Delitos Contra El Patrimonio.pdf

VÍCTOR JIMMY ARBULU MARTINEZ

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL Los delitos contra el patrimonio

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INSTITUTO PACÍFICO

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Autor

© Víctor Jim m y Arbulú Martínez, 2019 Primera edición-agosto 2019

Copyright2019 Instituto Pacífico S.A.C. Diseño, diagramación y montaje:

L uis R utz M a rtín e z Edición a cargo de:

Instituto Pacífico S.A.C.-2019 Jr. Castroyirreyna N.° 224-Breña Central: 619-3700 E-mail: [email protected]

Tiraje: 4,000 ejemplares Registro de Proyecto Editorial

: 31501051900849

ISB N

: 978-612-322-172-0

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.° impresión a cargo de:

: 2019-11573 Pacífico Editores S.A.C, Jr. Castrovirreyna NT 224-Breña Central: 619-3720

Derechos Reservados conforme a la Ley de Derecho de Autor. Este libro está expuesto a fe de erratas Queda terminantemente prohibida la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, químico, óptico, incluyendo el sistema de fotocopiado, sín autorización escrita del autor e instituto Pacífico S.A.C., quedando protegidos tos derechos de propiedad intelectual y de autoría por la legislación peruana.

PRESENTACIÓN n primer lugar, agradezco al Instituto Pacífico por la publicación de esta tercera entrega titulada Derecho penal Parte especial Los delitos contra el patrimonio. En las dos últimas décadas, en nuestro país —pese a todos los conflictos de la clase política— hemos tenido un crecimiento sostenido en la economía, sin embargo, el crimen no ha menguado, sino, todo lo contrario, ha aumentado en los últimos años. i:

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Actualmente, existe una alta incidencia de criminalidad patrimonial y es común ver en los medios de comunicación masiva cómo se arrebatan celulares a las personas mediante el uso de armas de fuego, e incluso causán­ doles la muerte para lograr la sustracción. Esto ha conllevado a que tanto el legislador como el Ejecutivo diseñen una política criminal mucho más severa, y debido a ello, en algunos casos, han incurrido en excesos. Tai es así que se ha violado el principio de proporcionalidad de las penas, el mismo que debe ser interpretado adecuadamente por ios jueces cuando se trate de realizar la determinación de la pena. En este trabajo se aborda la diversidad de tipos penales que lesionan el bien jurídico patrim oniO f entre los cu,ales encontramos el delito de hurto, el delito de robo agravado (el cual es pluriofensivo porque no afecta en estricto solo el patrimonio, sino también la vida de las personas), entre otros.

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Particularmente nos ha llamado la atención las nuevas modalidades en el delito de estafa, las' cuales son consecuencia de un fenómeno expansivo del sector inmobiliario. Así, bajo la figura “contratos civiles'' se han realizado engaños masivos a personas que de buena fe han creído en la honestidad de personas o empresas dedicadas al rubro inmobiliario, buscando concretar el anhelado sueño de la casa propia. En la casuística se observa que los agentes han pedido adelantos a cuenta del inmueble ya construido o por construir y « ®« K

VÍCTOR JIM M Y AKBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL, PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

no han cumplido con la entrega o la construcción de dichos inmuebles; no se trata de incutnplimientos contractuales no imputables al vendedor, sino de maquinacioiies dolosas para estafar, aprovechándose de la aspiración de algunos ciudadanos de tener su propio inmueble. También se examina el delito de usurpación como afectación del dere­ cho de posesión. Este delito ha sido modificado en algunos aspectos típicos, determinándose ahora que el medio comisivo para despojar es la violencia, el cual no solamente se dirige contra las personas, sino contra el propio bien, de tal manera que el poseedor que no se encuentra en su casa en el momento que se realiza la acción de usurpación tiene protegido su derecho de posesión, justamente porque la violencia empleada se ha ejercido contra el bien y puede solicitar en el proceso penal la mimstradón provisional del bien indebidamen­ te poseído. Antes de la modificación realizada, en el 2013, se estimaba que la violencia era solo contra las personas y no las cosas, convirtiendo este último comportamiento en atípico y, en consecuencia, solo le quedaba al poseedor realizar acciones posesorias como los interdictos para recuperar su posesión. Otro delito abordado es el delito de extorsión, mediante la cual se obliga a la víctima, con violencia o amenaza, a desplazar su patrimonio contra su voluntad, de allí que en la doctrina se le refiera como un delito con cooperación artificiosa de la víctima, quien viene a ser su protagonista. Este delito tiene incidencia en el sector construcción cuando las organizaciones criminales obligan a las empresas a contratar personal bajo amenaza de generarles un perjuicio. El legislador ha dado un paso importante en la tipificación del delito “maltrato animal”, ya que, si bien los animales son asimilados como bienes, sabemos que son de una naturaleza especial, y que en el caso de los animales domésticos pasan a ser parte de la familia^ como nuestros perros o gatos y demás mascotas que pueden cohabitar con nosotros. Los animales domésticos se encuentran en una situación de vulnerabilidad frente a comportamientos de crueldad que provienen del agente, quien pierde el sentido de valoración de la vida de los animales domésticos.

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Como buen animalista, dedicado a Luke y Fito, unos perritos que le dan alegría a mis hijos. %% ®

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P r e s e n t a c ió n

Por último,/tenemos los delitos informáticos, que fueron incorporados inicialmente en el/Código Penal para luego ser ubicados en una ley especial, Ley N." 30096. A/pesar de haber tenido un camino accidentado en nuestra legislación, el avance de la tecnología de la información y la criminalidad techológicá han permitido que político-criminalmente, desde la prevención, se tipifiquen diversos comportamientos que utilicen como medios estos me­ canismos de alta complejidad. Como siempre, recalco que las virtudes y deficiencias de esta obra son de mi entera responsabilidad. Lima, agosto del 2019 V íc t o r J im m y A r b u l ú M a r t ín e z

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ÍNDICE GENERAL Presentación..... C A PIT U L O I HURTO

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I. Hurto simple.................................:................ ................................................... .................. L Tipo penal................... ................................................................................................. 2. Comentario........................................ ................................ ........................................... 3. Derecho comparado.................................. .................................................................. 3.1. Argentina..................................................................;.......................... ................ 3.2. Guatemala.................. ..................................................................... .................... 3.3. Alemania........................ ..................................................................................... 3.4. Boiivia............................................................................................ ...................... 3.5. Brasil................................... ........... ...................................................................... 4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal........................................................................

23 23 23 27 27 27 27 27 27 27

II. Hurto agravado.................................................................................................................... 1. Tipo penal...................................................................................................................... 2. Comentario........................................................................................ 2.1. Alcances doctrinarios... .............................. ;..................... .................................. 2.2. Aspectos problemáticos del hurto. La relevancia del valor del bien mueble en el delito de hurto agravado en la jurisprudencia de la Corte Suprema..............; 2.2.1. Problema planteado....................... 2.3. Alcances del valor del bien mueble objeto de hurto para la configuración de las agravantes del artículo 186 del Código Penal...................................................... 2.3.1. Las agravantes y su carácter pluriofensivo................................................ 2.4. Justificación del quantum para el delito de hurto simple..................................v,.,. 2.4.1. Postura en minoría en contra del acuerdo plena rio .................................. 3. Derecho comparado.................................. 3.1. Argentina......... .d..^..................... .......................................................... ................ 3.2. Alemania......................... 3.3. Solivia........ ............................................... 3.4. Brasil................................................................................................. 3.5. Chile........ .......................................... '.................................................................. 3.6. Costa Rica.... .................................................:...................................................... 3.7. España................................................................................................................... 3.8. Italia................................................................. 4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal........................................................................

28 28 30 30

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32 32 33 35 37 37 38 38 39 40 40 40 41 41 42 42

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DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

in. Decodificación de señal de satélite.............. 1. Tipo penal.....;........................................ 2. Comentario.......................................... 3. Proyecto de jey del nuevo Código Penal......

43 43 44 46

IV, Hurto de uso.... .......................................... 1. Tipo penal.,........................................... 2. Comentario.......................... ..................... 3. Derecho comparado.................................. 3.1. Guatemala.......... .............................. 3.2. Costa Rica........................................ 3.3. España.............................................. 3.4. Bolivia.............................................. 4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal...

46 46 47 47 47 48 48 48 49

C A PIT U L O lí ROBO I. Robo. 1. Tipo penal........................................ 2. Comentario..................................... 2.1. Examen del tipo penal básico. 3. Derecho comparado........................ 3.1. Argentina.. 3.2. Guatemala 3.3. Alemania.. 3.4. Bolivia..... 3.5. Brasil........ 3.6. Italia......... 4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal........................................................................

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II. Robo agravado............................................................. ................. ................ ................ 1.... 1. Tipo penal........................................... ............................................................................ 2. Comentario................................................................................................................... . 2.1. Alcances típicos de las agravantes del robo.......................................................... 2.2. Delito de robo. Pluralidad de agentes en la jurisprudencia suprema................... 2.3. Delito de robo y homicidio calificado. Criterios para diferenciar el asesinato por conexión con otro delito del robo con muerte subsecuente o concurrente... 2.4. Delito de robo agravado.......................................................................................7 2.5. Delito de robo agravado y homicidio calificado................................................... 2.6. Consumación del delito de robo............................................................................ 2.7. Momento de consumación en el delito de robo agravado. Sentencia Plenaria N.“ 1-2005/DJ-301-A que resuelve discrepancia jurisprudencial.............................. 2.8. Robo con muerte subsecuente y delito de asesinato. Las lesiones como agravantes en el delito de robo................................................................................................ 2.8.1. Asesinato y robo agravado seguido de muerte........................................... 2.8.2. El asesinato............................................. ................................................... 2.8.3. Robo agravado y lesiones graves................................................................ 2.9. Delito de robo simple................................................................^............................ 3. Clases de lesiones que determinan el tipo penal de robo...............................................

56 56 59 59 63

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66 67 69 72

74 75 76 78 79 80 81

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ÍNDICE GENERAL

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3.1. Robo con lesiones graves............... 3. Derecho comparado................................ 3.1. Argentina....................................... 3.2. Guatemala...................................... 3.3. Alemania....................................... 3.4. Bolivia............................................ 3.5. C o s t a R i c a .................. 4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal

81 83 83 84 84 85

III. Abigeato................^........................................ 1. Tipo penal................................................ 2. Comentario............................................. 3. Derecho comparado................................ 3.1. Argentina........ ......................... 3.2. Bolivia...................................... 3.3. Chile.............................................. 4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal,

87 87 87 90 90 91 91 92

IV. Hurto de uso de,ganado............................... . 1. Tipo penal.......................................... 2. Comentario............................................ 3. Proyecto de ley del nuevo Código Penal.

92, 92 93 95

V. Robo de ganado............................................ 1. Tipo penal.............................................. . 2. Comentario............................................ 3. Proyecto de ley del nuevo Código Penal...........................

96 96 96 99

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CAPÍTULO n i APROPIACIÓN ILÍCITA

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I. Apropiación ilícita...... ............................. 1. Tipo penal.......................................... 2. Comentario....................................................................... 2.1. La apropiación üícita en la Casación 301 -2011 2.1.1. Reglas jurídicas............................................ 3. Derecho comparado......................................................... 3.1. Guatemala............................................................... 3.2. Alemania.................................... !...... ..................... 3.3. Bolivia..................................................................... 3.4. Costa Rica............................................................... 3.5. Cuba........................................................................ 3.6. España.............. .............................................. ....... 4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal..........................

103 103 103 107 107

O. Sustracción de bien propio...................................................... 1. Tipo penal........... ................................. ........ .................... 2. Comentario...................................................................... 4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal..........................

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III. Apropiación irregular............................................................. 1. Tipo penal................................................................ ........

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DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRÍMONIO

113 115 115 115 lió 116

2, Comentario.................. 3. Derecho comí>arado..... 3.1. Argentina............. 3.2. Guateikala....... . 3.3. Costa kica..... 3.4. Brasil........... 3.5. Bolivia.........

116 117 117 117 118 118 118

IV. Apropiación de prenda... 1. Tipo penal................. 2. Comentario.............. 3. Derecho comparado.. 3.1, Argentina......... 3.2, Bolivia.............

CAPITULO IV

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RECEPTACIÓN I. Receptación............................................................................................................... 1. Tipo penal............................................................................................................ 2. Comentario......................................................................................................... 2.1. Examen del delito..................................................... ................................ 2.2. La receptación y la extorsión en el Acuerdo Plena rio N.° 2-2012ICJ-11 ó 2.2.1. Problema........................................................................................ 2.2.2. Reglas jurídicas............................................................................... 3. Derecho comparado................ ........................................................................... 3.1. Alemania............................................... ................................. 4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal..........................................

121 121 121 121 124 124 125 129 129 130

II. Distribución de señales de satélite.......................................................... 1. Tipo penal....................................................................................... . 2. Comentario...................................................................................... 3. Proyecto de ley del nuevo Código Penal............................... ..........:

130 130 130 132

III. Formas agravadas de receptación........................................................... 1. Tipo penal......................................................................................... 2. Comentario...................................................................................... 2.1. Análisis de la receptación agravada........................................ 3. Derecho comparado..................................... .................................... 3.1. Alemania...................................... .......................................... 3.2. Chile........................................................................................... 4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal.........................................

132 132 133 133 134 134 135 135

CAPÍTULO V ESTAPA Y OTRAS DEFRAUDACIONES Estafa y otras defraudaciones 1. Tipo penal........................ 2. Comentario.....................

139 139 139

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general

2.1. Jurisprudencia vinculante y la Ejecutoria Suprema R. N. N." 2504-2015........... 2.2. Criterios de interpretación bajo los parámetros de imputación objetiva ........ 2.3. Alcances típicos del proyecto de ley del nuevo Código Penal.............................. 3. Derecho comparado.......................................... 3.1. Argentina.................................... 3.2. Guatemala...................................................... 3.3. Alemania................................................... 3.4. Bolivia...................................................................... 3.5. Colombia...................................................... 3.6. Costa Rica........ ....................................................... :........................................... 3.7. Cuba.... ................................................................................................................. 3.8. España........................................................ 4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal........................................................................

146 148 151 152 152 152 152 153 154 154 154 155 155

II Casos de defraudación......................................................................................................... 1. Tipo penal............................... 2. Comentario....................................................................................................................

156 156 156

C A PIT U L O V I FRAUDE EN LA ADMINISTRACIÓN DE PERSONAS JURÍDICAS

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I. Fraude en la administración de personas jurídicas 1. Tipo penal....................................................... 2. Comentario..................................................... 3. Derecho comparado......................... .............. 3.1. Costa Rica........................ ..................... 4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal........

163 163 164 169 169 170

II. Informes distorsionados de auditoría................... 1. Tipo penal............................... ........................ 2. Comentario..................................................... 3. Proyecto de ley del nuevo Código Penal........

170 170 171 172

Ilí. Contabilidad paralela........................................... 1. Tipo penal........................................................ 2. Comentario..................................................... 3. Derecho comparado....................................... 3.1. España................................................... 3.2. Guatemala.................................:...... . 4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal.......

172 172 172 173 173 173 173

CAPITULO VII

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EXTORSIÓN I. -w -i

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Extorsión............... .......................................................... 1. Tipo penal................................................................ 2, Comentario................................................................ 2.1. Definiciones........... ................................... ........ 2.2. La extorsión en la legislación nacional.........

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177 177 182 182 183

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DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEÜTOS CONTRA EL PAÍ1RIMONIO

2.3. Descripción típica............................................................. 2.3.1. El;'suministrante......................................................................................... 2.4. Actos contra servicios públicos......................................................................... 2.5. intervención de funcionario público. Los derechos sociales............................... 2.6. Agrava rites por uso de violencia y amenaza......................................................... 2.6.1. A mano armada, o utilizando artefactos explosivos o incendiarios.......... 2.6.2. Participando dos p más personas........................................................ ...... 2.6.3. Contra el propietario, responsable o contratista de la ejecución de una obra de construcción civil pública o privada. Impedir, perturbar, atentar o afectar la ejecución de esta................................................................... 2.6.4. Aprovechando su condición de integrante de un sindicato de construcción civil............................................................................................................. 2.6.5. Simulando ser trabajador de construcción civil.......................................... 2.7. Secuestro extorsivo............................................................................................... 2.8. Agravantes del secuestro extorsivo...................................................................... 2.8.1. Dura más de veinticuatro horas................................................................ 2.8.2. Se emplea crueldad contra el rehén............................ .......... .................... 2.8.3. El agraviado ejerce función pública o privada o es representante diplomático 2.8.4. El rehén adolece de enfermedad grave...................................................... 2.8.5. Es cometido por dos o más personas.......................................................... 2.8.6. Se causa lesiones leves a la víctima........................................................... 2.8.7. Uso de armas, explosivos........................................................................... 2.9. Las agravantes cualifícadas................................................................................... 2.9.1. El rehén es menor de edad o mayor de setenta años.................................. 2.9.2. El rehén es una persona con discapacidad y el agente se aprovecha de esta circunstancia...................................................................................... 2.9.3. Si la víctima resulta con lesiones graves o muere durante o como consecuencia de dicho acto........................................................................ 2.9.4. El agente se vale de menores de edad.................... 3. Derecho comparado....................................................................................................... 3.1. Argentina........................................................................................ 3.2. Guatemala.... ....................................................... 3.3. Alemania............................................................................................................... 3.4. Boiivia............................ 3.5. Brasil...................... 3.6. Colombia........................ 3.7. Costa Rica........ ................................................ 3.8. Cuba.............................................................................................................. 3.9. España.............................................. 4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal........................................................................

185 188 189 189 190 190 190

0. Chantaje.... .......................................................................................................................... 1. Tipo penal........................ ^............................................................................................ 2. Comentario........................ ....................... .................................................................... 3. Derecho comparado........................................................................................................ 3.1. Guatemala............................................................................................................. 3.2. Cuba....................... 4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal........................................................................

201 201 202 203 203 203 203

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191 191 192 193 193 193 193 194 194 194 194 194 195 195 195 195 196 196 196 197 197 198 198 199 200 201 201 201

In d ic e

general

C A PITU LO V III USURPACIÓN I. Usurpación.......................................................................................................................... 1. Tipo penal..,................ ............ ....... ............................................................................... % Comentario........ .................................................................................................. ;....... 2.1. Delito de usurpación............................................................................................ 2.2. La violencia sobre ks cosas en el delito de usurpación y la Casación N." 273-2012.... 2.3. La Ley N,'' 30076 y el medio comisivo................................................................. 2.4. El caso... ......................................................................... ...................... ...............

207 207 207 207 210 211 213

3.1. Argentina.............................................................................................................. 3.2. Guatemala............................................................................................................ 3.3. Bolivia............................................................................................................. 3.4. Chile........ ................. 4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal.............................................................

215 216 216 216 217

II. Desvío ilegal del curso de aguas........................................................................................... 1. Tipo penal......................................... ...........................................................*................. 2. Comentario............................................. 3. Derecho comparado............................................................................... 3.1. Argentina.............................................................................................................. 3.2. Guatemala....................................... 3.3. Bolivia.............................................................................................................. 3.4. Chile...................................................................................................................... 4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal...........................................................

217 217 217 218 218 219 219 219 220

OI. Usurpación agravada........................................................................................................ 1. Tipo penal.................................................................................. 2. Comentario............................................................... 3. Derecho comparado....................................................................... 3.1. Guatemala............................................................................................................. 3.2. Bolivia.............................................................................................. 3.3. BrasU........................................................................ 4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal........................................................................

220 220 221 223 223 224 224 225

C A PÍT U L O IX DAÑOS

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1 Daños............. ............................................ 1. Tipo penal.................. ..................... ..... 2. Comentario... ..................................... 3. Derecho comparado..................... ....... 3.1. Argentina.................. ................. 3.2. Guatemala....................................................... 3.3. Bolivia............................................................ 4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal..................

229 229 229 23j 231 232 232 232

0. Formas agravadas de daño......................................... . 1. Tipo penal................................................................

232 232

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VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

2. Comentario........................................................................................ 2.1. Análisis He las agravantes......................................................... 3. Derecho comparado.......................................................................... 3.1. Guaterhala................................................. .............................. 3.2. Bolivia'...................................................................................... 4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal.................................

233 233 236 236 236 237

OI. Abandono y actos de crueldad contra animales domésticos y silvestres... 1. Tipo penal............................................................................ .............. 2. Comentario.......................................................................... ............. 3. Derecho comparado................................................................. .... 3.1. Guatemala........................................................................... 3.2. Chile..................................................................................... 3.3. España................................................................................ 3.4. Italia.................................................................................... 4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal....................... ..............

237 237 237 240 240 240 240 240 241

rV. Producción o venta de alimentos en mal estado para los animales... 1. Tipo penal..................................................................................... 2. Comentario............................. .................................................... 3. Proyecto de ley del nuevo Código Penal......................................

241 241. 241 243

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CAPITULO X DELITOS INFORMÁTICOS I. Delitos informáticos.................................................................... 1. Comentario........................ ...................................... ;.......... 1.1. Alcances doctrinarios................................................. 1.2. Objeto del delito informático........ ............................ 1.3. Elementos del delito informático..................... .......... 1.3.1. Tipo objetivo................................................... 1.3.2. Tipo subjetivo..... .................................. .......... 1.4. Sujetos del delito informático............. ....................... 1.4.1. Sujeto activo..................................................... A Hackers........................................................... 1.4.2. Sujeto pasivo.................................................... 1.5. Modalidades de criminalidad informática................. 1.5.1. Intrusismo....................................................... 1.5.2. Alteración previa a la creación del programa.. 1.5.3. Daños conlos "caballos de Troya”......... ......... 1.5.4. Manipulación posterior.................................. 1.5.5. Hurto informático.................... .................. . 1.5.6. Hurto con técnica “Salami"............................. 1.5.7. Falsificación de datos....................................... 1.5.8. Descubrimiento y revelación de secretos......... 1.5.9. Pirateria informática....................................... 1.5.10. Destrucción de datos............................. ......... 1.5.11. Puertas falsas o tras doors............................... 1.5.12. Superzapping.................................................. 1.6. Delitos y flujos transfronterizos.................................

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247 247 247 249 250 250 250 251 251 252 252 , 253 253 254 254 254 254 255 255 255' 255 255 256 , 256 256

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I ÍNDICE GENERAL

1.7. 1.8. 1.9. 1.10.

Delitos informáticos en la legislación nacional .................................. ................ Modalidad agravada: el lucro.................................................................... ........... Trá fico ilegal de da tos.......................................................................................... Delitos informáticos. Ley N.“ 30096....................................................................

257 260 261 262

III. Delitos contra datos y sistemas informáticos...................................................................... 1. Tipo penal...................................................................................................................... 2. Comentario.......................:............................................................................................ 3. Proyecto de ley del nuevo Código Penal........................................................................

263 263 263 264

IV. Atentado a la integridad de datos informáticos.................................................................. L Tipo penal................................................................................................... 2. Comentario..................................................................................... 3. Proyecto de ley del nuevo Código Penal........................................................................

264 264 265 265

V. Atentado a la integridad de sistemas informáticos............................................................. 1. Tipo penal....................................................................................................................... 2. Comentario................................................. 3. Proyecto de ley del nuevo Código Penál......... .............................................................

266 266 266 267

VI. Delitos informáticos contra la indemnidad y libertad sexual.............................................. 1. Tipo penal....................................................................................... 2. Comentario............................................................. 3. Proyecto de ley del nuevo Código Penal..............................................................:.........

267 267 267 269

VIL Delitos informáticos contra la intimidad y el secreto de las comunicaciones.,.,................. 1. Tipo penal..................................................................... .......... .................... ;....... ......... 2. Comentario...................................... .................................................................... .......

269 269 269

VIH. interceptación de datos informáticos............................................................................... 1. Tipo penal.................................... ..........;..................................■.................................... 2. Comentario............................................................ .......... ............................................ 3. Proyecto de ley del nuevo Código Penal..........................................

270 270 271 272

IX. Fraude informático contra el patrimonio..................... ...................................................... 1. Tipo penal..................................................................................................... 2. Comentario.................................................................................................................... 3. Proyecto de ley del nuevo Código Penal..........................

272 272 273 274

X. Delitos informáticos contra la fe pública............................................................................ 1. Tipo penal........................................................... 2. Comentario......................................................... 3. Proyecto de ley del nuevo Código Penal........................................................................

274 274 274 275

XI. Abuso de mecanismos tecnológicos................................................................................^,... 1. Tipo penal....................................................................................................................... 2. Comentario.................................................................................................................... 2.1. Examen de las agravantes................................................................. 3. Proyecto de ley del nuevo Código Penal.....................

276 276 276 278 279

XII. Excusa absolutoria.... !................................................................^....................................... 1. Tipo penal.......... 2. Comenta rio.................................................................................................................... 3. Derecho comparado................................................:...................................................... 3.1. Argentina........................................................................... 3.2. Guatemala......................................................... 3.3. Solivia..................................................................................................................

280 280 280 282 282 282 282

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VÍCTOR JIM M Y AKBULÚ MARTÍNEZ

4.

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

Proyecto de ley del nuevo Código Penal.

283 285

Bibliografía.............. i........................................ . JURISPRUDENCIA Jurisprudencia sobre el deBto de hurto simple........................................ ...................... ......

289

1. Exp. N.” 6139-2014 (99-2014): Elementos objetivos delburto simple................ .................

289

Jurisprudencia sobre el delito de hurto agravado................................................... ..............

297

1. R N. N.“ 999-2018 Lima Este: Determinación de la pena en el delito de hurto agravado......

297

% R N. N.“ 2114-2014 Huancavelica: Reducción de la pena concreta de hurto agravado por estado de ebriedad relativa y responsabilidad restringida..................................................

309

3. Cas. N.“ 234-2017 La Libertad; El elemento ‘'espectro electromagnético” en el hurto agravado........... ..................... ..............................................................................................

312

4. Acuerdo Plena rio N." 4-2011 /CJ -11 ó: Importancia del valor del bien mueble obj eto de hurto para la configuración de las agravantes... ........................ .................................. ...............

323

5. Cas. N.'’ 286-2017 Cajamarca: Constitución del Banco de la Nación como actor civil por ser afectado por el delito de hurto agravado..............................................................................

328

6. R N. N.° 1202-2016 Lima: Colisión entre el otorgamiento de la reducción de la pena por confesión sincera y la reincidencia del agente............................................................. .......

335

Jurisprudencia sobre el delito de robo sim ple.......................................................................

339

L Acuerdo Plenario N.“ 3-2009/CJ-l 16; Diferencias entre el delito de robo simple y el delito de hurto.

339

Jurisprudencia sobre el delito de robo agravado................ ...................................................

347

1. R N. N.° 1915-2017 Lima Sur: El uso de la violencia o amenaza como elemento diferenciador en el delito de robo agravado.........................................................................

347

2. Acuerdo Plenario N.” 5-2015/CIJ-l 16: El componente "arma” en el robo agravado........

353

3. Sentencia Plenaria N.** 1-2005/DJ-301-A: Momento de la consumación del delito de robo agravado...............................................................................................................................

365

Jurisprudencia sobre el delito de abigeato........................................................... ..........

371

1 R N. N7 1435-2015 Cañete: Momento del ejercicio de la violencia o amenaza para determinar el robo de ganado......................................................................................

371

2 R N. N.” 1441-2018 Cajamarca: Sentencia absolutoria en el delito de abigeato por falta de material probatorio........................................................................................................

385

Jurisprudencia sobre el delito de apropiación ilícita..................................................................

389

1. Cas. N.” 301 -2011 Lambayeque: Elementos típicos del delito de apropiación ilícita.........

389

2. R N. N.“ 3396-2010 Arequipa; Análisis de la figura del depositario en el delito de apropiación ilícita y peculado por extensión........................................ ..............................

399

3. Extradición N.“ 28-2018 Callao: El principio de doble incriminación para realizar la extradición de un imputado por el delito de apropiación ilícita.........................................

405

®®® 18

In d ic e

general

Jtirisprttcleiicia sobre el delito de receptación .......................................................................

411

1. R. N. R" 1923-2Ó11 Lima Norte: Autonomía del delito de receptación.............................

411

2. R-R

compra de un celular robado constituye receptación?.,*.

417

3. R. N. N.“ 122-2016 Lima: Presunción del origen ilícito del bien en el delito de receptación...

427

4. Cas. N. 186-2017 Ucayali: Requisitos para la configuración del elemento subjetivo de la receptación...........................................................................................................................

435

Jurisprudencia sobre el delito de estafa ....................................... ..........................................

443

1, R. N. N.“ 725-2018 Junín: Análisis de la complicidad en el delito de estafa........ ................

443

2, R* N. N.° 2504-2015 Lima: Los errores vencibles ante una debida diligencia de la víctima no configuran el engaño típico del delito de estafa.............................................................

457

3, Cas. R ' 461-2016 Arequipa: La configuración de delito de estafa y su diferencia con el estelionato............................................................................................................................

470

2099-2017 Lima Norte:

Jurisprudencia sobre el delito de fraude en laadm iiústración de personas jurídicas

^...r

481

L Exp. N.“ 20821-2011-0 Lima: La configuración de delito de fraude en la administración de personas jurídicas............................................................................................................

481

Jurisprudencia sobre el delito de extorsión ...........................................................................

501

1. Exp. N.° 02399-2010-39-1601-JR-PE-02: El miedo insuperable como eximente de la coautoría del delito de extorsión.................................................................................... .....

501

2. R. N. N.'* 339-2016 Lima: Relación entre el delito de extorsión y de asociación ilícita para delinquir.......................................................

507

Jurisprudencia sobre el delito de chantaje..............................................................................

519

1. R- N. R° 1310-2017 Lima: La variación de la acusación fiscal en el delito de chantaje.....

519

Jurisprudencia sobre el delito de usurpación................................... .....................................

529

1. Exp. N.° 154-2017-0: Error de tipo en el delito de usurpación............ i...............................

529

2. Cas. N.° 273-2012 lea: Ejercicio de la violencia en el delito de usurpación.....................

542

3. R. N. N.“ 1691-2017Junín: Tipicidad subjetiva del delito de usurpación............................

549

Jurisprudencia sobre el delito de daños....... ..........................................................................

555

f i:

1. Cas. N." 10-2018 Cusco: La tipicidad subjetiva en el delito de daños..............................

555

i

2. Cas. N.*’ 234-2013 Lima: La importancia de la pericia para la determinación del daño en el proceso penal.,........................................... ..................................................................

565

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I.

HURTO SIMPLE

1.

Tipo penal Artículo 1jB5.- Hurto simple El que, para obtener provecho, se apodera ilegítinnannente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. Se equiparan a bien mueble la energía eléctrica, el gas, los hidrocarburos o sus productos deri­ vados, el agua y cualquier otra energía o elemento que tenga valor económico, así com o el espectro electromagnético y también los recursos pesqueros objeto de un m ecanism o de asignación de Límites M áxim os de Captura por Embarcación.

2.

Comentario

En este delito es relevante la discusión sobre las notas intrínsecas del bien jurídico patrimonio. Para ello hay que asimilar el patrimonio a los derechos y a las obligaciones que tiene una persona sobre aquel. En ese sentido, no es posible la reducción —en estricto— á los derechos que tiene el propietario, pues también se extiende a quien ha obtenido facultades para disfrutar la cosa. De lo contrario, no se entendería el delito de usurpación en el que se tutela el derecho real de posesión. El legislador ha establecido un criterio cuantitativo^ del valor del bien que es materia de sustracción para diferenciarlo de la falta. Si el valor del bien no sobrepasa una remuneración mínima vital, será considerada una falta; y si es mayor a dicho valor, es un delito. Tal como lo señala el D, S. N.'" 004-2018-TR^,

Artículo 444.- Hurto simfík y daño El que realiza cualquiera dé las conductas previstas en los arts. 185 y 205, cuando la acción recae sobre un bien cuyo valor no sobrepase una remuneración mínima vital, será reprimido con prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ciento veinte jornadas o con sesenta a ciento ochenta días riiulta, sin perjuicio de la obligación de restituir el bien sustraído o dañado. La misma pena se impone si el agente realiza la conducta prevista en el primer párrafo del artículo 189-A, cuando la acción recae sobre ganado cuyo valor no sobrepasa una remuneración mínima vital [Modificado por la Ley N.*" 29407, publicada el 18 de septiembre del 2009].

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Presidencia de la República, Decreto Supremo N." 004~2018~TR, Lima: 21 de marzo del 2018 (publicado el 23 de enero del 2018). « ®e

23

VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

una remuneración mínima vital asciende a la suma de S/ 930 soles. Este criterio cuantitativo también aplica al delito de daños y abigeato. La conductk típica del delito de hurto simple es la que realiza el agente para obtener provecho. En este caso se trata de apoderarse ilegítimamente de un buen mueble (total o parcialmente ajeno). Es decir, el bien sobre el que recae la acción típica es ajena al sujeto activo, esto es, pertenece a otro titular. A decir de C reus , en el hurto no se protege el dominio de las cosas sino sú tenencia contra los actos de apoderamiento realizados por quienes no tienen derecho a hacerloL Si bien hay una afectación de la tenencia, esta no es sino la expresión de un derecho real En el delito de hurto el agente sustrae el bien del lugar donde se encuentra originalmente y lo traslada a su dominio de facto, de forma ilegal y sin derecho. El art. 185 del CP ha extendido el objeto de la acción a otros bienes que son similares o equiparables a los muebles: 1, La energía eléctrica. Esta energía nace entre dos puntos con diferen­ te potencial al conectarse mediante un material que funciona como conductor eléctrico. Entre esos puntos se establece una corriente eléctrica que puede canalizarse para servir a diferentes propósitos, entre ellos, transformarse en otros tipos de energía útiles, como luz, energía mecánica o energía térmica. La electricidad es un tipo de energía que se obtiene a partir del movimiento de electrones de car­ ga positiva y negativa en el interior de los materiales que son con­ ductores"^. La energía se produce en centrales termoeléctricas que la generan mediante calor, centrales hidroeléctricas, como existe en nuestro país, y centrales eólicas que emplean la fuerza del viento uti­ lizando molinos o fotovoltaicas a partir de la energía solar. 2. El gas. Es un término químico que refiere a un estado de agregación de la materia, el cual carece de forma y volumen, y esto se dejbe a la manera como está compuesto, ya que está integrado por moléculas que no se encuentran unidas, propagadas y con una mínima fuerza de atracción entré ellas, acogiendo la forma y el volumen del envase que lo contiene. Debido a que las moléculas que constituyen el gas no son atraídas unas con otras, estas pueden desplazarse en el vacío

3

Cfr. C reus, Carlos, Derecho penal Parte especial, 6.^ ed., tí i, Buenos Aires; Astrea, 1998, p. 390.

4

Recuperado de . Fecha de consulta: 10 de noviembre del 2018.

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1

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CAPÍTULO I

HURTO

en forma separada^, de allí que si el gas no está contenido en un en­ vase, este llega a diseminarse rápidamente en el ambiente.

1

3. Los hic^rocarburos o sus productos derivados. El hidrocarburo es un compuesto de tipo orgánico que surge al combinar átomos de hidró­ geno con otros de carbono^. Cuando este se extrae en su forma líqui­ da se constituye el petróleo, y cuando se extrae en su estado gaseoso se produce el gas natural. En nuestro país tenemos grandes reservas en la zona de Camisea. 4. El agua y cualquier otra energía o elemento que tenga valor econó­ mico. El recurso hídrico es importante para el desarrollo de un país, y tiene un valor económico. 5. El espectro electromagnético. Es el conjunto de longitudes de onda de todas las radiaciones electromagnéticas. Entre ellas se incluyen las siguientes opciones: — Los rayos gamma tienen las longitudes de onda más cortas y las frecuencias más altas conocidas. Estos rayos son ondas de alta energía capaces de viajar a larga distancia a través del aire, y, a la vez, son las más penetrantes. — Los rayos x tienen longitudes de onda más largas que los rayos gamma, pero menores que la radiación ultravioleta y, por lo tanto, su energía es mayor que la de estos últimos. Se utilizan en di­ versas aplicaciones científicas e industriales, pero prindpalmente se utilizan en algunos procedimientos de la medicina, como la radiografía. Son una forma de radiación ionizante y como tal pueden ser peligrosos. Los rayos x son emitidos por electrones del exterior del núcleo, mientras que los rayos gamma son emi­ tidos por el mismo núcleo.* — La radiación ultravioleta (UV) es la porción del espectro electromagnético gue se encuentra entre los rayos x y la luz visible. — La luz visible —también espectro visible— es la parte del espec­ tro electromagnético que los ojos humanos son capaces de de-

5

Recuperado de . Fecha de consulta: 10 de noviembre del 2018.

6

Recuperado de
25

y VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

tectar. Cubre todos los colores del azul a 400 nm y al rojo a 700 nm. La luz azul contiene más energía que la roja, — La Radiación infrarroja (IR) o radiación térmica es la parte del espectro electromagnético que se encuentra entre la luz visible y las microondas. La fuente natural más importante de radiación infrarroja es el sol. — Las ondas radioeléctricas tienen longitudes de onda largas que varían unos pocos centímetros a miles de kilómetros de longi­ tud. Sus principales usos son en la televisión^ los teléfonos mó­ viles y las comunicaciones por radio^. Estas son las que mayor­ mente son hurtadas por los delincuentes. 6. Los recursos pesqueros objeto de un mecanismo de asignación de límites máximos de captura por embarcación. El D. L. N."* 25977, Ley General de Pesca, en su art. 2, establece que los recursos hidrobiológicos contenidos en las aguas jurisdiccionales del Perú son pa­ trimonio de la Nación, y corresponde al Estado regular el manejo integral y la explotación racional de dichos recursos, considerando que la actividad pesquera es de interés nacional. Si no se fijan límites a la extracción de recursos hidrobiológicos, estos pueden desapare­ cer; por eso existe el mecanismo de límites máximos de captura por embarcación. El art. 9 de la Ley General de Pesca, modificado por el D. Leg. N.*" 1027, dispone que es el Ministerio de la Producción el ente que, sobre la base de evidencias científicas disponibles y de factores socioeconómicos, determina, según el tipo de pesquerías, los sistemas de ordenamiento pesquero, las cuotas de captura per­ misible, las temporadas y zonas de pesca, la regulación del esfuerzo pesquero, los métodos de pesca, y las tallas mínimas de captura y demás normas que requieran la preservación y explotación racional de los recursos hidrobiológicos. Con esto podemos sostener que no cualquier tipo de producto hidrobiológico puede ser objeto de la ac­ ción de hurto, sino solo los que tienen regulación por el Ministerio de la Producción,

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Recuperado de . Fecha de consulta: 10 de octubre del 2018.

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26

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CAPÍTULO

í I HURTO

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El tipo penal es doloso y la sanción va de uno a tres años. El proyecto de ley del nuevo CP no trae ninguna novedad, pues es reproducción exacta del CP vigente. j 3.

3.1. Argentina Artículo 162." Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena.

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Derecho comparado

3.2. Guatemala Artículo 246." Quien tomare, sin la debida autorización, cosa, mueble, total o parcialmente ajena, será sancionado con prisión de 1 a 6 años.

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3.3. Alemania t

§ 242." 1) Quien sustraiga una cosa mueble ajena a otro en la intención de apode­ rarse antijurídicamente de ella para sí o para un tercero, será castigado con pena privativa de la libertad hasta cinco años o con multa. 2) La tentativa es punible.

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3.4, Bolivia Artículo 326.- El que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble ajena, incurrirá en reclusión de un mes a tres años.

3.5. Brasil Furto

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Artide 155,- Suhtrair,J>ü.ra si ou para oufrem, coisa alheia móvel: Pena- redusao, de um a quatro anos, e multa.

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4.

Proyecto de ley del nuevo Código Penal Artículo 631. Flurto simple y daño El que realiza cualquiera de las conductas previstas enlos artículos 323 y 355, cuando la acción recae sobre un bien cuyo valor no sobrepase una remunera-

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VÍCTOR JlM M T ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

ción mínima vital es reprimido con prestación de servicios comunitarios de cuarenta a diento veinte jornadas o con sesenta a ciento ochenta días multa, sin perjuicio de la obligación de restituir el bien sustraído o dañado. La misma j^ena se impone si el agente realiza la conducta prevista en el párrafo 329.1 del artículo 329 cuando la acción recae sobre ganado cuyo valor no sobrepasa una remuneración mínima vital.

IL HURTO AGRAVADO^ L

Tipo penal Ártículo 186> Hurtó ágrávadó El agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años si el hurto es cometido:

Historial del delito de hurto agravado Artículo 186.- Ei agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, si el hurto es cometido: 1. En casa habitada. 2. Durante la noche. 3. Mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstáculos. 4. Con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad pública o desgracia particular del agraviado. 5. Sobre los bienes muebles que forman el equipaje de viajero. 6. Mediante el concurso de dos o más personas. Si el agente usa sistemas de transferencia electrónica de fondos, de la telemática en general, o viola el empleo de claves secretas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días mtáta. (1991) Hurto agravado Artículo 186.- El agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años si el hurto es cometido: 1. En casa habitada. 2. Durante la noche. 3. Mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstáculos. 4. Con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad pública o desgracia particular del agraviado. 5. Sobre los bienes muebles que forman el equipaje de viajero. 6. Mediante el concurso de dos o más personas. La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años si el hurto es cometido: 1. Por un agente que actóa en calidad de integrante de una organización destinada a perpetrar estos delitos. 2. Sobre bienes de valor científico o que integren el Patrimonio Cultural de la Nación, 3. Mediante la utilización de sistemas de transferencia electrónica de fondos, de la telemática en general, o la violación del empleo de claves secretas. 4. Colocando a ía víctima o a su.familia en grave situación económica. 5. Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destrucción o rotura de obstáculos. La pena será no menor de ocho ni mayor de quince años cuando el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización destinada a perpetrar estos delitos. (Modificado por la Ley N.“ 26319, publicada el 1 de junio de 1994).

28

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1. Durante la noche. 2. Mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstáculos. 3. Con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad pública o desgracia particular del agraviado.

4.

Sobre ios bienes muebles que forman el equipaje deí viajero.

5. Mediante el concurso de dos o más personas. La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años si él hurto es cometido: 1. En inmueble habitado,

2.

Por un agente que actúa en calidad de integrante de una organización destinada a perpetrar estos delitos.

3.

Sobre bienes de valor científico o que integren el Patrimonio Cultural de la N a ­ ción.

4. Mediante la utilización de sistemas de transferencia electrónica de fondos, de la telemática en genera! o la violación del empleo de claves secretas, n (*) Numeral 4)derogado por la Única Disposición Complementaria Derogatoria de la Ley Ñ4 30096, publicada el 22 de octubre del 2013. 5. Colocando a la víctim a o a su familia en grave situación económica. 6. Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destrucción o rotura de obstáculos. 7. Utilizando el espectro radioelécthco para la transm isión de señales de teleco­ m unicación ilegales. 8. Sobre bien que constituya único medio de subsistencia o herramienta de traba­ jo de la víctima. 9. Sobre vehículo automotor, su s autopartes o accesorios.

,70. Sobre bienes que forman parte de la infraestructura o instalaciones de transpor­ tes de uso público, de sus equipos o elementos de seguridad, o de prestación de servicios públicos de saneamiento, electricidad, gas o telecomunicaciones. (*) (Ú, Numeral modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo N ." 7245, publicado el 6 de noviembre del 20 76, cuyo texto es el siguiente: 10. Sobre bienes que forman parte de la infraestructura o instalaciones de transportes de uso público, de sus equipos o elementos de segundad, o de presta­ ción de servicios públicos de saneamiento, electricidad o telecom unicaciones. 11. En agravio de menores de edad, personas con discapacidad, mujeres en estado de gravidez o adulto mayor, 12. Sobre bienes que forman parte de la infraestructura o instalaciones públicas o privadas para la exploración, explotación, procesamiento, refinación, alm ace­ namiento, transporte, distribución, com ercialización o abastecim iento de gas, de hidrocarburos o de su s procluctós derivados, conform e a la legislación de la materia.^ , ....... ......

(*) Numeral incorporado por el artículo 2 del Decreto Legislativo N. ° 7245, publica­ do el 6 de noviembre del 2076. La pena será no menor de ocho ni mayor de quince años cuando el agente actúa en calidad de Jefe, cabecilla o dirigente de una organización destinada a perpetrar estos delitos (*) , ’

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VÍCTOR JíM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

Extremo modificado por la Primera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N, ° 30077, publicada el 20 de agosto del 2013, la misma que entró én vigencia el 1 dejulio del 2014, cuyo texto es el siguiente: La pena será no menor de ocho ni mayor de quince años cuando el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización criminal destinada a perpetrar estos delitos.

2.

Comentario ■

2.1. Alcances doctrinarios

En la doctrina se reconocen tres vertientes básicas motivadoras de los tipos de hurtos agravados: a) por las dificultades de custodia de los bienes por parte del tenedor, b) por la función del bien y c) por la naturaleza del obstá­ culo que tiene que vencer el autor para perpetrar el apoderamiento^. Á estos le podemos agregar dos más: d) por el peligro potencial sobre otros bienes jurídicos como la vida o la integridad y e) por la configuración de la estructura orgánica en caso de pluralidad de agentes como organización criminal Agravantes: En casa habitada, lo cual implica la posibilidad de daño potencial a la inte­ gridad de los habitantes. Es diferente ingresar a un lugar para sustraer bienes, que en otro donde hay personas. Durante la noche, porque permite que el sujeto activo aproveche el manto de la oscuridad para realizar el hurto; sin embargo, tenemos que en la noche las personas son más vulnerables, ya que por motivos bilógicos —y dependiendo de la hora— se encuentran durmiendo. .1^

La destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstáculos implica el afina­ miento de los medios comisivos por parte del agente para sustraer bienes, pues, si existe una mayor dificultad, el agente utiliza, proporcionalmente, un esfuerzo mayor para lograr acceder a los bienes y sustraerlos. La agravante de contexto de alarma o crisis que rodea al agraviado implica que el agente se aproveche de la existencia de un incendio, inundación, nau­ fragio, calamidad pública o desgracia particular del agraviado para que —en

9

Cfr, C reus, Derecho penal Parte especial, ob. cit., p. 399. ®

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C a p ít u l o

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hurto

esa situación de vulnerabilidad— el agente sustraiga los bienes de este en una suerte de pillajeJ El turista o él viajero lo que más aprecia - n o necesariamente por el valor económico, sino porque es de utilidad para su travesía— son los bienes que conforman su equipaje. Estos hurtos generalmente se dan cerca a lugares de desembarque en aeropuertos o puertos que dejan inermes a turistas, afec­ tándolos en su derecho a disfrutar de su estadía, o a aquellos que viajan por otras razones, por ejemplo, académicas o laborales. El agraviado puede ser nacional o extranjero, lo que deben tener en común es ser viajeros y que la acción recaiga sobre su equipaje. Sustraer bienes con el concurso de dos o más personas busca en el reparto de roles el éxito de la actividad delictiva de sustracción de bienes, pero la otra cara es que la pluralidad de agentes, desde una perspectiva de daño potencial, puede poner en peligro otros bienes jurídicos. Dentro de las agravantes tenemos algunas cualificadas que elevan la sanción penal entre cuatro a ocho años si el hurto es cometido por un agente que actúa en calidad de integrante de una organización destinada a perpetrar estos delitos. Es decir, se sanciona por el hecho mismo del apoderamiento y por ser parte de una estructura criminal, en una suerte de combinación de delito de resultado y de peligro para la organización. La otra agravante es si los bienes sustraídos son de valor científico o si integran el Patrimonio Cultural de la Nación. Para que se establezca el valor científico, debemos entenderlo con la relevancia que se le da en la comunidad científica. Con relación al patrimonio cultural, como se señala en la doctrina, si es un concepto normativo que hay que fijar, o si hay que inferirlo de la ley especial sobre el patrimonio, según M u ñ o z C o n d e ^^, habrá que inclinarse por el concepto más amplio. Lo que no nos parece correcto es dejar que se determine a peritos cuál debe considerarse patrimonio nacional, pues esto puede responder a criterios más subjetivos que objetivos. El colocar a la víctima o a su familia en grave situación económica, implica que los bienes sustraídos han servido en lo principal para su sustento, por

10

Cfr. M uñoz C onde, Francisco, Derecho penal. Parte espetial, 15.^ ed., Valencia: Tira nt Lo Blanch, 2008, p. 364. • • •

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ejemplo, hurtar los ahorros en una situación de desempleo de la víctima. Ese ahorro era lo único que se tenía, y ahora no tienen nada y deja en imposibilidad de poder mantenerse en cuanto a alimentos, estudios, etc. El inc. 6 fija como agravante que el agente use artefactos explosivos para la destrucción o la rotura de obstáculos para apoderarse de los bienes materiales. En realidad, estamos ante un delito donde en el uso de medios de comisión se emplean explosivos, lo cual genera un daño potencial a bienes públicos o privados y la propia vida. La agravante de mayor peso en la sanción penal (que va de ocho a quince años) es cuando el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización destinada a perpetrar estos delitos. Si antes se sancionaba la sola pertenencia, ahora se sanciona el hecho de ser líder de organización criminal 2.2. Aspectos problemáticos del hurto. La relevancia del valor del bien mueble en el delito de hurto agravado en la jurisprudencia de la Corte Suprema 2.2.1. Problema planteado

Los jueces supremos en el Acuerdo Plenario 4-20 ll/CJ-116^^ refieren que en la actualidad coexisten, en la jurisprudencia y en las doctrinas nacionales, posiciones discrepantes en torno a si resulta aplicable el requisito del valor del bien mueble, objeto de hurto, equivalente a una remuneración mínima vital (según el art. 444 del CP), para la configuración de las circunstancias agravantes contenidas en el art. 186 del CP, el denominado hurto agravado, por lo que han establecido —por mayoría— reglas vinculantes respecto de este tópico. A. Primera posición

Está a favor de la observancia del valor del bien mueble sustraído para la configuración del tipo penal agravado, sustentando su posición principalmente en los siguientes argumentos: a) Se respeta el principio de legalidad —principio pilar de nuestro Es­ tado de derecho— como también la teoría del tipo, específicamente las funciones del tipo que cumplen una función garantizadora, ya 11

C orte Suprema de J usticia de la República, Acuerdo Plenario JV." 4-2011/CJ~ 116, Lima: 6 de diciembre del 2011.

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que el hurto agravado exige la concurrencia de todos los elemen­ tos del hürto simple, incluyendo el monto del objeto de acción, por lo que eh el supuesto de no concurrir dicha circunstancia se estaría ante un Wpuesto de falta. b) Como él patrimonio es el principal bien jurídico afectado, se requie­ re una lesión considerable. En tal virtud, las conductas que no ma­ nifiestan un grado de lesividad significativo al bien jurídico tutelado deben ser sustraídas del ámbito de punición, en atención a la opción político^criminal seguida por el CP, y que está basada en los princi­ pios de ultima vatio y mínima intervención. B. Segunda posición Defiende la autonomía del hurto agravado frente a la exigencia de que el bien mueble objeto del delito alcance una cuantía superior a una remuneración mínima vital. Esta posición plantea los siguientes argumentos: a) El hurto agravado importa una pluriofensividad de bienes jurídicos. b) En irrestricto respeto del principio de legalidad —base fundamental del derecho penal—, el art. 444 CP exige taxativamente un monto superior a una remuneración mínima vital tan solo para el supuesto de hecho del art. 185 del CP (hurto simple), mas no del hurto agra­ vado (art. 186 del CP), por lo que debe concluirse en forma lógica y coherente que nuestro sistema punitivo no exige cuantía para la configuración del hurto agravado. c) Impide se generé impunidad de las conductas ilícitas. 2.3. Alcances del valor del bien mueble objeto de hurto para la configuración de las agravantes del artículo 186 del Código Penal Los jueces supremos indican que las agravantes del delito de hurto agravado se encuentran descritas en el árt. 186 del CP y que ellas requieren la presencia de la totalidad de elementos típicos del hurto básico, a excepción del elemento "valor pecuniario'', pues conservan, en relación con el tipo penal básico, un específico margen de autonomía operativa. Además, manifiestan que el criterio cuantitativo es una exigencia que se encuentra expresa, inequívoca y taxativamente establecida, solo para el hurto ^simple tipificado en el art. 185 '.K

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del CP y en el art. 205 (daños), conforme lo estipula el art. 444 del CP. Esta exigencia no afecta a los supuestos agravados^^. Considerapaos adecuado el razonamiento del pleno de jueces, en principio porque no hay estipulación en el art, 186 del CP que señale que el apoderamiento patrimonial debe ser superior a una remuneración mínima vital, y que a este requisito se le debe agregar cualquiera de las agravantes. Establecer un quantum para el delito de hurto agravado podría acarrear que no se puedan punir algunos supuestos, tal como se fijan como ejemplos en el décimo considerando: a) Si la sustracción de bienes en casa habitada queda en grado de tenta­ tiva o de frustración, dicho proceder no podría calificarse ni siquiera como falta. b) Una sustracción por banda de un bien mueble de escaso valor care­ cería de connotación como delito, y si quedase en grado de tentativa ni siquiera tendría una relevancia punitiva. c) En el supuesto de que se dejase en indigencia temporal a quien percibe menos de una remuneración mínima vital, dicha conducta no constituiría delito. El derecho penal solo protegería a las personas cuya remuneración asciende a dicho monto, por ende, quedarían desprotegidas las víctimas de ingresos inferiores, con lo que se generaría un derecho penal tutelar del patrim onio de los socialmente mejor ubicados y de desamparo en perjuicio de quienes tienen menores recursos, los mismos que son mayoría en nuestro país'^ El pleno señala que la razón de las agravantes es debido a la mayor lesividad y el carácter pluriofensivo del hurto, esto es, no reducido estrictamente ai plano patrimonial, sino también a la posibilidad de generar una suerte de peligro abstracto para otros bienes.

12

Considerando n." 9.

13

Salas Arenas, Jorge Luis et. ai, “Las calificaciones en el hurto agravado y sus relaciones con el hurto simple entre la legalidad, la favorabilidad y la impunidad (II)", en Revista Gaceta de la Ocma, año V, n.*^^ 53 y 54, Lima: mayo del 2006, pp, 10 y 11.

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C a p ít u l o

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Hurto

Las agravantes y su carácter pluriofensivo

Podemos aiíalizar cada una de las agravantes establecidas en el art. 186 del CP y su relevancia: 1.

En casa habitada: en este supuesto, cuando se realiza la conducta de hurto y si bien no hay uso de violencia, es posible la creación de riesgos para las víctimas.

2.

Durante la noche: esta es una circunstancia que permite mayor vulnerabilidad de las víctimas de hurto.

3.

Mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstácu­ los: esta agravante tiene una connotación de zozobra en la comu­ nidad, cuando se ingresan a las casas y los delincuentes arrasan con todo el patrimonio que puedan sustraer.

4.

Con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad públi­ ca o desgracia particular del agraviado: esta agravante de circuns­ tancia es aprovechada por el sujeto activo, y básicamente tiene su razón en que la víctima es altamente vulnerable. Por ejemplo, el caso en que la víctima está postrada por enfermedad y el delincuente se lleva el poco dinero que tiene para poder comprar sus medicinas. Según la posición cuantitativa, si fuera el monto sustraído por debajo de la remuneración mínima vital, solo sería sancionable como falta.

5.

Sobre los bienes muebles que forman el equipaje de viajero: en esta circunstancia no solo se afecta el patrimonio, sino el turismo que permite generar recursos al país, y, si son extranjeros, una pésima imagen para el país.

6. Mediante el concurso de dos o más personas: la suma de volunta­ des delictivas permite debilitar la defensa de las víctimas. Por un agente que actúa en calidad de integrante de una organiza­ ción destinada a perpetrar estos delitos: como ejemplo podemos tomar a las baiidas que hurtan en zonas residenciales. 8.

Sobre bienes de valor científico o que integren el Patrimonio Cul­ tural de la Nación: no solo es el valor pecuniario del patrimonio el que tutela el hurto agravado, sino otros valores que incluso son cuantitativamente inestimables. Imaginemos el hurto de una pieza del Señor de Sipán. • @®% 35

VÍCTOR JíM M Y A RBU iÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

9.

Mediante la utilización de sistemas de transferencia electrónica de fondós, de la telemática en general o la violación del empleo de cla­ ves secretas: esto apunta al uso de medios con altos niveles de complejiáad, el cual tiene un peso en la culpabilidad del agente. Mien­ tras más inteligencia hay, mayor es el conocimiento de la ilicitud del acto y mayor penalidad.

10. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica: este es un efecto colateral que atenta contra el derecho de subsis­ tencia de cuálquier persona o familia.

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11. Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destruc­ ción o rotura de obstáculos: estos medios en su uso generan peligro a quienes están cerca de la ejecución del delito. Imaginemos la vo­ ladura de una puerta para poder sustraer bienes. 12. Utilizando el espectro radioeléctrico para la transmisión de seña­ les de telecomunicación ilegales: los sujetos activos manejan ope­ radoras clandestinas que sin tener la autorización estatal realizan comunicaciones de carácter ilegal. 13. Sobre bien que constituya único medio de subsistencia o herramien­ ta de trabajo de la víctima: como ejemplo podemos poner las herra­ mientas de un agricultor. 14. Sobre vehículo automotor: la relevancia sobre este bien particular es que es un bien mueble en el que la delincuencia ha centrado sus esfuerzos para afectarlo. 15. Sobre bienes que forman parte de la infraestructura o instalaciones de transporte de uso público, de sus equipos o elementos de segu­ ridad, o de prestación de servicios públicos de saneamiento, elec­ tricidad, gas o telecomunicaciones: el efecto ofensivo es contra la ciudadanía que utiliza los servicios públicos. Por ejemplo, cuando se sustraen cables eléctricos, los efectos sobre los usuarios son inmediatos, como el corte de fluido eléctrico que puede áfectar a una gran cantidad de familias conectadas alrededor del servicio afecta­ do, 16. Cuando el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización destinada a perpetrar estos delitos: está demás ®®® 36

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C a p ít u l o I | H u r t o

decir qüe las asociaciones para delinquir afectan la seguridad pú­ blica. í ¡

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2.4. Justificación del quantum para el delito de hurto simple En el acuerdo plenario se argumenta que el criterio político-criminal que rige para el delito de hurto simple, por ser esta una conducta de mínima lesividad y en observancia a los principios de mínima intervención y última vatio del derecho penal, demanda que se fije un valor pecuniario mínimo con la finalidad de diferenciarlo de una falta patrimonial. Obviamente fuera de las agravantes. El pleno de jueces supremos sostiene que en los hurtos cualificados se ha ido imponiendo el criterio de abandonar la determinación de la pena, en este y en otros delitos, a través del sistema de saltos de cuantía. Asimismo, se ha ido abriendo paso a la técnica de cualificar el hurto ya no tanto por el valor económico puro del objeto, pues este es muchas veces de difícil determinación y de grandes dificultades para ser captado por el dolo^"^. 2 A L Postura en minoría en contra del acuerdo plenario Prado Saldarriaga, juez supremo, discrepa del acuerdo mayoritario con los siguientes argumentos: — El art. 186 del CP no es un tipo derivado al que se concibe como aquel que adicionan a un tipo penal básico o simplemente una cir­ cunstancia —elemento típico accidental— que califica o privilegia la punibilidad concreta del delito, como el delito de parricidio. — Ha sido tradición en el derecho penal nacional el distinguir la natu­ raleza jurídica de las infracciones penales consistentes en el apoderamiento de bienes muebles ajenos, mediante destreza y sin empleo de violencia sobre las personas, a partir del valor económico que aquellos poseen. • “ — Es evidente que el art. 186 del CP, por la forma en cómo está cons­ truido, no es un tipo penal derivado, sino un catálogo de circuns-

14

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Q uintero O livares, Gonzalo, Comentarios a la parte especial del derecho penal, 2^ ed., Pamplona: Aranzadi, 1999, p. 482. & ® &

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VÍCTOR JíM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

tandas agravantes* Por lo tanto, no puede operar autónomamente (como en el caso del parricidio o del homicidio por emoción violenta) ísino que está dogmática y sistemáticamente subordinado a la

existencia de un delito de hurto simple* No existe un delito de hurto agravado, sino un delito de hurto con agravantes. — El delito de hurto con agravantes consistirá siempre en el apode-

ramiento (mediante destreza) de un bien mueble ajeno, cuyo valor sea superior a una remuneración mínima vital; pero que tiene que ser cometido con la concurrencia de cualquiera de las circunstancias agravantes específicas que se detallan en el art. 186. — El tratar de dar autonomía operativa al art. 186, prescindiendo del

monto superior a una remuneración mínima vital, solo basándose en razonamientos de política criminal, es un buen argumento para una valoración de legeferenda, pero excede los límites de todo análisis posible de lege lata, y al posibilitar efectos de mayor sanción punitiva podrían ser expresión involuntaria de una analogía in malam partem. Consideramos que esta respetable posición ha sido rebatida sólidamente en el acuerdo plenario por mayoría y tiene un vacío: no aborda el carácter pluriofensiyo del delito de hurto, expresado en las agravantes. Podemos concluir que al ser el hurto agravado de carácter pluriofensivo, si bien hay que acreditar la lesión al patrimonio o su puesta en peligro, no está sujeto a la cuantía, sino a las agravantes. Para la configuración del delito de hurto agravado no es necesario como requisito que el valor de los bienes sea superior a una remuneración mínima vital; pues el quantum sirve básicamente para distinguir las faltas del delito de hurto simple. 3.

Derecho comparado

3.L Argentina

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Artículo 163.“ Se aplicará prisión de uno a seis años en los casos siguientes: 1, Cuando el hurto fuere de productos separados del suelo o de máquinas, instrumentos de trabajo o de productos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares, dejados en el campo, o de alambres u otros elementos de los cercos.

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Ca p ít u l o

2.

3.

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Cuando el hurto se cometiere con ocasión de un incendio, explosión, inundación, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o motín o aprovechando las facilidades provenientes de cualquier otro desastre o conmoción pública o de un infortunio particular del damnificado. Cuando se hiciere uso de ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante o de llave verdadera que hubiere sido substraída, hallada o retenida. Cuando se perpetrare con escalamiento. Cuando el hurto fuese de mercaderías u otras cosas muebles transportadas por cualquier medio y se cometiere entre el momento de su carga y el de su destino o entrega, o durante las escalas que se realizaren. Cuando el hurto fuere de vehículos dejados en la vía pública o en lugares de acceso público.

Artículo 163 bis.- En los casos enunciados en el presente capítulo, la pena se aumentará en un tercio en su mínimo y en su máximo cuando quien ejecutare el delito fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servició penitenciario.

3.2. Alemania § 243.- Hurto calificado (1) En casos especialmente graves, el hurto será castigado con pena privativa de la libertad de tres meses hasta diez años. Un caso especialmente grave se presenta por regla general cuando el autor. 1. Para la ejecución del hecho, cometa robo con fractura, escale, irrumpa con una llave falsa, o con otro dispositivo no destinado para la apertura regular en un edificio, un local de servicios o de negocios, o se mantenga clandestino en el sitio. 2. Hurte una cosa que esté especialmente asegurada contra robo por medio de un receptáculo cerrado u otra forma de protección. 3. Hurte profesionalmente. 4. Hurte una cosa de una iglesia, o de otro sitio o edificio que esté destinado para el ejercicio de la religión, o que sirva para el culto religioso. 5. Hurte una cosa de importancia para la ciencia, arte o historia o para el desarrollo técnico, que se encuentre en una colección generalmente accesible o que esté expuesta públicamente. 6. Hurte aprovechando la indefensión de otra persona, o en un caso de calamidad o un peligro público; o 7. Hurte un arma manual de fuego, para cüya adquisición se requiera un permiso de acuerdo con la ley de armas, una ametralladora, metralleta, un fusil automático o semiautomático o un arma de guerra que contenga un explosivo en el sentido de la ley de control de armas de guerra o de explosivos. (2) En los casos del inc. 1, numerales 1-6, se excluye un caso especialmente grave, cuando el hecho se refiere a una cos‘a de escaso valor.

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hurto

VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ

DERECHO PENAT. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

33. Bolivia Hurto Art. 326.- (Hurto). El que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble ajena^ incurrirá en reclusión de un mes a tres años. La pena será de reclusión de tres meses a cinco años, en casos especialmente graves. Por regla un caso se considera especialmente grave cuando el delito fuere cometido: 1. Con escalamiento o uso de ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante, para penetrar al lugar donde se halla la cosa objeto de la substracción. Con ocasión de un estrago o conmoción popular. Aprovechándose de un accidente o de un infortunio particular. Sobre cosas de valor artístico, histórico, arqueológico o cientíñco. Sobre las cosas que se encuentran fuera del control del dueño.

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Sobré cosas de primera necesidad o destinadas a un servicio público,

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siempre que la sustracción ocasionare un quebranto a este, o una situa­ ción de desabastecimiento. Sobre cosas de una iglesia o de otro edificio o local en los que se profesa un culto religioso.

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3.4. Brasil Furto quaiificado § 4.- A pena é de reclusáo de dois a cito anos, e multa, se o crime é cometido: 1. com destruicáo ou rompimento de obstáculo á subtragáo da coisa; 2. com abuso de confianga, ou mediante fraude, escalada ou destreza; 3.

com emprego de chave falsa;

4. mediante concurso de duas ou mais pessoas. § 5 ~A pena é de reclusáo de trés a oito anos, se ha subtragáo for de veículo automotor que yenha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior, {incluido p ela L eí N.» 9.426, de 1996)

3.5. Chile Artículo 447.- En los casos del artículo anterior podrá aplicarse la pena in­ mediatamente superior en grado: 1. Si el hurto se cometiere por dependiente, criado o sirviente asalariado, bien sea en la casa en que sirve o bien en aquella a que lo hubiere llevado su amo o patrón. 2. Cuando se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller p almacén de su maestro o de la persona para quien trabaja, o por individuo que trabaja habitualmente en la casa donde hubiere hurtado. 3. Si se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospede gentes en cosas que hubieren llevado a la pbsada o fonda.

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CAPÍTULO I

4.

Cuando se cometiere por patrón o comandante de buque, lanchero, conductor o bodeguero de tren, guarda-almacenes, carruajero, carretero o arriqro en cosas que se hayan puesto en su buque, carro, bodega, etc.

3.6. Costa Rica Artículo 209.- Se aplicará prisión de tres meses a tres años, si el valor de lo sustraído no excede de cinco veces el salario base, y de uno a diez años, si fuere mayor de esa suma, en ios siguientes casos; í . Cuando el hurto fuere sobre cabezas de ganado mayor o menor, aves de corral, productos o elementos que se encuentren en uso para explotación agropecuaria, 2. Si fuere cometido aprovechando las facilidades provenientes de un estrago, de una conmoción pública o de un infortunio particular del damnificado. . . 3. Si se hiciere uso de ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante, o de la llave verdadera que hubiere sido sustraída, hallada o retenida. 4. Si fuere de equipaje de viajeros, en cualquier ciase de vehículos o en los estacionamientos o terminales de las empresas de transportes. 5. Si fuere de vehículos dejados en la vía pública o en lugares de acceso público. 6. Si fuere de cosas de valor científico, artístico, cultural, de seguridad o religioso, cuando por el lugar en que se encuentren estén destinadas al servicio, a la utilidad o a la reverencia de un número indeterminado de personas, o librados a la confianza pública. 7. Si fuere cometido por tres o más personas.

37. España

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Artículo 235.- El hurto será castigado con la pena de prisión de uno a tres años: Ar 1. Cuando se sustraigan cosas de valor artístico, histórico, cultural o cien­ tífico. 2. Cuando se trate de cosas de primera necesidad o destinadas a un servicio público, siempre que la sustracción ocasionare un grave quebranto a este, o una situación de desabastecimiento. 3. Cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustraídos, o se produjeren perjuicios de especial consideración. 4. Cuando ponga a la víctima o a su familia en grave situación económica o se haya realizado abusando de las circunstáñcías personales de la víctima. 5. Cuando se utilice a menores de catorce años para la comisión del delito.

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HURTO

VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONÍO

3J , Italia Art. 625.~'Circostanze aggravanti La pena e’^deÜa reclusione da uno a sei anni e della multa da lire duecentomila a due milioni: L Se il colpevole, per commettere Ü fatto, si introduce o si trattiene in un edificio o in un altro luogo destinato ad abitazione; 2. Se il colpevole usa violenza sulle cose o si vale di un qualsiasi mezzo fraudolento; 3. Se il colpevole porta indossó armi o narcotici, senza farne uso; 4. Se il fatto e’ commesso con destrezza, owero strappando la cosa di mano o di dosso alia persona; 5. Se il fatto e' commesso da tre o piu persone, owero anche da una sola, che sia travisata o simuli la qualita' di pubblico ufficiale o d'incaricato di un pubblico servizio; 6. Se il fatto e' commesso sul bagaglio dei viaggiatori in ogni specie di veicoli, nelle stazioni, negli scali o banchine, negli alberghi o in altri esercizi, ove si somministrano cibi o bevande; 7. Se il fatto e' commesso su cose esistenti in uffici o stabilimenti pubblici, o sottoposte a sequestro o a pignoramento, o esposte per necessita' o per consuetudine o per destinazione alia pubblica fede, o destínate a pubblico servizio o a pubblica utilita', difesa o reverenza; 8. Se il fatto e' commesso su tre o piu capi di bestiame raccolti in gregge o in mandria, owero su animali bovini o equini, anche non raccolti in mandria.

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Se concorrono due o piu’ delle circostanze prevedute dai numeri preceden-

ti, owero se una di tali circostanze concorre con altra fra quelle indícate nell’articolo 61, la pena e' della reclusione da tre a dieci anni e della multa da

lire quattrocentomila a tre milioni.

4.

Proyecto de ley del nuevo Código Penal Artículo 286. Hurto agravado El agente es reprimido con pena jirívafiva de libertad no menor de tres ni mayor de seis años si el hurto es cometido: a. Aprovechándose de la especial situación de indefensión de la víctima. Aprovechando o valiéndose de la oscuridad o lugar desolado. Con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad pública o desgracia particular del agraviado, desastres naturales u otros similares. Mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstáculos. Mediante el concurso de dos o más personas. Sobre los bienes muebles que forman el equipaje de viajero. Sobre equipos, instrumentos, material u otros bienes esenciales para la prestación de servicios públicos en establecimientos de salud, de arte, ciencia o investigaciones. ® ® ®

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Ca p ít u l o

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H urto

Sobre bienes de valor científico o que integran el patrimonio cultural de la Nación. Sobre vehículo automotor, sus autopartes o accesorios. Sobre ^ienes de valor científico o que integran el patrimonio cultural de la Nación.

La pena privativa de libertad es no menor de cuatro ni mayor de ocho años si el hurto es cometido: a. En inmueble habitado. Se considera como tal al recinto o establecimiento que constituya morada temporal o permanente de una o más personas, aunque sé encuentren ausentes cuando el hecho tenga lugar. b. Por un agente que actúa en calidad de integrante de una organización criminal destinada a perpetrar estos delitos, vinculada a ella o por encargo de la misma. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica. Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destrucción o. rotura de obstáculos. e. Utilizando el espectro radioeléctrico para la transmisión de señales de telecomunicación ilegales. f. Sobre bien que constituya único medio de subsistencia o herramienta de trabajo de la víctima, g. Sobre vehículo automotor, sus autopartes o accesorios. h. Sobre bienes que forman parte de la infraestructura o instalaciones de transporte de uso público, de sus equipos o elementos de segundad, o de prestación de servicios públicos de saneamiento, electricidad, telecomu­ nicaciones o de gas, petróleo crudo u otros hidrocarburos, así como sobre bienes que forman parte de la infraestructura, instalaciones o medios de transporte de petróleo crudo, sus derivados u otros hidrocarburos. i. En agravio de menores de edad, personas con discapacidad, mujeres en estado de gestación, persona mayor de sesenta años o migrante nacional o extranjero. j* Mediante la utilización de un menor de dieciocho años. k. Sobre armas de fuego, municiones, granadas de guerra o explosivos de propiedad del Estado o de servicios de seguridad privada.

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IIL DECODÍFÍCACION DE SEÑAL DE SATÉLITE 1.

Tipo penal Artículo 186-A.- Dispositivos para asistir a la decodificación de señales de satélite porta­ doras de programas El que fabrique, ensamble, modifique, importe, exporte, venda, alquile o distribuya por otro medio un dispositivo o sistem a tangible o intangible, cuya función principal sea asistir en la decodificación de una seña! de satélite codificada portadora de pro­ gramas, sin la autorización del distribuidor legal de dicha señal, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro años ni mayor de ocho años y con

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VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

noventa a ciento ochenta días multa, [incorporado por el art; 1 de la Ley N."" 29316, publicada e! 14 enero del 2009].

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2.

Comentado

La razón para incorporar este tipo penal —y otros— fue para facilitar la implementación del Tratado de Libre Comercio (TLC). Se identificaron disposiciones que deben modificarse o incorporarse en materia de propiedad intelectual para que tenga coherencia con las obligaciones contenidas en el APC, de tal forma que se elimine toda posibilidad de contradicción que pueda generar confusión e inseguridad jurídica para los agentes económicos y de inversión en el Perú^l Es un tipo penal con nomenclatura técnica^ que guarda relación con el Convenio sobre la Distribución de Señales Portadoras de Programas Trans­ mitidas por Satélite (en adelante, Convención de Bruselas), de 21 de mayo de 1974, el cual es invocado en el TLC suscrito por Perú^^. El art. 1 del convenio establece las siguientes definiciones: "Señar, todo vector producido electrónicamente y apto para transportar programas; ii) "Programa”, todo conjunto de imágenes, de sonidos, o de imágenes y sonidos, registrados o no, e incorporado a señales destinadas finalmente a la distribución; iii) "Satélite”, todo dispositivo situado en el espacio extraterrestre y apto para transmitir señales; iv) "Señal emitida”, toda señal portadora de un programa, que se dirige hacia un satélite o pasa a través de él; v) "Señal derivada”, toda señal obtenida por la modificación de las ca­ racterísticas técnicas de la señal emitida haya habido o no una fijación intermedia o más; vi) "Organismo de origen”, la persona física o jurídica que decide qué pro* gramas portarán las señales emitidas; vñ) "Distribuidor”, la persona física o jurídica que decide que se efectúe la trans­ misión de señale^ derivadas al público en general o a cualquier parte de él; viii) "Distribución”, toda operación con la que un distribuidor transmite señales derivadas al público en general o a cualquier parte de él.

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Véase la exposición de motivos de la Ley N." 29316. Recuperado de . Fecha de consulta: 26 de abril del 2016, ¿

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CAPÍTULO I

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Los Estados contratantes de la Convención de Bruselas, de conformidad con el art. 2,1, sé obligan a adoptar todas las medidas adecuadas y necesarias para impedir qjxe desde su territorio o dentro de él se distribuya cualquier señal portadora de un programa por un distribuidor a quien no esté destinada la señal, siempre que esta haya sido dirigida hacia un satélite o haya pasado a través de uno. El sujeto activo debe fabricar, esto es, construir desde cero un dispositi­ vo o ensamble con piezas que haya adquirido, modifique o cainbie el diseño original, importe, que lo traiga del exterior o lo exporte, venda, alquile o distribuya un dispositivo que puede ser tangible o virtual. La función de este dispositivo es decodificar la señal de satélite portadora de programas sin la autorización del titular. Por ejemplo, en nuestro país tenemos la empresa DirecTV que trasmite programas por televisión. El agente, con la finálidad de acceder a esos programas, realiza diversas modalidades para decodificar la señal Las empresas que transmiten de esta manera tampoco están a la saga para resguardar sus derechos, de allí que em­ plean metodología de encriptación de la señal, de tal forma que haga difícil que se acceda a ella. Es un delito doloso porque el agente busca que, con el dispositivo fabricado o ensamblado, se hurté la señal satelital. De allí que — como hemos señalado— la Ley N.° 29316 fue para implementar el Acuerdo de Promoción Comercial (suscrito entre Perú y Estados Unidos), y proteger la propiedad intelectual en favor de las empresas, de allí que el tipo penal comentado era una forma más de hurto agravado El autor de este delito será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con noventa a ciento ochenta días multa. En el proyecto de ley del nuevo CP se ha disminuido la pena de tres a seis años, y es uno de los pocos tipos penales que han ido hacia atrás en cuanto a la sanción. Como referencia tenemos que la Sala dé Apélaciones de Tacna confirmó la condena de cuatro' años de pena privativa de la libertad suspendida en con­ tra de Jenny Lucía Gutiérrez Salas, quien comercializaba equipos FTA (Free to Air, por sus siglas en inglés), que permitían la decodificación de señales

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Exposición de motivos de la Ley N." 29316.

