La Policía Frente Al Código Procesal Penal - Miguel Otero L

PRIMER PRÓLOGO

A la solicitud del profesor don Miguel Otero Lathrop para prologar el presente libro, no he podido sino responder afirmativamente. El aval que significa principalmente la persona del autor y el tema que aborda ya son una garantía de que estamos frente a una obra seria, instructiva y de indudable interés. Aun cuando este prologuista no es especialista en temas penales, las normas procesales esenciales son iguales en todas las especialidades del derecho, razón primera para aceptar el encargo, y, porque, además, para mí, iba a constituir una profundización de esa rama del Derecho y sabía que su sola lectura importaría un magnífico solaz. Vamos entonces a la obra. La Ley Penal, como se ha dicho por los especialistas, es aquella que regula el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, en que se establece el delito como presupuesto de su acción, así como la responsabilidad del delincuente, asociando a su infracción una pena o una medida de seguridad. Tales normas fundamentales, en un Estado de Derecho, no cobran vida, vale decir, no pueden ser aplicadas, sino a través de un proceso. La sola voluntad o acuerdo de los individuos no es suficiente. En efecto, la función jurisdiccional del Estado en asuntos penales es necesaria, y su instrumento, el proceso, es esencial. Sin embargo, para que éste cumpla su cometido debe sujetarse con máxima rigurosidad a la Constitución y a las leyes. Desde ya es útil destacar que el profesor Otero, resalta este mandato desde el inicio de su trabajo. Pero, ¿será suficiente la acción que le da el impulso inicial a este proceso penal, para que así el Estado, por medio de su órgano competente, dé vida al derecho penal y culmine aplicando una pena u otra medida coactiva? La respuesta es tajante, no. Es imprescindible la fase que el autor llama “administrativa”; en otras palabras, que 7

LA POLICÍA FRENTE AL CÓDIGO PROCESAL PENAL

aquel impulso haya sido suficiente para generar una investigación y como lo ordena el artículo 83 inciso 1º de la Constitución Política de la República: “Un organismo autónomo, jerarquizado, con el nombre de Ministerio Público, dirigirá en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado, y, en su caso, ejercerá la acción penal pública en la forma prevista por la ley. De igual manera, le corresponderá la adopción de medidas para proteger a la víctima y a los testigos. En caso alguno podrá ejercer funciones jurisdiccionales”. Sin embargo, recalquemos, como también se hace en la obra que tenemos en nuestras manos, que este Organismo Autónomo también encuentra su límite en el actuar en lo ordenado en la misma disposición constitucional: “El Ministerio Público podrá impartir órdenes directas a las Fuerzas de Orden y Seguridad durante la investigación. Sin embargo, las actuaciones que priven al imputado o a terceros del ejercicio de los derechos que esta Constitución asegura, o lo restrinjan o perturben, requerirán de aprobación judicial previa. La autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite dichas órdenes y no podrá calificar su fundamento, oportunidad, justicia o legalidad, salvo requerir la exhibición de la autorización judicial previa, en su caso”. En esta importante fase administrativa, en la que el Ministerio Público es el centro, sin perjuicio de la posible participación de otros intervinientes como también se recalca en el estudio, le corresponde la más trascendental tarea y de cuyo futuro depende, en la gran mayoría de los casos, la solución jurisdiccional –condena, absolución u otra medida, sea en el juicio oral, en el abreviado– cual es la investigación y, más aún, se indica en detalle su intervención y la de los demás intervinientes. A los fiscales corresponde, entonces, dirigir la investigación y “podrán realizar por sí mismos o encomendar a la policía todas las diligencias de investigación que consideren conducentes al esclarecimiento de los hechos”, como lo manifiesta el Código Procesal Penal. Llegamos entonces a la razón de ser de este libro, que ahora nos presenta el profesor Otero, cual es la relación de la policía con el proceso penal. Al respecto compartimos plenamente la opinión del autor en orden a que es el Ministerio Público el que dirige la investigación, 8

PRIMER PRÓLOGO

pero no es el que la ejecuta, labor que corresponde realizar a la policía conforme a sus propios métodos y reglamentación. Es también útil seguir los pasos del autor en esta obra, pues nos da una visión acabada del proceso penal, en su fase de investigación. Pero más allá de ese fin, plenamente conseguido, constituye una guía didáctica y a la vez eficaz, incluso diría necesaria, especialmente para policías y fiscales. Pero hay temas en los que el autor no sólo se ha detenido para mostrarnos didácticamente la labor de cada uno de los intervinientes, sino que los ha detallado, comentado y profundizado. Me refiero especialmente a cuestiones como el control de identidad, flagrancia y allanamiento. No olvida tampoco en este aspecto la reglamentación de la detención y sus exigencias, incluso abarca la llevada a cabo en el ámbito de la violencia intrafamiliar. Resulta de interés recalcar cómo se va señalando cada paso que debe realizar el investigador y su sometimiento en cada uno de ellos a una plena legalidad. La obra abunda en poner énfasis en estos aspectos. Así resalta el efecto que produce el alejamiento o la inobservancia de la norma o de alguna garantía fundamental. La posible nulidad de las pruebas y su exclusión en el juicio oral son fines indeseados y que, como dice el profesor, pueden llevar a la impunidad. La excelente esquematización y claridad del texto hace que nos permitamos recomendarlo, no solamente para uso diario de fiscales y policías, sino que por su importancia también para jueces y para abogados, ya sean defensores públicos o simplemente litigantes. ENRIQUE TAPIA WITTING Profesor de Derecho Procesal Ex Presidente de la Corte Suprema de Justicia

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SEGUNDO PRÓLOGO

El destacado y conocido profesor que elaboró este trabajo –con quien tengo el honor y agrado de compartir la Cátedra de Derecho Procesal Penal en la Academia de Ciencias Policiales de Carabineros de Chile– me ha pedido prologar el libro, referido al rol policial frente al nuevo estatuto procedimental que nos rige y la gran e histórica reforma que sostiene. Con el mayor agrado cumplo con dicha solicitud, pensando que resulta no sólo oportuno, sino que indispensable, contar con una guía de formación y estudio como ésta para orientar el análisis sistemático de tan importante misión. La experiencia directa de varios años en el perfeccionamiento de la función policial nos permite tener siempre presente que el profesor Otero es persistente en sostener que el deber básico de la fuerza pública –cuya razón de ser constitucional es la de “dar eficacia al derecho”– consiste en entregar todos los esfuerzos necesarios para evitar la impunidad, causa principal del aumento de la delincuencia que nos agobia con sus consecuentes y perniciosas alteraciones en la vida social. Por cierto que, en el presente libro, su autor empieza por reiterar aquella convicción, siendo del caso advertir que tal peligro se acrecienta en un sistema de enjuiciamiento criminal acusatorio como el actual, debido a que, por sus características y naturaleza, los errores de la investigación –léase “errores policiales”– son reclamados por la defensa de los imputados como vicios capaces de anular el procedimiento, lo que particularmente sucede con la denuncia; la detención; las diligencias relativas a los medios de prueba y al sitio del suceso; el registro de locales, vestimentas, equipaje y vehículos, por nombrar sólo algunas de las actuaciones sometidas a la rigurosidad de este control. 11

LA POLICÍA FRENTE AL CÓDIGO PROCESAL PENAL

Los capítulos de este libro –que son catorce– transitan por todo el sistema procesal penal, empezando por establecer sus características, inserción y relevancia en nuestro contexto constitucional y legal, destacando la importancia y precisión de los deberes policiales en cada una de las etapas materia del estudio. De este modo, se precisan las dependencias, deberes, obligaciones y también los derechos de la policía frente a los demás organismos de la persecución penal, para destacar, en cada caso, cuáles son y cómo deben cumplirse los deberes de la policía en el ejercicio de su función, sean éstos durante la fase investigativa o en el juicio mismo, como también en todos los roles que a ella le corresponde desempeñar, ya como denunciantes, agentes investigadores, testigos o peritos. Se insiste, en cada etapa y diligencia, en la necesidad irrenunciable de comprender el objeto de éstas, como asimismo en la exigencia, también insustituible, de cumplir con la ley y realizarlas con compromiso y perfección. Me permito señalar que, por cierto, este es un trabajo destinado directamente a auxiliar la labor policial, pues ha de servir como guía en la formación de quienes cumplen esta labor, por lo que, se pensará, es útil sólo para la rutina diaria de las policías chilenas –Carabineros e Investigaciones–, limitándolo tal vez sólo a uno u otro nivel de actividad profesional y responsabilidades. Sin embargo, me parece que, si bien es efectivo su origen y pretensión, posee un valor y proyección muy particulares, desde que condensa lo fundamental de la función policial contenida en el Código del ramo, con riguroso orden y sistematización. En tal perspectiva, entonces, la cátedra policial interna y el estudio ordenado y dirigido de las instituciones allí contempladas permiten desarrollar, con distintos grados de exigencia –y por tanto aplicable a todos los estamentos institucionales– cada una de las obligaciones propias de la actividad, por lo que su uso es posible y compromete a todos quienes participan de ésta. Resulta útil también para quien pretenda estudios particulares sobre la materia, pudiendo derivarse, entre otros aspectos, a la elaboración de manuales específicos de procedimiento, puesto que lo fundamental es comprender el contexto, objeto e importancia de la labor que a diario desarrollan nuestros abnegados policías, advirtiendo que, por tratarse de un sistema de reciente implantación, no todo está escrito y desarrollado y que, por tanto, hay lugar para la investigación, la creación y, por sobre todo, para la nunca ausente y siempre necesaria aplicación 12

SEGUNDO PRÓLOGO

del “tino y criterio”; como asimismo del bien desarrollado “olfato policial”, el cual deberá sostenerse cada día más con presunciones objetivas derivadas de la situación fáctica específica que se vive en el momento. De este modo, no me cabe duda alguna que el presente libro representa una valiosa contribución y ayuda para la función policial post-delito y para el necesario afianzamiento del moderno sistema procesal penal en aplicación. HUGO DOLMESTCH URRA Ministro de la Excma. Corte Suprema-Segunda Sala Penal Profesor de Derecho Procesal Penal de la Academia de Ciencias Policiales de Carabineros de Chile

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PRÓLOGO DEL AUTOR

La razón de ser de este libro obedece a que, en mi experiencia de más de 35 años como profesor de Carabineros de Chile, primero en la Escuela de Oficiales y luego en la Academia de Ciencias Policiales, he podido constatar que las normas legales que rigen la actuación de la Policía, sus obligaciones y derechos, no han sido objeto de análisis especiales que faciliten su estudio y entendimiento a quienes deben aplicarlos en el día a día de su quehacer profesional, funcionarios de la Policía y del Ministerio Público. Si bien en el antiguo Código de Procedimiento Penal ello no era indispensable en razón del procedimiento, hoy es de la mayor importancia, dada la existencia del Ministerio Público y las nuevas normas del Código Procesal Penal que reglamentan expresamente las relaciones entre la Policía y dicho organismo, los requisitos legales que se deben cumplir para realizar determinadas diligencias y la afectación del ejercicio de cualquier derecho garantizado por la Constitución. Además, por las experiencias recibidas de mis alumnos, he podido comprobar que las normas constitucionales y legales que hoy rigen las actuaciones del Ministerio Público, en relación con la Policía y con los medios de comunicación social, no son respetadas debidamente. Así, por ejemplo, se desconoce que la Constitución entrega al Ministerio Público la dirección de la investigación pero no la investigación misma, la que –como quedó constancia de ello en las actas del Senado al aprobar la reforma constitucional– es función propia de la Policía. La dirección implica supervigilancia, control de la investigación, pero no la materialización de la misma. Esto queda entregado a la Policía y a los organismos técnicos. Lamen15

LA POLICÍA FRENTE AL CÓDIGO PROCESAL PENAL

tablemente, los fiscales en demasiadas oportunidades proceden a hacer la investigación en forma personal, con lo cual pierden el ejercicio de la función controladora y fiscalizadora, por cuanto no se pueden controlar a sí mismos. El Código Procesal Penal incurrió en un serio error al no permitir la actuación inmediata de la Policía frente a la ocurrencia de un delito, como se hace en Estados Unidos de Norteamérica y en Alemania, debiendo informar al Ministerio Público de su ocurrencia para el debido control jurídico y supervigilancia de la actuación policial. Este error ha sido suplido por instrucciones generales del Fiscal Nacional, que permiten la actuación inmediata de la Policía respecto de determinados delitos y por la última reforma al Código Procesal Penal. En cuanto a la custodia de la evidencia, el artículo 188 del Código Procesal Penal establece de manera expresa que la conservación y custodia de la evidencia corresponde al Ministerio Público. Ello no obstante, los fiscales suelen delegar esta función en la Policía, lo que es contrario a la ley, y ésta lo acepta. El Ministerio Público no puede delegar en otra Institución una función que la ley expresamente le entrega en forma privativa y la Policía tampoco puede aceptar tal delegación, por cuanto sólo puede hacer lo que la ley le permite. En materia de publicidad, el Ministerio Público y la Policía ignoran sistemáticamente las normas de los artículos 92 y 182 del Código Procesal Penal en cuanto a publicidad e información sobre la investigación, en especial la norma del inciso final del artículo 182 que señala: “Los funcionarios que hubieran participado en la investigación y las demás personas que, por cualquier motivo, tuvieren conocimiento de las actuaciones de la investigación estarán obligadas a guardar secreto respecto de ellas”. A lo anterior, se agrega que el propio Código Procesal Penal obliga a la Policía a actuar inmediatamente frente a determinadas circunstancias como es la detención por flagrancia y, en otras, la faculta para realizar actuaciones policiales frente a la existencia de indicios que le permiten hacer un control de identidad, ingresar a un recinto cerrado sin necesidad de autorización judicial previa o del propietario o encargado del recinto, la incautación de especies, registro de personas, etc. De otro lado, una investigación hecha por el Departamento de Derecho Procesal de la Universidad de Chile respecto de las detenciones declaradas ilegales en la Región Metropolitana en un determi16

PRÓLOGO DEL AUTOR

nado período, demostró claramente que, respecto a la detención por flagrancia, existe una enorme variedad de apreciaciones por parte de los jueces de garantía, lo que resulta en una distinta aplicación de la ley y genera una desigualdad ante la misma. En este libro, he tratado de precisar, en la forma más objetiva posible, las normas que configuran la flagrancia, lo que estimo puede ser de plena utilidad para la Policía, el Ministerio Público y los Jueces de Garantía. En síntesis, lo único que esta obra pretende, dentro de lo posible, es que la Policía y el Ministerio Público tenga ordenada y claramente analizadas las normas que rigen su proceder de acuerdo al Código Procesal Penal y la relación entre estas instituciones. MIGUEL OTERO LATHROP

Santiago, septiembre de 2008

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Capítulo I

EL ESTADO DE DERECHO

• CARACTERíSTiCAS Cumplimiento y aplicación de la ley. Toda persona está obligada a respetar la ley, y si no lo hace, debe ser sancionada, cualquiera sea su jerarquía, edad, sexo, religión, importancia, etc. Se materializa en la igualdad ante la ley, no sólo en el texto de la misma, también y, muy principalmente, en su aplicación y trato igualitario a todos los habitantes del país, sin distinción alguna. El Estado de Derecho no depende de la existencia de una Constitución ni de la separación de los poderes del Estado. En inglaterra no hay Constitución, salvo la Carta magna de 1215, pero hay Estado de Derecho. En Cuba existe Constitución, pero no hay Estado de Derecho. Lo mismo ocurría en la uRSS. El Estado de Derecho es un hecho, existe o no, se respeta o no. • FunDAmEnTOS COnSTiTuCiOnALES

Artículo 6º de la Constitución Política de la República (C.P. de la R.). “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley”. 19

LA POLiCíA FREnTE AL CÓDiGO PROCESAL PEnAL

Artículo 7º de la C.P. de la R. “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”. El fin jamás justifica los medios.

Artículo 19 Nº 2º de la C.P. de la R. “La Constitución asegura a todas las personas: […]

La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. El inciso 6º del Nº 3º del artículo 19 de la C.P. de la R. establece: “La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal”. El artículo 4º del Código Procesal Penal (C.P.P.) señala: “[…]Ninguna persona será considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme”. Cualquiera sea el delito que se imputa, el trato debe ser acorde con esta presunción de inocencia del imputado. ninguna persona será considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme. La actitud y la conducta de la policía debe ser igual para todos los habitantes de la República, sin distinción alguna en cuanto a sexo, raza, credo religioso, situación económica, cultural o social, cargo o autoridad.

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EL ESTADO DE DERECHO

ViOLACiOnES AL ESTADO DE DERECHO • imPuniDAD Concepto. Es la no sanción legal a una responsabilidad penal conocida y que debió ser sancionada. Informe Peyrefitte (Francia): El aumento de la delincuencia y su peligrosidad tienen como una de las causas principales la impunidad. no lo es tanto la situación socioeconómica. El delincuente, ante la no sanción, pierde el respeto por la ley y aumenta su actividad y peligrosidad. El costo-beneficio favorece al delincuente. El delito le rinde económicamente más y en menos tiempo que cualquier trabajo. • CAuSALES DE imPuniDAD 1. Discriminación arbitraria en la aplicación de la Ley de Seguridad del Estado. Ejemplo: caso del paro de empresarios del transporte vs. huelgas y paros laborales ilegales con uso de violencia y destrucción de bienes, como lo ocurrido con los trabajadores subcontratistas del cobre. 2. no aplicación de la ley por parte de la Autoridad. Ejemplos: trato que se da a “jóvenes idealistas” y huelguistas que asaltan, roban, cometen delitos frustrados de homicidio –bombas molotov y disparos contra la Fuerza Pública– versus el trato que se da a cualquier otro habitante de la República, por acciones similares. 3. Aplicación errónea de la ley por parte de los jueces de garantía en el caso de detenciones por flagrancia y peligrosidad del delincuente. 4. Falta de legislación oportuna para salvar los vacíos legales frente a la nueva forma de delincuencia. 5. Falta de cooperación de la ciudadanía. 6. Exaltación de los delitos y de los delincuentes por los medios de comunicación social. 7. Fallas en la investigación.

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LA POLiCíA FREnTE AL CÓDiGO PROCESAL PEnAL

• CORRuPCiÓn O FALTA DE PRObiDAD

Artículo 8º de la C.P. de la R. “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones. Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen”. El artículo primero de la Ley Orgánica Constitucional(LOC) 18.575, “bases Generales de la Administración del Estado”, establece que la Administración del Estado está integrada, entre otras instituciones, organismos, autoridades y cargos públicos, por “Las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública”. Esto es, la LOC establece una serie de conductas que especialmente contravienen el principio de la probidad administrativa que son expresamente aplicables a la Policía: “1. usar en beneficio propio o de terceros la información reservada o privilegiada a que se tuviere acceso en razón de la función pública que se desempeña. 2. Hacer valer indebidamente la posición funcionaria para influir sobre una persona con el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para sí o para un tercero. 3. Emplear, bajo cualquier forma, dinero o bienes de la institución, en provecho propio o de terceros. 4. Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal o recursos del organismo en beneficio propio o para fines ajenos a los institucionales. 5. Solicitar, hacerse prometer o aceptar, en razón del cargo o función, para sí o para terceros, donativos, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza. 6. intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consaguinidad y segundo de afinidad inclusive. Asimismo, participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad. Las autoridades y funcionarios deberán abstenerse de participar en estos asuntos, debiendo poner en conocimiento de su superior jerárquico la implicancia que les afecta.

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EL ESTADO DE DERECHO

7. Omitir o eludir la propuesta pública en los casos que la ley la disponga. 8. Contravenir los deberes de eficiencia, eficacia y legalidad que rigen el desempeño de los cargos públicos, con grave entorpecimiento del servicio o del ejercicio de los demás derechos ciudadanos ante la administración”. Generalmente, la causa de falta de probidad en beneficio de terceros no es la prebenda, ni el dinero u otra clase de favores. Es, simplemente, la falsa amistad o el seudocompañerismo. En Chile, se logra más invocando la amistad o el compañerismo que ofreciendo dádivas u otros servicios en razón del falso concepto que se tiene de la amistad. Ésta, según la define el Diccionario de la Real Academia Española (RAE), es “Afecto personal, puro y desinteresado, ordinariamente recíproco, que nace y se fortalece con el trato”. El que, a nombre de la amistad, solicita de su “amigo” que actúe en contra de la probidad, no es amigo, sino un aprovechador o un enemigo. De igual manera, en general existe una falso concepto de la lealtad para con los compañeros olvidando que ésta es definida por el Diccionario de la RAE como: “Cumplimiento de lo que exigen las leyes de la fidelidad, y las del honor y de la hombría de bien”. El que falta a la lealtad para con sus compañeros y para con la institución es aquel que comete la falta, la ilegalidad o el delito. Es el hechor el que afecta la honra y el prestigio de la institución y, con ello, a sus compañeros. Cohonestar esta realidad, ayudar a cubrir las infracciones u ocultar información a fin de “ayudar a un compañero” de la institución que ha incurrido en falta o en un ilícito, no sólo constituye un acto de deslealtad para con la institución y sus miembros, sino que es una falta grave a la probidad. A lo anterior se agrega un falso concepto de “hombría”, la que el Diccionario de la RAE define como “Cualidad buena y destacada de hombre, especialmente la entereza o el valor. De bien, probidad, honradez”. El beber en forma inmoderada, hacer beber a sus compañeros o subalternos o humillarlos, cometer actos contrarios a la probidad, a la ética y a la moral, denotan una falta de hombría de bien.

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Capítulo II

PROCEDIMIENTO PENAL

• RAzóN DE sER La finalidad del procedimiento penal es la sanción de los que han tenido participación punible en un hecho delictual. En todos los casos en que esta finalidad no puede cumplirse, se termina el procedimiento mediante el sobreseimiento definitivo. El sobreseimiento puede ser total o parcial. Esto es, respecto de todos los delitos objeto de la formalización y de todos los imputados o sólo respecto de un determinado delito o de determinados imputados. Es total cuando no se ha acreditado legalmente la existencia del delito, o acreditado ésta, trascurrido cierto plazo, no ha sido posible determinar responsabilidad penal alguna. También es total si, acreditada la existencia del delito, el imputado no puede ser sancionado por existir en su favor la prescripción, la amnistía o alguna circunstancia eximente de responsabilidad penal o bien porque haya muerto o caído en locura o demencia. Existe también el sobreseimiento temporal, que suspende el procedimiento por causales expresamente establecidas en la ley, y el juez puede decretar la reapertura del procedimiento cuando cesare la causa que la determinó. El procedimiento penal está compuesto de dos fases: • FAsE ADMINIsTRATIvA Corresponde a la etapa de investigación hasta la audiencia preparatoria del juicio penal oral o la realización de un procedimiento 25

LA POLICÍA FRENTE AL CóDIGO PROCEsAL PENAL

alternativo o concentrado. Está a cargo del Ministerio Público y su única finalidad es acreditar la existencia del delito, la participación punible, las circunstancias eximentes, atenuantes y agravantes y los hechos que acrediten la inocencia del imputado.

Artículo 83 inciso 1º de la C.P. de la R. “Un organismo autónomo, jerarquizado, con el nombre de Ministerio Público, dirigirá en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado y, en su caso, ejercerá la acción penal pública en la forma prevista por la ley. De igual manera, le corresponderá la adopción de medidas para proteger a las víctimas y a los testigos. En caso alguno podrá ejercer funciones jurisdiccionales”. Artículo 3º del C.P.P. “El ministerio público dirigirá en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinaren la participación punible y los que acreditaren la inocencia del imputado, en la forma prevista por la Constitución y la ley”. • FAsE juRIsDICCIONAL Da origen al proceso penal, sea en la forma del juicio penal oral o de cualquiera de los procedimientos, abreviado o simplificado, que se realizan ante el tribunal penal oral o ante un juez de garantía, según corresponda. El tribunal es quien determina la existencia del delito, la participación punible, absuelve o condena. • MEDIDAs PRIvATIvAs, PERTuRbADORAs O REsTRICTIvAs DE LOs DERECHOs CONsTITuCIONALMENTE GARANTIzADOs

Estas medidas sólo las pueden decretar los Tribunales de justicia. Ninguna autoridad en Chile, salvo éstos, puede decretar o disponer una medida que prive, perturbe o restrinja los derechos que la Constitución garantiza en su artículo 19.

