmente su aplicación. V.gr., en el supuesto de inhabilitación absoluta, no parece fácilmente imaginable la posibilidad de un quebrantamiento, a no ser que, por error de alguna administración pública, pudiera el condenado obtener un honor, empleo o cargo público para el que se hallare habilitado. De igual modo, no dejaría de ser una rareza el que pueda producirse un quebrantamiento de condena en el caso de la inhabilitación especial para empleo o cargo público, para el ejercicio de derechos como la tutela, la curatela, la guarda o el acogimiento o en los supuestos de suspensión de empleo o cargo público. Podría ser factible, en cambio, el quebrantamiento de la pena de inhabilitación especial para profesión, industria o comercio o privaciones de derechos como el de conducir vehículos de motor o de residir en determinados lugares. Y ello, en primer lugar, porque la naturaleza de estas penas permite imaginar posibilidades reales de incumplimiento de las mismas. Y en segundo, porque si bien un incumplimiento esporádico de las mismas no permitiría plantearse

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la aplicación de este criterio, esta clase de penas admite también apreciar en el caso concreto una “situación de incumplimiento”, única hipótesis en la que, a mi juicio, sería posible plantear en rigor la aplicación de este criterio de cómputo del plazo de prescripción. Así, si, por ejemplo, al reo se le ha sido prohibido conducir vehículos a motor e incumple esta prohibición una sola vez, al día siguiente de dicho incumplimiento no podría seguir corriendo el plazo de prescripción. En cambio, si habitualmente incumpliera dicha prohibición, podría tener, efectivamente, sentido plantear el problema el cómputo del plazo de prescripción.

4.

¿PUEDE INTERRUMPIRSE EL CÓMPUTO? EXCLUSIÓN DE LA SUSPENSIÓN Y ADMISIÓN DE PLAZOS Y PERIODOS DE CÓMPUTO INDEPENDIENTES TRAS CADA INTERRUPCIÓN

A diferencia del Código Penal de 1973, el vigente no regula expresamente la posibilidad de interrumpir el plazo de prescripción de la pena. El primer párrafo del derogado art. 115 coincidía con el actual art. 134 pero, sin embargo, contenía un segundo párrafo en el que se regulaba expresamente el fenómeno de la interrupción del plazo de prescripción, estableciendo aparentemente una única causa interruptiva: la comisión de un nuevo delito por parte del reo. Sin embargo, a pesar de la supresión de esta causa de interrupción, a mi juicio, el vigente art. 134 aún consagra y, por tanto, también el derogado art. 115, otra causa genérica de interrupción de la prescripción de la pena: el cumplimiento efectivo de la misma(37). De otra forma, el precepto sería incomprensible, desde el momento en que no tendría sentido alguno contemplar la posibilidad de que el cómputo pueda iniciarse también desde el quebrantamiento de la condena. El único criterio debería ser el del momento de la sentencia firme, con independencia de que se inicie, o no, inmediatamente la ejecución de la misma. De esta forma el cómputo de la prescripción ser iría completando pa37

Así lo ha reconocido siempre la doctrina mayoritaria respecto al derogado art. 115. Vid. FESAMA, Comentarios..., T. II, cit., pág. 420. También ANTÓN ONECA, Derecho Penal, cit., pág. 616; DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pág. 699; o MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción..., cit., pág. 91-92. Respecto del Código vigente, vid. en el mismo sentido, BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurídicas del delito..., cit., pág. 343 y 344; o PRIETO RODRÍGUEZ, «Hacia una reinterpretación de la prescripción penal», cit., pág. 393, entre otros. Vid., sin embargo, MIR PUIG, Derecho Penal5ª, cit., pág. 785, para quien con la nueva redacción legal ha de concluirse que no es posible interrumpir la prescripción de la pena. RRER