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VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

de satélite sin autorización de los distribuidores^ en perjuicio de Telefónica del Perú. La aciisada sabía que los equipos podían decodificar las señales de canales exclusivos de Movistar TV y los vendía en locales de la galería Mi Casa, ella vendía personalmente los mismos. Las comercializaba junto a un equipo FTA, el cual tenía el logo de Movistar. Estos equipos FTA permiten la retransmisión ilegal de canales de televisión por cable, como Movistar TV, CMD y Plus TV, sin contar con la autorización de Telefónica Multimedia y menos de los proveedores de contenidos internacionales, dueños de las señales de televisión por cable. Frente a esta actividad delictiva, los proveedores afectados han confor­ mado la Alianza Contra la Piratería de Televisión Paga en Latinoamérica, la misma que inició sus actividades en enero del 2013 para combatir la piratería con FTA, Entre las principales empresas están Telefónica, DirecTV, Claro, Sky Brasil, Nagravisión, Media Networks Latin America, Discovery, ESPN, FOX International Channels Latin America, Turner Broadcasting System Latin America, HBO Latin America Group y Televisa^®, 3.

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Proyecto de ley del nuevo Código Penal Artículo 632, Protección de señales satelitales encriptadas El que recibe una señal de satélite portadora de un programa, originaria­ mente codificada, a sabiendas de que fue decodificada sin la autorización del distribuidor legal de la señal, es reprimido con cincuenta a noventa jornadas de prestación de servicios a la comunidad y de cincuenta a cien días multa.

|r IV HURTO DE USO .

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Tipo penal Artículo 187 - Hurto de uso El que sustrae un bíep mueble ajeno con el fin de hacer uso momentáneo y lo de­ vuelve será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año.

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Recuperado de . Fecha de consulta: 14 de mayo del 2015. ® ® ©

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CAPITULO I I HURTO

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Comentario

Es la modalidad conocida en la doctrina como hurto de uso impropio^^. Con­ siste en el apodejramiento ilegítimo de la cosa para hacer un uso momentáneo y luego devolverlo. En el CP guatemalteco (art. 248), el sujeto activo, sin la debida autorización, toma la cosa mueble solo con la idea de usarlo y luego lo devuelve. Se estima como delito leve, pues la sanción no va más allá de un año. El art. 211 del CP de; Costa Rica fija una pena aún menor de uno a cinco meses, pero cuando es un vehículo automotor, la sanción va de seis meses a tres años. Sin embargo, esa misma modalidad, repetida por el proyecto de ley del nuevo CP, fija como sanción la pena de hasta dos años. No se regula el hurto de uso agravado, como el CP de Guatemala, cuando se usa el vehículo para secues­ tro o propósitos subversivos, siendo pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de las sanciones que correspondan al otro delito en concurso real. En esta misma dirección, el CP de Costa Rica establece que la pena será de prisión de uno a tres años, cuando el hurto de un vehículo fuere para cometer otro delito, sin perjuicio de ser incriminado por el otro delito. En España, el art. 244 del CP regula el hurto de uso concentrando la acción típica en vehículos automotores o ciclomotor ajenos, estableciendo criterios cuantitativos para fijar la pena. Si el valor es de 400 euros, la sanción se basa en trabajos comunales de 31 a 90 días o multa de seis a doce meses si lo restituyera “ directa o indirectamente-* en un plazo no superior a 48 horas. La sanción puede ser igual o mayor si es que el sujeto activo hurta el vehículo definitivamente. El CP peruano no contempla criterios de depreciación para efectos de la sanción como sí lo hace el CP boliviano, el cual en el art. 32 sanciona con trabajo de uno o seis meses, siempre que el valor del uso y del deterioro o depreciación de la cosa fueren apreciables, a juicio del juez. 3,

Derecho

3.1. Guatemala Artículo 248.- Quien, sin la debida autorización, tomare una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con el solo propósito de usarla y efectuare su restitución 19

Cfr. Buompadre, Jorge E., Derecho penal, t. ii. Ciudad de Corrientes: Mario Viera, 2000, p. 45.

^^^ 47

VÍCTOR JIM MY ARBÜLÚ MARTÍNEZ

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

en circunstancias que claramente lo indiquen o se dedujere de la naturaleza del hecho, ^dejare la cosa en condiciones y lugar que permitan su fácil y pronta recuperación, será sancionado con multa de doscientos a tres nul quetzales, sin perjuipo de las responsabilidades resultantes de los daños causados a la cosa. Cuando el hurto de uso se cometiere para efectuar plagio o secuestro o con fines o propósitos subversivos, se impondrá a la responsable prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de las sanciones que correspondan al otro delito.

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3.2. Costa Rica Artículo 211.- Cualquiera que tome una cosa, con el único fin de hacer uso momentáneo de ella y la restituye después sin daño alguno, será penado con prisión de uno a cinco meses. Si lo hurtado con el fin dicho fuere un vehículo automotor la pena será de seis meses a tres años. La pena será de prisión de uno a tres años, cuando el hurto de un vehículo fuere para cometer otro delito, sin perjuicio incriminación del hecho perpetrado.

3.3. España Del robo y hurto de uso de vehículos Artículo 244.1. El que sustrajere o utilizare sin la debida autorización un vehículo a motor o dclomotor ajenos, cuyo valor excediere de 400 euros, sin ánimo de apropiárselo, será castigado con la pena de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 90 días o multa de seis a 12 meses si lo restituyera, directa o indirectamente, en un plazo no superior a 48 horas, sin que en ningún caso la pena impuesta pueda ser igual o superior a la que correspondería si se apropiare definitivamente del vehículo. Con la misma pena se castigará al que en el plazo de un año realice cuatro veces la acción descrita en el art. 623.3 de este Código, siempre que él montante acumulado de las infracciones sea superior al mínimo de la referida figura del delito. 2. Si el hecho se ejecutare empleando fuerza en las cosas, la pena se aplicará en su mitad superior. 3. De no efectuarse la restitución en el plazo señalado, se castigará el hecho como hurto o robo en sus respectivos casos. 4. Si el hecho se cometiere con violencia o intimidación en las persona.s, se impondrán, en'todo caso, las penas del art, 242.

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3.4. Bolivia Artículo 328." (De uso). El que, sin derecho alguno, ni mediar mutua cpnfianza, amistad o lazos dé próximo parentesco, tome sin intención de apropiársela una cosa ajena, la 0 ® @

48

C a p ít u l o

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use y la devuelva a su dueño o la restituya a su lugar, incurrirán en prestación de trabajo ^e uno o seis meses, siempre que el valor del uso y del deterioro o depreciación de ia cosa fueren apreciables, a juicio del juez.

4.

■ l Proyecto de ley del nuevo Código Penal Artículo 287. Hurto de uso El que sustrae un bien mueble ajeno con el fin de hacer uso momentáneo y lo devuelve, directa o indirectamente, en un plazo no superior a cuarenta y ocho horas, es reprimido con pena de prestación de servicios a la comunidad de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.

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1.

Tipo penal Artículo 188.- Robo’ El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia'coritra la persona-O. ámenazándoia'con.ün.peiigro inminerite para su vida o integridad física será' reprimido con pena privativa de'libertad no menor de tres ni mayor de ocho años. [Modificado por ía Ley N.° 27472, publicada el 5 de junio del

2001],

2.

Comentario

2.1. Examen del tipo penal básico En la doctrina se señala que el robo es una figura calificada de hurto y se encuentra en relación de género a especie^. Se considera que es un hurto agravado por la violencia sobre las cosas o sobre las personas^ En el CP nacional no se admite violencia sobre las cosas, sino sobre las personas, o Historial de robo simple Artículo 188.” El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años. (1991) Artículo 188.” El que se apodera ilegítimamente de un mueble, total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años. (Modificado por la Ley 26319, publicada el 1 de junio de 1994). Artículo 188.” El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona 6 amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años. (Modificado por D. Leg. N.'’ 896, publicado el 24 de mayo de 1998). Cfr. C reus, Derecho penal Parte especial, 16.^ ed., 1.1, Buenos Aires; Astrea, 1998, p. 417. Loe, cit. a # 9

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1 VÍCTOR JIM M Y ARBÜLÚ MARTÍNEZ j DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

aquella situación donde se amenaza su vida con un peligro inminente. La violencia se concibe como el despliegue de energía física destinada a vencer la resistencia de la víctima"^. Esta figura básica se va a proyectar en toda su extensión tratándose de las agravantes que, valgan verdades, no distan mucho de las fijadas para el hurto. 3.

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Derecho comparado

3.L Argentina Artículo 164.- Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o con violencia física en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robó para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad.

3.2. Guatemala Robo Artículo 251.- Quien sin la debida autorización y con violencia anterior, simultánea o posterior a la aprehensión, tomare cosa, mueble total o parcial­ mente ajeno, será sancionado con prisión de 3 a 12 años.

3.3. Alemania Robo con violencia o con intimidación en las personas y extorsión § 249.- Robo con violencia o con intimidación en las personas 1)

2)

Quien con violencia contra una persona o bajo empleo de amenaza con

actual peligro para la integridad física y la vida, se apodere de una cosa ajena mueble en la intención de apropiársela antijurídicamente para sí o para un tercero, será castigado con peña privativa de la libertad no inferior a un año, En casos menos graves el castigo será pena privativa de la libertad de seis meses a cinco años.

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3.4. Bolivia Artículo. 331.- (Robo), El que se apoderare de una cosa mueble ajena con fuerza en las cosas o con violencia o intimidación en las personas, será san­ cionado con privación de libertad de uno a cinco años. 4

Ibid., p. 421. ®

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54

C a p í t u l o II

3.5. Brasil Roubo

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Art. 157.-; Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave amea^a ou violencia a pessoa, ou depois de havé-la, por qualquer meio, reduzido á impossibilidade de resistencia: Pena - reclusáo, de quatro a dez anos, e multa. § 1 Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violencia contra pessoa ou grave ameaga, a fim de assegurar a impünidade do crime ou a deten^áo da coisa para si ou para terceiro.

3.6. Italia A rt 628.-.Rapiña Chiunque, per procurare a se' o ad altri un ingiusto profitto, mediante violenza alia persona o minaccia, s'impossessa della cosa mobÜe altrui, sottráendola a chi la detiene, e' punito con la reclusione da tre a dieci anni e con la multa da lire un milione a quattro milioni. Alia stessa pena soggiace chi adopera violenza o minaccia immediatamente dopó la sottrazione per assicurare a se' o ad altri il possesso della cosa sottratta, o per procurare a se'o ad altri Timpunita. La pena e' della reclusione da quattro anni e sei mesi a venti anni e della multa da lire due milioni a lire sei milioni: 1. Se la violenza o minaccia e' commessa con armi, o da persona travisata, o da piu' persone riunite; 2. Se la violenza consiste nel porre taluno in stato d'incapacita di volere o di agire; 3. Se la violenza o minaccia e’ posta in essere da persona che fa parte delí'associazione di cui aU'articolo 416 bis.

4.

Proyecto de ley del nuevo Código Penal Artículo 289.- Robo El que se a^podera de un bien mueble total o parcialmente ajeno, con ánimo de lucro, empleando violencia 6 amenaza contra la persona, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de nueve años.

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VÍCTOR JlM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTÓS CONTRA EL PATRIMONIO

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Tipo penal í A r tíc u lo 189.> R o b o agravad o ^

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Historial del delito de robo agravado Artículo 189.- La pena será no menor de tres ni mayor de ocho años, si el robo se comete: 1. Con crueldad. 2. En casa habitada. 3. Durante la noche o en lugar desolado. 4. A mano armada. 5. Con el concurso de dos o más personas. 6. En vehículo de transporte público de pasajeros que esté prestando servicio. 7. Fingiendo ser agente de la policía, autoridad o servidor público, o mostrando orden o mandamiento falso de autoridad. En los casos de concurso con delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, la pena se aplica sin perjuicio de otra más grave que pudiera corresponder en cada caso (1991). Artículo 189.La pena será no menor de cinco ni mayor de quince años si el robo es cometido: 1. En casa habitada. 2. Durante la noche o en lugar desolado. 3. A mano armada. 4. Con el concurso de dos o más personas. 5. En vehículo de transporte público de pasajeros qtie esté prestando servicio. 6. Fingiendo ser agente de policía, autoridad o servidor público o mostrando orden o mandamiento falso de autoridad. Si la violencia o amenaza fuesen insignificantes, la pena podrá ser disminuida en un tercio. La pena será no menor de diez ni mayor de veinte años si el robo es cometido: 1. Con crueldad. 2. Con empleo de armamentos, materiales o artefactos explosivos. 3. Con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante el empleo de drogas contra la víctima. 4. Por un agente que actúa en calidad de integrante de una organización destinada a perpetrar estos delitos. 5. Colocando a la víctima o a su familia" en grave situación económica. 6. Sobre bienes de valor científico o que integren el Patrimonio Cultural de la Nación. La pena será no menor de quince ni mayor de veinticinco años cuando el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización destinada a perpetrar estos delitos. En los casos de concurso cqu delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, la pena se aplica sin perjuicio de otra más grave que pudiera corresponder en cada caso. (Modificado por la Ley N.“ 26319,publicada el 1 dejuniode 1994). Artículo 189.- La peña será no menor de diez, ni mayor de veinte años, si el robo es cometido: 1. En casa habitada. 2. Durante la noche o en lugar desolado, 3. A manoarmada. 4. Con el concurso de dos o más personas. 5. En vehículo de transporte público de pasajeros que esté prestando servicio. ® ® ®

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6. Fingiendo ser agente de policía, autoridad o servidor público o mostrando orden o mandamiento falso de autoridad. Si la violencia o amenaza fuesen insignificantes, la pena podrá ser disniinuida en un tercio. La pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años, si el robo es cometido: 1. Con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante el empleo de drogas . contra la víctima. 2. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica. 3. Sobre bienes de valor científico o que integren el Patrimonio Cultural de la Nación. 4. Por un agenté que baya sido sentenciado por terrorismo. La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúa en calidad de integrante de una organización destinada a perpetrar estos delitos o con empleo de armamentos, materiales o artefactos explosivos o con crueldad”. (Modificado por Ley N." 26630, publicada el 21 de junio de 1996).

1

Artículo 189,- La pena será no menor de quince ni mayor de veinticinco años, si el robo es cometido: 1 - En casa habitada. 2 - Durante la noche o en lugar desolado. 3. - A mano armada. 4. - Con el concurso de dos o más personas. 5. - En cualquier medio de locomoción de transporte público o privado de pasajeros o de carga. 6. - Fingiendo ser autoridad o servidor público o trabajador del sector privado o mostrando mandamiento falso de autoridad. 7. - En agravio de menores de edad o ancianos. 8. - Cuando se cause lesiones a la integridad física o mental de la víctima. 9. - Con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante el empleo de drogas y/o insumos químicos o fármacos contra la víctima. 10. ” Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica. n .- Sobre bienes de valor científico o que integren el Patrimonio Cultural de la Nación. La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integrante de una organización delictiva o banda, o si como consecuencia del hecho se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental”. (Modificado por D. Leg. N.° 896, publicado el 24 de mayo de 1998, expedido con arreglo a la Ley N.° 26950). Artículo 189.La pena será no menor de diez ni mayor de veinte años, si el robo es cometido: 1. En casa habitada. 2. Durante la noche o en lugar desolado. 3. A mano armada. 4. Con el concurso de dos o más personas. 5. En cualquier medio de locomoción de transporte público o privado de pasajeros o de carga. 6 . Fingiendo ser autorMqd o servidor público o trabajador del séctór privado O mostrando mandamiento falso de autoridad. 7. En agravio de menores de edad o ancianos. La pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años, si el robo es cometido: 1. Cuando se cause lesiones a la integridad física o mental de la víctima. 2. Con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante el empleo de drogas y/o insumos químicos o fármacos contra la víctima. 3. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica. 4. Sobre bienes de valor científico o que integren el Patrimonio Cultural de la Nación. Q# Q

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VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ

DERECHO PENAL, PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

La pena será 4é cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integrante de una organización delictiva o banda, o si como consecuencia del hecho se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental (Modificado por la Ley N.“ 27472, publicada el 5 de junio del 2001). Artículo 189.“ La pena será no menor de diez ni mayor de veinte años, si el robo es cometido: 1. En casa habitada. 2. Durante la noche o en lugar desolado. 3. A mano armada. 4. Con el concurso de dos o más personas. 5. En cualquier medio de locomoción de transporte público o privado de pasajeros o de carga, terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afines, establecimientos de hospedaje y lugares de alojamiento, áreas naturales protegidas, fuentes de agua mineromedicinales con fines turísticos, bienes inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación y museos. 6. Fingiendo ser autoridad o servidor público o trabajador del sector privado o mostrando mandamiento falso de autoridad. 7. En agravio de menores de edad o ancianos. La pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años, si el robo es cometido: 1. Cuando se cause lesiones a la integridad física o mental de la víctima. 2. Con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante el empleo de drogas y/o insumos químicos o fármacos contra la víctima. 3. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica. 4. Sobre bienes de valor científico o que integren el Patrimonio Cultural de la Nación. La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integrante de una organización delictiva o banda, o si como consecuencia del hecho se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental”. (Por la Ley N.° 28982, publicada el 3 de marzo del 2007, se modifica inciso 5 del primer párrafo) Artículo 189.La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años si el robo es cometido: 1. En casa habitada. 2. Durante la noche o en lugar desolado. 3. A mano armada. 4. Con el concurso de dos o más personas. 5. En cualquier medio de locomoción de transporte público o privado de pasajeros o de carga, terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afines, establecimientos de hospedaje y lugares de alojamiento, áreas naturales protegidas, fuentes de agua mineromedicinales con fines turísticos, bienes inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural d^ la Nación y museos. 6. Fingiendo ser autoridad o servidor público o trabajador del sector privado o mostrando mandamiento falso de autoridad. 7. En agravio de menores de edad, discapacitados, mujeres en estado de gravidez o ancianos. 8. Sobre vehículo automotor. La pena será no menor de veinte ni mayor de treinta años si el robo es cometido: 1. Cuando se cause lesiones a la integridad física o mental de la víctima. 2. Con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante el empleo de drogas, insumos químicos o fármacos contra la víctima. ® ® ®

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CAPÍTULO II

I ROBO

La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años sí e! robo es-cometido: 1. En inm iieble habitado. 2. Durante la noche o en lugar desolado. 3. A man¿) armada. 4. Con ei concurso de dos o más personas. 5. En cualquier medio de locom oción de transporte público o privado de pasaje­ ros o de carga, term inales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, • aeropuertos, restaurantes y afines, establecim ientos de hospedaje y tugares dealojamiento, áreas naturales protegidas, fuentes de agua m inero-m edicinales con fines turísticos, bienes inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación y museos. 6. Fingiendo ser autoridad o servidor público o trabajador del sector privado o mostrando mandam iento falso de autoridad. 7. En agravio de menores de edad, personas con discapacidad, mujeres en estado ■de gravidez o adulto mayor. Sobre vehículo automotor, sus aufopartes o accesorios. La pena será no menor de, veinte ni mayor de treinta años si el robo es cometido: 1. Cuando se cause lesiones a la integridad física o mental de la víctima. 2. Con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante el empleo de drogas, insum os quím icos o fárm acos contra la víctima. 3. Colocando a la víctim a o a su familia en grave situación económica. 4. Sobre bienes de valor científico o que integren el Patrimonio Cultural de la Na­ ción. [Modificado por la Ley H ° 30076, publicada el 19 de agosto del 2013]. La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integrante de una organización criminal, o si, com o consecuencia del hecho, se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o menta!. [Modificado por la Ley N.“ 30077, publicada el 20 de agosto de! 2013].

2.

Comentario

2.L Alcances típicos de las agravantes del robo En ei robo agravado el bien jurídico protegido es el patrimonio y el objeto de la acción son los bienes muebles. El sujeto pasivo del delito es quien tiene la relación directa con el objeto de la acción del robo, y, además, quien posee la titularidad legal o la adquisición por algún derecho real. Los sujetos activos quienes dirigen su comportamiento a menoscabar ei patrimonio son los que ■■

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3. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica. 4. Sobre bienes de valor científico o que integren el Patrimonio Cultural de la Nación, La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integrante de una organización delictiva o banda, o si, como consecuencia del hecho,, se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad fí&ica o mental. (Modificado por la Ley N.“ 29407, publicada ell8 de setiembre del 2009).

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VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEÚTOS CONTRA EL PATRIMONIO

se apoderaron de bienes muebles ajenos logrando sustraerlo de la esfera de disposición de los agraviados para aprovechar su valor económico, cuyo objeto material del delito son los bienes muebles. El medio empleado es la Violencia” y la “amenaza”. Si la finalidad en específico es patrimonial, tenemos que los medios elevan el grado de reprochabilidad de estos comportamientos, puesto que atenían contra la salud e integridad física de los agraviados directos, de allí que, á diferencia del hurto, este es un delito pluriofensivo, donde la vida o la salud de la víctima también se ponen en riesgo. Desde el aspecto subjetivo tenemos que es un delito doloso, pues el agente busca sustraer bienes muebles para trasladarlo a su esfera de dominio em­ pleando violencia o amenaza. Este delito es uno de ios de mayor incidencia en nuestro país, lo que ha motivado que desde la política criminal se hayan establecidos figuras agravadas y una legislación frondosa que ha terminado por desfigurar nuestro CP, más aún cuando se emplea la regla de aplicación de la ley vigente en el momento del suceso delictivo. La última modificación, a partir de la Ley N.° 30077, Ley Contra el Crimen Organizado, ha mantenido, desde el 2009, la pena mínima de doce y máxima de veinte años si el robo es cometido en las siguientes circunstancias; 1. En inmueble habitado: si desde el hurto decíamos que esta agravante presenta un peligro potencial para las víctimas, en estas circunstan­ cias este se eleva, ya que el robo es intrínsecamente violento o bajo amenaza, y el radio de acción con estos medios comisivos, así como la pluralidad de víctimas, aumenta sobremanera. 2. Durante la noche o en lugar desolado: el delincuente busca el cobijo de la noche o un lugar desolado para poder arremeter contra la vícti­ ma. Cuando se traslada al dominio de los bienes de la víctima hay un acto directo de desposesión, pero también tenemos que la víctima, ante la amenaza, entrega los bienes a su atacante. En este caso tene­ mos que la víctirpta no hace entrega voluntaria, sino que es obligada a la entrega. Hay una postura no compartida por nosotros y es que, en estos casos, si la víctima entrega el bien, no hay sustracción de parte del agente, sino una entrega por medio de amenaza, por ende, en vez de ser delito de robo, estamos ante un delito de coacción. Este deviene do una interpretación literal de la norma, porque, al decir sustracción, el único que puede hacerlo sería el agente; sin embargo, 0 @ ^

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1

CAPITULO II

ROBO

esta interpretación es limitada, ya que estaríamos ante una sustrac­ ción indirecta, dado que la voluntad de la víctima está viciada. 3. A mano' armada: el uso de arma es recurrente en este tipo de delito; no obstante, hay que tener en cuenta que a veces los delincuentes emplean armas de fogueo o juguete para intimidar a sus víctimas; y que, en caso de ser empleados, no habría ninguna posibilidad de cau­ sar daño; entonces, sin dejar de ser robo por amenaza, estaría fuera de la agravante, 4. Con el concurso de dos o más personas: la pluralidad de agentes implica una suma de esfuerzos para el propósito común de sustraer bienes, lo que aumenta el potencial de los coautores en cuanto a la posibilidad de éxito y, además, de vulnerabilidad en proporción inversa de la víctima. En la casuística tenemos que, de lá pluralidad de agentes, a veces solo es identificado uno y otros no, de tal forma que en el procesamiento solo se dirige la acción contra el identificado. Esto ha llevado a algunos jueces a afirmar que debido a que la acción es dirigida contra uno, y no contra todos los identificados, esto elimina la pluralidad de agentes, lo que no se condice con la realidad porque la prueba señala la participación de una pluralidad. 5. En cualquier medio de locomoción de transporte público o privado de pasajeros o de carga: los medios de locomoción donde existe un agolpamiento importante de personas, sean vehículos, terminales u ómnibus, se han convertido en el blanco de los delincuentes, así como los asaltos a restaurantes y hoteles. Los niveles de lesividad son potencialmente altos, pues muchas vidas pueden correr peligro, tal como ha sucedido en la práctica y ha sido documentado por la prensa. Se han incorporado áreas naturales, fuentes y bienes inte­ grantes del patrimonio, lo que puede entenderse como zona de aglo­ meración de personas como víctimas potenciales para poder enten­ der racionalmente la agravante.

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6. Fingiendo ser autoridad, servidor público, trabajador del sector pri­ vado o mostrando mandamiento falso de autoridad: el fingimiento de ser autoridad, como efectivos policiales, servidor, trabajador o usando mandato falso es una suerte de camuflaje para que el agente genere una confianza de la víctima para luego proceder a ejercitar la violencia o amenaza y sustraer los bienes. 0 ® o

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VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

7. En agravio de menores de edad, personas con discapacidad, mujeres en estado de gravidez o adulto mayor: la condición de vulnerabili­ dad de las personas, debido a su edad o estado físico, embarazo o an­ cianidad, es aprovechada por el agresor de tal forma que se doblegue con menos dificultad al sujeto pasivo. En la casuística tenemos que son los menores los que se convierten en las mayores víctimas del delito de robo. 8. Sobre vehículo automotor, sus autopartes o accesorios: los vehícu­ los, autopartes o accesorios como objetos de la acción típica se han convertido en el centro de atención de los delincuentes. Se han for­ mado organizaciones criminales para el robo de vehículos que ha provocado un sin número de víctimas; además de un circuito cri­ minal de receptadores que se integran a la cadena de distribución o colocación en el mercado informal de estos bienes.

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La pena será no menor de veinte ni mayor de treinta años cuando res­ ponda a la gravedad de estos supuestos: 1. Cuando se cause lesiones a la integridad física o mental de la víctima: el uso de la violencia o amenaza -elem entos típicos del ro b o pueden ocasionar daños físicos y mentales. Las delimitaciones de la clase de lesiones han sido realizadas por interpretación de la Corte Suprema, sistematizándola con el delito de lesiones del CP. 2. Con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante el empleo de drogas, insumos químicos o fármacos en contra de ella: el delincuente se aprovecha de un estado de discapacidad prexistente en la víctima y emplea drogas o fármacos para doblegar la volun­ tad de la misma, sin perjuicio del uso de violencia o amenaza. 3. Colocando a la víctima o a su fámilia en grave situación económica: esta agravante va a depender de que se pruebe que la situación críti­ ca en la que queda la víctima es provocada inmediatamente después del robo. Aquí nós encontramos ante una consecuencia, esto es, de un hecho posterior, un resultado como producto del robo. 4. Sobre bienes de valor científico o que integren el Patrimonio Cultural de la Nación: como hemos visto, en el delito de hurto se tiene que probar que los bienes sustraídos corresponden al Patrimonio Cultu­ ral de la Nación, y, además, atendiendo al principio de legalidad, este ® ® ©

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C A P fru L o

n IROBO

patrimonio, respecto de su determinación, debe cumplir los pará­ metros fijados por leyes especiales. La pena se p de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integrante de una organización criminal, o si como consecuencia del hecho, se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental La sanción más grave es la pena intemporal de cadena perpetua. Esto se da en una situación de pertenencia del agente en una organización criminal, cuya estructura debe ser claramente acreditada, pues, de lo contrario, se le podría dar una pena desproporcionada, por lo que se debe tener un tratamiento pro­ batorio acucioso. Otro supuesto es cuando se produce la muerte de la víctima como resultado de la acción del robo, pues aquí estamos ante la afectación del patrimonio y del bien más relevante: la vida. El supuesto de lesiones graves debe ser sistematizado en el delito de esta naturaleza, establecido en el a rt 121 del CP. Un primer dato es que la atención facultativa de la víctima sea mayor a los treinta días para que se estime como grave. La afectación mental grave debe ser determinado mediante peritaje. El daño emocional debe ser un efecto directo del delito de robo. 2.2, Delito de robo. Pluralidad de agentes en la jurisprudencia suprema Las organizaciones criminales —conforme lo señala P rado SaldarriaGA^—tienen varias notas, como la permanencia^ dado que la vigencia operativa de la organización criminal es indeterminada, esto es, que tiene su génesis, pero no su fin. Sin embargo, esta destrucción puede realizarse, básicamente, cuando los líderes pierden vigencia y la organización se desarticula, o cuando esta proviene de la propia labor policial, fiscal y judicial, como los carteles de drogas. Otro carácter es la estructurá que le da cohesión a la organización criminal, la cual le permite ordenar sus actividades. La estructura puede ser rígida o flexible, vertical u horizontal, cerrada o abierta, pero tiene confi­ gurado un sistema de roles, mandos, funciones y jerarquías, distribuyendo responsabilidades estratégicas.

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P rado Sáldarriaga, Víctor, Criminalidad organizada^Lima; Memsa, 2006, p. 45.

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VÍCTOR JíM M Y ARBULÚ MARTINEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

En estructuras criminales, como las mafias, podemos ver que ellas se compartimentah y tienen unidades que ven la parte operativa, la logística, la captación de nuevos miembros, así como la parte pública o legal, que es la que realiza los ^trabajos más crueles como asesinatos y secuestros. En suma, estas estructuras asignan roles y están dirigidas por un liderazgo individual o colectivo. La organización criminal planifica la ejecución de sus actividades o de su proyecto criminal, por ejemplo, al hacer un embarque de drogas por una organización dedicada al tráfico de drogas desarrolla varias actividades, como buscar los proveedores, si es que no son los productores directos; las empresas que les servirán de caretas, si se transportará por tierra, por vía aérea o por mar; los contactos en el exterior; los costos de la operación, esto es, cuánto se va a invertir; los riesgos; los planes de contingencia; la cubierta legal, etc. Es decir, se establece toda una planeación a efectos de que el objetivo estratégico de obtener rentas de las actividades ilícitas sea resultado de una organización y planeamiento meticuloso. La organización posee redes de protección, y tiene que ver con el poder económico que poseen las mafias para poder controlar, mediante la corrup­ ción, toda una red que le permite proteger sus actividades; que va desde captar policías, funcionarios y medios hasta magistrados. Además, puede hacerlo niediante el soborno o la extorsión contra quien se niegue a proteger sus actividades, o por lo menos a pasar por alto sus actividades criminales. Otro carácter, siguiendo a Prado Saldarriaga, es la movilidad internacional. La organización criminal se globaliza, puesto que, por ejemplo, en el caso de sus mercancías ilícitas, como la cocaína producida en Colombia, son negociadas en Europa o los Estados Unidos, lugares donde están sus potenciales clientes, en consecuencia, adquieren como rasgo la capacidad de movilizarse inter­ nacionalmente en la búsqueda de mercados que favorezcan sus actividades criminales. Otro aspecto es que tienen fuentes de apoyo, es decir, un soporte técnico, logístico y socfaE, Además, poseen un leitmotiv de sus actividades que es la finalidad lucrativa. En el Perú, como manifestaciones de organizaciones criminales, tene­ mos las bandas de secuestradores o roba bancos; por ejemplo, el caso de los

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P rado Saldarriaga, Criminalidad organizada, ob. cit., p. 48.

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CAPÍTULO II

ROBO

denominados Destructores, que tenían una estructura criminal conformada ñor una mezcla explosiva de delincuentes, policías retirados por razones dis* i f y <1“ p - » » -= >»«<»««■ (explosivos y armas). Actualmente, se tiene a las organizaciones denominadas “marcas”, dedicadas al robo, mediante ataque sorpresa a personas que circulan con fuertes sumas de dinero. La jurisprudencia peruana ha establecido, como una pauta para inferir que se está ante una organización criminal, la existencia de una pluralidad de ilícitos en los que han participado los imputados, tal como se advierte en la ejecutoria del R. N. N : 4198-20041 Otros elementos adicionales —para poder concluir que se trata de una organización criminal— se pueden extraer de la ejecutoria suprema en el R. N. N.“ 1340-2005^ como la cantidad de delitos perpetrados, la misma lógica de planificación y ejecución, el número de personas participantes en los mismos y el rol que cada imputado desempeñaba. En la Ejecutoria Suprema R N. N.° 1024-2005^® se señala que para formarse convicción de que se está ante una banda se deben tomar como medios de prueba los testimonios de los coacusados que sindican a uno de ellos como cabecilla de la banda, quien es el que repartió las armas y quien, en la ejecución del delito, disparó contra una periodista. Además, se refuerza con la declaración de los agraviados que indican que el acusado es jefe de la banda denominada Los Muñecos, y que había estado pagando para que no lo sindicaran. Pese a que hubo retractaciones en el juicio oral, el colegiado —asumiendo la jurisprudencia vinculante aplicada en la Resolución N.“ 30442004^^— les dio mayor validez a las versiones aportadas en la instrucción. El fallo fue la condena a cadena perpetua para el encausado. Aquí se advierte un importante medio de prueba para probar la existencia de la organización, como es la delación que hace un integrante de ella, cuya motivación es obtener un trato benigno por sus juzgadores.

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C orte Suprema de J usticia

de la República , R. K

9

C orte Suprema

10

C orte Suprema de J usticia de la República , R N . N2 1024- 2005, Lima: 7 de junio del 2005.

11

Corte Suprema

de J usticia de la República , R.

de J usticia de la

N / 4198- 2004, Lima: 13 de julio del 20Ó5.

N . N / 1340-2005, Lima; 6 de julio del 2005.

República , R N .
2004. ® 0

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VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ j DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA a

PATRIMONIO

En el Acuerdo Plenario N / 8-2007/CJ-l 16^^ los jueces supremos en lo penal hacen una distinción con respecto a la pluralidad de personas que par­ ticipan en un robo, y que alude al art, 189.4 del CP, esto es, el concurso de dos o más personas ¿on la agravante establecida en el último párrafo del artículo acotado, y que establece como pauta que la agravante del inc. 4 se interpreta como la participación circunstancial y no permanente de uno o más individuos en la comisión del delito. Distinta a la descripción de la conducta prohibida del último párrafo del art. 189, donde se señala lo siguiente: La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integrante de una organización delictiva o banda, o si, como consecuencia del hecho, se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental

Entonces, podemos concluir que no se debe confundir "pluralidad de personas” con "organización criminal”. Puede existir pluralidad, pero no organización. En esta última siempre hay pluralidad de personas, pero como agravante se aplica a aquellos que forman parte de estructuras criminales que tienen como rasgo distintivo su permanencia en el tiempo y una jerarquía. Tiene sentido esta distinción porque la penalidad es diferente, ya que la agra­ vante como organización criminal implica la posibilidad de poder aplicar la cadena perpetua como pena.

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2.3. Delito de robo y hom icidio calificado. Criterios para diferenciar el asesinato por conexión con otro delito del robo con muerte subsecuente o concurrente

En la Ejecutoria Suprema R. N. N.° 3932-2004^^ la Sala Suprema se plan­ tea dos problemas: el primero es el de determinar en qué momento se consuma el delito de robo agravado; y, el segundo, conocer la naturaleza de la violencia ejercida con posterioridad a la consumación del mencionado delito. Sobre el primero, se tiene que el delito de robo se consumá con el apodéramiento del objeto mueble, aunque sea por un breve lapso, y que antes de este hecho 12

C orte Suprema

de J usticia de la

República , Acuerdo Plenario JV. “ 8-2007/CJ-116, Lima: 16 de

noviembre del 2002. 13

C orte Suprema

de

J usticia

de la

República , K N, NA 3932-2004 Amazonas, Lima: 17 de

febrero del 2005.

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CAPtruLo n IROBO

se tiene que haber empleado violencia o grave amenaza. Dando respuesta al segundo problema, se establece que, si la violencia se ejercita después de consumado el róbo y se causa la muerte de la víctima, la conducta del agente puede encuadrarse en dos conductas típicas: la de lesiones preterintenciona-^ les o la de homicidio doloso, produciéndose, en consecuencia, un concurso real de delitos. Ahora, si la muerte la ocasionó el sujeto activo para facilitar la consumación del robo u ocultarlo o impedir su detención, entonces estamos ante el tipo penal de homicidio calificado. 2.4. Delito de robo agravado La Corte Suprema en el R. N. N.'* 2378-04^'^ establece la siguiente defi­ nición del delito de robo: "Es un delito complejo o pluriofensivo, donde el bien jurídico protegido es el patrimonio, pero, además, ía vida y la integridad física de las personas". En el R. N. N7 1565-2005^^ se precisan los siguientes contornos del tipo penal de robo: [E]n el delito de robo se transgreden bienes de tan heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física, la vida, el patrimonio, entre otros bienes jurídicos, lo que hace de este injusto penal un delito complejo, siendo un conglomerado de elementos típicos, en el que sus componentes aparecen tan indisolublemente vinculados entre sí, formando un todo homogéneo indestructible, cuya separación parcial daría lugar a la destrucción del tipo.

Se hace necesario establecer un marco conceptual de los momentos de ejecución del delito, para luego entrar de lleno a este criterio de la sentencia comentada respecto al momento consumativo del delito de robo. J im é n e z de A súa , citado por Amado E z a in e , señala que el delito se perfecciona cuando el delincuente realizó la lesión jurídica que resolvió ejecutar a voluntad y esto se consuma. Se entiende la consumación cuando se han realizado todos los elementos de tipo penat. Asimismo, agatamíenía, según E z a in e C h á v ez ^^ es el grado posterior a la consumación y, por tanto, posterior a la ejecución de esta. Con el agotamiento se logra el propósito ulterior que perseguía el agente. 14

C orte Suprema de J usticia de la R epública , R. N. N," 2378-04 lea, Lima: 7 de febrero del 2005.

15

C orte Suprema

16

E zaine C hávez, Amado, Diccionaño de derecho penal, 1.1, 37 ed., Lima: AFA, 1999, p. 103 y 104.

de J usticia de la R epública , JL N.

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Pf/ 1565-2005, Lima: 27 de juaio del 2005.

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VÍCTOR JíM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

Doctrinariamente fue expuesto por F a r a n d a , B a r s a n t i y C a r r a r a *En con­ clusión, el acto dé disposición no constituye un nuevo delito, sino simplemente el agotamiento de este. Por ejemplo, vender la cosa robada, / El elemento relevante en el delito de robo es que hay violencia o ame­ naza contra la vida de la víctima y, entonces, esto debe tomarse en cuenta al momento de adoptar una decisión. Supuestamente la tentativa, en el aspecto de lesividad, es menor al de la consumación. En el R. N. N.*" 3418-2003^^ se establece que el delito no es robo consu­ mado sino en grado de tentativa, debido a que el sujeto activo no ha tenido la disponibilidad de la cosa. En ese sentido, se indica lo siguiente: [Q]ue, por otro lado, la Sala Penal calificó los hechos como delito consumado de robo agravado, empero este solo quedó en grado de tentativa en la medida que el imputado fue capturado cuando trataba de huir con la bicicleta sustraí­ da, de suerte que en el curso de esa huida no tuvo un mínimo de disponibilidad sobre el bien sustraído^l

La Ejecutoria Suprema R, N. N.° 1142-2004^^ señala respecto a la con­ sumación, lo siguiente:

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[E]l delito de robo agravado requiere para su consumación que el sujeto activo se apodere mediante violencia o amenaza de un bien mueble total o parcial­ mente, privando al titular del bien jurídico del ejercicio de sus derechos de custodia o posesión, asumiendo de hecho la posibilidad objetiva de realizar actos de disposición.

La Corte Suprema reconoce en el K N. N.'" 3532-2003^° que se está ante tentativa acabada cuando el imputado y sus demás coimputados huyen al notar la presencia policial, cuando ya tenían reducida a la víctima y se aprestaban a sustraerle sus pertenencias, pero son capturados inmediatamente.

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C orte Suprema de J usticia de la República, R. N. JV.“3418-2003 Callao, Lima: 13 de mayo del 2004.

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18

Citan a Vives Antón, Tomas. Derecho penal Parte especial, 32 ed., Valencia: Tirant Lo Blanch, 1990, p. 806.

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19

C orte Suprema de J usticia de la República, H N . N 2 U 42-2004, Lima: 10 de junio del 2004.

20

Corte Suprema de J usticia de la República, R. N. N. "<3532-2003 Sultana, Lima: 29 de abril del

17

2004.

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En el delito de robo agravado puede condenarse al imputado aun cuando xio se le haya encentrado en su poder el bien sustraído, presumiéndose que este pudo haberle deshecho de él o entregado a otro. Así señala en el R. N. N / 76-2005^^: [L]a preexistencia del bien se tiene por acreditada dada la forma y circunstan­ cia en que se desarrollaron los hechos, y por tratarse de un bien de escaso valor y de utilización masiva, como es un teléfono celular, cuya no recuperación se fundamente razonablemente en el hecho que medió un lapso de tiempo, aunque corto, entre la ejecución del delito y la detención, por lo que es de es­ timar que muy bien pudo ser ocultado o que el otro individuo pudo llevárselo.

2,5. Delito de robo agravado y homicidio calificado En el R. N. N.“ 2916-2006“ se indica, respecto del homicidio calificado con gran crueldad, lo siguiente:

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[E]l delito de asesinato en la modalidad de gran crueldad cuyo fundamento radica en la tendencia interna intensificada del agente al momento.de ac­ tuar, de causar a la víctima, mediante la intensidad o duración de la acción, dolores físicos o psíquicos de tal magnitud que demuestre un alto grado de insensibilidad; que, en efecto, el ataque simultaneo y concertado de varios individuos premunidos de armas blancas, con las que infirieron a la víctima dieciséis heridas punzo cortantes en diferentes partes del cuerpo —no solo en el tórax, sino en las extremidades inferiores y superiores y en el cuello— e incluso la atacaron arrojándole un ladrillo en la cabeza, revela no solo una voluntad homicida directa, sino un ánimo concurrente de hacer sufrirla con claro desprecio al dolor humano

La Ejecutoria Suprema N.^ 1020-2006^^ hace la distinción entre homi­ cidio calificado con gran crueldad y aquel que se produce con la agravante de alevosía. Sin embargo, es de precisar que incluye en el delito de homicidio calificado el trato inhumano previo a la muerte de la víctima, que es propio de la gran crueldad con el placer, que es otra agravante contemplada en el aft. 108^1. Es decir, pueáhhaber gran crueldad, pero el agente iió ñécésária-

21

C orte Suprema de J usticia

22

C orte Suprema

de la

República , R.N .N .”76-2005, Lima: 22 de febrero del 2005.

de J usticia de la

R epública , R. N. N7 2916-2006, Lima: 3 de noviembre del

2006, 23

C orte Suprema

de

J usticia

de la

R epública , R. N. N7 1020-2006 Amazonas, Lima: 9 de

noviembre del 2006. ^ o @ • L fe .-

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VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELTIOS CONTRA EL PATRIMONIO

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mente goza con ese sufrimiento. En cuanto a la alevosía, esta se sustenta en la fórmula de obrar a traidón^"^ y sobre seguro, entendiéndose como íraídón al aprovechamiento de la indefensión de la víctima y sobre seguro a la intención del agente de ¿brar sin riesgo para él. Asimismo, se señala lo siguiente: Que, teniendo en cuenta forma, modo y circunstancias como se produjeron los hechos, no cabe invocar la concurrencia de las agravantes de gran crueldad o alevosía, pues para afirmar la primera se requiere que la muerte se haya causado por un acto cruel e inhumano, siendo el rasgo central el sentimiento de placer, que acompaña la sensación de sufrimiento ajeno, mientras que la segunda agravante se verifica cuando la agresión se perpetra de manera tal que se elimine la posibÜidad de defensa del agredido, lo que lleva como con­ secuencia inseparable, la inexistencia de riesgo para el atacante que pudiera proceder del comportamiento defensivo de la víctima; que, por consiguiente, la conducta imputada a los encausados tipifica el delito de homicidio simple y no el de homicidio calificado, por lo que es del caso desvincularse de esa tipificación y condenarlos por el delito de homicidio simple.

En la Ejecutoria Suprema N / 2378-04^^ (íca, 7 de febrero del 2005) se fundamenta el motivo por el cual la pluralidad de persona es considerada como agravante. En esta misma ejecutoria se indica que se debe a que se incrementa el poder ofensivo de la agresión y se potencia la indefensión de la víctima, elevando de esta manera el peligro de un daño sobre su vida o salud. Además, realiza una diferencia con el hurto de la siguiente forma: [E]s importante precisar que, si bien el delito de robo y el delito de hurto coinciden en sus elementos típicos básicos, en tanto la acción típica y la consumación se relacionan con el apoderamiento de un bien mueble ajeno, la principal diferencia entre ambos ilícitos radica en que en el robo para el apoderamiento el sujeto activo emplea violencia contra la persona —vis absoluta— o la amenaza con un peligro inminente para la vida o integridad física de la misma —vis compulsiva—. ,

En el R. N. N.'’ 3055-2004^^ se hace una distinción entre robo y homici­ dio, en el sentido que, sf"q.sto último se hizo para consumar el robo, no puede

24

E zaine C hávez, Diccionario de derecho penal, ob. cit, p. 146.

25

C orte Suprema de J usticia de la República , R. N. N" 2378-04lea, Lima: 7 de febrero del 2005.

26

C orte Suprema de J usticia de

la República , R ,N .W

2005.

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3055-2004Loreto, Lima: 12 de enero del

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considerarse como un tipo penal independiente. Al respecto, se señala lo siguiente: i t

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Que, en el ¿elito de robo agravado se atacan bienes jurídicos de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física, la vida y el patrimonio, lo que hace de él un delito completo; que en el presente caso, el fallecimiento de los agraviados han sido fruto de la resistencia puesta de manifiesto por estos para evitar el robo, por lo que no se puede considerar el homicidio como una infracción independiente, en tanto en el proceso que nos ocupa este se erige como delito medio para llegar al delito fin; pues los propios procesados en sus respectivas declaraciones señalan que dispararon a los agraviados al poner estos resistencia.

En la Sentencia Vinculante R. N. N.” 3932-2004^" se señala, respecto a la violencia ejercida durante el delito de robo, lo siguiente: Cuando la violencia es ejercida con posterioridad ala consumación del hecho punible y se cause la muerte de la víctima, la conducta del agresor habría que­ dado circunscrita a un resultado preterintencional o a un delito contra la vida, el cuerpo y la salud —homicidio doloso—, produciéndose aquí un concurso real de delitos, esto es, la presencia de dos ilícitos calificándolos cada uno de ellos como hechos independientes. Que, sin embargo, si la muerte la ocasionó el agente para facilitar la consumación del robo o para ocultar su realización o impedir su detención, tal acción homicida constituirá delito de asesinato^^

En el raciocinio tenemos que, si el agente causó la muerte de la víctima posterior a la consumación del delito en la modalidad más allá de la intención o contra la vida el cuerpo y la salud, estos se califican como hechos punibles independientes. Sin embargo, si se hizo para facilitar el delito de robo, este será un homicidio calificado. Respecto al primer supuesto, se podría encua­ drar en el delito de homicidio simple conforme al art. 106 del CP, que impone como pena de 6 a 20 años de pena privativa de libertad. Si fuese posterior, sería homicidio calificado, cuya penalidad es no menor de 15 años de pena privativa de libertad; mientras que con el criterio vinculante de la Ejecutoria

27

C orte Suprema de J usticia de la República, R K N / 3932-2004 Amazonas, Lima: 17 de febrero del 2005.

28

Vid. H urtado Pozo,José, Manual de derecho penal. Parte especial L Homicidio, Lima: Juris, 1995, pp, 59 y 60. e ®•

71

VÍCTOR JIM MY ARBÜLÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

Suprema R, N. N f 2860“2006^^ tenemos que la pena máxima sería de 35 años. Sin embargo, existe un vacío en esta ejecutoria vinculante, puesto que tenemos que el delito de robo con la agravante de muerte tiene como pena la cadena perpetua. En esá misma línea, se señala lo siguiente: La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de inte­ grante de una organización delictiva o banda, o si, como consecuencia del hecho, se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental [Modificado por la Ley N.^ 28982, publicada el 3 de marzo del 2007],

Asimismo, se contemplaba en la versión anterior del mismo,artículo lo siguiente: La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de inte­ grante de una organización delictiva o banda, o si, como consecuencia del hecho, se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental. [Modificado por la Ley N." 27472, publicada el 5 de junio del 2007],

En cuanto a! momento de consumación, el criterio de la Ejecutoria Suprema N,*" 3932-2004 fue cuestionado por el R, N, N.° 102-2005^^, por lo que se convocó a un pleno jurisdiccional que dictó el Acuerdo Plenario N,'’ 1-2005/DJ-301-A, el 30 de septiembre del 2005, En conclusión, consideramos que hay un vacío en el precedente en cuanto a explicar el porqué de las diferencias entre las penas del delito de asesinato y del delito de robo seguido de muerte o lesión grave, pese a que hay afectación de la vida y la integridad personal en ambos, Al parecer, el legislador para la determinación legal de la pena no ha seguido criterios de razonabilidad y proporcionalidad. 2.6. Consumación del delito de robo ■ ■

■

La Ejecutoria Suprenia R, N, N.'* 102-2005^^ versó sobre el momento consumativo del delito de robo, y en ella se establece que la consumación se da 29

C orte Suprema de Ju sticia de la República , H K N . "

30

C orte Suprema de Ju sticia de la R epública , H

N. N." 102-2005, Lima: 11 de abril del 2005.

31

C orte Suprema de Justicia de la República , R.

N. N." 102-2005, Lima: 11 de abril del 2005.

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12

2860-2006, Lima: 25 de junio del 2007.

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C a p ít u l o l í

Robo

cuando el agente íiene la facilidad de disposición del bien, por lo que se indica que cuando el agente es detenido en flagrancia con el bien objeto del robo 00 se está ante i|n delito de robo consumado, sino ante un delito de robo en grado de tentativa. En virtud de ello, se razona lo siguiente en esta ejecutoria: [L]a Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la República al decidir el recurso de nulidad número tres mil novecientos treinta y dos-dos mil cuatro, ha sentado precedente vinculante en la ejecutoria de fecha dieci­ siete de febrero del año en curso respecto a la determinación del momento en que se consuma el delito de robo agravado, concluyendo, en su quinto fundamento jurídico, que este se consuma “con el apoderamiento del objeto mueble aunque sea por breve lapso de tiempo"; que tal concepción, a juicio de esta Sala Penal Permanente, no es de recibo, puesto que el apoderamiento debe entenderse consumado, no con el solo hecho de aprehender ,o coger la cosa —contrectatio— ni en el mero hecho de la separación de la posesión material del ofendido, sino con la illatio, esto es, cuando el autor ha logrado la disponibilidad potencial, que no efectiva sobre la cosa —puede ser incluso momentánea, fugaz o de breve duración, así como de parte de lo sustraído para que quede consumado en su totalidad, en tanto que se precisa la efectiva disposición de la misma—, lo que no sucede cuando se está persiguiendo al agente y se le captura en posesión de la misma; que, por consiguiente, es de considerar que hay tentativa, pese a la aprehensión de la cosa, cuando el imputado es sorprendido in fraganti in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupción es capturado o si en el curso de la persecución abandona los efectos, sin haber conseguido su disponibilidad momentánea o fugaz.

a'-.-:..-.

Esta posición coincide con la de autores como Rojas Vargas, quien señala que el robo se consuma cuando el sujeto activo logró el apoderamiento del bien en fase de disponibilidad haciendo uso indistintamente de la violencia o conjuntamente^^. En conclusión, esta posición difiere del criterio de la Ejecutoria Suprema R N. N.^ 3932-2004 y, por esa razón, ante la discrepancia surgida en las dos salas supremas penales se convocó a un pleno de jueces supremos penales a efectos que pudiesen re^plver la contradicción.

32

Rojas Vargas, Fidel, D e lito s

c o n tr a e l p a tr im o n iO f

Urna: Grijley, 2000, p, 391.

«#d 73

VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

2.7. Momento de consumación en el delito de robo agravado. Sentencia Plenaria N° Í-2005/DJ-301-A que resuelve discrepancia jurisprudencial Resolviendq la discrepancia surgida entre las salas penales supremas, el pleno acordó la Sentencia Plenaria N7 1-2005/DJ-301-A, del 30 de sep­ tiembre del 2005, estableciendo como regla jurídica que, en el delito de robo agravado, el momento consumativo requiere de la disponibilidad de la cosa sustraída por el agente. Disponibilidad que, más que real y efectiva, debe ser potencial, entendida como posibilidad material de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída, por ejemplo, transferir, donar; es decir, el agente puede hacer disposición del bien sin limitación. Si el agente es intervenido inmediatamente después del apoderamiento y dete­ nido con el bien, es considerado como delito de robo en grado de tentativa, pues en este caso concreto el bien jurídico patrimonio habría sido puesto en peligro, pero iio dañado. Esta decisión tiene efectos prácticos porque abre la posibilidad de que el juzgador tenga que aplicar la regla del a r t 16 del CP que establece que la pena puede ser reducida prudencialmente. Si bien el robo es un clásico deli­ to patrimonial, sin embargo, en cuanto al medio para consumarlo, se afecta un bien jurídico más valioso como es la integridad de la persona, pues hay ejercicio de violencia o amenaza. ¿Cómo regular, por ejemplo, cuando se usó violencia o se eliminó físicamente a una persona y luego el agente es detenido con el bien sustraído?, ¿hasta dónde el enfoque meramente patrimonial es un parámetro para medir la lesión del bien jurídico? Consideramos que aquí hay un vacío que la sentencia plenaria no cubre, pues, si bien dentro de una opción final el agente quiere el resultado, esto es, el apoderamiento de bienes, sin embargo, debe apreciarse la relevancia de los medios empleados y el daño a la integridad de la víctima. Analizando la sentencia plenaria, advertimos que la regla jurídica nos puede llevar a una paradoja normativa. Por ejemplo, puede darse el caso de que el sujeto activo mata a la víctima y cuando se está llevando el bien es detenido por la autoridad policial; entonces, por la sentencia plenaria, estamos ante robo en grado de tentativa, aun con un occiso, y se habilita legalmente, con el art. 16 del CP, al juez para reducir la pena hasta por debajo del mínimo legal. En otro caso, con amenazas se sustrae el bien a la víctima, y días después es detenido el autor con el objeto. Aquí ya se consunfó el delito. Entonces, ¿cuál de ® ® #

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C a p ít u l o l l

| Ro b o

dos es más grave? Formalmente, desde una visión patrimonialista, sería el segundo; pero, atdnción, en el primero hay un occiso. Por eso debe examinarse cuidadosamente él caso para establecer la gravedad del ilícito, y para saber cuáles fueron ios medios empleados, siendo suficiente la sustracción del bien y el traslado a la esfera de poder del delincuente para que se consume el delito. lo s

La Corte Suprema confunde el agotamiento con la realización del tipo, puesto que en el robo solo se exige la sustracción del bien para consumar el delito. Cuando se dice posibilidad potencial de disponer de la cosa, ya estamos en la esfera del agotamiento. Por eso esa disquisición técnica que se hace va en contra de la doctrina mayoritaria, y estoy en desacuerdo con la posición del acuerdo plenario vinculante, y, además, asumo la postura de la Ejecutoria Suprema R. N, N.""3932-2004 y el voto en minoría en el pleno del señor juez supremo, B a l c á z a r Z e l a d a . En conclusión, debemos señalar que el enfoque del delito de robo no solo debe ser atendiendo al momento consumativo, sino al uso de los medios para llegar a ese estadio delictivo; esto es, la violencia o la amenaza, desde un reconocimiento del carácter pluriofensivo de este delito a efectos de tutelar también la vida e integridad de la víctima. 2.8. Robo con muerte subsecuente y delito de asesinato. Las lesiones como agravantes en el delito de robo El pleno de jueces supremos, previo a adoptar el Acuerdo Plenario N.*’ 3-2009/CJ-116^^ formuló dos problemas; el primero era determinar los alcances del delito de robo agravado por muerte subsecuente, descrito por el art. 189 del CP; y el delito de asesinato por conexión con otro delito, art. 108.2 del CP, a fin de precisar las diferencias entre ambos supuestos típicos y en qué casos son de aplicación uno u otro. El segundo problema fue identificar cuál es la naturakza penal de las lesiones causadas a la víctima descritas en el inc. 1 de la parte segunda del,¿art. 189 del CP y las.referidas en el último párrafo del citado artículo.

33

C orte Suprema del 2009.

de J usticia de la

República , R N. N.%S-2009/CJ-1Í6, Lima: i 3 de noviembre

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"m VÍCTOR JíM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

2>8,L Asesinato y robo agravado seguido de muerte 2 .8 . L 1. A n á lis is d el p r i m e r caso

Ei pleno señala que el art, 189 del CP prevé una circunstancia agravante de tercer grado para la figura delictiva del robo. Esta se configura cuando el agente, como consecuencia de los actos propios, al usar la violencia para facilitar el apoderamiento o para vencer la resistencia de quien se opone al apoderamiento, ocasiona o produce la muerte de la víctima^'’. La finalidad del agente, señalan los jueces suprepaos, es el desapoderamiento patrimonial de la víctima, sin embargo, como consecuencia del ejercicio de violencia contra ella le provoca la muerte, resultado que no quiso causar dolosamente, pero que pudo prever y evitar, entonces, los supremos, sin decirlo expresamente, señalan que se está ante una muerte por dolo eventual; no obstante, contra­ dictoriamente indican que se está bajo un típico supuesto de homicidio preterintencional, donde el resultado solo se le puede atribuir al agente a título de culpa. Asimismo, indican que la responsabilidad objetiva por el simple resultado es inadmisible, y está prohibida por el art, vii del título preliminar del CP, y que el art. 189, en su último párrafo, regula un caso de tipificación simultánea, dolosa y culposa, pero de una misma conducta expresamente descrita. Señalan los jueces supremos que estamos ante la figura de la preterintención, en la que el resultado sobrepasa el dolo del sujeto. En este caso el agente roba valiéndose del ejercicio de violencia física contra la víctima, le ocasiona lesiones y aquella fallece a consecuencia de la agresión, siempre que el agente hubiere podido prever este resultado y la muerte, en este caso, no fue fortuita, adscribiéndose a doctrinarios que lo consideran como una situa­ ción de preterintencionalidad heterogénea^^. La conducta típica del agente se sustenta sobre dos pilares: el apoderamiento del bien mueble y la utilización de violencia en la persona que le produce la muerte.

34

Art. 189 último párrafo: La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integrante de una organización delictiva o banda, o si, como consecuencia del hecho, se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental, (Modificado por la Ley N." 29407, publicada en el diario oficial El Peruano el 18 de septiembre del 2009),

35

Citan a Villavícencio T erreros, Felipe, Derecho pmal Parte general, Lima: Grijley, 2006, pp. 409 y 410. ® ® ®

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C a p í t u l o II

|

robo

Sobre el razonamiento de los jueces supremos, en el sentido que estamos ante un compoiftamiento a título de dolo y culpa, no tiene sindéresis con el dolo del agente^' puesto que alguien que roba empleando violencia o amenaza va incluido en su representación mental que puede eventualmente causar la muerte de quienes son sus víctimas, por lo que es de concluir que el agente actúa desde la tipicidad subjetiva a título de dolo directo cuando con violen­ cia o amenaza desapodera a la víctima de sus bienes, y con dolo eventual al ocasionar su muerte si pudo prever el resultado. Adscribir esto último a la culpa es decirle al delincuente: roba, pero observa tus deberes objetivos de cuidado en cuanto a la víctima. Por eso consideramos que en el inicio de una conducta dolosa engloba a todo el acto en la dirección criminal sin salirse del dolo, en todo caso, en el dolo eventual Distinto es que el agente empiece su conducta criminal desde una perspectiva culpójs.a como las lesiones causadás a la víctima por un atropello con vehículo automotor, y para evitar ser inculpado no presta el auxilio. En este caso vemos que se configura el dolo del agente y un concurso real de delitos. En la doctrina, sin embargo, es mayoritaria la tendencia de aceptar que puede existir dolo y culpa en el comportamiento del agente. Veamos lo que señala Z a f f a r o n i al respecto: [N]o vemos qué argumentos de peso pueden oponerse a la simultánea ti­ picidad dolosa y culposa de una conducta. Creemos que es 'perfectamente admisible formular el principio de que pesa sobre el autor doloso el deber de cuidado en la intangibilidad de los bienes jurídicos que no constituyen el objeto de su acción^^

Los jueces supremos, al referirse a la oportunidad del medio empleado, analizan que es en el CP italiano donde se establecen dos clases de robo: el propio y el impropio. En el caso del robo propio, el agente emplea la violencia y amenaza para la sustracción, mientras que en el robo impropio utiliza la violencia o la amenaza eji continuidad inmediata a la sustracción para asegurar la posesión de la cosa sustraída o para procurar la impunidad^^.

36

Z affaroni, Eugenio, Tratado de derecho penal, vol. iii, !^uenos Aires: Adiar, í 981, p. 433.

37

Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra elpatrímonio, Lima: Grijíey, 2000, p. 345. o ® Q

77 m-

VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

El asesinato En el octavo considerando se distingue el asesinato constituido por la muerte de la vfíctima; pero con la finalidad de facilitar u ocultar otro delito descrito en el art, 108.2 del CP. El pleno señala que el autor mata con el fin de conseguir un propósito ulterior. El facilitar otro delito en el asesinato implica una relación de medio-fin: el homicidio és el delito-medio para que el agente ejecute el delito-fin, que debe ser siempre doloso. En la doctrina

jurisprudencial de la Corte Suprema^ sobre esta modalidad de homicidio califi­ cado, tenemos que en el R. N. N.*’ 205-98^^ se le define de la siguiente manera: La conducta del acusado de haber dado muerte al agraviado, en circunstancias que perpetraba el asalto contra el grifo, estuvo motivada por la intención de facñitar ei apoderamiento patrimonial, habiendo mostrado un elevado despre­ cio por la vida de los demás al no haber vacilado en dar muerte al empleado de la grifería con tal de hacer más fácil el robo, por lo que el designio criminal del mencionado acusado comporta un mayor reproche de culpabilidad, que le hace pasible de una sanción severa'^^.

-■io:

Asimismo, en el R. N. N.° 375-99"^® se indica lo siguiente: Si quedó acreditado que la finalidad de los acusados fue la de apoderarse del dinero de la víctima, coligiéndose que el delito fin era el robo; el hecho criminoso (matar) no puede ser calificado al mismo tiempo como robo agravado, ya que se estaría incurriendo en una doble valoración de la con­ ducta incriminada, pues se trataría de tipos penales excluyentes. Por ello, se configura el homicidio calificado en la modalidad de facilitar la comisión de otro delito: el robo''^ .

Desde la normativa penal, tenemos que el asesinato, para facilitar u ocul­ tar un delito, tiene como pena mínima 15 años, siendo el máximo 35 años; mientras que el robo agravado seguido de muerte tiene cadena perpetua. Así se establece en el último párrafo del art, 189 del CP que señala lo siguiente: "[S]i, como consecuencia del hecho, se produce la muerte de la víctima

38

C orte Suprema

de J usticia de la

R epública, R. K

205-98 Ucayali, Lima: 23 de marzo de

1998. 39

Loe. cit

40

C orte Suprema

de J usticia de la

República, R. N. N." 375-99 Piura, Lima: 30 de marzo de

1999. 41

V

Loe. cit. ®

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Ca p ít u l o n

| Ro bo

EstamoS; pues, ante un homicidio como hecho posterior al robo; Los fines de este crimen pueden ser asegurar la cosa sustraída, facilitar la fuga o, también, ocultar el delito.jDe todas formas, apreciamos una desproporción en las peñas, aunque se podría afirmar que, en el caso de asesinato como delito medio, donde haya concurso real de delitos, la pena máxima es 35 años de pena privativa de libertad, mientras que en el delito robo con subsiguiente muerte, si bien hay pluralidad de bienes jurídicos incluida la vida, también hay un reproche mayor puesto que la pena a aplicarse es la cadena perpetua. Desde la dirección de la acción típica, se tiene que en el caso de robo con subsiguiente muerte lo que quiere el agente es sustraer la cosa, no necesariamente matar, mientras que en el asesinato hay un eje motivador necesario que es afectar la vida para facilitar u ocultar otro delito. Aquí definitivamente el legislador debe hacer un ajuste en cuanto a las penas. Los jueces supremos precisan que el ocultar otro delito previamente co­ metido o el que está ejecutándose puede ser considerado como delito oculto doloso o culposo, que se constituye en la causa del comportamiento homicida del agente. El pleno pone como ejemplo cuando el agente es sorprendido en el acto del robo y, para evitar su captura, dispara contra su perseguidor o contra quien trata de impedir su fuga, que conduciría al descubrimiento o esclarecimiento de su delito"^^. El pleno considera que, en ambos supuestos, el elemento subjetivo del tipo legal es determinante, esto es, que el agente debe valorar la perpetración del homicidio como vía para garantizar su objetivo ligado siempre a otro delito"^^. 2 8 ,3 . R o b o a g ra v a d o y lesio n es g r a v e s

En el noveno considerando se señala como problema que el último párrafo del art. 189 del CP establece una circunstancia agravante de tercer grado: “Si se producen lesiones graves como consecuencia del robo, la pena será de cadena perpetua''. En la misma norma, en el inc. 1 de su segunda parte, se determina que, si se comete el robcf y se causa lesiones a la integridad física o mental de la víctima, la pena será no menor de veinte ni mayor de treinta años. El art. 188 del CP, modificado por la Ley N.“ 27472, de 5 de junio del 2001, al tipi-

1' 'B ■M fS-

m.

42

Citan a H urtado P ozo , Manual de derecho penal Parte especial l Homicidio, oh, dt., pp. 59 y 69.

43

Citan a C astillo A lva, José Luis, Derecho penal Partes-especial /, Lima: Grijley, 2008, pp, 410 y 41 1 .

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VÍCTOR JiM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

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ficar el delito de robo, exige para su comisión que el agente emplee violencia contra la persona, en cuyo caso se sancionará al agente con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años. El pleno advierte que, en principio, las lesiones son las que inciden en la fijación de la pena y esto se refleja en la determinación legal, por esta razón es necesario establecer las características y entidad dé las lesiones producidas a la víctima en los tres supuestos siguientes: 1. Cuando se está ante un delito de robo simple art. 188 del CP. 2. Cuando se ha cometido el subtipo agravado del inc. 1 de la segunda parte del a rt 189 del CP. 3. Cuando se debe sancionar por el subtipo especialmente agravado del párrafo final del art. 189 del CP. 2.9. Delito de robo simple

í

En el considerando décimo, los jueces supremos analizan el delito de robo simple previsto y sancionado en el art. 188 del CP, el cual tiene como nota esencial, que lo diferencia del delito de hurto, el empleo por el agente de violencias o amenazas contra la persona que no necesariamente es el titular del bien mueble. Esta precisión nos parece importante porque el patrimonio comprende no solo el aspecto de la propiedad, sino también el ejercicio de un derecho de posesión, el cual es adquirido por razones de hecho o de derecho. Los jueces supremos señalan que la conducta típica integra el apoderamiento de un bien mueble total o parcialmente ajeno con el uso de violencia física o intimidación sobre un tercero. La violencia o amenaza son medios empleados para facilitar el apoderamiento o para vencer la resistencia de quien se opone al apoderamiento. El plenario indica que la violencia es causa determinante del desapode­ ramiento y está siempre orientada a neutralizar o impedir toda capacidad de actuación anterior o de reacción concomitante de la víctima que pueda obstaculizar la consumación del robo. La violencia puede ejercerse antes o en el desarrollo de la sustracción del bien mueble. También puede usarse violencia para conseguir la fuga y evitar la detención, que no modifica el delito de robo consumado y la violencia que ©®© 80

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C a p ít u l o

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robo

se emplea para conseguir el apoderamiento y la disponibilidad, la que con­ vierte típicameñte un aparente delito de hurto en robo. Precisan los jueces supremos que, eh cuanto a facilitar la fuga o evitar detención, ño hay conexión instrumental de medio a fin entre la violencia y la sustracción, pues esta ya se había producido. No obstante, el medio violento se aplica antes de que cese la acción contra el patrimonio y el aseguramiento del bien en la esfera de dominio del agente vía el apoderamiento. 3.

Clases de lesiones que determinan el tipo penal de robo

El pleno considera que la producción de lesiones determina en la legis­ lación vigente ia configuración de circunstancias agravantes específicas, las cuales están reguladas de la siguiente manera. 3.1. Robo con lesiones graves El párrafo final del art. 189 del CP menciona que el agente ha de causar lesiones graves. Sobre esta base, el pleno, haciendo una interpretación sis­ temática, les da contenido a estas concordándolo con el art. 121 del CP. Al respecto, se califica a las lesiones graves de la siguiente manera:

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[Son aquellas] que ponen en peligro inminente la vida de la víctima, les mu­ tilan un miembro u órgano principal del cuerpo o io hacen impropio para su función, causan incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíqui­ ca permanente o la desfiguran de manera grave y permanente, o infieren cualquier otro daño a la integridad corporal, o a la salud física o mental de una persona, que requiera treinta o más días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa.

Esta es la característica de las lesiones graves que deben darse a efectos de aplicar la agravante del párrafo final del art. 189 del CP. En el inc. í de la segunda parte del art. 189 del CP solo se indica que @1 agente ha de causar lesiones a la integridad física o mental de la víctima, pero no dice de qué naturaleza es esta lesión. En el considerando doce, el pleno, al interpretar el a rt 189.1, segunda parte, busca establecer si la lesión corres­ ponde con las referidas en los arts. 441 (lesiones, falta) o 122 (lesiones dolosas leves) del CP. El pleno sigue en la línea de inte^rpretación sistemática y señala que, en estas dos disposiciones, la diferencia en la intensidad del daño a la 81

VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

salud de sujeto pasivo se establece basándose en indicadores cuantitativos relacionados con la incapacidad generada por la lesión o con el tiempo de asistencia facultativa que demanda. Las lesiones se consideran como faltas si estas requieren hasta 10 días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, siempre que no concu­ rran medios que den gravedad al hecho. Si las lesiones requieren más de diez y menos de treinta días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, se está ante un delito de lesiones leves.

I-

La distinción es empleada por los jueces supremos para poder estable­ cer la magnitud de las lesiones que les dan contenido a los tipos penales y señala que, si se adopta la posición de asumir que en el a r t 189.1, segunda parte, del CP, toda clase de lesiones, con excepción de las graves por estar referida taxativamente al último párrafo del art. 189 del CP, no resulta coherente con el tipo básico descrito en el art. 188 del acotado porque lo vaciaría de contenido. Las reglas jurídicas que se fijan a partir de este razonamiento es que, si las lesiones causadas no son superiores a 10 días de asistencia o descanso (faltas), el hecho debe ser calificado como robo simple o básico establecido en el a r t 188 del CP.

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Si las lesiones causadas son superiores a 10 días y menores de 30 días (lesiones leves), su producción en el robo configura el agravante del art. 189.1, segunda parte, del CP. Se aprecia que los jueces supremos han hecho un esfuerzo interpretativo y unificador de la jurisprudencia. Pero ¿dónde queda la amenaza?, ¿qué elemento podemos emplear para distinguir entre robo simple y robo agravado? Tal vez pudiera pensarse en el medio empleado para la amenaza. Si es sin arma, solo con fuerza física, sería robo simple; pero, si es con arma, estaríamos ante robo agravado. Si lo entendemos, es así como distinguimos las conductas agravadas. En esta línea de razonámiento podríamos diferenciar a partir de la contun­ dencia del medio empleado, por ejemplo, arma blanca y arma de fuego. Otro elemento diferenciador es la participación en solitario del agente para que sea robo simple y pluralidad como robo agravado. Hubiese sido importante que los jueces supremos dieran orientación en el áñibito de la amenaza. ® ® ®

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C A P fím O lI

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ROBO

Podemos establecer del análisis de las decisiones de la Corte Suprema las siguientes conclusiones: — En el ro^o con muerte subsecuente se está ante la figura de la preterintención que es una figura compuesta en la que el resultado sobre­ pasa el dolo del sujeto. — El matar a otro para facilitar otro delito configura el delito de ase­ sinato que implica una relación de medio-fin: el homicidio es el delito-medio para que el agente ejecute el delito-fin que debe ser siempre doloso. — Las lesiones con menos de 10 días de atención facultativa o incapa­ cidad para el trabajo constituyen elemento descriptivo del delito de robo simple descrito en el art. 188 del CP. — Las lesiones leves, esto es, aquellas que tienen más de 10 días y me­ nos de 30 de atención facultativa o incapacidad para el trabajo cons­ tituyen elemento descriptivo del delito de robo agravado descrito en el art. 189.1, párr. 2 del CP. La naturaleza de las lesiones graves producidas en el delito de robo agravado descrito en la parte final del art. 189 del CP están definidas en su contenido en el art. 121 del acotado. ^ Cuando el medio empleado es la amenaza, no se ha establecido qué elemento puede diferenciar de un robo simple a un robo agravado. 3.

Derecho comparado

3.1. Argentina Artículo 165." Se impondrá reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si con motivo u ocasión del robo resultaré un homicidio. Artículo 166." Se aplicará reclusión o prisión de cinco a quince años: 1. Si por las violencias ejercidas para reálizár él fObói se causare alguna de las lesiones previstas en los arts. 90 y 91, 2. Si el robo se cometiere con armas, o en despoblado y en banda. Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo. Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería, la pena será de tres a diez años de reclusión o prisión.

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VÍCTOR JíM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

Artículo 167.' Se aplicará reclusión o prisión de tres a diez años: 1. Si se cometiere el robo en despoblado. 2. Si se cometiere en lugares poblados y en banda. 3. Si se| perpetrare el robo con perforación o fractura de pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana de un lugar habitado o sus dependencias inmediatas. 4. Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el art. 163. Artículo 167 bis.- En los casos enunciados en el presente capítulo, la pena se aumentará en un tercio en su mínimo y en su máximo, cuando quien ejecutare el delito fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario.

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3.2. Guatemala Artículo 252.- Es robo agravado: 1. Cuando se cometiere en despoblado o en cuadrilla. Cuando se empleare violencia, en cualquier forma, para entrar al lugar del hecho. Si los delincuentes llevaren armas o narcóticos, aun cuando no hicieren uso de ellos. Si los efectuaren con simulación de autoridad o usando disfraz. Si se cometiere contra oficina bancaria, recaudatoria, industrial, comer­ cial o mercantñ u otra en que se conserven caudales o cuando la violencia se ejerciere sobre sus custodios. 6 . Cuando el delito se cometiere asaltando ferrocarril, buque, nave, aero­ nave, automóvil u otro vehículo. Cuando concurriere alguna de las circunstancias contenidas en los ines. 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 del a rt 247 de este Código. El responsable de robo agravado será sancionado con prisión de 6 a 15 años.

3.3. Alemania § 250.- Robo con violencia o con intimidación en las personas agravado ’ 1) Debe imponerse pena privativa de la libertad no inferior a tres años, cuando 1. El autor u otro'partícipe en él rotó: a) Porte consigo un arma u otro instrumento peligroso. b) Porte consigo otro tipo de herramienta o medio con el fín de impe­ dir o superar la resistencia de otra persona, por medio de violencia o amenaza de violencia. c) Ponga a otra persona en peligro de muerte o de una grave lesión de salud pot iñedio del hecho.

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El autor que comete el robo como miembro de una banda que se haya asociado para cometer continuadamente hurto o robo con la colabora­ ción otro miembro de la banda. Se in|pondrá pena privativa de la libertad no inferior a cinco años, cuando el autor o un partícipe en el robo: Utiliza en el hecho un arma u otro instrumento peligroso. Porta un arma en los casos del inc, 1 numeral 2. A otra persona

a)

La maltrata físicamente de manera grave en el hecho, o

b)

La. coloque en peligro de muerte por el hecho.

En casos menos graves de los ines. 1 y 2 el castigo será de pena privativa de la libertad de un año hasta diez años.

3.4. Bolivia Artículo 332.- (Robo agravado) La pena será de presidio de tres a diez años: 1. Si el robo fuere cometido con armas o encubriendo la identidad del agente. 2. Si fuere cometido por dos o más autores. 3. Si fuere cometido en lugar despoblado. 4.