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PROCEDIMIENTO PENAL

Artículo 39 de la C.P. de la R. “El ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución asegura a todas las personas sólo puede ser afectado en las siguientes situaciones de excepción: guerra externa o interna, conmoción interior, emergencia y calamidad pública”. Artículo 83 inciso 3º de la C.P. de la R. “El Ministerio Público podrá impartir órdenes directas a las Fuerzas de Orden y Seguridad durante la investigación. Sin embargo, las actuaciones que priven al imputado o a terceros del ejercicio de los derechos que esta Constitución asegura, o lo restrinjan o perturben, requerirán de aprobación judicial previa. La autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite dichas órdenes y no podrá calificar su fundamento, oportunidad, justicia o legalidad, salvo requerir la exhibición de la autorización judicial previa, en su caso”. Artículo 5º del C.P.P. “No se podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva ni aplicar cualquier otra forma de privación o restricción de libertad a ninguna persona, sino en los casos y en la forma señalados por la Constitución y las leyes. Las disposiciones de este Código que autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades serán interpretadas restrictivamente y no se podrán aplicar por analogía”. Artículo 9º del C.P.P. “Toda actuación del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, o lo restringiere o perturbare, requerirá de autorización judicial previa. En consecuencia, cuando una diligencia de investigación pudiere producir alguno de tales efectos, el fiscal deberá solicitar previamente autorización del juez de garantía”. Privar: “despojar a uno de una cosa que poseía. Prohibir o vedar”. Restringir: “ceñir, circunscribir, reducir a menores límites”. Perturbar: “inmutar, trastornar el orden y el concierto o la quietud y el sosiego de algo o de alguien”. 27

LA POLICÍA FRENTE AL CóDIGO PROCEsAL PENAL

• AuTORIzACIóN juDICIAL La Constitución en su artículo 83 establece: “salvo requerir la exhibición de la autorización judicial previa, en su caso”. Esto necesariamente implica que la autorización debe constar por escrito, por cuanto la autorización oral no es posible exhibirla. Ello no obstante, el inciso final del artículo 9º del C.P.P. establece: “Tratándose de casos urgentes, en que la inmediata autorización u orden judicial sea indispensable para el éxito de la diligencia, podrá ser solicitada y otorgada por cualquier medio idóneo al efecto, tales como teléfono, fax, correo electrónico u otro, sin perjuicio de la constancia posterior en el registro correspondiente. No obstante lo anterior, en caso de una detención se deberá entregar por el funcionario policial que la practique una constancia de aquella, con indicación del tribunal que la expidió, del delito que le sirve de fundamento y de la hora en que se emitió”. Además, en el caso de entrada y registro a un local cerrado, el artículo 208 del C.P.P. establece: “La orden que autorice la entrada y registro deberá señalar: a) el o los edificios o lugares que hubieren de ser registrados; b) el fiscal que lo hubiere solicitado; c) la autoridad encargada de practicar el registro, y d) el motivo del registro y, en su caso, del ingreso nocturno”. A su vez, el inciso 1º del artículo 212 del C.P.P. establece: “La resolución que autorizare la entrada y registro de un lugar cerrado se notificará al dueño o encargado…” a menos que el juez autorice lo contrario. No obstante que la norma del artículo 9º del C.P.P., en cuanto faculta la autorización oral (por teléfono) para privar, restringir o perturbar un derecho constitucionalmente garantizado, es contraria a la norma constitucional, es una ley vigente que obliga a la policía. En lo posible, se debe tratar que el fiscal dé la orden por escrito y, de todas maneras, que entregue los antecedentes que exige la ley para intimar al detenido y, en caso de registro, los que señala el artículo 208 del C.P.P. si se niega, dejar constancia de la orden recibida y de la negativa del fiscal a darla por escrito y sacar copia de la constancia de la orden en el registro de actuación para cumplir con estas normas legales. Cabe reiterar que, en estos casos, la policía debe entregar al imputado o al afectado, según el caso, una constancia donde se deje indicación del tribunal que autorizó la diligencia, del delito que la fundamenta y de la hora en que se emitió. Determinar si se está o no en un caso urgente y que la autorización sea indispensable para el éxito de la investigación, es una facultad exclusiva y excluyente del juez de garantía. 28

PROCEDIMIENTO PENAL

• INTERvINIENTEs EN EL PROCEDIMIENTO PENAL

Artículo 12 del C.P.P. “Para los efectos regulados en este Código, se considerará intervinientes en el procedimiento al fiscal, al imputado, al defensor, a la víctima y al querellante, desde que realizaren cualquier actuación procesal o desde el momento en que la ley les permitiere ejercer facultades determinadas”. Fiscal: desde que se inicia la investigación. Imputado: desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecución de la sentencia.

Artículo 7º del C.P.P. “Las facultades, derechos y garantías que la Constitución Política de la República, este Código y otras leyes reconocen al imputado, podrán hacerse valer por la persona a quien se atribuyere participación en un hecho punible desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecución de la sentencia. Para este efecto, se entenderá por primera actuación del procedimiento cualquiera diligencia o gestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio público o la policía, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible”. Defensor: desde que el imputado lo designa.

Artículo 8º inciso 1º del C.P.P. “El imputado tendrá derecho a ser defendido por un letrado desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra”. Víctima: desde que se ha cometido el delito que la afecta.

Artículo 108 del C.P.P. “Para los efectos de este Código, se considera víctima al ofendido por el delito. En los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que éste no pudiere ejercer los derechos que en este Código se le otorgan, se considerará víctima: a) al Cónyuge y a los hijos; b) a los ascendientes; c) al 29

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conviviente; d) a los hermanos, y e) al adoptado o adoptante. Para los efectos de su intervención en el procedimiento, la enumeración precedente constituye un orden de prelación, de manera que la intervención de una o más personas pertenecientes a una categoría excluye a las comprendidas en las categorías siguientes”. Querellante: desde que se ha admitido la querella.

Artículo 112 inciso 2º del C.P.P. “Admitida a tramitación, el juez la remitirá al ministerio público y el querellante podrá hacer uso de los derechos que le confiere el artículo 261”. DERECHOs DE LOs INTERvINIENTEs EN RELACIóN CON LA POLICÍA Imputado • DECLARACIONEs DEL IMPuTADO ANTE LA POLICÍA

Artículo 91 del C.P.P. “La policía sólo podrá interrogar autónomamente al imputado en presencia de su defensor. Si éste no estuviere presente durante el interrogatorio, las preguntas se limitarán a constatar la identidad del sujeto. Si, en ausencia del defensor, el imputado manifestare su deseo de declarar, la policía tomará las medidas necesarias para que declare inmediatamente ante el fiscal. Si esto no fuere posible, la policía podrá consignar las declaraciones que se allanare a prestar, bajo la responsabilidad y con la autorización del fiscal. El defensor podrá incorporarse siempre y en cualquier momento a esta diligencia”. Conforme a lo establecido en el artículo 31 de la Ley Nº 20.084 sobre Responsabilidad Penal Adolescente, éste sólo podrá declarar ante el fiscal en presencia de un defensor, cuya participación será indispensable en cualquier actuación en que se requiera al adolescente y que exceda de la mera acreditación de su identidad.

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PROCEDIMIENTO PENAL

• DERECHOs DEL IMPuTADO EN LIbERTAD

Artículo 93 del C.P.P. letras a), b), g) y h). “Todo imputado podrá hacer valer, hasta la terminación del proceso, los derechos y garantías que le confieren las leyes. En especial tendrá derecho a: a) Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputaren y los derechos que le otorgan la Constitución y las leyes; b) Ser asistido por un abogado desde los actos iniciales de la investigación; g) Guardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; h) No ser sometido a tortura ni a otros tratos crueles, inhumanos o degradantes”. • DERECHOs DEL IMPuTADO PRIvADO DE LA LIbERTAD

Artículo 94 del C.P.P. letras a), b), c), e), f), g) y h). “El imputado privado de libertad tendrá, además, las siguientes garantías y derechos: a) A que se le exprese específica y claramente el motivo de su privación de libertad y, salvo el caso de delito flagrante, a que se le exhiba la orden que la dispusiere; b) A que el funcionario a cargo del procedimiento de detención o de aprehensión le informe de los derechos a que se refiere el inciso segundo del artículo 135; c) A ser conducido sin demora ante el tribunal que hubiere ordenado su detención; e) A que el encargado de la guardia del recinto policial al cual fuere conducido informe, en su presencia, al familiar o a la persona que le indicare, que ha sido detenido o preso, el motivo de la detención o prisión y el lugar donde se encontrare; f) A entrevistarse privadamente con su abogado de acuerdo al régimen del establecimiento de detención, el que sólo contemplará las restricciones necesarias para el mantenimiento del orden y la seguridad del recinto; 31

LA POLICÍA FRENTE AL CóDIGO PROCEsAL PENAL

g) A tener, a sus expensas, las comodidades y ocupaciones compatibles con la seguridad del recinto en que se encontrare, y h) A recibir visitas y comunicarse por escrito o por cualquier otro medio, salvo lo dispuesto en el artículo 151”. • DERECHOs DE LOs AbOGADOs

Artículo 96 del C.P.P. “Todo abogado tendrá derecho a requerir del funcionario encargado de cualquier lugar de detención o prisión, la confirmación de encontrarse privada de la libertad una persona determinada en ese o en otro establecimiento del mismo servicio y que se ubicare en la comuna. En caso afirmativo y con el acuerdo del afectado, el abogado tendrá derecho a conferenciar privadamente con él y, con su consentimiento, a recabar del encargado del establecimiento la información consignada en la letra a) del artículo 94 (motivo de la privación de libertad).

Si fuere requerido, el funcionario encargado deberá extender en el acto, una constancia de no encontrarse privada de libertad en el establecimiento la persona por la que se hubiere consultado”. Artículo 104 del C.P.P. “El defensor podrá ejercer todos los derechos y facultades que la ley reconoce al imputado, a menos que expresamente se reservare su ejercicio a este último en forma personal”. Al respecto, cabe señalar que la policía tiene el derecho a solicitar del abogado que acredite su calidad de tal. No basta la mera afirmación, debe acreditarlo. Lo puede hacer con la patente municipal que debe pagar para ejercer la profesión, con el carné de identidad si éste indica la profesión e incluso con el carné que lo acredita miembro del Colegio de Abogados. La mera palabra del interesado no acredita la calidad de profesional. De todas formas, si su calidad de abogado es conocida por la policía, no requiere de mayor comprobación.

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PROCEDIMIENTO PENAL

• DERECHOs DE LA vÍCTIMA

Artículo 109 letra a) del C.P.P. “La víctima podrá intervenir en el procedimiento penal conforme a lo establecido en este Código, y tendrá, entre otros, los siguientes derechos: a) Solicitar medidas de protección frente a probables hostigamientos, amenazas o atentados en contra suya o de su familia”. • DERECHOs COMuNEs A TODOs LOs INTERvINIENTEs 1. Acceso a los registros judiciales

Artículo 44 del C.P.P. “Salvas las excepciones expresamente previstas en la ley, los intervinientes siempre tendrán acceso al contenido de los registros. Los registros podrán también ser consultados por terceros cuando dieren cuenta de actuaciones que fueren públicas de acuerdo con la ley, a menos que, durante la investigación o la tramitación de la causa, el tribunal restringiere el acceso para evitar que se afecte su normal substanciación o el principio de inocencia. En todo caso, los registros serán públicos transcurridos cinco años desde la realización de las actuaciones consignadas en ellos. A petición de un interviniente o de cualquier persona, el funcionario competente del tribunal expedirá copias fieles de los registros o de la parte de ellos que fuere pertinente, con sujeción a lo dispuesto en los incisos anteriores. Además dicho funcionario certificará si se hubieren deducido recursos en contra de la sentencia definitiva”. 2. Acceso a los registros de los fiscales y de la policía

Artículo 182 del C.P.P. “Las actuaciones de investigación realizadas por el ministerio público y por la policía serán secretas para los terceros ajenos al procedimiento. El imputado y los demás intervinientes en el procedimiento podrán examinar y obtener copias, a su cargo, de los registros y documentos de la investigación fiscal y podrán examinar los de la investigación policial”. 33

LA POLICÍA FRENTE AL CóDIGO PROCEsAL PENAL

La policía no puede negar, a ningún interviniente, el examen de los registros policiales, salvo que el fiscal haya declarado el secreto respecto de alguna diligencia, precisando cuál y a quiénes afecta el secreto. Hay que destacar que las actividades del imputado, del tribunal y los informes periciales nunca pueden ser secretos para éste y su abogado, pero sí para los restantes intervinientes.

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Capítulo III

EL MINISTERIO PÚBLICO

Creado por una reforma constitucional que agregó los artículos 80 A a 80 I, ambos inclusive. Actualmente, con la reforma constitucional del 2005, estos artículos pasaron a ser 83 a 91. • FINALIDAD

Artículo 83 inciso 1º de la C.P. de la R. “Un organismo autónomo, jerarquizado, con el nombre de Ministerio Público, dirigirá en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado y, en su caso, ejercerá la acción penal pública en la forma prevista por la ley. De igual manera, le corresponderá la adopción de medidas para proteger a las víctimas y a los testigos. En caso alguno podrá ejercer funciones jurisdiccionales”. Artículo 3º del C.P.P. “El ministerio público, dirigirá en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinaren la participación punible y los que acreditaren la inocencia del imputado, en la forma prevista por la Constitución y la ley”. Artículo 1º de la LOC Nº 19.640 del Ministerio Público. “El Ministerio Público es un organismo autónomo y jerarquizado, cuya función es dirigir en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participación 35

LA POLICÍA FRENTE AL CÓDIGO PROCESAL PENAL

punible y los que acrediten la inocencia del inculpado y, en su caso, ejercer la acción penal pública en la forma prevista por la ley. De igual manera, le corresponderá la adopción de medidas para proteger a las víctimas y a los testigos. No podrá ejercer funciones jurisdiccionales”. • OBLIGACIÓN DE INvESTIGAR

Artículo 166 del C.P.P. “Los delitos de acción pública serán investigados con arreglo a las disposiciones de este Título. Cuando el ministerio público tomare conocimiento de la existencia de un hecho que revistiere caracteres de delito, con el auxilio de la policía, promoverá la persecución penal, sin que pueda suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salvo en los casos previstos en la ley. Tratándose de delitos de acción pública previa instancia particular, no podrá procederse sin que, a lo menos, se hubiere denunciado el hecho con arreglo al artículo 54, salvo para realizar los actos urgentes de investigación o los absolutamente necesarios para impedir o interrumpir la comisión del delito”. • DIRECCIÓN DE LA INvESTIGACIÓN

Artículo 180 incisos 1º y 2º del C.P.P. “Los fiscales dirigirán la investigación y podrán realizar por sí mismos o encomendar a la policía todas las diligencias de investigación que consideren conducentes al esclarecimiento de los hechos. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo 1º de este Título, dentro de las veinticuatro horas siguientes a que tomare conocimiento de la existencia de un hecho que revistiere caracteres de delito de acción penal pública por alguno de los medios previstos en la ley, el fiscal deberá proceder a la práctica de todas aquellas diligencias pertinentes y útiles al esclarecimiento y averiguación del mismo, de las circunstancias relevantes para la aplicación de la ley penal, de los partícipes del hecho y de las circunstancias que sirvieren para 36

EL MINISTERIO PÚBLICO

verificar su responsabilidad. Asimismo, deberá impedir que el hecho denunciado produzca consecuencias ulteriores”. El fiscal dirige la investigación, pero la práctica de las diligencias de investigación corresponde a la policía y a los organismos especializados. Ésta y éstos, en sus procedimientos, se rigen por las normas propias de cada institución. Así se dejó constancia en las actas de la Comisión Técnica del Senado y en los debates en la Sala. Una cosa es dirigir y otra es ejecutar. Sin embargo, dentro de las actuaciones de investigación, hay una que es propia y privativa del fiscal, cual es la interrogación del imputado y de los testigos, salvo en aquellos casos en que la ley expresamente faculta a la policía. Al respecto, cabe distinguir entre ejecutar y observar. El fiscal puede asistir a toda y cualquier diligencia de investigación, pero las diligencias encomendadas a la policía o a los organismos especializados, como ya se dijo, se ejecutan conforme a las normas y reglamentos internos respectivos. • PROTEGER E INFORMAR A LAS vÍCTIMAS

Artículo 78 del C.P.P. “Será deber de los fiscales durante todo el procedimiento adoptar medidas, o solicitarlas, en su caso, para proteger a las víctimas de los delitos; facilitar su intervención en el mismo y evitar o disminuir al mínimo cualquier perturbación que hubieren de soportar con ocasión de los trámites en que debieren intervenir. Los fiscales estarán obligados a realizar, entre otras, las siguientes actividades a favor de la víctima: a) Entregarle información acerca del curso y resultado del procedimiento, de sus derechos y de las actividades que debiere realizar para ejercerlos. b) Ordenar por sí mismos o solicitar al tribunal, en su caso, las medidas destinadas a la protección de la víctima y su familia frente a probables hostigamientos, amenazas o atentados. c) Informarle sobre su eventual derecho a indemnización y la forma de impetrarlo, y remitir los antecedentes, cuando correspondiere, al organismo del Estado que tuviere a su cargo la representación de la víctima en el ejercicio de las respectivas acciones civiles. 37

LA POLICÍA FRENTE AL CÓDIGO PROCESAL PENAL

d) Escuchar a la víctima antes de solicitar o resolver la suspensión del procedimiento o su terminación por cualquier causa. Si la víctima hubiere designado abogado, el ministerio público estará obligado a realizar también a su respecto las actividades señaladas en las letras a) y d) precedentes”. • ACTUAR CON INDEPENDENCIA, AUTONOMÍA y RESPONSABILIDAD

Artículo 2º inciso 2º de la LOC Nº 19.640 del Ministerio Público. “Los fiscales, en los casos que tengan a su cargo, dirigirán la investigación y ejercerán la acción penal pública con el grado de independencia, autonomía y responsabilidad que establece la ley”. Responsabilidad

Artículo 5º de la LOC Nº 19.640 del Ministerio Público, inciso 1º. “El Estado será responsable por las conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias del Ministerio Público”. Inciso 3º. “En todo caso, no obstará a la responsabilidad que pudiese afectar al fiscal o al funcionario que produjo el daño, y, cuando haya mediado culpa grave o dolo de su parte, al derecho del Estado para repetir en su contra”. Probidad

Artículo 8º inciso 1º de la LOC Nº 19.640 del Ministerio Público. “Los fiscales y los funcionarios del Ministerio Público deberán observar el principio de probidad administrativa”. • ACTUAR CON TRANSPARENCIA

Artículo 8º de la LOC Nº 19.640 del Ministerio Público, inciso 2º. “La función pública se ejercerá con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella”. 38

EL MINISTERIO PÚBLICO

Inciso 4º. “Son públicos los actos administrativos del Ministerio Público y los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial…”. Este mismo inciso contiene las excepciones a esta regla.

Inciso final. “La publicidad, divulgación e información de los actos relativos a o relacionados con la investigación, el ejercicio de la acción penal pública y la protección de víctimas y testigos, se regirán por la ley procesal penal”. • ACTUAR CON CRITERIO OBjETIvO

Artículo 3º de la LOC Nº 19.640 del Ministerio Público. “En el ejercicio de su función, los fiscales del Ministerio Público adecuarán sus actos a un criterio objetivo, velando únicamente por la correcta aplicación de la ley. De acuerdo con ese criterio, deberán investigar con igual celo no sólo los hechos y circunstancias que funden o agraven la responsabilidad del imputado, sino también los que la eximan de ella, la extingan o la atenúen”. El criterio objetivo se opone absolutamente al criterio subjetivo. Este último pasa a ser una deducción de los hechos ya conocidos y probados, facultad que es privativa de los jueces al dictar sentencia. Sólo ellos pueden sacar conclusiones de los hechos probados en el proceso y calificar el valor de los medios probatorios. En consecuencia, si el fiscal o la policía se forman una convicción previa al establecimiento de los hechos, acerca de la ocurrencia de éstos o de la participación punible, se dirigirá u orientará la investigación a probar esta formulación subjetiva y no a establecer la realidad, que puede resultar contraria a la apreciación subjetiva. • REGISTRO DE LAS ACTUACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

Artículo 227 de la LOC Nº 19.640 del Ministerio Público. “El Ministerio Público deberá dejar constancia de las actuaciones que realizare, tan pronto tuvieren lugar, utilizando al efecto cualquier medio que permitiere garantizar la fidelidad e integridad de 39

LA POLICÍA FRENTE AL CÓDIGO PROCESAL PENAL

la información, así como el acceso a la misma de aquellos que de acuerdo a la ley tuvieren derecho a exigirlo. La constancia de cada actuación deberá consignar a lo menos la indicación de la fecha, hora y lugar de realización, de los funcionarios y demás personas que hubieren intervenido y una breve relación de sus resultados”. • INSTRUCCIONES GENERALES A LA POLICÍA

Artículo 87 del C.P.P. “Sin perjuicio de las instrucciones particulares que el fiscal impartiere en cada caso, el ministerio público regulará mediante instrucciones generales la forma en que la policía cumplirá las funciones previstas en los artículos 83 y 85, así como la forma de proceder frente a hechos de los que tomare conocimiento y respecto de los cuales los datos obtenidos fueren insuficientes para estimar si son constitutivos de delito. Asimismo podrá impartir instrucciones generales relativas a la realización de diligencias inmediatas para la investigación de determinados delitos”. El artículo 83 se refiere a las actuaciones que la policía debe realizar de inmediato sin esperar previamente instrucciones particulares de los fiscales. El artículo 85 se refiere al control de identidad. Ambas materias son analizadas separadamente al tratar de la policía. Cabe hacer presente que el Fiscal Nacional, de acuerdo con Carabineros y la Policía de Investigaciones ha impartido instrucciones generales a la policía en relación con determinados delitos contra la propiedad y otros, a saber: hurto agravado, simple o falta; robo, de vehículos motorizados, en bienes nacionales de uso público, en lugar no habitado, por sorpresa; abigeato: infracciones a la Ley Nº 17.336 de Propiedad Intelectual; desórdenes graves y delitos asociados a la violencia intrafamiliar. Respecto de estos últimos, es la propia ley de violencia intrafamiliar la que obliga a la policía a intervenir de inmediato, materia que se analiza más adelante. Conforme a estas instrucciones y de acuerdo a las normas dictadas al respecto por las propias instituciones policiales, la policía debe actuar sin esperar las instrucciones del fiscal sin que ello obste a la obligación de informar de inmediato al Ministerio Público. 40

EL MINISTERIO PÚBLICO

• SOLICITUD DE REGISTROS POLICIALES

Artículo 88 del C.P.P. “El ministerio público podrá requerir en cualquier momento los registros de las actuaciones de la policía”. • REqUERIMIENTOS DE INFORMACIÓN, CONTENIDO y FORMALIDADES

Artículo 19 inciso 1º del C.P.P. “Todas las autoridades y órganos del Estado deberán realizar las diligencias y proporcionar, sin demora, la información que les requieren el ministerio público y los tribunales con competencia en lo penal. El requerimiento contendrá la fecha y lugar de expedición, los antecedentes necesarios para su cumplimiento, el plazo que se otorgare para que se llevare a efecto y la determinación del fiscal o tribunal requirente”.

41

Capítulo IV

PODER COERCITIVO DEL TRIBUNAL Y DEL MINISTERIO PÚBLICO FRENTE A LA POLICÍA

• PODER COERCITIVO DEL TRIBUNAL

Artículo 76 incisos 3º y 4º de la C.P. de la R. “Para hacer ejecutar sus resoluciones, y practicar o hacer practicar los actos de instrucción que determine la ley, los tribunales ordinarios de justicia y los especiales que integran el Poder Judicial, podrán impartir órdenes directas a la fuerza pública o ejercer los medios de acción conducentes de que dispusieren. Los demás tribunales lo harán en la forma que la ley determine. La autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite el mandato judicial y no podrá calificar su fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la resolución que se trata de ejecutar”. Artículo 34 del C.P.P. “En el ejercicio de sus funciones, el tribunal podrá ordenar directamente la intervención de la fuerza pública y disponer todas las medidas necesarias para el cumplimiento de las actuaciones que ordenare y la ejecución de las resoluciones que dictare”. La norma constitucional determina que esta facultad de los tribunales sólo existe para hacer ejecutar sus resoluciones y practicar o hacer practicar los actos de instrucción que determine la ley. En consecuencia, la policía no está obligada a dar este cumplimiento irrestricto a toda orden judicial. ésta debe referirse al cumplimiento de una sentencia determinada o a actos de instrucción respecto de uno o más procesos determinados, cualquiera sea su naturaleza. 43

LA POLICÍA FRENTE AL CÓDIGO PROCESAL PENAL

La facultad que consagra el artículo 34 del C.P.P. cae dentro de los límites constitucionales, por lo cual las órdenes que se impartan deben estar dentro de estos límites, tener igual finalidad y estar referidas a un procedimiento penal determinado. La orden judicial que no cumpla estos requisitos no obliga a la policía, como ser una orden genérica. Ejemplos: emitir una orden general de no conceder la libertad a los detenidos por cuasidelitos de lesiones, dar una orden de detención en blanco u orden amplia de investigar con autorización para allanar y registrar. Finalmente, cumpliendo los requisitos antes señalados, los jueces son la única autoridad en Chile que puede decretar y autorizar actos que priven, restrinjan o perturben los derechos constitucionalmente garantizados y sólo en la forma que determina la ley. El uso de esta facultad también está reglado por la ley y los tribunales deben cumplir con las formalidades que la ley establece para su ejercicio. Así, por ejemplo, una orden de detención o una orden de allanamiento y registro que no cumpla con los requisitos legales, debe ser representada. La única excepción es la contemplada en el artículo 9º del C.P.P. respecto de la autorización oral. • PODER COERCITIVO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Artículo 83 inciso 3º de la C.P. de la R. “El Ministerio Público podrá impartir órdenes directas a las Fuerzas de Orden y Seguridad durante la investigación. Sin embargo, las actuaciones que priven al imputado o a terceros del ejercicio de los derechos que esta Constitución asegura, o lo restrinjan o perturben, requerirán de aprobación judicial previa. La autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite dichas órdenes y no podrá calificar su fundamento, oportunidad, justicia o legalidad, salvo requerir la exhibición de la autorización judicial previa, en su caso”. La facultad del Ministerio Público para investigar nace desde el momento en que existe o se ha producido un hecho que presenta caracteres de delito. Si no hay un hecho determinado con estas características, el Ministerio Público no tiene facultad legal alguna para dar órdenes a la policía. La tiene sólo respecto del hecho que presenta caracteres de delito que está investigando y únicamente 44

PODER COERCITIVO DEL TRIBUNAL Y DEL MINISTERIO PÚBLICO FRENTE A LA POLICÍA

para realizar actividades de investigación. Nunca el Ministerio Público puede dar una orden que prive, restrinja o perturbe el legítimo ejercicio de un derecho constitucionalmente garantizado, sin previa autorización judicial. • DIFERENCIA ENTRE EL PODER COERCITIVO DEL TRIBUNAL Y EL DEL MINISTERIO PÚBLICO La gran diferencia está en la amplitud de la facultad. Los tribunales pueden afectar el ejercicio de derechos constitucionalmente garantizados y el Ministerio Público no lo puede hacer jamás.