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ralelamente al cumplimiento de la condena y sólo un hipotético quebrantamiento de la misma podría dar lugar a que, completándose el plazo prescriptivo mientras permanece fugado, no tuviera que cumplir la parte de condena que aún restara por ejecutar. A mi juicio, esta no puede ser una interpretación aceptable del art. 134. En mi opinión, en cambio, la previsión legal de dos momentos sucesivos para reiniciar el cómputo prescriptivo debe conducirnos a la conclusión de que dicho precepto consagra la posibilidad de que también el cómputo de la prescripción de la pena puede ser interrumpido. Aún implícitamente, el legislador establece que la detención del plazo se produce con el cumplimiento efectivo de la pena impuesta; y su reanudación, con el incumplimiento de la misma, con independencia de que se haya iniciado ya, o no, la ejecución. Por tanto, a tenor de lo dispuesto en el art. 134, el debate no ha centrarse en la posibilidad, cierta, de que el curso del plazo pueda detenerse(38), sino en la eficacia que haya de darse a dicha paralización, aspecto que puede oscilar entre el reconocimiento de una verdadera interrupción del plazo, con la consiguiente pérdida del tiempo transcurrido, o en una suspensión, lo que permitiría la acumulación de los distintos periodos de suspensión. En cualquier caso, el legislador ha invertido los términos de la discusión en torno al fenómeno de la interrupción de la prescripción que se produjo durante la vigencia del Código Penal de 1973. Así, mientras que, a tenor de lo dispuesto en el derogado art. 114, la doctrina no dudaba en reconocer la posibilidad de interrumpir el plazo de prescripción de la pena, aunque se dividía en cuanto a posibilidad de suspender dicho plazo en los supuestos de ejecución tardía de la sentencia o en el caso del quebrantamiento(39); en el caso de la prescripción del 38 Cfr., sin embargo, la posición de GILI PASCUAL, para quien del tenor legal ha de extraerse la idea de imposibilidad de paralización del plazo prescriptivo. A su juicio, mientras que el cumplimiento efectivo y estricto de la pena da lugar a la paralización del cómputo, en los supuestos de suspensión de la pena (art. 80 y ss.), debe admitirse la posibilidad de prescripción previa al plazo de suspensión acordado. A su juicio, esta es la solución coherente, en primer lugar, porque la ejecución se suspende por su posible carácter contraproducente atendidos los fines de la pena; y en segundo, porque, la responsabilidad penal no resulta ya exigible por la desaparición de la necesidad de pena. Cfr. GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 170-172. 39 Vid., v.gr., FERRER SAMA, Comentarios..., T. II, cit., pág. 420. Vid., sin embargo, DEL TORO MARZAL, para quien la pérdida del tiempo sólo resultaba obligada legalmente en caso de que la causa de la interrupción hubiera sido la comisión de una nueva infracción por parte del reo, mientras que si el cómputo se detenía por cualquier otra razón, v.gr., un quebrantamiento, nada impedía acumular los distintos periodos de paralización producida. De esta misma opinión, MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción..., cit., pág. 93.

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delito, la cuestión fue muy discutida, dividiéndose la doctrina entre quienes consideraban que, ante el silencio del legislador debía admitirse la suspensión del plazo y, por tanto la acumulación del mismo, y quienes estimaban aplicable analógicamente el criterio establecido para la prescripción de la pena, estimando que se trataba de una verdadera interrupción del plazo y, en consecuencia, que debía perderse el tiempo transcurrido entre cada interrupción. Y ello porque, mientras que el art. 116, párr. 2º disponía que el plazo de prescripción de la pena «se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido», art. 114, párr. 2º, no recogía dicha aclaración, limitándose a decir que el plazo de prescripción del delito se interrumpía desde que el procedimiento se dirigía el contra el culpable «volviendo a correr de nuevo el tiempo de la prescripción, desde que aquel termine sin ser condenado o se paralice el procedimiento». En la situación legal actual, el panorama es prácticamente el contrario. Ahora, sin perjuicio de opiniones parcialmente contrarias, la doctrina estima que el actual art. 132.2 consagra el fenómeno de la interrupción del plazo de prescripción del delito y que, de acuerdo a su tenor literal, no cabe duda alguna en que debe perderse el tiempo transcurrido entre cada interrupción. En cambio, en el ámbito de la prescripción de la pena, el legislador ha guardado un completo silencio en torno a la cuestión, hasta el punto de que ni siquiera se ha referido expresamente a la posibilidad de interrumpir o suspender el curso del plazo prescriptivo. A mi juicio, ante esta disyuntiva, habríamos de inclinarnos por aceptar la suspensión del plazo y, en consecuencia, la posibilidad de acumular los distintos periodos de incumplimiento que hayan podido reducirse. En primer lugar, porque como ha señalado GUINARTE CABADA, lo contrario resultaría inadmisible, por constituir un claro supuesto de analogía in malam parten del art. 132.2, proscrita en nuestro Derecho Penal»(40). Pero, además, porque desde la perspectiva del fundamento de la prescripción tampoco sería ésta una decisión inadecuada, considerando, como se dijo, la lejanía existente ya entre el momento de comisión del delito y el momento de ejecución efectiva de la pena y la coherencia de esta solución con el fundamento de la prescripción de la pena. A diferencia de lo que podría ocurrir con esta solución en el ámbito de la prescripción del delito, la admisión de la suspensión del plazo no parece que pudiera determinar la prescripción masiva de las penas de menor gravedad, lo 40