Si concurriere alguna de las circunstancias señaladas en el párrafo 2 del

art. 326

3,5. Costa Rica Artículo 213.- Se impondrá prisión de cinco a quince años, en los siguientes casos: 1. Si el robo fuere perpetrado con perforación o fractura de una pared, de un cerco, de un techo, de un piso, de una puerta o de una ventana, de un lugar habitado, o de sus de dependencias; 2. Si fuere cometido con armas; y 3. Si concurriere alguna de las circunstancias de los incisos l, 2,4, 5,6 y 7 del art. 209. Los casos de agravación y atenuación para el delito de hurto serán también agravantés y atenuantes del robo, y la pena será fijada por el juez, de acuerdo

con el art. 71.

4.

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Proyecto de ley del nuevo Código Penal Artículo 290. Robo agravado 290.1 La pena es no menor de diez ni mayor de veinte años si el robo es cometido: '

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robo

VÍCTOR JIM M Y ARBÜLÚ MARTÍNEZ

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

En inmueble habitado. Se considera como tal al recinto o estable­ cimiento que constituya morada temporal o permanente de una o más personas, aunque se encuentren ausentes cuando el hecho ten^alugar. b. Aprovechando o valiéndose de la oscuridad o lugar desolado. C. Aprovechándose de la especial situación de indefensión de la víc­ tima. d. A mano armada o mediante el empleo de material o artefacto explosivo. e. Con el concurso de dos o más personas. i En cualquier medio de locomoción de transporte público o pri­ vado de pasajeros o de carga, terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afines, establecimientos de hospedaje y lugares de alojamiento, áreas na­ turales protegidas, fuentes de agua minero-medicinales con fines turísticos, bienes inmuebles integrantes del patrimonio cultural de la Nación y museos. g- En agravio de menor de edad, persona con discapacidad, mujer en estado de gestación, persona mayor de sesenta años de edad o migrante extranjero. h. Sobre vehículo automotor, sus autopartes o accesorios. Con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad pública o desgracia particular del agraviado, desastres naturales u otros similares. Sobre equipos, instrumentos, material u otros bienes esenciales para la prestación de servicios públicos en establecimientos de educación, salud, arte, ciencia o investigaciones. k. Sobre bienes de valor científico o que integran el patrimonio cul­ tural de la Nación. 290.2 La pena privativa de libertad es no menor de veinte ni mayor de treinta años si el robo escometido: a. Cuando el agente utiliza a menor de dieciocho años de edad. b. Cuando se produzca lesión leve a la integridad física o mental de la víctima. c. Aprovechándose de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante el empleo de droga, insumo químico o fármaco contra la víctima. d. Colocando ala víctima o a su familia en grave situación económica. e. Sobre armas dé%ego, municiones, granadas de guerra o explosivos de propiedad del Estado o de servicios de seguridad privada. 290.3 La pena privativa de libertad es no menor de veinticinco ni mayor de treinta y cinco años si el agente causa lesiones graves a la víctima o cuando el agente es integrante de una organización criminal, está vinculado o actúa por encargo de ella, 290.4 La pena privativa de libertad es indeterminada o cuando se produce la muerte de la víctima. 3.*

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86

C a p í t u l o II

Robo

III. ABIGEATO; I

1.

Tipo penal

El que, para obtener provecho, se apodera ilegítima mente de ganado vacuno, ovino, equino, caprino, porcino o auquénido, tota) o parcialmente ajeno, aunque.se trate de un solo anima!, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. Si concurre alguna de las circunstancias previstas en los incisos 1, 2,3, 4 y 5 del primer párrafo del art. 186, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Si el delito es com etido conforme a los incisos 2 ,4 y 5 del segundo párrafo del art. 186, la pena será no menor de cuatro ni mayor de diez años. La pena será no menor de-S.ni mayor de 15, años cuando el ag.ente.actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización destinada a perpetrar estos delitos.

2.

Comentario

En el derecho romano, el ganado (pecesr era parte de los bienes muebles, el cual^ junto a los esclavos, era el más preciado; debido a que el número de estos daba a conocer la importancia económica del patricio o mercader, y, además, era el que definía su estatus y colocación en las estructuras del poder político (senado, consulados, magistraturas, etc.)«. Según Carrara^ los romanos la habían adoptado por su habitual adhesión a la pureza del lenguaje, pues cuando la cosa hurtada es un animal, no parece correcto decir que la substracción se realiza por contrectatio^ sino por abactio (de ahigeré), esto es, echando las bestias por delante para conducirlas adonde se desea, o arreándolas. Etimológicamente el término “abigeato” proviene de las raíces latinas ah y agere que significan “echar por delante” o “arrear”. Se connota como ql hurto

.

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Etimológicamente, peces significa estrictamente en lengua latina ganado, rebaño y, extensivamente, todp animal doméstico (incluidas las aves, peces), las bestias y demás animales. Del vocablo pecus provienen las declinaciones pecuarius (propio o relativo al ganado), peculatus (originalmente el que hurtaba ganado) y la palabra compuesta castellanizada "agropecuario”.

45

Vid. Rojas Vargas, Delitos contra el patrimonio^ ob. cit., p. 521.

46

C arrara citado por Soler , Sebastián, Derecho penal argentino, t. iv, Lima: Editora Argentina, p. 230.

e^• 87

VÍCTOR JíM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PAIRIMONIO

de animales, es decir, tomarlos para llevarlos a otro lugar al que el agente desee para aprovecharse de ellos"^^. P a r e d e s I n f Án z ó n

nos presenta una secuencia de la normativa del delito

de abigeato en el Perú: El Código Penal de 1863 y el de 1924 no regulaban dicho delito. Sin embargo, el Proyecto de 1916 contempló el robo de "animales de rebaño’' como una circunstancia agravante (art 232 inc.í). Los dispositivos legales que se expidieron en el siglo xx en el Perú referido al abigeato son: 1. Ley N.“ 10202 del 22 de junio de 1945, que crea la figura penal del abi­ geato. 2. Decreto Leyes N.° 17110 y N.'’ 195,67 que regularon el procedimiento penal 3. Decreto Ley N7 20581 del 9 de abril de 1974, que derogó la Ley N 7 10202, aduciendo el legislador que los actos de abigeato estaban comprendidos dentro del hurto (arts. 237 y 238) y robo (239), del Código Penal de 1924. 4. La Ley N ®24991 del 19 de enero de 1989 criminalizó los hurtos simples o agravados, cuando tales ilícitos tenían como objeto de acción a especies semovientes. 5. El Código Penal de 1991 no tipificó el delito de abigeato, es recién con la Ley N7 26326, del 4/6/94, que se incorpora .al título v del libro segundo del Código Penal el capítulo ii-A denominado abigeato'^L

Este tipo penal responde a contextos sociales agrícolas y ganaderos, en los que los bienes apreciados por las comunidades son el ganado, pues es la base de su subsistencia. El tipo penal enumera los bienes materia de sustracción, lo que nos parece innecesario porque basta que se refiera como ganado a un solo animal para que se realice el delito de abigeato. En el proyecto de ley del nuevo CP hay una redacción simplificada que nos parece más adecuada, pues solo se hace referencia a ganado. Es un delito eminentemente doloso, y la punición se eleva si concurren las agravantes establecidas en el art. 186, es decir, si es durante la noche; con destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstáculos; en un contéito de incéndiof inundación, naufragio, calamidad pública o desgracia particular del agraviado. La norma establece de 1 a 5 años; sin embargo, no vemos una relación respecto de bienes muebles que forman

el equipaje del viajero (art. 186.4). ¿Qué bienes?, ¿los animales como equipaje? 47

Cfr. Paredes Infanzón, Jelio, Delitos contra el Patrimonio, Lima: Gaceta Jurídica, 2016, p. 131.

48

Paredes Infanzón, Delitos contra el patrimonio., ob. cit @ ® ®

88

CAPÍTULO II

I Robo

Sí tiene sentido cuando se fija como agravante la intervención de dos o más personas en ei suceso de abigeato. i

En la jurisprudencia suprema vemos cómo se materializa el objeto de la acción del delito de hurto de ganado. Asimismo, se señala el siguiente concepto: Se atribuye al procesado la comisión del delito de abigeato, dado que en horas de la madrugada, conjuntamente con otros sujetos irrumpieron en la vivienda del agraviado, sustrayendo dos toros que fueron trasladados a la vivienda de uno de los asaltantes para seccionarlos y beneficiarlos para su posterior comercialización [,.

En la Ejecutoria Superior del Cusco, Exp. NY 363-2010-0-1001-SPPE“0 1, que se da en una zona de tradicional actividad ganadera, se versó sobre el siguiente hecho: El juicio histórico en el presente caso se resume en lo siguiente: Que, en las primeras horas del 7 de octubre del 2009, los imputados Serapio Ttito Huallparimachi y Juan Almirón Carbajal hurtaron seis cabezas de ganado vacuno de propiedad de la agraviada Luz Marina Choque Ramos, del sector denominado Pastizal Urmanapata, de la comunidad campesina de Unuraqui distrito y provincia de Calca. Al día siguiente, ocho de octubre, siendo apro­ ximadamente las siete a ocho de la mañana, los imputados fueron vistos en el sector de Caballococha o Patacocha del distrito de Chinchero, provincia de Urubamba, por las personas de Alejandro Ttito Rayme, Docinda Conde Cusihuamán, Gualberto Avarez Pérez e Hipólito Mendoza Escalante, car­ gando las cabezas de ganado a un camión marca Hyundai color blanco con placa de rodaje 5663 de propiedad de Mauro Llamacpoñca Accostupa. Este último al prestar su declaración reconoció haber transportado los ganados a petición de los imputados Serapio Ttito Huallparimachi y Juan Am irón Carbajal. Igualmente, se tiene que en fecha 23 de octubre del mismo año, en horas de la noche, estos mismos imputados hurtaron seis cabezas de gana­ do de propiedad de Mauricio Quispe Cano, del sector denominado Cerco Pata, de la comunidad campesina de Hucchuy Ccoscco, distrito de Lamay, provincia de Calca. Sin embargo, después, tres cabezas de ganado fueron recuperados eidía 3 f4.e octubre del 2009 en el sector denominado Hospital pampa del distrito y provincia de Anta, ganado que se encontraba en poder de Basilia Troncoso Cruz, conviviente de Juan Amirón Carbajal y de los menores Gudian y Walter Amiron Troncoso, menores que refirieron que

49

ít Ñ. N.” 445-2001 HuánucOf Lima: 5 de abril del 20QL U rquizo O laechea, José; José Luis Castillo ÁLVAy Nelson Salazar S á n c h e z , Jurisprudencia penal, Lima: Jurista, 2005, p. 470.

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89

VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ ] DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

el ganado fue traído por su progenitor Juan Almirón Carbajal y don Serapio Tito Hualiparimachi.

La sala, al e f amÍEar la sentencia apelada, evaluó la prueba practicada en juicio oral de la Sala Superior y realizó el siguiente examen: [E]n io que se refiere al juicio de culpabilidad, [...] los hechos imputados a los sentenciados se han demostrado en forma categórica. [...], Se ha probado que el día 7 de octubre del 2009, siendo aproximadamente la una y media de la madrugada, el imputado Serapio Ttito Hualiparimachi y el sentenciado Juan Almirón Carbajal sustrajeron del sector denominado Pastizal Urmanapata de la comunidad campesina de Unuraqui de la provincia de Calca, seis ganados vacunos de propiedad de la agraviada Luz Marina Choque Ramos, ganado que luego lo condujeron por el cerro denominado Chacsaccallay, lugar en el que dentro de una cueva se encontraba pernoctando él testigo Flavio Choqueconza Quillahuamán, quien al escuchar los pasos de animales salió y le vio a Serapio Ttito Hualiparimachi quien conjuntamente con otro sujeto a quien no conocía, arreaban 6 cabezas de ganado vacuno. En esas circunstancias, el testigo le habló a Serapio Ttito, quien al responderle le lanzó una amenaza implícita manifestándole cuidado con tu vida. Esta declaración ha sido re­ forzada también en juicio en el acto del careo donde el testigo le enrostró al imputado qüe le vio pasando con los ganados, momento en que le amenazó diciendo que su vida iba a pagar.

La Sala Superior confirmó la sentencia de primera instancia que conde­ naba a los imputados por delito de hurto.

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3.

Derecho comparado

3.1. Argentina Artículo 167 ter.- Será reprimido con prisióríde dos (2) a seis (6) años el que se apoderare ilegítimamente de una (1) o más cabezas de ganado mayor o me­ nor, total o parcialmente ajeno, que se encontrare en establecimientos rurales 0, en ocasión de su transporte, desde el momento de su carga hasta el de su destino o entrega, incluyendo las escalas que se realicen durante el trayecto. La pena será de tres (3) a ocho (8) años de prisión si el abigeato fuere de cinco (5) o más cabezas de ganado mayor o menor y se utilizare un medio motorizado para su transporte. Artículo 167 quater.- Se aplicará reclusión o prisión de cuatro (4) a diez (10) años cuando en el abigeato concurriere alguna de las siguientes circunstancias: 1. El apoderamiento se realizare en las condiciones previstas en el art. 164.

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CAPfrULÓ II

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. 6.

Se alteraren, suprimieren o falsificaren marcas o señales utilizadas para la ideñtificación del animal. Se falsificaren o se utilizaren certificados de adquisición, guías de trán­ sito, foletos de marca o señal, o documentación equivalente, falsos. Participare en el hecho una persona que se dedique a la crianza, cuida­ do, faena, elaboración, comercialización o transporte de ganado o de productos o subproductos de origen animal. Participare en el hecho un funcionario público quien, violando los deberes a su cargo o abusando de sus funciones, facilitare directa, o indirectamente su comisión. Participaren en el hecho tres (3) o más personas.

3.2. Solivia Artículo 350.- (Abigeato). El que se apoderare o apropiare indebidamente de ganado caballar, mular, asnal, bovino, porcino, caprino y lanar, será sancionado con reclusión de uno a cinco años. En igual sanción incurrirá; 1. El que marcare, señalare, borrare o modificare las marcas o señales de animales ajenos. 2.

El que marcare o señalare en campo o propiedad ajena, sin consentí-

miento del dueño del campo, animales orejanos. 3.

El que marcare o señalare animales orejanos ajenos, aunque sea en campo

propio. La pena será agravada en un tercio: 1. Si concurriere alguna de las agravantes señaladas en el párrafo segundo del art. 326. 2. Si el delito se perpetrare en animales de raza. Si concurriere alguna de las circunstancias señaladas en el art. 332, la pena será agravada en una mitad. *

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3.3. Chile Artículo 448 bis.- El que robe o hurte uno o más caballos o bestias de silla o

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carga, o especies de gánado mayor, menor qpoM iíd,d6iíÍa

1

castigado con las penas señaladas en los párrs. 2,3 y 4.

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Artículo 448 ter.- Una vez determinada la pena que correspondería a los autores, cómplices y encubridores de abigeato sin el requisito de tratarse de la substracción de animales y considerando las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal concurrentes, el juez deberá aumentarla en un grado.

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V íc t o r J im m y

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Los D e u t o s

c o n t r a e l p a t r im o n io

Cuando las especies substraídas tengan un valor que exceda las cinco unida­ des tributarias mensuales, se aplicará, además, la accesoria de multa de diez a cincuenta unidades tributarias mensuales. Si la pena cí^nsta de dos o más grados, el aumento establecido en el inciso primero se hará después de determinar la pena que habría correspondido al imputado, con presdndenda del requisito de tratarse de la substracción de animales. Será castigado como culpable de abigeato el que beneficie o destruya una especie para apropiarse de toda ella o de alguna de sus partes.

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La regla del inciso primero de este artículo se observará también en los casos previstos en el art. 448, si se trata de animales comprendidos en el artículo anterior.

4* Proyecto de ley del ntieyo Código Penal Artículo 291, Hurto de ganado 291.1 El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de cualquier tipo de ganado total o parcialmente ajeno, aunque se trate de un solo animal, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de tres años o con prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas. 291.2 Si concurre alguna de las circunstancias previstas en los literales del primer párrafo del artículo 291, la pena privativa de libertad es no menor de tres ni mayor de seis años. 291.3 Si el delito es cometido conforme a los literales del segundo párrafo del artículo 291, la pena privativa de libertad es no menor de cuatro ni mayor de ocho años. 291.4 La pena es privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años si el agente es integrante de una organización criminal, está vin­ culado o actúa por encargo de ella.

IV. HURTO DE USO DE GANADO ^ 1.

Tipo penal T:|iÍÍÉííÍdT8|Í?te^^ El que sustrae ganado ajeno, con ei fin de hacer uso momentáneo y lo devuelve, directa o indirectamente en un plazo no superior a sesenta y dos horas, será reprir mido con pena privativa de libertad no mayor de un año ó de prestación de servicios a la com unidad no mayor de cincuenta jornadas. Si la devolución de! animal se produce luego de transcurrido dicho plazo, será aplicable el artículo anterior.

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Capítulo

2.

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| Robo

Comentario

La doctrina señala que el bien jurídico protegido es el patrimonio, en este caso, específicamente, la posesión del ganado^^. Otra postura señala que el tipo penal busca tutelar de forma específica la posesión de los animales (semovientes) en cuanto constituyan ganado, es decir, el uso, goce y disfrute que dicho ganado reporta para su titular, lo cual es de común idea con lo píasmado en el art. 187 del CP. En este sentido, solo se ve mermado el ius utendi y no específicamente la propiedad del bien^^ señala que el bien jurídico protegido es el patrimo­ nio, la propied ad misma del ganado que resulta lesionada a consecuencia del hurto, no en la totalidad de los derechos que la integran, sino solo en una de las facultades que de ella se derivan: la facultad de uso que corresponde exclusivamente ai propietario?^. Paredes In fa n z ó n

describiendo la parte objetiva, indica que el delito de hurto de ganado para uso momentáneo se configura cuando el agente sustrae ganado ajeno para utilizarlo por breve término y después devolverlo a su dueño directa o indirectamente. El agente no busca apropiarse del animal, sino simplemente sacarle provecho de modo ilegítimo. Para ilustrar pone como ejemplo el caso del sujeto activo que sustrae dos bueyes para remover o preparar su terreno de cultivo por tres días o cuando sustrae ilegítimamente cinco acémilas para conducir carga a un pueblo vecino. Debemos agregar que el tipo exige una devolución directa o indirecta, de tal forma que el agraviado retome la posesión del ganado. S a l in a s S ic c h a ^^,

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El sujeto activo puede ser cualquier persona, exceptuando al propietario por disposición expresa del artículo, y lo mismo sucede con el sujeto pasivo. Como afirma B r a m o n t -A r ia s , la conducta consiste en sustraer un ganado ajeno con el fin de hacer uso momentáneo y devolverlo. Por sustraer se entiende la realización de aquellos actos materiales que desplazan el ganado del lugar

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50

Bramont -Arias T orres, Luis Alberto y María del Carmen G arcía C antizano , Manual de derecho penal Parte especial, Lima: San Marcos, 1997, p. 293,

51

Peña-C abrera F reyre, Alonso Raúl, Delitos contra el patrimonio. Derecho penal Parte especial, p,

15!

v.'Vr,:ííí|::..

52

Paredes Infanzón , Delitos contra el patrimonio, ob. dt., p, 144.

53

Salinas Siccha , Ramiro, Derecho penal Parte especial, Lima: Grijley, 2014, p. 1062, & ® 9

93

VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

donde se encuentra. Luego de sustraer el bien^ el sujeto ha de usarlo durante un tiempo. La Iky establece un plazo no superior a sesenta y dos horas. Si la devolución se realiza con posterioridad, estamos ante la consumación del delito de hurto de ganado^"^. citando a S o l e r , señala que usar una res o varias plantea un buen número de supuestos de hecho, en los cuales una persona —sin vincu­ lación jurídica ni consentimiento del propietario, esto es, de forma arbitraria e ilegítimamente— sustrae el bien para obtener provecho de él. Pone como ejemplos: roturar la tierra en el caso de bueyes, utilizándolo para carga, ca­ balgatas, paseos, transporte para una exposición de ganado, para lidiarlo sin causarle heridas o lesiones, o utilizarlo para apareamiento u observación científica^s ñay devolución, esto no exime de responsabilidad al sujeto activo. R o ja s V a r g a s ,

El delito de hurto de uso de ganado es de carácter doloso. El agente obra con conocimiento y voluntad^^ de realización del tipo. Se requiere que el agente haya realizado la sustracción del ganado ajeno con la intención de hacer uso momentáneo y devolverlo una vez usado y disfrutado^^. Para P e ñ a - C a b r e r a F r e y r e , el hurto de uso solo resulta reprimible a título de dolo, esto es, con­ ciencia y voluntad de realización típica; el agente dirige su conducta a sustraer el semoviente de su legítimo titular, sustrayéndolo de la esfera de custodia del sujeto pasivo a fin de darle un uso determinado^^. El mismo autor estima que el dolo puede ser eventual y, en el caso de error en que pueda incurrir sobre la "ajenidad'' del ganado, debe resolverse bajo la fórmula del error de tipo^^. En este contexto estaríamos ante un caso donde el agente cree que el ganado que usa es de su propiedad, y que podría darse ante la similitud entre los animales. 54

Bramont -A rias T orres y G arcía C antizano , Manual de derecho penal Parte especial, ob. cit., p. 294.

55

Rojas Vargas, Delitos contra el patrimonio, ob, cit, p. 550.

56

Es necesario precisar que formalmente el Código Penal de 1991, a partir de la interpretación del art. 14, se inclina por el dolo cognitivo, pero estimamos que la voluntad es la que mueve al ../■''sujetoactivo;';';"

57

Vid. Paredes Infanzón, ob. cit, p. 144.

58

Peña-C abrera Freyre, Delitos contra el patrimonio. Derecho penal Parte especial, ob. cit,, p, 154.

59

Peña-C abrera además anota que basta con verificar el dolo en la esfera anímica del autor y que no es necesario acreditar la presencia de un elemento subjetivo de naturaleza trascendente. La distinción con el hurto de ganado adquiere concreción de forma objetivada cuando el agente no devuelve las cabezas de ganado luego de transcurrido las setenta y dos horas, como se desprende de las últimas líneas del art. 189-B. Vid. ibid., p, 154. ® @ ^

94

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CAPÍTULO II

ROBO

Respecto de la consumación, Bramont-Arias T orres señala lo siguiente: Ei delito se consuma cuando el sujeto devuelve el ganado, después de haberlo sustraído yíusado momentáneamente. No hay inconveniente en admitir la tentativa; esta se configurará durante la sustracción y mientras el sujeto esté usando el bien, aunque en realidad el delito ha debido quedar consumado qon la mera sustracción, siempre y cuando tenga el ánimo de usar el ganado^'^.

Estimamos que no está clara la delimitación que hace el autor, puesto que, si hubo sustracción y lo usa, entonces, el delito está consumado. La tentativa se dará en el momento que el agente va a dar inicio a los actos de uso del ganado. Por su parte, Peña-CABRERA, respecto a la consumación, señala lo siguíente: El tipo penal previsto en el árt. 189-B ha de alcanzar la perfección delictiva cuando el agente se apodera de forma efectiva del semoviente, estando en posibñidad de hacer uso de aquel; por ello, el delito tentado habremos de ubicarlo cuando el agente no logra el desapoderamiento, sea por la inutili­ dad de los medios empleados o por factores ajenos a su voluntad. El tema de la devolución no. incide en lo que respecta a la consumación de este hecho punible, sino para delimitar el plano de tipicidad penal con el tipo penal de hurto de ganado; v.gr, si el malhechor es descubierto al poco tiempo de haberse apoderado del ganado, cuando aún no se produjo su uso, ingresa a un aspecto estrictamente probatorio, que ha de verse en el proceso penal^\

El autor mencionado establece como línea de tentativa a consumación la no sustracción del bien, lo que sería aceptable si nos encontramos en hurto de ganado. 3.

Proyecto de ley del nuevo Código Penal Artículo 292. Hurto de uso de ganado El que sustrae ganado ajeno con el fin de hacer uso momentáneo y lo devuelve, directa o indirectamei^te, en un plazo no superior a cuarenta y ocho horas, es reprimido con pena de prestación de servicios a la eomumáad de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.

60

Bramont -Arias T orres y G arcía C antizano , Manual de derecho penal Parte especial, ob. cit., p. 294 , -

61

P eña-C abrera F reyre, Delitos contra el patrimonio. Derecho penal Parte especial, ob. cit, p. 147.

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VÍCTOR JIM M Y ARBULÜ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA. EL PA m iM Ó M O

V,

ROBO DE GANADO

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Tipo penal? A rtíc u lo 1 8 9 -C . R o b o de g a n a d o

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El que se apodera üegítimanneníe de ganado vacuno, ovino, equino, caprino, por­ cino o auquénido, total o parcialmente ajeno, aunque se trate de un soto animal, sustrayéndolo de! lugar donde se encuentra, empleando violencia contra la persona o am enazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años. La pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de quince años si el delito se comete con el concurso de dos o m ás personas, o el agente hubiere infe­ rido lesión grave a otro o portando cualquier clase de arma o de instrumento que pudiere servir com o tal. Si la violencia o am enaza fuesen insignificantes, la pena será disminuida en un ter­ cio. La pena será no menor de diez ni mayor de veinte años si el delito com etido confor­ m e a tos incisos 1, 2,3,4 y 5 del segundo párrafo del art. 189, La pena será no menor de quince ni mayor de veinticinco años si el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización destinada a perpetrar estos delitos. En ios casos de concurso con delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, la pena se aplica sin perjuicio de otra m ás grave que pudiera corresponder en cada caso. [Incorporado por la Ley N.“ 26326, publicada el 4 de junio de 1994).

2,

Comentario En la doctrina se sostiene lo siguiente: El delito de robo de ganado tiene la misma configuración que el hurto. El bien jurídico protegido es la propiedad. Con el robo de ganado se está protegiendo la propiedad; tam bién se protege la vida, integridad física de las personas, constituyéndose un delito compuesto o pluriofensivo^^.

El medio empleado lleva a que se convierta este delito en pluriofensivo, toda vez que el objeto de la acción es la persona como tai. P eña-Cabrera —en este aspecto diferenciador entre hurto y robO“ nos dice lo siguiente: Se sostuvo en el caso del hurto de ganado y hurto de ganado de uso que el objeto de tutela es el derecho de propiedad, mejor dicho, la plena disponi­ bilidad de los derechos reales inherentes a aquel, que ostenta el dueño del ganado; pero el art. 189.C al agregar medios comisivos específicos en el marco 62

Parbdes Infanzón , Delitos contra el patrimonio, ob. cit., p. 148.

96

I

CAPÍTULO II

ROBO

de la tipicidad objetiva, im porta redefinir el interés jurídico de protección a un ámbito pinral, es decir, se añade a la vida, el cuerpo, la salud y la libertad personal, constituyendo un tipo penal' pluriofensivo’'. Declaración que hemos de sujetarl^'a lo expuesto en lo que propuso en el tipo penal de robo. Con el robo de ganado se está protegiendo la propiedad, contrario sensu, el atentado de la custodia solo servirá para señalar al perjudicado del ilícito penal, mas no el sujeto pasivo que viene a ser el titular del bien jurídicamente amparado^l

En este caso, P eña-C abrera hace diferencia entre el perjudicado y ei sujeto pasivo o agraviado que sería el propietario del bien y no quien tiene la posesión por encargo o legalmente. En la misma línea, Bramont-Arias nos indica lo siguiente: "'El bien jurí­ dico protegido es el patrimonio —específicamente la posesión—pero, además, también la vida y la integridad física de las personas, por lo que se constituye en un delito compuesto o pluriofensivo”^'^. Si bien la acción es dirigida esen­ cialmente a sustraer bienes ajenos, en el camino se usa la violencia o amenaza contra el poseedor del bien que se busca obtener ilícitamente. Por su parte, Paredes Infanzón señala que el agente de este delito puede ser cualquier persona física, quedando excluido el propietario del ganado. Este autor estima que no hay inconveniente en admitir como sujeto activo del delito de robo de ganado al copropietario^^ aunque esto es objetable, puesto que estamos ante el robo de bienes de sí mismo, por más que haya copropie­ dad, o, en todo caso, para darle sentido estaría robando la cuota ideal del otro copropietario. Respecto de los medios, el autor sostiene lo siguiente: La amenaza del robo de ganado se da en el apoderamiento ilegal del ganado, sea total o parcialm ente ajeno, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro in ­ minente para su vida o integridad físicaf^

Peña-Cabrera manifiesta que el sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona, siem p p y x u ^ tenga capacidad de acción y atribución 63

P eña-C abrera F reyre, Delitos contra el patrimonio. Derecho penal Parte especialj ob. cit,, p. 147,

64

Bramont-Arias T orres y G arcía C antizano , Manual de derecho penal Parte especial, ob, cit., p. 295,

65

Paredes Infanzón , Delitos contra el patrimonio, ob. cit.,

66

Ibid.

&m9 97

149.

VÍCTOR JíM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONÍO

de imputación individual (culpabilidad), pues no se requiere una especial característica pata ser considerado autor. No pudiendo ser el propietario, debido a que la ■ajenidad” es un elemento normativo, a saber, que excluye esta posibilidad/ y si este despoja al legítimo poseedor de la tenencia de los animales, mediando violencia física y/o amenaza grave, dicho hecho no que­ dará impune al ser reconducido a los tipos de lesiones, coacciones, etc.^^ Este autor estima que en este delito hay un mayor disvalor del injusto típico, Al respecto, señala lo siguiente: [E]n cuanto a los medios que emplea el autor para hacerse del bien “-objeto material del delito—, esto es, no utiliza una actividad típica de apoderamiento per se, sino que despliega una fuerza física intensa contra la esfera somática del sujeto pasivo o ejerce una amenaza de un peligro inminente para la vida, o integridad física de la víctima.

Si desaparece el medio comisivo, esto es, la violencia o la amenaza, y, si solo se verifica la sustracción, se estará ante un caso típico de hurto de ganado^l El legislador del CP de 1991 no ha sido muy ordenado o sistemático en el diseño de la normativa, de allí que pese a que la doctrina se esfuerza por definir los tipos penales, en el caso de hurto o robo de ganado pudieron incorporarse como una modalidad de hurto o robo^^. Este es un delito doloso, es decir, se tiene la conciencia y voluntad de apoderarse del ganado^®. En esta misma línea, T riffterer afirma lo siguiente:

67

Peña-C abrera Freyre, Delitos contra el patrimonio. Derecho penal Parte especial, ob. cit., p. 156

68

Salinas Siccha, Derecho penal Parte especial, ob. cit., p. 1065.

69

Cfr. Salazar Sánchez, Nelson: “La conducta típica de este tipo penal es sim ilar a la conducta típica del art. 189-A, pues también se tipifica el 'apoderamiento del ganado total o parcialmente ajeno. La diferencia radica en que esta figura delictiva, el sujeto activo, para apoderarse dei ganado, ejerce violencia o amenaza contra el titular del bien jurídico o sobre el sujeto que tiene la vigilancia. De ello, se coUge que el fundamento de la existencia de esta lesión al patrimonio,, como delito autónomo, radica en la afección que el sujeto activo realiza a la integridad física o a la libertad de la persona (v.gr., libre formación de la voluntad), o por la forma de comisión del delito. N o obstante, según nuestra opinión, esta figura (básica y agravada) tranquilamente pudo haber sido subsumida dentro de los arts. 188 y 189, como modalidades de robo o robo agravado respectivamente”. U rquizo OLAECHEA,José, Código Penal Doctrina, Jurisprudencia, concordancia y evolución legislativa, 1 1, Lima: Idemsa, 2010, p. 652.

70

Bramont-Árías T orres y G arcía Cantizano, Manual<de derecho penal Parte especial, oh. cit., p. 296.

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Capítulo lí

Robo

En este delito se requiere dolo; el dolo está constituido por un aspecto cognitivo que favorece la aprehensión del acto, su conocimiento y un aspecto volitivo que mueve la ejecución al querer el sujeto realizarlo. Ambos elementos del dolo facilitan 'la imagen refleja del tipo objetivo'«71

Respecto a la consumación del delito de robo de ganado, P eña-C abrera sostiene lo siguiente: , El delito de robo de ganado se consuma con el apoderamiento, es decir, cuando el sujeto activo tiene la disponibilidad del ganado. Por tanto, no basta con que el sujeto activo haya tomado el ganado y huido con él para que pueda entenderse consumado el abigeato, es preciso que haya tenido una mínima disponibilidad del animal sustraído. No hay inconveniente en admitir la tentativa^l

Mientras tanto, para Bramont-Arias se consuma con el apoderamiento del ganado, total o parcialmente ajeno, aunque se trate de un solo animal, cuando el sujeto activo tiene la disponibilidad del ganado, debiendo tenerlo, aunque sea un instante. Con relación a la tentativa, este autor sostiene que se da cuando el sujeto activo comienza la ejecución de robo de ganado que decidió cometer sin consumarlo’'^ 3.

, ,

Proyecto de ley del nuevo Código Penal Artículo 293.- Robo de ganado 293.1 El que se apodera ilegítimamente de cualquier tipo de ganado, total o parcialmente ajeno, aunque se trate de un solo animal, empleando violencia contra la persona o amenazándola con peligro inminente para su vida o integridad física, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. 293.2 La pena es no menor de ocho ni mayor de diez años cuando el delito previsto en el párrafo 293.1 es óometido: a. Aprovechando o valiéndose de la oscuridad o lugar desolado. b. Aprovechándose de la especial situación de indefensión de la víctima.rf¿ ____

71

Cfr. T riffterer, Otto, citado por Javier Villa Stein , Derecho penal Parte general, Lima: Editorial San Marcos, 1998, p, 235,

72

Peña-C abrera Freyre, Delitos contra el patrimonio. Derecho penal Parte especial, ob. cit, p. 159.

73

Bramont-Arias T orres y García Cantizano, Manual de derecho penal Parte especial, ob. cit., p. 297.

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VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PMRIMONIO

c.

A mano armada o mediante el empleo de material o artefacto Iexplosivo. d. ; Con el concurso de dos o más personas. e. I En cualquier medio de locomoción de transporte público o privado de carga, terminales terrestres, ferroviarios, lacustres o , fluviales, puertos o aeropuertos. f. En agravio de menor de edad, persona con discapacidad, mujer en estado de gestación, persona mayor de sesenta años de edad. ■ g. Con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad pública o desgracia particular del agraviado, desastres naturales u otros similares. 293.3 La pena privativa de libertad es no menor de doce ni mayor de quince años si el robo es cometido: a. Cuando el agente utiliza a menor de dieciocho años de edad. b. Cuando se produzca lesión leve a la integridad física o mental de la víctima, c. Aprovechándose de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante el empleo de droga, insumo químico o fármaco contra la víctima. 293.4 La pena privativa de libertad es no menor de dieciséis ni mayor de veintidós años si el agente causa lesiones graves a la víctima o cuando el agente es integrante de una organización criminal, está vinculado o actúa por encargo de ella, 293.5 La pena privativa de libertad es indeterminada o cuando se produce la muerte de la víctima.

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I.

a p r o p ia c ió n

1.

Tipo penal

IL ÍC IT A

Áríículo 190.-i Apropiación ilícita común El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidannente de un bien nnueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, adm inistra­ ción u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado, será repri.rnido con pena.privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Si él agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, síndico, depositario ju d icia l. o en el ejercicio de una profesión o industria para la cual tenga título o autorización oficia!, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Cuando el agente se apropia de bienes destinados al auxilio de poblaciones que sufren las consecuencias de desastres naturales u otros sim ilares la pena será pri­ vativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años.

2.

Comentario

La conducta del agente consiste en apropiarse de un bien mueble, dinero o valor que recibe con la obligación de entregar, devolver o hacer un uso. En la Ejecutoria Superior 819-98 se señala que el bien jurídico es afectado, iil f así como la forma objetiva de la conducta. Al respecto, se señala lo siguiente: [L]o que aparece protegido especialmente en el delito de apropiación ilícita es la propiedad sobre una cosa y, en relación con esta, la capacidad de disposi­ ción que tiene el propietario y que iniplica que tenga derecho a su restitución y como contrapartida que implica al otro la obligación de restituir la cosa Lo propio de este delito es que la cosa mueble ajena haya sido recibida por un título que produzca obligación dé entregarla o devolverla, siendo lo básico la unidad del título, esto es, que el título en virtud del cual se entrega la cosa mueble, sea el m ismo título que da origen a la entrega o devolución [ . . Dicho delito se configura realmente cuando se recibe la cosa y con abu­ so de confianza iio se restituye, es decir, que lo que convierte en punible la obligación de restituir es precisamente el abuso de confianza^

1

C orte Superior

de

Lima . Sentencia, N.° 819-98, Lima ® ®

103

VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

Desde la tipicidad subjetiva^ es un comportamiento a título de dolo^ tal como se sostierie en el R. N. N / 88-2001-Ica: [E]l deiitcif de apropiación ilícita es eminentemente doloso, el agente debe conocer y querer la apropiación, requiriéndose, además, el elemento subjetivo del ánimo de lucro en provecho propio o de tercero [.. J. Tales presupuestos no se cumplen en el presente caso, apreciándose, en primer lugar, que el procesado por causas ajenas a su voluntad no pudo devolver la bicicleta a la agraviada, desprendiéndose de la copia de la denuncia policial [.,.] que la bicicleta le había sido robada de su domicilio el día primero de mayo de mil novecientos noventa y seis, esto es, antes de haber sido requerido para la devolución de dicha especie; y, en segundo lugar, dicho encausado ha demostrado disponibilidad para la devolución de la bicicleta, conforme se verifica del acta de fojas catorce elaborada en sede judicial^.

El objeto de la acción típica son los bienes, dinero o valores que poseen un contenido patrimonial, de allí que cuando se estima que no tiene una cuantificación hay un supuesto de atipicidad, tal como se razona en la Ejecutoria Suprema R N, N / 187-2004-Junín: La recurrente alega que la doctrina entiende que los documentos no revisten relevancia patrimonial, y, por tanto, no podrían ser objeto del delito de apro­ piación ilícita. No habiéndose demostrado que la caja que envió el agraviado, como encomienda, haya contenido libros, como sostiene en su denuncia de parte, toda vez que en la boleta de venta [.. J se señala que la misma contenía una "caja de documentos''^

Esta misma línea se refleja en la Ejecutoria Superior N.° 5041 ~99\ donde se sostiene lo siguiente: [S]e imputa a César Augusto Herrera Lucho ser autor del delito contra el patrimonio “-apropiación ilícita— en agravio de la Asociación de Padres de Familia del Colegio Nacional "Unión Latinoamericana", al no haber devuelto los documentos de administración económica del quiosco escolar correspondiente al año mil novecientos noventa y seis, que le correspondía en su calidad de presidente de la asociación antes citada J. El concepto de bien mueble en estos delitos es uñ procesó funcional y autónomo del derecho penal que no coincide con el concepto civil del mismo, por bien mueble hay que entender todo objeto del mundo exterior con valor económico que sea 2

C orte Suprema de J usticia de la República, R ,N .K ° 88-2001 lea, Lima: 24 de junio del 2003.

3

C orte Suprema de J usticia de la República, R. N. N / 187-2004Junin, Lima.

4

Corte Suprema de J usticia de la República, R. N. N. " 5041-99, Lima. @ ® #

104

C a p ít u l o

m

a p r o p i a c i ó n il íc it a

susceptible de apoderamiento material y de desplazamiento [.. J. Los men­ cionados documentos de administración del quiosco del colegio antes citado, carecen de ese valor económico, que por la acción del agente le procure un provecho ilícito para sí o para un tercero, en consecuencia, no concurren los elementos del tipo previsto en el artículo ciento noventa del Código Penal [...].

Esta apropiación de documentos se da en los cambios de directivos de personas jurídicas, y, si bien se coincide respecto del valor económico, no lo es respecto de la información que contiene, que muchas veces es de enorme utilidad para los destinos de la entidad. La atipicidad de la conducta puede darse si se estima que la obligación de devolución tiene contenido civil. En la Ejecutoria Superior N."" 97-0063^ se arriba a esa conclusión: El delito de apropiación ilícita consiste en rehusar entregar un bien que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título. Al haber el inculpado repartido cajas de cerveza como chofer de una empresa, mediante un sistema de crédito con consignación, no constituye delito el no haber devuelto el bien o su costo a la empresa, al ser una deuda y obligación civil.

,

Desde la prueba, si no se acredita la obligación, la conducta deviene en atípica, tal como se afirma en la Ejecutoria Superior N." 418-95^: :

Al no haberse acreditado la preexistencia de la obligación de pago por el in­ culpado, no se puede determinar la existencia del delito de apropiación ilícita. No se demuestra la responsabilidad del inculpado con la sola imputación de la víctima, sin ser corroborado con otros medios probatorios.

El ánimo de lucro —que en el tipo penal puede asimilarse al provecho— se considera como un elemento de tendencia interna trascendente, aunque en la sistemática del CP, en general, no hay tipos con ese elemento adicional al dolo; empero, esto se sostiene en la Ejecutoria Superior N.° 209-94^ de la siguiente manera: "En el delito de apropiación ilícita no solo se requiere de la apropiación de un bién> siendo necesario también que la conducta afecte el derecho de una persona y que exista un ánimo de lucro en el sujeto activo",

República, R ^N .N / 97-0063, Urna.

5

C orte Suprema

de J usticia de la

6

C orte Suprema

de J usticia de la R epública , R.

N.

418-95, Lima.

7

C orte Suprema

d e J usticia de la República , K. N.

N7 209-94, Lima.

9 ®« 105

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La apropiación implica que se haya tenido una suma de dinero con la obligación de devolver^ por lo que correctamente en el Exp. N."' 174-97® se señaló lo sigui^¿nte: '*No constituye delito de apropiación ilícita, la conducta del inculpado de no realizar el pago oportuno de las remuneraciones a sus trabajadores, debiendo calificarse la misma como delito contra la libertad de trabajo”. La apropiación implica una entrega previa por un título del dinero. Lo que no se observa en una falta de pago de remuneraciones o beneficios sociales que tienen una tipificación específica. La falta de título conlleva a la atipicidad, tal como se afirma en el Exp. N.“ 6824-97^: Los hechos no se adecúan al tipo penal de apropiación ilícita al faltarles el elemento del tipo objetivo constituido por el título por el cual se entró en posesión de los referidos bienes, ya que estos bienes se entregaron a la sociedad como aporte y del título no se establece que tales bienes deban ser devueltos en un momento posterior.

Los concursos ideales entre apropiación ilícita y peculado por extensión se han visto en la jurisprudencia suprema, como en el Recurso de Nulidad N,'" 3396-2010-Arequipa interpuesto por Héctor Piedra Muñoz contra la sentencia de primera instancia que lo condenó a tres años de pena privativa de la libertad por la comisión del delito de peculado por extensión (art. 392 del CP). Piedra Muñoz, habiendo sido nombrado depositario por una disposición judicial, se apropió indebidamente del ómnibus de la empresa Expreso Sudamericano, entregado en custodia. En dicha ejecutoria se sentó un criterio de interpretación vinculante en el considerando cuarto, referido a la apropiación de un bien entregado como depositario, tal como se indica a continuación:

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Estableciendo que, al apreciarse un conflicto de aplicación de leyes penales,

que pone en discusión la situación jurídica del recurrente - e n cuanto a la condena y pena a imponerse™, se considera que debe de aplicarse la norma más favorable a este, conforme lo prevé el inciso 11 de art, 139 de la Cons­ titución Política del Perú, que concuerda con el a rt 6 del Código Penal, que establece: '"La aplieaóión de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conñicto éntre leyes penales —como es el presente caso—''; y que si bien la imputación fiscal contra el encausado Héctor Piedra Muñoz se enmarcó en dos dispositivos legales: apropiación ilícita y peculado por extensión, al existir una dualidad de preceptos legales aplicables al caso concreto, corres8

C orte Suprema de J usticia de la República, R . N .N / 174- 97, Lima.

9

C orte Suprema de J usticia de la República, R.N .N 7 6824-97, Lima.

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C a p ít u l o l l l

Ap r o p ia c ió n

il íc it a

ponde aplicar la más favorable, que viene a ser el tipo penal contra patrimonio en su modalidad de apropiación ilícita en forma agravada —regulada en el segundo párrafo del a rt 190 del Código Penal—; porque resulta beneficioso en cuanto a |as penas previstas.

2.1.

apropiación ilícita en la Casación N.'' 301-201riiO

La imputación contra la encausada, doña Jalli Jannan Villarreal López, fue que, en su condición de empleada de la empresa agraviada, Rinti S. A. (vendedora de productos alimenticios para caninos y felinos), se apropió indebidamente del dinero que cobró a clientes de esta empresa, ascendente a S/ 15 079.09 soles. Así, la imputada entregó comprobantes de pago a los clientes de la empresa en señal de acuse de recibo del dinero por los productos vendidos sujetos a crédito, pero una vez efectuado el pago por estos a ella, no lo entregó a las arcas de la referida empresa. La casación busca responder a la interrogante de establecer el sujeto pa^¿ivo de la apropiación, que podía ser la persona (deudor) que entregó el bien al cobrador o quien había delegado esa responsabilidad, esto es, el acreedor. Otro problema complementario es establecer si el hecho relacionado a que el recaudador se quedara con el bien configuraba el delito de hurto. 2 J J , R e g la s ju r íd ic a s

Estas se encuentran contenidas en el considerando octavo, el cual vamos a comentar a continuación: 8.1. Es claro que cuando una persona entrega a otra un bien con un encargo específico, y este último queda en calidad de depositario, (en custodia legítima del bien), lo expolia y lo agrega' a su dominio patrimonial, la víctima o sujeto pasivo resulta siendo quien entregó la cosa.

En esta afirmación tenemos una subsunción clásica en el tipo de apropia­ ción ilícita, pues el sujeto^'á^ctivo recibe legítimamente un bien coñ M dbligación de un encargo específico, pero, al contrario, lo que hace es incorporarlo a su esfera patrimonial. De aquí que la víctima sea quien entregó la cosa^ A continuación, el siguiente considerando: lo

Fue publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de abril del 2013, Véase: Gaceta Penal ^ Procesal Penal, t, 46, Lima: abril del 2013, p. 153.

0^& 107

VÍCTOR JIM M Y ARBULÜ MARTÍNEZ

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

8.2. Cuando la cosa mueble se entrega en pago al autorizado de facto o formalmente (con conocimiento del acreedor conforme a las reglas del Código Civil), el que paga se desliga del bien entregado y este se incoypora a la esfera del patrimonio (en propiedad) del antes acreedor en cuyo nombre el agente cobrador o recaudador lo recibió.

En realidad, el cobrador es una persona a la que el acreedor le ha delegado una representación de cobranza con una obligación concreta, dar un destino a los bienes, que puede ser la entrega al acreedor o a otro que este autorice; pero de ninguna manera faculta al recaudador que lo incorpore a su patrimonio. 8.3. Es preciso distinguir entre el cajero que opera en la sede o domicilio del acreedor, del recaudador que cobra en el domicñio del deudor o recibe en su propio y particular domicilio el bien en pago total o parcial del crédito. 8.4. En los últimos casos, no es factible asumir que el recaudador sustrae los bienes recibidos para apropiárselos —lo que es característico del hurto—, sino que simplemente decide quedárselos para sí, incumpliendo el deber de entrega al propietario, cuya confianza defrauda.

La delegación implica que el recaudador a domicilio del deudor recibe de este directamente los bienes, no los sustrae legítimamente. La recepción es legítima porque posee un título que le ha otorgado el acreedor, a diferencia del hurto, con el deber de entregar lo recaudado, de allí que ese deber -—que nace de un vínculo contractual o laboral— se incumple cuando el cobrador se queda con la cosa, siendo el afectado o sujeto pasivo el acreedor. Podríamos establecer la hipótesis qué el recaudador sin delegación del acreedor vaya donde su deudor y cobre, entonces, aquí ya ha ingresado otro elemento en la configuración fáctica, el engaño, y entonces estaríamos ante el delito de estafa. La Corte Suprema, para sustentar sus reglas jurídicas sobre la apropia­ ción, se apoya en un tipo penal, como és el de apropiación irregular, art. 192 del CP” . 8.5. A mayor abuníamiento, el legislador nacional ha previsto el delito de apropiación ilícita irregular en el artículo ciento noventa y dos del Có-

1 11

Se sanciona al sujeto activo que se apropia de un bien que se encuentra perdido o de un tesoro (o de la parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo), sin observar las normas del Código Civil; y al que se apropia de un bien ajeno en cuya tenencia haya entrado a consecuencia de un error, caso fortuito o por cualquier otro motivo independiente de su voluntad. ® ® ®

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Ca p ít u l o í l l

Ap r o p ia c ió n i if c n A

digo Penal, que sanciona a quien se apropia de un bien perdido, de un tesoro,' o de un bien ajeno en cuya tenencia entró el agente por error, caso fortuito u otra causa independiente de su voluntad. Siguiendo la línea ^e la regla jurídica interpretativa ad maioris ad si quien se apropia de un bien que carece de dueño, merece sanción penal por el delito de apropiación indebida irregular, con mayor motivo, tiene que serlo quien se apropia de bienes ajenos que pertenecen a dueño cierto.

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El argumento a fortiofiy en su modo “quien puede lo más, puede lo me­ nos'', se puede resumir en el razonamiento siguiente: si se sanciona como apropiación irregular a quien se apodera de un bien ajeno, con mayor razón se debe sancionar a quien se apropia de bienes ajenos que tienen dueño cierto. Consideramos que este argumento es impertinente en las reglas que ha fija­ do nuestro Tribunal Supremo, de la propiedád con dueño cierto o incierto, sino del título legítimo y de la obligación de devolver, que en el caso de los cobradores sí poseen ese deber. De allí que tiene sentido que se mencione al cobrador que actúa en nombre del acreedor como sujeto activo, y este como pasivo en el delito de apropiación: 8.6. No hay por tanto en el asunto sub judice, ni vacío legal ni posibilidad de aplicación del tipo de hurto, en cuyo caso extraordinario, tampoco cobraría —como lo señala el Ministerio Público en el presente proceso penal— una absolución; ocurre que el tipo de apropiación indebida o ilícita, comprende como agraviado, en principio, al dueño de la cosa apropiada, cuando este fuera quien entrega, al acreedor insatisfecho, en cuyo nombre el sujeto activo no recibe el bien, en los casos de recibo de pago total o parcial, situación que la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia del Perú ha adoptado.

La apropiación del bien realizado por el cobrador puede ser total o parcial, de allí que basta con qué este se apropie del bien que debe entregar al acreedor. Esta línea deviene de la Ejecutoria Suprema N / 1296 -2010^^ que tramitó como delito de apropiación ilícita en una imputación a los trabajadores de un grifo que se apropiaron ilícitamente de los ingresos de las ventas diarias de combustible no reportado. Quienes, habiendo cobrado a los usuarios, enEste es la expresión del argumento a fortiorij que se puede traducir en "quien puede lo más, puede lo menos”. En su concepto no era atinente. C orte Suprema de J usticia de la República, R .N .N .’’ 1296 -2010, Lima: 12 de diciembre del 2007. Esta ejecutoria puede encontrarse en el sistema de expedientes de la Corte Suprema. Recuperado de . Fecha de consulta: 10 de noviembre del 2017. ® ® ®

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VÍCTOR JIM M Y ABBÜLÜ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA E l PATRIMONIO

traron en posesión ilegítima del dinero que debía ser entregado a la empresa, convirtiéndose así en autores del delito de apropiación. Luego del exjamen de la casación llegamos a las siguientes conclusiones: 1. Según la Corte Suprema cuando el deudor le entrega al cobrador un bien, este se incorpora en el patrimonio del acreedor. 2. Si el cobrador se queda con el bien recaudado, el agraviado no será el deudor, sino el acreedor que le delegó la facultad de cobrar. 3. En estos casos el sujeto activo, al no entregar el bien recibido para el acreedor y apoderarse de este, viola su deber de entrega y la confianza depositada en él por el agraviado. 3.

Derecho comparado

3.L Guatemala Artículo 272,- Apropiación y retención indebidas. Quien, en perjuicio de otro, se apropiare o distrajere dinero, efectos o cual­ quier otro bien mueble que hubiere recibido en depósito, comisión o adminis­ tración, o por cualquier otra causa que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, será sancionado con prisión de seis meses a cuatro años y multa de cien a tres mil quetzales.

3.2. Alemania § 246.- Apropiación indebida. 1. Quien se apropie antijurídicamente de una cosa mueble ajena o la adju­ dique a otro, será castigado con pena privativa de la libertad hasta tres años o con multa si el hecho no está castigado con pena más grave en otras disposiciones, * , 2. Si en ios casos del inciso 1 la cosa ha sido encomendada al autor, entonces el castigo es pena privativa de la libertad hasta cinco años o multa. 3. La tentativa es punjble.

3.3. Bolivia Artículo 345. - (Apropiación indebida). El que se apropiare de una cosa mueble o un valor ajeno, en provecho de sí o de tercero y de los cuales el autor tuviere la posesión o tenencia legítima

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Ca p ít u l o

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| Ap r o p ia c ió n

y que implique la obligación de entregar o devolver, será sancionado con reclusión de tres meses a tres años.

3.4, Costa Rica Artículo 223,- Apropiación y retención indebidas Se impondrá la pena establecida en el art, 216, según el monto de lo apropiado o retenido al que, teniendo bajo su poder o custodia una cosa mueble o un valor ajeno, por un título que produzca la obligación de entregar o devolver, se apropiare de ello o no lo entregare o restituyere a su debido tiempo, en perjuicio de otro. Si no hubiere apropiación sino uso indebido de la cosa, con perjuicio ajeno, la pena se reducirá, a juicio del juez. En todo caso, previamente el imputado será prevenido por la autoridad que conozca del asunto, para que, dentro del término de cinco días, devuelva o entregue el bien, y si lo hiciere no habrá delito, quedando a salvo las accio­ nes civiles que tuviere ei dueño. [Modificado por la Ley NA 6726 del 10 de marzo de 1982).

3.5, Cuba

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Artículo 335.1. El que, con el propósito de obtener una ventajan unbeneñcio patrimonial ilegítimo para sí o para otro, se apropie o consienta que otro se apropie de bienes que lé hayan sido confiados, incurre en sanción de privación de libertad de tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuotas o ambas. 2. Si los bienes apropiados son de considerable valor, la sanción es de privación de libertad de dos a cinco años o multa de trescientas a mil cuotas o ambas.

3.6. España Artículo 252..Serán castigados condas penas del art. 249 o 250, en su caso, los que en petjui-. cío de otro se apropiare'n o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.

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íl íc ít a

VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTINEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PAmíMONIO

4.

Proyecto de ley del m evo Código Penal i Artículo 294.- Apropiación ilícita

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El qué, en lu provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, síndico, depositario judicial o en el ejercicio de una profesión o industria para la cual tenga título o autorización oficial, la pena privativa de libertad es no menor de tres ni mayor de seis años,

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IL SUSTRACCIÓN DE BIEN PROPIO 1.

Tipo penal Artículo 19T.- Sustracción de bien propio El propietario de un bien mueble que lo sustrae de quien lo tenga legítimamente en su poder, con perjuicio de este o de un tercero, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años.

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í2.

Comentario

1

El agente de este delito es el propietario que no goza de uno de los atri­ butos de la posesión, que sí lo tiene la víctima por algún título, ya que se alude a legitimidad. Puede ser un alquiler o un comodato, por lo que estanios ante un delito que tutela el bien jurídico, la posesión de la cosa por justo título. El sujeto pasivo debe tener en poder la cosa adquirida legítimamente. Este elemento de tipicidad puede revertirse si es que el título ha caducado y obliga al posesionarlo a devolver la cosa, si esto es así, no existe sustracción^"^. Por otro lado, no b ^ ta la sustracción, pues se: debe acreditar que se pro­ voque perjuicio en la propia víctima o de un tercero.

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Cfr. Salinas Siccha , Ramiro, Derecho penal, voL n, Lima: Grijley, 2014, p. 1033, y en esta misma línea citado por Peña-Cabrera, Roy Freyre y Angeles. ® ® ©

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C a p ít u l o

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A p r o p ia c ió n

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Desde la tipicidad subjetiva, es un delito doloso, ya que el agente, a sa­ biendas que la víctima ha entrado en posesión del bien mueble por justo título, procede a la sustracción. El proyecto de ley del nuevo CP repite la misma fórmula, salvo en la pena, donde hace la precisión de fijar la pena mínima en dos años, mientras el CP yigenté solo fija la pena máxima en cuatro años. Proyecto de ley del nuevo Código Penal Artículo 288. Sustracción de bien propio El propietario de un bien mueble que lo sustrae de quien lo tenga legítima­ mente en su poder, con perjuicio de este o de un tercero, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni rnayor dé cuatro años o con prestación de servidos a la comunidad de sesenta a doscientas jornadas.

III. APROPIACIÓN IRREGULAR L

Tipo penal A rtíc u lo 1 9 2 .“ A p r o p ia c ió n irre gu la r

Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con limitación de días libres de diez a veinte jornadas, quien realiza cualquiera de las acciones siguientes: 1. Se apropia de un bien que encuentra perdido o de un tesoro, o de la parte del tesoro correspondiente a! propietario del suelo, sin observar las normas del Có­ digo Civil. 2.

2.

Se apropia de un bien ajeno en cuya tenencia haya entrado a consecuencia de un error, caso fortuito o por cualquier otro motivo independiente de su voluntad.

Comentario

El objeto de la acción es un bien perdido o un tesoro, o la parte del tesoro que le corresponde al prbpietáriádel suelo. Si se trata de un bien perdido, es­ tamos ante el presupuesto de que existe un propietario a quien la ley le otorga el derecho de recuperación, por lo que es el sujeto pasivo de esta modalidad. El tipo penal nos remite ai Código Civil que establece normas para regular esta situación y que no es observada por el agente. Estas normas, se indican a continuación: O®$

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Artículo 932*- Hallazgo de objetos perdidos Quien halle pb objeto perdido está obligado a entregarlo a la autoridad muni­ cipal, la cual comunicará el hallazgo mediante anuncio público. Si transcurren tres meses y^nadie lo reclama, se venderá en pública subasta y el producto se distribuirá por mitades entre la municipalidad y quien lo encontró, previa deducción de los gastos. Artículo 933.“ Gastos y gratificación por el hallazgo El dueño que recobre lo perdido está obligado al pago de los gastos y a abonar a quien lo halló la recompensa ofrecida o, en su defecto, una adecuada a las circunstancias. Si se trata de dinero, esa recompensa no será menor a una tercera parte de lo recuperado.

Como podemos observar, quien encontró un bien perdido está obligado a entregarlo a la autoridadmunicipal, la cual, para proceder a la entrega a su propietario, hará anuncios empleando medios de comunicación masiva o los edictos. Transcurrido tres meses y si no hay a quien se declare propietario, se distribuirá entre quien lo encontró y la municipalidad, previa deducción de los gastos incurridos, por ejemplo, en las publicaciones o el propio remate. Hay que tener en cuenta que en el caso de propietario no haUado se tiene que el perjudi­ cado por esta acción es la municipalidad del lugar donde se produjo el hallazgo. Si aparece el propietario, quien encontró el bien y ha obrado conforme a la normatividad civil tiene derecho a una recompensa. Si es dinero, no será menor al tercio de lo que se haya recuperado.

Con relación al hallazgo de un tesoro como bien que tiene larga data y no hay propietario cierto, entonces entra en aplicación el Código Civil que regula la búsqueda, porque puede ser que se encuentre el bien tras un planeamiento para encontrarlo, o de modo fortuito: Artículo 934," Búsqueda de tesoro en terreno ajeno No está permitido buscar tesoro en terreno ajeno cercado, sembrado o edificado, salvo autorización expresa del propietario. El tesoro hallado en contravención de este átíícul:o pertenece íntegramente al dueño del suelo. Quien buscare tesoro sin autorización expresa del propietario está obligado al pago de la indemnización de daños y perjuicios resultantes.

El a r t 934 del CC fija unas limitaciones a la búsqueda de tesoro, si se hace en terreno ajeno está prohibido, salvo que el propietario lo autorice ex­ presamente. Quien se apropie del tesoro comete apropiación irregular, pues, ® ® @

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C a p ít u l o

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Ap r o p ia c ió n

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en esas condiciones de hallazgo^ sin autorización, el tesoro pertenece en su totalidad al propietario, quien sería el sujeto pasivo de este delito: ^ I Artículo 935.- División de tesoro encontrado en terreno ajeno El tesoro descubierto en terreno ajeno no cercado, sembrado o edificado, se divide por partes iguales entre el que lo halla y el propietario del terreno, salvo pacto distinto.

Si hay autorización del propietario, el tesoro es divido entre ios dos, salvo que hayan pactado algo distinto. En este caso el sujeto activo que encontró el tesoro con autorización del propietario se apropia de la totalidad, siendo en realidad la apropiación de la porción que le corresponde al dueño del terreno. Otra modalidad se da cuando el sujeto activo se apropia del bien ajeno, cuya tenencia haya entrado a consecuencia de un error, caso fortuito o por cualquier otro motivo independiente de su voluntad. En este caso, para que se consuma a título de dolo, en el ámbito de la cognición, el agente debe salir de su error, de tal forma que sepa que el bien no es suyo y aun así persiste en quedarse con el bien. Esta misma lógica debe aplicarse cuando el agente toma la posesión fortuitamente o de casualidad, de tal forma que, pese a dicha situación de tenencia, también debe conocer que tiene la obligación dé devolver. El hecho de que haya St' accedido al bien de forma casual no legitima su tenencia, y esto va también a Íí5/::.' cualquier forma de adquisición independiente de su voluntad. 3.

Derecho comparado

3.1. Argentina Artículo 175." Será reprimido con multa de mil pesos a quince mil pesos: 1. El que encontrare perdida una'cosa que no le pertenezca o un tesoro y se apropiare la cosa o la parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las prescripciones del Código Civil; 2. El qué se apropiare una cosa ajena, en cuya tenencia hubiere entrado a consecuencia de un error o de un caso fortuito.

3.2. Guatemala Artículo 273.- Comete el delito de apropiación irregular, quien: 1. Tomare dinero u otro bien mueble que enc^ontrare perdido y no le per­ tenezca.

di 0 o 115

VÍCTOR JiM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ

2.

3.

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELíTOS CONTRA EL PATRIMONIO

Habiendo encontrado un tesoro lo tomare en todo o en parte, o tomare la cuota que, según la ley, corresponda al dueño del inmueble. Tomare cosa ajena que haya llegado a su poder por error o caso fortuito. Los yesponsabíes serán sancionados con prisión de dos meses a dos años y multa de cincuenta a dos mil quetzales.

33. Costa Rica Artículo 224.- Será reprimido con diez a cien días multa: 1. El que se apropiare de una cosa ajena extraviada sin cumplir los requisitos que prescribe la ley; 2. El que se apropiare de una cosa ajena en cuya tenencia hubiere entrado a consecuencia de un error o de un caso fortuito; y El que se apropiare en todo o en parte de un tesoro descubierto, sin entregar la porción que le corresponda al propietario del inmueble, conforme a la ley.

3.4. Brasil Apropria^áo de coisa havida por erro, caso fortuito ou forqa da natureza Art. 169 - Apropriar-se alguém de coisa alheia viuda ao sen poder por erro, caso fortuito ou forga danatureza: Pena - detengao, de um mes a um ano, ou multa. Parágrafo único-Na mesma pena incorre: Apropriagáo de tesouro I, quem acha tesouro em prédio alheio e se apropria, no todo ou em parte, da quota a que tem direito o proprietário do prédio; Apropriagao de coisa achada

II. quem acha coisa alheia perdida e déla se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la á autoridade competente, dentro no prazo de quinze dias.

33. Bolivia Artículo. 347.- (De tesoro, cosa perdida o tenida por error o caso fortuito). Incurrirá en la pena¿de multa hasta de cien días: . 1. El que, habiendoliallado un tesoro en propiedad ajena, sé apropiare en todo o en parte de la cuota a que tiene derecho el propietario. 2. El que se apropiare de cosa ajena llegada a su poder por error, caso fortuito o fuerza de la naturaleza. 3. El que, habiendo hallado una cosa ajena extraviada, se apropiare de ella, sin restituirla al dueño o legítimo poseedor o entregarla a la autoridad competente. 0 @®

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Ca p ít u l o

IV.

a pr o pia c ió n

1.

Tipo penal

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DE PRENDA

A rtíc u lo 1 9 3 .-\A p ro p ja c ió ri d e p r e n d a ,

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Ei que vende la prenda constituida en su favor o se apropia o dispone de ella sin ■'.pbservar las form alidades legales, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

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Comentario

La prenda es un derecho real de garantía que se constituye sobre un bien mueble —mediante su entrega física o jurídica—para asegurar el cumplimiento SI í; de cualquier obligacióm Una primera situación de este tipo penal es que el SIS sujeto activo vende la prenda, ya que está en calidad de custodia. Una primera aproximación es que vende el bien prendado y una segunda es la venta del derecho que tiene para asegurar la obligación a un tercero. i'C ;;, ■■■

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Si tiene un bien prendado y se apropia^^ o dispone en contra de las dis­ posiciones legales también se consuma este delito. Debe considerarse que es un delito a título de dolo, puesto que el agente, al realizar actos de disposición Só del bien prendado, conoce que está yendo cón infracción de la normativa civil. Sobre este aspecto, tenemos que considerar que el capítulo sobre prenda (desde el art. 1055 al 1090 del CC) fue derogado por la sexta disposición final de la Ley NJ" 28677, publicada el 1 marzo del 2006, llamada Ley de la Garantía Mobiliaria. Según esta ley, todos los bienes muebles podrán ser afectados en garantía y esta última gozar de publicidad registral. Los bienes registrados o no registrados, tangibles o intangibles, específicos o genéricos, fungibles o no fungibles, presentes o futuros, pueden ser materia de una garantía mobiliaria. La constitución de la garantía mobiliaria se realiza a través de su inscripción en ei Registro Único de la Garantía Mobiliario, poniendo término a la disgre­ gación registral. El criterio de obligatoriedad generará mayor previsibilidad y seguridad dentro deUsistema fihanóiefB^^.

15

El denominado pacto comisorio, por el cual el acreedor se apropia del bien si no hay pago o si es nulo.

16

Celí Arévalo, Marco, Garantía mobiliaria. Análisis y,, perspectivas. Recuperado de . Fecha de consulta: 2 de abril del 2016.

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Conforme al art. 3 de la Ley N."* 28677, la garantía mobiliaria es la afec­ tación de un bien ínueble mediante un acto jurídico, destinada a asegurar el cumplimiento de una obligación. La garantía mobiliaria puede darse con o sin desposesión del bien mueble. En caso de desposesión, puede pactarse la

entrega del bien mueble afectado en garantía al acreedor garantizado o a un tercero depositario^^. El derecho penal debe intervenir cuando no hay posibilidad de que otras instituciones extrapenales resuelvan la controversia, de allí que las infracciones deben ser resueltas en el marco de la Ley N.'’ 28677. 3.

Derecho comparado

3.1. Argentina Artículo 175.- Será reprimido con multa de mil pesos a quince mil pesos: [.,.] 3. El que vendiere la prenda sobre que prestó dinero o se la apropiare o dispusiere de ella, sin las formalidades legales.

3.2. Bolivia Artículo 348.- Apropiación o venta de prenda. El que se apropiare o vendiere la prenda sobre la cual prestó dinero o que recibió en garantía de cualquier obligación, o dispusiere arbitrariamente de aquella, será sancionado con prestación de trabajo de un mes a un año y multa hasta de cien días.

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1. ÍÍÍS§,.;

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Tipo penal ^ Nl

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

El que adquiere, recibe en donación o en prenda o guarda, esconde, vende o ayu­ da a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa tenía conocim iento o debía - . :presum irqueprovenía de un delito, será reprimido con pena privativa de lib e rta d lo ■. ^ menor de uno ni mayor de tres años y, con treinta a noventa días-multa. . — — ------------------ :------------------------------------------------------------------------------------------------— ^-------------------------

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2.

Comentario :■

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If; 3 J. Examen del del^^

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i ||g 7 ; El tipo penal reprime la conducta de quien adquiere, recibe en donación / (esto es a título gratuito, en prenda o guarda), esconde, vende o ayuda a negociar un bien de procedencia delictiva. El bien se puede originar del robo, hurto, estafa, etc. La Corte Suprema en el R. N. N.° 5246-97^ lo establece de la siguiente manera: [S]e le imputa al encausado Luis Edgar Casma Jorge, el haber adquirido una video grabadora VBS marca 'JVC" por la suma de doscientos nuevos soles, artefacto que le fuera vendido por su coencausado Rafael Villanueva Pérez, el mismo que conjuntamente con sus otros coacusados participaron en una serie de asaltos perpetrados en las ciudades de Chincha, Pisco y aledaños, habiendo participado en el mes de marzo de mil novecientos noventa y cuatro en el robo a mano armada contra la agraviada Sonia Calderón Pérez en el distrito de la Villa Túpac Amaru ÍNAC, oportunidad en la que sustrajeron el video grabadora niarca 'JVC"; que, el encausado Casma Jorge ha negado de manera uniforme la autoría de dicho ilícitos, manifestando que recibió la video grabadora en calidad de empeño por parte del asaltante Villanueva Pérez y no en calidad de compra venta, precisando que aceptó recibirlo bajo esa condición porque conocía a la madre del citado Villanueva Pérez, aña­ diendo que al enterarse de la procedencia ilícita de dicho artefacto lo entregó

C orte Suprema de J usticia de la República, H N M ." 5246-97, Lima: 23 de octubre de 1997.

&&& 121

VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

a la dependencia policial Asimismo, e:xiste la incriminación en su contra por parte dé su coacusado Abrahán Rafael Villanueva Pérez, quien, en la continuación de su declaración instructiva [.. J, señala que todos los objetos . robados loS|vendía a diversas personas cuyos nombres no recuerda, aunque sí precisa que la videograbadora sustraída a la agraviada Sonia Calderón Pérez se la vendió al acusado Cosme Jorge, tal como lo señaló en su manifestación policial [...] aunado al acta de incautación [...] en donde se encuentra acredi­ tada la responsabilidad del acusado Cosme Jorge por el delito de receptación del citado artefacto.

En el caso, por el testimonio de los autores de los delitos de robo, se pudo probar que el acusado por receptación era una de las personas que adquirían los bienes sustraídos, a sabiendas de su procedencia. La misma línea argumentativa se sigue en la R. N. N,'* 1105-2004^ donde se expone lo siguiente: [D]e las pruebas actuadas y valoradas en el proceso, se desprende que la conducta del acusado Hernán Castillo Gálvez no se adecúa a la descrita hi­ potéticamente en el de robo agravado, tipificado por el art. 188 del Código Penal [.. J uno de los presupuestos para la comisión del delito de receptación es que previamente se haya cometido un delito anterior contra el patrimonio, tal como ha ocurrido en el presente caso y, que si bien el citado procesado ha negado totalmente su participación, sí se ha acreditado en su condición de comerciante compró el café incautado a Humberto Patino Córdova, en horas de la noche, con prisa inusitada, y sin exigir a sus ocasionales vendedores, documentación legal que sustente la transacción, por lo que su conducta queda subsumida dentro de la previsión contenida en el numeral 194 del Código Penal (receptación) mas no en el de robo agravado [..

Es relevante el conocimiento de la ilicitud, pues puede darse el caso de que la persona crea erróneamente que lo que adquiere es legal, de allí que, si se acredita el engaño, la conducta sería no punible, tal como se establece en el Exp. N .” 98-279-110901-JP0R, donde se señala lo siguiente: Procede absolver a la mculpada del delito de receptación, al haberse compro­ bado que fue engañada por las personas que le vendieron el ganado robado, debiendo considerarse para ello el hecho que es una persona que no se dedica regularmente al comercio de ganado.

d e / usticia de la R epública , R.N.N.1

2 .

C orte Suprema

3

C orte Suprema de J usticia

1105-2004, San Martín.

de la R epública , Exp. JV.“ 98-279- 110901-JP01, Lima.

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§11 Ca p ít u l o

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r e c e p t a c ió n

El sujeto activo, desde el dolo, debe conocer esa ilicitud o, por lo menos, presumir que tifene esa característica, por lo que también opera el dolo even­ tual, pues el sujjéto se representa la ilicitud y aun así continúa la conducta. En esta línea, podemos ilustrar los elementos que puede tener el sujeto activo para evitar la receptación en la Ejecutoria Superior N.” 619-1995^ donde se manifiesta lo siguiente: ‘'La compra de ganado sin las formalidades que se acostumbran en la zona, así como venderlo de manera inmediata, demuestra que el inculpado conocía o presumía el origen ilícito de los bienes''. Respecto del dolo en receptación, M eini M éndez menciona lo siguiente:

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La tipicidad subjetiva del delito de receptación se agota con el simple cono­ cimiento déla reálizadón de los elementos objetivos del tipo, esto es, con.el dolo. En tal medida, en lo que concierne a la tipicidad subjetiva se exige única y exclusivamente que el autor de la receptación haya conocido o haya debido presumir la procedencia delictuosa del bien que adquiere, recibe en donación o en prenda o guarda, esconde, vende o ayuda a negociar, sin necesidad de que haya deseado, anhelado, pretendido, intentado, perseguido, esperado o ansia­ do evitar la identificación del origen del bien, su incautación o decomiso^

Las reflexiones las realiza diferenciando el tipo de receptación con el de lavado de activos, pues hay algo en común entre ambos: la procedencia delictuosa de los bienes. Sin embargo, en el lavado existe la tendencia interna del sujeto activo de ocultar el origen para evitar la intervención de las auto­ ridades. El tema de fondo es si en el delito de receptación es posible la recep­ tación sustitutiva, ya que siempre se ha interpretado que el a rt 194 del GP acepta la receptación en cadena. El problema planteado por M eini M éndez es determinar si el bien receptado debe ser el mismo que fue objeto del delito originario (receptación sucesiva o en cadená) o si puede ser sustituido por un bien distinto, siempre que tenga su fuente en el bien originario (receptación sustitutiva)^.

Corte Suprema de J usticia de la República, R.N.N." 619-1995, Lima. M eini M éndez, Iván, El delito de receptación. La receptación "sustitutiva"y la receptación "en cadena" según el criterio de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, Lima: Justicia Viva, 2005, p. 14.

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M eini M éndez, El delito de receptación. La receptación "süstitutiva"y la receptación "en cadena" según el criterio de la Trímera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, ob. cit., p. 10. 9 ®9

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VÍCTOR JiMM Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

llega a la conclusión de que es posible que el art. 194 del CP admita la receptación sustitutiva, esto es, que el agente sustituya el bien delictuoso y lo ^entregue al receptador. Así haya cambiado el origen, sigue siendo delictivo, y, si el aceptante conoce de la procedencia ilícita de ese bien sustituido, entonces realiza el tipo de receptación. Por ejemplo, tenemos el caso de un carro robado que es vendido, luego con el dinero se compra otro vehículo y se vende al potencial receptador. En la lógica de la receptación en cadena (que plantea que el objeto de la acción típica no puede sustituirse), la conducta sería atípica para la receptación sustitutiva. El origen del bien sustituido sigue siendo el producto de un robo, por lo que, si alguien acepta y conoce el origen ilícito o lo presume, entonces realiza el tipo de receptación; postura que compartimos. M e ín i M é n d e z

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2.2. La receptación y la extorsión en el Acuerdo Plenario N.“ 2-2012ICJ-116 ■-ñl.

2.2,1. Problema Para emitir este pronunciamiento, la Corte Suprema analizó la situación problemática detectada en procesos penales, en los que las imputaciones delictivas se vinculan con actos de oferta de recuperación o ubicación de vehículos motorizados que fueron objeto de delitos de hurto o robo. En este caso se han dado distintas calificaciones o tipificaciones a hechos tanto por fiscalía como por el Poder Judicial. La Corte Suprema advierte que la tendencia predominante ha sido la de asimilar tales conductas a modalidades del delito de extorsión, mediante empleo de amenazas (art. 200 del CP^) en los casos donde se ha formulado una exigencia económica como contraprestación, recompensa o rescate, por la ubicación, entrega o recuperación del vehículo que fue robado o hurtado. Los jueces supremos afirman que en estos supuestos se conmina al interesado a dar tal ventaja económica, si no el objeto sustraído será destruido o desmantelado. '¿A' Otra modalidad que se haxalificado, aunque minoritariamente, como delitos de extorsión es la intervención de un tercero que se atribuye la representación La conducta básica señala lo siguiente: "El que mediante violencia o amenaza obliga a una persona o a una institución pública o privada a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole,^ será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años”. Según la modificatoria, realizada por el D. Leg. N.“ 982.