45

Capítulo V

FUNCIÓN POLICIAL

En relación con el tema de este libro, el autor sólo considera la existencia de tres funciones policiales, claramente diferenciadas: • PrEvENTIvA, rEPrEsIvA y POsTDELITO Preventiva. Absolutamente administrativa y consiste en la disposición del personal y elementos a cargo para prevenir la ocurrencia de delitos y alteración del orden público. Es permanente y, fundamentalmente, es una función propia de Carabineros. El reglamento Nº 1 de Carabineros de Chile, en actual vigencia, define el rol preventivo como “Conjunto de acciones que realiza la Institución mediante su presencia en la comunidad resguardando la vida y bienes de las personas, creando de este modo condiciones de paz y de equilibrio social que permiten el pleno desarrollo de la Nación. Constituye su rol esencial y primario e identifica a Carabineros como Policía Preventiva”. Represiva. Tiene por objeto restablecer el orden público alterado. Termina cuando se restablece el orden público. Es una función excepcional, transitoria y es propia de Carabineros. Postdelito. Es propia de la Policía de Investigaciones como auxiliar del ministerio Público y, para Carabineros, cuando el fiscal a cargo de la investigación así lo decide. Nace una vez que se ha cometido el delito y su razón de ser es la investigación de los hechos que acrediten la existencia del delito, la participación punible, las circunstancias, eximentes, atenuantes y agravantes de la responsabilidad penal, como igualmente los hechos que justifiquen la inocencia del imputado. 47

LA POLICÍA FrENTE AL CÓDIGO PrOCEsAL PENAL

Ello no obstante, tal como se señaló anteriormente, existen instrucciones impartidas por el Fiscal Nacional que obligan a Carabineros y a la Policía de Investigaciones a actuar de inmediato, sin previa autorización del fiscal, frente a hechos delictuales determinados, sin perjuicio de informar de inmediato al fiscal acerca de sus actuaciones. Lo mismo ocurre con la modificación introducida a la letra c) del artículo 83 del C.P.P., que agregó el siguiente párrafo cuarto: “En el caso de delitos flagrantes cometidos en zonas rurales o de difícil acceso, la policía deberá practicar de inmediato las primeras diligencias de investigación pertinentes, dando cuenta al fiscal que corresponda de lo hecho, a la mayor brevedad”. Corresponderá al fiscal que asuma el caso determinar con cuál institución policial continúa la investigación. ACCIÓN POLICIAL POsTDELITO • DENUNCIAr LOs HECHOs qUE PrEsENTEN CArACTErEs DE DELITO

Artículo 3º del C. Penal. “Los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crímenes, simples delitos y faltas y se califican de tales según la pena que les está asignada en la escala general del artículo 21”. Artículo 175 letra a) del C.P.P. “Estarán obligados a denunciar: a) Los miembros de Carabineros de Chile, de la Policía de Investigaciones de Chile y de Gendarmería, todos los delitos que presenciaren o llegaren a su noticia…”. Artículo 84 Ley Nº 19.968, Tribunales de Familia, de 30 de agosto de 2004. “Obligación de denunciar. Las personas señaladas en el artículo 175 del Código Procesal Penal estarán obligadas a denunciar los hechos que pudieren constituir violencia intrafamiliar de que tomen conocimiento en razón de sus cargos, lo que deberán efectuar en conformidad a dicha norma. El incumplimiento de las obligaciones establecidas en el presente artículo será sancionado con la pena prevista en el artículo 494 del Código Penal”. 48

FUNCIÓN POLICIAL

Artículo 88 Ley Nº 19.968, Tribunales de Familia, de 30 de agosto de 2004. “Identificación del ofensor. Si la denuncia se formulare en una institución policial y no señalare la identidad del presunto autor, ésta deberá practicar, de inmediato, las siguientes diligencias para determinarla: 1. Procurar la identificación conforme a las facultades descritas en el artículo 85 del Código Procesal Penal, o 2. Recabar las declaraciones que al efecto presten quienes conozcan su identidad”. Artículo 66 inciso primero de la Ley de Menores Nº 16.618. “Deberán denunciar los hechos constitutivos de maltrato de menores aquellos que en conformidad a las reglas generales del Código Procesal Penal estuvieren obligados a hacerlo; la misma obligación y sanciones afectarán a los maestros y otras personas encargadas de la educación de los menores”. • ObjETO DE LA INvEsTIGACIÓN Obtener y reunir las pruebas que acrediten jurídicamente la verdad real de los hechos que: 1. Configuran el delito. 2. Acreditan la participación punible. 3. Constituyen agravantes o atenuantes. 4. Acreditan la inocencia del imputado. El resultado de la investigación determina si se acredita o no el delito, si se comprueba o no la culpabilidad de los responsables y la inocencia del imputado. La determinación de los hechos conlleva la búsqueda de los medios de prueba que puedan convertir la realidad histórica –real ocurrencia de los hechos– en verdad jurídica presente. • INvEsTIGAr ExHAUsTIvA y ObjETIvAmENTE La policía es la principal responsable del castigo de quienes cometen delito, lo que depende del éxito de la investigación. ésta debe ser exhaustiva, absolutamente objetiva y exenta de prejuicios o juicios anticipados sobre la participación punible. 49

LA POLICÍA FrENTE AL CÓDIGO PrOCEsAL PENAL

Es el juez el que establece la existencia del delito y la participación punible en base a los hechos que se acrediten legalmente dentro del proceso. Hay tres verdades. • LA vErDAD AbsOLUTA, LA rEAL y LA jUrÍDICA La absoluta, que sólo la conoce Dios por cuanto implica conocer los aspectos íntimos y externos que han determinado la ocurrencia del acto. La real, que es la que conocemos los hombres a través de hechos que son susceptibles de percibirse a través de los sentidos y que, por ello, son susceptibles de ser probados. La jurídica, que es aquella sobre la cual se resuelve el proceso penal, esto es sobre los hechos acreditados legalmente en el proceso. De aquí la importancia de la investigación y la búsqueda de pruebas que permitan conocer lo que realmente ocurrió. El hecho no probado en el proceso, aunque realmente haya ocurrido, para el proceso no existe. La obtención de la prueba debe ser hecha en forma legal por cuanto, de no hacerse así, la prueba puede y debe ser declarada inadmisible.

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Capítulo VI

CLASES DE ACCIONES PENALES Y SU RELACIÓN CON LA ACTIVIDAD POLICIAL

Hay dos clases de acciones penales que emanan de un delito o cuasidelito: la pública y la privada. Ello no obstante, en ciertos casos la acción penal pública requiere denuncia previa de la víctima. • ACCIÓN PENAL PúbLICA

Artículo 53 inciso 2º del C.P.P. “La acción penal pública para la persecución de todo delito que no esté sometido a regla especial deberá ser ejercida de oficio por el ministerio público. Podrá ser ejercida, además, por las personas que determine la ley, con arreglo a las disposiciones de este Código. Se concede siempre acción penal pública para la persecución de los delitos cometidos contra menores de edad”. Artículo 166 incisos 1º y 2º del C.P.P. “Los delitos de acción pública serán investigados con arreglo a las disposiciones de este Título. Cuando el ministerio público tomare conocimiento de la existencia de un hecho que revistiere caracteres de delito, con el auxilio de la policía, promoverá la persecución penal, sin que pueda suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salvo en los casos previstos en la ley. Tratándose de delitos de acción pública previa instancia particular, no podrá procederse sin que, a lo menos, se hubiere denunciado el hecho con arreglo al artículo 54, salvo para realizar los actos urgentes de investigación o los absolutamente necesarios para impedir o interrumpir la comisión del delito”. 51

LA POLICÍA FRENTE AL CÓDIGO PROCESAL PENAL

La policía debe actuar siempre ante delitos de acción pública en la forma que la ley prescribe. • ACCIÓN PENAL PúbLICA PREVIA INSTANCIA PARTICULAR

Artículo 54 del C.P.P. “En los delitos de acción pública previa instancia particular no podrá procederse de oficio sin que, a lo menos, el ofendido por el delito hubiese denunciado el hecho a la justicia, al ministerio público o a la policía. Tales delitos son: a) Las lesiones previstas en los artículos 399 y 494, número 5º del Código Penal (lesiones menos graves y leves); b) La violación de domicilio; c) La violación de secretos prevista en los artículos 231 y 247, inciso segundo, del Código Penal (divulgación del secreto profesional del abogado y divulgación por un funcionario público de un secreto que afecta a un particular y del que conoció en razón de su cargo);

d) Las amenazas previstas en los artículos 296 y 297 del Código Penal (amenazas serias con causar a otro o a su familia, en su persona, honra o propiedad, un mal que constituya delito);

e) Los previstos en la Ley Nº 19.039, que establece normas aplicables a los privilegios industriales y protección de los derechos de propiedad industrial; f) La comunicación fraudulenta de secretos de la fábrica en que el imputado hubiere estado o estuviere empleado; y g) Los que otras leyes señalaren en forma expresa. A falta del ofendido por el delito, podrán denunciar el hecho las personas indicadas en el inciso segundo del artículo 108, de conformidad a lo previsto en esa disposición. Cuando el ofendido se encontrare imposibilitado de realizar libremente la denuncia, o cuando quienes pudieren formularla por él se encontraren imposibilitados de hacerlo o aparecieren implicados en el hecho, el ministerio público podrá proceder de oficio. Iniciado el procedimiento, éste se tramitará de acuerdo con las normas generales relativas a los delitos de acción pública”. 52

CLASES DE ACCIONES PENALES Y SU RELACIÓN CON LA ACTIVIDAD POLICIAL

La policía no puede actuar sin la previa denuncia, salvo para realizar los actos urgentes de investigación o los absolutamente necesarios para impedir o interrumpir la comisión del delito. Hecha la denuncia, debe actuar igual que en los casos de delitos de acción pública. • DELITOS DE ACCIÓN PRIVADA

Artículo 55 del C.P.P. “Delitos de acción privada. No podrán ser ejercidas por otra persona que la víctima, las acciones que nacen de los siguientes delitos: a) La calumnia y la injuria; b) La falta descrita en el número 11 del artículo 496 del Código Penal (injurias livianas de hechos o palabras no siendo por escrito y con publicidad);

c) La provocación a duelo y el denuesto o descrédito público por no haberlo aceptado; y d) El matrimonio del menor llevado a efecto sin el consentimiento de las personas designadas por la ley y celebrado de acuerdo con el funcionario llamado a autorizarlo”. • RESPONSAbILIDAD PENAL

Artículo 58 del C.P.P. “La acción penal, fuere pública o privada, no puede entablarse sino contra las personas responsables del delito. La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que les afectare”. En aquellos casos en que una persona jurídica es la víctima del delito, como ser en el caso de estafa, daños, apropiación de secretos industriales, etc., la denuncia o la querella la puede hacer cualquiera de sus representantes legales.

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Capítulo VII

LA POLICÍA EN LA FASE DE INVESTIGACIÓN

• AuxILIAr DEL mINISTErIO PúbLICO SÓLO PArA INVESTIGAr En el caso de Carabineros, sólo si así lo dispone el ministerio Público.

Artículo 79 incisos 1º y 2º del C.P.P. “La Policía de Investigaciones de Chile será auxiliar del ministerio público en las tareas de investigación y deberá llevar a cabo las diligencias necesarias para cumplir los fines previstos en este Código, en especial en los artículos 180, 181 y 187, de conformidad a las instrucciones que le impartieren los fiscales. Tratándose de delitos que dependieren de instancia privada se estará a lo dispuesto en los artículos 54 y 400 de este Código. Asimismo le corresponderá ejecutar las medidas de coerción que se decretaren. Carabineros de Chile, en el mismo carácter de auxiliar del ministerio público, deberá desempeñar las funciones previstas en el inciso precedente cuando el fiscal a cargo del caso así lo dispusiere”. • ACTúA bAjO LA DIrECCIÓN y rESPONSAbILIDAD DEL mINISTErIO PúbLICO

Artículo 80 del C.P.P. “Los funcionarios señalados en el artículo anterior que, en cada caso, cumplieren funciones previstas en este Código, ejecutarán sus tareas bajo la dirección y responsabilidad de 55

LA POLICÍA FrENTE AL CÓDIGO PrOCESAL PENAL

los fiscales y de acuerdo a las instrucciones que éstos les impartieren para los efectos de la investigación, sin perjuicio de su dependencia de las autoridades de la institución a la que pertenecieren. También deberán cumplir las órdenes que les dirigieren los jueces para la tramitación del procedimiento. Los funcionarios antes mencionados deberán cumplir de inmediato y sin más trámite las órdenes que les impartieren los fiscales y los jueces, cuya procedencia, conveniencia y oportunidad no podrán calificar, sin perjuicio de requerir la exhibición de la autorización judicial previa, cuando correspondiere, salvo los casos urgentes a que refiere el inciso final del artículo 9º, en los cuales la autorización judicial se exhibirá posteriormente”. La policía no es socia ni aliada ni subordinada del ministerio Público en cuanto al resultado de la investigación o del juicio jurisdiccional que se lleve a cabo. Está obligada a realizar todas las diligencias que le requiera el ministerio Público y a acatar sus instrucciones en cuanto a la investigación. Sin embargo, Carabineros y la Policía de Investigaciones son instituciones independientes, distintas y no subordinadas del ministerio Público y sus actuaciones están regidas por sus propias leyes orgánicas y reglamentos internos. Lo anterior obliga a sus integrantes a actuar objetiva e imparcialmente en la investigación y a no dejarse presionar en ningún sentido en cuanto al resultado de sus actuaciones. Esto en consonancia con lo que establece el artículo 3º de la LOC Nº 19.640 del ministerio Público, ya analizado. Se reitera lo antes expuesto, en cuanto a que la policía realiza las diligencias de acuerdo a sus propias normas institucionales. El fiscal determina qué investigar, pero el cómo lo determina la policía. • COmuNICACIONES ENTrE EL mINISTErIO PúbLICO y LA POLICÍA

Artículo 81 del C.P.P. “Las comunicaciones que los fiscales y la policía debieren dirigirse en relación con las actividades de investigación de un caso particular se realizarán en la forma y por los medios más expeditos posibles”. 56

LA POLICÍA EN LA FASE DE LA INVESTIGACIÓN

Excepciones: Denuncias: Artículo 84 del C.P.P. De inmediato y por el medio más rápido. Detención por flagrancia: Artículo 131 inciso 2º del C.P.P. Debe informarse de ella al ministerio Público dentro de las doce horas de efectuada la detención. Detención en control de identidad: Artículo 85 incisos 2º y 6º del C.P.P. Si la detención es por delito flagrante comprobado al momento de efectuarse el registro de las vestimentas, equipaje o vehículo, se aplica la misma norma. Contraexcepción, si la causa de la detención es que el controlado ha ocultado su identidad o ha proporcionado una falsa o se niega a acreditar su identidad, esta detención debe ser comunicada de inmediato al ministerio Público. • ImPOSIbILIDAD DE CumPLImIENTO DE uNA OrDEN juDICIAL O DEL mINISTErIO PúbLICO

Artículo 82 del C.P.P. “Imposibilidad de cumplimiento. El funcionario de la policía que, por cualquier causa, se encontrare impedido de cumplir una orden que hubiere recibido del ministerio público o de la autoridad judicial, pondrá inmediatamente esta circunstancia en conocimiento de quien la hubiere emitido y de su superior jerárquico en la institución a que perteneciere. El fiscal o el juez que hubiere emitido la orden podrá sugerir o disponer las modificaciones que estimare convenientes para su debido cumplimiento, o reiterar la orden, si en su concepto no existiere imposibilidad”. Hay que tener presente que es distinta la obligación de cumplir una orden de un tribunal de justicia, con competencia en lo penal o facultado por la ley para afectar derechos constitucionalmente garantizados, de la orden de un fiscal que afecte estos derechos, diferencia explicada al analizar el artículo 9º del C.P.P. El fiscal nunca puede obligar a cumplir una orden que prive, restrinja o perturbe el legítimo ejercicio de un derecho constitucionalmente garantizado, sin tener la autorización judicial previa y esta orden debe cumplir los requisitos legales que, para esa actuación, requiere el C.P.P. 57

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Especialmente, cabe señalar que la ley determina que todo detenido, por orden judicial, debe ser puesto a disposición del tribunal correspondiente e igual norma rige en la detención por flagrancia, si el fiscal mantiene la detención. En ambas situaciones, el ministerio Público carece de toda facultad para disponer su entrega a otra institución o servicio. La entrega del detenido al tribunal se cumple en la forma que establece el inciso final del artículo 131 del C.P.P., esto es, dejándolo bajo la custodia de Gendarmería del respectivo tribunal. • rEGISTrO DE LAS ACTuACIONES POLICIALES

Artículo 228 del C.P.P. “Registro de las actuaciones policiales. La policía levantará un registro, en el que dejará constancia inmediata de las diligencias practicadas, con expresión del día, hora y lugar en que se hubieren realizado y de cualquier circunstancia que pudiere resultar de utilidad para la investigación. Se dejará constancia en el registro de las instrucciones recibidas del fiscal y del juez. El registro será firmado por el funcionario a cargo de la investigación y, en lo posible, por las personas que hubieren intervenido en los actos o proporcionado alguna información. En todo caso, estos registros no podrán reemplazar las declaraciones de la policía en el juicio oral”. Cabe recordar que cualquiera de los intervinientes puede revisar estos registros, por lo cual es conveniente tener un sistema que los archive por delito investigado y, dentro de este archivo, por fecha de realización. Esto permite ubicar rápidamente el registro correspondiente sin tener que revisar todas las actuaciones policiales realizadas con motivo de otros delitos. De igual manera, en caso de que los policías que actuaron en determinadas diligencias sean llamados a declarar, este registro es una importante ayuda de memoria a consultar, a objeto de evitar omisiones o contradicciones al prestar la declaración.

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Capítulo VIII

ACTUACIONES DE LA POLICÍA SIN ORDEN PREVIA

Artículo 83 del C.P.P. “Corresponderá a los funcionarios de Carabineros de Chile y de la Policía de Investigaciones de Chile realizar las siguientes actuaciones, sin necesidad de recibir previamente instrucciones particulares de los fiscales: a) Prestar auxilio a la víctima; b) Practicar la detención en los casos de flagrancia, conforme a la ley; c) Resguardar el sitio del suceso. Para este efecto impedirán el acceso a toda persona ajena a la investigación y procederá a su clausura si se tratare de local cerrado, o a su aislamiento, si se tratare de lugar abierto, y evitarán que se alteren o borren de cualquier forma los rastros o vestigios del hecho o se remuevan los instrumentos usados para llevarlo a cabo, mientras no interviniere personal experto de la policía que el ministerio público designare. El personal policial experto deberá recoger, identificar y conservar bajo sello los objetos, documentos o instrumentos de cualquier clase que parecieren haber servido a la comisión del hecho investigado, sus efectos o los que pudieren ser utilizados como medios de prueba, para ser remitidos a quien correspondiere, dejando constancia en el registro que se levantare, de la individualización completa del o de los funcionarios policiales que llevaren a cabo esta diligencia; En aquellos casos en que en la localidad donde ocurrieren los hechos no exista personal policial experto y la evidencia pueda desaparecer, el personal policial que hubiese llegado al sitio del suceso deberá recogerla y guardarla en los términos indicados en 59

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el párrafo precedente y hacer entrega de ella al ministerio público, a la mayor brevedad posible. En el caso de delitos flagrantes cometidos en zonas rurales o de difícil acceso, la policía deberá practicar de inmediato las primeras diligencias de investigación pertinentes, dando cuenta al fiscal que corresponda de lo hecho, a la mayor brevedad; d) Identificar a los testigos y consignar las declaraciones que éstos prestaren voluntariamente, tratándose de los casos a que se alude en las letras b) y c) precedentes; e) Recibir las denuncias del público; y f) Efectuar las demás actuaciones que dispusieren otros cuerpos legales”. Los párrafos tercero y cuarto de la letra c) (en negrita) fueron agregados por el artículo 2º de la Ley Nº 20.253, de 11 de marzo de 2008. Cabe destacar, respecto de la letra a) que la protección a la víctima prima sobre cualquier otra contingencia, incluso sobre la detención del o de los delincuentes. En cuanto al resguardo del sitio del suceso, nadie –salvo quienes estén encargados de la investigación– puede entrar al sitio del suceso. Esto incluye a la prensa y alcanza al personal policial, cualquiera sea su rango, que no esté formando parte en ese momento del equipo de investigación. La ley no distingue e incluye a toda persona ajena a la investigación. La incautación que dispone el párrafo 2º de la letra c) se refiere a todo aquello que se encuentre en el sitio del suceso, siempre que la persona que los tenga en su poder acceda voluntariamente a su entrega o si el requerimiento de entrega voluntaria pudiere poner en peligro el éxito de la obligación. Salvo estos dos casos, la incautación requerirá orden previa judicial, conforme lo dispone el inciso 1º del artículo 217 del C.P.P.