Vid. GUINARTE CABADA, Comentarios al Código Penal de 1995, vol. I, cit., pág. 688; MO2ª , cit., pág. 661; BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurídicas del delito..., cit., pág. 344.

RALES PRATS, Comentarios al Nuevo Código Penal

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que sería, como vimos, claramente contrario a la prevención general. Considerando la pena de prisión, y aunque efectivamente sea posible completar el plazo en la situación de búsqueda y captura, no parece realmente que el quebrantamiento de esta clase de pena sea una situación general o generalizable (o, al menos, eso esperamos todos), que pudiera convertir la excepción en regla general. Sin embargo, una vez admitida la necesidad de descontar, a efectos de concretar el plazo de prescripción, las medidas cautelares sufridas, un posible indulto parcial concedido, así como el periodo de cumplimiento efectivo ya consumado, lo coherente en materia de cómputo es considerar cada periodo de forma independiente. Así, como se dijo, la solución correcta debe ser estimar que, efectivamente, el cómputo se inicia en los momentos señalados por el art. 134 y que se interrumpe cuando se inicia el cumplimiento por primera vez. Tras el quebrantamiento, sin embargo, deberá comenzar un nuevo plazo independiente concretado a partir de la pena pendiente de ejecutar y sin que puedan acumularse periodos anteriores de incumplimiento o inejecución.

CAPÍTULO VIII PRESCRIPCIÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Por primera vez en el Código Penal de 1995 se contempla la prescripción de las medidas de seguridad impuestas, como también se contempla la prescripción del hecho delictivo que da lugar a su imposición. Extender el ámbito de aplicación de la prescripción a la peligrosidad criminal es una consecuencia más de la voluntad legal manifestada de equiparar en garantías, con independencia de su diferente naturaleza, el régimen de las penas y el de las medidas de seguridad. Así, aun con una deficiente redacción legal, al prever la posibilidad de prescripción de las medidas de seguridad, el legislador hace prevalecer una vez más, a mi juicio acertadamente, el contenido aflictivo y punitivo que la imposición de cualquier medida de seguridad conlleva.

1.

PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

Conforme al art. 135.1: «Las medidas de seguridad prescribirán a los diez años, si fueran privativas de libertad superiores a tres años, y a los cinco años, si fueran privativas de libertad iguales o inferiores a tres años o tuvieran otro contenido». Deberá, pues, aplicarse el plazo prescriptivo de diez años a las medidas de internamiento dispuestas en los art. 101 a 103 del Código Penal, siempre que la duración de la medida impuesta fuera superior a tres años. El plazo de cinco años, en cambio, se reserva para las medidas de internamiento referidas, cuando su duración no supere los tres años, así como para las demás medidas no privativas de libertad, con independencia de su duración. En cualquier caso, por lo que se refiere a las medidas privativas de libertad, debe entenderse que