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CAPÍTULO IV

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RECEPTACIÓN

Oconexión con los poseedores ilícitos de los vehículos afectados por delitos previos contra el patrimonio, y que también —por determinadas cantidades de dinero— influye o intercede ante aquellos para la recuperación de táles bienes por su legítimo propietario o poseedor. Se han dado casos sui generis porque quien hizo de intermediario y oferta por su capacidad de influencia para la recuperación ha sido un efectivo policial de la misma comisaría donde fue denunciado el hecho delictivo, recaído sobre el vehículo motorizado. Para un sector minoritario, esta conducta no constituye un acto de extorsión, sino una forma específica de realizar un delito de receptación patrimonial (art. 194 del CP^X expresado en la ayuda a negociar un bien hurtado o robado y, por ende, de procedencia delictiva, que el receptador conoce o debía cuando menos presumir.

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La Corte Suprema señala que debe determinarse si las conductas co­ rresponden a delito de extorsión o de receptación, pues mantener posturas distintas afecta la predictibilidad de la decisión judicial del caso y la propor­ i'í'íh'i'í■ cionalidad de la pena aplicable^ si hay condena. También indican los jueces que el principio de pena justa se ve comprometido si no se logra una correcta fíY:':'-}.. tipiñcación sobre ios hechos imputados y probados. Lo que vemos es, entonces, que puede existir un caso de concurso ideal de delitos, los mismos que tienen métodos para su resolución. Yk fi.-;' .'

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2.2,2. Reglas jurídicas La Corte Suprema se plantea la necesidad de resolver si la conducta des­ crita corresponde a una extorsión o receptación. Para ello, establece un marco de referencia de estos delitos en la doctrina nacional de la siguiente manera: 8.

Tradicionalmente, la doctrina penal nacional no ha considerado nece­ sario hacer un deslinde entre modalidades de extorsión por violencia o amenaza, con formas de receptación, como el ayudar a negociar los bienes objeto de delitos patrimoniales procedentes del hurto o robo. Al parecer, la clara incompatibilidad típica de las prácticas receptadoras, con el empleo de medios violentos, torna innecesario y hasta imperti-

Receptación. Artículo 194,- El que adquiere, recibe en donación o en prenda o guarda, esconde, vende o ayuda a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa tenía conocimiento o debía presumir que provenía de un delito, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años, y con treinta a noventa días-^jaulta. Véase ei Séptimo considerando. 0 ® o

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VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

nente discutir dogmáticamente sobre dicha distinción. Por el contrario, los autores nacionales han estimado siempre oportuno debatir y fijar criterios hermenéuticos de deslinde entre las estructuras y los alcances típico^ de la extorsión, la coacción, el secuestro extorsivo o el robo^^.

En la doctrina tenemos a M a n t o v a n i , quien señala que la extorsión es un delito complejo en sentido lato porque se presenta la vis (amenaza, lesión, etc.) y la inducción a un cierto comportamiento dañoso para la víctima y ven­ tajoso para un tercero; también que es pluriofensivo porque ofende un interés patrimonial y la libertad personal” . Esto guarda relación con el alcance que hace la Corte Suprema en el sentido de que la extorsión se ha discutido en relación con el secuestro o la coacción, y no con la receptación. Lo cual tiene sentido porque el elemento descriptivo que los vincula es la afectación a la libertad de la víctima, esto es, el ataque a su voluntad. En la estructura típica objetiva de la receptación esto no existe. Con mayor precisión —en el siguiente considerando— la Corte Suprema analiza el elemento amenaza, el mismo que tiene que ser idóneo para quebrar la voluntad de la víctima: 9.

10

11

Siguiendo, entonces, la ruta señalada por las líneas de interpretación que ha producido la judicatura, en el problema que analizamos, cabe reconocer que ella coloca como centro de la discusión interpretativa la exigencia de una presencia necesaria o no del anuncio expreso de un futuro mal material, que sufrirá el vehículo motorizado que fuera hurtado o robado (pérdida deñnitiva, destrucción, desmantelamiento, etc.); como consecuencia del rechazo al requerimiento económico indebido que se formula como contraprestación para su ubicación o recuperación por su legítimo titular. Al respecto, cabe precisar que la doctrina nacional coincide en reconocer que el contenido concreto de la amenaza, con fines de extorsión, no tiene otra especificación o condicionamiento que su idoneidad para determinar la voluntad del sujeto pasivo hacia la entrega de la ventaja económica indebida que se le exige. Como señala Peña-Cabrera: "Con este criterio se estimará que, en el sujeto,pasivo en el caso concreto, se ha producido el efecto intimidatorio querido por el autor’'. Por tanto, pues, muy bien puede consistir ese anuncio negativo

Cfr. Roy Freyre, Luis K, Derecho penal peruano. Parte especial Delitos contra el patrimonio, t. iii. Lima: Instituto Peruano de Ciencias Penales, 1983, p. 250 y ss.; Peña-C abrera, Raúl, Tratado de Derecho penal Parte especial Il-A Delitos contra el patrimonio, Lima: Ediciones Jurídicas, 1995, p, 456 y ss.; H ugo Vizcardo, Silfredo, Lecciones de derecho penal Delitos contra el patrimonio, Lima: Pro Derecho Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2011, p. 268 y ss.; Salinas Síccha, Ramiro, Delitos contra el patrimonio, 4.®ed., Lima: Grijley, 2010, p, 385 y ss. Citado por Buompadre, Jorge E., Derecho penal, t. n, Ciudad de Corrientes: Mario Viera, 2000, p.83. ® 0 ® 126

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CAPÍTULO IV

I R e c e p t a c ió n

o amenaza en la destrucción, desmantelamiento o desaparición total del vehícuio que le fue robado o hurtado a la víctima. El potencial perjuicio mayor y definitivo que ello ocasionaría sobre el patrimonio de quien fue la víctirpa de tales delitos otorga, a esa forma de amenazas, una evidente capacidad extorsionadora. El sujeto pasivo de esta acción extorsionadora podría ceder a esa presión psicológica para asegurar la recuperación de . su vehículo y la indemnidad de este. Al respectó, precisa Salinas Siccha: 'Xa ley no exige que la violencia o la amenaza sea en términos absolutos; es decir, de características irre­ sistibles, invencibles o de gravedad inusitada, basta que el uso de tales circunstancias tenga efectos sufícientes y eficaces en la ocasión concreta, para lograr que la víctima entregué una ventaja indebida cualquiera”. Obviamente que se requiere que quien formula esas amenazas debe de hacerlo seriamente, con finalidad lucrativa ilegal y, además, debe estar en capacidad, cuando menos potencial, de disponer o materializar el suceso negativo que anuncia con su amenaza sobre el vehículo hurtado o robado, aun cuando no haya intervenido directamente en la ejecución de los señalados delitos previos. Roy Freyre ha destacado esas características de la amenaza al comentar el delito de extorsión en el Código Penal de 1924, y señala que ella debe ser "determinada, seria, posible e inminente”. En consecuencia, todo anuncio inverosímil o falso no podrán calificar, por inidoneidad, para la modalidad extorsiva que se examina; e, incluso, el engaño sobre la capacidad de restitución que se atribuye el agente y que pueda convencer a la víctima, y logra de esta un desprendimiento patrimonial a su favor, no podrá constituir extorsión, pero sí, estafa.

La idoneidad de la amenaza implica que el agente tenga —por lo menos— el poder para cumplirla. En el caso concreto de que pueda ejecutar la destruc­ ción o modificación del bien que se ha usado para doblegar la voluntad de la víctima. De allí que la Corte Suprema señala que, si el sujeto no puede cumplir con aquella o si más bien la emplea como una forma de engaño para que la víctima se desprenda de su patrimonio, estaríamos ante una forma de estafa.

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10. En consecuencia, pues, el espacio residual que quedaría para la asimila­ ción típica de la modalidad receptadora de ayudar a negociar vehículos robados o hurtados tendría que situarse siempre fuera del empleo de toda forma de amenaza^ por parte de quien contacta y propone vías onerosas de recuperación o ubicación de los vehículos hurtados o robados. Esto es, se requiere un acto de negociación, por lo que debe entenderse esta en sentido arñplio y no solo como formas de compraventa, sino como tratativas bilaterales que involucren al interesado en la ubicación y recuperación del vehículo objeto del delito previo, con quien lo tiene ilegalmente en su poder o con quien a este pltimo representa. La con­ ducta receptadora punible (ayudar a negociar) requiere, pues, que su

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VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

autor se ofrezca a mediar o se manifieste para iguales efectos como un mandatario de los autores de los delitos previos, ante el titular legítimo del bien, para proponerle e intercambiarle la ubicación y recuperación de su yehículo por una contraprestación dineraria ilegal Igual posición penal asumirá quien se ofrezca a revender el vehículo hurtado o robado, y que anteriormente adquirió dolosamente de los autores de tales delitos precedentes, aunque en este supuesto su conducta receptadora sería, conforme al tipo penal alternativo del art. 194 del Código Penal, la de quien "vende”. Ahora bien, tal como lo ha destacado la doctrina, en todos estos casos lo importante es que el intermediario o mensajero sea ajeno a la comisión de los delitos previos y, en tal condición, proponga o asuma una intervención decidida para el perfeccionamiento de la devolución o restitución de los vehículos afectados^l En ese mismo sentido. Salinas Siccha admite que lo relevante, por ejemplo, para los casos de "venta” es que “el vendedor del bien mueble no es el autor del delito preceden­ te, sino un tercero que no ha participado en aquel delito de donde se obtuvo el bien^^. Cabe precisar también que, para la determinación de la pena en estos supuestos de receptación, que al ser los bienes objeto de las acciones negociadoras o de venta en las que interviene el agente de vehículos automotores, se configura plenamente la circunstancia agravante regulada por el art. 195 del Código Penal

Fuera de la amenaza, en el supuesto que el intermediario negocie con la víctima para la entrega del bien sustraído, debe tipificarse dentro del delito de receptación en la conducta de “ayudar a negociar". Otra precisión adicional es que el sujeto activo no haya participado del delito por el cual se obtuvo el bien de la víctima. Esto es, no puede ser el mismo que realizó el robo y que luego negocia con la víctima el bien que él mismo sustrajo solo responda penalmente por receptación. Aquí estaríamos, por lo menos, ante un concurso real de de­ litos. Si se reduce solo a la conducta de receptación de vehículos automotores y accesorios, se encuadraría en la agravante descrita en el art. 195 del

12

H ugo V izcardo , Lecciones de derecho penal Delitos contra el patrimonio, ob. c it, p. 200.

13

Salinas Siccha , Delitos contra el patrimonio, ob. dt., p. 261.

14

Ártíoilo 195,- Formas agravadas v La pena será privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de anco años y de sesenta a ciento cincuenta días multa si se trata de vehículos automotores o sus partes importantes, o si la conducta recae sobre bienes que forman parte de la infraestructura o instalaciones de transporte de uso público, de sus equipos o elementos de seguridad, o de prestación de servicios públicos de saneamiento, electricidad, gas o telecomunicaciones. La pena será privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de diez años si se trata de bienes provenientes de la comisión de los delitos de secuestró, extorsión y trata de personas, (Ley N." 29583 del 2010). ^ ® ©

128

Ca p ít u l o

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r e c e p t a c ió n

La Corte Suprema concluye, estableciendo como regla jurídica, que la distinción entre él delito de extorsión y de receptación es la existencia o no de la amenaza de destrucción o desaparición del bien sustraído. 11. Sise tienen presentes las consideraciones y argumentos expuestos, deben considerarse como una modalidad del delito de extorsión por amenaza (art. 200 del Código Penal) aquellos casos donde el intermediario que ofrece la ubicación o recuperación del vehículo hurtado o robado, a cambio de una contraprestación económica indebida, anuncie que, de no aceptarse su oferta, será destruido, desaparecido, desmantelado, etc. Que, por consiguiente, cuando no medie la aludida amenaza y en atención al modo concreto de intervención que asuma el intermediario frente al titular del vehículo afectado (ayude a negociar su recuperación o procure que se le adquiera por un precio), el hecho antijurídico podrá ser calificado como un delito de receptación agravada (arts. 194 y 195 1 del Código Penal).

Podemos agregar, siguiendo el derrotero establecido por la Corte Suprema, que la amenaza tiene que ser idónea en el caso de extorsión, esto es, que el sujeto que amenaza pueda cumplir la misma, pues, si esto no es así, se estaría ante el delito de estafa. Con relación al delito de receptación y de robo, podemos llegar a las siguientes conclusiones: 1. Cuando la persona,que hace de intermediario para entregar el bien sustraído al agraviado emplea la amenaza de destrucción del objeto, si no se acepta su requerimiento, para doblegar la voluntad de la víc­ tima, estamos ante el delito de extorsión. 2. Si en la conducta anterior no mediase amenaza, entonces se está ante el delito de receptación agravada. . 3. Si la amenaza se utiliza como engaño, entonces la conducta del agen­ te es la prevista en el tipo penal de estafa. 3.

Derecho com parado"

3.1. Alemania § 259.' Receptación. 1, Quien compre, o de otra manera obtenga para sí o para un tercero, co­ mercialice, o ayude a comercializar una cosí qve otro se haya robado o de ^0Q

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VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

2. 3.

4.

Otra manera haya obtenido por medio de un hecho antijurídico dirigido contra él patrimonio ajeno de un tercero, con el fin de enriquecerse o enriquecer a un tercero, será castigado con pena privativa de la libertad hasta cpco años o con multa. Los arts, 247 y 248a valen respectivamente. La tentativa es punible.

Proyecto de ley del nuevo Código Penal Artículo 296. Receptación El que adquiere, recibe en donación o en prenda o guarda, esconde, vende o negocia un bien de cuya procedencia delictuosa tenía conocimiento o debía presumir que provenía de un delito es reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años y con treinta a noventa días multa.

IL DISTRIBUCIÓN DE SEÑALES DE SATÉLITE

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1.

Tipo penal A rtíc u lo 1 9 4 - A . " D is trib u c ió n de s e ñ a le s dé s a té lit e p o rta d o ra s de p r o g r a m a s

El que distribuya una señal de satélite portadora de programas, originariamente codificada, a sabiendas que fue decodificada sin la autorización del distribuidor legal de dicha señal, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos años ni mayor de seis años y con treinta a novena días multa. [Incorporado por la Ley N.° 29315, publicada el 14 de enero de! 2009].

2.

Comentario

La incorporación de este tipo penal, según la exposición de motivos de la Ley N.“ 29316^^ responde a la necesidad de adecuar la legislación penal a las obligaciones asumidas en el Acuerdo de Promoción Comercial Perú Estados Unidos, suscrito el 12 de abril del 2006, aprobado por el Congreso mediante Resolución Legislativa N.° 28766, que se encuentran fijadas en el capítulo 16‘«, sobre la protección de la propiedad intelectual. Allí se señala . , ........ ...... ■ lo siguiente: "

15

Véase la justificación en la exposición de motivos. Recuperado de . Fecha de consulta: 22 de abrÜ deí 2016.

16

Recuperado de . Fecha de consulta: 14 de abril del 2016.

« ®^ 130

C a p í t u l o IV

| Re c e p t a c i ó n

Artículo i 6.8.- Protección de las señales portadoras de programas trasmitidas por satélite.;' 1. Cada parte deberá tipificar penalmente: a) l^a fabricación, ensamblaje, modificación, importación, expor­ tación, venta, arrendamiento o distribución por otro medio, de un dispositivo o sistema tangible o intangible, a sabiendas o con razones para saber que la función principal del dispositivo o sistema es asistir en la descodificación de una señal codificada de satélite portadora de programas codificados sin la autorización del distri­ buidor legítimo de dicha señal. b) La recepción o subsiguiente distribución dolosa de ima señal de satélite portadora de un programa qüe se originó como señal por satélite, codificada a sabiendas que ha sido descodificada sin la autorización del distribuidor legítimo de la señal. 2. Cada parte dispondrá los recursos civiles, incluyendo las indemniza­ ciones compensatorias, para cualquier persona agraviada por cualquier actividad descrita en el párrafo 1, incluyendo cualquier persona con un interés en la señal de programación codificada o en su contenido.

Se reprime a cualquier persona que distribuya una señal de satélite portadora de programas, originariamente codificada, a sabiendas de que fue decodificada sin la autorización del distribuidor legal de dicha señal. Esta norma busca tutelar la propiedad intelectual como bien jurídico, pues en ellas residen los derechos que tienen los proveedores para emitir programas por el que pagan derechos de autor a los protagonistas. La distribución de señales mt-'r decodificadas afecta la competencia, pues se está ante una modalidad más sofisticada de piratería, ya que el agente lo hace con la finalidad de lucrar con la señal satelital. No interesa si el sujeto activo ha decodificado, pues basta que sepa que se ha realizado sin autorización del distribuidor legalmente autorizado para consumar el delito. Esto es asimilable al delito de receptación porque el sujeto activo conoce que la procedencia de la señal es ilícita, pues deriva de un hurto agravado y aun así la difunde. La sanción en el CP va de 2 a 6 años y de 30 a 90 días multa, mientras que la represión en el proyecto de ley del nuevo CP no fija límite inferior de pena, sino el máximo que es de 6 años y 30 a 90 días multa.

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V íctor J im m y A rbulú M artínez

3.

Derecho penal. Parte especial / Los Delitos contra el patrimonio

Proyecto de ley del imevo Código Penal Artículo 297.: Distribución de señales de satélite portadoras de programas El que distribuye una señal de satélite portadora de programas, originaria­ mente codificada, a sabiendas de que fue decodificada sin la autorización del distribuidor legal de dicha señal es reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años y con treinta a noventa días multa.

IIL F O R M A S A G RA V A D A S D E R E C E P T A C IO N

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Tipo penal

La pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de seis años y de sesenta a ciento cincuenta días multa:

V. 17

Historial de formas agravadas de receptación Artículo 195.- La pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años y de treinta a noventa días multa, cuando: 1. El agente se dedica al comercio de objetos provenientes de acciones delictuosas. 2. Se trata de bienes de propiedad del Estado destinados al servicio público. (1991) Artículo 195.- La pena privativa de la libertad será: 1. No menor de 2 ni mayor de 6 años y treinta a noventa días multa, cuando se tra ta de bienes de propiedad del Estado destinados al servicio público o cuando el agente se dedica al comercio de objetos provenientes de acciones delictuosas no comprendidas en el inciso 2). 2. No menor de 6 ni mayor de 15 años y de ISO a 365 días multa, e inhabilitación, conforme al art. 36, incisos 1), 2) y 4) cuando se trate de bienes provenientes de delitos de tráfico ilícito de drogas o terrorismo. (Modificado por la Ley N.° 25404, publicada el 26 de febrero de 1992). Artículo 195." La pena será privativa de la libertad no menor de sets ni mayor de diez años si se trata de bienes provenientes de la comisión de los delitos de secuestro, extorsión y trata de personas. (Incorporado por el D. Leg. N.” 982, publicado el 22 julio del 2007).

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Artículo 195.La pena será privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cinco años si se trata de vehículos automotores o sus partes importantes., La pena será privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de diez años si se trata de bienes provenientes de la comisión de los delitos de secuestro, extorsión y trata de personas. (Modificado por la Ley N.° 29407, publicada el 1S septiembre del 2009). Artículo 195.^ La pena será privativa d,e la libertad no menor de dos ni mayor de cinco años y de sesenta a ciento cincuenta días multa si se trata de vehículos automotores o sus partes importantes, o si la conducta recae sobre bienes que forman parte de la infraestructura o instalaciones de transporte de uso público, de sus equipos o elementos de seguridad, o de prestación de servicios públicos de saneamiento, electricidad, gas o telecomunicaciones. La pena será privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de diez años si se trata de bienes provenientes de la comisión de los delitos de secuestro, extorsión y trata de personas. (Modificado por la Ley N.° 29583, publicada el 18 de septiembre del 2010).

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CAPÍTULO IV I RECEPTACIÓN

1. Si se trata de vehículos automotores, sus autopartes o accesorios. ■ 2. Si se trata/de equipos de informática, equipos de telecomunicación, sus com po­ nentes y periféricos. 3. Si la conducta recae sobre bienes que forman parte de la infraestructura o ins­ talaciones de transporte de uso público, de sus equipos o elementos de segu­ ridad, o de prestación de servicios públicos de saneamiento, electricidad, gas o telecomunicaciones. 4. Si se trata de bienes de propiedad de! Estado destinado al uso público, fines asistenciales o a programas de apoyo social. 5. Sí se reaíiza en el com ercio de bienes muebles al público. La pena será privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años si se tra­ ta de bienes provenientes de la com isión de los delitos de robo agravado, secuestro, extorsión y trata de personas. [Modificado por el D. Leg. N.'' 1215, publicado el 24 de septiembre de! 2015].

2.

Comentario

2.1. Análisis de la receptación agravada

i i

La receptación es el delito por el cual el agente, a sabiendas, obtiene un beneficio con un bien proveniente de un delito. En el derecho alemán, la receptación se agrava si es que el sujeto activo realiza la conducta en banda o como profesión, esto es, si el agente ha convertido su modo de vida en receptor de bienes de origen ilícito. En la legislación chilena, la gravedad se obtiene de la entidad del delito previo, como hurtos, robos, abigeato, de receptación o apropiación indebida. En el Perú, si bien la receptación agravada data de 1991, se han dado varias modificaciones de acuerdo con el contexto social. De allí qué el D. Leg. 1215, que brinda facilidades a los ciudadanos para la recuperación de bienes perdidos o sustraídos de su posesión por la ejecución de diversos, hizo precisiones en la modalidad. El D. Leg. N,° 1215 tiene por objeto establecer mecanismos para brindar facilidades a los ciudadanos en la recuperación de artículos electrodomésticos, equipos de telefonía móvil, bienes de uso personal u otros bienes similares sustraídos por la ejecución de un delito, una falta o por pérdida. Este es un medio que facilita la reparación a la víctima. Un primer agravante es si el objeto de la acción delictuosa lo constituyen vehículos automotores, sus autopartes o accesorios. Definitivamente, tal como

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VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONIRA EL PATRIMONIO

está la seguridad ciudadána en el país particularmente, el robo de vehículos, sancionar la conducta del receptador es clave para que los delitos previos tien­ dan a disminuir por existir por lo menos una labor de coordinación entre los agentes de delitc/s patrimoniales, así como de los que se encargan de recibir los bienes de procedencia ilícita. Los centros de ataques han sido las cabinas de internet y entidades que cuentan con estas tecnologías, como los colegios o entes educativos, de allí que se ha establecido también que estos bienes por la trascendencia sean considerados como agravante. De igual forma, si los bienes forman parte de la infraestructura o ins­ talaciones de transporte de uso público, de sus equipos o elementos de se­ guridad, o de prestación de servicios públicos de saneamiento, electricidad, gas o telecomunicaciones, estamos ante bienes que tienen impacto sobre la comunidad; o los que son de propiedad del Estado destinado al uso público, fines asistenciales o a programas de apoyo social; o el receptador realiza el comercio de bienes muebles al público, como los centros donde coexisten la venta de bienes lícitos y delictuosos (las denominadas “cachinas” de Las Malvinas, el paradero de la 50, San Jacinto, etc,). La sanción por estos hechos es de 4 a 6 años de privación de libertad, y de sesenta a ciento cincuenta días multa, la que se agrava y puede convertirse en una pena de 6 a 12 años si se trata de bienes provenientes de la comisión de los delitos de robo agravado, secuestro, extorsión y trata de personas. Desde fines políticos, criminales y delictivos es necesario punir las con­ ductas de receptadores, porque ellos alimentan los delitos previos en agravio de la sociedad, 3.

Derecho comparado

3.1. Alemania § 260.- Receptación profesional, receptación por bandas. 1) Será castigado con pena privativa de la libertad de seis meses hasta diez años o con multa quien practique la receptación 1. como profesión, o 2. como miembro de una banda que se ha asociado para cometer continuadamente it>bós, hurtos o receptaciones. 2) La tentativa es punible.

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4

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C a p í t u l o IV

3)

Re c e p t a c ió n

En los casos del inciso 1, numeral 2, se deben aplicar los §§ 43 a y 73d. El § 7 dj ífcambién debe aplicarse en los casos del inciso 1, numeral 1.

§ 260a.- Receptación profesional de bandas. 1) Será castigado con pena privativa de la libertad de uno hasta diez años, quien cometa la receptación como miembro de una banda que se haya asociado para cometer continuadamente robos, hurtos o receptaciones. 2) En casos menos graves el castigo será de. pena privativa de la libertad de seis meses hasta cinco años. 3) Deben aplicarse los arts. 43a y 73d.

3.2. Chile Artículo, 456 bis A.- El que conociendo su origen o no pudiendo menos que co­ nocerlo; tenga en su poder, a cualquier título, especies hurtadas,,robadas u objeto de abigeato, de receptación o, de apropiación indebida del art. 470, número 1, las transporte, compre, venda, transforme o comercialice en cualquier forma, aun cuando ya hubiese dispuesto de ellas, sufrirá la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de cinco a cien unidades tributarias mensudes.

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Para la determinación de la pena aplicable el tribunal tendrá especialmente en cuenta el valor de las especies, así como la gravedad del delito en que se obtuvieron, si este era conocido por el autor.

4.

Proyecto de ley del nuevo Código Penal Artículo 298.- Formas agravadas de receptación La pena es privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis y de sesenta a ciento cincuenta días multa si la conducta prevista del artículo 296 recae sobre: Vehículos automotores, sus autopartes o accesorios. Equipos de informática, equipos de telecomunicación, sus componentes y periféricos. Bienes que forman parte de la infraestructura o instalaciones de trans­ porte de uso público, de sus equipos o elementos de seguridad, o de prestación de servicios públicos de saneamiento, electricidad, telecomu­ nicaciones o de gas, petróleo crudo ü otros hidrocarburos, así como sobre bienes que forman parte de la infraestructura, instalaciones o medios de transporte de petróleo crudo, sus derivados u otros hidrocarburos.

d.

Bienes de propiedad del Estado destinado al uso público, fines asisten-

e.

cíales o a programas de apoyo social. Bienes muebles en el comercio al público.

La pena privativa de libertad es no menor de seis ni mayor de doce años si se trata de bienes provenientes de la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos 240, 241, 249, 250, 290, 293, 307, 308 y 309. 0 @9

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ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES

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Tipo penal

Ei que procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero, indu­ ciendo o nnanteniendo en error a! agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años. ;

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2.

Comentario

El bien jurídico tutelado común a todas las modalidades de estafa es el patrimonio ajeno en cualquiera de sus elementos integrantes, bienes muebles o inmuebles, derechos que pueden, a decir de M u ñ o z C o n d e , constituir el objeto del delito^ Este es el objeto que mediante fraude será objeto de tras­ lación voluntaria al estafador. Para B u o m p a d r e , defraudación es un término genérico y la estafa es la especie. La estafa es una defraudación, pero no toda defraudación es una esta­ fa^. Sostiene el autor qué la nota distintiva de la defraudación es el perjuicio patrimonial o lesión de patrimonio ajeno^. En la doctrina argentina se considera que la estafa se caracteriza por un vicio inicial causado por el fraude del autor, el cual genera la prestación del contenido patrimonial. El fraude es determinante del acto y consecuentemente anterior a éL. En el tipo penal de estffa —previsto por el art. 196—, el agente procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero. El provecho Cfr. M uñoz Conde, Derecho penal Parte especial, 15/ ed., Valencia; Tirant Lo Blandí, 2008, p. 404. Cfr. Buompadre, Jorge E., Derecho penal, t. ii, Ciudad de Corrientes: Mario Viera, 2000, p. 95, Buompadre, Derecho penaT, 6h, cit., p. 95.

Ihid,, p. 98. $ O 9

139

3

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■1 VÍCTOR JIM M Y A R B U lÚ MARTÍNEZ ¡ DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

debe entenderse como la utilidad que va a tener el agente con la conducta de estafa. Este beneficio puede ser para él o para otra persona. Se prevé que la estafa genere uii perjuicio o daño patrimonial al tercero. El agente induce para lograr el beneficio, esto es, influencia sobre la víc­ tima para que realice la disposición patrimonial a su favor, o emplea el error, esto es, presentarle una apariencia de realidad, empleando engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta. El delito es doloso y la represión es con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años. Los elementos esenciales de la estafa en la doctrina española son engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio. Entre el perjuicio y engaño debe mediar una relación de causalidad, esto es, que el engaño sea la causa del perjuicio^, si no la conducta es atípica. En el R. N. N."* 1175-2004 se señala lo siguiente: [E]l delito de estafa, contemplado en el artículo ciento noventa y seis del Có­ digo Penal, se define como el perjuicio patrimonial ajeno, causado mediante el engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta induciendo o manteniendo en error al agraviado, procurándose así el estafador un provecho económico para sí o para otro; además, el engaño y el error deben producirse antes de la disposición patrimonial, supuestos que no se configuran en el caso suhjudice, por lo que se le debe absolver en este extremo

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Otra ejecutoria que desarrolla, en extenso, los elementos del delito de estafa es el Exp, N.'’ 524-98^, donde se expresa lo siguiente: [S]e le imputa al procesado Elias Larisch Fischman los delitos de estafa y con­ tra la fe pública previstos y sancionados por los artículos ciento noventiséis y cuatrocientos veintisiete del Código Penal, respectivamente, en agravio del Banco de Lima, en razón de que eq su condición del presidente del Di­ rectorio de la Empresa Latino Americana de Finanzas Sociedad Anónima, remitió un fax a la señora Rosa Lourdes Luna Cárdenas, solicitando a cargo de su cuenta corriente la emisión de dos cheques de gerencia por un total de dos millones ochocientos cuarentainueve mü dólares, luego de obtener dichos cheques procedió a depositar los mencionados cheques en el Banco del Nuevo Mundo, no depositando la contra partida a la entidad agraviada; 5

Vid. M uñoz C onde, Derecho penal. Parte especial, ob. cit, p. 405.

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Corte Suprema de J usticia de la República, R. N. JV." 1175-2004, Lima: 29 de octubre del 2004.

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Explorador Jurisprudencial, en Gaceta Jurídica, edición digital 2005-2006. ® B

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CAPÍTULO V

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E s t a f a Y OTRAS DEFRAUDACIONES

que, el delito de estafa consiste en el empleo de artificio o engaño, a fin de procurar papa sí o para terceros un provecho patrimonial en perjuicio ajeno, que requiere para su configuración de ciertos elementos constitutivos como: engaño, erpor, disposición patrimonial, perjuicio patrimonial y provecho ilícito, los mismos que deben existir en toda conducta prevista en el artículo ciento noventaiséis del Código sustantivo, es decir, cuando el agente tiene la conciencia y la voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo, engañar para inducir o mantener en error a la víctima para que esta disponga de su patrimonio, circunstanciase estas que no concurren en autos, por cuanto ha quedado demostrado de manera clara, objetiva y técnica con el dictamen pe­ ricial contable [...]. Que las operaciones realizadas el dieciséis de junio de mil novecientos noventaicuatro, por parte del procesado antes citado, se deben a un sobregiro que presentan las cuentas corrientes de la Empresa Latino Americana de Finanzas Sociedad Anónima, por ende, son créditos otorgados ; por funcionarios autorizados del Banco de Lima, producto de operaciones que no eran propias de una cuenta de cambios, sino de cuentas corrientes con comportamiento de ‘'al descubierto” o "con provisión de fondos”, lo que constituiría en tal sentido una relación contractual, materia de una acción extrapenal [...].

En esta ejecutoría vemos que el imputado ha actuado en cumplimiento de los deberes o rol que le impone el orden jurídico como funcionario bancario. Un elemento descriptivo de la estafa es la conducta engañosa que Antón Oneca® ^señala como una simulación o disimulación capaz de inducir a error a una o varias personas. En el R. N. N,'’ 2304"96^ se expresa lo siguiente: S[e] advierte que lá agraviada Nelly Noemí Valderrama Otiniano ha señalado tanto en su denuncia [...] en la manifestación [...] que el ocho de setiembre de mil novecientos noventaidós conoció a la encausada Ramos Castro por intermedio de un familiar, quien labora en la agencia de viajes Fontours; que, la citada procesada le ofreció un viaje a Barcelona con la seguridad de un empleo en esa ciudad, todo por la suma de dos mil seiscientos dólares americanos; que, la agraviada aceptó la oferta y pagó la cantidad de mil seiscientos dólares americanos entre los días ocho y doce de setiembre, como se indica en la copia de los recibos [...], acordando que los mil dólares americanos los cancelaría con el producto de su nuevo trabajo; que, el dieciocho de setiembre de mil novecientos noventaidós, la agraviada en compa­ ñía de la procesada Ramos Castro, abordaron el vuelo con déstirio a la ciudad de Lisboa “ Portugal^, en donde es detenida por el Departamento de Migraciones por casi dieciséis horas, bajo el argumento de que su visa era presumiblemente falsa, habiendo sido deportada al aeropuerto de Ámsterdam —Holanda™ donde

Citado por M uñoz C onde , Derecho penal Parte especíal^^ob. dt., p. 406. C orte Suprema

de J usticia de la

República, U N . N .° 2304- 96, Trujillo, 1999.

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permaneció hasta el veinticuatro de setiembre del mismo año en que obtuvo un pasaje de regreso al Perú, sin haber recibido ayuda alguna de la citada encausada, quien había viajado dos días antes con destino al Perú; que, durante el proceso no se ha acreditado que la procesada Ramos Castro haya logrado la venta del pasaje aéreo con la falsa promesa de un trabajo en Europa para la agraviada; que, la compra de un pasaje y la gestión de la visa por parte de una agenda de viajes no implica la seguridad de ingreso del pasajero al país de destino, pues esto depende de la decisión de la autoridad migratoria correspondiente del país del destino [...].

En el análisis de la prueba, vemos que el supremo tribunal afirma que no está probado que la imputada logró vender pasajes con el engaño de que la agraviada conseguiría trabajo, por lo que, al no darse este elemento objetivo del tipo, no constituye delito de estafa. En la línea contraria, si logra acredi­ tarse el engaño, esto constituye delito de estafa, tal como se indica en el Exp. N,° 98“0055“02701-JX“P^^: ''El engañar a la víctima, haciéndolo creer que el dinero prestado serviría para la realización de un negocio, fruto del cual sería devuelto el préstamo, constituye delito de estafa''. Mientras que en el Exp, N,"" 60-97" se señala lo siguiente: El inducir y mantener en error a los agraviados, haciéndolos creer el inculpa­ do que tenía un cargo en la directiva de un pueblo joven, motivo por el cual le entregaron un monto de dinero como parte de pago y tramitación para obtener un lote, constituye delito de estafa.

El engaño debe ser claro, de tal forma que se pueda establecer con nitidez el delito de estafa, lo que no sucede en el siguiente caso, pues una situación fortuita no pudo ser controlada por los imputados, tal como se da en la eje­ cutoria del Exp. N7 360-98^^ donde se señala lo siguiente: [L]os elementos del delito de estafa en cuanto a su aspecto objetivo son: el engaño, el error, la disposición patrimonial y el perjuicio económico, entre los que ha de existir una relación de antecedentes a consecuente, y el ánimo de lucro: que el engaño es dar de cualquier modo concluyente y determinado la apariencia de verdadero a un hecho falso, por lo que analizando los autos se determina que los acusados no han actuado en forma dolosa en su calidad de funcionarios de la Cooperativa Jesús Obrero alpromocionar que su représen­

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de

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de la

República , Exp..K^ 98~0055-02701-JX-P, Recuay, 9 de

diciembre de 1998, 11

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República , Éxp. Ñ.\i50-97, Lima.

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República , Exp. N. ° 360-98, Lima. m ® ®

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C A P htJL O V

ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES

tada ofrecía altos intereses por los depósitos de los clientes, escapando de su dominio el hecho de que posteriormente dicha entidad entrara en una difícil situación económica que provocara posteriormente el cierre de sus puertas y la consecuepte liquidación, no habiéndose probado en autos que el resultado producido sea consecuencia del engaño realizado por los acusados [...].

Si bien los contratos pueden ser instrumentos para producir estafas, tam­ bién debe examinarse si los efectos del incumplimiento de estos siguen en la esfera del conflicto de naturaleza civil, y también bajo el principio de mínima intervención. En esta orientación, la Ejecutoria Superior Exp. N.® 237-97^^ señala lo siguiente: "No constituye delito de estafa el incumplimiento de un contrato, en tanto el inculpado no ha mantenido en error al agraviado al ce­ lebrarse el contrato, no existiendo un elemento constitutivo de dicho delito”. Al contrario, si se establece un vínculo contractual como préstamo de dinero, pero se emplea engaño, esto puede constituir estafa. Así se afirma en la Ejecutoria Superior Exp, N,'’44-97-SJEP-YMR^"^ lo siguiente: “El aparentar capacidad y solvencia económica, para poder obtener el préstamo de una suma de dinero que posteriormente no se ha devuelto, constituye delito de estafa”. Para poder enfocar mejor el tratamiento legal en la casuística respecto de los contratos, recurrimos al Exp. N.° 7113-97^^ donde se establece lo siguiente: [0]bra el contrato de compra venta, por el cual el agraviado compra al pro­ cesado el vehículo de placa de rodaje número CQ-mil cuatrocientos ocho, ciase auto, marca Fiat, modelo Strada del año mÜ novecientos ochenta y uno, por el precio de dos mil novecientos cincuenta dólares, suscribiéndose el dieciséis de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro [...], En la cláu­ sula segunda de dicho contrato, se deja constancia que el agraviado separa el vehículo con doscientos dólares, a pagarse el dieciocho de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro; es decir,-dos días después; en el reverso del indicado contrato, se deja constancia que el diecinueve de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro, deja a cuenta mil setecientos cincuenta dólares, quedando uigk,saldo dennil dólares a completar contra entrega del vehículo, resaltando la anotación 'cancelar veintiocho de setiembre de mil novecientos noveñta y cuatro”, seguidamente la firma del procesado El agraviado, en su declaración preventiva, [...] reconoce el mencionado con13

C orte Suprema de J usticia de la República, Exp, N / 237-97, Lima.

14 C orte Su prema de J u sti cía de la Repúb lica, Exp. N. ”y 4- 97- 3JEP-YMR, Lima, 1995. 15

C orte Suprema de J usticia de la República, Exp. ÍV.“ 7113-97, Lima: 22 de junio de 1998,

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trato, demostrando que tenía cabal conocimiento del vehículo que compraba; pues, por un; lado en la cláusula tercera declara haber recibido el vehículo materia del contrato a su entera satisfacción y sin responsabilidad alguna en el futuro p a p el vendedor, en la parte técnico-mecánica por ser un vehículo usado y, por otro lado, de las reparaciones a realizar a cargo del procesado, conforme a lo estipulado en la cláusula adicional; tan es así que el agraviado probó el vehículo con anterioridad a la cancelación de la compra, hizo las observaciones mecánicas del caso (dieciséis de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro) y finalmente el veintiocho de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro canceló los mÜ dólares restantes del precio de venta y se llevó el vehículo; habiendo tenido un tiempo de doce días suficientes, que hubieran hecho variar esté conocimiento, lo cual no ocurrió, no dándose, pues, en el presente caso, los elementos constitutivos tanto objetivos como subjetivo del delito de estafa [...].

Otra ejecutoria es la que proviene del Exp. N / 5028-97^^ donde se indica lo siguiente: i

[L]os hechos incriminados a los encausados derivan de un contrato y un procedimiento de orden civil en el que se ha actuado dentro de los marcos sustantivo y procesales que corresponden a la materia, al suscribirse el con-

trato [...] en el cual ambas partes de mutuo acuerdo expresaron que entre el precio que se paga y lo que se vende existe la más perfecta equivalencia, habiendo el agraviado tomado posesión del bien desde mil novecientos noventa, no existiendo ninguna evidencia de que los procesados hubiesen inducido a error al agraviado para obtener un ilícito beneficio económico, ya que ambas partes pactaron y firmaron libremente el contrato referido [...]. Los presuntos defectos, en la construcción y servicio del bien, no se encuentran acreditados con prueba alguna en autos, máxime si la denuncia de parte fue interpuesta el siete de junio de mil novecientos noventa y cinco, es decir, de cinco años después de haber recibido el departamento que le vendieron los encausados, y en cuanto a la documentación del bien, el agraviado tiene expedito su derecho para accionar la vía civil [.. J.

En la siguiente ejecutoria se hicieron operaciones de carácter civil, como préstamos con garantía hipotecaria, pero pudo establecerse que había ele­ mentos que desbordaban Ja naturaleza aparentemente civil En la ejecutoria superior del Exp. N7 1347-97^^ se analizó de la siguiente forma:

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[L]os cargos que se incriminan a los procesados consisten en haber inducido y mantenido en error al agraviado, engañándolo para conseguir que este les

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N.° 1347-97, Lima: 19 de enero de 1998.

CAPÍTULO V

I E S T A F A Y OTRAS DEFRAUDACIONES

otorgue en garantía hipotecaria el inmueble de su propiedad; prometiéndole altas rentabilidades durante los seis meses que duraba el contrato hipotecario, siendo así, que una vez obtenido el título del agraviado, estos le giraron en garantía un^cheque sin fondos, además de darle un destino diferente al dinero obtenido por la Mutual de Vivienda del Perú al prometido al agraviado, que era el de invertirlo y no satisfacer obligaciones [...]. Respecto al delito de estafa, tal como está previsto en el artículo ciento noventaiséis del Código Penal, se debe de tener en consideración que lo que se reprocha al agénte es conseguir que el propio agraviado le traslade a su esfera de dominio su propio patrimonio: es decir, el aspecto objetivo de este delito requiere que el agente obtenga un provecho ilícito, para lo cual deba de mantener en error al agra­ viado por medio del engaño, astucia o ardid; es decir, se requiere de una [...] conducta engañosa con ánimo de lucro propio o ajeno, que determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar una disposición, conse­ cuencia de la cual es un perjuicio en su patrimonio o de un tercero. Revisado todo lo actuado, se ha acreditado qué los procesados han satisfecho las tres conductas secuenciales que este ilícito en su aspecto objetivo requiere, pues, la primera de ellas que es el mantener o inducir en error al agraviado, em­ pleando para ello el engaño, astucia u otra forma fraudulenta se ha verificado, debido a que al momento de realizar el contrato los procesados le ocultaron al agraviado que el dinero que recibirían de la Mutual de Vivienda del Perú lo destinarían para satisfacer sus anteriores obligaciones, mientras que para que este firme el contrato le prometieron que el mismo sería destinado a capital de trabajo, tal como se puede apreciar de la cláusula vigésima primera dei contrato [...], además de haberle entregado como garantía de la opera­ ción comercial un cheque que tenía la cuenta cancelada [...] máxime [.. J la resolución de la Superintendencia de Banca y Seguros, publicada en el diario oficial El Peruano, el quince de setiembre de mü novecientos noventa, en el que señala las irregularidades con que se habían realizado las negociaciones entre la representada de los procesados y la indicada mutual; que, fruto de este contrato el agraviado desplazó por error a los procesados su patrimonio representado por el título de su inmueble, ocasionándole un perjuidoj pues, tal como aparece del aviso de remate [...] el Primer Juzgado Civil de Lima dispuso el remate de su propiedad [...].

Una sentencia civil puede ser determinante para establecer —en un proceso penal— que la relación obligacional no tiene relevancia criminal, tal Como se razona en la ejecutoria del Exp. N."" 3665"97^^: De la prueba actuada en el proceso no existen elementos de juicio suficientes que permitan acreditar la responsabilidad penal del encausado, Cruz Castro Flores, en los ilícitos de estafa [...]. Que no está probado que la suma materia 18

C orte Suprema de J usticia de la República, Exp. ÓT/ 3665-97 Tacna, Lima: 12 de mayo de 1998.

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DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

dei préstamo a los agraviados por el delito de estafa haya sido menor a la que aparece en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria que en fotocopia obra a fojas cuarentaicinco; que de otro lado, del expediente civil acompañado cuya materia es cobro ejecutivo, seguido por el procesado contra los agravia­ dos, dicho procesado, Cruz Castro Flores, obtuvo sentencia favorable para el pago de la suma señalada en la referida escritura como se aprecia de las sentencias de primera y segunda instancia, [...] situación que valida el monto del préstamo en discusión

La debilidad en la prueba para corroborar el engaño en el delito de estafa trae como resultado la absolución del imputado* En el Exp. N."* 8775~97^^ se indica lo siguiente: [S]e incrimina al procesado el delito instruido en razón de haber girado el cheque [.. J sobre cuenta cancelada con la finalidad de lograr que el agravia­ do le entregara una cantidad de telas; que, durante el instructorio solo se ha actuado la instructiva del procesado, diligencia en la que niega los cargos refiriendo que el giro del cheque responde a un estilo comercial que realiza usualmente con el agraviado, quien al momento de extenderlo sabía que carecía de fondos y que a la fecha ya canceló casi la totalidad de su adeudo, presentando una transacción y una letra de cambio para corroborar tales dichos; que las afirmaciones del procesado no han sido desvirtuadas en modo alguno durante la secuencia del proceso, toda vez que el agraviado, pese a las reiteradas notificaciones no ha comparecido judicial ni policialmente, por lo que en autos no aparece acreditado el delito ni la responsabilidad del procesado [...].

2.L Jurisprudencia vinculante y la Ejecutoria Suprema R. N. N7 2504-2015 La Ejecutoria Suprema R. N. N."* 2504-2015 sobre el delito de estafa, prima faáe, introduce el enfoque funcionaÜsta como paradigma dogmático, y la desarrolla desde uño de los filtros de imputación objetiva, como lo es la responsabilidad de la víctima. Las imputaciones fueron las siguientes: El Ministerio Públiccvatribuyó a la procesada,-HÜda Cecilia Chacaltana Pacheco, la realización de dos hechos ocurridos entre enero y octubre del 2007, en los cuales esta empleó ''engaño" y ocasionó perjuicio patrimonial en agravio de diversas personas: i. El primer hecho consistió en haber “engañado" a los propietarios de las empresas Menzala Motors S. A. C. —Néstor Menzala Huahuasonco— 19 C orte Suprema de J usticia de la República , Exp. @ ® ®

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8775- 97, Lima: 28 de mayo de 1988.

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CAPÍTULO V

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OTRAS DEFRAUDACIONES

y Grupo '"Escarabajo”— integrado por los agraviados Cristian Cabrera Torres, Fidel Vasconzuelo Zorrilla, Benito Quispe Salas, Henry Cabrera Mayorga, Ulises Gonzales Ramírez, José Antonio Requejo Morales y M a rp Mazza Corso-; empresas cuyo giro comercial era la venta y alquiler de vehículos motorizados; resultando que la procesada se presentó ante estos agraviados como una persona solvente y confia­ ble; logrando que, bajo error, la primera empresa le entregara seis y la segunda cuarenta y nueve vehículos, en su mayoría camionetas cuatro por cuatro, con el objetivo de ser llevados a empresas mineras con sede en la ciudad de Lea, a efectos de ser dados en alquiler o alquiler-venta; para lo cual la procesada solamente abonó una parte del dinero pactado y, posteriormente, sin tener la condición de propietaria ni las facultades jurídicas para ello, procedió a venderlos a terceras personas. Ih El segundo hecho está referido al "engaño” en perjuicio de Jorge Jesús Salas Gutiérrez, Fernando Augusto Campos Pacheco, Juan Pablo Pérez Olivos,Julio Rogef Zamora Chunga, Cristian Karlo Rivero Schoster, Ana María Méndez de Espejo, Alejandro Sayón Fetzer, María Ofelia Soriano Barrantes, Carlos Encarnación Echevarría Cabrera, Marvin Ornar Alva Acra, Alcira Maruja Ávila Concepción y Giancarlo Sarria Iraola; a quienes la procesada les vendió los vehículos sin tener la condición de legítima propietaria y manifestándoles que provenían de remates judiciales. Di­ chos "agraviados adquirientes”, motivados por los precios bajos en que los vehículos eran ofrecidos procedían a adquirirlos mediante contrato de compraventa a plazo con reserva de dominio de vehículo usado, cuyo pago se garantizaba también con letras de cambio. Sin embargo, al momento que estos agraviados adquirientes solicitaban la entrega de las tarjetas de propiedad, la procesada les decía que estaba realizando los trámites hasta que culminen con pagar la totalidad del vehículo; todo lo cual no constituía más que un ardid o engaño de su parte, pues las compañías vendedoras no iban a entregar la tarjeta de propiedad debido a que, en algunos casos, la procesada solamente pagaba un adelanto e incumplía con los abonos mensuales, y, en otros casos, los vehículos habían sido entregados solamente en alquiler; es decir, en ambos casos la acusada no podía disponer sobre la propiedad de los vehículos. Por esa razón, los agraviados adquirientes tuvieron, finalmente, que devolver los autos, sin que les hayan devuelto el dinero que pagaron por los mismos.

La Corte Supremq ^uestiom enfoque causalista de la imputación del delito de estafa dé la siguiente manera:

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Décimo primero:. La hermenéutica jurídica, sin embargo, reconoce de manera mayoritaria que el método jurídico, no se agota en una simple constatación silogística de un hecho concreto en relación con una formulación legal abs­ tracta. En ese sentido, por ejemplo, resulta incorrecta la forma en que cierto sector de la doctrina nacional desarrolla el delito de estafa, esto es, como

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DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

una mera secuencia de elementos [engaño, error, disposición patrimonial y provechcí lícito] vinculados por un nexo causal. El juez penal no se limita a verificar una conducta causalmente vinculada a un resultado lesivo, sino que fundapentalmente determina, con base en criterios jurídico-penales; si la conducta del autor ha generado un riesgo penalmente prohibido y si ese riesgo es el que se ha realizado en el resultado acaecido.

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Con relación al engaño, aun probado en un caso penal, las diferencias en cuanto a su naturaleza sí son suficientes para provocar una actuación de la víctima que genere perjuicio.

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Décimo segundo: En el presente caso, sin embargo, el tribunal de grado infe­ rior se ha limitado a constatar la existencia de un engaño causal, esto es, un engaño que resultó eficaz para producir un error, un perjuicio patrimonial, y un provecho ilícito. Aliorabien, si se exige que el "engaño” propio déla estafa constituya un "riesgo típicamente relevante”para el patrimonio, podrá llegarse a la conclusión de que hay engaños causales que son típicos y otros engaños causales que no lo son. La tipicidad del engaño, por tanto, no es cuestión de causalidad, sino de imputación objetiva.

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2.2. Criterios de interpretación bajo los parámetros de imputación objetiva

La Corte Suprema fija pautas para que el juez pueda resolver sobre una imputación de estafa, ademas indica que el centro de análisis no es quien causó el error en la víctima, sino quien era titular o competente del déficit de conocimiento. Lo que nos está proponiendo es establecer si la víctima por su negligencia ha contribuido en su perjuicio. Asimismo, se menciónalo siguiente: Décimo tercero: Al momento de analizar la tipicidad en los procesos por es­ tafa, el juez penal no debe preguntarse "¿quién causó el error de la víctima?” sino "¿quién es competente por el déficit de conocimientos -“ error™ de la víctima?”. Aunque un caso llegue a los tribunales y el juzgador o el fiscal sepan (inevitablemente) a qué condujo en efecto el engaño (si hubo error o no y, en consecuencia, perjuicio patrimonial), pues el enjuiciamiento de los hechos tiene los conocimientos adquiridos ex post; esos conocimientos deben suprimirse a la hora de enjwciar si

del autor fue típico. Que se produzca el

resultado es una cuestión que está en un nivel de análisis distinto y posterior, en el que se trata simplemente de ver si el riesgo de perjuicio patrimonial se

cristalizó o no en el resultado. Lo que debe verificarse, en primer término, es si el engaño de la víctima puede imputarse objetivamente al autor.

El mercado permite la actuación de agentes, unos como parte de laoforta y otros de la demanda de bienes y servicios/El fundamento del desarrollo ©®Q 148

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Capitulo V

estafa y otras defraudaciones

poderoso de este mecanismo de asignación de recursos es la confianza, de allí que esta tiene relevancia en el mercado. Esta no es una confianza cualquiera, sino aquella q u e el agente debe tener por razones de seguridad, pues debe

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II

disponer de acceso a información que le permita saber que puede obtener un resultado patrimonial esperado a su favor. El deber de tener esta información es de las partes contratantes, pero una de ellas por su posición debe tener algunas obligaciones distintas para realizar correctamente un contrato. De allí que se sostenga que en el delito de estafa el juez debe establecer quién és competente respecto de la adquisición de información. Al respecto, se esta­ blece lo siguiente: Décimo cuarto: El delito de estafa protege el patrimonio como poder ju­ rídicamente reconocido de interacción en el mercado. De acuerdo con la configuración normativa de este mercado, en el contexto de nuestra sociedad

actual, el sujeto que realiza un acto de disposición, muchas veces, no accede personalmente a toda la información que necesita pará tomar sus decisiones económicas. En ese sentido, aquel que interactúa económicamente se ve en la necesidad de confiar en otros que sí tienen acceso a esa información. Es por ello, precisamente, que mediante el tipo penal de estafa se busca garantizar un cierto grado de información veraz, para que el acto de disposición sea libre y, con ello, el patrimonio sea fuente de libertad para el titular; conservando, así, la estructura normativa del mercado. Décimo quinto; Ahora bien, ¿qué criterio orienta el reparto de incumbencias

respecto a la averiguación de la información? De acuerdo con la más recientemente elaborada dogmática jurídico-penal, es el criterio de la accesibilidad

normativa el que permite delimitar los ámbitos de competencia respecto de la superación del déficit de información que permita interactuar de forma libre en el mercado. Hay accesibilidad normativa cuando el disponente tiene, por una parte, acceso a la información que necesita para tomar su decisión de disposición y goza, por otra, de los conocimientos necesarios para desci­ frarla. En caso de que haya accesibilidad normativa de la información para el disponente, incumbe a este último averiguarla.

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La incumbencia respecto de la información es establecer quién es el res­ ponsable de la averiguación de la información, y el Griterio delimitador es el acceso a la información. Esto es, si para una de las partes báy dificultades en el acceso, es a la otra parte a la que le incumbe proporcionar la información, pero, si esta es accesible de manera fácil, entonces la indagación le corresponde a quien tiene ese acceso. La información respecto a los bienes se inscribe en los Registros Públicos --que es accesible a todos los dudadanos—. Al respecto, se establece lo siguiente: @0 & 149

VÍCTOR JiM M V ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

Décimo octavo: El art. 2012 del Código Civil consagra el principio de publi­ cidad registrál, según el cual: “Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones”. Se trata de una| disposición normativa que consagra una presunción iure et de iure, esto es,; una presunción que no admite prueba en contrario. Por tanto, quien interactúa en el mercado de bienes registrables —en este caso, de los automóviles— tiene la carga de conocer el contenido de las inscripciones; lo cual es una información que se encuentra normativamente accesible a la persona que pretende realizar una disposición patrimonial. Esta carga de cuidado fue infringida por los afectados. En consecuencia, existe competencia de la víctima.

El engaño es un dato de la tipicidad objetiva, en los marcos funcionalistas, y no del aspecto subjetivo. En esa línea, se evidencia lo siguiente: Vigésimo quinto: La delimitación entre delito de estafa e ilícito civil, de­ rivado del incumplimiento de obligaciones contractuales, no se encuentra supeditada al elemento subjetivo; esto es, resulta incorrecto establecer una delimitación atendiendo a si el autor tenía dolo antes o después de celebrar el contrato. Esta posición resulta incorrecta, por cuanto la determinación de la relevancia penal de un comportamiento no empieza por la esfera interna del autor. El derecho penal recién se pregunta por la esfera interna —dolo, imprudencia y culpabilidad en sentido estricto—después que ha tenido lugar un comportamiento externo socialmente perturbador. En otras, palabras,

la delimitación entre estafa e incumplimiento contractual se verifica en el ámbito de la tipicidad objetiva. Vigésimo sexto: El engaño es un elemento que se presenta no solamente en la estafa, sino también en las relaciones contractuales civiles o de carácter mercantil En estos casos, el operador de justicia tiene que delimitar quién es competente por la situación de error de la víctima; esto es, si incumbía a esta última agenciarse de la información normativamente accesible; o si era competencia del autor, en virtud de un deber de veracidad, brindarle a la víctima los conocimientos necesarios para su toma de decisión respecto de la disposición de su patrimonio. En el primer caso, no se configurará el delito de estafa, por cuanto el perjuicio patrimonial es competencia del propio disponente (competencia de la víctima); por tanto, los hechos serán ventilados en la vía extrapenal que corresponda. En el segundo caso, una vez verificado que ha existido la infracción a un deber de veracidad, y la realización del riesgo en el resultado, entonces podrá imputarse la cbníisiÓn del delito de estafa, atendiendo a criterios objetivos como la idoneidad del contrato, o su forma de celebración, para bloquear el acceso de la víctima a la información normativamente accesible; o para generar en aquella una razón fundada de renuncia a ciertos mecanismos de autoprotección relevantes para su toma de decisión.

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Ca p ít u l o V

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y o t r a s d e f r a u d a c io n e s

La Corte Suprema emplea criterios de imputación objetiva para sostener que la culpa de sti daño es del engañado porque no fue lo suficientemente dili­ gente para dars^ cuenta de que lo estaban engañando. Esto puede considerarse en una situación de engaño absurdo como venderle el Palacio de Justicia a una persona, pero en contextos comerciales donde la base es la confianza, que ha sido el motor del desarrollo económico, este principio, que también forma parte de la imputación objetiva, es violado por una parte contratante. Entonces, tenemos que, por este filtro, se puede imputar responsabilidad penal al sujeto activo. Solo por citar un caso tenemos que ante el desarrollo del negocio inmobiliario han aparecido delincuentes de cuello y corbata que venden los proyectos y jamás lo terminan, afectando a muchas familias, en una modalidad de delito masa o estafas masivas.

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2.3, Alcances típicos del proyecto de ley del nuevo Código Penal En el proyecto de ley del nuevo CP se adiciona al delito de estafa algunas circunstancias agravantes, de tal forma que tiene incidencia directa en la pena­ lidad de 4 a 8 años y con noventa a doscientos días multa. Estas circunstancias son las siguientes: íióiS;;.:.:

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a) Cuando se comete en agravio de menores de edad, personas con discapacidad, mujeres en estado de gravidez o persona mayor de sesenta años, que implica el reconocimiento de un estado de vulnerabili­ dad por la edad, o por problemas físicos. b) Si se ha actuado en pluralidad de agentes, lo que puede hacer que la actividad defraudadora tenga solidez y mayores posibilidades de éxito. c) Se comete en agravio de una pluralidad de víctimas, lo que puede conllevar a los delitos masa, esto es, que haya una afectación múlti­ ple de bienes jurídicos de diferentes titulares.

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d) Se realiza con ocasión de compraventa de vehículos motorizados o bienes inmuebles^ pkes sé líá identificado que es en esta área donde las estafas proliferan como las ventas de vehículos solicitando ade­ lantos y luego no se les entrega a los compradores. e) Se realiza para sustraer o acceder a los datos de tarjetas de ahorro o de crédito, emitidos por el sistema financiero o bancario. En esto ya estamos ante otros niveles de complejidad para la acción delictiva, « # e

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VÍCTOR JíM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

pues se trata de capturar los datos de las tarjetas de las victimas que por su náturaleza son privadas,

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f) Coloca q la víctima o a su familia en grave situación económica. Esta circunstancia es empleada para delitos como el hurto, puesto que el perjuicio patrimonial es de tal magnitud que pone en riesgo la super­ vivencia de la víctima y su familia. g) Se comete en agravio de los que sufren las consecuencias de desas­ tres naturales u otros estragos. Esto situación viene en la línea de vulnerabilidad de tal forma que es aprovechada por el estafador para arremeter contra sus víctimas. El numeral 3 del proyecto de ley del nuevo CP indica que la pena es pri­ vativa de libertad no menor de ocho ni mayor de diez años si el agente actúa como integrante de una organización criminal. Esta circunstancia implica que el sujeto activo forme parte de una organización criminal, que se dedica a realizar los delitos de estafa y no de otro. 3.

Derecho comparado l;

3.L Argentina Artículo 172.- Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defrau­ dare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engañó.

3.2. Guatemala

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3:í.

Artículo 263.- Comete estafa quien, induciendo a error a otro, mediante ar­ did o engaño lo defraudare en su patrimonio en perjuicio propio o ajeno. El responsable de este delito será sancionado con prisión de seis meses a cuatro años y multa de dosdgitos a diez mil quetzales.

3.3. Alemania § 263.- Estafa 1) Quien con la intención de obtener para sí o para un tercero una ventaja pátrimonial antijurídico perjudique el patripionio de otro por medio de

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CAPÍTULO V

2) 3)

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6) 7)

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OTRAS DEFRAUDACIONES

simulación de falsos hechos, suscite o mantenga un error la desfiguración o la supresión de hechos verídicos, será castigado con pena privativa de la libertad hasta cinco años o con multa. La tenf:ativa es punible. En casos especialmente graves, el castigo será de pena privativa de la libertad de uno hasta diez años. Un caso especialmente grave se presenta cuando el autor 1. actúe profesionalmente o como miembro de una banda que se ha asociado para la comisión continuada de falsificación de documen­ tos o estafa, 2. ocasione una pérdida patrimonial de grandes dimensiones o actúe con el propósito de conducir a un gran número de personas al peligro de la pérdida de activos mediante la comisión continuada de estafa, 3. conduzca a una persona a necesidad económica, 4. abuse de sus competencias, de su posición como titular de cargo, o 5. simule una contingencia de seguro después de haber puesto fuego él u otro con este fin a una cosa de significativo valor ó haberla destruido total o parcialmente por incendio o haber hecho hundir o naufragar un buque. El § 243 inciso 2, así como ios §§. 247 y 248 a rigen en lo pertinente, Con pena privativa de la libertad de un año hasta diez años, en casos menos graves con pena privativa de la libertad de seis meses a cinco años, será castigado quien cometa profesionalmente la estafa como miembro de una banda que se ha asociado para la comisión continuada de hechos punibles según los §§ 263 hasta 264 o 267 hasta 269. El tribunal puede ordenar la sujeción a vigilancia de autoridad (§ 68 inciso 1). Deben aplicarse los §§ 43 a y 73 d, cuando el autor actúe como miembro de una banda que se ha asociado para la comisión continuada de hechos punibles según los §§ 263 hasta 264 o 267 hasta 269.

El § 73 d debe aplicarse también cuando el autor actúe profesionalmente.

3.4. Bolivia Artículo 335.- (Estafa). El que con la intencióp de obtener para sí o un tercero un beneficio económicoindebido, mediante engaños o artificios provoque o fortalezca error en otro que motive la realización de un acto de disposición patrimonial en perjuicio del sujeto en error o de un tercero, será sancionado con reclusión de uno a cinco años y multa de sesenta a doscientos días.

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VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PAIRIMONIO

3.5. Colombia Artículo 246- Estafa. [Penas aumentadas por el art. 14 de la Ley N / S90 del 2004]. I El que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses y multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (6,6.66) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

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En la misma pena incurrirá el que en lotería, rifa o juego obtenga provecho para sí o para otros, valiéndose de cualquier medio fraudulento para asegurar un determinado resultado. La pena será de prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses y multa hasta de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

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3.6. Costa Rica Artículo 216.- Quien, induciendo a error a otra persona o manteniéndola en él, por medio de la simulación de hechos falsos o por medio de la defor­ mación o el ocultamiento de hechos verdaderos, utÜizándolos para obtener un beneficio patrimonial antijurídico para sí o para un tercero, lesione el patrimonio ajeno, será sancionado en la siguiente forma: 1) Con prisión de dos meses a tres años, si el monto de lo defraudado no excediere de diez veces el salario base (^). 2) Con prisión de seis meses a diez años, si el monto de lo defraudado excediere de diez veces el salario base. Las penas precedentes se elevarán en un tercio cuando los hechos señalados los realice quien sea apoderado o administrador de una empresa que obtenga, total o parcialmente, sus recursos del ahorro del público, o por quien, per­ sonalmente o por medio de una entidad inscrita o no inscrita, de cualquier naturaleza, haya obtenido sus recursos, total o parcialmente del ahorro del público.

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3,7. Cuba Artículo 334.L El que con el propósito de obtener para sí o para otro una ventaja o un beneficio patrimonial ilegítimo y empleando cualquier ardid o engaño que induzca a error a la víctima determine a este a realizar o abstenerse de realizar un acto en detrimento de sus bienes o de los de un tercero, incurre en sanción de privación delíberta^ de tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuotas o ambas.

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CAPÍTULO V

2.

3.

I ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES

Si el culpable para la ejecución del hecho se aprovecha de las funciones inherentes al cargo, empleo, ocupación u oficio que desempeña en una entidad económica estatal, la sanción es de privación de libertad de dos a cincp años, Si por el delito el culpable obtiene un beneficio de considerable valor, o si la víctima sufre un grave perjuicio en sus bienes, o el hecho se realiza por uno o más individuos actuando como miembros de un grupo orga­ nizado, la sanción es de privación de libertad de cuatro a diez años.

3.8. España

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Artículo. - 248 1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de dispo­ sición en perjuicio propio o ajeno. , También se consideran reos de estafa: a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no

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" consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

b)

Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren ó facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas

c)

previstas en este artículo. Los que, utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

Artículo 249.Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto eco­ nómico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

4.

Proyecto de ley del nuevo Código Penal Artículo 299. Estafa^ El que procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mavor de seis años.

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VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

II. CASOS DE DEFRAUDACION 1.

Tipo penal Á r t íc u lb Í 9 7 . " C á s o s d e d e fra u d a c ió n

La defraudación será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con sesenta a ciento veinte días multa cuando: 1. Se realiza con sim ulación de juicio o empleo de otro fraude procesal. 2. Se abusa de firma en blanco, extendiendo algún documento en.perjuicio del firmante o de tercero. 3. Si el com isionista o cualquier otro mandatario altera en sus cuentas los precios o condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubie­ ra hecho. 4. Se vende o grava, com o bienes libres, los que son litigiosos o están embargados o gravados y cuando se vende, grava o arrienda com o propios los bienes ajenos.

íli 2.

Comentario

Una primera modalidad es que el agente simula juicio o empleo de otro fraude procesal Ai señalarse simulación de juicio, quiere decir que este no existe, es algo aparente; por ejemplo, ejecutar una resolución falsa de embargo, logrando que la víctima entregue voluntariamente sus bienes. La segunda modalidad es cuando el agente emplea otro fraude procesal en un proceso judicial real y esto puede ser en concurso con el delito de fraude procesal (art. 416 del CP) que reprime a quien por medio fraudulento induce a error a un funcionario o servidor para que dicte una resolución contraria a ley. La diferencia es que en la defraudación el acto procesal debe estar destinado a que la víctima traslade su patrimonio, mientras que en el delito del art. 416 la resolución no necesariamente tiene connotación patrimonial y el bien jurídico que este afecta es el correcto funcionamiento de la administración de justicia. El comportamiento típico cuando el sujeto activo abusa de firma en blanco, extendiendo algún documento en perjuicio del firmante o de tercero, es repri­ mido a título de dolo. A veces la excesiva confianza hace que la víctima firnie un documento que puede en su contenido ser alterado en contra de lo pactado verbalnaente, lo que puede conllevar a perjuicio patrimonial. Un elemento crucial es la alteración de la obligación original por lo que per se el hecho que se emplee un documento firmado en blanco no esMelito, sino la transgresión de ®@® 156

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I

CAPÍTULO V

1

I ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES

lo primigeniamente acordado, de allí que en la ejecutoria superior del Exp. N.° gg4-98^° se argumentó a favor de la atipicidad del delito denunciado porque las obligaciones seguían siendo las mismas, Al respecto, se señala lo siguiente:

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[L]a denuncia por delito de abuso de firma en blanco se fundamenta en el hecho que el esposo de la denunciante otorgó a favor de la empresa Aero Continente Sociedad Anónima una letra de cambio en blanco para garanti­ zar las obligaciones contraídas; siendo así que, posteriormente que se había satisfecho la deuda, la empresa Aero Comercial negoció la letra de cambio, endosándola a favor del Banco Regional del Norte, la misma que intenta ser cobrada mediante un juicio ejecutivo [...]. Se aprecia que la entidad de­ nunciada ha acreditado el incumplimiento de la obligación de la deuda del denunciante, que ascendían al monto de diecinueve mil sesenta con sesenta y nueve dólares americanos, pues la carta fianza otorgada por el esposo de la denunciante en ningún momento fue cancelada, sino anulada, por lo que subsistió la deuda y, en su reemplazo, se cedió la letra de cambio a favor del Banco Regional del Norte [.. J, lo que no está prohibido por la ley, además de tener en cuenta lo señalado por el artículo nueve de la Ley de Títulos y Valores, que permite el uso de letras de cambio incompletas, que pueden ser llenadas posteriormente; reprimiéndose el posterior llenado si es hecho de forma diferente a los acuerdos adoptados, que es lo que quiere reprimir el delito previsto en el inciso segundo del artículo ciento noventa y siete del Código Penal, al tipificar la conducta de abusar de ía firma en blanco [...].

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En esta otra sentencia sí pudo probarse que se llenó una letra con una suma mayor a la original. Así, en el Exp. N.'’ 6383-~97^^ se señala lo siguiente: Sit;

[S]e imputa al procesado, Raúl Fernando Rodríguez Bustamante, la comisión del delito contra el patrimonio-defraudación, en razón de haber llenado una letra firmada en blanco por una suma mayor a la que el agraviado, Jorge Gerardo Penilla Merchor, adeudaba y sin su consentimiento; que los hechos denunciados se encuentran acreditados con la pericia grafo técnica [...] que concluye, que la letra de cambio ha sido suscrita con anterioridad a la redac­ ción del llenado a manuscrito [...].

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En este caso, inferimos que el acusado señalaba que el monto había sido puesto simultáneamenteton la firma, y se demostró que el llenado hábía sido posterior restándole credibilidad a su versión exculpatoria.

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C orte Suprema de J usticia de la República, Exp, N.‘^84-98, Lima: 1 de julíó'de 1998.

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C orte Suprema de J usticia de la República, Exp. N." 6383-97, Lima: 28 de mayo de 1988. ® o @

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VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELETOS CONTRA EL PATRIMONIO

Él art. 197,3 reprime a! comisionista o cualquier otro mandatario, que altera en sus cuéntas los precios o condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubiera hecho. Esta alteración de los conteni­ dos de los coniratos o aumentando los gastos es para lograr que la persona contra quien comete el fraude desembolse más dinero que el que realmente corresponde. Hay un falseamiento de la documentación, haciendo caer en error a la víctima que pensando que todo está correcto entrega más dinero que el que debiera. . ■■■ís

El estelionato es otra forma de defraudación por el que el sujeto activo vende o grava como bienes libres, los que son litigiosos o están embargados o gravados y cuando se vende, grava o arrienda como propios los bienes ajenos. Esta es una modalidad frecuente, máxime en una época que la oferta inmobiliaria se ha incrementado en el país. En la jurisprudencia superior tenemos al Exp, N,'* 1278“98^^ el cual sostiene lo siguiente; ''El otorgar en garantía de una transacción civil un bien inmueble ajeno constituye delito de defraudación \ En esta misma línea, de punir estas conductas, tenemos al Exp. N."* 1376-96^\ que señala lo siguiente: El inducir y mantener en error al agraviado, haciéndolos creer al inculpado que los bienes que le vendía eran de su propiedad, cuando en realidad era de su padre, no procediendo posteriormente a entregar bienes o devolver el dinero recibido, constituye un caso especial delito de estafa.

El arrendamiento de bienes que no les corresponde, ni autorizados por apoderaniiento, debe estar debidamente acreditado, sino esto no constituye estelionato. Así se afirma en el Exp. N7 7988-97^^: [S]e ha acreditado que en el inmueble sito en Pascual Saco y Oliveros número novecientos noventa y cinco veía funcionando la imprenta agraviada, la mis­ ma que cesó de funcionar desde el veintitrés de octubre de mil novecientos noventa y seis por acción violenta y directa de la acusada Margarita Riña Zárate Plasencia y en complicidad de Javier Benjamín Gil Zárate, conforme fluye también del ada de constatación de fojas cuarenta y ocho, actuada con intervención del representante del Ministerio Público, en cuanto se constata 22

C orte Suprema de J usticia de la República, Exp, K " 1278-98Arequipa, Lima: 25 de septiembre de 1998.

23

C orte Suprema de J usticia de la República, Exp. N. ° 1376-96Arequipa, Lima: 10 de noviembre de 1998.

24

C orte Suprema de J usticia de la República, Exp. N ." 7988-97, Lima: 26 de enero de 1998.

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CAPÍTU IO V

ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES

en dicha diligencia haber encontrado en pleno desorden el instrumental de la citada firnia; que, no obstante, de los actuados no aparece configurado el delito de estelionato, que solo comete aquel que arrienda bienes ajenos como propios, casp en el que no se encuentra la procesada, Margarita Riña Zárate Piasencia, menos aún su coprocesado, Javier Benjamín Gil Zárate, quien no aparece haber participado directamente en el contrato de arrendamiento de fojas trescientos quince que, además, aparece suscrita por persona jurídica distinta a la tenida por agraviada; que, de otro lado, no apareciendo de autos determinada la cuantía de los daños ocasionados, tampoco puede determi­ narse si se trata de delito o falta contra el patrimonio [.. J. W--:

El gravar, esto es, impoBer una obligación sobre un inmueble ajeno, si se hace dolosamente, constituye estelionato. En la sentencia del Exp. 36959725 ge vio el siguiente caso: [S]e imputa al sentenciado, Ernesto Alvarado Urbina, y otros de haber gravado unos bienes inmuebles que eran propiedad de la empresa que representaban; que, mediante contrato de compra-venta dé fecha once de marzo de mil nove­ cientos setenta y cuatro, la razón social Promoción de Viviendas Económicas Sociedad Anórdma dio en venta garantizada la casa-habitación situado en el lote de terreno número cinco de la manzana i, al agraviado, Enrique Galeno Quiroz Julio Rospigliosi, conforme se desprende a fojas veintiuno, asimismo, y bajo esta misma modalidad, la citada empresa vendió la casa-habitación situada en el lote de terreno número dieciocho de la manzana H a los agra­ viados, Víctor la Serna Portilla y Marcela Sotomayor de la Serna, conforme se desprende a fojas cuatrocientos treinta y siete; sin embargo, a pesar de la existencia de los contratos y con pleno conocimiento de los negocios jurídicos que la empresa realizaba, con fecha siete de abril de mil novecientos noventa y tres, el procesado, Ernesto Alvarado Urbina, en representación de la empresa, suscribió las obligaciones de mutuo con garantía hipotecaria sobre los inmue­ bles antes citados a favor de Virginia Lucioni Koster, conforme se desprende de los documentos de fojas veintinueve a fojas treinta y cuatro siguientes y de dos mil doscientos ochenta y cuatro a fojas mil doscientos noventa y cinco respectivamente; más aún, a sabiendas que uno de los agraviados, Enrique Galeno Quiroz, en el mes de marzo de mil novecientos noventa y dos había interpuesto demanda civil contra la citada empresa, sobre otorgamiento de escritura ante el Vigésimo Octavo Juzgado Civil de Lima, conforme se desprende de la céduM de notificación de fojas seis, acreditándose de esta manera haber conocido la situación jurídica de los inmuebles con relación a los agraviados; por otro lado, debe tenerse en cuenta que los agraviados se encuentran en posesión de los inmuebles gravados por la empresa y no se ha acreditado en autos, que la empresa haya solicitado judicialmente la rescisión o resolución de los contratos de compra-venta antes citados o que

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C orte Suprema

de J usticia de la

República , Exp. iV/ 3695- 97, Lima: 22 de abril de 1998.

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VÍCTOR JIM M T ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

ios bienes hayan revertido en propiedad a la empresa. Que, siendo esto así, ios agraviados son los propietarios de los inmuebles gravados toda vez que la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor pro­ pietario de él, conforme lo dispone al artículo novecientos cuarenta y nueve del Código Civil y siendo esto así, el procesado y su representado no tenían facultades para disponer de los bienes como si fueren los propietarios

Como puede observarse sobre los bienes que ya estaban vendidos con anterioridad, el acusado gravó sobre los mismos las obligaciones de mutuo con garantía hipotecaria, afectando ios derechos de los propietarios. Tenían conocimiento de las ventas y aun así realizaron la conducta típica.