Artículo 88 de la Ley Nº 19.968 sobre Tribunales de Familia. “Si la denuncia se formulare en una institución policial y no señalare la identidad del presunto autor, ésta deberá practicar, de inmediato, las siguientes diligencias para determinarlo: 60

ACTUACIONES DE LA POLICÍA SIN ORDEN PREVIA

1. Procurar la identificación conforme a las facultades descritas en el artículo 85 del Código Procesal Penal, o 2. Recabar las declaraciones que al efecto presten quienes conozcan su identidad”. CONTROL DE IDENTIDAD

Artículo 85 del C.P.P. “Control de identidad. Los funcionarios policiales señalados en el artículo 83 deberán, además, sin orden previa de los fiscales, solicitar la identificación de cualquier persona en los casos fundados, en que, según las circunstancias, estimaren que existen indicios de que ella hubiere cometido o intentado cometer un crimen, simple delito o falta, de que se dispusiere a cometerlo, de que pudiere suministrar informaciones útiles para la indagación de un crimen, simple delito o falta, o en el caso de la persona que se encapuche o emboce para ocultar, dificultar o disimular su identidad. La identificación se realizará en el lugar en que la persona se encontrare, por medio de documentos de identificación expedidos por la autoridad pública, como cédula de identidad, licencia de conducir o pasaporte. El funcionario policial deberá otorgar a la persona facilidades para encontrar y exhibir estos instrumentos. Durante este procedimiento, sin necesidad de nuevos indicios, la policía podrá proceder al registro de las vestimentas, equipaje o vehículo de la persona cuya identidad se controla, y cotejar la existencia de las órdenes de detención que pudieren afectarle. La policía procederá a la detención, sin necesidad de orden judicial y en conformidad a lo dispuesto en el artículo 129, de quienes se sorprenda, a propósito del registro, en alguna de las hipótesis del artículo 130, así como de quienes al momento del cotejo registren orden de detención pendiente. En caso de negativa de una persona a acreditar su identidad, o si habiendo recibido las facilidades del caso no le fuere posible hacerlo, la policía la conducirá a la unidad policial más cercana para fines de identificación. En dicha unidad se le darán facilida61

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des para procurar una identificación satisfactoria por otros medios distintos de los ya mencionados, dejándola en libertad en caso de obtenerse dicho resultado, previo cotejo de la existencia de órdenes de detención que pudieren afectarle. Si no resultare posible acreditar su identidad, se le tomarán huellas digitales, las que sólo podrán ser usadas para fines de identificación y, cumplido dicho propósito, serán destruidas. El conjunto de procedimientos detallados en los incisos precedentes no deberá extenderse por un plazo superior a ocho horas, trascurridas las cuales la persona que ha estado sujeta a ellos deberá ser puesta en libertad, salvo que existan indicios de que ha ocultado su verdadera identidad o ha proporcionado una falsa, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el inciso siguiente. Si la persona se niega a acreditar su identidad o se encuentra en la situación indicada en el inciso anterior, se procederá a su detención como autora de la falta prevista y sancionada en el Nº 5 del artículo 496 del Código Penal. El agente policial deberá informar, de inmediato, de la detención al fiscal, quien podrá dejarla sin efecto u ordenar que el detenido sea conducido ante el juez dentro de un plazo máximo de veinticuatro horas, contado desde que la detención se hubiere practicado. Si el fiscal nada manifestare, la policía deberá presentar al detenido ante la autoridad judicial en el plazo indicado. Los procedimientos dirigidos a obtener la identidad de una persona en conformidad a los incisos precedentes, deberán realizarse en la forma más expedita posible, y el abuso en su ejercicio podrá ser constitutivo del delito previsto y sancionado en el artículo 255 del Código Penal”. Lo trascrito en negritas corresponde a las modificaciones introducidas por el Nº 2 del artículo 2º de la Ley Nº 20.253, de 14 de marzo de 2008. El Ministerio Público lo ha definido como: “procedimiento mediante el cual los funcionarios policiales deben proceder a solicitar la identificación a cualquier persona que se encuentre en las hipótesis previstas por la ley”. Actuación autónoma policial, que tiene por finalidad prevenir o reprimir el delito y que consiste en una restricción temporal de libertad, sólo mientras 62

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dura el procedimiento –única forma de realizarlo– sólo con la finalidad de confirmar o desvanecer la sospecha fundada en contra del controlado”. • REqUISITOS El hecho que la ley deje a criterio de la policía estimar la concurrencia de las circunstancias que permiten el control de identidad, no elimina el hecho que la ley requiere la existencia de indicios que permitan tal conclusión, en cuanto a que la persona a quien se le efectúa el control de identidad hubiere cometido o intentado cometer un crimen, simple delito o falta, de que se dispusiere a cometerlo, o de que pudiere suministrar informaciones útiles para la indagación de un crimen, simple delito o falta, o en el caso de la persona que se encapuche o emboce para ocultar, dificultar o disimular su identidad. Indicio: “Fenómeno que permite conocer o inferir la existencia de otro no percibido” (Diccionario de la Real Academia Española). Indicios: “Hechos de los cuales se deducen otros, que son jurídicamente relevantes, por subsumibles en el supuesto de hechos de una norma” (Diccionario jurídico Espasa). La antigua norma establecía el requisito de un indicio, o sea bastaba un solo hecho que permitiera fundamentar el supuesto legal. La norma actual, después de la reforma introducida por la Ley Nº 20.253, exige indicios o sea dos o más hechos. Esto implica que deben existir hechos reales, claros y precisos –no deducciones u olfato policial– que racionalmente permitan estimar que existe el supuesto legal que permite realizar el control de identidad. Si no existen los indicios que justifican esta estimación, el control de identidad adolecerá de ilegalidad. El Ministerio Público, a este respecto, señala que la policía debe “Ceñirse a parámetros o antecedentes objetivos, tales como las circunstancias, accidentes, actitudes o conductas que, en el caso concreto, rodean al sujeto sometido a control”. “Consignar en el parte policial, con claridad y precisión, fundamentos específicos que sirvieron para practicarlo, explicando y describiendo la evaluación de los hechos”. La Ley Nº 20.253 agregó una nueva causal: “que la persona se encapuche o emboce para ocultar, dificultar o disimular su identidad”. En 63

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este caso, hay que aplicar el tino y el criterio y serán las circunstancias de hecho las que permitan justificar el control. Resulta prácticamente imposible determinar si el embozo o la capucha obedecen al deseo del controlado de ocultar su identidad. Esta intención se desprenderá de las circunstancias en que éste se encuentre. Lógicamente, si está en disturbios, en actividades ilícitas, es dable suponer la existencia de esa intención, como ocurre en los enfrentamientos entre manifestantes y la policía. El embozo y la capucha son para evitar su identificación posterior, con lo cual se cumple el requisito legal. Si la persona está esquiando, actividad en la que es normal andar encapuchado o con pasamontañas, no cabe suponer la intención de ocultar una identidad. Sobre esta nueva causal, el Fiscal Nacional, según oficio FN Nº 207/2008 de 9 de abril de 2008 señaló: “Persona que se encapuche o emboce: Finalidad: ocultar, dificultar o disimular su identidad. Entregado a criterio de las policías, pero basado en criterios o antecedentes objetivos, debidamente justificados y consignados en el respectivo parte policial. La ley no exige vinculación entre el hecho de encontrarse encapuchado o embozado y la posible participación del sujeto en un delito”. Finalmente, cabe reiterar e insistir en que la policía, en el parte respectivo, debe indicar con precisión todos y cada uno de los hechos que justifican la existencia de los indicios que justifican el control de identidad. La omisión de cualquiera de estos hechos es una involuntaria ayuda a la defensa, por cuanto ello permite impugnar la legalidad del procedimiento. • LUGAR DONDE SE REALIzA En el lugar donde se encuentra la persona a quien se le controla la identidad. • ELEMENTOS DE IDENTIFICACIÓN EN EL LUGAR DE LA ACTUACIÓN Documentos de identificación expedidos por la autoridad pública, como cédula de identidad, licencia de conducir o pasaporte. Esta enumeración es enumerativa y no taxativa, por lo que cualquier 64

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instrumento de identificación expedido por una autoridad pública es suficiente, como ser la Tica, Tifa, carné de parlamentario, etc. La policía debe darle las facilidades para encontrar y exhibir estos instrumentos. Esta es una materia de tino y de criterio que queda entregada al funcionario, según sean las circunstancias. • IMPOSIbILIDAD O NEGATIVA A ACREDITAR LA IDENTIDAD Se la traslada a la unidad policial más cercana para posibilitar su identificación. Se le debe dar facilidades para que pueda acreditar su identidad por otros medios que no sean los instrumentos de identificación otorgados por una autoridad pública. Por ejemplo, que sea reconocido por personas que ofrezcan seguridad de su veracidad y que, a su vez, justifiquen plenamente su propia identidad. Cabe insistir que no se limitan los medios, sino que éstos deben convencer a la policía que la identificación es auténtica. De no ser posible la identificación por los otros medios o si se negare a ser identificado, se le tomarán huellas digitales, las que sólo pueden ser usadas para su identificación y, una vez lograda, las huellas hay que destruirlas. • DURACIÓN DEL PROCEDIMIENTO Conforme a la modificación hecha por la Ley Nº 20.253, el plazo se aumentó de seis a ocho horas. Este plazo se cuenta desde que se inició el procedimiento y no desde que se llega a la unidad policial. Distinta es la situación si, con motivo del registro, se detecta un delito flagrante. En este caso se terminó el control de identidad y nace el proceso de la detención, por lo cual comienzan a correr los plazos que ésta determina, doce horas para informar al fiscal y 24 horas para presentar al detenido al tribunal. • CONCLUSIÓN DEL PROCEDIMIENTO Acreditada la identidad en el lugar en que se practicó la actuación, la persona debe ser dejada en libertad de inmediato a menos que, de habérsele practicado un registro y encontrado especies que acredi65

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ten que se encuentra en delito flagrante, deba ser detenida por esta nueva circunstancia. En caso de traslado a la unidad policial, se haya o no comprobado la identidad, trascurrido el plazo de ocho horas desde el inicio del control, la persona debe ser dejada inmediatamente en libertad, a menos que se haya producido alguna de las circunstancias que determinan su detención. • ObLIGACIÓN DE COTEjAR LA ExISTENCIA DE ÓRDENES DE DETENCIÓN EN LA UNIDAD POLICIAL

Al respecto hay que distinguir dos situaciones distintas. Una, si el controlado no acredita su identidad en el lugar en que se realiza la diligencia y es conducido a la unidad policial. La otra, si el controlado acredita su identidad al ser requerido para ello en el lugar en que se realiza el control. En el primer caso, la modificación al inciso tercero de este artículo, obliga a la policía, antes dejar en libertad al controlado llevado a la unidad policial, una vez comprobada su identidad, a cotejar la existencia de órdenes de detención que pudieren afectarle. Acreditada la existencia de una orden de detención, la policía está obligada a cumplirla de inmediato y a detener al controlado. En el segundo caso, la ley establece: “Durante este procedimiento, sin necesidad de nuevos indicios, la policía podrá proceder al registro de las vestimentas, equipaje o vehículo de la persona cuya identidad se controla, y cotejar la existencia de las órdenes de detención que pudieren afectarle. Esta norma, a diferencia del caso anterior, es facultativa para la policía y no imperativa. queda a criterio del policía cotejar o no la existencia de órdenes de detención. Cabe tener presente que, acreditada la identidad en el sitio del control, la persona debe ser dejada inmediatamente en libertad, por lo cual no se la puede retener intertanto se comprueba si existe o no orden de detención en su contra, salvo que ello pueda hacerse de inmediato. Retener a la persona que ha acreditado su identidad en el acto de ser requerida y no se ha comprobado que esté incurriendo en delito flagrante, mientras se averigua si tiene o no orden de detención pendiente, pasa a constituir una detención que la ley no permite. Es por ello que la ley establece este trámite como facultativo y lo deja entregado al tino y criterio del funcionario que hace el control de identidad. 66

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Ello no obstante, el Ministerio Público, mediante un instructivo enviado a la policía, ha señalado lo contrario al expresar lo siguiente: “Cabe hacer presente que de la redacción del inciso 3º del artículo 85 se desprende que sólo se podrá trasladar a la unidad policial a aquella persona que no ha sido identificada en el lugar donde se le controló. Por lo mismo, verificada la identidad, el cotejo de órdenes de detención o aprehensión vigentes debe realizarse de inmediato y en el mismo lugar donde se verificó el control”. El Ministerio Público no tiene facultad legal alguna para modificar una disposición legal. De aquí que no pueda cambiar una facultad “podrá” por una obligación “deberá”. • PROCEDENCIA DE LA DETENCIÓN Si la persona se niega a acreditar su identidad o ha ocultado su verdadera identidad o ha proporcionado una falsa, se procederá a su detención como autora de la falta tipificada en el Nº 5 del artículo 496 del C. Penal, dando cuenta inmediata de ello al fiscal. éste podrá dejarla en libertad u ordenar que sea conducida ante el juez de garantía que corresponda, dentro de las 24 horas de materializada la detención. Si el fiscal no dice nada, hay que presentarla al juez en el plazo antes señalado. Si con motivo del registro de vestimentas, equipaje o vehículo se acredita la comisión de un delito flagrante, como ser porte de drogas, marihuana, porte de armas, especies provenientes de un delito conocido, debe procederse a su inmediata detención por flagrancia y dar cuenta de ello al fiscal en el plazo de doce horas, contadas desde la detención. • REGISTRO DE VESTIMENTAS, EqUIPAjE O VEHÍCULO Cabe destacar que el nuevo inciso 2º del artículo 85 establece que la policía, sin necesidad de nuevos indicios, podrá proceder al registro de las vestimentas, equipaje o vehículo de la persona cuya identidad se controla. Esto es, el solo hecho del control de identidad permite el registro, sin ninguna otra consideración. Es útil destacar que esta autorización difiere de la facultad de registro que el artículo 89 del C.P.P. otorga a la policía en el caso de una detención, por cuanto en este caso la ley exige que existan indicios “que permitieren estimar que oculta en ellos objetos importantes 67

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para la investigación”. En el control de identidad, este registro queda autorizado por el solo hecho de practicarse el control y la ley es explícita al señalar que se puede proceder a éste sin necesidad de indicio nuevo alguno. Ello no obstante, la Defensoría Pública ha estimado que el registro sólo puede hacerse antes de que el controlado acredite su identidad, sosteniendo que, acreditada la identidad, se termina el control de identidad y no procede el registro. El autor no comparte esta afirmación, por cuanto el solo hecho de iniciar el control de identidad faculta a la policía para efectuar el registro.

• DETENCIÓN POR FLAGRANCIA CON MOTIVO DEL REGISTRO Asimismo, este nuevo inciso segundo otorga a la policía una nueva obligación, la de detener, sin orden judicial, al controlado si, al efectuar el registro, comprueba que existe flagrancia respecto de algún hecho que presente caracteres de delito. Así, por ejemplo, si en el registro se constata el porte de armas no autorizadas o sin el permiso para cargarla, el porte de drogas o estupefacientes, tenencia de elementos pirateados, etc., la policía está obligada a detenerlo e informar al fiscal de ello en el plazo máximo de 12 horas, conforme lo dispone el inciso 2º del artículo 131 del C.P.P. Esta nueva norma tiene efectos jurídicos importantes, por cuanto la flagrancia quedará acreditada con el resultado del registro y las pruebas obtenidas serán legales, aun cuando se estime posteriormente que el control de identidad adoleció de ilegalidad. Esto es, la legalidad o ilegalidad del control de identidad en nada afecta la legalidad del registro y de sus consecuencias. Ello no obstante, la policía debe determinar que el delito flagrante existió y dejar constancia de cómo lo comprobó. Esto es fácil tratándose de armas o especies provenientes de un delito, lo que no ocurre con el caso de la droga y de la marihuana. Hay que comprobar que lo que el controlado portaba era efectivamente droga o marihuana y señalar cómo se comprobó. Hay muchos casos en que se engaña al adquirente entregándole polvo de talco y no droga y zanahoria en lugar de marihuana. Hasta tanto no se compruebe la ocurrencia material del delito, no se configura la flagrancia. Lo anterior obliga a la policía, dentro del plazo legal para efectuar el control de identidad, a establecer la naturaleza de lo encontra68

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do en poder del controlado y acreditar que se trata de droga o de marihuana. • AbUSO EN EL EjERCICIO DEL CONTROL DE IDENTIDAD El control de identidad debe realizarse en la forma más expedita posible y el abuso en su ejercicio puede ser constitutivo del delito previsto y sancionado en el artículo 225 del C.P. La sanción puede ser la suspensión del oficio o del empleo en cualquiera de sus grados y multa de 11 a 20 UTM o sólo esta última. • DERECHOS DE LA PERSONA SUjETA A CONTROL DE IDENTIDAD

Artículo 86 del C.P.P. “En cualquier caso que hubiere sido necesario conducir a la unidad policial a la persona cuya identidad se tratare de averiguar en virtud del artículo precedente, el funcionario que practicare el traslado deberá informarle verbalmente de su derecho a que se comunique a su familia o a la persona que indique, de su permanencia en el cuartel policial. El afectado no podrá ser ingresado a celdas o calabozos, ni mantenido en contacto con personas detenidas”. Esta norma conlleva implícitamente la obligación del oficial a cargo de la unidad policial a la que se condujo al controlado, a comunicar a la persona que éste designe de su permanencia en el cuartel policial, dando a conocer su ubicación. La disposición no autoriza al controlado para hacerlo personalmente, sino que crea una obligación policial de hacerlo. DETENCIÓN POR FLAGRANCIA

Artículo 83 del C.P.P. “Actuaciones de la policía sin orden previa: b) Practicar la detención en caso de flagrancia, conforme a la ley”. 69

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Artículo 129 inciso 1º del C.P.P. “Cualquier persona podrá detener a quien sorprendiere en delito flagrante, debiendo entregar inmediatamente al aprehendido a la policía, al ministerio público o a la autoridad judicial más próxima”. Artículo 130 del C.P.P. “Se entenderá que se encuentra en situación de flagrancia: a) El que se encontrare actualmente cometiendo el delito; b) El que acabare de cometerlo; c) El que huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor o cómplice; d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participación en él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y e) El que las víctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales, señalaren como autor o cómplice de un delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato”. Para los efectos de lo establecido en las letras d) y e) se entenderá por tiempo inmediato todo aquel que trascurra entre la comisión del hecho y la captura del imputado, siempre que no hubieren trascurrido más de doce horas (inciso agregado por el Nº 3) del artículo 2º de la Ley Nº 20.253). • REqUISITOS báSICOS a) La existencia de un hecho que presente caracteres de delito. Esto es, que efectivamente haya ocurrido tal hecho y que su existencia sea conocida por la policía, sea directamente o por otros medios que den seguridad de dicha ocurrencia. La mera sospecha de la existencia del hecho, no es causal de flagrancia. De aquí que la ley use el término flagrancia, cuyo significado según el Diccionario de la Real Academia es: “cualidad de flagrante. Flagrante: Que se está ejecutando actualmente. De tal evidencia que no necesita pruebas”. 70

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b) La flagrancia es un hecho, no es una deducción ni una suposición. Se está o no en la situación que establece la ley. Estar en una situación es un hecho real que debe poder comprobarse, sea que la policía lo capte por sus sentidos, sea porque hay testigos que así lo establecen, sea porque hay objetos materiales que acreditan tal situación. c) Debe existir un imputado que se encuentre en tal situación. Esto es, el imputado debe estar claramente identificado de acuerdo a las situaciones que contempla la ley. La mera sospecha elimina la flagrancia. • ANáLISIS DE LAS SITUACIONES DE FLAGRANCIA 1) La letra a) señala: “el que actualmente se encontrare cometiendo el delito”, y la letra b): “El que acabare de cometerlo”. Las situaciones contempladas en las letras a) y b) no ameritan mayor comentario. Se requiere que el funcionario policial, por sus propios sentidos, haya comprobado la actual ejecución del hecho delictual o que se acaba de cometer. En este último caso, debe haber una inmediata continuidad entre la ejecución del hecho punible y su constatación por el funcionario policial. El policía debe haber constatado personalmente que el delito se acaba de cometer, esto es, el hechor se encuentra en el sitio del suceso y en circunstancias tales que no cabe duda de su actuación delictual. Ejemplo típico de la situación de la letra a) es el caso en que el policía presencia el momento en que la víctima es acuchillada o ve al autor en el momento mismo en que dispara su arma. En el caso de la letra b) el policía ve a la víctima y al hechor próximo a ella con el cuchillo sangrante en su mano o ve a la víctima en el suelo y al hechor con el revólver en la mano. No hay solución de continuidad entre la comisión del delito y los momentos inmediatos a ésta. 2) La letra c) señala: “El que huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor o cómplice”. Esta causal requiere la existencia de dos circunstancias que deben concurrir copulativamente. La primera la condiciona el verbo “huir”, cuyo significado –según el Diccionario de la Real Academia Española– es “Alejarse de prisa, por miedo o por otro motivo… Alejarse velozmente 71

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una cosa. Alejar: distanciar, llevar a una cosa o a una persona lejos o más lejos”. En consecuencia, huye el que se aleja de prisa, velozmente, del lugar de comisión del delito. Ello no obstante, el verdadero sentido de la norma indica que se refiere al hecho de alejarse del sitio del suceso, sin que necesaria o indispensablemente se requiera que lo haga corriendo o de prisa. Es probable que, para no despertar sospechas, se aleje en forma calmada simulando ser un transeúnte más. Lo importante es que se esté alejando del lugar de comisión del delito. La segunda condición es que el ofendido o un tercero lo señalen como autor o cómplice. Esto supone que el ofendido o el tercero vieron al hechor y lo pueden identificar claramente. La sospecha no es válida para tipificar esta causal de flagrancia. Se requiere que al ofendido o al tercero que sindica al autor le conste la autoría o la participación delictual por haber presenciado directamente la comisión del delito. En cuanto a la complicidad, cabe destacar que la gente normalmente no distingue entre la responsabilidad penal de los que participan en el hecho punible, por lo cual van a señalar a una persona a quien les consta que participó en el delito, sea como autor, coautor o cómplice. 3) La letra d) establece: “El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participación en él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo”. El primer requisito es que exista tiempo inmediato a la perpetración del delito. Esto es, que las circunstancias que la norma detalla se hayan producido dentro de las doce horas de cometido el delito. El segundo requisito es que la policía tenga conocimiento de la perpetración de un determinado delito, o sea, que conozca claramente de qué delito se trata. De lo contrario ninguna de las circunstancias que establece esta letra d) sería aplicable, por cuanto se refiere a un delito determinado. Así establece: “Fuere encontrado con objetos procedentes de aquél”. Para determinar si los objetos proceden o no del delito es indispensable saber cuál fue el delito y qué especies pueden ser procedentes de aquél. Así, por ejemplo, si se asalta una joyería y la persona lleva elementos propios de un supermercado, no cabe aplicar esta norma. 72

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“…con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participación en él”. Al igual que en la situación anterior, la policía debe saber cuál fue el delito cometido. De no saberlo, ¿cómo puede determinar si las señales que encontró corresponden a un delito y a cuál? En esta situación, la ley sólo requiere que existan hechos que le permitan sospechar su existencia. No se requiere tener la certeza de que esas señales correspondan a la participación delictual, sino que, lógica y razonablemente, éstas puedan provenir de la participación punible. Si lo son realmente o no es materia de la investigación posterior. Lo importante es que su existencia permita sospechar que provienen de la participación delictual en ese determinado delito y no en otro. “…o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo”. Al igual que en la primera situación, se requiere que las armas o instrumentos que encuentra la policía en poder del presunto hechor hubieren sido empleados para cometer ese delito específico y no otro. Ello supone un claro conocimiento de la policía del delito cometido y la forma en que se cometió. 4) La letra e) señala: “El que las víctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales, señalaren como autor o cómplice de un delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato”. Esta letra contempla dos situaciones diferentes. La primera se refiere a quien está siendo actualmente víctima de un delito y pide auxilio. En este caso no hay tiempo inmediato. El delito se está actualmente cometiendo y, por ello, la víctima está pidiendo auxilio y el hechor o los hechores se encuentran en plena faena delictual. La diferencia con las letras a) y b) estriba en que, en los casos de estas dos letras, la policía, por medio de sus sentidos, ha comprobado la comisión del delito y no requiere de otros requisitos. En cambio, en el caso de la letra e) la policía no se ha percatado de la ocurrencia del hecho delictual y sólo toma conocimiento de éste por el llamado de auxilio o de socorro que hace la víctima que está siendo actualmente objeto del hecho delictual. No hay que confundir el llamado o petición de auxilio, que debe hacerse en el momento mismo en que se es víctima del delito, de la denuncia que el ofendido puede hacer con posterioridad al hecho y que puede configurar la causal de la letra c). Distinto es el caso de los testigos presenciales del delito, siempre que señalen al autor o cómplice dentro de las doce horas de cometido 73

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el delito, esto es, en el tiempo inmediato que fija la ley. En este evento no se requiere que el delito se esté cometiendo, sino que hayan sido testigos presenciales del mismo que puedan individualizar a los que participaron en la comisión del hecho delictual y los identifiquen ante la policía dentro del tiempo inmediato. Cabe destacar que la ley exige “testigos”, o sea que deben ser dos o más personas y que éstas hayan presenciado, o sea tomado conocimiento de la identidad del autor a través de la vista. Si no lo han visto personalmente, no pueden identificar al hechor y si lo saben por los dichos de otras personas, son testigos de oídas y no presenciales. • TIEMPO INMEDIATO La Ley Nº 20.253, de 14 de marzo de 2008, en el Nº 3 de su artículo 2º agregó el siguiente nuevo inciso final al artículo 130: “Para los efectos de lo establecido en las letras d) y e) se entenderá por tiempo inmediato todo aquel que transcurra entre la comisión del hecho y la captura del imputado, siempre que no hubieren transcurrido más de doce horas”. Esta norma puso término definitivo a la anarquía que existía en cuanto al significado de tiempo inmediato, por cuanto al no estar definido por la ley, su extensión quedaba entregada al arbitrio de quien debía aplicar la norma, sin consideración alguna al propósito de esta disposición. Ello permitió que, en múltiples ocasiones, los jueces de garantía declararan ilegales las detenciones de la policía no obstante existir el delito y las pruebas de la participación punible por estimar que la detención había ocurrido fuera del tiempo inmediato. ¿Cuál? El que cada uno consideraba a su propio criterio, aun cuando tal estimación fuera absolutamente ilógica en relación con el propósito de la norma. Hoy, el tiempo inmediato fija un límite de doce horas entre la comisión del delito y la captura del delincuente. Si la detención se hace pasadas las doce horas de cometido el delito, ésta pasa a ser ilegal. De aquí que la policía debe ser especialmente cauta y precisa en establecer la hora de la comisión del delito y precisar y acreditar la hora de la detención, para evitar cualquier mal entendido. Esto especialmente en los delitos contra las personas en que la ciencia puede determinar con alguna exactitud la hora de ocurrencia del delito, por ejemplo, la hora de la muerte. 74

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La ley no exige continuidad en la acción policial. Se limita a establecer el tiempo máximo que puede transcurrir entre la comisión del delito y el acto de la detención. DETENCIÓN REGLADA EN LA LEY Nº 19.968 SObRE TRIbUNALES DE FAMILIA

Artículo 83. “Actuación de la policía. En caso de violencia intrafamiliar que se esté cometiendo actualmente, o ante llamadas de auxilio de personas que se encontraren al interior de un lugar cerrado u otros signos evidentes que indicaren que se está cometiendo violencia intrafamiliar, los funcionarios de Carabineros o de la Policía de Investigaciones deberán entrar al lugar en que estén ocurriendo los hechos, practicar la detención del agresor, si procediere, e incautar del lugar las armas u objetos que pudieren ser utilizados para agredir a la víctima. Deberán, además, ocuparse en forma preferente de prestar ayuda inmediata y directa a esta última. El detenido será presentado inmediatamente al tribunal competente, o al día siguiente si no fuere hora de despacho, considerándose el parte policial como denuncia. Si no fuere día hábil, el detenido deberá ser conducido, dentro del plazo máximo de 24 horas, ante el juez de garantía del lugar, a fin de que éste controle la detención y disponga las medidas cautelares que resulten procedentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de esta ley”. Esta disposición considera la ocurrencia de las siguientes situaciones: 1. Violencia intrafamiliar que se está cometiendo actualmente. Esto es, que la policía esté presenciando el hecho de la violencia intrafamiliar, cualquiera sea el lugar en que ocurra, siempre que tal hecho esté siendo visto directamente por la policía. 2. Llamadas de auxilio de personas que se encontraren al interior de un lugar cerrado. A diferencia del caso anterior, la policía no está presenciando los actos de violencia intrafamiliar, pero sí es testigo presencial de que hay llamadas de auxilio desde un lugar cerrado, por cuanto las 75