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se trata de la duración máxima que el internamiento pueda alcanzar, de acuerdo con lo establecido en el inciso final de los art. 101.1, 102.1 y 103.1. A mi juicio, llama ciertamente la atención que, mientras la naturaleza y cuantía de la medida de seguridad imponible se hace depender, en el sistema del Código Penal de 1995, del hecho delictivo cometido y, en consecuencia, de la pena que correspondería imponer en caso de tratarse de un sujeto imputable, y este mismo esquema se mantiene en la prescripción del hecho delictivo (art. 131), en el establecimiento de los plazos de prescripción de las medidas de seguridad el legislador se haya apartado de esta idea, tan básica en la concepción y tratamiento de la peligrosidad criminal en nuestro ordenamiento jurídico. Así, el legislador ha optado por no vincular, ni siquiera parcialmente, los plazos de prescripción de las medidas de seguridad a los plazos dispuestos para las distintas clases de pena. Ello, en principio, no ha de ser necesariamente criticable pero sí lo es, en cambio, que el legislador rompa la proporcionalidad de los plazos de las medidas de seguridad menos graves, equiparando con un único plazo general de cinco años, medidas privativas de libertad, v.gr., una medida de internamiento de tres años, con las medidas no privativas de libertad del art. 105, cualquiera que sea la clase o duración de la medida impuesta, v.gr., una obligación de sumisión a programas de tipo formativo, cultural, educativo... A mi juicio, sin perjuicio de admitir también la naturaleza terapéutica o curativa que tienen las medidas de seguridad y que no es posible, ni conveniente, operar siempre en el ámbito de la peligrosidad criminal con los parámetros ni con los valores propios de la responsabilidad criminal, no puede desconocerse tampoco su vertiente claramente aflictiva, ni el paralelismo que premeditadamente ha buscado el legislador entre el régimen jurídico de las medidas de seguridad y de las penas. Por esta razón, a mi juicio, hubiera sido más acertado distinguir, al menos, entre medidas privativas y no privativas de libertad o, incluso, dentro de estas últimas, aquellas que por su naturaleza puedan considerarse menos restrictivas de la libertad individual o de una menor gravedad(1).

1 En el art. 10 de la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, éste ha sido el procedimiento, distinguiéndose entre las medidas cuya duración sea superior a dos años, cuyo plazo prescriptivo será de tres años; y las demás, cuya plazo prescriptivo será de dos años, a excepción de la amonestación, las prestaciones en beneficio de la comunidad y el arresto con tareas de fin de semana, que prescribirán al año.

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2.

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EL DIES A QUO DEL CÓMPUTO PRESCRIPTIVO

En los párrafos 2º y 3º del art. 135 se dispone que: «2.- El tiempo de la prescripción se computará desde el día en que haya quedado firme la resolución en la que se impuso la medida, o en caso de cumplimiento sucesivo, desde que debió empezar a cumplirse.- 3.- Si el cumplimiento de una medida de seguridad fuere posterior al de una pena, el plazo se computará desde la extinción de ésta.» Como en el cómputo de la prescripción de las penas, el de las medidas de seguridad gira en torno al momento en que puede y debe ejecutarse la medida de seguridad impuesta. Ello implica, pues, como en el caso de las penas, que el curso del plazo se vincula al incumplimiento o no ejecución, por las razones que sea, de la medida de seguridad impuestas. Así, el dies ad quem genérico para el comienzo de dicho cómputo es, según lo dispuesto en el art. 135.2, el «día en que haya quedado firme la resolución en la que se impuso la medida». A pesar de utilizar el término genérico de resolución, parece claro que ha de ser una resolución de carácter jurisdiccional y que, de entre todas las existentes (art. 245 LOPJ), sólo puede tratarse de una sentencia condenatoria, no de un auto, puesto que la imposición de la medida de seguridad supone la decisión definitiva de la causa (art. 245 c)(2). Ello, además, es repetidamente aclarado por el propio legislador en distintos preceptos referidos a la imposición y ejecución de las medidas de seguridad, como, v.gr., en los arts. 97, 101, 102, 103 o 105, todos ellos del Código Penal. De otra parte, a mi juicio, es necesario entender que la sentencia condenatoria, como en el caso de las penas, debe haber adquirido ya firmeza, lo que se desprende, sin lugar a dudas, de lo dispuesto en el art. 3.1, en virtud del cual: «No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme, dictada por el juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales».

2 Como señala GONZÁLEZ RUS, el órgano jurisdiccional competente será aquel a quien corresponda el conocimiento de los hechos, según las reglas ordinarias de distribución de la competencia jurisdiccional. Dicho Juez o Tribunal será quien deba determinar, en primer lugar, que el hecho reviste caracteres de delito; en segundo, que el autor del mismo es una persona cuya imputabilidad está anulada o disminuida; en tercer lugar, que el sujeto es peligroso; y, en cuarto, que, como consecuencia de todo ello, es procedente imponerle una medida de seguridad, cuya clase y duración máxima deberá especificarse igualmente en la sentencia. Cfr. GONZÁLEZ RUS, «Comentario al art. 6 C.p.», en AAVV-COBO DEL ROSAL (Dir.), Comentarios al Código Penal, T. I, Madrid, 1999, pág. 207 y ss., pág. 250.