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I.

f r a u d e e n l a a d m in is t r a c ió n d e p e r s o n a s j u r íd ic a s

1.

Tipo penal A rtíc u lo 1 9 8 .- A d m in is tr a c ió n fraudulenta^

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Historial del delito de administración fraudulenta Artículo 198.- Ser;á reprimido con pena privativa de libertad no menor, de uno ni mayor de cuatro años él que, en sü condición de ñindadór, nnémbró del directorio o del consejo de administración o del consejo de vigilancia, gerente, administrador o liquidador de una persona jurídica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes: 1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados o terceros interesados, la verdadera situación de la persona jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables. 2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica. 3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, títulos o . participaciones. 4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la misma persona jurídica como garantía de crédito. 5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes. 6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u otro órgano similar, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurídica. 7. Asumir préstamos para la persona jurídica. 8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona. (199!) Artículo 198.- Administración fraudulenta Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años el que, en su condición de fundador, miembro del directorio o del consejo de administración o del consejo de vigilancia, gerente, administrador, auditor interno, auditor externo o liquidador de una persona jurídica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes: 1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor externo, según sea el caso o a terceros intefésadós,la" verdadera M de la persona jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en íós mismos beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables. 2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica. 3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, títulos o participaciones. 4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la misma persona jurídica como garantía de crédito. í 5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes. o # o

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VÍCTOR JlM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cua­ tro años eiique ejerciendo funciones de administración o representación de una persona jurídica realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes;’ 1. Ocultarla los accionistas, socios, asociados, auditor Interno, auditor externo, se­ gún sea el caso o a terceros interesados, la verdadera situación de la persona jurídica, falseando ios balances, reflejando u omitiendo en los m ism os benefi­ cios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminu. ción de las partidas contables. 2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica. 3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, tí­ tulos o participaciones. 4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la m ism a persona jurí­ dica com o garantía de crédito. 5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes, 6. Omitir com unicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u otro órgano sim ilar o al auditor interno o externo, acerca de la existencia de intereses propios que son incom patibles con los de la persona jurídica. 7. Asum ir indebidamente préstamos para la persona jurídica. 8.

2,

Usar en provecho propio, o de otro, e! patrimonio de la persona jurídica. [Modifi­ cado por la Ley N.'’ 29307, publicada el 31 de diciembre del 2008].

Comentario

El fraude en agravio de una persona jurídica la realiza el sujeto activo que tenga la condición de administrador o que cuente con representación de la misma. El acto debe generar un perjuicio a la persona jurídica o daño a terceros. El agente debe tener condiciones especiales para realizar los actos en contra de la persona jurídica. Así se sostiene en la siguiente sentencia del Exp. N.'’ 5299-97-A":

6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u otro órgano simila r, o al auditor interno o externo, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles conlo&ide la persona jurídica. 7. Asumir préstamos para'^la persona jurídica. 8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica. 9. Emitir informes o dictámenes que omitan revelar, o revelen en forma distorsionada, situaciones de falta de solvencia o insuficiencia patrimonial de la persona jurídica, o que no revelen actos u omisiones que violen alguna disposición que la persona jurídica está obligada a cumplir y que esté relacionada con alguna de las conductas tipificadas en el presenteartfóüló. (Modificado por la Ley N.° 2875^5, publicada el 6 de junio del 2006). C orte Suprema de J usticia de la República, Exp, iV." 5299-97-A, Lima: 22 de abril de 1998.

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C a p ít u l o

vi

Fraude

e n la a d m in is t r a c ió n d e p e r s o n a s ju r íd ic a s

[E]n el ilícito ,de fraude en la administración de persona jurídica, previsto y sancionado por el artículo ciento noventa y ocho del Código Penal, supone que el agente, es decir el sujeto activo, tenga cualquiera de las condiciones previstas en/dicho artículo, ello es de fundador, miembro del Directorio o del Consejo de Administración o del Consejo de Vigilancia, gerente, admi­ nistrador o liquidador de una persona jurídica, y que realice en perjuicio de la persona jurídica o de un tercero, cualquiera de los hechos contemplados en el indicado dispositivo legal; no teniendo el imputado dicha condición: por tanto no se dan los presupuestos del delito antes descrito.

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Si el agente no es administrador o representante, no se le puede imputar la conducta, convirtiéndose en atípica. El fraude asume varias modalidades: a) Ocultar, a los accionistas; socios, asociados, auditores o a terceros interesados, la verdadera situación de la persona jurídica. El instrumentó para falsear la información es la emisión de ios balances, re­ flejando u omitiendo en estos: beneficios o pérdidas. Se requiere, para la consumación de esta conducta, que el balance haya sido emi­ tido, y en su contenido estén los actos fraudulentos. Siguiendo esta orientación, tenemos que en la Ejecutoria Superior Exp. N.” 277-2013^ de la Tercera Sala Penal del Callao se sostuvo lo siguiente: [S]e le imputa a Yolanda Mandujano Quinto que, en su calidad de presidente de la Asociación de Comerciantes del Mercado Chacaritas Norte, Callao y sus socios, en el periodo del 2006 al 2008 y del 2008 al 2010, ha omitido cumplir con su obligación legal de presentar los balances contables cor respondientes a dichos ejercicios económicos contables, pese a los requerimientos efectuados por los socios agraviados de manera formal, ocultado la verdadera situación económica de la persona jurídica que ha representado, conclusiones que se han arribado por ios órganos de primera instancia, de acuerdo con las de­ claraciones de los socios agraviados, quienes en algunos casos señalan que la inculpada nunca presentó los balances, mientras que otros refieren que esta los presentó, sin las formalidades debidas. Además, se tiene que la procesada presentó copias legalizadas de actas de asamblea correspondientes a los años„, 2GGS, 2009, 2010 y 20 f2, mediante los cuales habría informado a los socios . > respecto a la situación financiera de la agraviada, y se ha concluido que dichos informes no corresponden a balances contables formales. Así también se tiene que la legitimidad de las actas no se encuentra acreditada debido que a

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3

C orte Suprema 2016.

de J usticia de la

República , Exp, A." 277-2013 Callao, Lima: 7 de abril del

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algunos testigos han señalado que dichas asambleas no se realizaron. Por lo que se tieneíque la imputación contra la recurrente es el ocultamiento a los socios de la verdadera situación económica de la Asociación de Comerciantes del Mercac^ de Chacharita Norte, mediante omisión de la presentación de ios balances contables, la cual no se encuentra calificada como delito, por lo que la conducta de Yolanda Mandujano Quinto no se encuentra tipificado en nuestro ordenamiento penal. El hecho de omitir la presentación de los balances no configura un ilícito penal, así como que el hecho que ja docu­ mentación presentada (actas de asamblea) por la recurrente podrían ser evaluadas y considerarlas como actas no formales, sin embargo, no existe medio probatorio que acredite que dichos documentos contengan informa­ ción falsa sobre la situación económica de la asociación agraviada, en este sentido, corresponde la absolución de esta.

Sví La falsedad o fraude debe darse sobre la base de la emisión de balances y no de su ausencia. Otra modalidad típica se da cuando el agente usa cualquier artificio, engaño o ardid y represente falsos aumentos o disminución de las partidas

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contables, acciones que pueden darse en los siguientes rubros: egresos, ingresos y /o gastos con la finalidad de perjudicar a la persona jurídica.

Proporcionar datos falsos sobre la persona jurídica respecto de su si­ tuación; por ejemplo, en el informe que le solicita alguna entidad pública o privada. (V. gr. falsear datos a la Sunat). El sujeto activo con cualquier forma o medio fraudulento presenta falsas cotizaciones de acciones'' tratándose de sociedades regidas por la Ley General de Sociedades (LGS) para el caso una anónima, o títulos como documentos con valor legal, o participaciones^. El agente, estando prohibido hacerlo, acepta acciones o títulos de la misma persona jurídica como garantía de crédito. Implica esto que el sujeto activo genere obligaciones con la persona jurídica y que esta para garantizar la deuda grave las acciones o títulos, cuando exista prohibición de hacerlo.

Las acciones representan partes alícuotas del capital, todas tienen el mismo valor nominal y dan derecho a un voto. Art. 82 de la Ley General de Sociedades. En la sociedad comercial de responsabilidad limitada el capital está dividido en participaciones iguales, acumulables e indivisibles, que no pueden set incorporadas en títulos valores, ni denominarse acciones. A rt 283 de la Ley General de Sociedades.

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CAPÍTULO V I

I Fraude

e n la a d m in is t r a c ió n d e p e r s o n a s j u r íd ic a s

Esto puede evitar que se creen créditos ficticios o falsos para apoderarse en vía de ejecución de las acciones^

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Las personal jurídicas de naturaleza patrimonial, como las sociedades, al realizar actividades comerciales buscan obtener ganancias, beneficios expresados en las utilidades, que —conforme la LGS— tienen reglas para su distribución. El a rt 40 señala sobre el reparto de utilidades: La distribución de utilidades solo puede hacerse en mérito de los estados financieros preparados al cierre de un periodo determinado o la fecha de corte en circunstancias especiales que acuerde el directorio. Las sumas que se repartan no pueden exceder del monto de las utilidades que se obtengan. Si se ha perdido una parte del capital no se distribuye utilidades hasta que el capital sea reintegrado, o sea, reducido en la cantidad correspondiente. Tanto la sociedad como sus acreedores pueden repetir por cualquier distribución de utilidades hecha en contravención con este artículo, contra los socios que las hayan recibido, o exigir su reembolso a los administradores que las hubiesen pagado. Estos últimos son solidariamente responsables. Sin embargo, los so­ cios que hubiesen actuado de buena fe estarán obligados solo a compensar las Utilidades recibidas con las que les correspondan en los ejercicios siguientes, o con la cuota de liquidación que pueda tocarles.

Observamos los lineamientos legales de distribución de utñidades, los cuales buscan proteger el derecho de los socios de obtener beneficios, pero también el patrimonio de la persona jurídica. El agente, para alterar estas reglas, puede fraguar los balances, falseando o creando en el papel utilidades inexistentes. Si estas utilidades en la realidad se distribuyen, quiere decir que se está tomando de fondos que constituyen patrimonio de la persona jurídica, que le va a causar un grave perjuicio. iiii:

El socio o participacionista debe poner en conocimiento a la persona jurí­ dica si él es parte de un conflicto de intereses. De allí que el art. 198.6 reprima a quien omita comunicar a los órganos de representación o auditores sobre estos intereses que son incompatibles de la persona jurídica. El art. 180 de la LGS regula esa situaciótí que puedé surgir en el contexto de una operación comercial de la siguiente forma:

■■■■■■ Artículo 106 de la LGS. - Préstamos con garantía de las propias acciones En ningún caso la sociedad puede otorgar préstamos o prestar garantías,^con la garantía de sus propias acciones ni para la adquisición de estas bajo responsabilidad del directorio. 9 ® o

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Los directores no pueden adoptar acuerdos que no cautelen el interés social sino sus propios intereses o los de terceros relacionados, ni usar en beneficio propio o de terceros relacionados las oportunidades comerciales o de negocios de que tupieren conocimiento debido a su cargo. No pueden participar por cuenta propia o de terceros en actividades que compitan con la sociedad, sin el consentimiento expreso de esta.

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.El director que en cualquier asunto tenga interés en contrario al de la sociedad debe manifestarlo y iabstenerse de participar en la deliberación y resolución concerniente a dicho asunto.

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El director que contravenga las disposiciones de este artículo es responsable de los daños y perjuicios que cause a la sociedad y puede ser removido por el directorio o por la junta general a propuesta de cualquier accionista o director.

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Estas reglas se concentran en los directores de la persona jurídica; sin embargo, el tipo penal no se reduce solo a este funcionario, sino a aquellos que siendo parte de la persona jurídica tienen conflicto de interés con esta y omiten comunicarlo para que se adopten las medidas necesarias. El patrimonio, como bienes o capital social de la persona jurídica, debe ser protegido porque responde a una pluralidad de personas naturales que con su manifestación de voluntad se asocian para realizar un objeto social y obtener beneficios, de allí que cuando un socio asume, de forma indebida, préstamos para la persona, la sujeta a obligaciones primero ilegales por in­ cumplimiento de las normas estatutarias y la colocan en un riesgo, de tal forma que pueden colocar en zozobra a la empresa. La LGS regula la situación en la que la persona jurídica puede asumir préstamos (art. 179), como se indica en el siguiente apartado: El director solo puede celebrar con la sociedad contratos que versen sobre aquellas operaciones que normalmente realice la sociedad con terceros y siempre que se concreten en las cohdiciones del mercado. La sociedad solo puede conceder crédito o préstamos a los directores u otorgar garantías a su favor cuando se trate de aquellas operaciones que normalmente celebre con terceros. . . .

. 0.

Los contratos, créditos, préstamos o garantías que no reúnan los requisitos del párrafo anterior podrán ser celebrados u otorgados con el acuerdo previo del directorio, tomado con el voto de al menos dos tercios de sus miembros. Lo dispuesto en los párrafos anteriores es aplicable tratándose de directores de empresas vinculadas y de los cónyuges, descendientes, ascendientes y parientes déiíiLó del tércer grado de consanguinidad o segundo de afinidad de los directores de la sociedad y de los directores de empresas vinculadas. 0 Q0

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Los directores son solidariamente responsables ante la sociedad y los terceros acreedores pbr los contratos, créditos, préstamos o garantías celebrados u otorgados con infracción de lo establecido en este artículo.

■ l La última modalidad en este delito de fraude contra la persona jurídica ■■'v es que el representante o miembro de la persona jurídica use —en provecho propio o de otro— el patrimonio de la persona jurídica. Esa otra persona m ■ ' puede ser alguien que no necesariamente sea parte de la sociedad o asociación. -&L H a y que tener en cuenta que, si bien hemos hecho referencia a las sociedades comerciales, sin embargo, el tipo penal asume que la persona jurídica puede ser también aquella sin fines de lucro regulada por el Código Civil o leyes especiales. En la sentencia del Exp. NJ" 813-98^ tenemos el siguiente caso: W'

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[L]os cargos formulados en contra de los procesados consisten en haberse aprovechado de su condición de presidente y tesorero de la entidad agraviada respectivamente, para ocultar y no haber justificado el destino que le dieron a la suma aproximada de cuarenta mil cuatrocientos veinte nuevos soles [...]. Analizando los hechos materia de inculpación con las pruebas aportadas en el proceso, se infiere que se encuentra acreditada la comisión del injusto investigado así como la responsabilidad penal de ios acusados, toda Vez que no existe una contabilidad completa y los estados financieros se reducen a un simple cuadro de ingresos y egresos sin sustento técnico, los mismos que arrojan fallantes de dinero que no han sido justificados por los inculpados no reflejando la situación real de la entidad agraviada, afirmación que se acre­ dita con los informes contables [...] siendo los procesados los responsables directos del manejo de la marcha administrativa de la asociación agraviada son igualmente responsables.

En la imputación podemos constatar que existe por parte del funcionario de la persona jurídica que no ha justificado adecuadamente lo faltante dél dinero, por lo que se adquiere convicción de que se han apropiado indebida­ mente del patrimonio de la persona^jurídica.

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Artículo 222.- Sé impondrá la pena establecida en el art. 216, según el monto de la defraudación, al que, por cualquier razón, teniendo a su cargo el ma-

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N ,° 8

1

Lima: 10 de julio de 1998.

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nejo, la administración o el cuidado de bienes ajenos, perjudicare a su titular alterando en sus cuentas los precios o condiciones de los contratos, suponiendo operaciones o gastos exagerando los que hubiere hecho, ocultando o reteniendc^ valores o empleándolos abusiva o indebidamente.

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(Así reformado por la Ley N.“6726 del 10 de marzo de 1982).

:-r 4.

Proyecto de ley del nuevo Código Penal Artículo 304. Administración fraudulenta Es reprimido con pena privativa de libertad no menor de no menor de dos ni mayor de cuatro años el que ejerciendo funciones de administración o representación de una persona jurídica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes; a. Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor ex­ terno, según sea el caso o a terceros interesados, la verdadera situación de la persona jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en ios mismos beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables. b. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica. c. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, títulos o participaciones. d. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la misma per­ sona jurídica como garantía de crédito. e. Fraguar, por acción u omisión, balances para reflejar y distribuir utili­ dades inexistentes. f. Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u otro órgano similar, o al auditor interno o externo, la exis­ tencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurídica. g. Asumir indebidamente préstamos para la persona jurídica. h. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica.

II.

INFORMES DISTORSIONADOS DE AUDITORÍA

1.

Tipo penal

Será reprimido con la pena señalada en e! artículo anterior eí auditor interno o ex-terno que a sabiendas de la existencia de distorsiones o tergiversaciones significa­ tivas en la información contable-financiera de la persona jurídica no las revele en su informe o dictamen", [incorporado por la Ley N.° 29307, publicada el 31 diciembre del 2008].

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Ei bien jurídico tutelado —en este caso— es el patrimonio de la persona jurídica e indirectamente los derechos patrimoniales de los socios que for­ man parte de la institución afectada. El tipo penal tiene como sujeto activo al auditor que realiza actividades de auditoría. Especialistas como William Thomas Porter y John C. Bürton brindan la siguiente definición de auditoría:

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[E]l examen de la información por una tercera persona distinta de quien la preparó y del usuario, con la intención de establecer su veracidad; y el dar a conocer los resultados de este examen, con la finalidad de aumentar la utilidad de tal información para ^1 usuario^. fe _

Para H olmes, la auditoría es "el examen crítico y sistemático de la actua­ ción y los documentos financieros y jurídicos en que se refleja, con la finalidad de averiguar la exactitud, integridad y autenticidad de los mismos”^. El Instituto Norteamericano de Contadores Públicos (AICPA) define auditoría como "un examen que pretende servir de base para expresar una opinión sobre la razonabilidad, consistencia y apego a los principios de con­ tabilidad generalmente aceptados, de estados financieros preparados por una empresa o por otra entidad para su presentación al público o a otras partes interesadas"^®. El tipo penal complementa el fraude de la persona jurídica, pero desde el lado de la persona que puede detectar los actos que generan el perjuicio como son los auditores, quienes pueden ser externos o internos. El auditor en el examen de la información contable y financiera toma conocimiento de distorsiones o falsedades significativas, las cuales van más allá de un simple error o negligencia, debido a que son actos para defraudar y perjudicar patri­ monialmente a la persona jurídica. Sin embargo, en ei informe o dictamen no las señala, incum pliéndoos deberes córiio auditor, y afectando la confianza depositada por la sociedad o asociación. Este es un delito doloso, ya que el tipo indica "que, a sabiendas de la información fraudulenta, omite”. Si bien puede 8

Porter, Thomas y Burton, William, Auditoría en enfoque conceptual, México: Limusa, 1983.

9

H olmes, Arthut, Principios básicos de la auditoría, México'<; C.E.C.S.A., 1984.

10

AICPA, 1983. Recuperado de . Fecha de consulta 2 de abril del 2016. » ®e

171

VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

ser el resultado de un auditor ineficiente, siendo una conducta lindante con

lo culposo, perb se trata de tergiversaciones manifiestas, ostensibles, imposi­ bles de ser obviadas, de lo que se puede inferir que actúa con conocimiento y voluntad. La pena es de uno a cuatro años, pero consideramos que debería aparejarse por la gravedad, y debería considerarse la inhabilitación para el ejercicio de la profesión de auditor. El proyecto de ley del nuevo CP solo se ha centrado en aumentar la pena de 3 a 7 años, sin tocar este aspecto. 3.

Proyecto de ley del nuevo Código Penal Artículo 305. informes distorsionados de auditoría El auditor interno o externo que, a sabiendas de la existencia de distorsiones o tergiversaciones significativas en la información contable-financiera de la persona jurídica, no las revele en su informe o dictamen es reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

ÍII. CONTABILIDAD PARALELA

1.

Tipo penal A rtíc u lo 1 9 9 .- C o n ta b ilid a d p a ra le la

Ei que, con ía finalidad de obtener ventaja indebida, mantiene contabilidad paralela distinta a ia exigida por ía ley, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y con sesenta a noventa días multa.

2.

Comentario

En este tipo penal podemos ver que es pluriofensivo porque puede afectar al Estado en cuanto a su facultad de recepción de tributos, y también a las personas naturales o jurídicas, en cuyo perjuicio se distorsiona la información contable. El CP español tiene una redacción más clara respecto al bien jurídico, pues en el art. 310 se reprime con prisión a quien, por ley tributaria, es obligado a Uevar contabilidad y oculte o simule la verdadera situación de la empresa. La descripción típica de este delito, en cuanto al sujeto activo, es que no está referido únicamente a quien tiene el título de contador, sino en general a quien tiene el deber de llevar la contabilidad, y quien para obtener ventajas desarrolla una contabilidad paralela. La contabilidad simulada es la que se ®^ ® 172

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oficialmente y con la que se busca lograr una ventaja que puede ser tributaria. Las máximas de la experiencia nos señalan que si bien es ocultada ia contabilidad r^al, se sigue llevando para poder maquillarla con la simulada, es decir, es su punto de referencia. El a rt 358-B. 6) del CP de Guatemala lo e s ta b le c e con mayor precisión, pues señala que la contabilidad paralela es para afectar negativamente la determinación o el pago de tributos. Por ejemplo, si se lleva una contabilidad en la que se declara bajos ingresos, el pago de impuesto disminuirá, y si se consigna adquisición de bienes simulando estos, entonces habrá un crédito fiscal que permitirá descontar en el impuesto final de renta. En este caso nos puede llevar a un delito tributario, pero solo lo hacemos para ejemplificar el beneficio que obtiene el sujeto activo. El comportamiento es doloso, esto es, que el agente crea la doble contabilidad para obtener la ventaja. e x h ib e

La sanción conlleva a una pena privativa de libertad no mayor de un año y con sesenta a noventa días multa, mientras que inexplicablemente el proyecto de ley del nuevo CP lo sube a privación de libertad no mayor a tres años y con noventa a ciento veinte días multa. 3.

Derecho comparado

3.1. España Artículo 310 Será castigado con la pena de prisión de cinco a siete meses el que, estando obli­ gado por ley tributaria a llevar contabiiida4 mercantÜ, libros o registros fiscales: b) Lleve contabilidades distintas que, referidas a unamisma actividad y ejer­ cicio económico, oculten o simulen la verdadera situación de la empresa.

Artículo 358-B 6, Quien lleve doble o múltiple contabilidad para afectar negativamente la „ , determinación 9¿el pago de tributos.

Proyecto de ley del nuevo Código Penal Artículo 306. Contabilidad paralela El que, con la finalidad de obtener ventaja indebida, mantiene contabilidad paralela distinta a la exigida por la ley es reprimido con pena de prestación de servicios a la comunidad de. cincuenta a noventa jornadas y con noventa a ciento veinte días multa.

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Tipo penal Artículo 20Q.T- Extorsión^

Historial del delito de extorsión: Artículo 200.' El que, mediante violencia, amenaza o manteniendo en rehén a una persona, obliga a esta o a otra a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años. La pena será privativa de libertad no menor de doce ni mayor de veinte años cuando; 1. El rehén es menor de edad. 2. El secuestro dura más de cinco días. 3. Se emplea crueldad contra el rehén. 4. El secuestrado ejerce función pública. 5. El rehén es inválido o adolece de enfermedad. 6. Es cometido por dos o más personas. (1991)

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Artículo 200.- El que, mediante violencia, amenaza o. manteniendo en rehén a una persona, obliga a esta o a otra a otorgar al agente o á un tercero una ventaja económica indebida o de cualquier otra índole, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años. La pena será privativa de libertad no menor de veinte años cuando: 1. El rehén es menor de edad. 2. El secuestro dura más de cinco días. . .. 3. Se emplea crueldad contra el rehén. 4. El rehén ejerce función pública o privada o es representante diplomático. 5. El rehén es inválido o adolece de enfermedad. 6. Es cometido por dos o más personas. La pena será de cadena perpetua si el rehén muere o sufre lesiones graves a su integridad física o mental (Modificado por el D. Leg. N.'' 896,-publicado el 24 de mayo de 1998, expedido con arreglo a la Ley N.*’ 26950). Artículo 200.- Extorsión El que mediante violenci|, amenaza o mánténiendo en rehén a una persona, obliga a esta o apotra a otorgar^alagente o-a un tercero una ventaja económica indebida ó de cualquier otra índole, será reprimidécon pena.privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años. La pena será privativa de libertad no menor de veinte años cuando; 1. El rehén es menor de edad, 2. El secuestro dura más de cinco, días. 3. Sé emplea crueldad contra el rehén. 4. JEl rehén^ejerce función pública o privada o es representante diplomático. 5. El rehén es inválido o adolece de enfermedad. í 6. Es cometido por dos o más personas.

177

VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / ,LOS DEUTOS CONTRA R PATRIMONIO

La pena será nb menor de veinticinco años si el rehén muere; y no menor de doce ni mayor de quince años si él rehén sufre lesiones graves a su integridad física o mental. (Modificado por la Ley N.“ 27472¡ publicada el 5 de junio del 2001). Artículo 200.- Extorsión El que, mediante violencia, amenaza o manteniendo en rehén a una persona, obliga a esta o a otra a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida o de cualquier otra índole, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años. La pena será privativa de libertad no menor de veinte años, cuando el secuestro; 1. Dura más de cinco días. 2. Se emplea crueldad contra el rehén. 3. El rehén ejerce función pública o privada o es representante diplomático. 4. El rehén es inválido o adolece de enfermedad. 5. Es cometido por dos o más personas. La pena será no menor de veinticinco años si el rehén es menor de edad o sufre lesiones graves en su integridad física o mental. La pena será privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta y cinco años si el rehén fallece durante el delito o a consecuencia de dicho acto. (Modificado por la Ley N.° 28353, publicada el 6 de octubre del 2004). Artículo 200.- Extorsión El que, mediante violencia, amenaza o manteniendo en rehén a una persona, obliga a esta o a otra a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida o de cualquier otra índole, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de treinta años. La pena será privativa de libertad no menor de treinta años, cuando el secuestro: 1. Dura más de cinco días. 2. Se emplea crueldad contra el rehén. 3. El agraviado o el agente ejerce función pública o privada o es representante diplomático. 4. El rehén adolece de enfermedad. 5. Es cometido por dos o más personas. La pena será de cadena perpetua si el rehén es menor de edad, mayor de sesenta y cinco años o discapacitado o si la víctima sufre lesiones en su integridad física o mental o si fallece a consecuencia de dicho acto. (Modificado por la Ley N.*' 28760, publicada el 14 de junio del 2006). Artículo 200." Extorsión El que mediante violencia o amenaza obliga a una persona o a una institución pública o privada a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será reprimido con pena'privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años. La misma pena se aplicará al que, con la finalidad de contribuir a la comisión del delito de extorsión, suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio o proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del delito. ' El que, mediante violencia o amenaza, toma locales, obstaculiza vías de comunicación o impide el libre tránsito de la ciudadanía o perturba el normal funcionamiento de los servicios públicos o la ejecución de obras legalmente autorizadas, con el objeto de obtener de las autoridades cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años. El fiincionario público con poder de decisión o el que desempeña cargo de confianza o de dirección que, contraviniendo lo establecido en el art. 42 de la Constitución Política del Perú, participe en una huelga con el objeto de obtener para sí o para terceros cualquier beneficio ® ® ®

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CAPÍTULO V II

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EXTORSIÓN

o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será sancionado con inhabilitación c/onforme a los incisos 1) y 2) del art. 36 del Código Penal. La pena será rio menor de quince ni mayor de veinticinco años si la violencia o amenaza es cometida: a) a mano armada; b) participando dos o más personas; o c) valiéndose de menores de edad. Si el agente con la finalidad de obtener una ventaja económica indebida o de cualquier otra índole, mantiene en rehén a una persona, la pena será no menor de veinte ni mayor de treinta años. La pena será privativa de Hbertad no menor de treinta años, cuando en el supuesto previsto en el párrafo anterior; a) Dura más de veinticuatro horas. b) Se emplea crueldad contra el rehén. ^ c) El agraviado ejerce función pública 0 privada o es representante diplomático. d) El rehén adolece de enfermedad grave. e) Es cometido por dos o más personas, í) Se causa lesiones leves a la víctima. La pena será de cadena perpetua cuando: a) El rehén es menor^de edad o mayor de setenta años. b) El rehén es persona con discapaddad y el agente se aprovecha de esta circunstancia. c) Si la víctima resulta con lesiones graves o muere durante o como consecuencia de dicho acto. (Modificado por el D. Leg. N.“ 982, publicado el 22 de julio del 2007). Artículo 200. Extorsión El que mediante violencia o amenaza obUga a una persona o a una institución pública o privada a otorgar al agente o a \m tercero una ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años. La misma pena se aplicará al que, con la finalidad de contribuir a la comisión del delito de extorsión, suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio o proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del delito. El que, mediante violencia o amenaza, toma locales, obstaculiza vías de comunicación o impide el libre tránsito de la ciudadanía o perturba el normal funcionamiento de los servicios públicos o la ejecución de obras legalmente autorizadas, con el objeto de obtener de las autoridades cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años. El funcionario púbUco con poder de decisión o el que desempeña cargo de confianza o de dirección que, contraviniendo lo establecido en el art. 42 de la Constitución Política del Perú, participe en una huelga con el objeto de obtener para sí o para terceros cualquier beneficio o ventaja económica ind^ida u otra ventaja de cualquier otra índole, será sancionado con inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del art. 36 del Código Penal. La pena será no menof de quince ni mayor de veinticinco años e inhabilitación conforme a los numerales 4 y 6 del art. 36, si la violencia o amenaza es cometida: a) a mano armada; b) participando dos o más personas; o c) contra el propietario, responsable o contratista de la ejecución de una obra de construcción civil pública o privada, o, de cualquier modo; impidiendo, perturbando, atentando o afectando la ejecución de esta. ^ Si el agente con la finalidad de obtener una ventaja económica indebida o de cualquier otra•

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VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRJMONIO

índole, mantienfe en rehén a una persona, la pena será no menor de veinte ni mayor de treinta años. I La pena será privativa de libertad no menor de treinta años, cuando en el supuesto previsto en el párrafo anterior: a) Dura más de veinticuatro horas. b) Se emplea crueldad contra el rehén. c) Él agraviado ejerce función pública o privada o es representante diplomático. d) El rehén adolece de enfermedad grave. e) Es cometido por dos o más personas. Ó Se causa lesiones leves a la víctima. La pena prevista en el párrafo anterior se impone al agente que, para conseguir sus cometidos extorsivos, usa armas de fuego o artefactos explosivos. La pena será de cadena perpetua cuando: a) El rehén es menor de edad o mayor de setenta años. b) El rehén es persona con discapacidad y el agente se aprovecha de esta circunstancia. c) Si la víctima resulta con lesiones graves o muere durante o como consecuencia de dicho acto. d) El agente se vale de menores de edad. (Modificado por la Ley N.“ 30076, publicada el 19 de agosto del 2013). Artículo 200. Extorsión El que mediante violencia o amenaza obliga a una persona o a una institución pública o privada a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años. La misma pena se aplicará al que, con la finalidad dé contribuir a la comisión del delito de extorsión, suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio o proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del delito. El que, mediante violencia o amenaza, toma locales, obstaculiza vías de comunicación o impide el libre tránsito de la ciudadanía o perturba el normal funcionamiento de los servicios públicos o la ejecución de obras legalmente autorizadas, con el objeto de obtener de las autoridades cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, sera sancionado con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años. El funcionario público con poder de decisión o el que desempeña cargo de confianza o de dirección que, contraviniendo lo establecido en el art. 42 de la Constitución Política del Perú, participe en una huelga con el objeto de obtener para sí o para terceros cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquiér otra índole, será sancionado con inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del art. 36 del Código Penal. La pena será no menor de quince ni mayor de veinticinco años e inhabilitación conforme a los numerales 4 y 6 del art. 36, si la violencia o amenaza es cometida: a) a mano armada; ^ . . . b) participando dos o más ;^ersonas; o c) contra el propietario, responsable o contratista de la ejecución de una obra de construcción civil pública o privada, o, de cualquier modo> impidiendo, perturbando, atentando o afectando la ejecüción de esta. d) aprovechando su condición de integrante de un sindicato de construcción civil; e) simulando ser trabajador de construcción civil. Si el agente con la finalidad de-obtener una ventaja económica indebida o de cualquier otra índole, mantiene en rehén a una persona, la pena será ¿o menor de veinte ni mayor de treinta años.

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Ei que mediante violencia o am enaza obliga a una persona o a una institución pública o privadla a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económ ica indebida u otra venta]q de cualquier otra índole, será reprimido con pena privativa de libertad no menor dp diez ni mayor de quince a ñ o s .' La m ism a pena se aplicará al que, con la fínatidad-de contribuir a la com isión del delito de extorsión, suministra información que haya conocido por razón o con ocasió.n de su s funciones, cargo u oficio o proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del delito. EÍ que, mediante violencia o amenaza, toma locales, obstaculiza vías de com unica­ ción o impide el libre tránsito de la ciudadanía o perturba el normal funcionamiento de los servicios públicos o la ejecución de obras legalmente autorizadas, con el objeto de obtener de las autoridades cualquier beneficio o ventaja económ ica inde­ bida u otra ventaja de cualquier otra índole, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años. El funcionario público con poder de decisión o el que desempeña cargo de confian­ za o de dirección que, contraviniendo lo estableddo en.el art.-42 de la Constitución Política dél Perú, participe en una huelga con el objeto"de obtener para sí o para ter­ ceros cualquier beneficio o ventaja económ ica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será sancionado con inhabilitación conform e a los incisos 1 y 2 del art. 36 de! Código Penal. La pena será no menor de quince ni mayor de veinticinco años e inhabilitación con ­ forme a ios numerales 4 y 6 de! a rt 36, si !a violencia o am enaza es cometida:

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b) c) construcción civil pública o privada, o de cualquier modo, impidiendo, pertur­ bando, atentando o afectando la ejecución de la misma;

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La pena será privativa de libertad no menor de treinta años, cuando en el supuesto previsto en el párrafo anterior: a) Dura más de veinticuatro horas. b) Se emplea crueldad contra el rehén. ' c) El agraviado ejerce función pública o privada o es representante diplomático. d) El rehén adolece de enfermedad grave. e) Es cometido por dos o más personas. f) Se causa .lesiones lev^ a la víctima. La pena prevista^ en el párráfo anterior se impone al agente que, para conseguir sus cometidos extorsivos, usa armas de fuego o artefactos explosivos. La pena será de cadena perpetua cuando: a) El rehén es raenór de edad o mayor de setenta años, b) El rehén es persona con discapacidad y el agente se aprovecha de esta circunstancia. c) Si la víctima resulta con lesiones graves o muere durante o como consecuencia de dicho

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d) El agente se vale de menores de edad”. (Modificad^ por D. Leg. N.“ 1187, publicado el 16 de agosto del 2015),

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181

VÍCTOR JíM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

quier otra índole, mantiene en rehén a una persona, ia pena será no menor de veinte ni mayor de treinta años. La pena será privativa de libertad no menor de treinta años, cuando en el supuesto previsto en pl párrafo anterior a) Dura m ás de veinticuatro horas. b) Se emplea crueldad contra e! rehén. c) El agraviado ejerce función pública o privada o es representante diplomático. d) ' El rehén adolece de enfermedad grave. e) Es com etido por dos o m ás personas. f)

Se causa lesiones leves a la víctima.

La pena prevista en e! párrafo anterior se impone a! agente que, para conseguir sus com etidos extorsivos, usa arm as de fuego o artefactos explosivos. La pena será de cadena perpetua cuando; a) E! rehén es menor de edad o mayor de setenta años. b) El rehén es persona con discapacidad y el agente se aprovecha de esta circuns­ tancia. c) Si la víctim a resulta con lesiones graves o muere durante o com o consecuencia de dicho acto. d) El agente se vale de menores de edad. [Modificado por el D. Leg. N.“ 1237, pu­ blicado el 26 de setiembre de! 2015],

2.

Comentario

2.1. D efiniciones

Históricamente el delito de extorsión ha ido oscilando entre delitos de atentados contra la libertad personal en la medida que hay actos que obligan a la víctima a realizar un comportamiento no deseado, y también en delitos contra la propiedad^ agrupándose en delitos como el hurto o el robo. En la doctrina se sostiene que el delito de extorsión es un delito que se consuma con la cooperación artificiosa de la víctima, contribuyendo a pro­ ducir el resultado patrimonial perjudicial, no limitándose a sufrir la ofensa, sino siendo protagonista^. En resumen, se afirma que el delito de extorsión es complejo, debido a que está constituido por varios delitos en loS qUé se " usa la amenaza y se producen lesiones a la víctima. Además, hay inducción al

2

Vid. Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, t. iv, Lima: Editora Argentina, p, 115.

3

M antovani, citado por Jorge Buompadre , Derecho penal, t n, Ciudad de Corrientes; Mario

Viera, 2000, p. 82. ® ® m

182

CAPÍTULO V II

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coi^portamiento de esta y es ventajoso para el sujeto activo o para un tercero, y porque atacan el patrimonio y la libertad"^ del sujeto pasivo. ■ I 2.2. La extorsión en la legislación nacional El delito de extorsión en nuestro CP ha tenido ocho modificaciones, lo que es un síntoma de cómo ha funcionado el sistema legislativo frente a algunos delitos. De allí que es necesario que el proyecto de ley del nuevo CP deba ser examinado detenidamente por expertos en derecho penal que puedan dar un sustento racional al referido proyecto.

M S:

La primera modificación al delito de extorsión fue mediante la Ley N.“ S 26950. Se realizó en las penas para el primer supuesto, fijando como mínimo B ; 10 años y rnáximo 20 (antes era de 6 a 12 años). En el segundó supuesto, esto i # és, las agravantes, la pena mínima se elevó a una no menor de 20 años (pena anterior mínima de 12 y máxima de 20 años). Se le agregó la pena de cadena Imperpetua por resultado de muerte o lesiones graves.

La Ley N.*" 27472 volvió a ingresar en las penas fijando para la conducta i básica de 6 a 12 años, regresando a la redacción original de 1991. Con las S primeras agravantes se mantuvo la pena míniíria de 20 años, mas en la cadena J J f perpetua se redujo en el caso de muerte a una pena no menor de 25 años, y en el caso de lesiones a una de 12 a 5 años (junio del 2001). La Ley N.'" 28353 modificó nuevamente los supuestos de muerte y le1^7 sienes, señalando que si la víctima es menor de doce años o si sufre lesiones graves, la pena será no menor de 25 años; y si moría, no menor de 25 años ni * knayor de 35 años (2004). ’Ü

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Mediante la Ley N."* 28760 se volvió a fijar la pena de cadena perpetua si el rehén es menor de edad, mayor de sesenta y cinco años o discapacitado, o si la víctima sufre lesiones en su integridad —física o mental— o si fallece a consecuencia de dicho atto. Es decir, equiparó minoría de edad, con mayor de 65, muerte y lesiones graves (14 junio del 2006). Una muestra del tortuo­ so tránsito del legislador son las posiciones contradictorias respecto a este último supuesto.

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Loe. cit.

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VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

El D, Leg. N."" 982 (22 de julio del 2007) trajo una reformulación del tipo más ambiciosa; puesto que se amplió con nuevos elementos y agravantes. En la conducta básic^ se agregó como extorsionado a la institución pública o priva­ da aparte de la persona natural. En este caso la sanción es de 10 a 15 años. La misma pena se establece para quien suministrara información al extorsionador. En una orientación para reprimir las protestas sociales se estableció como extorsión a los actos tendentes a perturbar vías de comunicación y toma de edificios con el objeto de obtener de las autoridades beneficios o ventajas indebidas. En este caso la sanción es de 5 a 10 años. En esa misma línea de represión; con pena de inhabilitación; se puso a los funcionarios públicos como sujetos activos de este delito si participaban en una huelga, elevando infracciones de índole administrativa a penal Para los supuestos de mano armada, pluralidad de personas o uso de menores de edad se fijó la pena de 15 a 25 años, mientras que para el empleo de crueldad contra la víctima, lesiones leves o si es funcionario público, la pena fue no menor de 30 años. La cadena perpetua; para actos que esta norma, equiparó como iguales, menor de edad, mayor de 70 años, muerte de víctima y lesiones graves, cuando de una simple lectura existe una desproporción por principio de lesividad. En el 2013 el legislador dictó la Ley N.° 30076 (19 de agosto del 2013) como uno de los paquetes legislativos más agresivos para combatir a la delin­ cuencia que afectan la seguridad ciudadana. En este caso aumentó a la segunda escala de agravantes (duración más de 24 horas, crueldad, etc.) el uso de armas de fuego y explosivos. El uso de menores de edad fue reubicado en la escala más grave, siendo esta la pena de cadena perpetua. Mediante el D, Leg. N."" 1187 (16 de agosto del 2015) se modificó nueva­ mente el delito de extorsión, estableciendo la pena no menor de 15 ni mayor de 25 años e inhabilitadpn si la violencia o amenaza es cometida para los siguientes supuestos:, — Cuando la víctima es "el propietario, responsable o contratista de la ejecución de una obra de construcción civil pública o privada, o, de cualquier modo, impidiendo, perturbando, atentando o afectando la ejecución de la misma", ^ ®

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— El sujeto activo aprovecha su condición de integrante de un sindica­ to de coástrucción civil o simulando ser trabajador de construcción civil j i

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La adición de nuevos supuestos se da en un contexto de incremento de la actividad inmobiliaria, y construcción que ha traído aparejada una crimina­ lidad extorsiya o de cobro de "cupos” a las empresas y a los administradores de obras de construcción. Un mes después, el 26 de septiembre del 2015, se volvió a modificar el delito de extorsión, estableciendo que la pena será no menor de 15 años ni mayor de 25 años, además de inhabilitación (numerales 4 y 6 del art. 36, en el g V inciso a) si en el acto de extorsión se utiliza artefactos explosivos o incendia| | f \ rios. En la norma anterior se fijó la pena de no menos de 30 años si ios medios extorsivos eran armas de fuego o artefactos explosivos. En suma, es un ejemplo de populismo legislativo que ha ido entre agregar nuevos supuestos fácticos y aumentar y bajar pena sin ninguna argumentación. 2.3. Descripción típica

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La conducta básica de la extorsión se sustenta en el comportamiento de un sujeto activo, que mediante violencia o amenaza obliga a una persona o a una institución pública o privada a otorgar al agente, o a un tercero, una ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole. Sujeto activo puede ser cualquier persona que emplea violencia o amenaza para coactar la voluntad de la víctima y que realice actos contra su volun­ tad, otorgando al extorsionador o a un tercero (obligado por el agente) una ventaja económica indebida (suma de dinero). Sin embargo, el legislador no ha establecido un catálogo cerrado, puesto que, si bien ha precisado ventaja económica, esta no puede solo reducirse a dinero, sino la ventaja puede ser de distinto aspecto o finalidad. La víctima puede ser cualquier persona natural, así como instituciones privadas o públicas. En el R. N, 1552-99^ se señaló la concepción que se tiene de este delito:

5

C orte Suprema de J usticia 1999,

de la

República , R. JV, N. 1552-99 ApurímaCj Lima: 26 de mayo de

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VÍCTOR JIM M T ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

[E]Í delito de extorsión es de naturaleza pluriofensiva por atentar contra bienes jurídicos diversos como la libertad, integridad física y psíquica de las personas, así como el patrimonio, siendo este último bien jurídico el relevante; que, pajra que se consuma el delito de extorsión es necesario que el o los agra­ viados hayan cumplido con todo o parte de la ventaja económica indebida, esto es, que el sujeto pasivo haya sufrido detrimento en su patrimonio; que, en el caso de autos ha quedado acreditado que los agraviados [., J no hicieron entrega dei dinero requerido por el acusado; que, no habiéndose producido este presupuesto como resultado de los hechos, no se ha consumado el delito de extorsión en agravio de [...] sino que ha prosperado en grado de tentativa.

Se estima que es pluñofensivo porque ataca la libertad de las personas, su patrimonio e integridad, que puede ser mental o física.

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En el íL N. N / 1057-9r se señaló que “para que se consume el delito de extorsión es necesario que la víctima cumpla con entregar el dinero solicitado, situación que no se produce si la agraviada es liberada”^. Si no ha existido desprendimiento patrimonial, no se le puede imputar extorsión. En el R. N. N7 150-97^ se vio un caso de sujetos que fueron involucra­ dos en actos de terrorismo, pero que, sin embargo, se probó que estos habían simulado pertenecer a la organización terrorista, recalificándose por delito de extorsión al que se llega con la siguiente argumentación: ■'¡■■A [L]os hechos imputados al acusado Percy Díaz Ramírez o Jorge Carlos Fernán­ dez Flores o Luis Eduardo Fernández Flores o Carlos Díaz Guevara o Carlos Delgado Torres no constituyen delito de terrorismo, toda vez que en autos no se ha acreditado ningún elemento configurativo del citado ilícito en ninguna de sus formas comisivas; que si bien [...] existe un manuscrito con tinta roja donde se hace mención de la entrega de un cupo por la cantidad de tres mil dólares al Partido Comunista Peruano, resaltando dichas expresiones con un sello en el que aparece las siglas de la mencionada organización con una hoz y un martillo, es de ver que el aludido encausado empleó este medio para lograr sus cometidos extorsivos en provecho propio, por lo que su conducta se adecúa dentro de los alcances del artículo doscientos del Código Penal, ,, que reprime el defito de extorsión, siendo del caso absolverlo de los cargos ' por el delito de terrorismo. ^- ^~ ^

6

C orte Suprema

de J usticia de la

República , ÍLN .N .’’ 1057-91 Huánuco, Lima: 20 de mayo de

1992. 7

C orte Suprema

....... de J usticia de la

República , R. n !'N7 150-97Lambayeque, Lima: 30 de marzo

de 1998. ® ® ®

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CAPÍTULO V II j EXTORSIÓN

En el R. N, N.° .1252-99^ se define al delito de extorsión de la siguiente manera: [E]s de naturaleza pluriofensiva por atentar contra bienes jurídicos diversos como la libertad, integridad física y psíquica de las personas, así como el patrimonio, siendo este último bien jurídico el relevante; que, para que se consúma el delito.de extorsión es necesario que el o los agraviados hayan cumplido con todo o parte de la ventaja económica indebida, estos es, que el sujeto pasivo haya sufrido detrimento en su patrimonio; que, en el caso de autos ha quedado acreditado que los agraviados [...] no hicieron entrega del dinero requerido por el acusado; que, no habiéndose producido este presupuesto como resultado de los hechos, no se ha consumado el delito de extorsión [...] sino que ha prosperado en grado de tentativa.

" Los medios facilitadores de la extorsión se desarrollan en el R. N. N.'" 1195-2004^, el cual afirma lo siguiente: [E)l tipo penal de extorsión señala como modos facilitadores los siguientes: cuando el agente utiliza Violencia”, "amenaza” o "manteniendo en rehén a una persona”y con eUo obliga á entregar una ventaja económica indebida o de cualquier otra índole; que en el caso de autos se ha mantenido de rehéir a una menor de edad, con un "animus” eminentemente lucrativo; en consecuencia, se está frente a un secuestro extorsivo comisivo; sin embargo, atendiendo a que el móvil del agente es solo lucrativo, es procedente que en aplicación del principio de absorción, el delito de secuestro quede subsumido en el de extorsión.

El acto consumativo del delito de extorsión se da cuando el patrimonio pasa a poder de disposición del extorsionador, si no es este el caso, se está ante una tentativa. Esta interpretación es sostenida en la sentencia superior del Exp. N f 98-0225-Ancash^®: Constituye delito de extorsión la conducta de la inculpada, al haber realizado llamadas telefónicas anónimas al agraviado, señalando falsamente pertenecer aun movimiento terrorista y amenazándolo para que deposite una cantidad ; ^ de dinero en una cuenta banearia. El delito citado no se ha consumado, en tanto si bien se realizó el depósito de dinero, este no fue apropiado por la

8

C orte Suprema de J usticia de la República, R. N. N, “ 1252-99Apurímac, Lima: 26 de mayo de 1999.

9

C orte Suprema de J usticia de la R epública, K N . N 2 1195-2004, Lima; 15 de julio del 2004.

10

Amag, Tendencias jurisprudenciales de las cortes superiores. Serie jurisprudencia, 42 ed., Lima: Academia de la Magistratura, 2000, p. 302,

0 ®» 107

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VÍCTOR JiM M Y ARBÜLÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

inculpada, al ser detenida antes de retirarlo del banco. Por lo que ha quedado en un nivel de tentativa. Ha de considerar para la determinación de la pena la confesión sincera de la inculpada, así como el hecho de que la conducta ha constithido solo una tentativa.

El delito de extorsión históricamente se consideró vinculado con la con­ cusión. Al respecto, S o l e r manifiesta lo siguiente: En el derecho romano de la época imperial, a nuestro concepto de la extor­ sión correspondía, aunque con ciertas limitaciones, el de la concurso, que no aparece solamente como un abuso de autoridad, sino como simulación: si simulato praesidis iussu, comisible tanto por los funcionarios como por los particulares; de manera que si bien la acción de repetundae era pública, en cambio, según el Digesto, concussionisjudicium puhlicum non est; pero, con todo, por su forma, es indudable que guardaba cierta relación con el metu publicae auctoritatis, mientras que el moderno concepto de este delito no atiende ya tanto al carácter del mal temido como a la licitud o ilicitud de la amenaza en sí misma, sea cual sea el contenido de ella".

En la ejecutoria superior interviniendo efectivos policiales en el acto extorsivo, también se consideró que había concurso con el delito de concusión (Exp. N ; 07-98'"): El obligar a que se le entregue una suma, aprovechando su condición de miem­ bros de la Policía Nacional del Perú mediante amenazas de involucrar a un familiar de la víctima (que se hallaba recluido en una instalación policial) en un proceso penal, constituye a la vez delito de extorsión calificada y concusión.

2.1 L El suministrante La extorsión ha generado conductas autónomas, pero vinculadas al acto extorsivo, de allí que se considera autor a cualquier persona que, con la finali­ dad de contribuir a la comisión del delito de extorsión, suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio, y quien proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del delito. Podría ser un acto de"complicidad prihiária o secundaria, dependiendo de la relevancia de la información entregada, pero por la descripción es una figura autónoma, esto es, no necesariamente debe realizarse la extorsión. La infor-

11

Soler, Derecho penal argentino, ob. dt., p. 115.

12

C orte Suprema de 1998.

de J usticia de la

República , Exp. N.° 07-98 Chachapoyas, Lima: 7 de octubre

€» ®® 188

C a p ít u l o V i l

| E x t o r s ió n

mación debe habej^se conocido por sus funciones^ por ejemplo, el funcionario de banco, o quien realiza labores domésticas en el domicilio de la víctima. El tipo penal considera autor a quien dolosamente entrega los medios para la consumación del delito como armas, explosivos, etc. La sanción va de 10 a 15 años de pena privativa de libertad, equiparando esta conducta con el tipo básico de la extorsión. 2.4. Actos contra servicios públicos

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El agente emplea violencia o amenaza para realizar toma de locales, obstaculizar vías de comunicación, impedir el libre tránsito de las personas, o perturbar el funcionamiento de los servicios públicos o la ejecución dé obras legalmente autorizadas, como construcciones de carreteras, obras de regadío o edificios. La finalidad del agente es obtener de las autoridades cualquier be­ neficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, Al tipo que históricamente fue construido para lesionar el patrimonio se le incluye la ventaja que no necesariamente tiene dicho contenido. Como hemos sostenido, esta conducta fue agregada en un contexto de convulsión social, que sus críticos han denominado la “criminalización de la protesta sociaL; y que si bien han tenido como finalidad exigir derechos al Estado, los medios no han sido los más adecuados porque han producido daños contra la propiedad pública e incluso muertes lamentables. La sanción es de privación de libertad no menor de 5 ni mayor de 10 años. 2.5. Intervención de funcionario público. Los derechos sociales En la legislación comparada es considerado como agravante el hecho de que el sujeto activo sea funcionario público. Así puede verse en el art, 170.5 del CP argentino penas de 10 a 25 años, y en el art. 245.3 del CP colombiano el aumento de un tercio de la pena del tipo básico. Este no ha sido el sentido de la agravación de laúñférvención del funcionario en delito de extorsián> sino el hecho de participar en una huelga. Se reprime al funcionario público cón poder de decisión o el que des­ empeña cargo de confianza o de dirección. La motivación es reprimir a funcionarios en altos cargos de confianza o dirección con suficiente poder como para promover una acción de protesta como es la huelga, de allí que se 9 00

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VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PAIRIMONiO

ha sistematizado con el a rt 42 de la Constitución Política del Perú^^ pues se considera un acto de violación de deberes constitucionales. En el derecho de huelga no est^n comprendidos los funcionarios de confianza o con poder de decisión. Si interviniese en la huelga con el objeto de obtener beneficio o ventaja para terceros se considera acto de extorsión, siendo la víctima el Estado. El funcionario es sancionado con la pena de inhabilitación, conforme a los ines, 1 y 2 del art. 36 del CP, esto es: 1) privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular; e 2) incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público. 2.6. Agravantes por uso de violencia y amenaza La pena es no menor de 15 ni mayor de 25 años e inhabilitación, conforme a los nums. 4 y 6 del art. 36 (4. incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia; y 6. suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de fuego). 2 .6 ,L A

mano a r m a d a ,

o u tiliz a n d o a rte fa c to s e x p lo s iv o s o in c e n d ia r io s

El agente para doblegar la voluntad de la víctima y coaccionarla a que entregue a su favor una cosa emplea, para potenciar su capacidad de exigen­ cia, armas de fuego o explosivos o artefactos incendiarios. Ante este nivel de amenaza hay una alta probabilidad de que la víctima ceda ante las exigencias del extorsionador, aunque se debe tener en consideración que el uso de estos medios —en caso fuesen empleados— tienen la potencialidad de poner en peligro otros bienes jurídicos del entorno de la víctima.

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2 .6 .2 . P a r tic ip a n d o d o s o m á s p e r s o n a s

La pluralidad de a g ite s aumenta el grado de eficacia de la actividadextorsiva, si es que se dividen roles en el delito, lo que puede conllevar a

13

Artículo 42." Derechos de sindicación y huelga de los servicios públicos. Se reconocen los derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos. No están comprendidos los ñincionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de dirección, así como los miembros dé las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. ®

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C a p í t u l o V lí

e x t o r s ió n

una coautoría o en su defecto a una participación en grado de instigación^ o complicidad. ^ 2 .6 J . C o n tr a el p r o p ie ta r io , re sp o n sa b le o c o n tr a tis ta d e la e jecu ció n d e u n a obra de c o n stru cc ió n c iv il p ú b lic a o p r iv a d a . Im pedir, p e rtu rb a r, a te n ta r o a fe c ta r la e je cu ció n d e e sta

Ya hemos examinado que las extorsiones han proliferado en el Perú a partir del boom inmobiliario y las construcciones; y este escenario es el caldo de cultivo para los comportamientos extorsivos que désincentivan la construcción, encarecen las obras e inciden sobremanera en la inseguridad ciudadana; por lo que el legislador ha establecido estos supuestos acorde con la realidad social. ii U CRIMINALIDADENCIFRAS Inversión Inmobiliaria el año 2014 Iñ&r.. 7000 6000 W " '.....■■

.•.•••

5000 4000 3000 2000 1000

6,000 millones de soles

X / / X

Valor extorsión inversión anual

z:

k SiV ÍV 'v'

1,5 % valor de la sobras = 90 millones de soles Fuente: Asociación de Desarrollo inmobiliario

íS-sv:■ ift-

Como vemos en el cuadro anterior, la inversión inmobiliaria durante el 2014 fue de S/ 6 000 millones de soles, y se ha calculado que el valor de la extorsión incide en el 1.5 % de las obras, lo cual nos hace aproximarnos a la cifra de 90 millones de soles que van a las arcas de la criminalidad extprsiva, de se iustifique el endurecimiento de la política criM nál eñ éste terreno. 2 .6 .4 . A p r o v e c h a n d o s u c o n d ic ió n d e in te g r a n te d e u n s in d ic a to d e c o n stru c c ió n c iv il

Se ha generado no solo conductas extorsivas contra las empresas cons­ tructoras, sino también la creación de sindicatos de fachada que se instrumen•

•

•

191

V íc t o r J im m y

arbulú

M a r t ín e z |

d e r e c h o pen a l.

Pa rte

e s p e c ia l

/

los

D e l it o s

c o n t r a e l p a t r im o n io

talizan para extorsionar, incluso a ios trabajadores que honestamente trabajan en esta actividad, a quienes se les cobra cuotas para poderlos ingresar a las obras de constrU|Cción. Se han creado frente de desocupados, comités de obras, y han sido estimadas en 6400 organizaciones. Del 2004 al 2014 el registro de sindicatos de trabajadores en el Ministerio de Trabajo se multiplicó por 11, La cuota sindical aproximada es de S/ 10 a S/ 20 soles semanales. Según cifras del Ministerio de Trabajo, 500 000 trabajadores están vinculados a la construcción civil Si la mitad labora en la forma de la autoconstrucción, entonces el 50 % de trabajadores son potenciales víctimas de extorsión. De las obras capturadas, 40 % a 50 % del personal lo manejan las mafias Si 40 % de los trabajadores "aportan" la cuota sindical más baja, esto da un total de S/ 1 000 000 soles semanales que se reparten los cabecillas^l Se calcula que el 90 % de las obras que tienen una inversión mayor a 50 UIT (192500) son tomadas por las mafias^^ lo que incrementa el costo de la seguridad. Las empresas medias y altas pueden pagar hasta $ 200 000 dólares

por la seguridad de la plana gerencia! y profesional de las empresas para defen­ derlos de otros pseudosindicatos, es la llamada venta de protección. Cifras que se suman a esta criminalidad son las que expresan que en el primer semestre del 2014 sucedieron 34 muertes asociadas aí cobro de cupos. Se elevan los costos por retrasos y multas si no se entregan a tiempo; pérdida de horashombre, pérdida de productividad de trabajadores "colocados”. Además, se desalientan las inversiones. Una muestra de ello es el Callao, que, pese a tener extensos terrenos con servicios, solo tiene el 2.6 % de la oferta inmobiliariá hasta el tercer trimestre del 2014^^. 2.6.5. S im u la n d o s e r trabajador d e c o n stru c c ió n c iv il

El agente —en este caso— es cualquier persona que asume una condición que no le corresponde, esto es, falsear la realidad y presentarse como un traba­ jador de construcción a efectos de proceder a extorsionar. Esto es lamentable para un oficio tan digno como lo es eí ser trabajador de construcción civil,

14

Fuente: Capeco.

15

Fuente; Portafolio {El Comercio, Lima: 22 de marzo del 2015, p. 4).

16

Fuente: La Dirproc PNP-Dirección de Protección de Obras Civiles.

17

Fuente: Observatorio de Criminalidad RegionaLCorte del Callao.

^ mm 192

C A P Í m O V II

EXTORSIÓN

y que en ia historia sindical han tenido una labor activa en la conquista de derechos laborales. 2.7. Secuestro extorsivo Este supuesto reviste singular gravedad, pues el agente para obtener tina ventaja económica indebida o de cualquier otra índole mantiene como rehén a una persona. Ha proliferado últimamente una modalidad de secuestro extorsivo al paso, por la que se mantiene como rehén a la víctima y se utiliza esto para que la misma familia entregue dinero a los secuestradores. Aquí hay nítidamente una afectación al bien jurídico "libertad de íoeomocién'', y también al patrimonio de la víctima o a quien se ve obligado a entregarlo o dar cualquier otra característica. El acto es definítiyamente doloso, y la sanción es bastante dura, pues se impone —en caso de hallarse culpable al autor—Una pena no menor de veinte ni mayor de treinta años. 2.8. Agravantes del secuestro extorsivo El secuestra extorsivo sé; ha decantado en las siguientes agravantes que elevan la sanción a una pena privativa de libertad no menor de treinta años. Se ha interpretado que cuando no hay pena máxima conminada, el tope es la pena máxima temporal, esto es, 35 años. D u r a m á s d e veim tkuatrQ^ h o ra s

La privación de libertad de forma injustificada y con amenazas de hacerle daño si no cumple con la entrega de la ventaja económica genera angustia no solo a ia víctima, sino a su entorno. Se ha establecido como criterio de tem­ poralidad: que, si se mantiene al rehén privado de su libertad por más de 24 horas, se produce la agravante. Mientras más tiempo tiene el extorsionador a la víctima, mayor será su afectación emocional y su posible estado de depresión. 2 .8 .2 , Se e m p le a c r u e ld a d c o n tra e l reh én

En este caso ya estamos ante una pluralidad de bienes jurídicos afectados, como es. la libertad de locomoción, el patrimonio y lo más relevante en este contexto delictivo: la integridad de la víctima, pues el agente emplea —contra ella— actos de crueldad, como la tortura para doblegar su voluntad, o la que o

•'

VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

se usa para demostrar ante el entorno que deben cumplir con la entrega de la ventaja econórhica. En la casuística se ha visto que, por ejemplo, se le ha golpeado de foriña grave, de allí que esta agravante está en los Ihnites con la otra, donde se p¿vocaba lesiones a la víctima. 2 .8 .3 . E l a g r a v ia d o ejerce f u n c ió n p ú b lic a o p r iv a d a o es re p re se n ta n te d ip lo m á tic o

Se entiende que la víctima tiene un puesto relevante en la función pública o privada o es diplomático, lo cual lo convierte en un sujeto activo altamente sensible. Se debe determinar la naturaleza de su función, puesto que se estaría afectando el principio de igualdad frente a una persona común y corriente. 2 .8 .4 . E l re h é n a d o lece d e e n fe r m e d a d g r a v e

Secuestrar a una persona que tiene una enfermedad, e incluso si esta es grave, es un atentado contra su integridad física y emocional. Su estado de vulnerabilidad es mayor, e incluso, si requiere cuidados médicos, el acto extorsivo puede provocar la muerte de este. El conocimiento de esta situación debe ser conocida por el o por los agentes.

I* i;

2 .8 .5 . E s c o m e tid o p o r d o s o m á s p e r s o n a s

Esta agravante es reiterativa en muchos delitos de la parte especial y estimamos que eleva la potencialidad y la eficacia en el acto extorsivo de los coautores. 2 .8 .6 . Se c a u sa le sio n e s lev es a la v íc tim a

Si el secuestro extorsivo causa lesiones leves a la víctima, debe implicar que hay que sistematizar con el art. 122 del CP que fija los parámetros para determinar la levedad, y que sería que la víctima tenga atención facultativa de 10a30días. ^ 2.8.7. U so d e a r m a s , e x p lo s iv o s

Si el sujeto activo para conseguir sus fines extorsivos usa armas de fuego o artefactos explosivos, la pena será no menor de 30 años. El uso de estos me­ dios le da gravedad a la conducta, puesto que, pdr máximas de la experiencia. • •

•

194

I

C a p í t u l o V il

|

e x t o r s ió n

aparte de poner potencialmente en riesgo la integridad de la víctima^ también lo es de las personas o bienes que están en el entorno. xXi:: W-

lb.¿-

l 2.9. Las agravantes cualificadas El legislador ha establecido las agravantes que justifican la sanción máxima en el CP, como es la cadena perpetua, en atención a la lesión de los bienes jurídicos que se causa con este comportamiento típico. El tipo penal propuesto por el proyecto de ley del nuevo CP casi ha repetido la descripción del art. 200 del CP, salvo algunas diferencias, como en las modalidades que desarrollaremos a continuación. 1 9 ,L E l re h é n es m e n o r d e e d a d o m a yú T d e s e te n ta a ñ o s

El proyecto de ley del nuevo CP ha agregado al supuesto de rehén menor de edad o persona mayor de 70 años el caso de la mujer en estado de gravidez. En este caso, nuevamente estamos ante personas que objetivamente están en una situación de vulnerabilidad. Debemos entender que cuando se refiere a menor de edad estamos ante una víctima que tiene menos de 18 años; pero es distinto un joven de 17 años que un niño de 5 años, esto tendrá que evaluarse en el momento de la imposición de pena bajo los principios de proporcionalidad. 2.9.2

E l re h é n es u n a p e r s o n a con d is c a p a c id a d y el a g e n te se a p ro v e c h a d e e sta c ir c u n s ta n c ia

Una persona con discapacidad de origen —por su estado— es altamente vulnerable, por ejemplo, un inválido. Entonces, si el sujeto activo, a sabiendas de esto, lo secuestra solicitando la ventaja económica a este o a su entorno familiar, se estaría produciendo el delito. 2.9.3.

S i la v íc tim a r e s u lta con lesio n es g r a v e s o m u e re d u r a n te o com o c o n se cu en cia d e d ich o a c to

..

..

.

El legislador ha equiparado las lesiones graves con la muerte, lo que no responde estrictamente al principio de lesividad; sin embargo, para poder establecer el supuesto, en el caso de lesiones graves, hay que hacer al igual que con el de lesiones leves, que se interprete sistemáticamente con el art. 121 del CP, el cual establece la calificación de ¿a gravedad de las lesiones, y• • «« 195

■¥ÍCTOR.iíIMMy, ARBÜLÜ:I í^

' |,-.r)EREGHO.PENAL. PARTE' ESPECIAL / LOS' DELITOS .CONTRA -EL: PATRIMONIO

que no se agota é a p a i’áiD ^tes vCuantitatiTOs, sino cuáilitalTOS (por i^emplo^ desfíguracion áé rostro). IS A . MiCsgeM^^$í^'M^d0memms:á^ie'á0á

a.xnenores de edad --quienesfiarai.aley ádS en^ d 4 a 18 anossonrmputábies eomo ünfractores— y a t e s que iegáknente no pueden re o tó r las sanciones graves del CP por el naso de extorsión. Como Pía sido una ttendencia ú uso de rnenores, se ;ha niodScado la medida socioeducativa de internaniíento por delito de extorsión de 6 a 8 años si el menor tiene entre 14 y 16 años., y de 6 a 10 años si di menor tiene entre 16 y 18 años. Si durante elinternamiento el infraetor veum|de la mayoría de edad, será derivado a un centro juvenil, que en la actuáUdadno existe en ninguna parte dél país, por te que se les deriva a un área especiai dentro de tes centros penitenciarios, 3,

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.PerectiOíCOTparaáo

11. á i^ n tíin a Artículo 168.- Será reprimido con .reclusión o prisión de cinco a diez años, el que con intimidación o simulando autoridad pública o falsa orden de esta, obligue a otro a entregar, enviar, depositar o poner a su disiposición o a la de un tercero, cosas, dinero o documentos que produzcan efectos jurídicos. Incurrirá en la misma pena el que por los mismos medios o con violencia, obligue a otro a suscribir o destruir documentos de obiigación o de crédito.

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V'-Sí'v...

S-Ir Artículo 169.- Será reprimido con prisión o reclusión .de tres a ocho años, el que, por amenaza de imputaciones contra el honor o de violación de secretos, cometiere alguno de los hechos expresados .en él artículo precedente.

7'17':

Artículo .1.70." Seirnpondrá reclusión o prisión de cinco ;(5) a quince (15) años, al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona para sacar rescate. Si el autor lograre su profíosito, el mínimo de la pena se elevará a ocho (8) años.

■ií'7.7

La pena será de diez (10) a veinticinco (25) años de prisión o reclusión: 1. Si la víctima fuese una mujer embarazada; un menor de dieciocho (18) años de edad o un mayor de setenta (70) años de edad. 2. Sí el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de un hermano; del cónyuge o conviviente; o de otro individuo a quien se deba respeto particular. í 3. Si se causare a la víctima lesiones graves o gravísimas.

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CAPÍTU LO 'Vil 1 ^Ex t o r s i ó n

4.

Guando la víctima sea una persona discapacitada; enferma; o .qué no pueda valerse por sí misma. :S, Cuando él .agente sea funcionario o empleado público.; o pertenezca o baya perienecido a alguna fuerza de seguridad u organismo de inteli­ gencia del Estado. Cuando participaran en el becho tres (3) o más personas. Ó,. La pena será de quince (15) a veinticinco (25:) años de prisión o .reclusión si :déHiecbo resultare la muerte de la persona ofendida, como consecuencia ,no querida por el autor. ;La pena será de prisión ©.reclusión perpetua si se causara intencionalmente la .muerte de la persona ofendida. ;La pena dél partícipe que,desvincúlándose de losotros, se esforzare de modo ■quela víctima recuperelalibertad, sin que tal.resultado fuese la consecuencia ,dei p 4go del precio. de la libertad, se reducirá de un tercio a la mitad. .Artículo 171.“ Sufrirá prisión de dos a seis años, él que substrajere un cadáver para hacerse pagar su devolución.

3.2. iG iiatteraiala

..Artículo 261. Quien, paraprocurar un lucro injusto o para defraudarlo obli­ gare a otro, :Gon violencia, a afirmar, suscribir, otorgar, destruir o entregar algún documento, a contraer una obligación o á condonarla o a renunciar a ;álgún derecho, será sancionado con prisión de uno a seis años.

3.3, áleiiiaíiia § 2:53. :Extorsión f 1) Quien constriña ,á otro antijurídicamente con violencia o por medio de amenaza con un .mal sensible a hacer, tolerar u omitir, y con ello infíij a desventajas ál patrimonio del constreñido o de otra persona, para em'iquecerseo enriquecer a otro antijurídicamente, será castigado tcon pena privativa de la libertad basta cinco años o con multa. (2) El hecho es antijurídico cuando el empleo de violencia o la amenaza del mal para obtener el fin perseguido deba considerarse como reprochable. (3) La tentativa es pm nláé."' ‘ ....... .. (4) En casos especialmente graves ei castigo.serápena privativa de la liber­ tad .no inferior a un año. Un caso especialmente grave se presenta por regla generaíl cuando el autor actúe profesionalmente o co,mo miembro de una banda que se ha nsociado para la comisión continuada de una extorsión.

^

«

VÍCTOR JíM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ ¡ DERECHO PENAL, PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

§ 255. Extorsión con violencia Si la extorsión es cometida mediante violencia contra una persona bajo aplicación de amenazas con peligro actual para la integridad física o la vida, entonces el autor debe ser castigado igual que un autor de robo con violencia o con intimidación en las personas.

3.4. Bólivia Art. 333, - Extorsión. El que mediante intimidación o amenaza grave cons­ triñere a una persona a hacer, tolerar que se haga o deje de hacer alguna cosa, con el fin de obtener para sí o un tercero indebida ventaja o benefício económico, incurrirá en reclusión de uno a tres años.

3.5. Brasil Extorsivo Art. 158 - Constranger alguém, mediante violencia ou grave amea^a, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem económica, a fazer, tolerar que se faga ou deixar fazer alguma coisa: Pena - reclusáo, de quatro a dez anos, e multa. § 1 - Se o crime é cometido por duas ou mais pessoas, ou com emprego de arma, aumenta-se a pena de um tergo até metade. § 2 - Aplica-se á extorsao praticada mediante violencia o disposto no § 3 do artigo anterior. Extorsao mediante seqüestro Art. 159 - Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condigáo ou prego do resgate: Pena - reclusáo, de oito a quinze anos. § 1- Se o seqüestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o seqüestrado é menor de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou se o crime é cometido por bando ou quadrilha. Pena - reclüsáo, de doze a vinte anos. S 2 - Se do fato resulta lesáo corporal de natureza grave: Pena - reclusáo, de dezesseis a vinte e quatro anos. § 3 - Se resulta a

'

Pena - reclusáo, de,vinte e quatro a trinta anos. § 4 - Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar á autoridade, facilitando a libertagáo do seqüestrado, terá sua pena reduzida de um a dois tergos. Extorsivo indireta

® ®

198

C A P r m o V II

Ex t o r s ió n

Art. 160 - Exigir ou receber, como garantia de divida, abusando da situa^áo de alguém, documento que pode dar causa a procedimento criminal contra a vítima ou contra terceiro: Pena - redus^o, de um a tres anos, e multa.

3.6. Colombia Artículo 244. Extorsión, El que constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propósito de obtener provecho ilícito o cualquier utilidad ilícita o beneficio ilícito, para sí o para tercero, incurrirá en prisión de ciento noventa y dos (192) a doscientos ochenta y ocho (288) meses y multa de ochocientos (800) a mil ochocientos (1.800) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

II

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I'.:..

XlSillXvv.

Artículo 245. Circunstancias de agravación. La pena señalada en el artículo anterior se aumentará hasta en una tercera (1/3) parte y la multa será de cuatro mil (4.000) a nueve mil (9.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias: 1. Si se ejecuta la conducta respecto de pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partí­ cipes. Para los efectos previstos en éste artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre. 2, Cuando la conducta se comete por persona que sea servidor público o que sea o haya sido miembro de las fuerzas, de seguridad del Estado. 3. Si el constreñimiento se hace consistir en amenaza de ejecutar muerte, lesión o secuestro, o acto del cual pueda derivarse calamidad, infortunio o peligro común. 4. Cuando se cometa con fines publicitarios o políticos constriñendo a otro mediante amenazas a hacer, suministrar, tolerar u omitir alguna cosa. 5. Si el propósito o fin perseguido por el agente es facilitar actos terroristas constriñendo a otro mediante amenazas ’a hacer, suministrar, tolerar u omitir alguna cosa. 6, Cuando se afecten gravemente los bienes o la actividad profesional o económica de la víctima. .7* Si se comete en persona que sea o haya sido periodista, dirigente co­ munitario, sindical,‘“político, étnico o religioso, o candidato a cargo de elección popular, en razón de ello, o que sea o hubiere sido servidor público y por razón de sus funciones. 8. Si se comete utilizando orden de captura o detención falsificada o simulando tenerla, o simulando investidura o cargo público o fingiere pertenecer a la fuerza pública.

««« 199

VÍCTOR JíM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRlMONíO

9.

Cuando la conducta se comete total o parcialmente desde un lugar de privación de la libertad. 10. Si ia Conducta se comete parcialmente en el extranjero. 11. En pjsrsosa internacíonaímente protegida diferente o no en el derecho internacional humanitario y agentes dipiomáticos-, dé las seüaladas en los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia. I'

3 J. Costa Rica ■ Extorsión simple Artículo 214,- Será reprimido con prisión de dos a seis años, el que para procurar un lucro injusto obligare a otro con intimidación o con amenazasgraves a tomar una disposición patrimonial perjudicial para sí mismo o para un tercero. Secuestro extorsivo Artículo 215.- Se impondrá prisión de diez a quince años a quien secuestre a una persona para obtenex rescate con fines de lucro, políticos,^ poIítícO' sociales, religiosos radaíes. Sí el sujeto pasivo es liberado voluntariamente dentro dé los tres días pos­ teriores 3 la comisión del hecho, sin que le ocurra daño alguno y sin que íos secuestradores hayan obtenido su propósito, la pena será de seis a diez años de prisión. La pena será de quince a veinte años de prisión: 1. Si el auto-r logra su propósito. 2. Sí ei hecho es cometido por dos o más personas. 3. Si el secuestro dura más de tres días. 4. Sí eí secuestrado es menor de edad, mujer embarazada, persona incapaz, enferma o anciana. 5. Si íapersona secuestrada sufre daño*físico, moral, síqUÍGO o económiGO, debido a la forma en que se realizó el secuestro o- por los medios em­ pleados en su consumación.. ó. Sí se ha empleado violencia tonfra terceros que han tratado de auxiliar a la persona secuestrada en el momento del hecho o con posterioridad, cuando traten de liberarla. 7. Cuando la persona secuestrada sea un funcionario púbíko, ün dipiomátieo o cónsul, acreditado en Costa Mica o de p^aso por el territorio nacional y para liberarla se exijan eondícíones políticas o politíco-sociales, 8. Cuandío el secuestro^ se realice para exigir a íos poderes públicos nacio­ nales o de un país amigo, una medida o concesión.. La pena será dé veinte a veintíeiñco años áe prisión si se le infringen a la persona secuestrada lesiones graves o gravísimas, y de treinta y cinco- a cin­ cuenta años de prisión si muere. í

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C a p í t u l o V il

e x t o r s ió n

C uba

Artículo 331. e 1 que, con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilegítimo para sí o para un tercero y empleando violencia o amenaza de inminente violencia o de otro grave daño, obligue a otro a entregar alguna escritura o documento o a contraer alguna obligación, condonar alguna deuda o renunciar a algún derecho, incurre en sanción de privación de libertad de tres a ocho años.