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escucha directamente. No se trata de terceros que las hayan escuchado, sino que tiene que haberlas oído la policía. Las llamadas de auxilio pueden provenir de cualquier persona, no siendo requisito de que sean hechas por la o las víctimas. El solo hecho de efectuar las llamadas de auxilio desde un recinto cerrado y ser escuchadas por la policía obliga a ésta a intervenir. 3. U otros signos evidentes que indicaren que se está cometiendo violencia intrafamiliar. Esta es una situación de hecho que debe ser apreciada por la policía en cada caso particular. Sí se requiere que tales signos conlleven necesariamente a la certeza de que se está cometiendo violencia y que ésta es de carácter intrafamiliar. Obviamente, esta situación se refiere a un recinto cerrado y es subsidiaria a la de petición de auxilio. A falta de estos pedidos, las circunstancias externas deben permitir apreciar la realidad de lo que está sucediendo, por escucharse golpes, insultos, amenazas, llanto, gemidos, etc. Ocurrida cualquiera de estas circunstancias, nacen para la policía las siguientes obligaciones: 1. Deberán entrar al lugar en que estén ocurriendo los hechos. Esta no es una facultad, es un imperativo. Esto implica que la policía debe entrar a como dé lugar, echando abajo la puerta si fuere necesario, sin necesidad de autorización judicial ni conocimiento del fiscal. Es una actuación inmediata, por cuanto se trata de proteger a quien esté siendo víctima de la violencia intrafamiliar. 2. Practicar la detención del agresor, si procediere. Esta es una situación compleja, por cuanto, para efectuar la detención se requerirá la concurrencia de alguna de las situaciones de flagrancia, dado que esta obligación es condicional “si procediere”, lo que implica que deben darse las circunstancias propias de una detención por flagrancia. Si se procediere a la detención de alguna persona, deberá actuarse en la forma que señala el inciso segundo de este artículo, que difiere de las otras normas propias de la detención regida por el C.P.P. 3. Incautar del lugar las armas u objetos que pudieren ser utilizados para agredir a la víctima. A diferencia de lo que dispone el artículo 83 del C.P.P., en este caso la ley permite la incautación de todo 76

ACTUACIONES DE LA POLICÍA SIN ORDEN PREVIA

aquello que pudiere servir para agredir a la víctima, materia que queda a completo criterio de la policía. Obviamente, hay especies que permiten ser usadas como armas, como ser un florero, un jarrón, un cuadro, un teléfono, una sartén, una olla, un uslero, etc., lo que obliga a usar tino y criterio a este respecto. FACULTAD PARA INGRESAR A RECINTO CERRADO, MUEbLE O INMUEbLE

Artículo 129 inciso final del C.P.P. “En los casos de que trata este artículo, la policía podrá ingresar a un lugar cerrado, mueble o inmueble, cuando se encontrare en actual persecución del individuo a quien debiere detener, para el solo efecto de practicar la respectiva detención”. Esta es una excepción a la regla general de que no se puede ingresar a recinto cerrado sin el consentimiento de su encargado o sin autorización del juez de garantía. Los requisitos para que opere esta facultad legal son: – Tener pleno y cabal conocimiento de la existencia del hecho punible. – Tratarse de un delito flagrante, por lo cual deben haberse reunido todos los requisitos de la flagrancia. – Saber que a quien se persigue tuvo una participación punible. – El hechor se encuentra huyendo y la policía está en su actual persecución en cumplimiento del mandato legal de detener. No hay solución de continuidad entre la comisión del delito, la constancia de la flagrancia y la persecución policial. Hay que tener cuidado con la existencia de los tres requisitos básicos: la flagrancia, la huida del delincuente y su actual persecución. Son requisitos copulativos. Cumpliéndose estos requisitos, la policía puede entrar en recinto cerrado, mueble o inmueble, sin necesidad de autorización alguna. La autorización la da la propia ley. El ingreso está permitido sólo para la detención del delincuente, por lo cual las únicas actuaciones policiales a realizar, dentro del inmueble, son las indispensables para ubicar y detener al delincuente, como ser, registrar todos los posibles lugares donde éste pudo haberse 77

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escondido. No se puede hacer ningún otro registro y menos la incautación de especies, salvo las que el delincuente lleve consigo. Obviamente, deberá dejarse constancia en el registro policial de toda la actuación y, en especial, de los hechos que permitieron ingresar al inmueble. DISPOSICIÓN DEL DETENIDO

Artículo 131 incisos 2º y 3º del C.P.P. “Cuando la detención se practicare en virtud de los artículos 129 y 130, el agente policial que la hubiere realizado o el encargado del recinto de detención deberán informar de ella al ministerio público dentro de un plazo máximo de doce horas. El fiscal podrá dejar sin efecto la detención u ordenar que el detenido sea conducido ante el juez dentro de un plazo máximo de veinticuatro horas, contado desde que la detención se hubiere practicado. Si el fiscal nada manifestare, la policía deberá presentar el detenido ante la autoridad judicial en el plazo indicado. Cuando el fiscal ordene poner al detenido a disposición del juez, deberá, en el mismo acto, dar conocimiento de esta situación al abogado de confianza de aquél o a la Defensoría Penal Pública”. Aun cuando la norma no lo señala expresamente, antes de poner al detenido a disposición del tribunal, la policía debe informar previamente al fiscal, dentro de las 12 horas de efectuada la detención. El fiscal tiene tres alternativas: – puede disponer la libertad del detenido, orden que debe ser cumplida de inmediato; – puede no decir nada, en cuyo caso la policía debe poner al detenido a disposición del tribunal dentro de las veinticuatro horas de efectuada la detención, o – puede ordenar poner al detenido a disposición del tribunal dentro del plazo antes indicado. OTRAS DETENCIONES POR MANDATO LEGAL

Artículo 129 inciso 4º del C.P.P. “La policía deberá, asimismo, detener al sentenciado a penas privativas de libertad que hubiere 78

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quebrantado su condena, al que se fugare estando detenido, al que tuviere orden de detención pendiente, a quien fuere sorprendido en violación flagrante de las medidas cautelares personales que se le hubieren impuesto y al que violare la condición del artículo 238, letra b), que le hubiere sido impuesta para la protección de otras personas”. Las medidas cautelares a que se refiere este artículo son:

Artículo 155 del C.P.P. “Para garantizar el éxito de las diligencias de investigación o la seguridad de la sociedad, proteger al ofendido o asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecución de la sentencia, después de formalizada la investigación el tribunal, a petición del fiscal, del querellante o la víctima, podrá imponer al imputado una o más de las siguientes medidas: a) La privación de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio imputado señalare, si aquélla se encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal; b) La sujeción a la vigilancia de una persona o institución determinada, las que informarán periódicamente al juez; c) La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designare; d) La prohibición de salir del país, de la localidad en la cual residiere o del ámbito territorial que fijare el tribunal; e) La prohibición de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectáculos públicos, o de visitar determinados lugares; f) La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afectare el derecho a defensa, y g) La prohibición de aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso, la obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquél. El tribunal podrá imponer una o más de estas medidas según resultare adecuado al caso y ordenará las actuaciones y comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento. La procedencia, duración, impugnación y ejecución de estas medidas cautelares se regirán por las disposiciones aplicables a la 79

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prisión preventiva, en cuanto no se opusieren a lo previsto en este Párrafo”. La condición de la letra b) del artículo 238 es: “Abstenerse de frecuentar ciertos lugares o personas”. Este es un mandato legal y no una facultad. De producirse alguna de estas circunstancias y tener la policía conocimiento de su ocurrencia y de la identidad del hechor, se debe detener. DETENCIÓN POR CUALqUIER PERSONA Conforme lo establece el inciso primero del artículo 129 del C.P.P., “cualquier persona” puede detener a quien sorprenda en delito flagrante, quien debe entregar de inmediato al detenido a la policía, al ministerio público o a la autoridad judicial más próxima. Esto es “sea el que fuere”, lo que implica que no hay requisito o calidad personal alguna que se requiera para poder efectuar la detención, siempre y cuando se trate de un delito flagrante. Efectuada la detención por “cualquiera”, nace para la policía la obligación de recibirlo, llevarlo al cuartel policial, ingresarlo en los libros respectivos y dar cuenta al fiscal, dentro de las doce horas de efectuada la detención. éste podrá disponer la libertad del detenido, no decir nada u ordenar ponerlo a disposición del juez. En los dos últimos casos el detenido debe ser presentado al juez. La policía, en este caso, no es la que detiene, es una receptora o depositaria del detenido, no le corresponde analizar ni pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de la detención, lo que le corresponderá exclusivamente al juez de garantía. Tampoco es responsable de la detención, la que recae en el “cualquiera” que la hizo. Al recibir al detenido, de parte del “cualquiera”, deberá cumplir con las normas propias de su institución en cuanto a constatar el estado en que recibe al detenido, dejar constancia de la persona que entregó al detenido, de las razones que ésta adujo para efectuar la detención, de las especies que se le hayan entregado, de los nombres de los testigos que le proporcione el aprehensor, la hora y lugar en que recibió al imputado y de cualquier otro antecedente útil al establecimiento de los hechos. Al ser ingresado a la unidad policial, se deberá dar estricto cumplimiento a lo establecido en las letras a), b), c), e), f), g) y h) 80

ACTUACIONES DE LA POLICÍA SIN ORDEN PREVIA

del artículo 94 del C.P.P., disposiciones ya tratadas al analizar los derechos del imputado privado de libertad, y a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 135 del mismo Código, en cuanto obliga al encargado de la unidad policial a que fuere conducido el detenido a darle conocimiento de los derechos que le otorgan las letras a), b) y g) del artículo 93 y las letras f) y g) del artículo 94 del C.P.P. ExAMEN DE VESTIMENTAS, EqUIPAjE O VEHÍCULOS DEL DETENIDO

Artículo 89 del C.P.P. “Se podrá practicar el examen de las vestimentas que llevare el detenido, del equipaje que portare o del vehículo que condujere, cuando existieren indicios que permitieren estimar que oculta en ellos objetos importantes para la investigación. Para practicar el examen de las vestimentas, se comisionará a personas del mismo sexo del imputado y se guardarán todas las consideraciones compatibles con la correcta ejecución de la diligencia”. Es importante recalcar que esta autorización para examinar las vestimentas difiere absolutamente de igual facultad otorgada en el caso del control de identidad. En el caso de los detenidos, se requiere la existencia de dos o más indicios –hechos reales y probados– que el detenido “oculta en ellos objetos importantes para la investigación”. De igual manera, el inciso segundo contempla requisitos en cuanto a la forma de proceder al registro que, en el caso del control de identidad, no contempla. De todas formas, cabe reiterar que todas las acciones que afecten derechos constitucionalmente garantizados deben realizarse procurando causar el menor daño y molestia posible a los afectados. LEVANTAMIENTO DE CADáVER EN CASO DE MUERTE EN LA VÍA PÚbLICA

Artículo 90 del C.P.P. “En los casos de muerte en la vía pública, y sin perjuicio de las facultades que corresponden a los órganos encargados de la persecución penal, la descripción a que se refiere el artículo 181 y la orden de levantamiento del cadáver podrán 81

LA POLICÍA FRENTE AL CÓDIGO PROCESAL PENAL

ser realizadas por el jefe de la unidad policial correspondiente, en forma personal o por medio de un funcionario de su dependencia, quien dejará registro de lo obrado, en conformidad a las normas generales de este Código”. Cabe destacar que el artículo 181 se refiere a las actividades de la investigación y detalla la forma en que debe proceder la policía tanto en el sitio del suceso como durante la investigación, materia que se analiza más adelante.

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Capítulo IX

PROHIBICIÓN DE INFORMAR Y SECRETO DE LAS ACTUACIONES DE LA INVESTIGACIÓN

• PROHIBICIÓN DE INFORMAR A LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN SOCIAL

Artículo 92 del C.P.P. “Los funcionarios policiales no podrán informar a los medios de comunicación social acerca de la identidad de los detenidos, imputados, víctimas, testigos, ni de otras personas que se encontraren o pudieren resultar vinculadas a la investigación de un hecho punible”. Esta es una norma imperativa que no admite excepciones y que, sin embargo, se cumple en muy contadas ocasiones. Se ha hecho normal que los funcionarios policiales entreguen a los medios de comunicación social informaciones que son claramente violatorias de esta disposición. Es más, hay instrucciones superiores de mantener la mayor cordialidad con estos medios y de no enemistarse con ellos por razones obvias. Lo que la policía debe tener presente es que el éxito de la investigación está muy por sobre las relaciones con los medios de comunicación social. Estos tratan, por todas las formas, de cumplir con su finalidad de informar, pero esta norma limita expresamente tal información en defensa del resultado de la investigación, de la seguridad de la víctima y de los testigos, como también de la honra y del derecho del detenido a ser considerado inocente hasta que no haya sido condenado. ¿qué pasa si el detenido resulta inocente y su nombre ha sido dado a la prensa como responsable, consecuencia lógica de la detención o de la imputación? ¿quién responde del daño moral causado y del daño a sus propias relaciones familiares, laborales y sociales? Hasta 83

LA POLICÍA FRENTE AL CÓDIGO PROCESAL PENAL

ahora no se ha perseguido la responsabilidad civil que emana de la infracción a esta disposición legal, pero puede serlo en el futuro. Lo mismo puede ocurrir si la información permite conocer el nombre de las víctimas, de los testigos y de otras personas que están o pueden estar vinculadas a la investigación del delito, ello facilita su intimidación y atenta a su seguridad personal. En esta materia hay que recordar el refrán que dice “Lo cortés no quita lo valiente”. El policía, con la mayor amabilidad, frente a las preguntas y al acoso de medios de comunicación social, simplemente puede contestar con “Sin comentarios” y repetir la respuesta cuantas veces sea necesario. Finalmente, cabe señalar que la norma se refiere a los funcionarios policiales y no al fiscal, por lo cual el policía puede pedir que la información sea solicitada al fiscal a cargo de la investigación. Este sabrá cómo proceder conforme a la norma que se señala a continuación. • SECRETO DE LAS ACTUACIONES DE INVESTIGACIÓN

Artículo 182 incisos 1º, 2º, 3º, 5º y final del C.P.P. “Las actuaciones de investigación realizadas por el ministerio público y por la policía serán secretas para los terceros ajenos al procedimiento. El imputado y los demás intervinientes en el procedimiento podrán examinar y obtener copias, a su cargo, de los registros y documentos de la investigación fiscal y podrán examinar los de la investigación policial. El fiscal podrá disponer que determinadas actuaciones, registros o documentos sean mantenidas en secreto, respecto del imputado o de los demás intervinientes, cuando lo considerare necesario para la eficacia de la investigación. En tal caso deberá identificar las piezas o actuaciones respectivas de modo que no se vulnere la reserva y fijar un plazo no superior a cuarenta días para la mantención del secreto. Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, no se podrá decretar el secreto sobre la declaración del imputado o cualquier otra actuación en que hubiere intervenido o tenido derecho a intervenir, las actuaciones en que participare el tribunal, ni los informes evacuados por peritos, respecto del propio imputado o de su defensor. 84

PROHIBICIÓN DE INFORMAR Y SECRETO DE LAS ACTUACIONES DE LA INVESTIGACIÓN

Los funcionarios que hubieren participado en la investigación y las demás personas que, por cualquier motivo, tuvieren conocimiento de las actuaciones de la investigación estarán obligados a guardar secreto respecto de ellas”. En resumen: – Las actuaciones de investigación realizadas por el ministerio público y la policía son secretas para los terceros no intervinientes en el procedimiento. – Toda persona que, por cualquier motivo, tuviere conocimiento de las actuaciones de la investigación está obligada a guardar secreto respecto de ellas, sea funcionario del ministerio público, policía o tercero ajeno a la investigación. – El imputado y demás intervinientes en el procedimiento podrán examinar los registros de la policía. – El fiscal puede disponer que determinadas actuaciones, registros o documentos sean mantenidos en secreto respecto del imputado o de los demás intervinientes. Esto es, puede ordenar el secreto respecto del imputado solamente o únicamente respecto de los demás intervinientes o respecto de todos. El fiscal debe precisarlo e identificar las piezas o actuaciones respectivas. El secreto no puede durar más de cuarenta días. – No hay secreto para el imputado y su defensor, pero sí puede haberlo para los demás intervinientes, respecto de: a) La declaración del imputado o de cualquier otra actuación en que éste hubiere intervenido o tenido derecho a intervenir; b) Las actuaciones en que participe el tribunal, y c) Los informes evacuados por peritos.

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Capítulo X

MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

Estas medidas son la citación, la detención, la prisión preventiva, las que señala el artículo 155 del C.P.P. y la letra b) del artículo 238, las cuales fueron transcritas anteriormente.

Artículo 122 del C.P.P. “Finalidad y alcance. Las medidas cautelares personales sólo serán impuestas cuando fueren absolutamente indispensables para asegurar la realización de los fines del procedimiento y sólo durarán mientras subsistiere la necesidad de su aplicación. Estas medidas serán siempre decretadas por medio de resolución judicial fundada”. Conforme a esta norma sólo los tribunales de justicia pueden decretarlas. Aparte de éstos, no hay autoridad alguna que pueda hacerlo, cualquiera sea su función o jerarquía, ni siquiera el Presidente de la República. Cabe reiterar lo que establece el inciso 2º del artículo 7º de la Constitución Política: “Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes”. En ese capítulo sólo analizaremos aquellas en que tiene intervención directa la policía por ausencia de una orden judicial previa, dado que existe un mandato legal. Estas son la citación y la detención.

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CITACIÓN

Artículo 123 del C.P.P. “Oportunidad de la citación judicial. Cuando fuere necesaria la presencia del imputado ante el tribunal, éste dispondrá su citación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 33”. Artículo 33 inciso 1º del C.P.P. “Cuando fuere necesario citar a alguna persona para llevar a cabo una actuación ante el tribunal, se le notificará la resolución que ordenare su comparecencia”. En ambos casos se requiere la orden judicial. Distinta es la situación que contempla el artículo 134 inciso 1º del C.P.P. “Quien

fuere sorprendido por la policía in fraganti cometiendo un hecho de los señalados en el artículo 124, será citado a presencia del fiscal, previa comprobación de su domicilio”. En consecuencia, la citación sólo la pueden decretar los Tribunales de Justicia, y la policía únicamente puede hacerlo cuando se trate de faltas o delitos que no merecen pena privativa o restrictiva de la libertad. Ello no obstante, hay leyes especiales que permiten a Carabineros citar a presencia judicial, sin previa orden judicial, como las faltas que son de conocimiento de los Jueces de Policía Local y que se traducen en los partes por infracciones legales a la Ley del Tránsito o la Ley de Alcoholes, por ejemplo.

Artículo 124 del C.P.P. “Exclusión de otras medidas. Cuando la imputación se refiere a faltas, o delitos que la ley no sancionare con penas privativas ni restrictivas de libertad, no se podrán ordenar medidas cautelares que recaigan sobre la libertad del imputado, con excepción de la citación. Lo dispuesto en el inciso anterior no tendrá lugar en los casos a que se refiere el inciso cuarto del artículo 134 o cuando procediere el arresto por falta de comparecencia, la detención o la prisión preventiva de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 33”. La norma del inciso segundo de este artículo es la aplicable a la policía sólo en cuanto se refiere a la situación que contempla el inciso cuarto del artículo 134, que establece: “el imputado podrá ser 88

MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

detenido si hubiere cometido alguna de las faltas contempladas en el Código Penal, en los artículos 494, Nos 4 y 5, y 19, exceptuando en este último caso los hechos descritos en los artículos 189 y 233; 494 bis, 495 Nº 21, y 496, Nos 5 y 26”. Las medidas de arresto o detención o prisión preventiva a que se refiere el artículo 33, deben ser decretadas por el juez. • REGISTRO DE vESTIMENTAS, DEL EqUIPAJE O DEL vEHÍCULO DE LA PERSONA qUE SERá CITADA

Artículo 134 inciso 2º del C.P.P. “La policía podrá registrar las vestimentas, el equipaje o el vehículo de la persona que será citada”. Al igual que en el caso del control de identidad, el registro procede por el sólo hecho de efectuar la citación, sin otro requisito. Obviamente, esta es una facultad que la policía debe ejercer con el debido tino y prudencia. El registro no es obligatorio, es facultativo. La ley no ha contemplado la situación que se produce si en el registro se comprueba la comisión de un delito flagrante, como ser: el porte de armas prohibidas, drogas, marihuana, objetos pirateados, etc. En mi opinión, debe procederse a la detención por cuanto se trata de hechos distintos. Tratándose de la falta o delito que no permite la detención sino la citación, no cabe la detención por este hecho pero si, con ocasión del registro que se hace con motivo de la citación, se comprueba la flagrancia en la comisión de otro delito que sí amerita la detención, debe procederse a ésta. Esta es una situación absolutamente similar a la que ocurre en el caso del control de identidad, cuando con motivo del registro se establece la flagrancia en la comisión de un delito que sí merece la detención. En ambos casos la policía está obligada a detenerlo e informar al fiscal de ello en el plazo máximo de 12 horas, conforme lo dispone el inciso 2º del artículo 131 del C.P.P. Cabe tener presente lo que anteriormente se expuso sobre el particular, al tratar de la detención en el caso de control de identidad.

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• LUGAR PARA PRACTICAR LA CITACIÓN y COMPRObACIÓN DE DOMICILIO

Artículo 134 inciso 3º del C.P.P. “Asimismo (se refiere a la policía), podrá conducir al imputado al recinto policial, para efectuar allí la citación”. Esta norma hay que concordarla con la frase final del inciso 1º del artículo 134 del C.P.P. “será citado a la presencia del fiscal, previa comprobación de su domicilio”. La comprobación del domicilio es un requisito básico para practicar la citación y terminar esta actuación. La pregunta es ¿dónde compruebo el domicilio?, ¿cómo lo compruebo?, ¿qué pasa si no puedo comprobar el domicilio?, ¿detengo o no? Obviamente, si es posible comprobar el domicilio desde el lugar en que se está practicando la citación, hecho esto, el citado debe ser dejado en libertad. Ahora, si ello no es posible de hacer en ese lugar, la ley faculta a la policía para conducir al imputado al recinto policial y allí procurar comprobar el domicilio, para lo cual deberá dar las respectivas facilidades a éste para ello. Hay que recordar que no basta que el imputado señale un domicilio, sino que hay que comprobar que efectivamente el indicado sea su domicilio. La ley no ha señalado cómo se comprueba el domicilio y deja a la policía el cómo establecerlo. Naturalmente esta comprobación podrá hacerse por cualquier medio que satisfaga a la policía: documentos, testigos, visita ocular al lugar indicado por el imputado, etc. Nuevamente, entran el tino y el criterio, según sea la situación que viva. Si no se puede comprobar el domicilio, no es posible completar la citación y el imputado debería permanecer en el recinto policial hasta que este requisito se cumpla. Si trascurre un tiempo prudencial y ello no ocurre, mi consejo es que se informe al fiscal, por cuanto éste tiene la facultad de disponer su libertad. DETENCIÓN POR ORDEN JUDICIAL La detención es privar de libertad a una persona, esto es, impedirle hacer uso de su derecho constitucional. En consecuencia, cada vez que se impide esta libertad se está cometiendo una detención, a menos que la ley expresamente lo permita. La ley no contempla la retención ni la invitación a acompañar a la policía a un recinto 90

MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

policial; ambas situaciones, en el hecho, constituyen una detención, por cuanto la persona pierde su derecho a trasladarse libremente de un lugar a otro. La libertad personal y la seguridad individual constituyen un derecho constitucionalmente garantizado en el Nº 7º del artículo 19 de la Constitución, en cuyas letras a), b) y c) se establece:

“a) Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros; b) Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitución y las leyes; c) Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario público expresamente facultado por la ley y después de que dicha orden le sea intimada en forma legal. Sin embargo, podrá ser detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante, con el solo objeto de ser puesto a disposición del juez competente dentro de las veinticuatro horas siguientes”. Artículo 125 del C.P.P. “Procedencia de la detención. Ninguna persona podrá ser detenida sino por orden de funcionario público expresamente facultado por la ley y después que dicha orden le fuere intimada en forma legal, a menos que fuere sorprendida en delito flagrante y, en este caso, para el único objeto de ser conducida ante la autoridad que correspondiere”. En consecuencia, salvo el caso de la detención por flagrancia, la policía en caso alguno puede proceder a detener a una persona sin previa orden judicial emanada de un tribunal de justicia con competencia para decretarla. • TRIbUNALES qUE PUEDEN DECRETAR UNA DETENCIÓN

Artículo 128 del C.P.P. “Detención por cualquier tribunal. Todo tribunal, aunque no ejerza jurisdicción en lo criminal, podrá dictar órdenes de detención contra las personas que, dentro de la sala de su 91

LA POLICÍA FRENTE AL CÓDIGO PROCESAL PENAL

despacho, cometieren algún crimen o simple delito, conformándose a las disposiciones de este Título”. En el hecho, esta norma establece que sólo los tribunales con competencia en lo criminal pueden dictar órdenes de detención y que, sólo por excepción, lo pueden hacer los otros tribunales cuando el hecho punible se haya cometido dentro de la sala de despacho del juez, o sea, donde éste ejerce su función. Al respecto, cabe destacar que la autorización se otorga sólo cuando el delito se ha cometido en la sala de despacho del juez. Si se ha cometido dentro del recinto del tribunal, pero fuera de la sala de despacho del juez, éste no tiene competencia para dictarla. • REqUISITOS DE LA ORDEN DE DETENCIÓN