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El precepto añade, sin embargo, que, en el caso de cumplimiento sucesivo de una medida de seguridad, el cómputo haya de iniciarse, desde que la misma debió empezar a cumplirse. En principio, esta regla no podría resultar aplicable a los supuestos en los que se impusieran varias medidas de seguridad conjuntamente de entre las establecidas en el art. 105, desde el momento en que parece claramente posible el cumplimiento simultáneo entre todas ellas. En estos supuestos, pues, regiría únicamente el criterio general de la fecha de firmeza de la sentencia. Las hipótesis que podrían dar lugar a la imposición de varias medidas de seguridad, cuyo cumplimiento hubiera de ser, además, sucesivo, se reduciría a los supuestos siguientes: sustitución de una medida de seguridad por otra que se estime más adecuada, según lo previsto en el art. 97 b); a la imposición de otra medida de seguridad a un semiimputable, en lugar de ordenar el cumplimiento del resto de pena o de la suspensión de la ejecución de la misma, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 99; o, por último, en el supuesto de que el Juez o Tribunal decida, siempre que ello sea posible y necesario, en el caso de quebrantamiento de una medida de seguridad no privativa de libertad, sustituir a ésta por la medida de internamiento, tal y como dispone el art. 100.2. En cualquiera de estos supuestos, la prescripción de la segunda o ulterior medida impuesta comenzará a correr a partir del momento en que, como señala el art. 135.2, debió empezar a cumplirse, lo que coincidirá con el instante en que dichas decisiones se adopten(3). Por lo demás, el art. 135 contiene un tercer párrafo que, salvo para legislador, aparece claramente de imposible aplicación. Así, señala el precepto que: «Si el cumplimiento de una medida de seguridad fuere posterior al de una pena, el plazo se computará desde la extinción de ésta». Este párrafo, como el artículo en su conjunto, es una copia casi literal del derogado art. 35 de la Ley 16/1970, de 4 de agosto, sobre peligrosidad y rehabilitación social(4). En tan denostada Ley era posible, no sólo la imposición a priori de varias medidas, pre- o post-delictuales, para su cumplimiento sucesivo o simultáneo (vid. art. 3 En este sentido, vid. GUINARTE CABADA, Comentarios al Código Penal de 1995, vol. I, cit., pág. 688. 4 Dicho precepto, en su segundo y tercer párrafo disponía que: «El plazo de prescripción comenzará a contarse desde el día en que quedó firme la resolución en que se impuso la correspondiente medida o, en caso de cumplimiento sucesivo, desde que debió empezar a cumplirse la que se trate, o desde aquel en que se hubiera interrumpido irregularmente su ejecución.- Si la medida de seguridad fuera en su cumplimiento posterior al de una pena, se computará el plazo desde la extinción de tal condena».