3.9. España 'Artículo 243 'El que, con ánimo de lucro, obligare a otro, con violencia o intimidación, a realizar u ómitir un acto o negocio jurídico én perjuicio de su patrimonio o del de un tercero, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años, sin perjuicio de las que pudieran imponerse por los actos de violencia física realizados. ■ .

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4

Proyecto de ley del nuevo Código Penal Artículo 307, Extorsión El que mediante violencia o amenaza obliga a una persona o a una institución pública o privada a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole es reprimido con pena pri­ vativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años. La pena prevista en el primer párrafo se aplica al que, con la finalidad de contribuir a k comisión dei delito de extorsión, suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio, o proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del delito.

II. CHANTAJE 1.

Tipo penal ■■■■ ............... ..

E! que, haciendo saber a otro que se dispone a publicar, denunciar o revelar un hecho o conducta cuya divulgación puede perjudicarlo personalnnente o a un ter­ cero con quien esté'estrecham ente vinculado, trata de determinarlo o lo determina a com prar su silencio, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis añps y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.

« @« 201

VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ

1,

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

Comentario

La palabra 'chantaje” proviene del vocablo francés chantage, que a su vez tiene su origei^ en el verbo chanter que significa cantar. En Francia se deno­ mina a los autores de esta manera de extorsionar maítres chanteurs o "maestros cantores”. El delito fue incluido en el CP francés en 1863^®. Én el a rt 262 del CP de Guatemala se puede apreciar que el sujeto activo exige dinero a la víctima, así como recompensa o ciertos efectos, bajo amenaza contra el honor o de divulgar secretos. Esta misma orientación se mantiene en el art. 332 del CP de Cuba. En el delito de chantaje el agente hace conocer o saber a la víctima que va a publicar, denunciar o revelar un hecho o conducta que lo perjudique perso­ nalmente o a un tercero. En la doctrina se señala que la conducta es similar al de la extorsión, pero los medios comisivos son las imputaciones al honor, o la amenaza de violación de secretos^^. Estamos ante la afectación de bienes jurídicos múltiples como el honor^^ objetivo, pues la información que se pro­ pala va a afectar la imagen del sujeto pasivo, de allí que se podría estar ante un delito de difamación; sin embargo, el elemento diferenciador es que el agente solicita a la víctima que pague por el silencio para evitar la divulgación, y en este supuesto nos encontramos ante una afectación patrimonial y la libertad personal, pues hay constreñimiento a la libertad decisoria del sujeto pasivo, quien se ve coartado en su faz volitiva^^ D o n n a ratifica esta apreciación, pues señala que se protege el honor y los secretos de las personas, que están en peligro frente a la coacción que se hace ^ la víctima^^;

18

D onna , A., Derecho penal Parte especial, t ÍI-B, 2.® ed., Buenos Aires: Rubinzál Culzoni, 2008, p, 286.

19

D onna, Derecho penal Parte especial, ob. dt., p. 288

20

Creüs hace referencia a ^ u e son imputaciones contra el honor que pueden ser de cualquier especie, responded a una circunstancia o hecho tanto verdaderos como falsos; de concretarise podrían constituir calumnias o injurias difamatorias. No es indispensable que al anunciarla a la víctima la imputación contra el honor sea formulada circunstanciadamente, siempre que el sujeto pasivo pueda determinar que se tratará de un ataque contra dicho bien jurídico. C reus, Derecho penal Parte especial, 6.^ ed., 1.1, Buenos Aires: Astrea, 1998.

21

Vid. Peña-C abrera Freyre, Alonso Raúl, Delitos contra el patrimonio. Derecho penal Parte especial, p.475. í

22

D onna, Derecho penal Parte especial, ob. dt., p. 286.

mmm 202

Ca p ít u l o

v ií

E x t o r s ió n

Al revelar información sobre la víctima, de naturaleza íntima, también se estaría ante delito de iáolación de intimidad que tiene un iter procesal distinto.

Í1 .

En el proyecto /de ley del nuevo CP se repite la descripción típica de chantaje del CP actual. En el caso de las penas, el CP de Guatemala impone la sanción de tres a ocho años de prisión. El CP de Cuba establece la sanción de privación de libertad de dos a cinco años; y en la modalidad agravada —como ser miembro de un grupo organizado o si del hecho resulta un grave perjui­ cio— la pena es de tres a ocho años. La pena privativa de libertad eñ el CP y el proyecto de ley del nuevo CP es no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa. 3.

Derecho comparado

3.L Guatemala Artículo 262. Comete delito de chantaje quien exigiere a otro, dinero, recompensa o efectos, bajo amenaza directa o encubierta de imputaciones contra su honor o prestigio, o de violación o divulgación de secretos, en perjuicio del mismo, de su familia o de la entidad en cuya gestión intervenga o tenga interés. El responsable de este delito será sancionado con prisión de tres a ocho años.

3.2. Cuba Artículo 332 1. El que amenace a otro con divulgar un hecho, cierto o incierto, lesivo para su honor o su prestigio público o el de su cónyuge, ascendiente, descendiente, hermano o cualquier otro familiar allegado para obligarlo a entregar dinero o bienes de cualquier clase o a realizar o abstenerse de realizar cualquier acto en detriiñentp de su patrimonio, incurre en sanción de privación de libertad de dos a cinco años. 2. La sanción es de privación de libertad de tres a ocho años si el delito se ejecuta por uno o más individuos actuando como miembros de un grupo organizado o del hecÉ© resulta un grave perjuicio.

íí

4.

Proyecto de ley del nuevo Código Penal Artículo 310. Chantaje El que, haciendo saber a otro que se dispone a publicar, denunciar o revelar un hecho o conducta cuya divulgación puede perjudicarlo personalmente o ®®

203

VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ: M M T ÍN E Z '

DERECHO:PENAL. PARTE ESPECIAL./ LOS:DEDTOS.CONTRA a

PfflRIMONlO’

a un terGerG: con: quien esté’estrechamente vinculadb> trata de: determinarlo o ib: determina: a; comprar su; silencio mediante el pago de un precio> ya sea en, dinero o especie de. cualquier índole, es reprimido con pena privativa de, libertad; no menor de tres, ni mayor* de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.

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USURPACIÓN

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Tipo penal A r t íc u lo 2 0 2 . lisu rp aG ió n ^

Será reprim ido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años: 1. El que, para apropiarse de todo o en parte de un inmueble, destruye o altera los linderos de este,

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2. El que, con violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o de! ejercicio de un derecho real. 3. El que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble. 4. El que, ilegítimamente, ingresa a un inmueble, mediante actos ocultos, en au­ sencia del poseedor o con precauciones para asegurarse el desconocim iento de quienes tengan derecho a oponerse. La violencia a la que se hace referencia en los numerales 2 y 3 se ejerce tanto sobre las personas com o sobre los bienes, [Modificado por la Ley N.° 30076, publicada el 1 9 de agosto del 2013].

■ 2.

Comentario

21. Delito de usurpación El bien jurídico que se tutela en este tipo de delitos es el derecho real de posesión. ^ El art. 202 establece varias modalidades:

Artículo 202." Será reprimido coft pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años: 1. El que, para apropiarse de todo o parte de un inmueble, destruye o altera los linderos de este. 2. El que por violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmáeble o del ejercicio de un derecho real. 3. El que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble (1991).

» ®» 207

VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

a) Reprime a quien, para apropiarse de todo o parte de ün inmueble, destruye o altera los linderos de este. El agente tiene la finalidad de apropiarse de un inmueble ajeno, y como medio comisivo altera los linderos. Nótese que aquí hay violencia sobre las cosas. b) Se sanciona al agente que, empleando violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otra persona, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real Se observa que el sujeto activo usa vis absoluta (violencia) y vis compulsiva (intimidación) dirigida contra el posesionario. Además, fuera de la violencia, puede usar medios fraudulentos, como pre~ sentarse con un título que le otorga derecho real, o también puede emplear el abuso de confianza, como el tener derecho de paso por la propiedad. c) Otra modalidad se da cuando el agente emplea violencia o amenaza contra el posesionario, no para despojarlo, sino para turbar la pose­ sión de un inmueble. En este caso, el posesionario no puede disfrutar ampliamente el derecho réal sobre el inmueble. Este comportamien­ to fluye de la ejecutoria superior Exp, N.° 98-0677^: "El colocar una puerta en un pasaje, sobre el cual la agraviada tiene derecho de ser­ vidumbre para poder acceder a su propiedad, obstruyendo la misma, constituye delito de usurpación”. d) El agente ilegítimamente ingresa a un inmueble. La ilegitimidad implica que el sujeto activo no tiene título legal para acceder al in­ mueble. El agente además realiza actos ocultos para poder afectar la posesión, para que el tenedor quede vulnerable. Se trata de actos silenciosos con sigilo. La tipicidad.de la conducta se puede dar en ausencia del poseedor o con precauciones para asegurar el desco­ nocimiento de quienes tengan derecho a oponerse. Igualmente, el sujeto activo aprovecha la situación de vulnerabilidad del inmue­ ble para poder tomar posesión ilegalmente. Este nuevo sentido de la norma, no sería compatible con la siguiente ejecutoría superior Exp. N.'" 26-99^: "Estando el terreno usurpado en estado de abandono y

2 3

C orte Suprema de J usticia de la República, Exp. 1999. *

98-0677Arequipa, Lima: 19 de abril de í

T ribunal C onstitucional, Exp. N / 26-99Arequipa, Lima; 14 de enero del 2002.

®®® 208

CAPÍTULO V íll

U surpación

habiendo sido ocupada con la finalidad de mejorarlo para el funciO" namiento de una actividad a favor de la comunidad^ su responsabili­ dad es mínima, aun cuando sea un supuesto agravado'^ El supuesto del art. 202.4 no requiere el uso de la violencia como medio comisivo, pues ,se busca tutelar la posesión que no se ejerce directamente. De allí que, en la aplicación de esta norma, el seiítido de la sentencia del Exp. N.*" 4929-98-Lima"^ hubiese sido distinto: [S]e le imputa a los encausados haber ingresado sin autorización y con violencia, al inmueble ubicado en el jirón Ramón Espinoza número setecientos treinta y seis del distrito del Rímac de propiedad de la agraviada, el mismo que se encontraba desocupado; j se aprecia de la copia certificada [...] de la constatación efectuada por efectivos po­ liciales de la Delegación Policial del Rímac, dicho inmueble se encon­ traba completamente vacío, el día doce de febrero de mil novecientos noventa y seis, lo cual es corroborado con la declaración preventiva de la agraviada, obrante a fojas cuarenta, quien indica que al adquirir el referido inmueble, este se encontraba habitado por la familia Shimabukuro, y luego lo mantuvo desocupado; [..J por consiguiente, no se ha acreditado fehacientemente que los acusados hayan utilizado violen­ cia o amenaza para obtener la posesión del inmueble materia de litis, asimismo, tampoco se ha corroborado que se haya producido despojo alguno a ello se aúna la versión del coencausado en el sentido que ocuparon la vivienda por encargo de la anterior inquilina, la señora Lucy Shimabukuro, en calidad de guardianes, lo cual es corroborado con la declaración testimonial de Carmen Nelly Romero Peña, quien resulta ser vecina del mencionado inmueble.

ÍKví"

Para resolver la discusión establecida en la judicatura de si la violencia debe ejercerse solo en las personas, la Ley NJ" 30076 precisó que la violencia que indican los nuins. 2) y 3) del art. 202 del CP se ejerce tanto sobre las per*^ sonas como sobre los bienes. El proyecto de ley del nuevo CP, en su a rt 308, también fija que la violencia se ejerce sobre las cosas. En el derecho compa­ rado, el CP de Chile admite una usurpación sin violencia contra la persona, y tácitamente acepta contra las cosas en el art. 458.

4

T ribunal C onstitucional , Exp, N.”4929-98, Lima: 21 de diciembre de 1998. 9 @$

209

VÍCTOR JlM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

2.2. La violencia sobre las cosas en el delito de usurpación y la Casación

N : 273-201^ La Corte ^uprema se propuso establecer si el delito de usurpación con­ templa como medio comisivo la violencia ejercida sobre los bienes o cosas además de las personas, o si, por el contrario, únicamente contempla a las personas como pasibles de recibir la violencia como medio comisivo del referido delito. Según la casación, en el delito de usurpación, el bien jurídico tutelado es: [E]l pacífico y tranquilo disfrute de un bien inmueble, entendido como ausencia de perturbación en el ejercicio de la posesión o de cualquier otro derecho real sobre el mismo, en este último caso, siempre que la víctima esté en posesión del inmueble, de modo que la posesión se ve mermada y atacada cuando la víctima es desocupada del bien inmueble, mediante la alteración de linderos o la turbación de la posesión. En el supuesto del inciso tres del artículo doscientos dos de nuestro catálogo punitivo, el medio comisivo violencia consiste en una energía física^.

Este es un delito que ataca al derecho real de posesión, que es uniforme en la doctrina, así que el agente puede ser incluso el propietario^. Con relación a la violencia, son de la posición de que esta solo debe dirigirse contra persoñas y no cosas^. Esta línea doctrinal es sostenida por Roy Freyre, F ontán Balestra, Creus y N uñez^; y si bien C alvez y Delgado señalan que hay pronunciamientos en la jurisprudencia que admite violencia sobre las cosas, la consideran discutible, pero hacen referencia a que en la jurisprudencia es­ pañola sí se considera la violencia sobre bienes^. Tenemos que, al contrario, Donna señala que la violencia puede ser ejercida sobre las cosas, tal como la ley civil establece^^. Reátegui y E spejo también sostienen que la violencia debe ser ejercida contra las personas, porque si se acepta que puede ser dirigida contra las cosas, 5

Véase el considerando 4.7.

6

Así lo sostienen Gálve¿ Villegas, Tomás y Walther Javier Delgado T ovar, Derecho penal Parte especial t. ii, Lima: Jurista, 2011, p. 1150.

7

Gálvez Villegas y D elgado T ovar, Derecho penal Parte especial, ob. cit, p. 1156.

8

Loe. cit.

9

Loe. cit

10

Cfr. Donna, A. Delitos contra la propiedad, 2^ ed., Buenos Aires: Rubinzal Culzoni, 2008, p. 821.

«• • 210

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CAPÍTULO v in

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Usurpación

se tendría que reconducir al delito de daños del art. 205". No es correcta esta afirmación; puesto que en la usurpación hay más que daños sobre el inmueble; como tomar o perturbar la posesión. Por otro ladO; para quienes sostienen que puede existir violencia sobre las cosaS; no están tan descaminados; debido a que el art. 205 lo reconoce. 2.3. La Ley N.° 30076 y el medio comisivo

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A despecho de las discusiones doctrinarias; el legislador —como corresponde— ha modificado el tipo de usurpación, el cual se puede consumar sin uso de violencia sobre bienes. El origen de estas modificatorias es el Proyecto de Ley N."* 1897/2012-CR remitido por el Poder Ejecutivo. La finalidad de esta norma fue optimizar la tutela del derecho a la propiedad y /o posesión para protegerla de las usurpaciones. Comprende tanto a la propiedad privada como pública. En la exposición de motivos se afirma que la defensa posesoria (art 920 del CC) y la usurpación, como está descrita en los arts. 202 y 204 del CP, son ineficaces para proteger la propiedad, y que las usurpaciones —como prácti­ cas delictivas— no pueden justificarse. Si bien en una época se desarrollaron procesos de invasiones, estas ya forman parte del pasado, en cuanto a su jus­ tificación, pues actualmente existen mecanismos de acceso a vivienda para sectores económicamente menos favorecidos y de clase media (Mi Vivienda, Techo Propio, Mi Lote). Se ha adicionado al a rt 202.4, que señala lo siguiente: "El que, ilegíti­ mamente, ingresa a un inmueble, mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor o con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse''. Ahora $e considera usurpación al ingreso clandestino al inmueble, situa­ ción que recoge una realidad social, en la que una persona que tiene varios inmuebles (y no se encuentra" posesionado en uno de ellos) puede ser víctima del despojo de su propiedad. En estos casos a veces no hay violencia ni ame­ naza. El sujeto activo ingresa sigilosamente al inmueble y toma posesión. En la doctrina siempre se ha señalado que lo que se discute es la posesión y no 11

Cfr. Reátegui Sánchez Jam es y Carlos E spejo Basualdo, El delito de usurpatíón inmobiliaría en el Código Penal peruanoj Urna Jurista, 2012, p, 51.

»»« 211

V íc t o r J

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a r t ín e z

| Derecho

r e n a l , p a r t e e s p e c ia l

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c o n t r a íel p a t r im o n io

la propiedad; por lo (pe, en este srspuesto^ cuando se dáÉa^en los becfiosi los agentes de esteí ddito se esforzaban en demostrar que el propietario no TÚvía^ en el inmueble objeto del déspojo^ lo cual era cubierto con la prueba dé que 'algunas' veees^etpropietario venía a pernoctar” o tenían \ m guardián>.por lo qpe: suí posesión: era a través' de otro. Ea norma no tuteiá/ en estricto, la posesión como situación actüaEpresemey de factoi sino como a su derecBo potencial de ^erdcio de lá posesióm Los actos> ocultos los asimilamos a ac^ tos clandestinos o etfseíneto; 3?;lás precauciones a las rnedidks que adopta el agente para asegumrse de que el poseedor désconozca que seba invadido el innmeMé; Esta sítüación es descrita enel Proyecto dé Ley en el quepam Hacer rUás^eficaz lá defensa pOsesoriá civil'se propone ampliar dé 2¿lftoras:íaí3'díasi ©tWprObléma que buscó resolver lá Ley N t 30G?6 esel establecer los casÓS dé^doléncia a lá que se Hace referencia en Ibs numerales 2 y/ 3í d é la rt 202, asií indica que esta se ejerce tanto sobre las personas como sobre losr bienes; Én la jüdicatüra Ha eMstidó una tendencia a señalar qpe lá violencia soló puede ser d id ^ d á contra ias personas y no sobredas: cosas; y ia otra que sí se puédé ejérCeacontln^^ Está úItinia eSdá tendénciamayoritaria Eácüestión'fHeabordMáenelPlénarioPénáldé/biecesSuperábres:reaÍizadb: d i Aréquipadbadiáa démoviembre del2G^®^: Eainterrogante:;for-

müiadfefíiéiá si^ientér ¿La violénda como medio comisivo en el delito dé usurpación, en lá moda­ lidad de despojo, tipificado en el Iñc, 2) del art. 202 del Código Penal debe recaer sobre lá persona o también puede recaer sobre lá cosa u objeto material: (irimuebíe)?El Pierio acordó por mayúna lo siguiente: La violencia como medio típico para; ía cónsürilación del despejo del derecHo de posesión, tenencia o ejercicio de. un derecHo real sobre' el inmueble,:también puede: recaer sobre la cosa (el irimrieblé-objeto material). [La cursiva es nuestra];

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Püedé consultarse eti wvv^w.pj.gob.pe. Centro de Investigaciones Judiciales. Fecha de eonsulta: 10 de noviembre del 2018.

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212

C A P Íirüto W lli I U s u r p a c ió n ?

5.. Afectando la libre Gkeuiaeién en vías de comumcación, 6.. . Goioea^do h i t o s , . c e r c o s p e r i H i é t r i c o s , c e r c o s v iv o s > p a n e l e s o

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d e m a r c a c i o n e s p a r a : l o t i z a d O j in s ta la c iG n ^ d e e s t e r a s , p l á s t i c o s : u o t r o s m a te ri^ e s .

7.. Abusando: de su coiidición o cargo de femcionario o servidor publico.

Sí.

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el iaicko' S se pr eem- eaiHo a§ra?^aaite o ia rfo el prneeso de itsmrptad» tr asciejííde la pKopedad iiMfeMcial j se: afecta, adenaas*. ^?ías: de eeimiaiicaci&i; que son de naturaleza pública. El inciso 6 corresponde a invasiones de terre­ nos sin construcciones^ y en las que se demarcan y lotizan se colocan hitos para asegurar la continuidad; en el inmueble posesionado ilícitamente. La intervención de: funcionarios o servidores: públicos en estas invasiones son punibles; pues tienen la obligación de defender la propiedad públicay privada: “Será reprimido con la misma pena el que organice, financie, facilite, fomente^ diri|a,: provoque o promueva la realización de usurpaciones de inmuebles de propiedad pública o privada”. Durante los años 50 del siglo pasado, los migrantes buscaban enralzarse en las urbes de las principales ciudades del país. En el caso de Lima, invadieron los altos del Agustino^ dirigidos por el denominado “Poncho Negro”^^. Este; proceso de invasiones fue alimentado por la guerra subversiva en los 80> así como por la falta de respuesta del Eistado para viabilizar el acceso a laviviendá^. en el que tuvieron un rol preponderante quienes difigieron las tomas de terre­ nos; siendo llamados,, en su versión romántica,, como “corredores informales; inmobiliarios”, y en otra como “traficantes de tierras”. Frente al desarrollo y las facilidades para el acceso; de vivienda> estos dirigentes forman parte de una criminalidad que promueve las invasiones; con ánimo de lucro, por lo que las sanciones van de 4 a 8 años; de pena privativa de la libertad; 2.4. HcasO' La situación conocida por la Corte Suprema y que generó la regla vincuiante fue la imputación que: se hizo aiJúañ Rojo Garda, quien di .22 de octubre del 2009, a las 22:00 horas, por medio; de su empleado Víetov Wilfredo Vargas Bernández, aprovechó la ausencia de la agraviada, que había

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13

Era el apelativo usado por Ernesto Sánchez' Silva, quien dirigió las invasiones al cerro 7 de Octubre, en septiembre de 1964. De Soto , Hernando,
VÍCTOR JíM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ [ DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

viajado a la ciudad de Nazca^ y ordenó que se cambiara el portón antiguo de dos hojas que; se encontraba en la parte principal del inmueble y que era la única entrada de acceso al predio ubicado en Prolongación Grau 200 (Parcona). Colocá en su lugar otro portón de metal de color azul con un candado de seguridad e incluso soldadura metálica en la unión de ambas hojas. De esta manera impidió el acceso a la agraviada, quien señala ser copropietaria del bien conjuntamente con el imputado y el resto de la masa hereditaria, la misma que mantiene la posesión de dicho predio en un área menor, ocupando una vivienda de material noble de un piso, donde tiene sus bienes personales y menajes del hogar y que el día de los hechos estaba al cuidado de doña María Elena Espinoza Anco, quien se encontraba al interior del inmueble, sin poder salir al haberse quedado encerrada con la clausura del único portón de ingreso y salida, obligando al esposo de la agraviada a conseguir maquinaria pesada y derrumbar parte de la pared posterior que circula el predio, con la finalidad de liberar a su cuidadora y superar los actos perturbatorios. La conducta fue subsumida en el inc. 3 del art, 202 del CP, que al momento de la realización de los hechos materia de imputación reprimía con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años: 1) a la persona que para apropiarse de todo o parte de un inmueble destruía o alteraba los linderos de este; 2) a quien por violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza despojaba a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real; y 3) a quien, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble. En la casación se establece que el análisis versa sobre el medio comisivo contemplado en la descripción de la conducta que el agente debe desplegar para que se subsuma en la norma penal Están dentro de la tipicidad objetiva del delito usurpación por turbación posesoria, por lo que se debe examinar a la violencia para verificar si la norma cubre como pasivos de la misma a los bienes o cosas y a las personas, o solo a las personas. El legislador con la Ley N / 30G76 se adelantó a resolver la interpretación que se hacía en la judicatura sobre ía violencia como medio comisivo contra las cosas, y así lo reconoce la Corte Suprema^^ pero, frente a ello, el alto tri­ bunal quiso establecer si esta variación amplió el margen de punibilidad de

14

Véase el considerando 4.8.

®®® 214

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CAPÍTULO V ílí

U surpación

la aorma o si simplemente declaraba algo consustancial a ella. La respuesta es desarrollada en el siguiente considerando: t:.

I 4.9. En este orden de ideas, si lo que se busca criminalizar mediante la tipifi­ cación del artículo doscientos dos del Código Penal son conductas violentas que turben la posesión, el restringir el medio comisivo a la persona física que posee el bien inmueble no se condeciría con la finalidad de la norma pues permitiría que aquel que destruye los accesos o seguros para el acceso del inmueble para turbar la posesión del mismo quede fuera del alcance punitivo de ja norma penal, cayendo en el absurdo de no considerar como turbador de la posesión a quien destruye la puerta de ingreso, el candado, las cerraduras, etc. So pretexto de que la violencia que turba la posesión solo puede ser ejercida contra las personas. Consecuentemente, debe entenderse que aún antes de la modificatoria por vía legislativa, la violencia a la que hace referencia el inciso tres del artículo doscientos dos del Código Penal puede ser ejercida tanto contra personas como contra objetos o cosas integrantes del inmueble de modo que se turbe la posesión de este.

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La Corte Suprema señala que, aun antes de la modificación legislativa del delito de usurpación, la violencia era ejercida también sobre los bienes como medio comisivo y no solo restringido a las personas. La interpretación que sostenía que la violencia era solo para las personas dejaba sin persecución a los casos en los que el propietario o poseedor se ausentaba temporalmente del bien y este era invadido con ruptura de puertas o ventanas. En resumen, podemos arribar a las siguientes conclusiones: 1, La violencia como medio comisivo en el delito de usurpación sobre las cosas permite desde la política criminal proteger con mayor efi­ cacia la posesión.

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2. Las modificaciones legislativas que precisaron que la violencia sobre las cosas es un medio para^ consumar el delito de usurpación, confirmaron esta posición que tenía raigambre en la interpretación judicial.

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3.

Derecho comparado

3.1. Argentina Artículo 1 8 1 Será reprimido con prisión de seis meses a tres años: 1. El que, por violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandes­ tinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia

« ®« 215

V í c t o r J im m y Ar b u l ú M a r t ín e z |

2. 3.

d e r e c h o pen al.

Pa r ir

e s p e c ia l

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l o s d e l i t o s c o n t r a e l p a t r im o n io

de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea qué el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él O'expulsando a los ocupantes. El que!, para apoderarse de todo o parte de un inmueble, destruyere o alterare ios términos o límites del mismo. El que, con violencia^ o amenazas, turbare la posesión o tenencia de un inmueble.

3.2. Guatemala Artículo 256.- Comete delito de usurpación quien, con fines de apoderamiento o aprovechamiento ilícitos, despojare o pretendiere despojar a otro de la po­ sesión o tenencia de un bien inmueble o un derecho real constituido sobre el mismo, o quien, ilícitamente, con cualquier propósito, invada u ocupeun bien inmueble. La permanencia en el inmueble constituye ñagrancia en este delito. La Policía, el Ministerio Público o el juez, están obligados a impedir que los hechos punibles continúen causando consecuencias ulteriores, ordenándose o procediéndose según corresponda, al inmediato desalojo. El responsable de usurpación será sancionado con prisión de uno a tres años.

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3.3. Bolivia Art. 351." Despojo. El que en beneficio propio o de un tercero, mediante violencia, amenazas, engaño, abuso de confianza o cualquier otro medio, despojare a otro de la posesión o tenencia de un inmueble, o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes, incurrirá en privación de libertad de seis meses a cuatro años. Art. 352." Alteración de linderos. El que, con propósito de apoderarse, en todo o en parte, de bien inmueble ajeno, suprimiere o alterare los términos o linderos, será sancionado con reclusión de tres meses a dos años. Art. 353." Perturbación de posesión. El que, con violencias o amenazas en las personas, perturbare la quieta y pacífica posesión de un inmueble, incurrirá en la pena de reclusión de tres meses a tres años. .

3,4. Chile Art. 457." Al que con violencia en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real que otro poseyere o tuviere legítimamente, y al que, hecha la ocupación en ausencia del legítimo pdseedor o tenedor, vuelto este

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le repeliere, adetnás de las penas en que incurra por la violencia que causare, se le aplicará una multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. Si tales actos se ejecutaren por el dueño o poseedor regular contra el que posee o tiene/ilegítimamente la cosa, aunque con derecho aparente, la pena será multa de seis a diez unidades tributarías mensuales, sin perjuicio de las que Gorrespondieren por la violencia causada.

y-!,.:

Art. 458. Cuando, en Im casos deí inciso primero diel artículo anterior, el hecho se ílévare a efecto sin violencia en las personas, la pena será multa dé seis a diez unidades tributarias mensuales.

4,

Froyécto de ley del litiew Códigí0 Feííat Artículo 31 i . UsurpaGÍon Es reprimido con pena privativa de libertad no nctenor dé dos ni mayor de cinco años: a. El que, para apropiarse de todo ó en parte de un inmueble, destruye o altera los linderos del mismo. b. El que, con violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de Un inmueble o del ejercicio de un derecho real. c. El que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble. d. El que, ilegítimamente, ingresa a un inmueble, mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor o con precauciones para asegurarse el desco­ nocimiento de quienes tengan derecho a oponerse. La violencia a la que se hace referencia en los literales b y c del primer párrafo se ejerce tanto sobré las personas como sobre los bienes.

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II. í.

T ipopéííal

El que, con eP fin' de obtener para- sí o para otro un provecho ilícito con perjuicio de tercero desvía- el curso de las aguas públicas o privadas, impide que corran por su cauce o las utiliza en una cantidad mayor de la debida, será reprimido- con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor dé tres anosc

2.

CoHíeittario

El bien tutelado por este delito es el derecho' de las personas de utilizar aguas públicas o privadas para el liso que sea^ilecesarió. El agente realiza procedimientos para impedir que corran por su cauce, por ejemplo, construir 9' @ 9

VÍCTOR JlM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ j DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

diques o emplear una cantidad mayor a la debida, afectando a quienes utilizan el agua para consumo, cultivos, etc. I

En la legislaición comparada tenemos que el art, 182 del CP de Argentina describe conductas con mayor precisión que el CP de Perú. El agente desvía el curso de las aguas ilícitamente y con la finalidad de perjudicar a terceros. Saca aguas de represas, estanques, ríos, arroyos, fuentes, canales o acueductos, o las saca en mayor cantidad que aquella a que tenga derecho. El agente puede estorbar el ejercicio de los derechos que un tercero tuviere sobre dichas aguas, o ilícitamente represa, desvía o detiene aguas de los ríos, arroyos, canales o fuentes, o si usurpare un derecho cualquiera referente al curso de ellas. El comportamiento es doloso.

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El objeto de la acción puede ser aguas públicas o privadas. Si se trata de aguas públicas, tenemos que se encuentra regulada por el art. 1 del D. L. N.*" 17752, el cual indica que las aguas, sin excepción alguna, son de propiedad del Estado; y su dominio es inalienable e imprescriptible. No hay propiedad privada de las aguas ni derechos adquiridos sobre ellas. El uso justificado y racional del agua solo pude ser otorgado en armonía con el interés social y el desarrollo del país. La conducta también puede dirigirse sobre aguas de naturaleza privada, regulado con el CC y que establece reglas para evitar conflictos, como el art. 964 del acotado, que expresa: “El propietario no puede hacer que las aguas co­ rrespondientes al predio discurran en los predios vecinos, salvo pacto distinto". El desvío de aguas debe provocar perjuicio a terceros. La sanción va de uno a tres años, mientras que el proyecto de ley del nuevo CP se ha elevado al máximo, es decir, a 4 años. El CP argentino fija de quince días a un año (art. 182). El CP de Guatemala fija la sanción de uno a tres años similar al CP peruano, y en Solivia es leve, pues su CP, en el art. 354, establece como sanción de dos meses a dos años de prisión. 3,

Derecho comparado

3,1, Argentina Artículo 182, - Será reprimido con prisión de quince días a un año: 1 El que ilícitamente y con el propósito de causar perjuicio a otro sacare aguas de represas, estanques u otros depósitos, ríos, arroyos, fuentes. ®

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218

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CAPÍTULO VIH

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USURPACIÓN

canales p acueductos o las sacare en mayor cantidad que aquella a que tenga derecho. El que éstorbare el ejercicio de los derechos que un tercero tuviere sobre dichasaguas. El que ilícitamente y con el propósito de causar perjuicio a otro represare, desviare o detuviere las aguas de los ríos, arroyos, canales o fuentes o usurpare un derecho cualquiera referente al curso de ellas.

La pena se aumentará hasta dos años, si para cometer los delitos expresados en los números anteriores, se rompieren o alteraren diques, esclusas, compuer­ tas u otras obras semejantes hechas en los ríos, arroyos, fuentes, depósitos, canales o acueductos.

3.2. Guatemala

.1 Usurpación de aguas

ii

Artículo 260. Quien, con fines de apoderamiento, de aprovechamiento ilícito o de perjudicar a otro, represare, desviare o detuviere las aguas, destruyere, total o parcialmente, represas, canales, acequias o cualquier otro medio de retención o conducción de las mismas, o de cualquier otra manera estorbare o impidiere los derechos de un tercero sobre dichas aguas, será sancionado con prisión de uno a tres años y una multa de mil a cinco mil quetzales.

3.3. Bolivia A rt 354.“ Usurpación de aguas. El que para conseguir para sí o para otro algún provecho ilícito y perjuicio de tercero^ desviare a su favor las aguas públicas o privadas que no le corresponden o lo hiciere en mayor cantidad de la debida, será sancionado con reclusión de tres meses a dos años. En la misma pena incurrirá el que estorbare o impidiere de cualquier manera el ejercicio de los derechos que un tercero tuviere sobre dichas aguas.

3.4. Chile Art. 461. Serán cástigádós con las penas del art. 459, los que teniendo: derecho para sacar aguas o usarlas se hubieren servido fraudulentamente, con tal fin, de orificios, conductos, marcos, compuertas o esclusas de una, forma diversa a la establecida o de una capacidad superior a la medida a que tienen derecho.

••• 219

PÍCmR JIMMY ^AKBULÚ MARTÍÍÍEZ 1:DEREGHO PENAL. PARTE ESPECIAL / íLOS DELITOS CONTRA EL PATRiMONIO

Artículo

2. Desvío üegail del curso de las aguas

El que, com el fin de obtener para sí o para otro un provecbo ilícito con per­ juicio de tercero, desvía el curso de las aguas publicas o privadas, impide que corranpor su cauce o las utiliza en una canfidadmayor le la debida es repri.mido con pena privativa de libertad no menor de dos m mayor de cuatro años.

M. u m M m £ m N M M á m B A L

T ipopem l Á rtíc ü lÓ 2Ó 4. F o r m a s a g r a v a d a s d é usúrí3ácíón^

15

Historial del delito délas formas agravadas de usurpación Artículo204.- La pena será privativa delibertad no menor de dos ni mayor de seis años cuando: .1. La usuipación se reáliza usando armas de ñiego, .eiJíplosivos o cudquier otro instrumento o sustancia peligrosos. 2. Intervienen dos o más personas. 3,. El inmueble está reservado para fines ■hábrtacíonáles. 4. Se traía de bienes del Estado o destinados a serviciospúblicos o de comunidades campesinas o na tivas. (1991) Artículo ,2G4.“ La pena priva tiva de libertad será no menor de cua tro ni ma.yor de ocho años e inhabilitación, según corresponda, cuando la usurpación se comete: 1. Usando armas de diego, ejplo.sivos o cualquier otro instrumento o sustancia peligrosos. 2. Con la intervención de dos o más personas. 3. Sobre inmueble reservado para fines habítacianáles. 4. Sobre bienes del Estado o de comunidades campesinas o nativas, o sobre bienes destinados a servicios públicos o inmuebies que Integran el EatrimoniG Culturál de la Nación declarados por la entidad competente. 5. Afectando la libre circidación en vías de .comunicación. ó. Colocando hitos, cercos periméttíGos, cercos vivos, paneles o anuncios, demarcaciones para lotizado, ínstaladónde esterasf, plásticos u otros maíeriales. 7. Abusando de su condición o cargo de funcionario o servidor público. Será reprimido con la misma pena el que organice, financie, facilite, fomente, dirija, provoque p promueya la realización de usurpaciones de inmuebles de propiedad pública o privada. (Modificado por la Ley N 7,3007:6, púbHcada el 19 de agosto del 2013). .Ártícúio 204*' ’ La pena privativa delibertad será no menor de cuatio ni mayorde ocho añose;inha'bilitación, según corresiponda, cuando la usurpación se comete: 1. Usando armas de fuego^ explosivos o cualquier otro instrumento o sustancia peligrosos. 2. Con la intervención de dos o más personas. 3. Sobre inmueble reservado para fines habitacionales. 4. Sobre bienes del Estado o de Gomunidades cami^sinas o nativas, o sobre bienes destinados a servidos públicos o inmuebles que integran el Patrimonio Cultural de la Nación, declarados por la entidad competente.

-GAEÍrmoOT I'USUHPAGIÓN iUapena^privativB'de libertad será^no menor decinco:nim ay 0r deidoGeBñ'os^eiñha'biiiíaciGn según corresponda, cuando:íaosurpación se comete: ! i '.Ltsando arm as de fuego, explosivos o cudiquier otro .instrumento o sustancia ipeligrosos/ ' ' :2, Con la:ÍntérvencÍGn de dos o m as personas. .3, ^.SdbreJnmueble reservado para fines'babitaoionajes. ■4. Sobre rt ¡enes d ei:Estado o deoom unidades oa mpesi ñas o :nativas, 'O sobre b ie ­ nes destinados a :servÍGÍos pú b lico s o fnm.uébies, 'que integran bl írtaírímonio ■Cultural de la Nación declarados por la entidad GOnnpetente,-o sobre tas 'Áreas ■:NáturaleS:'Protegidas;por:él .Estado. :5. Afectando la ltbre:eircylaclbn 'en vías de com unicación. ;'6. Colocando'hiíQs, cercosperirnétricos, cercos vivos,paneleS'ó anunofos,.d'ennar“ o acion es para lotizado, instalación deesteras, plásticosootros-m ateriate's. T. /Abusando de su condición o o arg o de funcionariQ,servidorípúbliCQ,detaílunclón motariál o arbitral. . . ' . B,. Sobre derechos de vía o f oca 1ización dearea otorgados p a ra p ro yecto sd elnversión. '9. Cti! iza ndo docum entos pri vados f a l.sos ^:oa d ulterados. IO.:Ensu'GondicÍQndefepresentante^de''unaasooiaciónootro'tipodeor,ganizaci.ón, ^representante d e persona j.urídioa o cuaiquier .persona natura), pue entregue o ■acredite ;indébid:amente docum entos o 'val ide actos d e iposesfón d e terrenos vddi . iE stad oo departicú lares, Será m p rim id o co n lia m ism a pena el gue organice, financie, facilite, fomeríte, dirija, provoque o prom ueva ila .-realización de usurpaciones -de íínmu:ábles d e propiedad pública o privada. iM od ificad o por Ü. beg. iN."“ t I1B7, p.ublicadD di IB d e ag osto dél

1.

C o m e n ta d o

Las agravantes del delito de usuipacaón fundamentan una penalidad ím menor
5. Afectando la libre circulación en vías de comunicación. 6. Colocando hitos, cercos perimétricos, cercos vivos, paineles o anuncios, demarcaciones para lotizado, instalación de esteras, plásticos u otros materiales. 7. Abusando de su condición o cargo de funcionario o servidor público. :8. Sobre derechos de vía o localización de área otorgados para proyectos de inversión. Será reprimido con la misma pena el que organice, financie, facilite, fomente, dirija, provoque o promueva la realización de usurpaciones de inmuebles de propiedad pública o privada. (Modificado por la Ley N.° 30327, publicada el 21 de mayo del 2015).

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VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEÜTOS CONTRA EL PATRIMONIO

Históricamente esto se ha dado en las grandes invasiones con la presencia de los denominados traficantes de terreno. El uso de arnjias o explosivos le da un grado de lesividad mayor al agente que los emplea en el acto de usurpación. SOS.

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— La pluralidad de agentes es otra agravante, puesto que se sanciona con una pena mayor cuando intervienen de dos o más personas, que hace más eficaz el comportamiento delictivo. — Si el inmueble es reservado para fines habitacionales, la trascenden­ cia de la usurpación tiene un impacto social sobre la vida de quienes disfrutan de un derecho real de posesión. — La acción típica puede recaer sobre bienes del Estado o de comuni­ dades campesinas o nativas, estas últimas tienen un reconocimiento constitucional. También pueden ser objeto de usurpación los bienes destinados a servicios públicos. Los inmuebles que forman parte del Patrimonio Cultural de la Nación, pero que para ser reconocidos como tales deben ser declarados como patrimonio por la entidad competente. Por último, el objeto de la usurpación puede ser sobre las áreas naturales que son protegidas por el Estado, debido a que son fuentes de biodiversidad que requieren una tutela especial. — El o los agentes, al realizar los actos de usurpación, afectan la libre circulación de vías de comunicación, lo cual tiene trascendencia en la comunidad. — La colocación de hitos, cercos perimétricos, cercos vivos, paneles o anuncios, demarcaciones para lotizado, instalación de esteras, plás­ ticos, y de otros materiales que buscan delimitar el terreno tomado, así como construir fronteras ante la eventualidad de un desalojo ju­ dicial. — Si el usurpador, para la realización del delito, avisa de su cargo como funcionarioí o servidor púhlko de la función notarial o arbitral, esta acción reviste una gravedad porque son depositarios de la confianza del Estado para el ejercicio de sus cargos, pero usa el puesto para la finalidad delictiva. — La inversión privada en una economía social de mercado es impor­ tante, pues genera puestos de trabajo, mejora en infraestructura y fortalecimiento institucional. El atentar contra los derechos de vía %®®

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Capítulovin {Usurpación

o localización de área, otorgados para proyectos de inversión, en el fondo atacan la actividad privada necesaria para el país. El uso dd documentos privados falsos o adulterados con la finalidad de legitimar el ingreso al bien inmueble. Por ejemplo, presentar un título de propiedad, sorprendiendo al ocupante del predio. íillhí'-

También sé sanciona como agravante si el agente es representan­ te de una asociación o cualquier tipo de organización, si es repre­ sentante de persona jurídica o cualquier persona natural, que tenga como finalidad el entregar o acreditar indebidamente documentos o valide actos de posesión de terrenos del Estado o de particulares. Este fenómeno se ha dado durante los procedimientos de formalización, y se tiene qué,e n este escenario aparecen asociaciones buscan-; do validar posesiones de usurpadores.

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La última agravante sanciona a los cabecillas, en sus diversas varian­ tes, los cuales realizan las funciones de organizar actos de usurpación, lo que nos hace recordar las invasiones en los años ochenta. También se reprime al financista, esto es, quien contrate personas para poder realizar los actos de usurpación. El facilitador, es decir, quien allane el camino para que se realice la usurpación. El fomentador, que es más cercano a la figura de la instigación porque en este caso el sujeto acti­ vo realiza actos de avivamiento. Otra modalidad es la dirección de la usurpación, que se entiende como una autoría mediata. El provocador es aquel que, en una acción instantánea, aprovechando circunstancias de exaltación emocional provoca un acto de usurpación, mientras el promotor es quien debe interpretarse como el iniciador del delito. El objeto de la acción típica puede ser inmuebles de propiedad pública o privada.

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Derecho comparado

3.1. Guatemala Artículo 257.- La pena será de dos a seis años de prisión, cuando en alguno de los supuestos a que se refiere el artículo anterior, concurra cualquiera de las circunstancias siguientes: a) Que el hecho se lleve a cabo por más de cinco personas, b) Cuando el o los usurpadores se mantengan en el inmueble por más de tres días, c) Cuando a los poseedores o propietarios del inmueble, sus

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VÍCTQK JíM M Y ARBÜLÚ MARTÍNEZ

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

trabajadores, empleados o dependientes, se les vede el acceso al inmueble o fuesen expulsados del mismo por los usurpadores o tuvieren que abando­ narlo por cualquier tipo de intimidación que estos ejercieren en su contra, d) Cuandb el hecho se lleve a cabo mediante hostigamiento, desorden, violencia, engañó, abuso de confianza, clandestinidad o intimidación, e) Cuando se cause cualquier tipo de daño o perjuicio al inmueble, sus cultivos, instalaciones, caminos de acceso o recursos naturales. Las penas señaladas en este artículo o en el anterior, según el caso> se aplicarán también a quienes instiguen, propongan, fuercen o induzcan a otros a cometer este delito o cooperen en su planificación, preparación o ejecución.

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Alteración de linderos Artículo 258. Quien, con fines de apoderamiento o aprovechamiento ilíci­ to, de todo o parte de un inmueble, alterare los términos y linderos de los pueblos o heredades o cualquier clase de señales destinadas a fijar los límites de predios contiguos, será sancionado con prisión de uno a dos años, si el hecho se efectuare con violencia, y con prisión de seis meses a un año, si no mediare violencia. Perturbación de la posesión Artículo 259. Quien, sin estar comprendido en los tres, artícuios anteriores perturbare con violencia la posesión o tenencia de un inmueble, será sancio­ nado con prisión de uno a tres años.

' Artículo 355.- Usurpación agravada. La sanción será agravada en un tercio, si en ios casos de los artículos precedentes, los hechos ñierenrcometidos por varias personas y con armas.

S . X B r a s il

Da iisurpacáo Aiteracáo de limites. Art, 161 - Supripair ou dislocar tapume, marco, ou qüalquer outro sínal in­ dicativo de. iinha divisória, para apropriar-se, no todo ou em parte, de coisa xmóvel aiheiaí Pena ~ deten^gao, de um a seis meses, e multa. § I ™Na mesma pena incorre quemi Usurpacáo de águas I - desvia ou represa, em proveito própr jp ou de outrem, aguas alheias; Esbulho^ possessorio #

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C a p ít u l o V lll | u s u r p a c ió n

II - invade, com violencia a pessoa ou grave amea^a, on mediante concurso de raais d^ duas pessoas, terreno ou edificio alheio, para o fim de esbullio possessói,no. § 2 - Se o age¿te usa de violencia, incorre também na pena a esta cominada. § 3 " Se a propriedade é particular, e nao há emprego de violencia, somente se procede mediante queixa.

4.

Proyecto de ley del nuevo Código Penal Artículo 313. Formas agravadas de usurpación La pena es privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de doce años e inhabilitación, según corresponda, cuando la usurpación se comete: a. Usando armas de fuego, explosivos o cualquier otro instrumento o sustancia peligrosos. b. Con la intervención de dos o más personas. c. Sobre inmueble reservado para fines habitacionales. d. Sobre bienes del Estado o de comunidades campesinas o nativas, o so­ bre bienes destinados a servicios públicos o inmuebles, que integran el patrimonio cultural de la Nación declarados por la entidad competente, o sobre las Áreas Naturales Protegidas por el Estado. e. Afectando la libre circulación en vías de comunicación. f. Colocando hitos, cercos perimétricos, cercos vivos, paneles o anuncios, demarcaciones para lotizado, instalación de esteras, plásticos u otros materiales. g. Abusando de su condición o cargo de funcionario público, servidor público o de la función notarial o arbitral. h. Sobre derechos de vía o localización de área otorgados para proyectos de inversión. i. Utilizando documentos privados falsos o adulterados, j. En su condición de representante de una asociación u otro tipo de orga­ nización, representante de persona jurídica o cualquier persona natural, que entregue o acredite indebidamente documentos o valide actos de posesión de terrenos del Estado^o de particulares. Es reprimido con la pena establecida en el primer párrafo el que organiza, financia, facilita, fomenta, dirige, provoca o promueve la realización de usurpaciones de inmuebles de propiedad pública o privada.

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I.

DAÑOS

1.

Tipo penal A rtíc u lo 2 0 5 . - Diaño s im p le

E! que daña, destruye o inutiliza un bien, mueble o inmueble, total o parcialmente ajeno, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días multa.

2.

Comentario

El delito de daños atenta contra el valor económico de la cosa, extin­ guiéndolo o disminuyéndolo, no contra su uso o utilización, aun cuando por el menoscabo sufrido no pueda ser utilizada por su titular o poseedor^ C r e ü s , respecto al delito de daño, señala lo siguiente: T isa y llanamente el agente extingue o menoscaba los poderes que el sujeto pasivo puede ejercer sobre la cosa, por medio de un atentado contra la cosa misma, cuyo valor económico de cambio o utilitario elimina o reduce”^. En esta misma línea, se tiene que el delito de daños “ataca la materialidad de las cosas cuando se altera su naturaleza, forma o calidades”^. El objeto de la acción típica es la cosa, por lo que su preexistencia debe acreditarse, tal como se afirma en la ejecutoria del Exp. N.“ 8230-97-Lima'^: a

Siendo el acta de verificación policial tan'solo un elemento referencial, al no haber sido realizada con el concurso del Ministerio Público y no habiéndose acreditado debidamente la preexistencia de ley de los efectos presuntamente dañados ni el valor denlos mismos, en autos no existen suñcientésdndidos que acrediten la comisión del ilícito imputado. N uñez, Ricardo, citado por Buompadre, Jorge E., Derecho penal, t ii, Ciudad de Corrientes: Mario Viera, 2000, p. 275.

Vid, C reus, Carlos, Derecho penal Parte especial, 6.^ ed., 1 1, Buenos Aires: Astrea, 1998, p. 572. C reus, Derecho penal Parte especial, ob. cit, p. 573.

Data 30,000. G.J.

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VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

La legislación nacional lo tiene como un tipo autónomo, a diferencia del CP chileno, qiíe es un tipo subsidiario en relación con el delito de estragos (art, 480 del GP chileno), el cual establece que son daños de gran magnitud causados por medios de elevado poder destructivo^ El tipo objetivo del art. 205 del CP establece varias conductas, propia­ mente, la primera es el daño, que en el contexto de los otros comportamientos típicos debe entenderse como un menoscabo parcial del bien mueble o in­ mueble. La otra conducta es la destrucción o desaparición del bien. Además, se reprime si el agente inutiliza el bien, lo cuál, para N ü ñ ez , implica privar a la cosa de la aptitud* que posee. Como ejemplo podemos señalar el caso de

un automóvil al que se le afecta el motor intencionalmente. Se contemplan acciones omisivas en este delito, tal como los ejemplos de la doctrina: dejar de dar de comer al animal o de regar los vegetales cuando el agente tenía obligación de hacerlo^. En estos casos podemos establecer que el sujeto activo se encuentra en posición de garante, y para que se consuma debe existir un perjuicio real como resultado del acto omisivo. .

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La titularidad del bien objeto de la acción típica es total o parcialmente ajeno. De allí que si el agente daña la cosa de su propiedad es atípica por falta de sujeto pasivo. Esta apreciación se afirma en el R. N. N.° 727-2004-Santa^: Si bien en autos se ha establecido que fue el procesado quien cerró las puertas del inmueble con candados, no se ha acreditado de manera concreta que sea el autor de los daños ocasionados a consecuencia de la inundación origina­ da en dicho inmueble, habida cuenta que como resultado de estos sucesos también fueron dañados bienes del propio encausado, consecuentemente se advierte la inexistencia del elemento subjetivo en la conducta desarrollada por el procesado, por lo que corresponde absolverlo de los cargos instruidos.

En la ejecutoria los jueces supremos hacen una inferencia para determi­ nar la falta de dolo, pues en el suceso se produjeron daños en su propiedad.

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Cfr. E tcheberry, Alfredo, Derecho penal Parte especial, t. ni, 3.“ ed., Santiago de Chile: 1999, p. 476. E tcheberry, Derecho penal Parte especial ob. cit., p. 276. C reus, Derecho penal Parte especial, ob. cit., p. 574.

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C astillo A lva, 1.1, p. 454,

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C a p í t u l o IX

¡

daños

El dolo se aprecia con mayor claridad en la ejecutoria superior Exp, N.“ 277 - 9 8-Lima: '"Se halla acreditado el delito y la responsabilidad penal del procesado; quien c^ecidió dañar el vehículo del agraviado al apreciar que su automóvil había resultado con mayores deterioros a raíz del accidente vial que ambos habían protagonizado”^ Respecto a la tipicidad objetiva y la subjetiva en la ejecutoria superior Exp. N.'’ 7968-97"Lima^^ se sostiene lo siguiente: El delito de daños se configura cuando el agente activo tiene la intención de . dañar en forma total o parcial un bien, sea este mueble o inmueble, incluyendo a los semovientes, operándose un menoscabo económico en el agraviado que no produce beneficio alguno al agente activo, es decir, se aparta de cualquier propósito de lucro.

El lucro no está previsto como elemento trascendente en el daño ni distinta motivación. 3. Derecho comparado 3.1. Argentina Artículo 183." Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo dañare una cosa mueble o inmueble o un anima!, total o parcialmente ajeno, siempre que el hecho no constituya otro delito más severamente penado. En la misma pena incurrirá el que alterare, destruyere o inutilizare datos, documentos, programas o sistemas informáticos; o vendiere, distribuyere, hiciere circular o introdujere en un sistema informático, cualquier programa destinado a causar daños. Artículo 184.- La pena será de tres (3) meses a cuatro (4) años de prisión, si mediare cualquiera de las circunstancias siguientes: 1. Ejecutar el hecho con el fin de impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de s ñ | determinaciones. 2. Producir infección o contagio en aves u otros animales domésticos. 3. Emplear substancias venenosas o corrosivas. 4. Cometer el delito en despoblado y en banda.

9

Data 30,000. GJ.

10

Data 30,000. G.J.

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VÍCTOR JiM M Y A r e u l ú M a r t í n e z | D e r e c h o

5.

6.

penal.

Parte

e s p e c ia l

/

Los D e l it o s

c o n t r a e l p a t r im o m o

Ejecutarlo en archivos, registros, bibliotecas, museos o en puentes, camiitós, paseos u otros bienes de uso público; o en tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos de arte cplocados en edificios o lugares públicos; o en datos, documentos, programas o sistemas informáticos públicos. Ejecutarlo en sistemas informáticos destinados a la prestación de servi­ cios de salud, de comunicaciones, de provisión o transporte de energía, de medios de transporte u otro servido público.

3.2. Guatemala Artículo 278. Quien, de propósito, destruyere, inutilizare, hiciere desapare­ cer o de cualquier modo deteriorare, parcial o totalmente, un bien de ajena pertenencia será sancionado con prisión de seis meses a dos años y multa de doscientos a dos mil quetzales,

3.3, Bolivia Artículo 357.- El que de cualquier modo deteriorare, destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o dañare cosa ajena, incurrirá en la pena de reclusión de un mes a un año y multa hasta de sesenta días,

4.

Proyecto de ley del nuevo Código Penal Artículo 314. Daño El que daña, destruye, inutiliza o desaparece un bien, mueble o inmueble, total o parcialmente ajeno, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de tres años o con pena de prestación de servicios a la comunidad de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas y con treinta a sesenta días multa

II. FORMAS AGRAVADAS DE DAÑO < 1.

Tipo penal

La pena para e! delito previsto en el art. 205 será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años cuando: 1. Es ejecutado en bienes de valor científico, artístico, histórico o cultura!, siempre que por el lugar en que se encuentren estén librados a la confianza pública o destinados a! servicio, a la utilidad o a la reverencia de un número indeterminado de personas.

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232

C a p í t u l o iX

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daños

2. Recae sobtje medios o vías de comunicación, diques o canales o instalaciones destinadas ai servicio público. 3. La acción es ejecutada empleando violencia o am enaza contra las personas, , 4

Causa destrucción de plantaciones o muerte de animales,

5. Es efectuado en bienes cuya entrega haya sido ordenada judicialniente. 6. Recae sobre infraestructura o instalaciones de transporte de uso público, de ■sus equipos o elementos de seguridad, o de prestación de servicios públicos de saneamientOí electricidad, gas o telecomunicaciones". [Incorporado por la Ley N.'* 29583, publicada el 18 de septiembre del 2010].

2.

Comentario

2.1. Análisis de las agravantes

rV'i’ívú;';'.

Las formas agravadas, comprendidas en el art. 206, comprenden seis supuestos, del cual se van a derivar, conforme a la naturaleza del bien afec­ tado, el grado de lesividad que permiten que el legislador haya sancionado con penas más altas. El art. 206.1 del CP establece com o agravante, por ejemplo, cuando la

acción delictiva tiene como objeto de la acción bienes de valor científico, artístico, histórico o cultural El tipo le agrega una situación de contexto que debe darse para que opere la agravante, y es que los bienes se encuentren, por ejemplo, librados a la confianza pública, cuya definición la podemos encontrar en la jurisprudencia argentina de la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal (Causa N.'’ 8248): Los bienes de uso público están destinados a ser usados y gozados por la comunidad en su conjunto, aunque sea en periodos reglamentariamente establecidos (cfr. de esta Sala IV: Causa 2777 "Marinaro, Miguel Ángel s/ recurso de casación”, Reg. N7 3825.4, rta. el 20/12/01); esta circunstan­ cia es la que determina que se encuentren librados a la confianza pública. Es decir, aquellos bienes destinados al uso de la comunidad toda resultan ,. ...... objeto de mayor res^ardo penal, pues su mantenimiento y buen estado se relacionan directamente con la actitud que ante ellos tengan los miembi os de esa comunidad^ L

Los bienes librados a la confianza pública son aquellos que son gozados por la comunidad, y no solo de una persona. Los bienes afectados tienen tras-

11

Recuperado de . Fecha de consulta: 3 1 de mayo del 2016,

»#« 233

VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONíO

cendeocia social, lo que supone que pueden destinarse al servicio, utilidad o la reverencia, entiéndase respeto, de un número indeterminado de personas. Por la naturalei^a de estos bienes, el sujeto pasivo es la sociedad. En la lógica anterior, una agravante es cuando los bienes son medios o vías de comunicación, diques o canales o instalaciones destinadas al servicio público. La destrucción de estos genera un impacto en la comunidad muy con­ creta, pues, si se daña una vía de comunicación, se cortará el desplazamiento de personas y mercancías provocando caos o crisis del mercado. Lo mismo cuando se trata de diques para reserva de agua o canales que se utilizan para predios agrícolas. Si bien el agente tiene como objeto de la acción a la cosa, como medio comisivo para la destrucción deí bien emplea la vis absoluta o vis compulsiva en contra de las personas, tornándolo en un delito pluriofensivo. La destrucción dolosa de bienes que como efecto cause la destrucción de plantaciones o de animales configura otra agravante. Esta delimitación es necesaria, toda vez que en la hipótesis fáctica del a rt 206-A del CP se sanciona el comportamiento de crueldad hacia animales que provoca su muerte, en­ tendiéndose que en este caso el objeto de la acción es directamente el animal. También como objeto de la acción típica son las plantaciones. Para ilustrar esta agravante tenemos la ejecutoria superior del Exp. N."*00087-2011-0-1001 -SPPE-01"Cusco^^ la cual versó sobre el siguiente hecho: [E]l día 20 de enero del 2009, siendo aproximadamente las 17 horas, el imputado Manuel Federico Rodríguez Vereau, luego de haber alquilado los servicios de una maquinaria pesada con el objeto de realizar trabajos en su propiedad, ubicada en la Comunidad de Chuqui, dispuso que la persona que había contratado con ese objeto, ingrese con la maquinaria pesada por los terrenos de propiedad de Donata Conde Mendoza ai realizar los trabajos, la maquinaria pesada produjo daños en las plantaciones de durazno que se encontraban en el terreno de la agraviada [...], se destruyeron cinco árboles de durazno que se enc6ntraban en plena producción, en esas circunstancias, luego de producido el conflicto, las partes llegaron a un acuerdo para el pago de la suma de 250 nuevos soles a razón de 50 nuevos soles por cada planta de durazno, en dicho acto el imputado entregó la suma de 50 nuevos soles quedando un saldo de 200 nuevos soles que no fueron cancelados por parte del obligado.

12

Exp, N.’ 00087-2011-0-W01-SP~PE~0} Cusco, Lima: 14 de junio del 2011. ^ ® ®

234

CAPÍTULO IX

Da ño s

La conducta fue tipificada en el a rt 205 y 206,4 del CP, haciendo el Tri­ bunal el siguiente ahálisis:

Wf' ^íAv-

I I

Se ha probado, que el día 20 de enero del dos mil nueve, siendo aproximada­ mente las cinco de la tarde, el imputado Manuel Federico Rodríguez Vereau ordenó al operador de la maquina pesada que había contratado para efectuar trabajos en su terreno, ingresar utilizando la máquina, sin ningún consenti­ miento por parte de sus propietarios al predio de la agraviada Donata Conde Mendoza. Este hecho está demostrado con las declaraciones tanto de la parte agraviada como de los testigos que declararon en juicio [...]. Se ha probado que, a causa del ingreso de facto ai terreno de la agraviada con la maquinaria pesada, se produjo daños en cinco plantas de durazno que se encontraban en plena producción. Este hecho está demostrado con las declaraciones de los protagonistas de los hechos Se ha probado que los daños producidos ; en las plantas de durazno ocasionaron un desmedro económico avaluado en nueve mil ochocientos nuevos soles, tal conforme se desprende dei informe de valoración de daños evacuado por los técnicos del Ministerio de Agri­ cultura, que corre en la carpeta fiscal Se ha probado que, luego de haber producido los daños en las plantaciones de durazno, el imputado pretendió arreglar el problema comprometiéndose a pagar la suma de doscientos cin­ cuenta nuevos soles, sin embargo, solo pagó la suma de cincuenta nuevos soles. Así lo demuestra el documento fechado el 28 de enero del 2008 que en copia certificada corre a fojas 13 de la carpeta fiscal, documento que no ha sido negado por el sentenciado En este contexto, no se ha probado que el sentenciado Rodríguez Vereau hubiera ingresado al predio dé la agraviada con autorización expresa de su cónyuge César Aguirre, la declaración dei maquinista Locumber Quispe que dejaría entrever este hecho no armoniza con las distintas versiones que dio el sentenciado en el interrogatorio para justificar su conducta, tal conforme lo hizo constar la señora juez en la sentencia apelada. Valoración probatoria que no ha sido desacreditada pol­ la defensa técnica de procesado Rodríguez Vereau. En suma, se ha probado que el sentenciado rnaterializó esta conducta de manera dolosa, a sabiendas que su actuar iba a originar el daño a las plantaciones.

En este caso que podríamos denominar 'TI durazno”, por la narración realizada en la sentencia, tenemos que si bien se acreditó la destrucción de plantas por las maquinarias que habían estado haciendo trabajos en el predio •*5' . ■ . del sentenciado y que iñgrésañoíi siil autorización al terreno de la agraviada, en cuanto a la tipicidad subjetiva, el tribunal cuando señala el "a sabiendas” (no contemplado por el tipo) han construido un dolo de carácter eventual Los litigios judiciales pueden generar mandatos como las medidas cau­ telares en su modalidad de desposesión para ser trasladados temporalmente « ®e

235

VÍCTOR JIM M Y ARBULÜ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA a

PATRIMONIO

a depositarios autorizados. En este caso^ quien debe entregar los bienes do­ losamente con el fin de negarse a trasladar la cosa procede a destruirla. Esto puede darsé también en la ejecución de la sentencia que ordene la entrega de bienes a un^tercero y el tenedor procede a destruirlos para evitar el traslado de dominio. Lo relevante —en este caso— no solo es el dolo del agente para destruir el bien, sino por este medio desacatar deliberadamente el mandato judicial La última agravante del delito de daños está referida a la conducta que ataca la infraestructura, como edificios, puentes, o instalaciones de transporte de uso público como pistas y carreteras. Así como también a los equipos o elementos de seguridad de la infraestructura; y las edificaciones que tienen la finalidad de la prestación de servicios públicos de saneamiento, electricidad, gas o telecomunicaciones. Lo central de estos bienes es que son de naturaleza pública, y su daño causa impacto social 3.

Derecho comparado

3.1. Guatem ala Artículo 279.- Es daño específicamente agravado y será sancionado con una tercera parte más de la pena a que se refiere el artículo anterior: 1. Cuando recayere en ruinas o monumentos históricos, o si fuere ejecutado en bienes de valor científico, artístico o cultural 2. Cuando el daño se hiciere en ins­ talaciones militares, puentes, caminos o en otros bienes de uso público o comunal. 3. Cuando en su comisión se emplearen sustancias inñamables, explosivas, venenosas o corrosivas.

3.2. Bolivia A rt 358.- (Daño calificado). La sanción será de privación de libertad de uno a seis años: 1. Cuando el daño recayere sobre medios o vías de comunicación o de tránsíf ó,"sobre puentes o canales, sobre plantas de productos o conductos de agua, electricidad o de substancias energéticas. 2. Cuando se cometiere en despoblado y en banda o cuadrilla, o con vio­ lencia en las personas o amenazas graves. 3. Cuando recayere en cosas de valor artístico, arqueológico, científico, histórico, religioso, militar o económico. Cuáñdo Se realizare mediante incen^lio, destrucción o deterioro de documentos de valor estimable. ® ® ®

236

I®

CAPÍTULO IX

DAÑOS

?« 5.

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Cuando; se produjere la destrucción de bosques, selvas, pastos, mieses, o cultivos, o el hecho recayere en animales de raza. i

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4.

Proyecto de ley del nuevo Código Penal

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^urtículo 315. Formas agravadas de daños

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Ek el caso del artículo 314, independientemente del valor del bien, la pena privativa de libertad es no menor de tres ni mayor de seis años si; a. La acción recae sobre medios o vías de comunicación, diques o canales, o instalaciones destinadas al servicio público. b. La acción es ejecutada empleando violencia o amenaza contra las per­ sonas. c. La acción causa destrucción de plantaciones o muerte de animales. d. El ilícito es efectuado en bienes cuya entrega haya sido ordenada judiciaimente. e. La conducta recae sobre infraestructura o instalaciones de transporte de uso público, de sus equipos o elementos de seguridad, o sobre bienes de prestación de servicios públicos de saneamiento, electricidad, telecomu­ nicaciones o de gas, petróleo crudo u otros hidrocarburos, así como sobre bienes que forman parte de la infraestructura, instalaciones o medios de transporte de petróleo crudo, sus derivados u otros hidrocarburos.

ÍIL ABANDONO Y ACTOS DE CRUELDAD CONTRA ANIMALES DOMÉSTICOS Y SILVESTRES ;’-'íí

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El que comete actos de crueldad contra un animal dom éstico o un animal silvestre, o ios abandona, es reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, con cien a ciento ochenta días multa y con inhabilitación de conform idad con e! numeral 13 del artículo 36.

a

Si com o consecuencia de estos actos'de crueldad o del abandono el animal do­ m éstico o silvestre muere, la pena es privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años, con ciento cincuenta a trescientos sesenta días multa y con inhabi­ litación de conform idad con el numeral 13 del artículo 36. [Delito incorporado por la ■ley 30407, publicácla el 8 de enero del 2016].

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Tipo penal

2,

Comentario

El antecedente de los actos de crueldad de animales estuvo incorporado en el CP como faltas, su redacción era la siguiente:

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237

VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMOmo

Artículo 450-A.- El que comete actos de crueldad contra un animal, lo somete a trabajos manifiestamente excesivos o lo maltrata, será sancionado hasta con sesenta días multa. Si el animal muriera a consecuencia de los maltratos sufridos,! la pena será de ciento veinte a trescientos sesenta días multa. El juez podrá en estos casos prohibir al infractor la tenencia de animales bajo cualquier modalidad^l

En el proyecto de ley del nuevo CP también está como falta en el art. 642, La descripción objetiva como falta en el derogado art. 450-A era que se sancionaba al agente que hubiese realizado actos crueles contra un animal, o les había sometido a trabajos excesivos, lo que debía entenderse como ani­ males de carga. La sanción aplicable era pena de multa, y si el animal moría en una suerte de preterintencionalidad, la sanción se elevaba hasta 320 días multa. Por último, se fijaba como sanción adicional que el infractor dejara de tener en su dominio al animal. En el derecho comparado tenemos el caso de Guatemala, en la que esta infracción es considerada como falta (art. 490 del CP). En este caso la falta no solo se produce cuando se produce el trato cruel, sino cuando el agente molesta al animal o le da carga excesiva. La tipificación de actos de crueldad contra animales como delito fluye de la Ley N."" 30407, la cual fija el principio de protección y bienestar animal (art, 1,1) por el cual el Estado establece las condiciones necesarias para brindar protección a las especies de animales vertebrados domésticos o sÜvestres y para reconocerlos como animales sensibles, pues se estima que merecen gozar de buen trato por parte de los seres humanos y vivir en armonía con su medio ambiente. Las corridas de toros o peleas de animales no se condicen con este principio, pues se alega para su permanencia que es una tradición o costumbre. La referida norma también establece principios adicionales que son nece­ sarios para interpretar el tipo penaf, como el de protección de la biodiversidad (art. 1.2), asegurando la conservación de las especies de fauna silvestre y sus hábitats; el principio de colaboración integral y de responsabilidad de la so­ ciedad (art. 1.3), la cuaf implica que tahto las autoridades como las personas naturales o jurídicas; propietarios o responsables de los animales coordinan y actúan para la protección de los animales. El principio de armonización con el derecho internacional obliga a que el Estado fije sus políticas en concordancia

13

Fue incorporado por la Ley N.° 27265, publicada el 22 de mayo del 2000. ® ® ®

238

Ca p ít u l o

íx

daños

con las convenciones o tratados internacionales; y el principio precautorio, por el cual el Estádo tiene la facultad de realizar acciones y emitir normas inmediatas y eficapes cuando se tenga indicios de que algún acto pueda lesionar a los animales. Este principio tiene su antecedente en la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992, la cual en la directriz 15 indica que tiene como fin proteger el medio ambiente. Los Estados deben aplicar ampliamente el criterio de precaución de acuerdo con sus capacidades cuando haya peligro de daño grave o irreversible. Ha sido recogido en el art. 3.3 de la Convención Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático y el art. 130 R"2 del Tratado de Maastricht^^. Por la ubicación sistemática, tenemos que los animales son asimilados a bienes muebles que serían el bien tutelado jurídicamente; sin embargo, a diferencia de la cosa inanimada, tenemos que los animales son de una na­ turaleza especial, pues estos son seres vivos, animados, sensibles, cercanos al ser humano, y muy estimados por estos. Es de recalcar el aprecio por los animales domésticos, que en algunos casos pasan a formar parte de la familia. Por ejemplo, se recuerda el caso de usurpación y sustracción de bienes en los que la agraviada reclamaba, en terminación anticipada, que le fuera restituido un canino que desapareció en el acto de usurpación, por lo que la defensa del imputado ofreció la restitución por otro animal de la misma raza, lo que fue rechazado por la agraviada. Felizmente apareció el animal y pudo ser restituido al dominio de la víctima. Desde la tipicidad objetiva se reprime a quien comete actos de crueldad, definido como aquel acto que produce dolor, sufrimiento, lesiones o muerte de un animal que puede ser d o m é s t i c o c o n ios que se mantiene un vínculo afectivo, Uamado también de compañía, a diferencia del animal silvestre que vive en su hábitat natural y que, sin embargo, es objeto de tutela. El agente también puede abandonarlos, poniendo en peligro la vida de los animales, por lo que estamos aqte un tipo de peligro en este caso. La sanción es pena privativa de libertad no mayor de tres años, con cien a ciento ochenta días multa y con inhabilitación, de conformidad con el numeral 13 ^V.

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14

Vid. recuperado de . Fecha de consulta: 15 de marzo del 2016.

15

"Animal amansado", como se le identifica en el CP español.

900 239

VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

del art. 36, esto es, que si tuviese la tenencia del animal, esta lé sería retirada. Asimismo, sé requiere que el agente actúe de manera dolosa. El animál doméstico y silvestre puede morir a causa de los maltratos, por lo que este resultado va más allá de la intención, el agente responde por este resultado con pena privativa de libertad entre tres a cinco años, y con 150 a 360 días multa. Hay que tener en consideración que se ha estimado de mayor valor estos bienes, pues las penas son más altas con relación al derecho com­ parado, como es el caso del italiano, el cual sanciona con penas pecuniarias (art, 727 del CP italiano).

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&1'. 3.

Derecho comparado

3.L Guatemala Faltas Artículo 490. Quien cometiere actos de crueldad contra los animales o sin necesidad los molestare, o los hiciere tirar o llevar una carga evidentemente excesiva, será sancionado con arresto de cinco a veinte días.

3.2. Chile Art. 291 bis. - El que cometiere actos de maltrato o crueldad con animales será castigado con la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de dos a treinta unidades tributarías mensuales, o solo con esta última.

3.3. España Artículo 337.- El que por cualquier medio o procedimiento maltrate injus­ tificadamente a un animal doméstico o amansado, causándole la muerte o lesiones que menoscaben gravemente su salud, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión e inhabilitación especial de uno a tres años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales.

3.4. Italia Art. 727. Maltrattamento di animal! Chiunque incrudelisce verso animali o senza necessitá li sottopone a eccessive fatiche o a torture, owero li adopera in lavpri ai quali non siano adatti per malattia o per etá, é punito con l ammenda da lire ventimila a seicentomila (1). ®

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240

C a p ít u l o

íx

daños

Alia stessa pena soggiace chi, anche per solo fine sdentiñco o didattico, in un luogo pubhlico o apertp al pubblico, sottopone animaíi vivi a esperiraenti taii da destare ribrezzo. La pena é autnentata, se gli animali sono adoperati in giuochi o spettacoli pubblici, i qüali importino strazio o sevizie, Nel caso preveduto dalla prima parte di questo articolo, se il colpevole é un conducente di animali, la condanna importa la sospensione dell esercizio dei mestiere, quando si tratta di un contrawentore abituale o professionale.

4,

Proyecto de ley del nuevo Código Penal Artículo 317, Abandono y acto de crueldad contra animales domésticos y silvestres El que abandona en circunstancias de peligro de muerte o inminente daño a su salud, a un animal doméstico o silvestre o comete acto de crueldad contra cualquiera de ellos, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años o con prestación de servicios a la comunidad de ochenta a doscientas jornadas y con inhabilitación de conformidad con el literal p del artículo 38. Si como consecuencia del acto de crueldad o de abandono, el animal domés­ tico o silvestre muere y el agente pudo prever ese resultado, la pena privativa de libertad es no menor de tres ni mayor de cinco años, de ciento cincuenta a trecientos sesenta días multa y de inhabilitación de conformidad con el literal p del artículo 38.

IV. PRODUCCION O VENTA DE ALIMENTOS EN MAL ESTADO PARA LOS ANIMALES 1.

Tipo penal Artícuío 207.- Producción o yehta de áíimentp en mal estado para los animales Et que produce o vende alimentos, preservantes, aditivos y m ezclas para consum o animal, falsificados, corrom pidos o dañados, cuyo consum o genere peligro para la vida, la salud o la integridad física de ios animales, será reprimido con pena privativa dej.ibertad no mayor d^ un año y con treinta a cien días multa.

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Comentario

.

La criminaiización de productos para alimentación o consumo animal, desde su relevancia, es cuestionada en la doctrina, pues si bien —como se reconoce en un país de informalidad— se tiende a falsificar productos, no se e ®» 241

VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

justifica la inclusión de este tipo penaP^. La sobreabundancia de conductas delictivas^ en contra del principio de intervención mínima, son la muestra del populismo demuestro legislador, de allí que en el futuro CP, desde una base casuística, debería descriminalizarse el presente tipo penal, o de pronto darse la sanción penal si es que hay un resultado lesivo para el animal. Desde la perspectiva objetiva, el delito posee diversas modalidades. En principio, se reprime al agente que produce: — Alimentos que deben sostener a los animales. — Preservantes que permiten ampliar la vida útil de los alimentos, pues retrasan la descomposición o putrefacción. — Aditivos como refuerzo de la alimentación, por ejemplo, la sal. — Mezclas de alimentos para consumo animal. El sujeto activo no produce, pero sí se dedica a la venta de alimentos, preservantes, aditivos y mezclas. Estos insumos deben ser falsificados^^ o adulterados, corrompidos o de­ teriorados, cambiados en sus elementos constitutivos, o dañados, arruinados, que son los que se encuenixan en estado de descomposición'*.

El animal, que es el objeto de la acción de daños, debe consumir y generar peligro para su vida, salud o integridad, por lo que es innecesario el resultado perjudicial para que se consume el tipo. Basta el peligro potencial. La norma está dirigida a quienes se dedican a desarrollar la industria para la alimentación de animales, desde domésticos, y también para animales de consumo para humanos. El objeto de la acción es el animál que materializa el bien jurídico que se tutela, que es el patrimonio, en su expresión concreta, un bien mueble de naturaleza especial. A ^iferenda del árt. 207 del CP, podemos apreciar que 16

Cfr. Peña-Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Delitos contra el patrimonio. Derecho penal. Parte especial, p.523.