Artículo 154 del C.P.P. “Orden Judicial. Toda orden de prisión preventiva o de detención será expedida por escrito por el tribunal y contendrá: a) El nombre y apellidos de la persona que debiere ser detenida o aprehendida o, en su defecto, las circunstancias que la individualizaren o determinaren; b) El motivo de la prisión o detención; y c) La indicación de ser conducido de inmediato ante el tribunal, al establecimiento penitenciario o lugar público de prisión o detención que determinará, o de permanecer en su residencia, según correspondiere. Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de lo previsto en el artículo 9º para los casos urgentes”. Esta norma es de carácter imperativo, por lo cual la orden de detención, para ser operante, debe cumplir todos los requisitos indicados. Si no los cumpliere, debe ser representada al tribunal que la dictó para que sea completada o adicionada en lo que correspondiere e informando de ello a su superior jerárquico. La policía no está obligada a cumplir una orden que carece de algunos de estos requisitos legales. Especial mención hay que hacer de las órdenes de detención genéricas, esto es, aquellas que facultan a la policía para detener a 92

MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

quienes aparecieren como responsables del o de los delitos que se investigan. Esta orden es absolutamente ilegal e inconstitucional, por cuanto implica la delegación de una facultad privativa del tribunal –dictar orden de detención en contra de persona determinada– en otra autoridad, por lo tanto no debe cumplirse. Si la policía detiene en virtud de esta facultad delegada, estaría incurriendo en una detención ilegal. Finalmente, la referencia al artículo 9º dice relación con el requisito de exhibir a la policía la orden de detención emanada por el tribunal, sólo eximiendo al fiscal de su exhibición en los casos urgentes en que el tribunal haya autorizado la detención por teléfono. Esto es, la autorización existe pero es verbal. Al respecto, el mismo artículo 9º, en su inciso final, establece:

“No obstante lo anterior, en caso de una detención se deberá entregar por el funcionario policial que la practique una constancia de aquella, con indicación del tribunal que la expidió, del delito que le sirve de fundamento y de la hora en que se emitió”. • INTIMACIÓN DE LA ORDEN DE DETENCIÓN

Artículo 19 Nº 7 letra c) de la Constitución Política. “Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario público expresamente facultado por la ley y después de que dicha orden le sea intimada en forma legal”. Artículo 94 letra a) del C.P.P. “El imputado privado de libertad tendrá, además, las siguientes garantías y derechos: a) A que se le exprese específica y claramente el motivo de su privación de libertad y salvo el caso de delito flagrante, a que se le exhiba la orden que la dispusiere”. Conforme a estas normas el imputado debe ser intimado de la orden de detención al momento de realizarla; esto es, informarle de la razón de su detención y la exhibición de dicha orden. Tanto es así que en el caso de una detención con orden verbal la ley obliga al funcionario que la practique a entregar “una constancia de aquella, con indicación del tribunal que la expidió, del delito que le sirve de fundamento y de la hora en que se emitió” (artículo 9º antes citado). 93

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Ello no obstante, hay casos en que la intimación no será posible efectuarla hasta después de practicada la detención, como es el caso de la detención de un delincuente peligroso. Primero se detiene, se le reduce y luego se le dan a conocer sus derechos y se le entrega copia de la orden. • INFORMACIÓN AL DETENIDO

Artículo 135 del C.P.P. “Información al detenido. El funcionario público a cargo del procedimiento de detención deberá informar al afectado acerca del motivo de la detención, al momento de practicarla. Asimismo, le informará acerca de los derechos establecidos en los artículos 93, letras a), b) y g), y 94, letras f) y g), de este Código. Con todo, si por las circunstancias que rodearen la detención, no fuere posible proporcionar inmediatamente al detenido la información prevista en este inciso, ella le será entregada por el encargado de la unidad policial a la cual fuere conducido. Se dejará constancia en el libro de guardia del recinto policial del hecho de haberse proporcionado la información, de la forma en que ello se hubiere realizado, del funcionario que la hubiere entregado y de las personas que lo hubieren presenciado. La información de derechos prevista en el inciso anterior podrá efectuarse verbalmente, o bien por escrito, si el detenido manifestare saber leer y encontrarse en condiciones de hacerlo. En este último caso, se le entregará al detenido un documento que contenga una descripción clara de esos derechos, cuyo texto y formato determinará el ministerio público. En los casos comprendidos en el artículo 138 (detención en la residencia del imputado), la información prevista en los incisos precedentes será entregada al afectado en el lugar en que la detención se hiciere efectiva, sin perjuicio de la constancia respectiva en el libro de guardia”.

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MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

Artículo 136 del C.P.P. “Fiscalización del cumplimiento del deber de información. El fiscal y, en su caso, el juez, deberán cerciorarse del cumplimiento de lo previsto en el artículo precedente. Si comprobaren que ello no hubiere ocurrido, informarán de sus derechos al detenido y remitirán oficio, con los antecedentes respectivos, a la autoridad competente, con el objeto de que aplique las sanciones disciplinarias correspondientes o inicie las investigaciones penales que procedieren”. Hay que destacar que la información debe serle entregada al detenido al momento de su detención y que sólo si “no fuere posible proporcionar inmediatamente al detenido la información prevista en este inciso, ella le será entregada por el encargado de la unidad policial a la cual fuere conducido”. La imposibilidad se refiere a la situación que exista en el lugar y al momento de la detención, como ser en el caso de una orden que se cumple en una población con la oposición violenta de los pobladores. En estos casos, la obligación de informar recae no en los policías que efectuaron la detención, sino en el encargado de la unidad policial a la cual se entrega el detenido. Es éste el que debe dejar las constancias a que se refiere el inciso 2º del artículo 135. • PLAzOS DE LA DETENCIÓN POR ORDEN JUDICIAL

Artículo 131 del C.P.P. “Plazos de la detención. Cuando la detención se practicare en cumplimiento de una orden judicial, los agentes policiales que la hubieren realizado o el encargado del recinto de detención conducirán inmediatamente al detenido a presencia del juez que hubiere expedido la orden. Si ello no fuere posible por no ser hora de despacho, el detenido podrá permanecer en el recinto policial o de detención hasta el momento de la primera audiencia judicial, por un período que en caso alguno excederá las veinticuatro horas. Para los efectos de poner a disposición del juez al detenido, las policías cumplirán con su obligación legal dejándolo bajo la custodia de Gendarmería del respectivo tribunal”. 95

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La regla general es que el detenido en virtud de una orden de detención, sea puesto de inmediato a disposición del tribunal que expidió la orden, lo que se cumple entregándolo a la custodia del personal de Gendarmería del respectivo tribunal. Si ello no fuere posible por cuanto no está funcionando el tribunal, la detención en el recinto policial durará hasta el momento de la primera audiencia judicial, plazo que no puede exceder de 24 horas. • CUMPLIMIENTO DE LA ENTREGA DEL DETENIDO AL TRIbUNAL Esta se cumple entregando el detenido al personal de Gendarmería del respectivo tribunal. Es muy importante resaltar que el detenido sólo puede ser puesto a disposición del tribunal y, por ningún motivo, a disposición del fiscal o de otro servicio policial. El fiscal carece de autoridad para disponer del detenido, salvo para dejarlo en libertad o para ordenar su entrega al tribunal correspondiente. Cualquier otra orden es ilegal y la policía no puede cumplirla. La Ley Nº 20.253 sustituyó el inciso segundo del artículo 193 por el siguiente: “Mientras el imputado se encuentre detenido o en prisión preventiva, el fiscal estará facultado para hacerlo traer a su presencia cuantas veces fuere necesario para los fines de la investigación, sin más trámite que dar aviso al juez y al defensor”. Esta norma no distingue si el imputado detenido ya ha sido presentado al juez o no, por lo cual el fiscal podría solicitar que se lleve al imputado a su presencia aun antes de ser puesto a disposición del tribunal. Ello no obstante, esta norma no altera en modo alguno la obligación de poner al detenido a disposición del tribunal dentro de las 24 horas de su detención, como tampoco faculta al fiscal para disponer su entrega a otra unidad o repartición policial como tampoco para extender el plazo de la detención. Dado que la ley exige que se avise al juez y al abogado defensor de la adopción de esta medida, resulta claro que ello es imposible de cumplir antes de que el detenido sea puesto a disposición del juez de garantía, por cuanto con anterioridad a ese hecho se ignora cual es el juez que conocerá de la detención y tampoco se conocerá el nombre del abogado defensor.

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MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

• DETENCIÓN EN LA RESIDENCIA DEL IMPUTADO

Artículo 138 del C.P.P. “Detención en la residencia del imputado. La detención del que se encontrare en los casos previstos en el párrafo segundo del número 6º del artículo 10 del Código Penal se hará efectiva en su residencia. Si el detenido tuviere su residencia fuera de la ciudad donde funcionare el tribunal competente, la detención se hará efectiva en la residencia que aquél señalare dentro de la ciudad en que se encontrare el tribunal”.

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Capítulo XI

ACTUACIONES DE LA INVESTIGACIÓN

• ACTIVIDADES DE LA INVESTIGACIÓN

Artículo 180 del C.P.P. “Investigación de los fiscales. Los fiscales dirigirán la investigación y podrán realizar por sí mismos o encomendar a la policía todas las diligencias de investigación que consideraren conducentes al esclarecimiento de los hechos. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo 1º de este Título, dentro de las veinticuatro horas siguientes a que tomare conocimiento de la existencia de un hecho que revistiere caracteres de delito de acción penal pública por alguno de los medios previstos en la ley, el fiscal deberá proceder a la práctica de todas aquellas diligencias pertinentes y útiles al esclarecimiento y averiguación del mismo, de las circunstancias relevantes para la aplicación de la ley penal, de los partícipes del hecho y de las circunstancias que sirvieren para verificar su responsabilidad. Asimismo, deberá impedir que el hecho denunciado produzca consecuencias ulteriores. Los fiscales podrán exigir información de toda persona o funcionario público, los que no podrán excusarse de proporcionarla, salvo en los casos expresamente exceptuados por la ley. Los notarios, archiveros y conservadores de bienes raíces, y demás organismos, autoridades y funcionarios públicos, deberán realizar las actuaciones y diligencias y otorgar los informes, antecedentes y copias de instrumentos que los fiscales les solicitaren, en forma gratuita y exentos de toda clase de derechos e impuestos”.

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LA POLICÍA FRENTE AL CÓDIGO PROCESAL PENAL

Este artículo deja claro que los fiscales pueden realizar directa y personalmente las actividades de la investigación o las pueden delegar, en todo o parte, en la policía. Ello no obstante, el responsable del resultado de la investigación es el fiscal, por cuanto él dirige la investigación. Esta norma establece nítidamente el objeto de las actividades de investigación, ya señalado en el capítulo quinto al tratar de las funciones postdelito de la policía, cual es: a) establecer los hechos que configura el delito; b) establecer los hechos que configuran la participación punible; c) establecer los hechos que configuran las circunstancias eximentes, agravantes y atenuantes de la responsabilidad penal, y d) establecer los hechos que acrediten la inocencia del imputado. Esta disposición agrega una nueva obligación para el fiscal, cual es adoptar las medidas necesarias para impedir las consecuencias ulteriores del hecho que se investiga.

Artículo 181 inciso 1º del C.P.P. “Para los fines previstos en el artículo anterior, la investigación se llevará a cabo de modo de consignar y asegurar todo cuanto condujere a la comprobación del hecho y a la identificación de los partícipes en el mismo. Así, se hará constar el estado de las personas, cosas o lugares, se identificará a los testigos del hecho investigado y se consignarán sus declaraciones. Del mismo modo, si el hecho hubiere dejado huellas, rastros o señales, se tomará nota de ellos y se los especificará detalladamente, se dejará constancia de la descripción del lugar en que aquél se hubiere cometido, del estado de los objetos que en él se encontraren y de todo otro dato pertinente”. Esta norma impone la obligación de consignar (dejar constancia) y asegurar (prevenir la alteración, extravío o desaparición de los elementos de prueba) todo aquello que permita acreditar los hechos que configuran el delito y de aquellos que configuran la participación punible. Dentro de estos últimos, por expreso mandato constitucional, deben incluirse aquellos que demuestran la inocencia del imputado. Es importante destacar el adjetivo “todo” que utiliza la ley, lo que implica que no se puede excluir nada que sirva, directa o indirectamente, para acreditar los hechos antes indicados. Cabe recordar 100

ACTUACIONES DE LA INVESTIGACIÓN

que acreditar el delito o la participación punible o la inocencia no depende de un solo hecho, sino que son múltiples los hechos que puedan determinar su ocurrencia. Además, el C.P.P. estableció expresamente la libertad de la prueba, por lo cual, a diferencia del pasado, no hay medios probatorios limitados o preestablecidos. Lo anterior determina la amplitud de la constancia que se debe dejar respecto de todos los hechos y el imperativo de resguardar toda la evidencia que permita su establecimiento. De aquí que las frases “se hará constar el estado de las personas, cosas o lugares, se identificará a los testigos del hecho investigado y se consignarán sus declaraciones… si el hecho hubiere dejado huellas, rastros o señales, se tomará nota de ellos y se los especificará detalladamente, se dejará constancia de la descripción del lugar en que aquél se hubiere cometido, del estado de los objetos que en él se encontraren y de todo otro dato pertinente”, son meramente ilustrativas y no limitativas o restrictivas. • mEDIOS TéCNICOS A USAR EN LA INVESTIGACIÓN

Artículo 181 inciso 2º del C.P.P. “Para el cumplimiento de los fines de la investigación se podrá disponer la práctica de operaciones científicas, la toma de fotografías, filmación o grabación y, en general, la reproducción de imágenes, voces o sonidos por los medios técnicos que resultaren más adecuados, requiriendo la intervención de los organismos especializados. En estos casos, una vez verificada la operación se certificará el día, hora y lugar en que ella se hubiere realizado, el nombre, la dirección y la profesión u oficio de quienes hubieren intervenido en ella, así como la individualización de la persona sometida a examen y la descripción de la cosa, suceso o fenómeno que se reprodujere o explicare. En todo caso se adoptarán las medidas necesarias para evitar la alteración de los originales objeto de la operación”. La norma, en su primera frase, autoriza expresamente el uso de operaciones científicas y medios técnicos de reproducción oral y auditiva para los fines del buen éxito de la investigación. La segunda frase es un verdadero manual de procedimiento para asegurar la fidelidad de los resultados de los medios empleados y la forma de acreditar su autenticidad, que la policía debe respetar 101

LA POLICÍA FRENTE AL CÓDIGO PROCESAL PENAL

y cumplir íntegra y rigurosamente. De no hacerlo, puede invalidar la prueba. Lo anterior va unido, directa e inmediatamente, al cuidado que la policía debe tener al momento de recoger la evidencia, ya sea en el sitio del suceso o en cualquier otro lugar, por cuanto si la evidencia recogida ha sido dañada al momento de recogerla, los resultados científicos pueden ser inútiles u objetados. Por ejemplo, se recoge un cuchillo o un arma a mano limpia sin usar guantes de goma, lo que lleva a que se mezclan huellas digitales o se inutilicen por superposición, o bien, se permite que se acceda al sitio del suceso sin resguardar previamente las huellas de pisadas u otras, mezclándose con las de los que acceden al sitio después de cometido el delito. • OTROS mEDIOS TéCNICOS DE INVESTIGACIÓN

Artículo 226 del C.P.P. “Cuando el procedimiento tuviere por objeto la investigación de un hecho punible que mereciere pena de crimen, el juez de garantía podrá ordenar, a petición del ministerio público, la fotografía, filmación u otros medios de reproducción de imágenes conducentes al esclarecimiento de los hechos. Asimismo, podrá disponer la grabación de comunicaciones entre personas presentes. Regirán correspondientemente las normas contenidas en los artículos 222 al 225”. Esta norma sólo es aplicable en caso que el hecho delictual merezca pena de crimen que contempla el artículo 21 del Código Penal. Es una facultad que se entrega al juez de garantía, de la cual éste puede hacer uso a petición expresa del fiscal. Los artículos 222 a 225 del C.P.P. se refieren a la intercepción de comunicaciones telefónicas, al registro de la intercepción telefónica, la notificación posterior al afectado y la prohibición de su utilización de no cumplirse con los requisitos legales. La diferencia con el uso de los medios de que trata el inciso segundo del artículo 181, es que éstos los puede usar el fiscal y la policía libremente, sin necesidad de autorización alguna de parte del juez de garantía. En cambio la intercepción telefónica requiere el cumplimiento de dos requisitos: a) que el delito merezca pena de crimen, y b) que sea autorizada expresamente por el juez de garantía a petición del fiscal. 102

ACTUACIONES DE LA INVESTIGACIÓN

Lo anterior demuestra que esta norma se está refiriendo a la investigación de los participantes en un delito que merezca pena de crimen, cuya participación no está aún acreditada. Se está investigando un hecho que presenta caracteres de delito, pero, para establecer la participación delictual, se requieren medidas que, en sí, son violatorias de los derechos constitucionalmente garantizados. Por ejemplo, se trata de la intercepción de llamadas telefónicas, seguimientos, fotografías o grabación de reuniones o encuentros. Es por ello que se requiere que el delito sea grave y previa autorización judicial. • mEDIOS DE PRUEbA NO REGULADOS ExPRESAmENTE

Artículo 323 inciso 1º del C.P.P. “Podrán admitirse como pruebas películas cinematográficas, fotografías, fonografías, videograbaciones y otros sistemas de reproducción de la imagen o del sonido, versiones taquigráficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe”.

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Capítulo XII

FORMAS DE INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO

Artículo 172 del C.P.P. “La investigación de un hecho que revistiere caracteres de delito podrá iniciarse de oficio por el ministerio público, por denuncia o por querella”. PERSECUCIÓN PENAL PÚBLICA

Artículo 166 incisos 2º y 3º del C.P.P. “Cuando el ministerio público tomare conocimiento de la existencia de un hecho que revistiere caracteres de delito, con el auxilio de la policía, promoverá la persecución penal, sin que pueda suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salvo en los casos previstos en la ley. Tratándose de delitos de acción pública previa instancia particular, no podrá procederse sin que, a lo menos, se hubiere denunciado el hecho con arreglo al artículo 54, salvo para realizar los actos urgentes de investigación o los absolutamente necesarios para impedir o interrumpir la comisión del delito”. Artículo 168 del C.P.P. “Facultad para no iniciar investigación. En tanto no se hubiere producido la intervención del juez de garantía en el procedimiento, el fiscal podrá abstenerse de toda investigación, cuando los hechos relatados en la denuncia no fueren constitutivos de delito o cuando los antecedentes y datos suministrados permitieren establecer que se encuentra extinguida la responsabilidad penal del imputado. Esta decisión será siempre fundada y se someterá a la aprobación del juez de garantía”. 105

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Artículo 169 del C.P.P. “Control Judicial. En los casos contemplados en los dos artículos anteriores, la víctima podrá provocar la intervención del juez de garantía deduciendo la querella respectiva. Si el juez admitiere a tramitación la querella, el fiscal deberá seguir adelante la investigación conforme a las reglas generales”. Artículo 170 inciso 1º del C.P.P. “Principio de oportunidad. Los fiscales del ministerio público podrán no iniciar la persecución penal o abandonar la ya iniciada cuando se tratare de un hecho que no comprometiere gravemente el interés público, a menos que la pena mínima asignada al delito excediere la de presidio o reclusión menores en su grado mínimo o que se tratare de un delito cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones”. Inciso 2º. “Para estos efectos, el fiscal deberá emitir una decisión motivada, la que comunicará al juez de garantía. Este, a su vez, la notificará a los intervinientes, si los hubiere”. Inciso 5º. “La decisión que el juez emitiere en conformidad al inciso anterior obligará al fiscal a continuar con la persecución penal”. DENUNCIA • CONCEPTO: “Noticia que, de palabra o por escrito, se da a la autoridad competente de haberse cometido algún delito o falta” (Diccionario de la R.A.E.).

Artículo 173 del C.P.P. “Denuncia. Cualquier persona podrá comunicar directamente al ministerio público el conocimiento que tuviere de la comisión de un hecho que revistiere caracteres de delito. También se podrá formular la denuncia ante los funcionarios de Carabineros de Chile, de la Policía de Investigaciones, de Gendarmería de Chile en los casos de los delitos cometidos dentro de los recintos penitenciarios, o ante cualquier tribunal con competencia criminal, todos los cuales deberán hacerla llegar de inmediato al ministerio público”. 106

FORMAS DE INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO

Esta es una facultad que la ley otorga a toda persona residente en el territorio nacional, sin restricción alguna, y que la pueda ejercer directamente ante el fiscal, algún funcionario de la policía y de gendarmería en el caso de delitos cometidos dentro de un recinto penitenciario. La ley no señala que la denuncia se deba hacer en un local o recinto, sino que a cualquier funcionario que detente alguna de las calidades que la ley señala. Así, si la denuncia que se le formula a un fiscal o a un policía es en la vía pública, éste tiene la obligación de recibirla y no debe enviarlo a un determinado local de la fiscalía o de la policía para que se la reciban. Además, debe informar de ella, en forma inmediata, al Ministerio Público. El problema que se puede presentar dice relación con la exigencia de que se levante un registro de la denuncia verbal y, es posible, que el policía en la vía pública no tenga medios para hacerlo. En ese caso, puede explicarle la situación al denunciante e invitarlo a que concurra a la unidad policial más cercana para cumplir con esta formalidad. Sin embargo, si se trata de una situación que requiere de una pronta acción, lo que corresponde es dar cuenta inmediata de ella al fiscal. • FORMA y CONTENIDO DE LA DENUNCIA

Artículo 174 del C.P.P. “La denuncia podrá formularse por cualquier medio y deberá contener la identificación del denunciante, el señalamiento de su domicilio, la narración circunstanciada del hecho, la designación de quienes lo hubieren cometido y de las personas que lo hubieren presenciado o que tuvieren noticia de él, todo en cuanto le constare al denunciante. En el caso de la denuncia verbal se levantará un registro en presencia del denunciante, quien lo firmará junto con el funcionario que la recibiere. La denuncia escrita será firmada por el denunciante. En ambos casos, si el denunciante no pudiere firmar, lo hará un tercero a su ruego”. En relación con estos requisitos, hay que tener presente la forma en que los requiere al denunciante, de manera que sea algo comprensivo y afable y no se trasforme en un amedrentamiento. Es distinto 107

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preguntar ¿qué testigos hay de este hecho? a preguntar ¿sabe de alguien que haya visto u oído lo que usted me está informando? En la primera pregunta es posible que el denunciante no tenga cabal conocimiento de qué es un testigo, pero la segunda es fácilmente entendible. Lo mismo ocurre con la forma y el tono. Es importante que el denunciante no sienta que lo están interrogando como si fuera un imputado. Al contrario, debe sentir el apoyo del funcionario. Igualmente importante es tener presente que el denunciante, en la inmensa mayoría de los casos, no tiene conocimiento alguno de la tipificación de los delitos, por lo cual la policía debe ignorar la calificación y dejar constancia de los hechos que se denuncian, como lo señala expresamente la norma trascrita. Así, por ejemplo, el hurto, el robo y la estafa no los diferencian, simplemente usan la palabra robo. • DENUNCIA OBLIGATORIA

Artículo 175 del C.P.P. “Estarán obligados a denunciar: a) Los miembros de Carabineros de Chile, de la Policía de Investigaciones de Chile y de Gendarmería, todos los delitos que presenciaren o llegaren a su noticia. Los miembros de las Fuerzas Armadas estarán también obligados a denunciar todos los delitos de que tomaren conocimiento en el ejercicio de sus funciones; b) Los fiscales y los demás empleados públicos, los delitos de que tomaren conocimiento en el ejercicio de sus funciones y, especialmente, en su caso, los que notaren en la conducta ministerial de sus subalternos; c) Los jefes de puertos, aeropuertos, estaciones de trenes o buses o de otros medios de locomoción o de carga, los capitanes de naves o de aeronaves comerciales que naveguen en el mar territorial o en el espacio territorial, respectivamente, y los conductores de los trenes, buses u otros medios de transporte o carga, los delitos que se cometieren durante el viaje, en el recinto de una estación, puerto o aeropuerto o a bordo del buque o aeronave; d) Los jefes de establecimientos hospitalarios o de clínicas particulares y, en general, los profesionales en medicina, odontología, química, farmacia y de otras ramas relacionadas con la conservación 108

FORMAS DE INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO

o el restablecimiento de la salud, y los que ejercieren prestaciones auxiliares de ellas, que notaren en una persona o en un cadáver señales de envenenamiento o de otro delito, y e) Los directores, inspectores y profesores de establecimientos educacionales de todo nivel, los delitos que afectaren a los alumnos o que hubieren tenido lugar en el establecimiento. La denuncia realizada por alguno de los obligados en este artículo eximirá al resto”. • PLAzO PARA qUE LAS PERSONAS OBLIGADAS A DENUNCIAR EFECTÚEN LA DENUNCIA

Artículo 176 del C.P.P. “Las personas indicadas en el artículo anterior deberán hacer la denuncia dentro de las veinticuatro horas siguientes al momento en que tomaren conocimiento del hecho criminal. Respecto de los capitanes de naves o de aeronaves, este plazo se contará desde que arribaren a cualquier puerto o aeropuerto de la República”. Este requisito obliga a ser especialmente cuidadoso al señalar cómo obtuvo la información, por cuanto el plazo corre desde el momento mismo en que el obligado a denunciar tomó conocimiento de la ocurrencia del hecho delictual. • INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE DENUNCIAR

Artículo 177 del C.P.P. “Las personas indicadas en el artículo 175 que omitieren hacer la denuncia que en él se prescribe incurrirán en la pena prevista en el artículo 494 del Código Penal, o en la señalada en disposiciones especiales, en lo que correspondiere. La pena por el delito en cuestión no será aplicable cuando apareciere que quien hubiere omitido formular la denuncia arriesgaba la persecución penal propia, del cónyuge, de su conviviente o de ascendientes, descendientes o hermanos”. La pena prevista en el artículo 494 del Código Penal es multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales. 109

LA POLICÍA FRENTE AL CÓDIGO PROCESAL PENAL

• RESPONSABILIDAD y DERECHOS DEL DENUNCIANTE

Artículo 178 del C.P.P. “El denunciante no contraerá otra responsabilidad que la correspondiente a los delitos que hubiere cometido por medio de la denuncia o con ocasión de ella. Tampoco adquirirá el derecho a intervenir posteriormente en el procedimiento, sin perjuicio de las facultades que pudieren corresponderle en el caso de ser víctima del delito”. Los delitos que se pueden cometer a través de una denuncia son los de injuria y calumnia. Constituye calumnia la imputación de un delito determinado. qUERELLA

Artículo 111 del C.P.P. “Querellante. La querella podrá ser interpuesta por la víctima, su representante legal o su heredero testamentario. También se podrá querellar cualquier persona capaz de parecer en juicio domiciliada en la provincia, respecto de hechos punibles cometidos en la misma que constituyeren delitos terroristas, o delitos cometidos por un funcionario público que afectaren derechos de las personas garantizados por la Constitución o contra la probidad pública. Los órganos y servicios públicos sólo podrán interponer querella cuando sus respectivas leyes orgánicas les otorguen expresamente las potestades correspondientes”. Es necesario tener presente que esta norma permite que cualquiera persona capaz de comparecer en juicio, o sea, libre administradora de sus bienes, pueda querellarse en contra de todo funcionario público por actos que hayan afectado “derechos de las personas garantizados por la Constitución o contra la probidad pública”. Los policías son funcionarios públicos y, por la misma función que cumplen, están mayormente expuestos a que alguien les impute ese tipo de actos. Ello obliga a la policía a actuar estrictamente dentro de las normas legales y recordar siempre que, ni aun so pretexto de 110

FORMAS DE INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO

circunstancias extraordinarias, puede abrogarse más facultades que aquellas que la ley expresamente le otorga. Lo mismo hay que advertir respecto de la probidad, ya tratada en el capítulo correspondiente.