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6 LPRS), sino también, la adicción de medidas de seguridad a la pena ya impuesta por una determinada infracción, v.gr., en el tráfico de drogas. En caso de concurrencia de las medidas de seguridad impuestas y de alguna pena, total o parcialmente pendiente de ejecutar, el derogado art. 25 2º párr. LPRS resolvía a partir del denominado «sistema dual restringido», esto es: ordenando ejecutar preferentemente la pena, siempre que no fuera posible el cumplimiento simultáneo de ambas. Sin embargo, el legislador ha olvidado que en nuestro ordenamiento rige ahora el sistema vicarial, claramente formulado en el art. 99, aplicable, sin embargo, únicamente cuando concurran penas y medidas privativas de libertad, esto es, la prisión y el internamiento(5). Y así, en virtud de dicho precepto, en caso de que concurran penas y medidas de seguridad de esta naturaleza, circunstancia que sólo puede tener lugar en las hipótesis de semiimputabilidad, deberá cumplirse siempre en primer lugar la medida de seguridad impuesta y posteriormente, en su caso, el de la pena que quede por ejecutar, una vez descontada la duración de la medida. La hipótesis contraria, pues, resulta imposible, salvo que se trate de infracciones diversas cada una de las cuales debería recibir un tratamiento autónomo. En caso de que concurran penas distintas a la prisión y medidas de seguridad no privativas de libertad para su cumplimiento, en la medida de lo posible, deberá aplicarse analógicamente lo dispuesto para el concurso de delitos(6). Así, cuando la naturaleza y efectos de la pena y la medida lo consientan, deberá decretarse el cumplimiento simultáneo de las mismas, rigiendo, pues, para ambas el cómputo general a partir de la fecha de la sentencia. Cuando ello no sea posible, sin embargo, el cumplimiento será sucesivo y, a mi juicio, deberá aplicarse analógicamente lo dispuesto en el art. 99 y, en cuanto a la prescripción, la pena deberá cumplirse, en su caso, y comenzar a prescribir, en consecuencia, a partir de la extinción de la medida de seguridad impuesta. Así, pues, en caso de concurrir, una pena de prisión con una o varias medidas no privativas de libertad, a mi juicio, deberá aplicarse analógicamente lo dispuesto en el art. 99, ordenando el cumplimiento de la medida de seguridad en primer lugar y posteriormente, en su caso, el de la pena de prisión. En este último supuesto, el plazo de prescripción de la pena, debería contarse a partir de la fecha en que se ordene su cumplimiento. Del mismo modo habría que operar, en caso de

5 Cfr. GONZÁLEZ RUS, «Comentario al art. 6 del Código Penal», en Comentarios al Código Penal, dirigidos por M. Cobo del Rosal, T. I, pág. 205 y ss. 6 Vid., en este sentido, GONZÁLEZ RUS, «Comentario al art. 6 del Código Penal», cit., pág. 267.

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que la concurrencia se estableciera entre penas y medidas de seguridad no privativas libertad. Dicho esto, queda aún por plantearse la posibilidad de interrumpir el cómputo prescriptivo y la causa o causas que, en su caso, permitirían dicha interrupción. En este sentido, a diferencia de lo expresado para las penas en el art. 134, del que implícitamente podía deducirse dicha posibilidad al establecerse el reinicio del cómputo a partir del quebrantamiento de la condena, en el caso de las medidas, el legislador establece claramente como única posibilidad para el comienzo del cómputo de la prescripción: el momento de la sentencia. En principio, pues, a tenor de lo dispuesto en dicho precepto, debe concluirse en la imposibilidad de interrumpir dicho cómputo, lo que implica, a su vez, reconocer que para la prescripción de las medidas de seguridad el legislador ha establecido, en realidad, un plazo de caducidad para la intervención penal, y no de prescripción, en sentido estricto(7). Esta conclusión debe mantenerse, no obstante, aun cuando pueda dar lugar en alguna ocasión a la prescripción de la medida antes de que haya finalizado el periodo de cumplimiento ordenado. Así, v.gr., en caso de tratarse de una medida de internamiento por la comisión de un hecho delictivo de homicidio o asesinato, la duración de la misma podría alcanzar los quince o veinte años de duración respectivamente, mientras que el plazo de prescripción sería en estos supuestos únicamente de diez años, tal y como dispone el art. 135.1. Del mismo modo, el plazo de prescripción puede transcurrir íntegramente o completarse, mientras el condenado se haya en ignorado paradero, lo que impediría aplicar lo dispuesto en el art. 100, por haberse extinguido ya la responsabilidad criminal, sin perjuicio de las posibles actuaciones civiles o administrativas que pudieran ser necesarias.

7 A juicio de GILI PASCUAL, debe rechazarse en cualquier caso, por tratarse de un supuesto de analogía desfavorable al reo, la posibilidad de interrumpir el cómputo en el supuesto de quebrantamiento de la medida de seguridad impuesta. Sin embargo, también ha de conjugarse en la interpretación del art. 135 la idea básica de que la prescripción es incompatible con el cumplimiento de la medida. Y así, estima que la solución más adecuada es realizar el cómputo, efectivamente, a partir de los dos momentos señalados en dicho precepto pero descontar, en todo caso, el periodo efectivo de cumplimiento de la medida. Cfr. GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 176

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