17

Para P eña-C abrera F reyre, serán aquellos productos cuyo contenido no coincide con la información que se ofrece al público. Vid. P eña -C abrera Freyre, Delitos contra el patrimonio. Derecho penal Parte especial, ob. cit., p. 524.

18

W .,p.525. ^ ® ®

242

CAPÍTULO IX

1 Da ñ o s

en la propuesta de modificatoria del CP de 1991 (art. 313) se amplía el objeto

de tutela a la flora que pudiese ser afectada por alimentos adulterados, co­ rrompidos o falsi|icados. En el ámbito subjetivo es un tipo doloso, que se consume cuando el animal ingiere los alimentos falsificados o corrompidos. No es necesario el resultado, sino que se ponga en peligro la integridad de los animales, de allí qu e no se admita la tentativa. 3,

Proyecto de ley del nuevo Código Penal Artículo 316. Producción o venta de alimentos en mal estado que genere peligro para ñora o fauna

iP

El que produce, distribuye o vende alimentos, preservantes, aditivos, mezclas para consumo animal o cultivo de plantas, falsificados, corrompidos d daña­ dos, cuyo consumo o uso genere peligro para la ñora o fauna es reprimido con pena de prestación de servicios a la comunidad de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas y con treinta a cien días multa.

»«» 243

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DELITOS INFORMÁTICOS 1.

Comentario

ii

El legislador, respecto de la tipificación de los delitos informáticos, ha seguido un camino sinuoso y tortuoso, pues en principio se incorporó en el CP para luego retirarlos y ampliarlos en una ley especial. Ll. Alcances doctrinarios O campo Duque sostiene, respecto de los crímenes por computadora, que "es toda conducta típica, antijurídica y culpable, realizada a través del hardware y/o software o contra el computador y/o programa, siempre en perjuicio de una persona''^ Parte de un enfoque tripartito del delito. Para Correa, es "la conducta ilegal, no ética, o no autorizada que invo­ lucra el procesamiento automático de datos y/o la trasmisión de datos"? Esta es una definición heterodoxa porque incluye el elemento de eticidad que diferencia al principio de legalidad. CoRCpY Bidasolo afirma, sobre la criminalidad por computador, que “debería abarcar todos los actos antijurídicos según la ley penal vigente o penalizables de legeferenda, con la utilización de un equipo de procesamiento de datos”^. De legeferenda porque cuando desarrolló su concepción no estaba aún incorporado los delitos informáticos en la legislación española. ií

O campo Duque, Marcela y Darío H ernández Salamé, Derecho e informdticoSj Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 1987, p. 234. C orrea, Carlos; Susana C zar; Félix N azar e Hilda Batto, Derecho informático, Buenos Aires: Depalma, 1989, p. 29. ^ CoRcoY Bidasolo, Mirentxu yJ ubert Ujala Joshi, "Delitos contra el patrimonio cometidos por medios informáticos”, en Revista Jurídica de Catalunya, n.'’ 3, Barcelona: 1988, p, 135, tt # ft

247

VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPEGAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

T ávara describe este delito como "la realización de una acción que, re­ uniendo las cáracterísticas que delimitan el concepto de delito, sea llevado a cabo utilizando un elemento informático o vulnerando los derechos del titular de un elemento informático, ya sea hardw are o software'"'^. En el proyecto de Ley Orgánica del CP español se sostenía que el delito informático es: La realización de una acción que, reuniendo las características que delimitan el concepto de delito, sea llevado a cabo utilizando un elemento informático o telemático contra los derechos y libertades de los ciudadanos definidos en el Título Prim ero de la Constitución Española^.

En México, cuando se ha reflexionado sobre los delitos informáticos, se ha pretendido asimilar a los delitos informáticos diversos tipos que actual­ mente regula el CP mexicano. T éllez Valdés es claro al señalar lo siguiente: [N]o se debe olvidar que en materia penal no es aplicable la analogía, sino que el delito debe estar perfectamente tipificado en un ordenam iento legal, según se desprende del art. 14 constitucional. Aspectos tales como la integridad y seguridad alrededor de los sistemas de cómputo, son aspectos no suficien­ temente desarrollados, cuyas consecuencias no se detienen en lo técnico o en lo económico, incidiendo, de m anera cada vez más acentuada, en aquello que aparentemente no tenía relación; lo legaP.

T éllez Valdés utiliza dos criterios para la definición del delito infor­ mático: L Como instrumento o medio (se tienen a las conductas criminales que se valen de las computadoras como método, medio en la comi­ sión del ilícito).

Fernández Calvo, Rafael, "El tratamiento del llamado 'delito informático' en el proyecto de ley orgánica de Código Penal; refl^Áidftes y propuestas de la CLI (Comisión de Libertades é Informática", en lí Congreso Internacional de Informática y Derecho, Mérida: 24 al 28 de abril de 1995, p. 4. Fernández Calvo, "El tratamiento del llamado 'delito informático' en el proyecto de ley orgánica de Código Penal: reflexiones y propuestas de ía CLI (Comisión de Libertades e informática, en II Congreso Internacional de Informática^ Derecho, art. cit, p. 3. T éllez Valdés,Julio, "Los delitos informáticos. Situación en México", en//Congreso Internacional de Informática y Derecho, Mérida: 24 al 28 de abril de 1995, p. 2.

®®© 248

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Ca p ít u l o X

D e l it o s

in f o r m á t ic o s

2. Como fin u objetivo (conductas criminales que van dirigidas en con­ tra de las 'computadoras; accesorios o programas como entidad físi­ ca). I

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T iedemann define al delito informático como aquel acto antijurídico que para su comisión se emplea un sistema automático de procesamiento o transmisión de datos^. Bloossiers y Calderón García definen el delito informático de la siguiente manera: ':

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Toda acción consciente y voluntaria que provoca un perjuicio a una persona natural o jurídica sin que necesariamente conlleve a unbeneñdo material para su autor; o que, por el cpntrario; produce un beneficio ilícito para su autor . ^ . aun cuando no perjudique de forma directa o inmediata a la víctima, y en cuya comisión interviene indispensablemente, de forma activa, dispositivos normalmente utilizados en las actividades informáticas.

Para nosotros, el delito informático es todo comportamiento típico, antijurídico y culpable realizado a través de sistemas de procesamientos de datos, contra la información automatizada, siempre en perjuicio de una persona natural o jurídica. Uno de los signos característicos del delito informático es que es pluriofensivo, toda vez que puede ir contra el patrimonio, la intimi­ dad, la seguridad pública y la seguridad informática. Esta última puede ser considerada como un nuevo tipo de bien jurídico, el cual debe ser tutelado penalmente. 1.2. Objeto del delito informático La doctrina ha definido las diferencias entre bien jurídico y el objeto de la acción. Roxin indica que el bien jurídico debe distinguirse del concreto objeto de la acción. Así, por ejemplo: í

En lá falsedad docuin^ntal el bien jurídico protegido es la pureza del . . . . , tráfico probatorio, pero el objeto de la acción es el documento falsificado en el caso concreto. EÍ objeto de la acción en el hurto es la cosa ajena sustraída, y el jurídico protegido, la propiedad y la posesión. A veces parecen coincidir el objeto de la acción y del bien jurídico, como en los delitos de homicidio,

7

Blossíers M azzini, Juan José y Silvia C alderón G arcía, Los delitos informáticos en la banca,

Lima: Rao, 2000, p. 33.

0#o 249

VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

en que la vida humana es tanto el objeto de la agresión como el bien jurídico protegido. Pe^o esto solo es así aparentemente, pues el objeto de la acción es la persona concreta, cuya vida individual es agredida, mientras que el bien jurídico protegido es la vida humana como tal. Bien jurídico, por tanto, es el bien ideal que se incorpora en el concreto objeto de ataque; y se le lesiona solo cuando se dañan los respectivos objetos individuales de la acción^

En el delito informático, el objeto de la acción típica es la información, pero no cualquier tipo de información, sino aquellas que revisten las formas de representaciones codificadas, expresadas en magnitudes físicas variables, tales como señales típicas, impulsos electromagnéticos, etc., susceptibles de registro, proceso y transmisión, que ofrecen una vulnerabilidad especial, de» bido a la facilidad de acceder a ellas y utilizarlas. Y más aún ahora que estando en caminos a ser una sociedad informatizada; la información trasmitida por medios magnéticos adquiere una categoría de objeto protegible de la acción típica y antijurídica.

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1.3. Elementos del delito inform ático

1 1 L Tipo objetivo 1. En su accionar, el sujeto activo utiliza la computación como medio para la realización de la conducta antijurídica. 2. El sujeto activo, consciente o inconscientemente, produce un perjui­ cio en los elementos integrantes del programa informático y en los datos que estos controlan; en algunos casos al hardware (dispositivos físicos). 3. En su accionar, el sujeto activo hace uso de la computadora sin la debida autorización^. 1 3 .2 T ip o s u b je tiv o

El comportamiento del sujeto activo del delito informática es a titula de dolo. , Roxin, Claus, Derecho penal Parte general Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, traducción de la 2.® edición alemana por Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Coniiedo y Javier de Vicente Remesal, Madrid: Civitas, 1997, p. 63. Leyton Z arate, Oscar, “Derecho penal. Delitos informá'ticos", en Revista Peruana de Derecho de la Empresa, n.° 32, Lima: 1989, p. 103.

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Ca p ít u l o X

De l it o s

in f o r m á t ic o s

1. Existe una intención dolosa cuando hay un afán de lucrar con la sus­ tracción de programas de computación, así como con los datos que estos pudieran controlar. 2. También se da el caso de la necesidad compulsiva del sujeto activo por destruir información o romper sistemas de información, con la finalidad de demostrar superioridad intelectual ante la comunidad de usuarios de computadoras. L4. Sujetos del delito informático l A L S u je to a c tiv o

1. Operadores que pueden modificar, agregar, eliminar o sustituir in­ formación o programas, copiar archivos para venderlos a competi­ dores. Los programadores que pueden violar o inutilizar controles protectores del programa, dar información a terceros ajenos a la em­ presa, modificar archivos, acceder a información confidencial, 2. Los analistas de sistemas, quienes comúnmente son los únicos que conocen la operación de un sistema completo y pueden estar en complicidad con los programadores, operadores, digitadores. Cual­ quier persona que haga uso de los terminales públicos o quienes in­ tercepten las líneas de transmisión de datos a distancia. 3. Personal involucrado con los sistemas como el personal técnico y de servicio, los funcionarios, los bibliotecarios, hasta cualquier persona que tenga acceso a documentos o listados dejados sobre los escrito­ rios que puedan ser vendidos a competidores.

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Una lista publicada en los EE. UU. menciona que de 674 “criminales bancarios” detectados, 120 eran promotores de datos, 32 vicepresidentes y gerentes de operaciones,^ 29 funcionarios de préstamos y 14 presidentes de bancos. En general, no se dispone de estadísticas sobre estos actos, ya que la mayoría no se llevan a juicio ni se divulgan. Sin embargo, con lo expuesto anteriormente se puéde concluir que pueden ser cometidos por personas de cualquier nivel que tengan acceso a los sistemás^^. 10

T éllez V aldés, "Los delitos informáticos. Situación en México", en II Congreso Internacional de

Informática y Derecho, ob. cit., p. 6.

999 251

VÍCTOR JíM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEÜTOS CONTRA E l PATRIMONIO

El autos- del delito informático no es el delincuente, cuyas características somáticas y antropológicas enunció Lombroso en 1876 en su obra L'unio delinquente. El delincuente informático se aproxima tal vez al delincuente, al que SouTHERLAND se refiere en su obra Whxte-collar cñmmality {Cñminalidad profesional q de cuello blanco), publicada en. 1940.

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Dependiendo de la complejidad del delito informático, el nivel de co­ nocimiento de la persona es más alto. Conforme a la sofisticación del delito, el delincuente posee un grado de conocimiento informático. Por ejemplo, los creadores de virus tienen conocimientos de los lenguajes de alto nivel (ensambladores) que les permite desarrollar virus de distinto tipo; mientras que a quienes solo les interesa observar —en una suerte de voyerismo infor­ mático— los datos de otros sistemas de información que se especializan en atravesar complicados sistemas de seguridad. A. Hackers

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A los sujetos del mundo clandestino de la computación se les conoce como hackers. Según testimonios directos, reconocen que su labor es criminal o ilegal, pero hay algunos que realizan actos en contra de sistemas de infor­ mación por un interés netamente intelectual; también están los otros que lo hacen con fines de lucro. Los hackers casi no tienen semejanzas: son de todos los niveles económicos, razas, colores y religiones y existen en cualquier país. Sin embargo, tienen unas características comunes: el comportamiento obsesivo-compulsivo como el abuso de drogas o alcohol, juegos de azar, raterías en tiendas, etc. Otros tienen historias de divorcios en sus familias, elevadísimos índices de inteligencia, malos hábitos de estudio y desconfianza ante cualquier figura de autoridad. La mayoría tiene, también, una paranoia inherente y un gusto por lo romántico, lo que se nota en los curiosos seudónimos que emplean en la comunidad de hackers. El acceso, víg tnódem, al BBS de internet (banco de intercambio de datos) permite a los hackers intercambiar códigos fuentes de ios virus informáticos, existiendo una cooperación criminal en esa red mundial, 1,4.2, Sujeto pasivo Por lo general, las instituciones del Estado y de las empresas privadas hacen uso de sistemas computarizados, también personas naturales que po252

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CAPÍTULO

X

j DEMTOS INFORMÁTICOS

seen bancos de datos u operan programas de ordenador. En suma, tenemos la siguiente reiacii5n:

I

— Instituciénes financieras o comerciales — Instituciones del sector público o gubernamental — Personas naturales o jurídicas — Instituciones de la defensa nacional y del orden interno

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En este punto, es parte del desarrollo del problema del bien jurídico, que de ser concreto y de ser un interés protegido socialmeñte, será vincula­ do a una persona natural o jurídica, a quienes el sujeto activo afecta con su comportamiento. En el caso del internet, el tránsito de información puede ser entorpecido p dañado por la propagación del virus informático. Esto nos permite proyectarnos en la configuración de un bien jurídico colectivo que debe ser protegido por el derecho penal y que permite que cualquier persona pueda salir al frente solicitando tutela a una suerte de derecho de tercera generación que involucra a la comunidad de la cual forma parte. El bloqueo de la circulación de la información en internet, donde —como es obvio— transita todo tipo de información, pero que la sociedad discrimina y separa aquella de contenido relevante y positivo para el desarrollo social, de aquella información dañina, puede ser un elemento para construir un bien jurídico colectivo, protegido por el derecho penal. 1.5. Modalidades de criminalidad informática L 5, L Intrusismo Es el acceso no autorizado a los sistemás de cómputo, donde se atenta contra la seguridad informática o también contra la intimidad. La jurispru­ dencia norteamericana ha considerado el ingreso de un virus a los sistemas de información como “agravio de invasión a la intimidad", el cual se aplicó primero a la intrusión física, y luego se ha extendido a las escuchas telefónicas, así como la intromisión no autorizada en cuentas bancarias. El requisito de la intrusión debe ser que el lugar invadido sea privado. c

La intimidad es un derecho personal Si un programa ingresa a la compu­ tadora dé tilia persona y no es dañina pero caup molestias, se podría aplicar la figura de invasión de la intimidad como un derecho personalísimo. El 253

VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONíO

problema estaría si se diera para el caso de computadoras de corporaciones, donde no se adecuaría el derecho a la intimidad, pero sí al caso de secreto o seguridad inforipática de la empresa. L5.2. Alteración previa a la creación del programa Consiste en la alteración de la información, insertando datos, eliminán­ dolos en todos o en parte o colocándolos en lugar distinto. Esto puede hacerlo el programador del sistema perjudicando al usuario del programa. 1.5,3. D a ñ o s con los "caballos d e Troya"'

Consiste en incorporar instrucciones no autorizadas al programa para que se ejecuten con el programa infectado. La conducta antijurídica se produce al momento de la elaboración del programa. En la literatura penal norteamerica­ na se suele citar la figura del 'caballo de Troya'', el cual consiste en introducir modificaciones en el programa, permitiendo que el sujeto activo del delito se apropie de pequeñas cantidades de dinero de varios sujetos pasivos. 1.5.4, M a n ip u la c ió n p o s te r io r

La intervención se desarrolla después de elaborado el programa en la fase mecánica de emisión de datos, es decir, en la impresión, en el video, en el uso del télex, del facsímil, e incluso del teléfono,

'SIS

1.5.5, H u r to in fo r m á tic o

Consiste en la apropiación de información de sistemas de cómputo para darle un uso lucrativo o modificar información, de tal forma que se pueda hurtar el dinero que circula, en el caso de la banca como dinero inmaterial. Stanley M ark Rifkin, analista de computadoras, logró sustraer, a finales de ios años 7Q, unos 714 ^nilones de pesétas ai Security Pacific NationalBanJc. Desde su casa, con un ordenador, se introdujo por vía telefónica en el cerebrode la entidad bancaria, y dio la orden de que se le transfiriera a una cuenta suya en Nueva York la citada cantidad^*•

11

Leyton Zarate, "Derecho penal Delitos informáticos” art. cit. p. 107

• «• 254

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C a p ít u l o X

d e l it o s in f o r m á t ic o s

1 5 .6 , H u r to con té c n ica ''Salam i"

Consiste en hurtar, de varias cuentas registradas en el computador, pequeñas cantidaídes de dinero o centavos para luego pasarlas a una cuenta especial sin que se note la sustracción^^. 1.5.7. F a lsific a c ió n de d a to s

Por medios informáticos se pueden crear documentos que tengan valor probatorio. En Alemania se da valor probatorios todos los datos expresados mediante aparatos técnicos como máquinas de fotografías, cajas registradoras, electrocardiógrafos, cintas magnéticas, microfilms, télex, facsímil, etc. 1.5.8. D e s c u b r im ie n to y r e v e la c ió n d e secreto s

Se presentan dos modalidades: 1. El sujeto del delito es una persona autorizada para acceder al sistema informático. 2. El sujeto activo accede ilegítimamente al sistema. Esto tiene que ver con el hurto de información. Las compañías de soft­ ware tienen estipulaciones muy precisas con sus empleados para evitar que los secretos de sus productos puedan ser conocidos por otras empresas y les provoque un perjuicio económico. Ip ' 1.5.9. P ir a te r ía in fo r m á tic a

Se produce cuando el infractor, sin autorización, copia un programa y lo comercializa. 1.5.10. D e s tr u c c ió n d e d a to s

La conducta del act-Or genera la destruccióñí'O lnopératividad de los programas ejecutables de los sistemas de información (aquellos que tienen extensión EXE o COM). El comportamiento del sujeto activo daña los datos que están contenidos en los archivos que pueden tener información en modo

12

O campo Duque y H ernández Salame, Derecho e informáticos, ob. cit, p. 243.

255

VICTOR JlM M V ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

de texto o de gráficos. Quizá este es el daño que más se teme. En el caso de los archivos DBF de los Sistemas de Gestión de Bases de Datos. I

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P u e r ta s f a ls a s o tr a s d o o rs

Generalmente; cuando se construyen sistemas se dejan puertas abiertas para el ingreso por otro camino ai centro de operaciones del software. Estas solo las conocen los diseñadores. Si son descubiertas por personas ajenas, estos podrían operar el software y realizar cualquier acción destructiva o perjudicial L 5.12. S u p e r z a p p in g

Es el uso no autorizado de un programa de utilidad para alterar, copiar, insertar, o utilizar cualquier forma no permitida de datos almacenados en el ordenador Se emplea un programa denominado Superzap, que es una especie de llave que permite abrir cualquier computadora por más protegida que se en­ cuentre, y es un utilitario que tiene como función ingresar a cualquier sistema para recuperarlos cuando estos fallan. Es decir, es un programa de ayuda; sin embargo, puede ser aprovechado para alterar datos del sistema. Son software conocidos como "programas de acceso universal”^^.

II

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1.6. Delitos y flujos transfronterizos

La globalización de la información ha permitido romper las fronteras tradicionales de los países con problemas de adecuación de la legislación de origen frente a esos cambios. Por ejemplo: Ub investigador noruego dio a coriocei: información sobre dispositivos de defensa de la OTAN, vinculados a la seguridad de aquel país y considerados 'secretos de Estado" en é l Declarado culpable por violar la seguridad de su país, el investigador había obtenido los datos, mediante la consulta directa de un banco de datos en ios Estados Unidos, en donde la información era de libre disponibilidad^^

13

Blossiers M azzini y Calderón García, L os d e lito s

14

C orrea, e t

a l , D e re c h o in fo r m á tic o ,

ob. d t, p. 30. ■® ® ©

256

in jh r m á tic o s e n la b a n c a ,

ob. cit., p. 44.

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CAPÍTU ÍO X

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D EU TO S INFORMÁTICOS

1.7. Delitos informáticos en la legislación nacional I

De una cosa estamos seguros hasta ahora, y es que la intervención de la informática ha introducido comportamientos ilícitos que desbordan los tipos penales tradicionales. En el Perú, un primer avance de los delitos informáticos como tales se dio en la tipificación del delito de hurto (descrito en el art. 185), y que reprime a quien, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, y equipara a bien mueble al espectro electromagnético. Mientras que el art. 186.3 indica que se agravaba la conducta cuando se utilizaban sis­ temas de transferencia electrónica de fondos, de la telemática en general, o la violación del empleo de claves secretas; sin embargo, fue objeto de derogatoria por la Ley N f 30096, publicada el 22 de octubre del 2013.

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En el caso del hurto clásico, el sujeto activo se apodera del bien; en el caso del hurto informático, se apodera de una reproducción, es decir, físicamente no hay desplazamiento del bien original, sino de su copia. El bien jurídico que se protege mediante el delito de hurto, como señala R e y n a A l f a r o , es muy discutido en la doctrina, pues hay algunos que señalan que la protección se dirige a la posesión, en tanto que otros manifiestan que se protege la propiedad^Inclinándose porque el bien jurídico tutelado es la propiedad. En el caso del hurto de espectro electromagnético se tendría que admitir que el bien al ser reproducido importa una proyección del derecho de propiedad sobre lo que se ha hurtado. Esta descripción del comportamiento se acerca, desde el punto de vista patrimonial, a los delitos contra la propiedad intelectual, más conocida como piratería, con la diferencia de que en esta úl­ tima no solo se afecta el derecho patrimonial, sino el derecho moral, que son las dos caras de una misma moneda: los derechos intelectuales. í-

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La forma agravada del comportamiento del sujeto activo es el hecho de utilizar, para la comisión del hurto, sistemas de transferencias electrónicas de fondos, de la téleriíafica en general, o la violación del empleo de claves se­ cretas. Es decir, que el agravamiento es por el medio empleado para realizar el tipo de hurto.

15

Reyna Alfaro, Luís Miguel, Manual de derecho penal ^económico, Lima; Gaceta Jurídica, 2002, p. 325.

»9« 257

VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PA RIE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PAíRIMONíO

■

En la legislación nacional, los delitos informáticos han tenido un cami­ no accidentado. La Ley N.“ 27309 incluyó los delitos informáticos en el CP, ubicándolos siistemáticamente dentro de los delitos contra el patrimonio. No existió una exposición de motivos para saber cómo el legislador llegó a esa ubicación, pero el bien jurídico tutelado por el derecho penal —en este caso— es el patrimonio. Creemos que este bien jurídico, siendo importante, no abarca los otros bienes jurídicos que —en el fondo—deben tutelar el delito informático, en coherencia con nuestra definición de delito informático como un delito pluriofensivo. Los tipos penales que se introdujeron y que ahora están derogados, pero que son parte de la génesis de los delitos informáticos, por lo que conside­ ramos necesarios examinarlos, fueron los casos de los arts. 207-A, 207-B, 207-Cy207-D: Artículo 207-A.“ El que utiliza o ingresa indebidamente a una base de da­ tos, sistema o red de computadoras o cualquier parte de esta, para diseñar, ejecutar o alterar un esquema u otro similar, o para interferir, interceptar, acceder o copiar información en tránsito o contenida en una base de datos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.

Bajo la perspectiva de qué bienes jurídicos son afectados, sostenemos que el bien jurídico en el 207-A del CP era la seguridad informática y que el objeto es interferir, interceptar o copiar información en tránsito. Se estaba ante un ingreso indebido a sistemas informáticos para hacer algo nocivo y perjudicial para el titular del derecho. En la interpretación del artículo se debía considerar el de la utilización indebida. En este caso, podemos sostener que el sujeto activo tenía la autori­ zación correspondiente para ingresar al sistema o red y, aprovechándose de esto, realizaba los actos4añosos de la conducta típica como diseñar, ejecutar ü alterar un esquema u otro similar. El ingreso indebido debía entenderse como no autorizado para ingresar a los sistemas y realizar los actos de la conducta típica.

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258

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Ca p ít u l o X

d e l it o s in f o r m á t ic o s

El sujeto, autqrizado o no, realizaba los siguientes actos: I — Diseñar: qüe se entendía como un acto de planeamiento de hacer algo que alterára al original. — Ejecutar: que era el operar el sistema o un programa (dentro del sis­ tema) como un módulo. — Alterar un esquema: aquí se refería a las pautas del sistema con el que trabajaba regularmente y se ingresaba a alterarlas, por ejemplo, mo­ dificar el curso de los subsistemas al momento de la ejecución, ope­ rando a la inversa, es decir, alterando su direccionamiento original. Otras modalidades contempladas en el tipo penal eran: — Interferencia: concebido como un comportamiento tendiente a alte­ rar el curso de la información que circulaba dentro de un sistema informático. ^ Interceptación: que era el hecho de frenar la circulación de informa­ ción dentro de los sistemas informáticos. — Acceso: en esta modalidad se estaba ante una suerte de peligro abs­ tracto, de mera actividad, enlazada siempre a un ingreso no autori­ zado, puesto que el solo hecho de acceder a un sistema no autorizado podría poner en peligro la propia información automatizada y aten­ tar contra la seguridad informática. mm

— Copia de información en tránsito o contenida en una base de datos: defini­ tivamente si el agente no estaba autorizado para copiar información, incurría en una de las modalidades de delito informático. La sanción respecto a estas modalidades era de dos años de pena privativa de la libertad o con prestación de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.

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La pena de prestación de servicios a la comunidad puede ser en trabajos gratuitos, que realiza el condenado en centros asisteneiales, escuelas, hos­ pitales, orfanatos, etc. En este caso, se debe aprovechar los conocimientos de informática de los sujetos activos del delito, a fin de dirigirlos a acciones positivas. En Estados Unidos, las empresas más importantes de informática han tenido que incorporar, por sentencia judicial, la prestación de servicios a los sujetos que han vulnerado su seguridad informática. 9 ®«

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VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

L8, Modalidad agravada: el lucro Si el agente’actuaba con el fin de obtener un beneficio económico, era reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres añx)s o con pres­ tación de servicios comunitarios no menor de ciento cuatro jornadas. Este párrafo establecía como agravante que el sujeto obtenga un beneficio económico al realizar ios actos descritos como ingreso indebido a los sistemas informáticos, ingresos no autorizados. En cuanto a las sanciones, establecía penas alternativas no mayores de tres años, como pena privativa de la libertad o servicios comunitarios. Artículo 207-B.” El que utiliza, ingresa o interfiere indebidamente una base de datos, sistema, red o programa de computadoras o cualquier parte de esta con el fin de alterarlos, dañarlos o destruirlos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años y con setenta a noventa días multa.

La descripción de la conducta señalada por este artículo era mucho más clara en la medida que las acciones eran la utilización, ingreso o interferen­ cia indebida con la finalidad de destruir, es decir, provocar daños. Aquí nos encontrábamos ante un delito de resultado. Alterar: la modificación de los sistemas. Daños: se provocaba resultado lesivo contra los sistemas sin destruirlos totalmente. Destrucción: el sujeto demolía, por así decirlo, la información de los sis­ temas informáticos. En cuanto a la penalidad, se sanciona a pena de prisión de cinco a siete anos. Artículo 207-C.- En los casos de los artículos 207-A y 207-B, la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de siete años, cuando: 1. El agente accede a una base de datos, sistema o red de computadora, haciendo uso de información privilegiada, obtenida en función de su cargo. 2. El agente pone en peligro la seguridad nacional

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260

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C a p ít u l o X

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d e l it o s in f o r m á t ic o s

Se consideraba como elemento agravante al hecho de que el sujeto activo tenga una situación privilegiada para el acceso a los sistemas informáticos, como podían ser: lés gerentes de sistemas, los técnicos informáticos, progra­ madores, analistas de sistemas; quienes, además, tenían información secreta debido a su responsabilidad. En cuánto al inciso 2, se estaba ante una agravante de peligro abstracto, cuando, por ejemplo, un sujeto activo destruía planes de operaciones en una hipótesis de guerra exterior o sustraía secretos (estrategias militares que pusiesen en peligro la seguridad del Estado) al ingresar a una base de datos militar. El tipo subjetivo de estos delitos informáticos se configuraron siempre como dolosos. 1.9. Tráfico ilegal de datos Mediante la Ley N.*" 30076 se incorporó al campo de delitos informáticos el delito de tráfico ilegal de datos personales y posteriormente fue derogado por la Ley N7 30096. En el Proyecto N.“ 2129/2012-CR, el dato personal se consideró como objeto de la acción delictiva y sé definió como toda información de persona natural que ¡o identifica o lo hace idenñficahle, a través de medios que pueden ser razonablemente utilizados. Los datos personales están contenidos en el Reniec, así como en las aseguradoras. Mientras que los datos patrimoniales están guardados en los bancos y empresas como Infocorp. Los datos laborales provienen de donde trabaja la persona y pueden considerarse sensibles> si de su uso o publicidad afecta directamente la vida de la persona. El tipo penal también considera como agraviados a las personas jurídicas de quienes otras entidades manejan información sensible. La estructura típica era la siguiente: Artículo 207-D. Trafico iíegal de datos El que crea, ingresa o utiliza indebidamente una base de datos sobre una persona natural o jurídica, identificada d identificable, para comercializar, traficar, vender, promover, favorecer o facilitar información relativa a cual­ quier ámbito de la esfera personal, familiar, patrimonial, laboral, financiera u otro de naturaleza análoga, creando o no perjuicio, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.

&&9 261

■■■'I l VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ j DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITGS CONTRA EL PATRIMONíO

Desde la tipicidad objetiva, se sancionaba a quien realizaba las siguientes acciones: creaba, ingresaba o utilizaba indebidamente una base de datos que podían ser tanto de personas naturales como de personas jurídicas. Con esta información obtenida ilegalmente, el agente realizaba estas otras acciones: — Comercializaba^^: negociaba comprando y vendiendo o permutan­ do géneros. Es decir, lo ofrecía como un producto para potenciales compradores. — Traficaha^'^: conforme al Diccionario de la lengua española, este térmi­ no proviene de la palabra italiana trafficare, y este, a su vez, del latín transfigicare, que significa cambiar de sitio*. El tráfico implica llevar la información de un lugar a otro, y no necesariamente tiene una finalidad pecuniaria. — Vendía'^ traspasar a alguien por el precio convenido la propiedad de lo que uno posee. Este es un fenómeno más individual reducido incluso, por ejemplo, a un solo comprador, a diferencia del comercio donde también hay venta, pero puede ser masivo. — Promovía}"^: se aludía a la persona que indebidamente iniciaba o im­ pulsaba el uso de los datos de una base de datos. — Favorecía: los actos de favorecimiento implicaban que el sujeto co­ adyuvaba o creaba las condiciones para que se consuma el delito de tráfico de datos. 1.10. Delitos informáticos. Ley N.*" 30096^^ Luego de estar casi 15 años en el CP, el legislador decidió crear una ley especial sobre estos delitos (metodología que no compartimos porque esti­ mamos que es en el texto sustantivo'donde deben estar todas las conductas prohibidas). El objeto de la Ley N.^ 30096 es prevenir y sancionar las conductas ilícitas que afectan los sistemas y datos informáticos, así como otros bienes jurídicos de relevancia peñal cometidas mediante la utilización de tecnologfás 16

Recuperado de . Fecha de consulta: 2 de marzo del 2016.

17

Recuperado de . Fecha de consulta: 2 de marzo del 2016.

18

Recuperado de , Fecha de consulta: 2 de marzo del 2016.

19

Recuperado de . Fecha de consulta: 2 de marzo del 2016.

20

En adelante, LDI.

262

lí

CAPÍTULO X

DELITOS INFORMÁTICOS

de la información p de la comunicación; con la finalidad de garantizar la lucha eficaz contra la cíberdelincuencia. Al parecer, la idea fue cubrir la tutela de otros bienes jurídicos alterados por el uso de la tecnología, de allí que en la ley se haya establecido los bienes sobre los que cae la acción delictiva. Hay que considerar que el Convenio de Budapest sobre Ciberdelincuencia^^ ha tenido una influencia en la redacción de los tipos penales informáticos.

III. DELITOS CONTRA DATOS Y SISTEMAS INFORMÁTICOS i.

Tipo penal A rtíc u lo ÍZ ; Á c c é

■El que deliberada e ilegítimamente accede a todo o en parte de un sistem a inform á­ tico, siempre que se realice con vulneración de medidas de segundad establecidas para impedirlo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con treinta a noventa días multa. Será reprimido con la m ism a pena, el que accede a un sistem a inform ático exce­ diendo lo autorizado. [Modificado por la Ley N.** 30171, publicada e! 10 de marzo del 2014].

ÍÍÍL:.. 2.

Comentario

Originalmente se reprimía la conducta del agente que accedía, sin estar autorizado, a todo o parte del sistema, vulnerando la seguridad. La redacción vigente sanciona al agente que deliberadamente o de forma intencionada y de forma ilegítima vulnera medidas de seguridad establecidas para impedir el acceso. Basta el acceso ilícito para que se sancione la conducta del agente.

Es el único acuerdo internacional que cubre todas las áreas relevantes de la legislación sobre ciberdelincuencia (derecho penal, derecho procesal y cooperación internacional) y trata con carácter prioritario una política penal contra la ciberdelincuencia. Fue adoptado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa en su Sesión 109 deL.8, de-noviembre del 2001, se presentó a firma en Budapest el 23 de noviembre del 2001 y entró en vigor el 1 de julio del 2004. Recuperado de . Fecha de consulta; 11 de enero del 2016. C ongreso de la República, Ley N.”30096, Ley de delitos informáticos, 22 de octubre del 2013. Artículo 2. Acceso ilícito El que accede sin autorización a todo o parte de un sistema informático, siempre que se realice con vulneración de medidas de seguridad establecidas para impedirlo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con treinta a noventa días multa. Será reprimido con la misma pena 10. (Incorporado por la Ley N.° 30096).

9 ®9 263

VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

En la tipificación anterior podía darse el caso de que el agente tenga acceso a un nivel determinado, pero este traspasaba los límites e ingresaba a áreas del sistema no autorizadas. / Es un tipo de resultado que se consuma el acceso, sin necesidad de afectar ni destruir la información del sistema. El referente sobre este tipo penal se encuentra en el art. 2 del Convenio de Budapest, donde se recomienda a los Estados firmantes que adopten las medidas legislativas o de otro tipo que se estimen necesarias para prever como infracción penal, conforme a su derecho interno, el acceso intencional o do­ loso y sin autorización a todo o parte de un sistema informático. Los Estados podrán exigir que la infracción sea cometida con vulneración de medidas de seguridad, con la intención de obtener los datos informáticos o con otra intención delictiva, también podrán requerir que la infracción se perpetre en un sistema informático conectado a otro sistema informático. 3.

Proyecto de ley del nuevo Código Penal Artículo 319. Acceso ilícito El que sin autorización accede a todo o parte de un sistema informático, siempre que se realice con vulneración de medidas de seguridad establecidas para impedirlo, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años y con treinta a noventa días multa. El que accede a un sistema informático excediendo lo autorizado, es reprimido con la pena prevista en el primer párrafo.

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IV. ATENTADO A LA INTEGRIDAD DE DATOS INFORMÁTICOS 1.

Tipo penal Ártículb 3. Atentado a la integridad de datos informáticos^^ Eí que deliberada e ilegítimamente daña, introduce, borra, deteriora, altera, supri­ me o hace ínaccesiN es datos informáticos, será, reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres nfm ayor de seis años y con ochenta a ciento veinte díasmulta. [Modificado por la Ley H° 30171, publicada el 10'de marzo del 2014].

23

Artículo 3. Atentado contra la integridad de datos informáticos El que, a través de las tecnologías de la información o de la comunicación, introduce, borra, deteriora, altera, suprime o hace inaccesibles datos informáticos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ochenta a ciento veinte días multa. (Incorporado por la Ley N.° 30096). ® ® ®

264

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C a p ít u l o X

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d e l it o s in f o r m á t ic o s

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Comentario ; i Este es un delito de resultado^ pues el agente a través de la tecnología^ internet y redes s^ociales introduce información dañina, o borra, deteriora o degrada información, la altera, suprime, cancela o hace inaccesible los datos a los titulares* Según el Convenio de Budapest, se entiende como da­ tos informáticos a toda representación de hechos, información o conceptos expresados de cualquier forma que se preste a tratamiento informático, incluidos los programas diseñados para que un sistema informático ejecute una función. Esta conducta es dolosa, pues de forma deliberada el agente provoca daños en la información de los sistemas. En el proyecto de ley del nuevo CP se reproduce —casi en su integridad—la acción y la sanción que es privación de libertad de 3 a 6 años y con pena de multa conjunta.

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La tipificación de este comportamiento se encuentra en concordancia con lo establecido por el art. 4 del Convenio de Budapest, que sugiere que los Estados puedan tipificar la conducta de dañar, borrar, deteriorar, alterar o suprimir dolosamente y sin autorización los datos informáticos; asimismo, sugiere que los Estados puedan establecer mayores sanciones si es que los daños pueden calificarse como graves. 3.

iii

Proyecto de ley del nuevo Código Penal Artículo 320. Atentado a la integridad de datos informáticos El que, sin autorización, a través de las tecnologías de la información o de la comuni­ cación daña, introduce, deteriora, altera, suprime o hace inaccesibles datos informáticos, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ochenta a ciento veinte días multa.

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VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / EOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONÍO

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A T E N T A D O A LA IN T E G R ID A D D E S IS T E M A S IN F O R M Á T IC O S

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I Tipo penal

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E! que deliberada e ilegítimamente inutiliza, total o parcialmente, un sistem a infor­ mático, impide el acceso a este, entorpece o imposibilita su funcionamiento o la. prestación d e sú s servicios, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ochenta a ciento veinte días multa. [Modificado por la Ley N.° 30171, publicada el 10 de marzo del 2014],

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2.

Comentario

El agente, de forma deliberada, intencional e ilegítima, sin tener dere­ cho, inutiliza, total o parcialmente un sistema informático, impide el acceso, entorpece o hace imposible que funcione. En este caso, si bien en el anterior estamos ante un ataque a la información de un sistema informático o los datos de conformidad con el art. 1 del Convenio sobre la Ciberdelincuencia, debe entenderse por sistema informático a todo dispositivo aislado o conjunto de dispositivos interconectados o relacionados entre sí, cuya función, o la de alguno de sus elementos, sea el tratamiento automatizado de datos en ejecu­ ción de un programa. En este tipo penal, el objeto de la acción es el sistema informático que como consecuencia afectará los procesos de ciertas personas jurídicas como los bancos. En un caso hipotético, el sujeto activo inutiliza el sistema de cobros de una empresa de servicios públicos, o del sistema bancario, o de instituciones públicas como el Reniéc o el Banco de la Nación. La necesidad de tipificación se encuentra en el art. 5 del Convenio de Budapest, donde se señala que los Estados firmantes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo que se estimen necesarias para prever como infrac­ ción penal, conforme a su derecho interno, la obstaculización grave, cometida de forma dolosa y sin autorización, del funcionamiento de úm sistema 24

Artículo 4, Atentado contra la integridad de sistemas informáticos El que, a través de las tecnologías de la información o de la comunicación, inutiliza, total o parcialmente, un sistema informático, impide el acceso a este, entorpece o imposibilita su funcionamiento o la prestación de sus servicios, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ochenta n ciento veinte días multa. (Incorporado por la Ley N7 30096).

® ® 266

C a p ít u l o X

d e l i t o s in f o r m á t ic o s

informático^ mediante la introducción, transmisión, daño, borrado, deterioro, alteración o supresión de datos informáticos,

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3.

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Proyecto de ley del nuevo Código Penal Artículo 321. Atentado a la integridad de sistemas informáticos El que, sin autorización, a través de las tecnologías de la información o de la comunicación inutiliza, total o parcialmente, un sistema informático, impide el acceso a este, entorpece o imposibilita su funcionamiento o la prestación de sus servicios es reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ochenta a ciento veinte días multa.

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VI. DELITOS INFORMÁTICOS CONTRA LA INDEMNIDAD Y LIBERTAD SEXUAL i.

Tipo penal A rtíc u lo 5 - P r o p o s ic io n e s a n iñ o s,

|écnjpÍo^i¿pá|^^^ El que a través de internet u otro nnedio análogo contacta con un m enor de catorce años para solicitar u obtener de-él material pornográfico, o para proponerle ilevar a cabo cualquier acto de connotación sexual con él o con tercero, será reprimido con una pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabili­ tación conform e a los numerales 1, 2, 4 y 9 de! art. 35 del Código Pena!. Cuando la víctim a tiene entre catorce y m enos de dieciocho años de edad y medie engaño, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación con­ forme a ios numerales 1, 2, 4 y 9 del art. 36 del Código Penal. [Modificado por la Ley N.“ 30838, publicada el 4 de agosto del 2018].

ii .V r||: ;•'iV' '-í^- '•

2.

Comentario

Este tipo penal se ha construidó diferenciado de los delitos sexuales y se orienta a que exista medios informáticos de por medio. La tecnología ha 25

Artículo 5. Proposiciones a'' niños, niñas y adolescentes cóñ fines sexuales por medios tecnológicos El que, a través de las tecnologías de la información o de la comunicación, contacta con un menor de catorce años para soKeitar u obtener de él material pornográfico, o para llevar a cabo actividades sexuales con él, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los numerales í, 2 y 4 del art. 36 del Código Penal Cuando la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad y medie engaño, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los numerales 1, 2 y 4 del art. 36 del Código Penal (incorporado por la Ley N.“ 30096).

o ®9 267

VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

puesto en la escena criminal medios más sofisticados o masivos para poder atentar contra la adolescencia y la niñez, pero son solo eso, medios, pues en el fondo no soñ sino formas de atentar contra la intangibilidad o integridad sexual de los menores de 14 años, mientras que en el caso de los mayores se atenta contra su libertad sexual Nuevamente en estos comportamientos estamos ante posibles concursos con delitos de violación sexual o de actos contra el pudor. Ajustando estos delitos, desde una perspectiva política cri­ minal y de prevención, deben ser tratados como delitos de peligro, es decir, basta con que se acredite la proposición para obtener material pornográfico o actos sexuales posteriores para que se consuma el delito. La convención también describe conductas que atentan contra los me­ nores. Estas infracciones son relativas a la pornografía infantil y están fijadas en el art. 9, así: 1. Los Estados firmantes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo que se estimen necesarias para prever como infracción penal, conforme a su derecho interno, las siguientes conductas cuando estas sean cometidas dolosamente y sin autorización: a, la producción de pornografía infantil con la intención de difundirla a través de un sistema informático; b. el ofrecimiento o la puesta a disposición de pornografía infantil a través de un sistema informático; la difusión o la transmisión de pornografía infantil a través de un c. sistema informático; d. el hecho de procurarse o de procurar a otro, pornografía infantil a través de un sistema informático; la posesión de pornografía infantil en un sistema informático o en e. un medio de almacenamiento de datos informáticos. 2 . A los efectos deí párrafo 1 arriba descrito, la pornografía infantil’ comprende cualquier material pornográfico que represente de manera visual: a, un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito; b. una persona que aparece como un menor adoptando un compor­ tamiento sexualmente explícito; c. unas imágenes realistas que representen un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito. 3. A los efectos del párrafo 2 arriba descrito, el término “menor” designa cualquier persona menor de 18 años. Los Estados podrán exigir un límite de edad inferior, que debe ser como mínimo de 16 años. 4. Los Estados podrán reservarse el derecho de no aplicar, en todo o en parte, los párrafos 1 (d) y 1 (e) y 2 (b) y 2 (c).

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268

C a p ít u l o

x

j

d e l it o s in f o r m á t ic o s

Las redes sociales han potenciado la posibilidad de transmisión de por­ nografía infantil, pot lo que existe la necesidad de prevenir la comisión de estos ilícitos y de prpteger a las menores que al acceder a la internet pueden ser víctimas de los depredadores sexuales. 3,

Proyecto de ley del nuevo Código Penal Artículo 256. Proposiciones a niños, niñas y adolescentes con fines sexuales por medios tecnológicos El que, a través de internet, teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de catorce años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos emlos artículos 300 y 302 siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena no menor de tres ni mayor de seis años. El que realiza la conducta descrita en el párrafo anterior, con el fin de que el menor de catorce años le facilite material pornográfico, es reprimido con la misma pena. Si el agente realiza las conductas mediante coacción, intimidación o engaño, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayo de ocho años.

VII. DELITOS INFORMÁTICOS CONTRA LA INTIMIDAD Y EL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES í.

Tipo penal Á rtíc iilo 6. T rá fic o ile g a l de d a t o s

El que crea, ingresa o utiliza indebidamente una base de datos sobre una perso­ na natural o jurídica, identificada o identificabíe, para comercializar, traficar, vender, promover, favorecer o facilitar inform aciónreiativa a cualquier ám bito de la esfe­ ra personal, familiar, patrimonial, laboral, financiera u otro de naturaleza análoga, creando o no perjuicio, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco añps,

2.

Comentario

En este caso se repitió la descripción típica del derogado art. 207-D del CP, introducido por la Ley N.*" 30076 y derogado por la Ley N7 30096. Se reprimía a quien dolosamente creaba, ingresaba o utilizaba indebidamente 9 ®o

Iá.:

269

VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

a una base de datos. Las víctimas podían ser personas naturales p jurídicas, como empresas en las que se manejaba información sensible o íntima. La data sustraída se comercializaba, vendía, promovía o se facilitaba a terceros. Como se observa, no era cualquier información, sino eran personales, familiares, patrimoniales laborales o financieras, que tenían relación con el derecho a la intimidad o secreto fijado por la ley. El tipo no exigía que se causara un perjuicio para que se consumara el delito. Este tipo penal fue finalmente derogado por la Ley N,° 30171, publicada el 10 de marzo del 2014.

VIIL INTERCEPTACIÓN DE DATOS INFORMÁTICOS L

Tipo penal Artículo 7. Ei que deliberada e üegítimamente intercepta datos informáticos en transm isiones no públicas, dirigidos a un sistema informático, originados en un sistema informático o efectuado dentro del mismo, incluidas las em isiones electromagnéticas provenientes de un sistem a informático que transporte dichos datos informáticos, será reprimido con una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

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La pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años cuando ei delito recaiga sobre inform ación clasificada com o secreta, reservada o confiden­ cial de conformidad con la Ley 27805, Ley de Transparencia y Acceso a ia Informa­ ción Pública. La pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de diez cuando el delito com prom eta la defensa, seguridad o soberanía nacionales. Si el agente comete el delito com o integrante de una organización criminal, ia pena se incrementa hasta en un tercio por encima del máximo legal previsto en los su ­ puestos anteriores. (Artículo modificado por la Ley N.“ 30171, publicada el 10 de marzo del 2014).

26

Artículo 7. Interceptación de datos informáticos Ei que, a través de las tecnologías de la información o de la comunicación, intercepta datos informáticos en transmisiones no públicas, dirigidas a un sistema informático, originadas en Un sistema informático o efoctuadas dentro del mismo, incluidas las emisiones electromagnéticas provenientes de un sistema informático que transporte dichos datos informáticos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. La pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años cuando el delito recaiga sobre información clasificada como secreta, reservada o confidencial de conformidad con las normas de la materia. La pena privativa de libertad será no menor de ochb ni mayor de diez años cuando el delito comprometa la defensa, la seguridad o la soberanía nacionales.

270

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71.

C a p ít u l o X

f 2.

¡ D e l it o s

in f o r m á t ic o s

Comentario

La descripción típica de este delito es que el agente de forma deliberada intercepta datos en/trasmisiones no públicas, es decir, protegidas bajo secreto de comunicaciones, dirigidas a otro sistema informático, que tengan su ori­ gen en un sistenla similar, incluso las electromagnéticas, como pueden ser las trasmisiones de radio o banda de celulares. En este caso la pena es de tres a seis años.

t:

Se agrava la conducta cuando esos datos se encuentran en secreto por ser considerados reservados o especiales, consideradas así por la legislación de la materia, siendo la pena de cinco a ocho años. Con la modificatoria realizada por la Ley N.° 30171, se establece que la información secreta deba estar dentro de las reglas fijadas por la Ley N,'* 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. En el proyecto de ley del nuevo CP se tiene una mayor precisión, ya que estas características especiales deben provenir de la Ley N.'" 27806. Si los datos tienen contenidos vinculados a la seguridad o defensa nacio­ nal, este elemento agrava la pena que va desde los ocho hasta los diez años de privación de libertad. El proyecto de ley del nuevo CP, en el art. 323.4, establece otra agravante y esta es que el agente sea parte de una organización criminal, elevándose la pena hasta un tercio de la pena máxima del delito. Este delito guarda relación con el art. 3 del Convenio de Budapest, el cual expresa lo siguiente: Artículo 3. Interceptación ilícita

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Los Estados firmantes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo que se estimen necesarias para prever como infracción penal, conforme a su de­ recho interno, la interceptación, dolosa y sin autorización, cometida a través de medios técnicos, de ciatos informáticos ~ e n íraíismisiones no públicas™ en el destino, origen o en el interior de un sistema informático, incluidas las emisiones electromagnéticas provenientes de un sistema informático que transporta tales datos informáticos. Los Estados podrán exigir que la infracción sea cometida con alguna intención delictiva o también podrán requerir que la infracción se perpetre en un sistema informático conectado a otro sistema informático.

« » 271

VÍCTOR JíM M Y AREULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PAÍRIMONíO

3.

Proyecto de, ley del nuevo Código Penal í Artículo 271. interceptación de datos informáticos 271.1 El jique sin autorización intercepta datos informáticos en transmisio­ nes no públicas, dirigidos a un sistema informático, originados en un sistema informático o efectuado dentro del mismo, incluidas las emisiones electromagnéticas provenientes de un sistema informático que transporte dichos datos informáticos, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años. 271.2 El que, en perjuicio de tercero, comercializa, transfiere, reproduce, difunde o adquiere en forma directa o indirecta, en provecho pro­ pio o de tercera persona, los registros de la información obtenida indebidamente descrita en el párrafo 271.1, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años. 27 i .3 Cuando el delito recaiga sobre información clasificada como secreta, reservada o confidencial de conformidád con la ley de la materia, la pena es privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años, 271.4 Cuando el delito comprometa la defensa, la seguridad o la soberanía nacional, la pena es privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años.

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IX. FRAUDE INFORMATICO CONTRA EL PATRIMONIO

1.

Tipo penal A rtic u ló 8. F rau d e inform ático^^

El que deliberada e ilegítimamente procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero mediante el diseño, introducción, alteración, borrado, supresión, clo­ nación de datos informáticos o cualquier interferencia o manipulación en el funciona­ miento de un sistema informático, será reprimido con una pena privativa de libertad no menor de tres, ni mayor de ocho años y con sesenta a ciento veinte días multa. La pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y de ochenta a ciento cuarenta días multa cuando se afecte el patrimonio del Estado destinado a fines asistenciales o a ptogrpmas de apoyo social. (Artículo modificado por la Ley N.'’ 30171, publicada el 10 de marzo del 2014).

27

Artículo 8, Fraude informáMco El que, a través de las tecnologías de la información o de la comunicación, procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero mediante el diseño, introducción, alteración, borrado, supresión, clonación de datos informáticos o cualquier interferencia o manipulación en el funcionamiento de un sistema informático, será reprimido con una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años y con sesenta a ciento veinte días multa. La pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y de ochenta a ciento cuarenta días multa cuando se afecte el pátrimonio del Estado destinado a fines asistenciales o a programas de apoyo social

272 'If:

ÍK:' C a p it u l o X

2.

d e l it o s in f o r m á t ic o s

Comentario ; i

El sujeto activo, empleando tecnologías de la información y la comunica­ ción (TIC), procuta, para sí mismo o para otro, un provecho ilícito. El prove­ cho, según la RAE, es el beneficio o la utilidad que se origina por una actividad, deviniendo en el delito de fraude informático como algo ilícito. El perjuicio es de un tercero y las modalidades son las desarrolladas a continuación: — Diseño, planeamiento de algo que se debe fabricar o producir — Introducción — Alteración — Borrado — Supresión — Clonación de datos — Interferencia — Manipulación En el funcionamiento de un sistema informático: Este delito aparentemente estaría emparentado con el delito de estafa, pues alude a fraude (su acepción, según la RAE, es considerada como la acción contraria a la verdad y a la rectitud, que perjudica contra quien se comete o también como un acto tendente a eludir una disposición legal en perjuicio del Estado o terceros)^^. Si lo interpretamos a la luz del Convenio de Budapest, entonces estamos ante una forma de estafa, es decir, que se produce el uso de engaño o alteración de la verdad como parte del comportámiento del agente. Es este convenio el que recomiendo expresamente su inclusión como estafa, como puede verificarse del texto deLartículo respectivo: Artículo 8. Estafa informática Los Estados firmantes^ adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo que se estimen nécesáfiás para prever como infracción penal, conforme a su derecho interno, la producción de un perjuicio patrimonial a otro, de forma dolosa y sin autorización, a través de: c, la introducción, alteración, borrado o supresión de datos informáticos,

28

Recuperado de . Fecha de consulta: 11 de enero del 2016.

« ®e 273

VÍCTOR JIM MY ARBÜLÚ MARTÍNEZ

d.

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

cualquier forma de atentado al funcionamiento de un sistema informáti­ co, con la intención, fraudulenta o delictiva, de obtener sin autorización un beneficio económico para sí mismo o para tercero.

Está consicjerada como conducta dolosa, y las sanciones van de tres a ocho años; pero cuando se afecta al patrimonio del Estado, destinado a fines asistenciales o programas de apoyo social, la pena se eleva de cinco a diez años. La realidad social irá perfilando los casos que surjan relacionados a estos delitos. 3.

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P ■.I-

Proyecto de ley del nuevo Código Penal Artículo 302, Fraude informático El que ilegítimamente procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero mediante el diseño, introducción, alteración, borrado, supresión, clonación de datos informáticos o cualquier interferencia o ma­ nipulación en el funcionamiento de un sistema informático es reprimido con una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años y con sesenta a ciento veinte días multa. La pena privativa de libertad es no menor de cinco ni mayor de diez años y de ochenta a ciento cuarenta días multa cuando se afecte el patrimonio del Estado destinado a fines asistenciales o a programas de apoyo social

X. DELITOS INFORMATICOS CONTRA LA FE PUBLICA L

Tipo penal

1 * 3 SE:

A rtíc u lo 9 .- S u p la n t a c ió n de id e n tid a d

El que mediante las tecnologías de la información o de la com unicación suplanta la identidad de una persona natural o jurídica, siempre que de dicha conducta resulte algún perjuicio, material o moral, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.

2.

Comentario

'm.

..

.....

La suplantaeión de fdentidad se encuentra en la casuística de delitos contra la fe pública, de allí que una pésima técnica de formulación de tipos penales nos lleva a tipificar un comportamiento, con el uso de tecnologías de información, lo que nos lleva a una suerte de fetichismo de estas formas de comunicación, que, al final, son solo eso. Mejor sería haberlo ubicado en el

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274

CAPÍTULO X

I D e l it o s

in f o r m á t ic o s

capítulo de delitos contra la fe pública, pues allí se alude a perjuicio, el cual puede ser material o moral. Sobre esto último, podemos asimilar cuando se hace referencia a|perjuicio moral a una de las formas de daño que reconoce el ordenamiento civil, esto es, en un terreno extrapatrimonial, como podría ser las consecuencias emocionales como resultado de la suplantación. La sanción va de tres a cinco años, por lo que estaría en el ámbito de delitos de leve a medio. Desde una perspectiva más amplia, en el Convenio de Budapest se recomienda tipificar la falsedad informática. El art. 7 indica lo siguiente: Artículo 7. Falsedad informática Los Estados firmantes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo que se estimen necesarias para prever como infracción penal, confornte a su derecho interno, la introducción, alteración, borrado o supresión dolosa y sin autorización de datos informáticos, generando datos no auténticos, con la intención de que sean percibidos o utilizados a efectos legales como auténticos, con independencia de que sean directamente legibles e inteli­ gibles. Los Estados podrán reservarse el derecho a eíágir la concurrencia de un ánimo fraudulento o de cualquier otro ánimo similar para que nazca responsabilidad penal.

De la lectura de este artículo, se considera falsedad informática al com­ portamiento del agente por el cual introduce, altera, borra o suprime, sin autorización, datos informáticos, generando datos no auténticos o falsos para que sean utilizados en perjuicio de los usuarios. 3,

Proyecto de ley del nuevo Código Penal Artículo 532. Suplantación de votante

,

El que suplanta a otro votante o vota más de una vez en la misma elección o sufraga sin tener derecho es reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni m^^yor de ocho años.

9 ® 9

275

VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

XL ABUSO DE MECANISMOS TECNOLÓGICOS í L Tipopepal Articuló Tp - Abuso de mecanismos y dispositivos informátici El que deliberada e ilegítimamente fabrica, diseña, desarrolla, vende, facilita, dis­ tribuye, importa u obtiene para su utilización uno o m ás m ecanism os, programas inform áticos, dispositivos, contraseñas, códigos, de acceso o cualquier otro dato informático, específicam ente diseñados para ia com isión de los delitos previstos en la presente Ley, o el que ofrece o presta servicio que contribuya a ese propósito, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con treinta a noventa días-multa. [Artículo modificado por la Ley N:“ 30171, publicada el 10 de marzo de! 2014].

2.

01

Comentario

El sujeto activo realiza deliberadamente una serie de actos previoS; di­ rigidos a la realización de delitos informáticos, es decir, estamos frente a un delito medio conectado a delitos fines de naturaleza informática. Uno de los verbos es fabricar, lo cual significa que el agente construye instrumentos para la comisión de ilícitos, por ejemplo, decodificadores de señales digitales, o programas de cómputo para interceptar comunicaciones. Según la RAE, diseñar es hacer un diseño y este, a su vez, es un plan o proyecto. El agente bosqueja o elabora el sistema de cómputo o software que será destinado a actividades criminales. En este casó estamos ante un delito de peligro porque el diseño no significa que el producto haya sido elaborado. Según la RAE, desarrollar es aumentar o reforzar algo de orden físico, in­ telectual o moral. En este caso, el agente ya tiene el mecanismo, dispositivo o programa y lo que hace es aumentar su eficacia para que se use en actividades criminales.

29

Artículo 10. Abuso de mecanismos y dispositivos informáticos El que fabrica, diseña, desarrolla, vende, facilita, distribuye, importa u obtiene para su utilización uno o más mecanismos, programas informáticos, dispositivos, contraseñas, códigos de acceso o cualquier otro dato informático, específicamente diseñados para la comisión de los delitos previstos en la presente ley, o el que ofrece o^presj^a. servicio que contribuya a ese propósito, será reprimido con pena privativa de libertad no henor de uno ni mayor de cuatro años y con treinta a noventa días multa.

@®® 276

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C a p ít u l o X

| D e l it o s

in f o r m á t ic o s

Distribuir iníplica que el agente entregue los dispositivos a otros que pueden encargarse de la venta de estos. El sujeto activo conoce la finalidad criminal en que |Se empleará los programas o sistemas de cómputo. Vender es otra conducta sancionada porque el agente^ a sabiendas^ comer­ cializa el sistema o dispositivo que será destinado a fines delictivos. Facilitar, según la RÁE, es hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de un fin, que para estos efectos son delitos informáticos. Es lo contrario a dificultar, es decir, el facilitador genera condiciones para que la actividad criminal se realice sin contratiempos. Importar es otro comportamiento del agente, es traer dispositivos del extranjero, introduciéndolos en el país con él fin de que sea utilizado en actividades ilícitas. Según la RAE, obtener es alcanzar, conseguir y lograr algo. En este caso, el sujeto activo consigue que los dispositivos, contraseñas, códigos de acceso pue­ dan ser de terceros, siempre con la finalidad de realizar un delito informático. La sanción a este delito va de uno a cuatro años y pena de multa, que es repetida en el proyecto de ley del nuevo CP. Este delito también está señalado en el Convenio de Budapest de la si­ guiente forma:

f.

Artículo 6. Abuso de equipos e instrumentos técnicos 1. Los Estados firmantes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo que se estimen necesarias para prever como infraccióir penal, conforme a su derecho interno, las siguientes conductas cuando estas sean cometidas dolosamente y sin autorización: a. la producción, venta, obtención para su utilización, importación, difusión u otras formas de puesta a disposición: i. de un dispositivo, incluido un programa informático, principal­ mente concebido o adaptado para permitir la comisión de una de las infracciones establecidas en los arts. 2 a 5 arriba citados; ii. de una palabra de paso (contraseña), de un código de acceso o de datos informáticos similares que permitan acceder a todo o parte de un sistema informático, con la intención de utilizarlos como medio para cometer alguna de las infracciones previstas en los arts, 2 a 5; y ,

%®o 277

fe;-;-.' - 4 VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ

b.

2.

3.

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

la posesión de alguno de los elementos descritos en los parágrafos (a) (1) 0 (2) fon la intención de utilizarlos como medio para cometer alguna de las infracciones previstas en los arts. 2-5. Los Estados podrán exigir en su derecho interno que concurra un determinado número de elementos para que nazca responsabilidad penal. Lo dispuesto en el presente artículo no generará responsabilidad penal cuando la producción, venta, obtención para la utilización, importación, difusión u otras formas de puesta a disposición mencionadas en el párrafo 1 no persigan la comisión de una infracción prevista en los arts. 2 a 5 del presente convenio, como en el caso de ensayos autorizados o de la protección de un sistema informático, Los Estados podrán reservarse el derecho de no aplicar el párrafo 1, a condición de que dicha reserva no recaiga sobre la venta, distribución o cualesquiera otras formas de puesta a disposición de los elementos mencionados en el parágrafo 1 (a)(2).

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Agravantes Artículo 11. Agravantes El juez aumenta la pena privativa de libertad hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para cualquiera de los delitos previstos en la presente ley cuando: 1. El agente comete el delito en calidad de integrante de una organización criminal 2. El agente comete el delito mediante el abuso de una posición especial de acceso a la data o información reservada o al conocimiento de esta información en razón del ejercicio de un cargo o función. 3. El agente comete el delito con el fin de obtener un beneficio económico, salvo en los delitos que prevén dicha circunstancia. 4. El delito compromete fines asistenciales, la defensa, la seguridad y la so­ beranía nacionales. [Artículo modificado por el Ley 30171, publicada el lo de marzo.del 2014].

2.1. Examen de las agravantes En cada modalidad de los delitos informáticos hay elementos típicos que agravan las conductas. Sin embargo, el legislador ha establecido un conjunto de agravantes a efectos,4c elevar las sanciones. Las agravantes^^ establecidas 30

Artículo 327, Agravantes El juez aumenta la pena privativa de libertad hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para cualquiera de los delitos previstos en esta sección si: L El agente comete el delito en calidad de integrante de una organización criminal, 2. El agente comete el delito mediante el abuso de una posición especial de acceso a la data o información reservada o al conocimiento de esta información debido al ejercicio de un cargo o fundón.

# ®® 278

CAPÍTULO X

1 D e l i t o s INFORMÁTICOS

en el art. 11 de la Ley de Delitos Informáticos autorizan al juez a aumentar la pena privativa-de libertad hasta en un tercio por encima del máximo legal Ajado para cualquiera de los delitos y estas son: 1. El sujeto activo realiza el delito como miembro de una organización criminal. La probanza de ser parte de una estructura criminal tiene que ver con la pluralidad de agentes, jerarquía, reparto de funciones y delitos cometidos. 2. El agente comete el delito mediante el abuso de una posición especial de acceso a la data o información reservada o al conocimiento de esta información en razón dei ejercicio de un cargo o función. El sujeto activo tiene una relación laboral o una autorización para acceder legalmente a datos, pero aprovechando esta condición, con infracción de sus deberes, realiza el delito informático. 3. El agente comete el delito con el fin dé obtener un beneficio eco­ nómico, salvo en los delitos que prevean dicha circunstancia. En la experiencia, la comisión de delitos informáticos tiene una finalidad lucrativa, lo que tiene que acreditarse con algún dato objetivo, por ejemplo, el compromiso de un pago o el pago mismo, 4. La última agravante se da cuando el delito compromete fines de asis­ tencia social, la defensa, la seguridad y la soberanía nacionales. En el art. 327 del proyecto de ley del nuevo CP se aprecia que la redacción es idéntica a la fijada por la Ley de Delitos Informáticos. 3.

Proyecto de ley del nuevo Código Penal Artículo 322. Abuso de mecanismos^y dispositivos informáticos El que fabrica, diseña, desarrolla, vende, facüita, distribuye, importa u obtiene para su utilización uno o más mecanismos, programas informáticos, dispo­ sitivos, contraseñas, códigos de acceso o cualquier otro dato informático, específicamente diseñados para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos 319, 320 y 321, o el que ofrece o presta servicio que contribuya a ese propósito, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años y con treinta a noventa días multa.

3, El agente comete el delito con el fin de obtener un beneficio económico, salvo en lós delitos que prevén dicha circunstancia. 4. El delito compromete fines asistendales, la defensa, la seguridad y la soberanía nacionales.

9 ®• 279

VÍCTOR JíM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

XII. EXCUSA ABSOLUTORIA

í.

Tipo penal A rtíc u lo 2 G 8 -- E x c u s a a b s o lu to ria . E x e n c ió n de pena^

No son reprimibies, sin perjuicio de la reparación civil, los hurtos, apropiaciones, defraudaciones O daños que se causen: 1. Los cónyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en línea recta. 2. El consorte viudo, respecto de los bienes de su difunto cónyuge, nnientras no hayan pasado a poder de tercero. 3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos. La excusa absolutoria no se aplica cuando el delito se com ete en contextos de vio­ lencia contra las mujeres o integrantes del grupo familiar. [Modificado por el D. Leg. 1323, publicado el 6 de enero del 2D17].

2.

Comentario

La excusa absolutoria fue establecida en el CP para delitos patrimoniales, es decir, el beneficiario de esta figura, pese a haberse probado el delito, que» daba exento de pena, básicamente por vínculo parental y de convivencia. En el derecho argentino se considera la exención de pena para hurto, daño, de­ fraudación, sin perjuicio de la reparación civil. Según S o l e r , se ha sustentado esta excusa en la doctrina a partir de la conveniencia sociaP^. Estimamos que el legislador pone por delante a la unidad familiar en una ponderación con el ilícito cometido. En los códigos penales de Guatemala y Argentina, la exen­ ción no alcanza expresamente a quienes están fuera del círculo de parentesco que han participado en el hecho delictivo. El D. Leg. N.“ 1323, publicado el ó de enero del 2017, ha agregado una excepción a la excusa absolutoria que no es aplicable cuando los delitos de hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daños se cometen en contextos de violencia contra las mujeres o integrantes del grupo familiar. 31

Historial legal Artículo 208.- Excusa absolutoria. Exención de pena No son reprimibles, sin perjuicio de la reparación civil, los hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daños que se causen: 1. Los cónyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en línea recta. 2. El consorte viudo, respecto de los bienes de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de tercero. 3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos. (1991). ^

32

Cfr. Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, t. iv, Lima; Editora Argentina, p. 182.

®®® 280

i;

CAPÍTULO X

j DELITOS INFORMÁTICOS

En el proyecto de ley del nuevo CP, si bien se establece excusas absolu­ torias con base en relaciones estrechas, que es algo más genérico, y también repite esta figura/en el delito de venta dé órganos (art, 495.3), quedando exento el donatario del órgano o los ejecutantes si sus relaciones con la persona fa­ vorecida son tan estrechas como para excusar su conducta.

ífíí':,'-

En la doctrina chilena, al hacer un examen de la excusa absolutoria, se señala que es un caso de exención de responsabilidad penal y no simplemente de prohibición de ejercicio de la acción penal respectiva^^. Esta exención no se fundarnenta en la falta de acción ni de tipicidad. Tampoco es una conducta justificada, sino que es antijurídica, tal como lo demuestra la circunstancia de que ella origine responsabilidad penal para los extraños copartícipes y responsabilidad civil para todos, lo que evidencia que el hecho es d;e todos modos ilícito^"*. Con relación a la parte subjetiva, la doctrina chilena estima que en su CP ño exige que haya ausencia de dolo o culpa, de modo que la exención se aplica igualmente en caso de que ellos hayan concurrido, distinta a la apreciación que tenemos del CP, donde se establecen los delitos que no se pueden reprimir bajo los supuestos de excusa y estos son exclusivamente dolosos. Al respecto, Etcheberry sentencia lo siguiente: [L]a exeación de pena se produce exclusivamente por la voluntad expresa de la ley, y esta, a su vez, ha tenido como consideración fundamental el aspecto familiar y social: eí mantenimiento de la armonía y la paz familiares le parece al legislador un bien superior al que la sociedad obtendría con la sanción penal del culpable. Esta razón es la característica de las excusas legales absolutorias.

.

Como podemos ver, el legislador en el caso chileno ha privilegiado el aspecto familiar-social y el mantenimiento de la convivencia pacífica en el círculo de parentesco. Con el Código de Procedimientos Penales de 1940, si había excusa absolu­ toria, se archivaba el procesamiento penál y quedaba el afectado con la vía civil para el resarcimiento; El CPP permite que aun declarándose la exención en el

33

Cfr. Etcheberry, Derecho penal Parte especial t. IIÍB, Sarítiago, p. 291.

34

Ibid.

«ee 281

VÍCTOR JIM M Y ARBÜLÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

proceso penal pueda fijar la indemnización, privilegiando la tutela judicial efectiva de la víótima, por más vínculo de parentesco que tenga con el exento. 3.

Derecho comparado

3.L Argentina Artículo 185.-* Están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por ios hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren: 1. Los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en la línea recta. 2. El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro. 3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos. La excepción establecida en el párrafo anterior no es aplicable a ios extraños que participen del delito,

32. Guatemala Artículo 280. Están exentos de responsabilidad penal y sujetos únicamente a la civil por los hurtos, robos con fuerza en las cosas, estafas, apropiaciones indebidas y daños que recíprocamente se causaren: 1.^^ Los cónyuges o per­ sonas unidas de hecho, salvo que estuvieren separados de bienes o personas y los concubinarios. 2° Los ascendientes o descendientes consanguíneos o afines. 3.*^ El consorte viudo, respecto a las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otra persona. 4.“ Los hermanos si viviesen juntos. Esta exención no es aplicable a los extraños que participen en el delito.

3.3. Bolivia Art. 359." (exención de pena). No^se aplicará sanción alguna, sin perjuicio de la acción civil que corresponda al damnificado, por los delitos de hurto, robo, extorsión, estafa, estelionato, apropiación indebida y daño, que recí­ procamente se causaren: 1. Los cónjmges ríb^divordados, los no separados legalmente o los convi­ vientes. ^ " 2. Los ascendientes, descendientes, adoptantes y adoptados y afines en línea recta. 3. Los hermanos y cuñados, si vivieren juntos.

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282

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C a p ít u l o X

4.

d e u t o s in f o r m á t ic o s

Proyecto de ley del nuevo Código Penal Artículo 589. Excusa absolutoria Están exentos,^de pena los que ejecutan cualquiera de los hechos previstos en los artículos 587 y 588 como para excusar su conducta.

1 1

» ®• 283

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JURISPRUDENCIA SOBRE EL DELITO DE HURTO SIMPLE

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Exp. N ° 6139-2014 (99-2014): Elem entos objetivos del hurto sim ple

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA TRIGÉSIMO SEXTO JUZGADO PENAL DE LIMA

Expediente Secretario Delito Imputado Agraviado

R ° 6139-2014 (99-2014) Pazos García Hurto agravado Francis Mabeí García Godos Barboza Empresa Luz del Sur SENTENCIA

Lima, 2 de julio del dos mil quince VISTOS: La instrucción seguida contra Francis Mabei García Godos Barboza, cuyas generales de ley obran en autos, por el delito contra el patrimonio-hurto agravado, en agravio de Empresa Cruz del Sur; FLUYE DE AUTOS: L

De la imputación

El Ministerio Publico imputa a la procesada haber realizado la conexión clandesti­ na de una red eléctrica monofásica que se conectaba desde el poste de alumbrado público N.° 091009914 que se encuentra instalado frente al inmueble ubicado en el jirón Santa Rita 368, empalmado el mismo con cables de color negro N f 12 con dirección sobre la parte posterior del techo del inmueble ubicado en la calle Ramón Zavala N.^’ 370 para que ingresara por un orificio de la pared lateral derecha al interior del inmueble ubicado en la calle Ramón Zavala N7 344-346, donde la citada procesada ocupaba uno de sus ambientes, el mismo que era alimentado de energía eléctrica con la conexión clafidestiitá.

» ®« 289

VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELOOS CONTRA EL PATRIMONIO

IL De! proceso penal Lo precedentemente expuesto se desprende a mérito de la denuncia interpuesta por la empresa Luz del Sur, la misma que dio origen a la realización de diligencias preliminares, que conllevaron a que mediante dictamen de fojas 85/88 la Trigésimo Primera Fiscalía Provincial Penal de Lima formule acusación contra Francis Mabeí García Godos Barboza; procediendo esta Judicatura a emitir el auto de inicio de proceso, obrante a fojas 91/96, imponiéndosele la medida coercitiva de compare­ cencia restringida. Tramitada la causa de acuerdo al trámite sumario, y vencido el plazo de instrucción, el Ministerio Público emite su acusación escrita de folios 141/145; por lo que se puso a conocimiento de las partes por el término de ley para que presenten sus alegatos, habiendo cumplido con presentarlo la parte civil; expirado el término de ley; ha llegado el estadio procesal de emitir sentencia; y. C O N S ID E R A N D O

ÍIL Doctrina y normatividad aplicable 3*1. Es principio fundamental que la prueba, a través de su acopio legítimo, selectivo y suficiente, va a permitir sustentar un pronunciamiento certero y válido sobre el fondo; una vez precluida la etapa probatoria y llegado el estadio de dictar sentencia, la juzgadora deberá hacer una rigurosa e integral valoración de la prueba, a fin de poder declarar la correspondencia o no de la hipótesis acusatoria fiscal, en base a la prueba, con las cuatro categorías dogmáticas para así determinar si nos encontramos ante una acción típica, antijurídica y culpable.