Artículo 112 del C.P.P. “Oportunidad para presentar la querella. La querella podrá presentarse en cualquier momento, mientras el fiscal no declarare cerrada la investigación. Admitida a tramitación, el juez la remitirá al ministerio público y el querellante podrá hacer uso de los derechos que le confiere el artículo 261”. Artículo 116 del C.P.P. “Prohibición de querella. No podrán querellarse entre sí, sea por delitos de acción pública o privada: a) Los cónyuges, a no ser por delito que uno hubiere cometido contra el otro o contra sus hijos, o por el delito de bigamia, y b) Los consanguíneos en toda la línea recta, los colaterales y afines hasta el segundo grado, a no ser por delitos cometidos por unos contra los otros, o contra su cónyuge o hijos”.

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Capítulo XIII

LA PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO PENAL

• MEDIO DE PRUEBA Es todo aquello que permita acreditar la existencia de un hecho o su ocurrencia. Al respecto, hay que tener presente que el hecho delictual y la participación punible son complejos, esto es, son una multiplicidad de hechos los que determinan su existencia y es necesario probar cada uno de ellos. En el homicidio, por ejemplo, hay que probar la muerte, un hecho; la causa de la muerte, otro hecho; elemento que se utilizó para causarla, otro hecho. Lo mismo ocurre con la participación punible. La no comprobación de cualquier hecho tipificador del delito o de la participación determina la inexistencia de éste o la absolución del acusado. Esta comprobación debe hacerse necesariamente en el proceso penal. La prueba obtenida durante la investigación si no se reproduce durante el proceso es una prueba jurídicamente inexistente. • LIBERTAD DE MEDIOs DE PRUEBA

Artículo 295 del C.P.P. “Todos los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada solución del caso sometido a enjuiciamiento podrán ser probados por cualquier medio producido e incorporado en conformidad a la ley”. A diferencia del sistema antiguo del Código de Procedimiento Penal, que reglaba los medios de prueba y su valor probatorio, el C.P.P. da una ilimitada libertad para acreditar los hechos por cualquier 113

LA POLICÍA FRENTE AL CÓDIGO PROCEsAL PENAL

medio, sin necesidad de clasificarlos o regularlos. Lo que se requiere es que el medio, científica, lógica y racionalmente, permita comprobar el hecho que se trata de acreditar. será el órgano jurisdiccional el que determinará su procedencia y efectividad. Esta libertad está materializada en las normas de los artículos 181 y 323 del C.P.P, ya analizados en el Capítulo xI “Actuaciones de la investigación”. La policía puede y debe crear medios de prueba y, en el hecho, así lo hace, como ser el levantamiento de huellas, películas, filmaciones del sitio del suceso, etc., siempre que se cumpla cabalmente con lo que exige el citado artículo 181. Ratifica lo anterior lo establecido en el artículo 323 del C.P.P., que establece: “Podrán admitirse como pruebas películas cinematográficas, fotografías, fonografías, videograbaciones y otros sistemas de reproducción de la imagen o del sonido, versiones taquigráficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe”. • OPORTUNIDAD PARA LA RECEPCIÓN DE LA PRUEBA

Artículo 296 del C.P.P. “La prueba que hubiere de servir de base a la sentencia deberá rendirse durante la audiencia del juicio oral, salvas las excepciones expresamente previstas en la ley. En estos últimos casos, la prueba deberá ser incorporada en la forma establecida en el Párrafo 9º de este Título”. Una de las excepciones, aplicable a la policía, la contempla el inciso segundo del artículo 191, que establece:

“Anticipación de prueba: Al concluir la declaración del testigo (se refiere a la declaración prestada ante el fiscal), el fiscal le hará saber la obligación que tiene de comparecer y declarar durante la audiencia del juicio oral, así como de comunicar cualquier cambio de domicilio o de morada hasta esa oportunidad. Si, al hacérsele la prevención prevista en el inciso anterior, el testigo manifestare la imposibilidad de concurrir a la audiencia del juicio oral, por tener que ausentarse a larga distancia o por existir motivo que hiciere temer la sobreviniencia de su muerte, su incapacidad física o mental, o algún otro obstáculo semejante, el fiscal podrá solicitar del juez de garantía que también reciba su declaración anticipadamente”. 114

LA PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO PENAL

En el caso de la policía, esta situación es posible de presentarse por el cambio de destinación –traslado de santiago a Punta Arenas, por ejemplo– o misiones al extranjero. De ocurrir esta situación, ésta debe darse a conocer de inmediato al fiscal para que éste adopte las providencias del caso y obtenga que la declaración se reciba anticipadamente. DECLARACIÓN TEsTIMONIAL • CLAsEs DE TEsTIGOs Testigo: “Persona que da testimonio de algo, o lo atestigua. Persona que presencia o adquiere directo y verdadero conocimiento de algo” (Diccionario de la Lengua Española). Testigo presencial: es aquel que capta el hecho sobre que declara por cualquiera de sus sentidos. No se requiere que lo vea, sino que tal hecho lo haya captado por medio de uno de los sentidos. sólo es testigo presencial de lo que captó a través de uno de éstos. Las deducciones o presunciones que se deriven de tal hecho no constituyen testimonio, sino que son conclusiones propias del tribunal. Así, por ejemplo, si se oye un chirrido propio de una frenada violenta y luego un estruendo, no se es testigo presencial del choque, sólo de lo que se escuchó, de la hora en que lo escuchó y del lugar desde donde lo percibió. El resto es deducción y, por ende, no constituye testimonio. Lo mismo ocurre con el tacto, el olfato, la vista y el gusto. Testigo de oídas: es el que narra acerca de un hecho que conoció por boca de un tercero, por eso se llama de oídas. El hecho no fue captado por ninguno de los sentidos, se tomó conocimiento de su ocurrencia por haberlo oído de un tercero. Es posible ser testigo presencial y simultáneamente de oídas, como ocurre en el caso de una denuncia. se es testigo presencial del acto de la denuncia, pero sólo se es testigo de oídas de los hechos que configuran la denuncia y que le narra el denunciante.

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LA POLICÍA FRENTE AL CÓDIGO PROCEsAL PENAL

• OBLIGACIÓN DE COMPARECER y DECLARAR

Artículo 298 del C.P.P. “Toda persona que no se encontrare legalmente exceptuada tendrá la obligación de concurrir al llamamiento judicial practicado con el fin de prestar declaración testimonial; de declarar la verdad sobre lo que se le preguntare y de no ocultar hechos, circunstancias o elementos acerca del contenido de su declaración. Para la citación de los testigos regirán las normas previstas en el Párrafo 4º del Título II del Libro Primero. En casos urgentes, los testigos podrán ser citados por cualquier medio, haciéndose constar el motivo de la urgencia. Con todo, en estos casos no procederá la aplicación de los apercibimientos previstos en el artículo 33 sino una vez practicada la citación con las formalidades legales”. Es importante tener presente que la ley obliga a declarar la verdad y a no ocultar hechos, circunstancias o elementos acerca del contenido de su declaración. Al respecto el inciso primero del artículo 306 del C.P.P. establece: “Todo testigo, antes de comenzar su declaración, prestará juramento o promesa de decir verdad sobre lo que se le preguntare, sin ocultar ni añadir nada de lo que pudiere conducir al esclarecimiento de los hechos”. En este sentido es preciso dejar muy en claro que el fiscal a cargo del caso no tiene facultad legal alguna para señalar al policía testigo qué debe declarar y qué no debe declarar. El policía tiene la obligación de decir la verdad, beneficie a quien beneficie o perjudique a quien perjudique. La verdad no tiene intermedios. se debe declarar todo lo que se sabe sin omitir, alterar o calificar los hechos, como tampoco adicionar circunstancias de las que no se fue testigo. sólo se declara sobre los hechos que le constan como testigo presencial o como testigo de oídas. Luego, las deducciones, razonamientos o conclusiones acerca de los hechos, el “creí que, estimo que, deduzco que, supongo que, estoy convencido que”, no son ni deben ser parte de una declaración testimonial; ello es propio del órgano jurisdiccional. Cabe destacar que el Código Penal en sus artículos 206 a 212 trata del falso testimonio y del perjurio, por lo cual el testigo que falta a la verdad, sea a favor o en contra del imputado, comete delito y arriesga penas de presidio. El artículo 206 establece: 116

LA PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO PENAL

“El testigo, perito o intérprete que ante un tribunal faltare a la verdad en su declaración, informe o traducción, será castigado con la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales, si se tratare de proceso civil o por falta, y con presidio menor en su grado medio a máximo y multa de veinte a treinta unidades tributarias mensuales, si se tratare de proceso penal por crimen o simple delito. Tratándose de peritos e intérpretes, sufrirán además la pena de suspensión de profesión titular durante el tiempo de la condena. Si la conducta se realizare contra el imputado o acusado en proceso por crimen o simple delito, la pena se impondrá en el grado máximo. Están exentos de responsabilidad penal por las conductas sancionadas en este artículo quienes se encuentren amparados por cualquiera de los supuestos a que se refiere el artículo 305 del Código Procesal Penal”. • RENUENCIA A COMPARECER Conforme al inciso primero del artículo 299 del C.P.P., el testigo que no compareciere sin justa causa podrá ser arrestado hasta la realización de la actuación, por un máximo de 24 horas y, además, e imponérsele una multa de hasta quince unidades tributarias mensuales. • RENUENCIA A DECLARAR El testigo que comparece y se niega a declarar, sin justa causa, según lo establece el inciso segundo del artículo 299, será sancionado con las penas que establece el inciso segundo del artículo 240 del Código de Procedimiento Civil, esto es, con reclusión menor en su grado medio a máximo. • ExCEPCIONEs A LA OBLIGACIÓN DE COMPARECER Están contempladas en el artículo 300 del C.P.P. y dicen relación con la investidura de determinadas personas, como ser el Presidente de la 117

LA POLICÍA FRENTE AL CÓDIGO PROCEsAL PENAL

República, Ministros de Estado, senadores, Diputados, etc. entre las cuales se encuentran el General Director de Carabineros y el Director General de la Policía de Investigaciones; o por enfermedad grave u otro impedimento calificado por el tribunal. Todas ellas deben declarar, pero en la forma que establece el artículo 301 del C.P.P. • ExCEPCIONEs A LA OBLIGACIÓN DE DECLARAR a) Por motivos personales

Artículo 302 del C.P.P. “No estarán obligados a declarar el cónyuge o el conviviente del imputado, sus ascendientes o descendientes, sus parientes colaterales hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, su pupilo o su guardador, su adoptante o adoptado. Si se tratare de personas que, por su inmadurez o por insuficiencia o alteración de sus facultades mentales, no comprendieren el significado de la facultad de abstenerse, se requerirá la decisión del representante legal o, en su caso, de un curador designado al efecto. Si el representante interviniere en el procedimiento, se designará un curador, quien deberá resguardar los intereses del testigo. La sola circunstancia de que el testigo fuere menor de edad no configurará necesariamente alguna de las situaciones previstas en la primera parte de este inciso. Las personas comprendidas en este artículo deberán ser informadas acerca de su facultad de abstenerse, antes de comenzar cada declaración. El testigo podrá retractar en cualquier momento el consentimiento que hubiere dado para prestar su declaración. Tratándose de las personas mencionadas en el inciso segundo de este artículo, la declaración se llevará siempre a cabo en presencia del representante legal o curador”. b) Por razones de secreto profesional

Artículo 303 del C.P.P. “Tampoco estarán obligadas a declarar aquellas personas que, por su estado, profesión o función legal, como el abogado, médico o confesor, tuvieren el deber de guardar el secreto que se les hubiere confiado, pero únicamente en lo que se refiriere a dicho secreto. 118

LA PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO PENAL

Las personas comprendidas en el inciso anterior no podrán invocar la facultad allí reconocida cuando se las relevare del deber de guardar secreto por aquel que lo hubiere confiado”. Esta extensión no alcanza, en modo alguno, a las actuaciones personales del beneficiado. se extiende solamente a aquellos hechos de que tomó conocimiento en razón de su profesión, oficio o actividad y que dicen relación directa con quien es su cliente, paciente o penitente. c) Por autoincriminación

Artículo 305 del C.P.P. “Todo testigo tendrá el derecho de negarse a responder aquellas preguntas cuya respuesta pudiere acarrearle peligro de persecución penal por un delito. El testigo tendrá el mismo derecho cuando, por su declaración, pudiere incriminar a alguno de los parientes mencionados en el artículo 302 inciso primero”. • TODA PERsONA Es HáBIL PARA DECLARAR

Artículo 309 del C.P.P. “En el procedimiento penal no existirán testigos inhábiles. Sin perjuicio de ello, los intervinientes podrán dirigir al testigo, preguntas tendientes a demostrar su credibilidad o falta de ella, la existencia de vínculos con alguno de los intervinientes que afectaren o pudieren afectar su imparcialidad, o algún otro defecto de idoneidad. Todo testigo dará razón circunstanciada de los hechos sobre los cuales declarare, expresando si los hubiere presenciado, si los dedujere de antecedentes que le fueren conocidos o si los hubiere oído referir a otras personas”. son testigos hábiles los menores de edad, los sordos y los mudos y a ellos se refieren expresamente los artículos 310 y 311 del C.P.P.

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LA POLICÍA FRENTE AL CÓDIGO PROCEsAL PENAL

PERITOs •

CONCEPTO: “Sabio, experimentado, hábil, práctico en una ciencia o arte. Persona que poseyendo especiales conocimientos, teóricos o prácticos, informa, bajo juramento, al juzgador sobre puntos litigiosos en cuanto se relacionan con su especial saber o experiencia” (Diccionario de la Lengua Española).

Es útil tener presente que los peritos informan sobre las máximas de experiencias, conocimientos, existentes al momento de hacer el peritaje y que ellos poseen. El informe pericial no es una verdad de fe, es una conclusión que se obtiene de la teoría o de la experiencia en cuanto a la ocurrencia de un hecho o su forma de ocurrencia. Es por ello que pueden existir y, de hecho, existen peritajes contradictorios, por cuanto la conclusión varía según sean los conocimientos y la experiencia del perito informante. Más aún, no es infrecuente que una máxima de experiencia considerada como inamovible, los nuevos avances científicos o técnicos demuestren que no es así. • PROCEDENCIA DEL INFORME PERICIAL

Artículo 314 incisos 2º y 3º del C.P.P. “Procederá el informe de peritos en los casos determinados por la ley y siempre que para apreciar algún hecho o circunstancia relevante para la causa fueren necesarios o convenientes conocimientos especiales de una ciencia, arte u oficio. Los informes deberán emitirse con imparcialidad, ateniéndose a los principios de la ciencia o reglas del arte u oficio que profesare el perito”. • OBLIGACIONEs DEL PERITO 1) Prestar declaración en el juicio penal oral

Artículo 315 del C.P.P. “Sin perjuicio del deber de los peritos de concurrir a declarar ante el tribunal acerca de su informe…”. Artículo 319 del C.P.P. “La declaración de los peritos en la audiencia del juicio oral se regirá por las normas previstas en el artículo 329 y, supletoriamente, por las establecidas para los testigos. 120

LA PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO PENAL

Si el perito se negare a prestar declaración, se le aplicará lo dispuesto para los testigos en el artículo 299 inciso segundo”. 2) Entregar su informe por escrito

Artículo 315 del C.P.P. “Sin perjuicio del deber de los peritos de concurrir a declarar ante el tribunal acerca de su informe, éste deberá entregarse por escrito y contener: a) La descripción de la persona o cosa que fuere objeto de él, del estado y modo en que se hallare; b) La relación circunstanciada de todas las operaciones practicadas y su resultado, y c) Las conclusiones que, en vista de tales datos, formularen los peritos conforme a los principios de su ciencia o reglas de su arte u oficio”. • INCAPACIDAD PARA sER PERITO

Artículo 317 del C.P.P. “No podrán desempeñar las funciones de peritos las personas a quienes la ley reconociere la facultad de abstenerse de prestar declaración”. • AUxILIAREs DEL MINIsTERIO PúBLICO COMO PERITOs

Artículo 321 del C.P.P. “El ministerio público podrá presentar como peritos a los miembros de los organismos técnicos que le prestaren auxilio en su función investigadora, ya sea que pertenecieren a la policía, al propio ministerio público o a otros organismos estatales especializados en tales funciones”. En el caso que un policía sea presentado como perito, éste declarará en calidad de tal, sujeto a los requisitos, obligaciones y responsabilidades de un perito no policial. Obviamente, para declarar en calidad de tal, debe haber realizado un peritaje y tener los conocimientos especiales de una ciencia, arte u oficio, que le permitan hacerlo.

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LA POLICÍA FRENTE AL CÓDIGO PROCEsAL PENAL

VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Artículo 297 del C.P.P. “Los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. El tribunal deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba producida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta para hacerlo. La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento del o de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados. Esta fundamentación deberá permitir la reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia”. ExCLUsIÓN DE PRUEBAs

Artículo 276, incisos 1º y 3º del C.P.P. “Exclusión de pruebas para el juicio oral. El juez de garantía, luego de examinar las pruebas ofrecidas y escuchar a los intervinientes que hubieren comparecido a la audiencia, ordenará fundadamente que se excluyan de ser rendidas en el juicio oral aquellas que fueren manifiestamente impertinentes y las que tuvieren por objeto acreditar hechos públicos y notorios. Del mismo modo, el juez excluirá las pruebas que provinieren de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas y aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales”. La última norma transcrita es de especial importancia para la policía, por cuanto la validez de la prueba depende completamente de que, en su obtención, se hayan cumplido todos los requisitos legales para ello. Al efecto, hay que tener muy presente lo que establece el artículo 181, por cuanto, de no observarse íntegramente los requisitos que esta norma establece, la prueba obtenida puede adolecer de nulidad y, con ello, facilitar la impunidad. 122

LA PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO PENAL

Así, por ejemplo: a) se ingresa a un recinto cerrado sin la autorización del juez o del propietario o encargado y se requisan especies que constituyen evidencia. b) se requisan especies que constituyen evidencia, que están en poder de terceros, sin autorización judicial previa. c) se interroga al imputado ante terceros, sin presencia de su abogado y sin autorización del fiscal. Los testigos son presentados para declarar sobre esa declaración del imputado. d) se recogen evidencias sin los cuidados elementales para preservar su integridad o sin dejar las constancias que la ley requiere para relacionarlas con el delito que se investiga.

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Capítulo XIV

INCAUTACIÓN, CUSTODIA Y CONSERVACIÓN DE OBJETOS Y DOCUMENTOS

• INCAUTACIÓN SIN ORDEN JUDICIAl

Artículo 83 inciso 2º letra c) del C.P.P. “El personal policial experto deberá recoger, identificar y conservar bajo sello los objetos, documentos o instrumentos de cualquier clase que parecieren haber servido a la comisión del hecho investigado, sus efectos o los que pudieren ser utilizados como medios de prueba, para ser remitidos a quien correspondiere, dejando constancia, en el registro que se levantare, de la individualización completa del o los funcionarios policiales que llevaren a cabo esta diligencia”. Artículo 83 inciso 3º letra c) del C.P.P. “En aquellos casos en que en la localidad donde ocurrieron los hechos no exista personal policial experto y la evidencia pueda desaparecer, el personal policial que hubiese llegado al sitio del suceso deberá recogerla y guardarla en los términos indicados en el párrafo precedente (se refiere al inciso 2º) y hacer entrega de ella al Ministerio Público, a la mayor brevedad posible”. Artículo 187 inciso 3º del C.P.P. “Si los objetos, documentos e instrumentos se encontraren en poder del imputado o de otra persona, se procederá a su incautación, de conformidad a lo dispuesto en este Título. Con todo, tratándose de objetos, documentos e instrumentos que fueren hallados en poder del imputado respecto de quien se practicare detención en ejercicio de la facultad prevista en 125

lA POlICÍA FRENTE Al CÓDIGO PROCESAl PENAl

el artículo 83 letra b) (detención por flagrancia), o se encontrare en el sitio del suceso, se podrá proceder a su incautación en forma inmediata”. En síntesis, el inciso 2º de la letra c) del artículo 83 impone una obligación al personal policial especializado, en el sitio del suceso, de recoger, identificar y conservar bajo sello los objetos, documentos o instrumentos de cualquier clase que parecieren haber servido a la comisión del hecho investigado, sus efectos o los que pudieren ser utilizados como medios de prueba, sin necesidad de ningún otro requerimiento o formalidad. El inciso tercero impone igual obligación al personal policial que haya llegado al sitio del suceso y que en el lugar no haya personal policial experto. En cambio, la norma del inciso 2º del artículo 187 otorga a la policía una facultad de incautación sólo tratándose de un imputado detenido en delito flagrante. Salvo estos dos casos, la policía no puede hacer incautación alguna sin previa orden judicial. • INCAUTACIÓN CON ORDEN JUDICIAl

Artículo 187 inciso 1º del C.P.P. “Los objetos, documentos o instrumentos de cualquier clase que parecieren haber servido o estado destinados a la comisión del hecho investigado, o los que de él provinieren, o los que pudieren servir como medio de prueba, así como los que se encontraren en el sitio del suceso a que se refiere la letra c) del artículo 83, serán recogidos, identificados y conservados bajo sello. En todo caso se levantará un registro de la diligencia, de acuerdo con las normas generales”. la referencia a la letra c) del artículo 83 debe entenderse hecha al inciso segundo de dicha letra: “objetos, documentos o instrumentos de cualquier clase que parecieren haber servido a la comisión del hecho investigado, sus efectos o los que pudieren ser utilizados como medios de prueba”. Al respecto, cabe destacar que será la policía la que determine qué objetos, documentos o instrumentos cumplen con estos requisitos para proceder a su incautación.

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INCAUTACIÓN, CUSTODIA Y CONSERVACIÓN DE OBJETOS Y DOCUMENTOS

Artículo 217 del C.P.P. “Los objetos y documentos relacionados con el hecho investigado, los que pudieren ser objeto de la pena de comiso y aquellos que pudieren servir como medios de prueba, serán incautados, previa orden judicial librada a petición del fiscal, cuando la persona en cuyo poder se encontraren no los entregare voluntariamente, o si el requerimiento de entrega voluntaria pudiere poner en peligro el éxito de la investigación. Si los objetos y documentos se encontraren en poder de una persona distinta del imputado, en lugar de ordenar la incautación, o bien con anterioridad a ello, el juez podrá apercibirla para que los entregue. Regirán, en tal caso, los medios de coerción previstos para los testigos. Con todo, dicho apercibimiento no podrá ordenarse respecto de las personas a quienes la ley reconoce la facultad de no prestar declaración. Cuando existieren antecedentes que permitieren presumir suficientemente que los objetos y documentos se encuentran en un lugar de aquellos a que alude el artículo 205 se procederá de conformidad a lo allí prescrito”. Este artículo, en su inciso primero, se refiere a los objetos y documentos que se encuentren en poder del imputado y distingue tres situaciones: a) que el imputado los entregue voluntariamente al serle requerida su entrega, para lo cual no se requiere autorización judicial. Su entrega voluntaria elimina este requisito; b) que no los entregue voluntariamente, por lo cual la incautación forzada sólo procederá previa orden judicial, requerida por el fiscal, y c) que la incautación sea indispensable para no poner en peligro el resultado de la investigación, caso en el cual la policía puede proceder a su inmediata incautación, sin siquiera tener que pedir previamente la entrega voluntaria. El inciso segundo se refiere a aquellos objetos y documentos que estén en poder de un tercero que no tiene el carácter de imputado. En este caso no procede la incautación, sino que el juez puede apercibirla para que los entregue y, si éste no lo hace, el juez puede aplicarle las mismas medidas que se aplican a los testigos renuentes.

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lA POlICÍA FRENTE Al CÓDIGO PROCESAl PENAl

El inciso tercero se refiere al caso que los objetos y documentos estén en un recinto cerrado, situación en la cual debe procederse en la forma que señala el artículo 205, o sea, pedir autorización al encargado del local y, si éste no la da, la policía deberá adoptar las medidas tendientes a impedir que se proceda al retiro del local de los objetos y documentos, en tanto se obtiene la autorización del juez de garantía para ingresar al local y proceder a la incautación. • INVENTARIO Y CUSTODIA

Artículo 221 del C.P.P. “De toda diligencia de incautación se levantará inventario, conforme a las reglas generales. El encargado de la diligencia otorgará al imputado o a la persona que los hubiere tenido en su poder un recibo detallado de los objetos y documentos incautados. Los objetos y documentos incautados serán inventariados y sellados y se pondrán bajo custodia del ministerio público en los términos del artículo 188”. • CONSERVACIÓN Y CUSTODIA DE lAS ESPECIES

Artículo 188 del C.P.P. “Conservación de las especies. Las especies recogidas durante la investigación serán conservadas bajo la custodia del ministerio público, quien deberá tomar las medidas necesarias para evitar que se alteren de cualquier forma. Podrá reclamarse ante el juez de garantía por la inobservancia de las disposiciones antes señaladas, a fin que adopte las medidas necesarias para la debida preservación e integridad de las especies recogidas. Los intervinientes tendrán acceso a esas especies, con el fin de reconocerlas o realizar alguna pericia, siempre que fueren autorizados por el ministerio público o, en su caso, por el juez de garantía. El ministerio público llevará un registro especial en el que conste la identificación de las personas que fueren autorizadas para reconocerlas o manipularlas, dejándose copia, en su caso, de la correspondiente autorización”. 128

INCAUTACIÓN, CUSTODIA Y CONSERVACIÓN DE OBJETOS Y DOCUMENTOS

la policía debe tener presente esta norma. Es el Ministerio Público el encargado de conservar y custodiar las especies recogidas; obligación que no puede ser delegada en la policía. En Derecho Público sólo se puede hacer lo que la ley expresamente dispone y, en este caso, la ley no ha autorizado tal delegación. De otro lado, como es la policía la que recoge los objetos y documentos, inmediatamente después de su incautación, debe entregarlos materialmente al fiscal, a quien corresponderá su conservación y custodia. De allí que sea muy importante para la policía dejar expresa constancia de la oportunidad, lugar, día, hora, detalle y condiciones en que se entregan las especies incautadas, la individualización de quien las recibe. En lo posible, debe obtenerse un recibo del fiscal receptor, en el cual se deje constancia de las circunstancias antes indicadas.

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Capítulo XV

ENTRADA Y REGISTRO EN LUGARES DE LIBRE ACCESO PÚBLICO Y EN LUGARES CERRADOS

ENTRADA Y REGISTRO EN LUGARES DE LIBRE ACCESO PÚBLICO

Artículo 204 del C.P.P. “Carabineros de Chile y la Policía de Investigaciones podrán efectuar el registro de lugares y recintos de libre acceso público, en búsqueda del imputado contra el cual se hubiere librado orden de detención, o de rastros o huellas del hecho investigado o medios que pudieren servir a la comprobación del mismo”. • CONCEPTO DE LUGAR DE LIBRE ACCESO PÚBLICO Es aquel lugar al que cualquiera persona puede entrar sin necesidad de permiso o requisito alguno que cumplir, mientras esté abierto al público. Este lugar puede no estar abierto permanentemente al público. Es más, el libre acceso al público puede estar autorizado para determinadas secciones o partes del local y únicamente éstas tienen ese carácter. Todo el resto del local pasa a ser recinto cerrado. Un ejemplo, un museo que permite el libre acceso a los salones de exhibición de especies, pero no a sus oficinas u otras dependencias, el lugar de libre acceso al público son solamente los salones de exhibición, todas las demás dependencias son lugar cerrado.

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LA POLICÍA FRENTE AL CÓDIGO PROCESAL PENAL

• REqUISITOS PARA EFECTUAR UN REGISTRO EN UN LUGAR DE LIBRE ACCESO PÚBLICO

La policía, como cualquier persona, puede ingresar a ellos sin necesidad de acreditar causa alguna. Otra cosa muy distinta es proceder a hacer un registro de un lugar de libre acceso al público. En este caso la ley sólo lo permite en las siguientes circunstancias: 1. búsqueda del imputado contra el cual existiere orden de detención; 2. búsqueda en el lugar de rastros o huellas del hecho investigado; 3. búsqueda de medios que pudieren servir a la comprobación del mismo. ENTRADA Y REGISTRO EN LUGARES CERRADOS • SIN AUTORIzACIÓN jUDICIAL Y CON CONSENTImIENTO DEL PROPIETARIO O ENCARGADO DEL LOCAL

Artículo 205 inciso 1º del C.P.P. “Cuando se presumiere que el imputado, o medios de comprobación del hecho que se investigare, se encontrare en un determinado edificio o lugar cerrado, se podrá entrar al mismo y proceder al registro, siempre que su propietario o encargado consintiere expresamente en la práctica de la diligencia”. No basta la autorización del propietario o encargado del local para su ingreso y registro, se requiere que la policía tenga una presunción de que el imputado o medios de comprobación del delito que se investiga se encuentran en el local. Esta presunción debe ser justificada, esto es, basada en hechos reales que racionalmente la justifiquen. La presunción implica deducir la ocurrencia o existencia de un hecho en base a otros hechos debidamente probados. No hay presunción de presunción, lo que excluye absolutamente la premonición, el augurio o el olfato o experiencia policial.

Artículo 205 inciso 2º del C.P.P. “En este caso, el funcionario que practicare el registro deberá individualizarse y cuidará que la diligencia se realizare causando el menor daño y las menores moles132

ENTRADA Y REGISTRO EN LUGARES DE LIBRE ACCESO PÚBLICO Y EN LUGARES CERRADOS

tias posibles a sus ocupantes. Asimismo, entregará al propietario o encargado un certificado que acredite el hecho del registro, la individualización de los funcionarios que lo hubieren practicado y de aquel que lo hubiere ordenado”. Esta norma es imperativa en cuanto a causar el menor daño y las menores molestias a los ocupantes y quien dirige el operativo es el responsable directo de su cumplimiento. Al respecto, hay que tener presente que el registro debe limitarse exclusivamente a aquello que sea susceptible de ocultar al imputado o contener u ocultar los medios de comprobación del delito que se investiga. Finalmente, la entrega de la certificación que exige este artículo es también un imperativo legal, al igual que señalar en ésta no sólo la individualización de los funcionarios que participaron en el procedimiento, sino la individualización de quien dio la orden de proceder al registro. • SIN AUTORIzACIÓN jUDICIAL Y SIN CONSENTImIENTO DEL PROPIETARIO O ENCARGADO DEL LOCAL

Artículo 206 del C.P.P. “La policía podrá entrar en un lugar cerrado y registrarlo, sin el consentimiento expreso de su propietario o encargado ni autorización judicial previa, cuando las llamadas de auxilio de personas que se encontraren en el interior u otros signos evidentes indicaren que en el recinto se está cometiendo un delito. Tratándose del delito de abigeato, la policía podrá ingresar a los predios cuando existan indicios o sospechas de que se está perpetrando dicho ilícito, siempre que las circunstancias hagan temer que la demora en obtener la autorización del propietario o del juez, en su caso, facilitará la concreción del mismo o la impunidad de sus hechores”. El inciso primero está referido a toda clase de lugares, sin excepción alguna, y permite a la policía el ingreso y registro inmediato de un lugar cerrado, sin autorización alguna, siempre que se reúna alguno de los siguientes requisitos: 1) Llamadas de auxilio de personas que se encontraren en el interior del recinto. Claramente la ley exige que estas llamadas de auxilio provengan del interior del local y con motivo o en razón de estarse cometiendo un delito. No cabe confundir la llamada de auxilio 133

LA POLICÍA FRENTE AL CÓDIGO PROCESAL PENAL

por cualquier otro motivo, como lo sería un amago de incendio. Esta autorización no es sólo para el ingreso, sino también para efectuar un registro, lo que únicamente procede en caso de delito. 2) Signos evidentes que indicaren que en el recinto se está cometiendo un delito. Signo: “Objeto, fenómeno o acción material que, natural o convencionalmente, representa o sustituye a otro objeto, fenómeno o acción. Indicio, señal de algo”. Evidente: “Cierto, claro, patente y sin la menor duda” (Diccionario de la Lengua Española). Tal como se ha señalado reiteradamente, el indicio debe estar fundado en hechos ciertos y la ley agrega otro requisito, que éstos sean claros, patentes y que no dejen lugar a duda. En consecuencia, los signos de que se está cometiendo un delito dentro del recinto deben ser de tal naturaleza que la policía haya adquirido el convencimiento de que ello es así. Asimismo, existe un requisito de inmediación entre estos signos y la comisión del delito. Por ello, la ley emplea la frase “se esté cometiendo”, o sea, que el delito se encuentre en plena ejecución. El inciso segundo autoriza el ingreso a predios rurales donde exista ganado, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) Existan indicios, o sea, hechos ciertos, que permitan estimar que se está cometiendo el delito. Esto es, un delito flagrante. 2) que existan circunstancias, lógicas y razonables, que permitan a la policía estimar que, de no hacerlo de inmediato y esperar la autorización del juez para el ingreso, se permitirá que el delito se consume o que escapen sus autores.

Artículo 129 inciso final del C.P.P. “En los casos de que trata este artículo, la policía podrá ingresar a un lugar cerrado, mueble o inmueble, cuando se encontrare en actual persecución del individuo a quien debiere detener, para el solo efecto de practicar la respectiva detención”. Esta materia ya fue tratada en la detención por flagrancia.

Artículo 83, inciso 1º, de la Ley Nº 19.968, sobre Tribunales de Familia. “Actuación de la policía. En caso de violencia intrafamiliar que se esté cometiendo actualmente, o ante llamadas de auxilio 134

ENTRADA Y REGISTRO EN LUGARES DE LIBRE ACCESO PÚBLICO Y EN LUGARES CERRADOS

de personas que se encontraren al interior de un lugar cerrado u otros signos evidentes que indicaren que se está cometiendo violencia intrafamiliar, los funcionarios de Carabineros o de la Policía de Investigaciones deberán entrar al lugar en que estén ocurriendo los hechos, practicar la detención del agresor, si procediere, e incautar del lugar las armas u objetos que pudieren ser utilizados para agredir a la víctima. Deberán, además, ocuparse en forma preferente de prestar ayuda inmediata y directa a esta última”. Esta materia también fue tratada en la detención por flagrancia.

Artículo 10 Nos 6º y 7º del Código Penal. “6º. El que obra en defensa de la persona y derechos de un extraño, siempre que concurran las circunstancias expresadas en el número anterior y la de que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo. Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas en este número y en los números 4º y 5º precedentes, cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor; respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los términos indicados en el número 1º del artículo 440 de este Código, en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la consumación de los delitos señalados en los artículos 141, 142, 361, 365, inciso segundo, 390, 391, 433 y 436 de este Código. 7º. El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1º. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar. 2º. Que sea mayor que el causado para evitarlo. 3º. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo”. Estas dos disposiciones legales consagran la legítima defensa de terceros y, obviamente, concurriendo estas circunstancias la policía no sólo puede, sino que debe entrar en el lugar cerrado donde 135

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están ocurriendo los hechos, siempre que ello sea indispensable para efectuar la legítima defensa de la persona del tercero o de sus bienes. Lo mismo ocurre en el caso de un incendio si, para salvar a los moradores, se hace necesario usar cualquier medio para ingresar. mEDIDAS DE VIGILANCIA

Artículo 213 del C.P.P. “Aun antes de que el juez de garantía dictare la orden de entrada y registro de que trata el artículo 208, el fiscal podrá disponer las medidas de vigilancia que estimare convenientes para evitar la fuga del imputado o la substracción de documentos o cosas que constituyeren el objeto de la diligencia”. Este artículo otorga una facultad al fiscal para ordenar a la policía medidas de vigilancia, con el único objeto –en tanto obtiene la autorización judicial para el registro– de evitar la fuga del imputado o la substracción de objetos o documentos que se pretende incautar. Fuera de esta situación, el fiscal no puede ordenar vigilancia alguna a la policía respecto del imputado o de un lugar determinado. Las medidas de vigilancia no conllevan facultad alguna para efectuar acciones que afecten los derechos garantizados por la Constitución.

Artículo 205 inciso final del C.P.P. (se refiere al ingreso al lugar cerrado con autorización del dueño o encargado). “Si, por el contrario, el propietario o el encargado del edificio o lugar no permitiere la entrada y registro, la policía adoptará las medidas tendientes a evitar la posible fuga del imputado y el fiscal solicitará al juez la autorización para proceder a la diligencia”. A diferencia de lo establecido en el artículo 213, la ley le impone a la policía y no al fiscal la obligación de adoptar las medidas tendientes a evitar la posible fuga del imputado, pero no hace referencia alguna a los medios de comprobación del hecho investigado. La obligación de adoptar las medidas de vigilancia se refiere únicamente para evitar la fuga del imputado, pero no para impedir “la substracción de 136

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documentos o cosas que constituyeren el objeto de la diligencia”, por cuanto esta es una obligación que la ley le impone al fiscal. • REGISTRO CON ORDEN jUDICIAL

Artículo 208 del C.P.P. “La orden que autorizare la entrada y registro deberá señalar: a) El o los edificios o lugares que hubieren de ser registrados; b) El fiscal que lo hubiere solicitado; c) La autoridad encargada de practicar el registro, y d) El motivo del registro y, en su caso, del ingreso nocturno. La orden tendrá una vigencia máxima de diez días, después de los cuales caducará la autorización. Con todo, el juez que emitiere la orden podrá establecer un plazo de vigencia inferior”. El plazo de diez días se cuenta desde la fecha en que la orden fue expedida. En el caso de una autorización verbal dada por el juez de garantía, de conformidad a lo establecido en el inciso final del artículo 9º, la policía debe exigir que se le indiquen los datos que exige este artículo y dejar constancia de ello en el registro policial correspondiente. Asimismo, hay que recordar que al propietario o encargado del local a registrarse debe entregársele una copia de la orden y, en el caso de la autorización oral, una copia de la instrucción recibida por la policía. • HORARIO PARA EL REGISTRO CON ORDEN jUDICIAL

Artículo 207 del C.P.P. “El registro deberá hacerse en el tiempo que media entre las seis y las veintidós horas; pero podrá verificarse fuera de estas horas en lugares de libre acceso público y que se encontraren abiertos durante la noche. Asimismo, procederá en casos urgentes, cuando su ejecución no admitiere demora. En este último evento, la resolución que autorizare la entrada y el registro deberá señalar expresamente el motivo de la urgencia”.

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La norma general es que el registro sólo puede hacerse entre las 06.00 y las 22.00 horas de cualquier día, salvo que se trate de un lugar de libre acceso público que esté abierto durante la noche, o sea, después de las 22 horas. Esta es un situación de hecho que no requiere mayor exigencia. La otra excepción se refiere a los casos en que el registro debe hacerse en forma inmediata por su urgencia, lo que debe consignar la autorización judicial. En este caso, la resolución judicial debe señalar los hechos que justifican la urgencia y la autorización, para proceder fuera de las horas antes indicadas, debe ser expresa. Si la orden no contiene estos requisitos, la policía no puede efectuar el registro fuera de las 06.00 y las 22.00 horas. • PROCEDImIENTO PARA EL REGISTRO CON ORDEN jUDICIAL

Artículo 212 del C.P.P. “La resolución que autorizare la entrada y el registro de un lugar cerrado se notificará al dueño o encargado, invitándolo a presenciar el acto, a menos que el juez de garantía autorizare la omisión de estos trámites sobre la base de antecedentes que hicieren temer que ello pudiere frustrar el éxito de la diligencia. Si no fuere habida alguna de las personas expresadas, la notificación se hará a cualquier persona mayor de edad que se hallare en el lugar o edificio, quien podrá, asimismo, presenciar la diligencia. Si no se hallare a nadie, se hará constar esta circunstancia en el acta de la diligencia”. Notificar la orden de ingreso y registro implica entregar una copia de la misma al dueño o encargado del recinto al momento de iniciar la diligencia. Es por ello que, en el caso de una autorización oral, este requisito se cumple entregando una copia del registro policial que da constancia de la orden verbal y que debe contener las indicaciones que señala el artículo 208. La orden judicial de registro puede autorizar el registro sin la notificación previa del dueño o del encargado, o sea la policía allana y registra, siempre que ello conste expresamente en la orden. De no constar esta autorización expresa, debe procederse a la notificación previa. En caso que no se encuentre el dueño o el encargado, la notificación se hará a la persona mayor de edad que se encuentre en el 138

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recinto. Es importante destacar que la ley exige que se trate de una persona mayor de edad, por lo cual es conveniente comprobar esta circunstancia cuando sólo hay una persona joven. El menor de edad no puede ser notificado. En el caso que no se encuentre ninguna persona mayor de edad, pero sí menores de edad, en opinión del autor, debe procederse como si no hubiese persona alguna en el lugar y dejar expresa constancia de esta circunstancia. • REALIzACIÓN DE LA ENTRADA Y REGISTRO CON ORDEN jUDICIAL

Artículo 214 del C.P.P. “Practicada la notificación a que se refiere el artículo 212, se procederá a la entrada y registro. Si se opusiere resistencia al ingreso, o nadie respondiere a los llamados, se podrá emplear la fuerza pública. En estos casos, al terminar el registro se cuidará que los lugares queden cerrados, a objeto de evitar el ingreso de otras personas en los mismos. Todo ello se hará constar por escrito. En los registros se procurará no perjudicar ni molestar al interesado más de lo estrictamente necesario. El registro se practicará en un solo acto, pero podrá suspenderse cuando no fuere posible continuarlo, debiendo reanudarse apenas cesare el impedimento”. • USO DE LA FUERzA PÚBLICA Sólo se autoriza en dos situaciones: 1) Oposición al ingreso. Esto es, hay moradores u ocupantes y éstos se oponen físicamente al ingreso al local. La mera oposición verbal no es suficiente, se requiere que realmente haya una oposición material al ingreso, como ser cerrar la puerta y negarse a abrirla u oposición física de hecho contra los funcionarios para impedir su ingreso. Si abren la puerta y reclaman por el ingreso, pero no hay acto material alguno que impida físicamente el acceso, no se justifica el uso de la fuerza pública. 2) Nadie responde a los llamados. El solo hecho de que nadie responda a los llamados es suficiente para usar la fuerza pública, la 139

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que debe limitarse a posibilitar el acceso al lugar, procurando causar el menor daño posible. Así, si la puerta de acceso es posible abrirla sin necesidad de echarla abajo o destruirla, debe usarse el medio más idóneo para ello y no usar medios violentos. El único requisito es que no se responda a los llamados, pueden haber moradores y la policía saberlo, pero si nadie responde a los llamados se cumple el requisito legal. • OBLIGACIÓN DE CERRAR EL LUGAR En los casos en que se haya debido usar la fuerza pública para ingresar al local, es obligación del encargado de la diligencia –terminado el registro– adoptar las medidas necesarias y comprobar que el lugar quede cerrado de tal manera que se impida el acceso a otras personas. FORmA DE HACER EL REGISTRO • NO PERjUDICAR NI mOLESTAR AL INTERESADO máS DE LO ESTRICTAmENTE NECESARIO

Esta es una regla general que se aplica a todo tipo de registro y su observancia es de responsabilidad del encargado de la diligencia. Por ejemplo, si se registra para detener al imputado, no cabe hacer registro de ninguna especie en aquellos lugares donde resulta evidente que el imputado no puede esconderse, como ser los cajones de un escritorio o de una mesa. Hacerlo es un abuso. Estas son situaciones de hecho y su observancia exige tino y criterio de parte del encargado del registro. • EL REGISTRO SE PRACTICARá EN UN SOLO ACTO, PERO PODRá SUSPENDERSE CUANDO NO FUERE POSIBLE CONTINUARLO, DEBIENDO REANUDARSE APENAS CESARE EL ImPEDImENTO

Esta norma exige la existencia de un hecho que imposibilite la continuación del registro. Este hecho debe ser de tal naturaleza o gravedad que haga imposible continuar con la diligencia y ésta debe reanudarse apenas cese el hecho que provocó la suspensión. Necesariamente 140

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deberán adoptarse las medidas pertinentes para evitar la fuga del imputado o para impedir la destrucción, sustracción o retiro de los objetos o documentos que sean objeto del registro. La ley no ha contemplado expresamente la situación que se produce si el registro comienza dentro del horario que la ley establece, pero no se ha terminado a las 22.00 horas. En opinión del autor, prima la norma de la continuidad de la diligencia hasta darle término, dado que la hora no constituye un hecho que haga imposible continuar con el registro. Es más, la suspensión del registro obliga a adoptar medidas de resguardo que pueden causar mayor molestia y perjuicios a los moradores. La norma que fija el horario establece límites para iniciar el registro, pero no para ponerle término. Ello no obstante, son las circunstancias bajo las cuales se hace el registro y su urgencia las que determinarán el proceder. Nuevamente prima el tino y el criterio. CONSTANCIA DE LA DILIGENCIA DE REGISTRO

Artículo 216 del C.P.P. “De todo lo obrado durante la diligencia de registro deberá dejarse constancia escrita y circunstanciada. Los objetos y documentos que se incautaren serán puestos en custodia y sellados, entregándose un recibo detallado de los mismos al propietario o encargado del lugar. Si en el lugar o edificio no se descubriere nada sospechoso, se dará testimonio de ello al interesado, si lo solicitare”. Esta es una norma de carácter general que se aplica a todo registro, con o sin orden judicial. OBjETOS Y DOCUmENTOS, HALLADOS DURANTE EL REGISTRO, qUE NO ESTáN RELACIONADOS CON EL HECHO INVESTIGADO

Artículo 215 del C.P.P. “Si durante la práctica de la diligencia de registro se descubrieren objetos o documentos que permitieren sospechar la existencia de un hecho punible distinto del que constituyere la materia del procedimiento en que la orden respectiva se hubiere 141

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librado, podrán proceder a su incautación previa orden judicial. Dichos objetos o documentos serán conservados por el fiscal”. Esta norma rige una situación que es de ordinaria ocurrencia. Los funcionarios a cargo del registro encuentran objetos o documentos que, en su criterio, pueden acreditar la existencia y comisión de otros delitos distintos al que motiva la diligencia y proceden como si se tratara de una situación de flagrancia o simplemente se incautan de los documentos y objetos. Profundo error. La ley regula expresamente la materia y no permite una acción en tal sentido sin previa autorización judicial. Es más, se exige que estos documentos y objetos permitan sospechar la existencia de un nuevo delito. La sospecha debe ser fundada en indicios reales que, lógica y racionalmente, permitan tal deducción. Estos indicios y las razones de la sospecha deben ser informados claramente al juez para que este otorgue o deniegue su autorización con conocimiento de causa. Sin autorización expresa del juez, no cabe incautación alguna. De ser autorizada la incautación, los documentos y objetos incautados serán conservados por el fiscal. INVENTARIO Y CUSTODIA DE LOS DOCUmENTOS Y OBjETOS INCAUTADOS

Artículo 221 del C.P.P. “De toda diligencia de incautación se levantará inventario, conforme a las reglas generales. El encargado de la diligencia otorgará al imputado o a la persona que los hubiere tenido en su poder un recibo detallado de los objetos y documentos incautados. Los objetos y documentos incautados serán inventariados y sellados y se pondrán bajo custodia del ministerio público en los términos del artículo 188”.

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INDICE

Primer Prólogo……………………………………………………………………..7 Segundo Prólogo…………………………………………………………………11 Prólogo del autor……………………………………………………………….…15 El estado de derecho…………………………………………………………….19 Procedimiento penal……………………………………………………………..25 El ministerio público……………………………………………………………...35 Poder coercitivo del tribunal y del ministerio público frente a la policía……43 Función policial…………………………………………………………………...47 Clases de acciones penales y su relación con la actividad policial…………51 La policía en la fase de investigación…………………………………………..55 Actuaciones de la policía sin orden previa…………………………………….59 Prohibición de informar y secreto de las actuaciones de la investigación…83

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Medidas cautelares personales……………………………………………..….87 Actuaciones de la investigación………………………………………………...99 Formas de iniciación del procedimiento…………………………………..….105 La prueba en el procedimiento penal………………………………………....113 Incautación, custodia y conservación de objetos y documentos…………..125 Entrada y registro en lugares de libre acceso público y en lugares cerrados……………………………………………………………………….....131

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