3.2, Se tiene que el delito que se atribuye al procesado es hurto agravado, con la agravante contenida en el numeral 2 del Código Penal, esto es, que el delito se perpetró mediante destreza. Sin embargo, al tratarse de un tipo agravado, resulta necesario corroborar, en primer término, la concurrencia de los elementos objetivos del tipo penal previstos para el tipo base; esto es, ha de corroborarse la realización de la conducta contemplada en el art, 185, del cual deriva el tipo agravado. 3.^3, Al respecto el art. 185 (hurto simple) señala que: “El que, para obtener pro­ vecho, se apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar 4onde se encuentra Se puede apreciar como elementos objetivos del tipo penal a: í) bien mueble ajeno, aquella cosa trasladable con existencia real y con valor patrimonial para las personas^ empero, conviene acotar que siendo que el presente caso versa sobre un posible hurto de fluido eléctrico, debe ser traída

1

Roy F reyre citado por Salinas Siccha , Ramiro, D erecho p e n a l P arte especial 5-^ ed., Lima: lustitia, 2014, p. 921. ®

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290

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JURISPRUDENCIA

a colación la equiparación que realiza el art. 185 del código sustantivo respecto a que la energía eléctrica también deberá de ser considerada como bien mueble; ii) sustracción, acto qué realiza el agente para arrancar o alejar el bien mueble de la esfera de domino de la víctima^; iii) apoderamiento, entendiendo como toda acción del sujeto que pone bajo su dominio y disposición inmediata un bien mueble que antes de ello se encontraba en la esfera de custodia de otra persona^; iv) ilegitimidad del apoderamiento, elemento del tipo penal que se presenta cuando ,el agente se apropia o adueña del bien mueble sin tener derecho alguno sobre él, esto es, no cuenta con el sustento jurídico o con el consentimiento de la víctima para generase un ámbito de dominio y de disposición sobre el bien^. En análisis posterior, en caso que se cumpliesen cada uno de los elementos objetivos del tipo base, corres­ pondería realizar el examen de los elementos subjetivos que exige el presente tipo penal; esto es, existencia de: i) el dolo y ii) búsqueda de un provecho, entendiéndose por este elemento subjetivo que el agente no solo debe de propender conseguir un beneficio restringido exclusivamente a lo pecuniario económico que denotaría la idea de enriquecimiento, sino que se debe de incluir a esta acepción la posibilidad de utilidad o beneficio —patrimonial o no— que se haya representado el agente^ 3A* En cuanto a la agravante de la destreza, se debe de entender por esta agravan­ te el empleo, por parte del agente, de alguna habilidad, conocimiento, técnica o facultad especial de la cual se vale para facilitar la perpetración del ilícito penal, no siendo necesario que dicha habilidad de la que se vale el agente sea excepcional, sino que resulte suficiente para burlar la diligencia del hombre medio en el cuidado de sus bienes. IV. Análisis y valoración de la prueba 4.1. Respecto a la valoración de la prueba, dicho análisis se realizará a la luz de cada elemento que exige el tipo penal, esto con la finalidad de poder abarcar en forma ordenada y no innecesaria la prueba aportada. Así tenemos como elemento objetivo del tipo penal, que a su vez es presupuesto material indispensable para la realiza­ ción del presente delito la a) exista un bien niueble ajeno, el mismo que podrá ser motivo de una sustracción y un consecuente apoderamiento ilegítimo; que sobre la existencia del bien mueble se tiene: a.l) Acta de constatación*^ —en la misma que participaron el representante legal de la empresa agraviada David Chacaltana Magret> m 2

Satinas Siccha , D erecho p en a l. P arte especial, ob. cit., p. 920,

3

Roy

4

Salinas Siccila, D erecho p e n a l P arte especial, ob. d t., p. 919.

3

Ib id ., p. 930.

6

Obrante a fojas 42.

F reyre

citado por Salinas Siccha , D erecho p e n a l P arte especial, ob. d t., p. 919.

9 ®& 291

VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

un representante de la Defensoría del Pueblo Marco García Cañar!, el SOTl PNP Luis García Campos, y el técnico electricista de Luz del Sur José Matienzo Pine­ do—, siendo que dicho documento da cuenta que personal técnico de la agraviada procede a reali¿r la verificación de la red eléctrica aérea de baja tensión que recorre por la cuadra del jirón Santa Rita, detectando una conexión clandestina monofásica en la red aérea a medio tramo a 10 metros aproximadamente adelante del poste de alumbrado público N.° 091009914 instalado frente al inmueble ubicado en el jirón Santa Rita N." 368, asimismo señala dicha acta que el técnico electricista de la agraviada, utilizando una pinza amperimétrica, registró la carga eléctrica de la conexión indebida en 10.1 amperios; a.2) Acta de intervención medido monofási­ co^, el documento citado señala que cuando se procede a examinar la posible carga existente en la conexión clandestina, esta arroja como resultado que cuenta con una carga de 10.1 amperios; a.3) Fotografía tomada a la pinza amperimétrica^ de la visualización de dicha toma se observa que el mencionado instrumento registra en su pantalla una carga eléctrica de 10.1 amperios; a.4) manifestación testimonial de José Martín Matienzo Pinedo^, técnico electricista de Luz del Sur, quien se ratifica en el contenido del acta de constatación, señalando que: la conexión clan­ destina conectada se encontró energizada, ya que tenía una carga de 10.1-amperios [ . , y a.5) declaración instructiva^^, donde la procesada admite que contaba con fluido eléctrico en su cuarto, producto de la conexión clandestina. Así, en base a los medios probatorios indicados se puede afirmar que la conexión que se reputa de clandestina contaba con fluido eléctrico con una carga de 10.1 amperios, por lo que se puede afirmar la existencia previa de un bien mueble.

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4.2, En cuanto al verbo típico b) sustraer, se puede señalar que como prueba del

mismo se tiene b.l) Acta de Constatación, la misma que señala: detectándo­ se una conexión clandestina monofásica en la red aérea a medio tramo a 10 mts. Aproximadamente del poste de alumbrado público N."" 0910009914 instalado frente al inmueble ubicado en el jirón Santa Rita N ° 368 [...] que se dirige por la parte posterior del techo del inmueble sito en la calle Ramón Zavala 370, donde la encargada del predio [..,] facilitó el ingreso para la verificación, determinándose que dicha conexión ilegal ingresa por un orificio de la pared lateral derecha al interior del inmueble ubicado en la calle Ramón Zavala N.° 344-346 [...]”; b.2) Valorización Suministro: 364782^h cftcumento que da cuenta del consumó sin autorización que 7

Obrante a fojas 66.

8

A fojas 67.

9

Obrante de fojas 1118/119.

10

Instructiva obrante a fojas 109/112.

11

Obrante a fojas 69.

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I J u r is p r u d e n c ia

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realizó la imputada; ,b.3) instructiva de la imputada, quien afirma haberse aprove­ chado del suministro de energía eléctrica que llegaba a su habitación producto de la conexión clandespna. Mediante la citada prueba se puede afirmar que existió una conexión de energía eléctrica que ingresaba a la habitación de la imputada y que la misma al hacer uso de dicha energía —como ella misma lo afirma—^realizó un desplazamiento del bien mueble, pues este tuvo que discurrir de los cables en que se encontraba fluyendo hacia los artefactos que usó la imputada, produciéndose así la sustracción del mismo, siendo que dicho desplazamiento para el uso de la imputada se encuentra corroborado por la valorización del suministro realizada por la empresa agraviada. Además, se puede aseverar a la par que se produjo en dicho momento una c) apoderamiento, pues la procesada al realizar el uso de artefactos con dicha energía dispuso de la energía, ya que la pudo usar justamente, porque se encontraba en su esfera de dominio y pudo hacer ,disposición de la misma. De igual manera se puede afirmar que dicho apoderamiento era d) ilegítimo, pues la inculpada no tenía ningún derecho sobre dicho bien que justifique su uso, ya que ella no pagaba por dicho consumo a la empresa Luz del Sur, así se encuentra co­ rroborado con la prueba ya citada, esto es, la valorización de suministro y la propia versión de la imputada. 43* En cuanto al dolo de la procesada se puede señalar que ella ha declarado en su instructiva que la instalación clandestina fue puesto por un señor de nombre Héctor y que los vecinos se juntaron para,que aquel realice, por la suma de Sí 5.00 nuevos soles, las conexiones clandestinas, recurriendo a dichos servicios pues su hermana —quien le cedió una habitación en su casa para que viva con su menor hijo— no le quiso brindar luz eléctrica; entonces, la procesada al saber de la clan­ destinidad de dicha conexión, conocía qiie el cable que llegaba a su habitación traía fluido eléctrico, conocía de la existencia del bien; además, la inculpada señala que dicho fluido lo tuvo por un lapso aproximado de un año y que —como no tenía el permiso de su hermana para tener luz eléctrica legal— cuando llegaba su hermana apagaba la luz y solo se servía de una vela; entonces mediante dicha afirmación se aprecia que ella sabía que sustraía el fluido eléctrico cada vez que encendía algún artefacto y que consecuentemente se apoderaba del mismo, siendo que también se aprecia que sabía que su^apoderamiento ño era legítimo, ya que no pagaba a la compañía de luz respectiva por el servicio de fluido eléctrico; motivos por el cual se puede concluir que la procesada obra dolosamente. 4.4. Respecto a la realización de la agravante, esto es, que se haya producido el hurto mediante destreza; al respecto cabe señalar que el medio que se usó para po­ der sustraer dicho bien mueble fiie una conexión monofásica, ya que sin el mismo no habría sido posible la sustracción por parte dé la imputada. Respecto a dicha &^ ® 293

VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELTTOS CONTRA EL PATRIMONIO

conexión se debe de señalar que es la propia agraviada —^encargada y conocedora de actividades técnico eléctricas, pues a eso se dedica su objeto social— quien señala que para realizar dicho tipo de conexiones se requiere conocimientos especiales de electricidad, ya^que el hombre promedio no puede realizar dicho tipo de conexio­ nes. También se puede señalar que de la propia versión de la imputada se aprecia que no fite ella quien realizó dicha conexión, sino que fue a pedido de los vecinos que un individuo llamado Héctor lo habría realizado, entonces, siendo que dicha versión no ha sido rebatida ni existen pruebas en autos que ayuden a arribar a la conclusión de que fiie la procesada quien realizó la conexión, pues se debe de en­ tender que ella no lo realizó. En ese orden de ideas se debe de precisar que si bien la inculpada admite haberse servido de ello para realizar el hurto, dicha afirmación no resulta suficiente para la configuración de la agravante, pues el tipo penal exige que la agravante sea realizada por el autor, pues caso contrario el delito no podrá ser cometido mediante destreza, ya que el delito solo lo comete quien ostenta el domino del hecho, esto es, el autor; entonces, siendo que la imputada no realizó dicha conexión clandestina no resulta posible la configuración del tipo penal en su modalidad gravada. Por tanto, no se evidencia que se haya incurrido en la agravante postulada por el Ministerio Público, resultando conveniente invocar el art. 285-A del Código de Procedimientos Penales, el cual permite al juzgador desvincularse de la acusación fiscal, degradando el hecho y las circunstancias jurídicamente rele­ vantes, mas no sobrepasándolas^^; en ese sentido este despacho en virtud del citado artículo y en aplicación tanto del principio de exhaustividad, por el cual el juez se encuentra en obligación de pronunciarse sobre los alcances más relevantes de los hechos y las pruebas, como del principio de legalidad, por lo que ante un hecho debe aplicar la norma que corresponda aún en contra de la pedida erróneamente por k acusación; procede a desvincularse de la acusación fiscal y adecuar el tipo penal de hurto agravado a hurto simple, por no concurrir la agravante de destreza invocada por el titular de la acción penal. V.

Determ inación de la pena

5 .1. Que habiéndose encontrado responsabilidad penal en la procesada, la sanción punitiva a imponerse deberá estar en proporción al hecho cometido y que los hechos así descritos resukan configurativos de delito contra el patrimonio-hurto simple, ilícito penal que se encuentra previsto y sancionado en el artículo ciento ochenta y cinco del Código Penal vigente, siendo también de aplicación los artículos veintinueve, cuarenta y cinco, cuarenta y cinco guión “A”, cuarenta y seis, noventa

12

En ese sentido la C orte Suprema de J usticia ^ de la R epública , A cuerdo Plenario 4-2007/C J-l 16, Lima: 16 de noviembre deí 2017. ® ® @

294

J urisprudencia

y dos y noventa y ttes del mismo cuerpo legal, en concordancia con los artículos doscientos ochenta,' doscientos ochenta y tres y doscientos ochenta y cinco del Código de Procedijhientos Penales. 5»2* El artículo ciento ochenta y cinco de nuestro código sustantivo establece un rango punitivo que va desde un año hasta los tres años de pena privativa de la li» bertad, rango que para la determinación de la pena concreta es dividido en tercios. Se debe de señalar que en el presente caso no se evidencia agravantes genéricas ni cualificadas, por el contrario se aprecia la existencia de atenuante genérica, la carencia de antecedentes^^, no apreciándose atenuantes privilegiadas; por ende corresponde a este despacho fijar la pena dentro del tercio mínimo. VI. Determinación de la responsabilidad civil 6.1. En cuanto al pago de la reparación civil debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo noventa y tres del Código Penal; esto es, la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, teniéndose presente que la reparación civil nace con la ejecución de un hecho penalmente típico, pero que no se determina en proporción a la gravedad del hecho, como ocurre con la pena, sino a partir de los efectos producidos por el mismo. 6.2. Además, todo delito acarrea como consecuencia no solo la imposición de una pena, sino también puede dar lugar al surgimiento de responsabilidad civil por parte del autor; es así, que en aquellos casos én los que la conducta del agente produce un daño reparable, corresponde fijar junto a la pena el monto de la reparación civil como consecuencia jurídica del delito, máxime si surge la necesidad de imponer una sanción reparadora cuyo fundamento está en función a que el hecho delictivo no solo constituye un ilícito penal como bien se ha señalado, sino también un ilícito de carácter civil. 6.3. Que, conforme se aprecia de las circunstancias de la comisión del delito y el perjuicio ocasionado a la víctima, merece un resarcimiento económico adecuado a ios principios de racionalidady proporcionalidad, debiendo la reparación civil regirse al principio del daño causado, cuya unidad procesal —civil y penal— protege el bien jurídico en su totalidad, así como a la víctima, siendo que, en el caso concreto, se debe tener en cuenta que^si bien el perjuicio principal para la agraviada fiip no percibir el pago debido por el fluido eléctrico consumido, el mismo que según íá Valorización Suministro: 364782 el monto ascendería a la suma de SI 2,180.29 nuevos soles, empero dicho monto, como admite la agraviada, ya fue cobrado a la propietaria del inmueble donde se encontraba la conexión clandestina —la 13

Certificado de carencia de antecedentes obrante a fojas 105.

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295

VÍCTOR JíM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS COOTRA EL PATRIMONíO

hermana de la imputada—, por ende, solo corresponde pronunciarnos respecto a los gastos incurridos.’por la agraviada para afrontar el presente proceso penal, pago de honorarios, actividad procesal; siendo dichos conceptos a los que estará destinado cubrir la reparación civil. DECISIÓN FINAL

Por las consideraciones antes expuestas, analizando los hechos y evaluando las prue­ bas con el criterio de conciencia que la ley autoriza; la señora jueza del Trigésimo Sexto Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, administrando justicia a nombre de la Nación; dispone: la adecuación del tipo de delito contra el patrimonio-hurto agravado a delito contra el patrimonio-hurto simple; y falla: condenando a Francis Mabel García Godos Barboza, por el delito contra la patrimonio-hurto simple, en agravio de Empresa Cruz del Sur; IMPONIEDO: UN ANO de pena privativa de la libertad, la misma que se SUSPENDE condicionalmente por el término de UN AÑO, bajo las siguientes reglas de conducta : a) No incurrir en la comisión de un nuevo acto doloso, b) Concurrir al Centro de Control Biométrico de esta sede cada treinta días a fin de registrar su huella digital y dar cuenta de sus actividades, c) Abstenerse de concurrir a lugares de dudosa reputación y de ingerir bebidas alco­ hólicas, d) Pagar el monto de la reparación civil que se le señale en el plazo de seis meses; y fija: en un mil nuevos soles el monto de reparación civil que la sentenciada deberá pagar a favor de la agraviada; mando: Que consentida y/o ejecutoriada que fuere la presente resolución, se inscriba dónde corresponda y se emitan los Boletines correspondientes, y se archive definitivamente los de la materia. Notificándose.-

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JURISPRUDENCIA SOBRE EL DELITO DE HURTO AGRAVADO

R. N . N 999-2018 Lim a Este: D eterm inación de la pena en el delito de hurto agravado

C O R T E S U P R E M A D E J U S T IC IA D E LA R E P U B L IC A SA LA P E N A L T R A N S IT O R IA R . N . N ° 999-2018 L IM A E S T E

Lima, veintiuno de enero del dos mil diecinueve VISTOS: ios recursos de nulidad interpuestos por los sentenciados Luis Enrique Cruz Aranda y Christian Morel Cjuiro Tacurí contra la sentencia del diecinueve de julio del dos mil diecisiete —páginas seiscientos treinta y siete a seiscientos sesenta y cuatro^— emitida por la Sala Superior Especializada en lo Penal Descen­ tralizada y Permanente del distrito de San Juan de Lurigancho de la Corte Superior de Justicia de Lima Este, en el extremo que los condenó como autores del delito contra el patrimonio, en la modalidad de hurto agravado, en perjuicio de Felicita Ana Carhuavilca Vásquez y Elizabeth Aurora Carhuavilca Vásquez; y, por el delito contra la seguridad pública, en la modalidad de tenencia ilegal de armas, en agra­ vio del Estado, a ocho años de pena privativa de libertad, así como el pago de una reparación civil ascendente a mil soles qué cada uno de los sentenciados, deberá pagar a favor de los agraviados. De conformidad con lo opinado por el señor fiscal supremo en lo penal. Intervino como ponente la señora jueza suprema Pacheco Huancas.

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VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

CONSIDERANDO j Hechos imputadas 1* Se atribuyó a ¿uis Enrique Cruz Aranda y Christian Morel Cjuiro Tacuri, que con fecha once de febrero del dos mil quince, a las dieciséis horas, los procesados se encontraban a bordo del vehículo Nissan de placa TK-cuatro mil setecientos sesenta y nueve (de propiedad de Segundo Juan Soto Monteza, padre del menor Juan Frederick Soto Diestra de diecisiete años de edad, quien lo conducía) se dirigieron al asentamiento humano Valle Sagrado, Anexo Veintidós, Jicamarca, San Antonio de Huarochirí, manzana M, lote tres, lugar donde descendieron del vehículo e ingresaron al inmueble referido, para lo cual violentaron el candado de la puerta; en dichas circunstancias fueron sorprendidos por las agraviadas, quienes se encontraban fuera del inmueble y al ver un vehículo estacionado en el frontis comenzaron a lanzar piedras al vehículo, logrando romper los parabrisas delantero y posterior, los cuales produjeron ruidos que llamaron la atención de los procesados, los que salieron del interior del inmueble para retirarse abordando el vehículo, no sin antes llevarse consigo especies de propiedad de las agraviadas (un celular marca LG, un celular marca Sony Xperia y una mochila de color negro con rayas verdes). Luego de lo cual, y logrando huir los procesados a bordo del vehículo, las agraviadas inmediatamente advirtieron a la policía de los hechos, los que iniciaron la búsqueda. Consiguieron capturar a los procesados a la altura del paradero diez de la avenida Jorge Basadre y Próceres de la Independencia, y al llevarse a cabo el registro respectivo del vehículo, se encontró debajo del asiento posterior una bolsa conteniendo diez bolsitas transparentes con hierba seca compatible con marihuana, en la guantera se encontraron cuarenta y dos envoltorios tipo kete compatible con pasta básica de cocaína; y, a la altura de la palanca de cambio un revolver marca Taurus, cañón largo, cacha de madera, abastecida con dos municiones en su tambor. CALIFICACIÓN DE LOS DELITOS MATERIA DE CONDENA 2, El tipo base del delito de hurto simple, se encuentra tipificado en el artículo cien­ to ochenta y cinco del Código Penal —vigente al momento de los hechos^— que prescribe: "El que, para objener provecho, se a p o d ^ ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. Se equiparán a bien mueble la energía eléctrica, el gas, el agua y cualquier otra energía o elemento que tenga valor económico, así como el espectro electromagnético y Artículo modificado por el numeral uno del articuló^ veintinueve del Decretd Legislativo número mil ochenta y cuatro, publicado el veintiocho de junio de dos mil ocho.

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I JURISPRUDENCIA

también los recursos pesqueros objeto de un mecanismo de asignación de Límites Máximos de Captura por Embarcación”. Tipo base concordado con las agravantes descritas en los numerales dos y cinco, del primer párrafo, del artículo ciento ochenta y seis, del Código Penal —vigente a la fecha de los hechos^ — que prescribe: “El agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años si el hurto es cometido: [...] 2). Mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstáculos; y 5) Mediante el concurso de dos o más personas”. 3. El delito contra la seguridad pública, en la modalidad de tenencia ilegal de armas, se encuentra previsto en el artículo doscientos setenta y nueve del Código Penal —vigente á momento de los hechos—5, y prescribe: El que, sin estar debidamente autorizado, fabrica, ensambla, almacena, suministra, comercializa, ofrece o tiene en su poder bombas, armas, armas de fuego artesanales, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos o sustancias o materiales destinados para su prepa­ ración, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años, e inhabilitación conforme al inciso seis, del artículo treinta y seis, del Código Penal. A R G U M E N T O S D E LA S E N T E N C IA IM P U G N A D A

4. El Colegiado Superior sustentó el fallo condenatorio contra Luis Enrique Cruz Aranda y Christian Morel Cjulro Tacurl, sobre la base de los fundamentos siguientes: 4.1, Declaró probado el delito de hurto agravado, con las declaraciones de las agraviadas Felicita Ana Carhuavilca Vásquez y Elizabeth Aurora Carhuavilca Vásquez, quienes de manera coherente narraron la forma y circunstancias en la que los encausados ingresaron a su domicilio, ' ; j'i ■ ; 'J ''

II

4.2, Estas declaraciones se corroboran con el acta de registro vehicular, del vehí­ culo de placa de rodaje número TK-4769, donde se encontraron los bienes de la agraviada, y en posesión ,d^ CJbristian Morel Cjuiro Tacuri se encontró el celular.

2

Artículo modificado por el artículo uno de la Ley número treinta mil setenta y seis, publicada el diecinueve de agosto de dos mil trece.

3

Artículo modificado por la Primera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley número treinta mil doscientos noventa y nueve, publicada el veintidós de enero de dos mil quince,

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V ÍC l’OR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

Las citadas declaraciones c u m p le n c o n los p a rám etro s del A c u erd o P len ario núm ero dos-dos m il c in co /C J-c ie n to dieciséis, referidos a la ausencia de in cred ib ilid ad subje-, tiva, v e ro sim ilitu d y p ersisten cia en la in c rim in a c ió n , lo q u e ad em ás se ap o y a en las actas de re c o n o c im ie n to físico y la versió n d e los efectivos policiales intervinientes* 4 3 . El d e lito de te n e n c ia ilegal de a rm a d e fuego, q u e d ó a c re d ita d o p ro b ato ria­

m e n te c o n el acta de registro v e h icu lar p ra c tica d o e n el v eh ícu lo d e p laca d e rodaje n ú m e ro T K -4 7 6 9 , d o n d e se d esp lazab an los en cau sad o s, d o n d e efectivam ente se h alló el a rm a de fuego m a rc a T a u m s . E sta se e n c o n tra b a e n reg u lar estado de fu n c io n a m ie n to . El resu ltad o de la p ericia de restos d e d isp aro d a c u e n ta q u e Jair P a rd o C ru z es positivo p a ra p lo m o , a n tim o n io y b a rio . Q u e d a acred ita d o q u e los im p u ta d o s e stu v iero n e n p o sesió n del a rm a de fuego, y fu e ro n testigos de que el sen te n c iad o Ja ir P a rd o C ru z realizó d isp aro s q u e g eneró lesiones a la agraviada E lizab eth C arh u av ilca V ásquez. N o o b sta n te , sig u iero n en p o sesió n de la m ism a, e n c o n trá n d o se en el in te rio r del v e h ícu lo referido. 4 o 4 E n c u a n to a la d e te rm in a c ió n de la p en a, se tu v ie ro n en c u e n ta los p rin cip io s de p ro p o rc io n a lid a d y legalidad, adem ás, las co n d icio n es personales de los agentes. Así, tu v o en c u e n ta el sistem a de tercios, su c o n d ició n p erso n al d e agentes p rim ario s, con resp o n sab ilid ad restrin g id a, y q u e a c tu a ro n d e acu erd o a sus precarias condiciones sociales, eco n ó m icas y culturales.

FUNDAMENTO DE LOS RECURSOS DE NULIDAD-AGRAVIOS Agravios de! sentenciado Luis Enrique Cruz Aranda 5. R eclam ó e n su recurso de n u lid a d — p á g in a seiscientos sesen ta y o c h o — , los m o tiv o s siguientes:

5.1. R especto al d elito d e h u r to ag rav ad o , sostuvo q u e n o se h a in d iv id u alizad o su p a rtic ip a c ió n . Solo se señaló q u e estu v o e n el lu g ar de los h ech o s, sin atrib u irle h a b e r su straíd o a lg u n a especie. Y, n o se h a p ro b a d o la p reex isten cia d e los bienes, A ello, agregó q u e el se n te n c iad o J a ir P a rd o C ru z ace p tó q u e fue la ú n ic a p erso n a q u e ingresó al in m u e b le y q u e su strajo u n a m o ch ila.

5.2. E n c u a n to al d e lito jie te n e n c ia ilegál d e a rm a de fuego, reclam ó q u e el arm a, se e n c o n tró en e l in te rio r d el v e h ícu lo (acta de registro v eh icu lar d e p á g in a o c h e n ta y tres), sin especificar e n d is p o n ib ilid a d de q u ie n se e n c o n tra b a . A d em ás, está p ro ­ b a d o q u e el se n te n c iad o J a ir P a rd o C ru z , fue q u ie n tu v o la p o sesió n d e d ic h a arm a.

Agravios de! sentenciado Christian More! Cjuiro Tacuri 6 . R eclam ó en su recurso de n u lid a d — p á g in a seiscientos sete n ta y tres— , los m o tivos siguientes: ® ® ©

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JURISPRUDENCIA

6.1. Sostuvo, respecto al delito de tenencia ilegal de arma de fuego, se le condenó solo porque el armá se encontró ai interior del vehículo. No obstante, en el proceso se determinó que ^1 responsable de este delito es el sentenciado Jair Pardo Cruz.

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6.2. Respecto a la determinación de la pena por el delito de hurto agravado, sostuvo que no se valoró lia confesión sincera, y por ello no se le aplicó el beneficio previsto en el artículo ciento treinta y seis del Código Penal; y, tampoco se aplicó el beneficio de laimputabilidad restringida; es decir, no realizó ninguna disminución de la pena. FUNDAMENTOS DEL SUPREMO TRIBUNAL 7. El punto de partida para analizar la sentencia de mérito, es el principio de impugnación limitada que fija los límites de revisión por este Supremo Tribunal; en cuya virtud, se reduce al ámbito de la resolución, únicamente a las cuestiones promovidas en él recurso aludido, las que configuran, en estricto, ja denominada competencia recursal del órgano de alzada. PronusidaiBiento respecto al delito de hurto agravado 8. El primer motivo del recurrente Luis Enrique Cruz Aranda fue sostener que se le condenó solo por ,estar presente el día de los hechos y no se individualizó su participación. Denunció también que fue el sentenciado Jair Pardo Cruz, quien aceptó haber sido el único que ingresó al inmueble de las agraviadas y sustrajo una mochila; es decir, cuestionó la valoración a la prueba que determinó su condena. Ello también guarda relación con la participación delictiva del recurrente Christian Morel Cjuiro Tacuri, por haber sido sustento para determinar la responsabilidad penal, las actas de intervención, actas de reconocimiento y el acta de registro vehicular.

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9. Al respecto, como bien se ha fijado en el fundamento, decimoquinto de la sentencia materia de alzada, la primera fuente de información, en el caso, son las declaraciones desde etapa preliminar, de las agraviadas Felicita Ana Carhuavilca Vásquez y Elizabeth Aurora Carhuavilca Vásquez —páginas cuarenta y cuatro y treinta ocho— ratificadas en juicio oral —páginas quinientos noventa y cuatro y quinientos noventa y seis— . Las mismas que deben confrontarse a los parámetros de validación señalados en el Acuerdo Plen^io número dos-dos mil dnco/CJ-dento dieciséis, a fin de determifiar si se trata de prueba de cáfgó hábil y suficiente para derrotar el principio de presunción de inocencia que le asiste a los encausados. En efecto, las mencionadas agraviadas coincidieron en señalar la forma y circuns­ tancias en las que los encausados ingresaron a su domicilio y violentando el candado de la puerta lograron sustraer sus bienes, consistentes en una mochila verde y un celular de marca LG; no obstante, lograron áhtiyentarlos arrojando piedras que rompieron el parabrisas del automóvil donde estos se desplazaban. 0

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VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ

I DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL /

LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONíO

10. Las declaraciones de contenido incriminatorio de las agraviadas, tienen apoyo en primer lugar, en las declaraciones del testigo impropio Jair Pardo Cruz, quien desde etapa preliminar ■ —en presencia del representante del Ministerio Público, página cincuenta ^ uno—■etapa de instrucción —página doscientos quince— y en juicio oral —página quinientos noventa y cinco—, señaló que el día de los hechos se encontraron para dirigirse a la piscina y, al no estar abierto aún, decidieron ir a dar un paseo; siendo en esas circunstancias que decidió ingresar a un domicilio (ubicado en el asentamiento humano Valle Sagrado, Anexo Veintidós, Jicamarca, San Antonio de Huarochirí, manzana M, lote tres) entrando primero él y detrás suyo, los encausados Christian Morel Cjuiro Tacuri, Luis Enrique Cruz Aranda y el menor Juan Frederick Soto Diestra, quien conducía el vehículo. En esos instantes, escucharon que rompían las lunas del carro, por lo que salieron. Agregó, que observó a gente que arrojaba piedras y palos, con el propósito de agre­ dirlos, Por ello, realizó dos disparos y uno le cayó a la agraviada Elizabeth Aurora Carhuavilca Vásquez, para luego ser intervenidos por la policía, cuando fueron a comprar un parabrisas por la avenida Próceres de la Independencia, IL Eli el mismo sentido se recibió la declaración del menor Juan Frederick Soto Diestra, en etapa preliminar —en presencia del representante del Ministerio Público y de su abogado defensor página setenta y cinco— declaró haber concurrido al citado inmueble siendo Jair Pardo Cruz, quien ingresó al domicilio; mientras que, Christian Morel Cjuiro Tacuri, Luis Enrique Cruz Aranda y él se quedaron en la puerta del inmueble, instantes en que salieron los vecinos con piedras y palos, rompieron el parabrisas del vehículo, escuchó dos disparos. Posteriormente, fueron intervenidos por personal policial en inmediaciones de la avenida Próceres de la Independencia, Sin embargo, el mencionado testigo, en juicio oral —página seiscientos veinte— cambió de versión y señaló que efectivamente conducía el vehículo, pero que los parabrisas habían sido rotos por sus vecinos y en circunstancias que se dirigían a comprar, el sentenciado Jair Prado Cruz le dijo que se detuviera siendo el único que ingresó al inmueble ya descrito; sin embargo, cohforme a las actas de reconocimiento físico de páginas noventa y nueve, cien y ciento uno, las agraviadas Elizabeth Au­ rora Carhuavilca Vásquez y Felicita Ana Carhuavilca Vásquez, así como la testigo Madeleyn Lizbeth Vadlllo Cárhuavüca, respectivamente, reconocieron al menor infractor como el conductor del vehículo, quien también participó en los hechos que se le atribuye al recurrente. En esa lógica, el cambio de versión que lo hace luego de dos años, no encuentra apoyo objetivo en prueba alguna. 12. Por otro lado, si bien los encausados Christian Morel Cjuiro Tacuri y Luis Enrique Cruz Aranda declararon en etapa preliminar —en presencia del represen­ tante del Ministerio Público páginas cincuenta y nueve y sesenta y ocho— y en ®®® 302

J u r is p r u d e n c ia

juicio oral —^páginas quinientos ochenta y seis y quinientos ochenta y nueve'— que efectivamente, el día de los hechos se encontraban reunidos en el frontis del domicilio de las braviadas y'que al ser sorprendidos, les lanzaron piedras que produjeron la ruptura del parabrisas del vehículo.

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De modo que es un hecho probado por la aceptación de ambos recurrentes que estuvieron reunidos en el lugar de ios hechos porque según sostuvieron iban a concurrir a la piscina; sin embargo, la justificación, no tiene respaldo probatorio u objetivo, pues todas las declaraciones de agraviados y testigos e incluso impug­ nantes coinciden y persisten que estuvieron en el lugar de los hechos, habiendo descendido del vehículo para dirigirse al inmueble de las agraviadas, lo que acredita la hipótesis de denuncia del Ministerio Público, sobre que ingresaron al inmueble de las agraviadas para sustraer los bienes de estas, con rotura del candado, pero al verse descubiertos procedieron a huir del lugar de los hechos, como ha quedado fijado pertinentemente. 13. Se subraya que, abona a la tesis incnminatoria, la prueba documental incorpo­ rada al debate contradictorio vía oralización, como es el acta de registro vehicular —página ochenta y tres— realizada al vehículo de placa TK-4769, en la que se señala que era conducido por el menor infractor Juan Frederick Soto Diestra, y que se encontró en su interior una mochila de color verde perteneciente a la agraviada Felicita Ana Carhuavilca Vásquez y que, posteriormente le fue devuelta —página ciento tres—, lo que derrota los argumentos que expresan los recurrentes. Con igual idoneidad probatoria está el acta de registro personal —página ochenta y seis— practicada al encausado Christian Morei Cjuiro Tacuri, donde se deja constancia que se le encontró en posesión de un teléfono celular marca LG. Bienes que fueron devueltos a la agraviada Felicita Ana Carhuavilca Vásquez, según aparece del acta de entrega de especies —^página ciento tres—. Esta prueba documental desvirtúa el argumento defensivo de los encausados Luis Enrique Cruz Aranda y Christian Morei Cjuiro Tacuri, referido a que solo el sentenciado Jair Pardo Cruz ingresó al inmueble de las agraviadas y afirma, más allá de toda duda razonable, que los recurrentes participaron en los hechos materia de acusación. 14. Conforme a lo expuest^, las pruebas citadas —analizadas de manera individual y conjunta— son sufídentestpara enervar la presunción constitucional de inocencia del sentenciado recurrente Luis Enrique Cruz Aranda y rechazar los motivos de su impugnación respecto al delito de hurto agravado, en perjuicio de Felicita Ana Carhuavilca Vásquez y Elizabeth Aurora Carhuavilca Vásquez; por lo que, es de aceptar el cuadro fáctico acusatorio y declarar la legalidad de la sentencia impugnada en este extremo. í

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VÍCTOR JiMMV A rbü íú Martínez ¡ Derecho penal, parte especial / Los delitos contra el patrimonio

Prommciamieiito respecto al delito de tenencia ilegal de arma de fuego 15. Ambos recu'rrentes cuestionan el extremo de la sentencia referido a la condena, por el delito enjcomento. Sostienen que está probado que el sentenciado Jair Pardo Cruz fue quien tuvo la posesión del arma de fuego. Al respecto, el delito de tenencia ilegal de arma de fuego es una figura de peligro abstracto o de mera actividad. No es necesaria la producción de un daño concreto. Se consuma con la sola posesión del arma—u otro bien detallado en el mencionado tipo penal— y que esta se encuentre en condiciones de ser utilizada y se genere un peligro a las personas. 16. Así, para efectuar un juicio de reprochabilidad de la conducta del agente, es decir, el perfeccionamiento del ilícito, el verbo rector requiere que el agente, ile­ gítimamente, tenga en su poder armas o municiones. En este caso, se halló en el interior del vehículo de placa TK-4769, a la altura de la palanca de cambio, un revólver marca Taurus, cañón largo, cacha de madera, abastecida con dos muni­ ciones en su tambor, conforme se acredita en el acta de registro vehicular ■ —página ochenta y tres—. En esa medida, es cierto que el sentenciado Jair Pardo Cruz ha reconocido desde etapa preliminar —en presencia del representante del Ministerio Público, página cincuenta y uno— etapa de instrucción —página doscientos quince— y en juicio oral —página quinientos noventa y cinco— que él llevó el arma de fuego en su mochila, sin que los demás encausados supieran de dicha circunstancia. En esa línea, dicha posesión encuentra apoyo con el resultado del dictamen de restos de disparos por arma de fuego número RD novecientos ochenta y siete al novecientos noventa/ quince —^página doscientos cincuenta y tres^— que concluye para Christian Morel Cjuiro Tacuri y Luis Enrique Cruz Aranda, negativo antimonio y bario; sin em­ bargo, para el sentenciado Jair Pardo Cruz, concluye resultado positivo compatible con restos de disparos por arma de fuego. 17. Además, conforme a las actas de reconocimiento físico —páginas noventa y nueve, cien y ciento uno— las agraviadas sindicaron únicamente al ya sentenciado Jair Pardo Cruz, como el que poseía el arma y realizó los disparos. En esa medida, aun cuando es un dato objetivo que los encausados Christian Morel Cjuiro Tacuri y Luis Enrique Cruz Aútnda se encontraban en el interior del vehículo donde fue encontrada el arma de fuego; lo cierto es, que conforme ló antes descrito, la actividad probatoria y la aceptación del sentenciado Jair Pardo Cruz, nos permite concluir que fue este quien colocó el arma en la caja de cambios del vehículo, cuando em­ prendieron la huida. Por tanto, no existe prueba que vincule a los encausados Christian More! Cjuiro Tacuri y Luis Enrique Cruz Aranda con el delito de tenencia ilegal de arma de fuego. @ 0 0

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I J u r is p r u d e n c ia

18. Conforme a Ío señalado, es de subrayar, que el derecho a la presunción de ino­ cencia se configura' en tanto regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a|no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una suficiente actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación de los acusados en ellos"^. En el caso, no se ha podido acreditar, más allá de toda duda razonable, que los recurrentes hayan estado en posesión del arma de fuego incautada, por lo que la sentencia condenatoria debe ser revertida y determinarse la absolución de este ex­ tremo. Por lo que, los motivos de agravio se amparan. Análisis de la pena impuesta

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19. Finalmente, el encausado Christian Morel Cjuiro Tacuri cuestionó que al determinar la pena, el Colegiado Superior no tuvo en cuenta la disminución de la misma por confesión sincera y tampoco la edad que tenía a la fecha de los hechos (veinte años), que lo convierte en un agente de responsabilidad restringida. 20. En principio, nuestro ordenamiento jurídico penal señala en su artículo ix del título preliminar, que la pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora. En ese sentido, nuestro código se inscribe en la línea de una teoría unificadora preventiva^, pues la pena sirve a los fines de prevención especial y general. También lo ha precisado la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. número cero cero diecinueve-dos mil cinco-PI/TC^: [L]as teorías preventivas, tanto la especial como la general, gozan de protección constitucional directa, en tanto y en cuanto, según se verá, sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad, y con la doble dimensión de los derechos fundamentales; siendo, por consiguiente, el mejor medio de represión del delito, el cual ha sido reconocido por el Constituyente como un mal generado contra bienes que resultan particularmente trascendentes para garantizar las mínimas condiciones de una convivencia armónica en una sociedad democrática.

4

Conforme Ío recalca la doctrina consolidada de esta suprema instancia, mediante Acuerdó Plenario N.° 2-2005/CJ-116, de treinta de septiembre del dos mil cinco.

5

Roxin, Claus, Derecho penal Parte general, t. i. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, traducción de Diego Luzón Peña, Miguel Díaz y Garda Conlledo y Javier de Vicente Remesa!, Madrid: Editorial Civitas, 1997,íp. 95.

6

De veintiuno de julio del dos mil cinco.

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VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

21, En este caso^ estando al motivo alegado sobre la aplicación del beneficio por confesión sinceré, es de subrayar, que conforme aparece de las diligencias prelimi­ nares —páginas dos a diecinueve— el recurrente, al igual que Cruz Aranda, fueron intervenidos a l4s dieciséis horas y cuarenta minutos, es decir, cuarenta minutos después de cometido el hecho; supuesto de flagrancia delictiva. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado, en la sentencia recaída en el Exp. número cero tres mil seiscientos ochenta y uno-dos mil doce-PHC/TC^, que la flagrancia: [P]resenta dos requisitos insustituibles; a) La inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o que se haya cometido instantes antes, b) La inmediatez personal, que el presunto delincuente se en­ cuentre ahí, en ese momento en situación y con relación al objeto o a los instrumentos del delito, que ello ofrezca una prueba evidente de su participación en el evento delictivo [...]. 22o Como es sabido, y se ha puesto ya de manifiesto, en la jurisprudencia de esta Corte, la flagrancia excluye el beneficio de confesión sincera, ya que objetivamente esta logra establecer la materialidad de los hechos, sin que el aporte del encausado —aceptando los hechos, en este caso de forma parcial— tenga relevancia en este aspecto. Por lo que, no se ampara el motivo del recurrente Cjuiro Tacuri. 23o Por otro lado, en cuanto al motivo de la aplicación de la reducción de la pena por responsabilidad restringida, se verifica del literal e de la sentencia materia de alzada, que el Colegiado Superior, si tuvo en cuenta la edad a la fecha de los hechos, no solo del recurrente; sino también del encausado Cruz Aranda, quienes a la fecha de los hechos tenían veinte años; por lo que, aplicaron el artículo veintidós del Código Penal, Así, la Sala de Mérito consideró que se trata de personas jóvenes de fácil reinserción a la sociedad. Entonces, no resulta cierto el motivo alegado por el encausado Cjuiro Tacuri, pues el Colegiado de Instancia-si rebajó la sanción punitiva por su calidad de agentes de responsabilidad restringida. En consecuencia, su motivo no prospera. 24, Finalmente, al revertirse la condena y pena por el delito de tenencia ilegal de arma de fuego de ambos recurrentes, queda fijada iá respoñsabilidad de ambos por el delito de hurto agrayado, y en virtud a ello, se fijará la pena a imponerse a los encausados. 25. La determinación de la pena se hará de coriformidad al sistema de tercios, establecido mediante Ley número treinta mil setenta y seis. En el caso, el marco 7

De veintitrés de enero del dos mil trece, tercer párrafo del fiindamento jurídico tres.

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Jurisprudencia

punitivo previsto p^ra el delito de hurto agravado es no menor de tres ni mayor de seis años. Por tanto, la pena legal debe individualizarse de acuerdo al principio de proporcionalidad ^ las circunstancias de los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal. 26 . Además, la pena debe respetar los ámbitos legales, referidos tanto a la confi­

guración de la sanción básica —definida como la configuración del marco penal establecido por el tipo legal y las diferentes normas que contienen las circunstancias modificativas de la responsabilidad genéricas, sean agravantes y/o atenuantes— y la pena concreta o final —que es el resultado de la aplicación de los factores de indivi­ dualización estipulados en los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal, siempre dentro del marco penal fijado por la pena básica y a partir de criterios referidos al grado de injusto y el grado de culpabilidad-—. Así, la determinación de la pena no es más que una teoría sobre los factores relacionados con el injusto y la culpabilidad que configuran el significado comunicativo del hecho concreto®. 27 . Así, en atención a las condiciones personales, grado de instrucción, naturaleza

del delito y las circunstancias que rodearon el hecho, corresponde determinar la pena en el tercio inferior, correspondiéndole a cada uno de los encausados, dada la forma y circunstancias de la comisión del hecho, cuatro años de pena privativa de libertad. 28. En primer lugar, este Tribunal Supremo, de conformidad con el numeral uno del referido artículo, establece que para suspender la pena se requiere que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años, se advierte que efec­ tivamente este requisito se cumple, al haberse determinado una pena de cuatro años. 29. Respecto al segundo requisito legal, referido a la modalidad del hecho punible, comportamiento procesal y la personalidad del agente, que permitan inferir que aquel no volverá a cometer un nuevo delito. En este caso, no se alegó, y mucho menos se acreditó con medio de prueba objetivo que los sentenciados tengan un comportamiento proclive a cometer delitos. Esto permite hacer un pronóstico de comportamiento positivo en el futuro, cumpliéndose con este requisito. 'y,-<

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30. Respecto al numeral tres del citado artículo, se trata de sentenciados sin ante­ cedentes penales, es decir gentes primarios, conforme se desprende del certificado de antecedentes penales—paginas seiscientos uno y seiscientos dos—. Es decir, este requisito también se cumple, pues no tienen la calidad de reincidentes o habituales.

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31. Por último, este Colegiado Supremo considera que la pena impuesta se sostiene también en la atenuante privilegiada de la responsabilidad restringida —páginas Feijoo Sánchez , Bernardo, “Individualización de la pena y teoría de la pena proporcional

al hecho”, en Indrety Barcelona: enero del 2007, p. 9.

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VÍCTOR JíM M Y

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MARTÍNEZ

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

ciento diecisiete y ciento diecinueve—, la circunstancia genérica de ser agentes primarios y las precarias condiciones personales y sociales de los sentenciados, son elementos que §e deben tener en cuenta para fijar una pena de carácter suspendida compatible co¿ la finalidad especial de la pena frente a los sentenciados y general frente a la sociedad. DECISIÓN Por estos fundamentos, declararon: L

NO HABER NULIDAD en la sentencia del diecinueve de julio del dos mil diecisiete —^páginas seiscientos treinta y siete a seiscientos sesenta y cuatro— emitida por la Sala Superior Especializada en lo Penal Descentralizada y Perma­ nente del distrito de San Juan de Lurigancho de la Corte Superior de Justicia de Lima Este, en el extremo que condenó a Christian Morel Cjuiro Tacuri y Luis Enrique Cruz Aranda, como autores del delito contra el patrimonio, en la modalidad de hurto agravado, en perjuicio de Felicita Ana Carhuaviica Vásquez y Eüzabeth Aurora Carhuaviica Vásquez,

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HABER NULIDAD en la referida sentencia en el extremo que condenó a los citados encausados por el delito contra la seguridad pública, en la modalidad de tenencia ilegal de armas, en agravio del Estado, y REFORMANDOLA, los absolvieron del rnendonado delito y agraviado.

IIL HABER NULIDAD en la misma sentencia, en el extremo que les impuso a los referidos procesados ocho años de pena privativa de libertad,^ y REFORMÁNDOLA, les impusieron por el delito de hurto agravado, cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por el plazo de tres años, bajo el cumplimiento de las siguientes reglas de Conducta: a) no variar ni ausentarse de su domicilio sin previa autorización judicial; b) concurrir cada treinta días al juzgado encargado de ejecutar la sentencia, a fin de registrar su firma y justificar sus actividades; y c) no volver a cometer delito doloso, IVo ORDENARON la inmediata libertad de los encausados, siempre y cuando no exista en su contra, orden o mandato de detención emanado por autoridad competente; OFICIANDOSE vía fax, o medio idóneo correspondiente, a la Sala SuperiorEspecializada en lo Penal Descentralizada y Permanente del distrito de San Juan de Lurigancho de la Corte Superior de Justicia de Lima Este, para tal fin; V.

NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene; y los devolvieron,

S,S. PRADO SALDARRIAGA / BARRIOS ALVARADO / QUINTANILLA CHACÓN / CASTAÑEDA OTSU / PACHECO HUANCAS

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J u r is p r u d e n c ia

R. N. N.® 2J 14-2014 Hmaiicaveiicas Redección de la pena concreta de Emrto agravado por estado de ebriedad relativa y responsabilidad festringida ¡

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA PENAL TRANSITORIA R, N. 2114-2014 HUANCAVELICA Lima, ocho de septiembre del dos mil quince VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por el encausado Joel Ángel Ticllasuca Santiago contra la sentencia de fojas quinieiitos ochenta y nueve, del quince de julio del dos mil catorce, que lo condenó como autor del delito de hurto agravado en agravio de Rufina Mancilla Espinoza y Andy Paul Apunal Condori a cinco años de pena privativa de libertad y al pago de quinientos nuevos soles por concepto de reparación civil. Oído el informe oral. Inteiviene como ponente el señor San Martín Castro. FUNDAMENTOS Primero. Que el encausado Ticllasuca Santiago en su recurso formalizado de fojas seiscientos treinta y seis insta la reducción de la pena impuesta. Alega que reconoció los cargos; que el testigo Munarriz Hilario expresó que él no portaba arma blanca, así como que se encontraba en estado etílico; que no tiene antecedentes y, en cuanto a la sustracción del celular, firmó una transacción con la agraviada Mancilla Espinoza, por la que le pagó doscientos nuevos soles. Segundo. Que la sentencia de instancia declaró probado que el día trece de no­ viembre del dos mil once, en horas de la madrugada, cuando las agraviadas Rufina Mancilla Espinoza, de diecisiete años, Mari Mancha Acevedo, ,de catorce años, Paul Andy Apunal Condori, de quince años, y Beto Munarriz Hilario, de dieciocho años de edad, luego de haber participado en una fiesta en la plaza del barrio de Santa Ana de Huancavelica, donde habían libado licor, y se encontraban a la altura del estadio del Instituto Peruano del Deporte, donde se sombreaban de la lluvia, se les acercó el encausado Ticllasuca Santiago, de veintiuno años de edad [Ficha Reniec de fojas cincuenta y cinco], mientras que el encausado Mendoza Sullca, de dieciocho años ee@ 309

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de edad [Ficha Reniec de fojas cincuenta y seis] permanecía a unos cuatro metros como “campana”j En esas circunstancias el encausado Ticllasuca Santiago sustrajo a Apuna! Condofi la suma de tres nuevos soles y, luego, a la agraviada Mancilla Espinoza el celular que portaba* Como los imputados se retiraron en dirección al malecón Santa Rosa, los agraviados dieron la voz de alerta y fueron capturados por la Policía [parte de intervención de fojas seis], Al encausado se le encontró lo robado [acta de fojas ocho]* TercerOo Que no está en discusión el juicio histórico ni la subsunción jurídico penal realizada eri la sentencia impugnada, solo el juicio de medición de la pena. A estos efectos se debe tener en cuenta que los imputados se encontraban en estado de ebriedad —el imputado recurrente Ticallasuca Santiago tenía uno punto treinta y ocho grados de alcohol etílico en sangre [fojas doscientos noventa y dos]—, el citado encausado carece de antecedentes [fojas quinientos treinta y dos] y es un estudiante universitario [fojas ciento trece guión ciento veinte]. Además, reparó a la víctima Munarriz Hilario, conforme al documento de fojas ciento veinticuatro* Cuarto. Que dada la fecha de los hechos, no es de aplicación la reforma al juicio de medición de la pena introducida por la Ley número 30076, del diecinueve de agosto del dos mil trece. Si se tiene en cuenta la pena abstracta —de tres a seis años de pena privativa de libertad—, las dos agravantes específicas concurrentes (numerales 2 y 6 del art. 186 del CP), la captura en cuasi flagrancia del imputado, su estado de relativa ebriedad —^lo que permite aplicar la concordancia de los arts. 20 apartado 1 y 21 del CP—; y, finalmente, que es una persona joven, estudiante universitario, sin antecedentes y que reparó a la víctima, es pertinente estimar que la pena concreta será de cuatro años de privación de libertad. De otro lado, estando a sus características personales, la suspensión de la ejecución de la pena no frustrará un pronóstico positivo de readaptación social en libertad, por lo que se cumplen los requisitos establecidos por el art. 57 del CP. El recurso defensivo debe estimarse y así se declara. DECISIÓN Por estas razones: L

Declararon HABER NULIDAD en la sentencia dé fojas quinientos ochenta y nueve, del quince de julio del dos mil catorce, en la parte recurrida que condenando a Joel Angel Ticllasuca Santiago como autor del delito de hur­ to agravado en agravio de Rufina Mancilla Espinoza y Andy Paul Apunal Condori le impuso cinco años de pena privativa de libertad; reformándola en este extremo: le IMPUSIERON cuatro años de pena privativa de libertad, ^ m@ 310

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suspendida condicionalmente por el plazo de tres años, bajo las mismas reglas de conducta impuestas a su coimputado Jorge Mendoza Sullca. ORDENA­ RON se cursan las comunicaciones respectivas para su inmediata libertad, que se ejecutará siempre y cuando no exista mandato de detención o prisión preventiva emanada de autoridad competente; oficiándose por ante quien corresponda. IL

Declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene y es materia del recurso.

líL DISPUSIERON se remita la causa al Tribunal de origen para que el órgano jurisdiccional competente inicie la ejecución procesal de la sentencia conde­ natoria. Hágase saber a las partes personadas en esta sede procesal. S. S. . SAN MARTÍN CASTRO / PRADO SALDARRIAGA / SALAS ARENAS/ BARRIOS ALVARADO / PRÍNCIPE TRUJILLÓ.

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Cas. N ®234-2017 La Libertada El elemento ^‘espectro electromagnéti­ co” eii el-hurto agravado

---------- 1.......................................................................... .................... —— í CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA CAS. 234-2017 LALIBERTAD

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Lima, veintidós de agosto del dos mil diecisiete VISTOS? en audiencia pública: el recurso de casación por inobservancia de precepto constitucional y vulneración de precepto material interpuesto por el encausado Gar­ los Arturo Rebaza López contra la sentencia de vista de fojas trescientos diecinueve de treinta y uno de octubre del dos mil dieciséis, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas ciento cincuenta, de dos de noviembre del dos mil quince, lo condenó como autor de delito de hurto agravado de espectro de radio eléctrico en agravio del Estado —Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones—, a cuatro años de pena privativa de la libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de tres años, así como al pago del dos mil soles con cincuenta céntimos por concepto de reparación civil; con lo demás que contiene. Intervino como ponente el señor San Martín Castro. FUNDAMENTOS DE HECHO

Frimeroi Que las sentencias condenatorias de mérito declararon probado que el encausado Rebaza López utilizó el espectro radioeléctrico para la transmisión de señales de telecomunicación ilegales, sin la autorización del Ministerio de Trans­ portes y Telecomunicaciones. En este sentido, el dieciocho de septiembre del dos mil doce los inspectores de la Dirección General de Control y Supervisión de Co­ municaciones del referido Ministerio verificaron que la empresa RTC TV, ubicada en el jirón Sánchez Camón número doscientos setenta y seis y doscientos setenta y ocho, y planta transmisora situada en jirón José Pardo sin número, barrio Agua, Los Pájaros, distrito de Mtiamaehuco, provincia de Sánchez Camón, departamento de La Libertad, cuyo propietario es el referido imputado, quien los recibió, operaba sin autorización del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y que se en­ contraba transmitiendo en ese momento señal de cable (ESPN), lo que se plasmó en el Acta de Inspección Técnica número cero catorce ochenta y uno guión dos mil doce, de fojas cinco. En virtud del acta en mención, se elaboró el Informe número cuarenta y cuatro sesenta y uno guión dos mil doce guión MIC oblicua veintinueve ® ® ®

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punto cero dos, de fojas tres, de diecisiete de octubre del dos mü doce, que sirvió de sustento a la Resolución Directoral número cero ocho cincuenta y cinco guión dos mil trece guión ^ T C oblicua veintinueve, de fojas siete, de diecisiete de mayó del dos mil trece. Esta resolución administrativa señaló que el personal autorizado por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones puede disponer y ejecutar la incautación de los equipos de la estación radiodifusora, y que el órgano encarga­ do de disponer dicha medida cautelar es el juez especializado en lo penal. De esta manera, a mérito de la resolución judiciál de fojas diez, de veintiséis de noviembre del dos mil trece, con fecha veintiocho de ese mes y año se llevó a cabo la referida medida. En su mérito, se incautó (i) un excitador, rnarcaTYSAT, de color plomo; y (ii) un amplificador, marca TV, color azul, en presencia del responsable y locutor de la estación radial, Edgar Egoavil Soldevilla. Segundo. Que contra la sentencia de primera instancia el imputado Rebaza López,

protestando inocencia, interpuso el recurso de apelación de fojas doscientos seis, de siete de noviembre del dos mil quince. Esta impugnación, previo trámite de ley, finalmente fue desestimada por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de La Libertad mediante la sentencia de vista de fojas trescientos diecinueve, de treinta y uno de octubre del dos mil dieciséis, que confirmó el fallo precedente y la declaración de culpabilidad, así como la pena y la reparación impuestas. La referida sentencia de segunda instancia determinó que el encausado Rebaza López planteara el recurso de casación de fojas trescientos ochenta y dos, de quin­ ce de noviembre del dos mil dieciséis, el mismo que fue admitido por el Tribunal Superior por resolución de fojas cuatrocientos cincuenta y nueye, de veintitrés de enero del presente ano. Tercero. Q ue elevada la causa a este Supremo Tribunal y cum plido el trámite de traslado a las partes recurridas, se expidió la Ejecutoria Suprema de fojas ciento cincuenta y tres —del cuadernillo respectivo—, de veintiocho de abril del dos mil diecisiete, que declaró bien concedido el recurso de casación por las causales de inobservancia de precepto constitucional y vulneración de precepto penal material, previstas en el art. 429, apartados 1 y 3, del nuevo CPP, bajo el acceso extraordinario regulado por el art. 427, nimeral 4, del Código en mención. Cuarto. Qué, instruido el expediente en secretaría, señalada fecha para la audiencia de casación el día diez de agosto del dos mil diecisiete por decreto de fojas ciento setenta y nueve, de veintiuno de julio último, y realizada esta con la concurrencia del abogado defensor del encausado Rebaza López, doctor Walter Humberto Vásquez Bejarano, y del señor fiscal adjunto supremo en lo penal, doctor Alcides Mario Chinchay Castillo, el estado de la causa es la de expedir sentencia. Q@o 313

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DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONiO

QiiiatOo Que deliberada la causa en secreto y votada el mismo día, este Supremo Tribunal acordó pronunciar la presente sentencia de casación, en los términos que se detallarán. S j señaló para la audiencia de Su lectura el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero» Que, como quedó expuesto, este Supremo Tribunal por Ejecutoria de fojas ciento cincuenta y tres —del cuadernillo respectivo—, de veintiocho de abril del dos mil diecisiete, admitió el recurso de casación por los motivos de inobservancia de precepto constitucional y vulneración de precepto penal material, previstos en el art. 429, apartados 1 y 3, del nuevo CPp. Corresponde analizar, en su consecuencia, los siguientes temas: a.

Los alcances del tipo legal de hurto y la circunstancia agravante vinculada al espectro radloeléctrico (arts. 185 y 186, numeral 7, del CP).

b.

La existencia o no de una prueba Ilícita en relación a la vulneración del derecho a la libertad domiciliaria. Se cuestiona el cumplimiento de los requisitos para su restricción y la corrección de su ejecución.

c.

La correlación entre acusación y sentencia: identidad de hechos. Debe exami­ narse la denuncia casacional del imputado en relación al principio acusatorio, integrante de la garantía del debido proceso.

d.

La presencia de un procedimiento administrativo sancionador y su relevancia respecto a la fecha de la decisión administrativa absolutoria y al contenido de información asumible por la jurisdicción penal.

Segundo» Que, en cuanto al motivo de vulneración del precepto penal material, en relación con el art. 186, numeral 7 del CP, en buena cuenta el imputado Rebaza López cuestiona la propia tipificación de esa circunstancia agravante y, a partir de esa consideración, hace mención a la exigencia de medición de la sustracción del espectro electromagnético y su valoración económica, que exigiría todo delito contra el patrimonio. No existe ilegitimidad en el juicio de tipicidad realizado por el Tribunal Superior y en la propia configuración típica realizada por el legislador. Es de acotar que el espectro electromagnéticd es un bien mueble incorporal debidameitte definido por la Ley de Telecomunicaciones. Se entiende como “aquel campo de energía natural formado por la ionosfera, a través del cual se desplazan y distribuyen las diversas ondas radioeléctricas lanzadas desde la tierra por estaciones emisoras para efectos de lás telecomunicaciones a mediana y gran escala” [Salinas S ic c h a , Ramiro, Delitos contra elpatrimonioy Lima: Instituto Pacífico, 2015, p. 85],

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£l que ilegalmente/cuenta con los equipos correspondientes y los utiliza para captar las ondas radioeléctricas al margen de la autorización administrativa, lo que está haciendo es usar ^1 espectro electromagnético para la transmisión de telecomuni­ caciones clandestinas. El art. 185 del CP, última oración, para efectos penales, equipara la noción “bien mueble”,, entre otros, al espectro electromagnético, el cual a su vez tiene valor económico y es susceptible de uso Ilegal por el sujeto activo del delito de hurto con agravantes — se afecta, con esta conducta, la banda de navegación aeronáutica y servicios de telecomunicaciones autorizadas, con el consiguiente daño para la colectividad—. Conforme al art. 66 de la Constitución y su desarrollo por el Texto Unico Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones aprobado por Decreto Supremo N 013-93-TCG, de seis de máyo de mil novecientos noventa y tres (arts. 57 y 58), así como por la Ley N.° 28278, de dieciséis de julio del dos mil cuatro, el espacio radioeléctrico es un recurso natural que forma parte del patrimonio de la Nación y el Estado es soberano en su aprovechamiento. Por tanto, su utilización por un tercero no au­ torizado es delictiva —el elemento, ajenidad, es plenamente aplicable-—. De otro lado, el agente “toma para sí” —aprehende— las ondas radioeléctricas para hacer uso de ellas en telecomunicaciones ilegales, al margen del ordenamiento jurídico público —el espacio radioeléctrico es un recurso natural de titularidad estatal—, y esa actividad tiene un indudable contenido económico, por lo que es posible estimar que produce una disminución patrimonial al Estado; por la actividad de radiodifusión el Estado cobra el canon respectivo (véase, sobre este punto, el Decreto Supremo N.° 016-2010-MTC, de treinta de marzo del dos mil diez). En esta línea se entiende por sustracción toda conducta que lleva a cabo el sujeto activo en virtud de la cual arranca o aleja el bien mueble de la esfera de dominio de la víctima, y esto sucede cuando se trata del espacio radioeléctrico y se utilizan equipos para captar hondas sin la autorización del Estado,

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Las propias características del espacio radioeléctrico, desde luego, toma muy difícil la valuación económica del perjuicio. Empero, este puede concretarse en función a los actos de utilización ilegal y a otros factores, que corresponde fijar a la ley de la materia —en función al Óanon dejado de percibir—, que dicen de las especiales peculiaridades del espaóio radioeléctrico.

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Existe, pues, base jurídica y político criminal para el castigo penal. La tipicidad es precisa y tiene auxilio en la legislación de telecomunicaciones. El principio constitu­ cional de legalidad, en cuanto a los requisitos de “ley escrita, ley previa, ley estricta o cierta” se ha respetado. El bien jurídico tuteladb en esta modalidad de atentado patrimonial está definido y justificado constitudonalmente. Su desarrollo legal 0^ $ 315

VÍCTOR JíM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

está, igualmente, consolidado desde las exigencias del derecho penal. El motivo no puede prosperar. ^ Tercero. Que> en lo refelrente a la vulneración de la libertad domiciliarla en relación a la diligencia de entrada y registro, que daría lugar a una prueba ilícita, se tiene que el Supervisor General de Control y Supervisión de Comunicaciones del Ministerio de Transportes y Comunicaciones solicitó al juez penal de Sánchez Camón la medida de allanamiento e incautación, requerimiento que tiene sustento en la Resolución Directoral 821-2013/MTC/29, de dieciséis de agosto del dos mil trece.

que

En la parte expositiva de la resolución cautelar de fojas diez, de veintiséis de no­ viembre del dos mil trece, se indicó que el inmueble concernido está ubicado en jirón Sánchez Camón número doscientos setenta y seis guión doscientos setenta y ocho"Huamachuco, Sánchez Camón-La Libertad, donde opera la Radiodifusión RTC TRV guión VHP RTC de propiedad del imputado Rebaza López, Empero, en la parte considerativa (duodécimo fundamento jurídico) se indica que la ubicación de la planta de esa emisora se encuentra en el jirón José Pardo sin número, barrio Los Pajaritos-cerro Santa Bárbara, y que según la indicada resolución directoral los dos locales ya mencionados forman una unidad. Es verdad que en la parte resolutiva solo se hizo referencia al primer inmueble o local, pero es evidente que, si las actuaciones administrativas comprendían el conjunto de la actividad de telecomunicaciones, bajo el cargo de su presunta ilegalidad — y así se menciona en la parte considerativa del auto cautelar—, era obvio que el local donde quedaba la planta emisora también sería objeto de la referida medida cautelar. Esa omisión del juez —en la parte resolutiva— no significa que la medida cautelar no comprendiera toda esa actividad de radiodifusión. El conjunto de las actuaciones administrativas, previas a dicha resolución, alcanzaban al local ubicado en el jirón José Pardo. En ese local es donde se encontraron los equipos incautados y se encontraba quien se desempeñaba como locutor, el señor Egoavil Sobrevilla, con quien se entendió la diligencia, conforme al acta de fojas dieciséis. ' Cabe enfatizar, primero, que la medida de allanamiento e incautación tiene un sustento legal específico: los arts. ^6 y 96 - 98, en concordancia con el art. 77, de la Ley de Radío y Televisión N.° 28278, de dieciséis de julio del dos mil cuatro; segundo, que el procedimiento especial que prevé el referido dispositivo legal se respetó cumplidamente —sobre el que ni siquiera existe cuestionamíento de par­ te^—; y, tercero, que la resolución del juez está debidamente motivada —respetó el canon tanto de (i) proporcionalidad (presupuestos generales: legalidad o tipicidad procesal y jurisdiccionalidad, y requisitos generales: idonejdad, necesidad y estricta proporcionalidad), cuanto de (ii) intervención indiciaría—, ® ® ®

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por último, la omisión en la indicación expresa de la ubicación de la planta emisora —-donde precisamente se hallaron los equipos finalmente incautados—, no constituye un vidy constitucional que origina la ilicitud del allanamiento y de la propia incautación y, por ende, la inutilizabilidad de la fuente de prueba obtenida por ese medio (supuesto de prueba inconstitucional). Fluye de la propia resolución que implídtametite la comprende y, por ende, no significa que se incurrió en una vulneración de la legalidad constitucional —^el sentido del petitorio y el objeto de la autorización judicial cuestionada, en estricto derecho, comprendió el citado local, que por lo demás integraba una misma unidad de radiodifusión— El auto judicial identificó a la persona, contra quien se seguían actuaciones administrativas sancionadoras, y proporcionó los detalles precisos del inmueble materia de la diligencia. Si bien la persona indicada como titular del predio no se encontraba, tai situación no es trascendente pues, lo esencial es la idendficación del domicilio --”la razón es. clara: ^^no siempre es posible saber quién es el que dentro de un domicilio está co­ metiendo un delito o guarda elementos de prueba decisivos para el descubrimiento . del autor del mismo” (conforme: Sentencia del Tribunal Supremo de España, Sala Segunda —en adelante, STSE— de veinte de mayo de mil novecientos noventa y seis). Incluso el error en el número de la vivienda es intrascendente si la vivienda queda suficientemente individualizada (conforme: STSE de dieciocho de junio del dos mil diez). Si esto es así, en la medida en que se mencionaron los dos locales del negocio ilegal atribuido al imputado —así consta de la parte considerativa del auto judicial cuestionado—, y si bien arrojó resultados positivos el segundo local, cuya indicación no se señaló en la parte resolutiva pero sí en la parte considerativa, tal omisión tampoco es trascendente para apreciar infracción constitucional El motivo debe desestimarse. Cuarto. Que, en lo atinente a la infracción al principio de congruencia o correlación

entre acusación y sentencia, se tiene lo siguiente: L

La acusación escrita de fojas noventa y siete, en su Sección 11 '‘Relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado”, puntualizó que los hechos consisten en que el veintiocho de noviembre del dos mil trece, en cumplimien­ to de la Resolución Directoral número ochocientos cincuenta y cinco guión dos mil trece guión J\áTC guión veintinueve, de diecisiete de mayo del dos,, mil trece, se-ejecutó una medida cautelar en la calle José Pardo sin número,barrio Los Pajaritos, cerro Santa Bárbara - distrito de Huamachuco, donde se ubica la estación RTC TV. Es del caso que el señor Edgar Egoavil Sobrevilla, en calidad de responsable y locutor de la citada estación, facilitó el ingreso al inmueble y admitió que no se tenía autorización para su funcionamiento. En el momento de la intervención la estación se?encontraba emitiendo señal en canal trece. Se incautaron un excitador y amplificador. No se pudo incautar 0 ®9 317

VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ M ART í KEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRíMONíO

el transmisor porque fue escondido. Dicha estación de radiodifusión, según el Informe humero cuatro mil cuatrocientos sesenta y uno guión dos mil doce guión MTC guión veintinueve punto cero dos, de diecisiete de octubre del dos mil dcice, es de propiedad del encausado Rebaza López. 2.

Los términos de la acusación escrita fueron reiterados por el fiscal, como no podía ser de otra manera (art, 371, numeral 2 del nuevo CPP), en la expo­ sición inicial de la acusación —en el alegato de apertura o preliminar— de fojas ochenta y uno, de veintiocho de septiembre del dos mil quince. El fiscal insistió en la fecha del acto de intervención cautelar con presencia del Minis­ terio Público y que el imputado Rebaza López era el propietario de la estación de televisión cuestionada. Agregó que con las pruebas documentales referidas a las diligencias del procedimiento administrativo sanclonador acreditaría los cargos. En esos mismos términos se concretó la acusación oral (art. 387, numeral 1 del nuevo CPP).

3.

La sentencia de primera instancia, sin embargo, extiende el hecho imputado a partir del ano dos mil ocho. Sobre el particular, la sentencia de vista en su fundamento jurídico vigésimo acotó que si bien es verdad que la narración fiscal de los hechos se circunscribió a la intervención del veintiocho de noviembre del dos mil trece, también lo es que la acusación *‘[...] narra igualmente que dicha actividad cautelar tiene su base en los informes y expedientes sancionatorios anteriores, los cuales se remiten no al año 2013, sino desde el año 2008 hasta la data de la intervención; en los cuales se señala expresamente como propietario al acusado”. Tal razonamiento llevó a la Sala Superior a desestimar el agravio vinculado a la vulneración del principio acusatorio.

QiiintOo Que el principio acusatorio impide que se traspasen los límites de la pre­ tensión procesal, que queda acotada, en la acusación escrita, por los hechos que en ella se comprenden, y por las personas a quienes se imputen. El fiscal, a su vez, en la requisitoria oral debe mantener la identidad esencial del hecho objeto de acusa­ ción escrita—los hechos básicos-— (art, 387 numeral 1 y 3, del nuevo CPP) —está prohibido, por tanto, las alteraciones esenciales, no meramente formales (conforme: STSE de diez de mayo del 2007)—. Solo se podrá variar, en este extremo objetivo, las modalidades del suce^ y sus circunstancias, las que no modifican esencialmente la imputación ni provocan indefensión, como Índica el señalado apartado 3 del art. 387 del citado Código.

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En la sentencia impugnada se parte de estimar que el delito sub-judice es un delito permanente y que, por las actuaciones administrativas, se entiende que el hecho delictivo se inició en dos mil ocho. Sin embargo, exterxdér el suceso histórico objeto de acusación a fechas anteriores, sin discriminar que el propio fiscal diferenció entre

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hechos imputados y elementos de convicción —indicación de la prueba documental que sustentaría los cargos—, Importó una alteración esencial de la identidad del hecho. No se trató <^e agregar fij una circunstancia —que son datos fácticos qué están alrededor del hecho principal y que importan una agravación o atenuación de la respuesta punitiva^— o introducir fuj algunos detalles fácticos que mejor expliquen o perfilen el mismo suceso histórico, en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido (conforme: STSE N."* 351/2012, de siete de mayo del dos mil doce) —siempre, claro está, que estas circunstancias o datos fueron materia de debate, conforme a la prueba practicada en el juicio oral, y que las circunstancias “contra reo” sean asumidas por la Fiscalía—. Introducir, como parte del objeto procesal, otras fechas y señalar que la conducta realizada por el imputado Rebaza López tuvo lugar en momentos anteriores al tiempo de la medida cautelar ----muchos años atrás—, bajo la justificación de que esta integró un mismo suceso típico y ello consta de la prueba documental reca­ bada en la etapa de investigación preparatoria, no es de recibo. Es verdad que es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos. El límite es que estos sean de carácter accesorio respecto del hecho imputado, que incrementen la calidad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido (conforme: STSE N."" 58/2015, de diez de febrero del dos mil quince). Es evidente que extender judicialmente el tiempo de comisión del delito y derivarlo años atrás, con el pretexto de su supuesta comisión permanente, no importa un elemento accesorio o meramente secundario al hecho principal, sino extender un suceso histórico, con todo lo ello significa, en relación a hechos, pruebas y alegación sobre ambos. Luego, los hechos objeto de acusación y los he­ chos materia de condena se alteraron en su esencia —^Ío que introdujo la sentencia no fueron elementos episódicos, periféricos o de mero detalle (conforme: STSE N f 849/2013, de doce de noviembre del [dos mil] trece)—-. Este motivo debe ser estimado. Solo cabé un. examen respecto de los hechos espe­ cíficamente acusados.

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Sexto. Que, en lo concerniente a la relevancia de la decisión del Ministerio de Transportes y Comunicaciones en el procedimiéntó ádministrativo sancionador que se siguió contra el imputado' por los hechos que dieron lugar al auto cautelar de fojas diez, de veintiséis de noviembre del dos mil trece, es de rigor apuntar lo siguiente: 1.

La autoridad administrativa, en mérito a los Informes número cuatro mil cua­ trocientos sesenta y uno guión dos mil doce guión MTC oblicua veintinueve punto cero dos, de diecisiete de octubre del doí^ mil doce, de fojas tres; Acta de Inspección Técnica número cero uno cuarenta ocho uno guión dos mil doce, de » ®« 319

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dieciocho de septiembre del dos mil doce, de fojas cinco; Informe número mil cuatrocientós veintisiete guión dos mil trece guión MTC oblicua veintinueve punto cero jdos, de seis de mayo del dos mil trece; y, Acta de Inspección Técnica número cero cero cuarenta y ocho guión dos mil trece, de dieciséis de abril del dos mil trece, emitió la Resolución Directoral número cuatro mil doscientos cuarenta guión dos mil trece guión MTC, de veintisiete de diciembre del dos mil trece, de fojas treinta y cuatro, que inició procedimiento administrativo sancionados contra el imputado Rebaza López por la vulneración del art. 77, numeral a, de la Ley de Radio y Televisión. Los cargos se ampliaron mediante Resolución Directoral número dos mil trescientos setenta y dos guión dos mil catorce guión MTC oblicua veintinueve, de quince de septiembre del dos mil catorce, de fojas treinta y uno. La primera se refirió a ''prestación de frecuencia del servicio radiodifusión sonora sin autorización” y la segunda se circunscri­ bió a “prestación de frecuenta del servicio de radiodifusión por televisión sin autorización”. 2

En ese procedimiento el imputado, por escrito de descargo de fojas setenta y dos, de cuatro de febrero del dos mil catorce, siempre alegó no haber partici­ pado en ninguna actuación de la administración y que no es propietario de la estación intervenida.

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La Resolución Directoral, firme, número tres mil cuatrocientos ochenta y cinco guión dos mil catorce guión MTC guión dos mil nueve, de veintitrés de diciembre del dos mil catorce, empero, absolvió al encausado Rebaza López —no se probó que era propietario de la estación intervenida— y sancionó, por el contrario, a Luis Alberto Pereda Carbajal, quien reconoció expresamente ser titular y propietario de la aludida estación. El Oficio número mil quinientos dieciocho guión dos mil quince guión MTC guión veintinueve, de ocho de abril del dos mil quince, de fojas noventa, dio cuenta que la indicada resolución directoral quedó firme.

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Séptimo* Que si bien el procedimiento administrativo sancionador se inició con anterioridad al proceso penal —este último se planteó a raíz de la acusación directa de fecha trece de octubre del dos mil catorce [fojas noventa y siete]—, la resolución administrativa final se emitió, con posterioridad a la sentencia de primera instancia —^la sentencia de vista sé profirió luego que esa resolución administrativa quedara firme—. La primacía de la jurisdicción penal sobre el procedimiento administrador es una premisa jurídica insoslayable (art. iii, primer párrafo, última oración, del título preliminar del nuevo CPPf y, por tanto, cuando paralelamente se siguen, por los mismos hechos, un procedimiento penal y un procedimiento administrativo, el $#® 320 k..

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J urisprudencia

ultimo depende del primero en cuanto a la declaración de hechos probados —dis­ tinto será el caso, desde luego, si la jurisdicción penal se inicia con posterioridad a la conclusión del procedimiento administrativo sancionador, en cuya virtud para evitar la lesión al ''ne bis In ídem” será de rigor determinar si existe entre ambos procedimientos ''unidad de fundamento” o de bien jurídico tutelado— Octano. Que el criterio-base para definir el juicio histórico es si el imputado Rebaza López tenía el control de la estación concernida al momento de la intervención administrativa, según los términos fijados en el quinto fundamento jurídico. La ad­ ministración estimó que no era propietario y, por tal razón, absolvió. La jurisdicción penal, en primera y segunda instancia, consideró lo contrario, aunque indebidamente extendió los hechos en que se ejecutó el delito. Cabe aclarar que la sentencia de vista no dio mérito al contrato de traspaso de canal de televisión RTC-TV-Canal trece que el imputado celebró cori Luis Alberto Pereda Carb^jal --d e feqha veintidós de diciembre del dos mil once, de fojas cuarenta y uno— por no ser conforme con la legislación sobre la materia. La propia administración entendió que era posible estimar que el imputado Rebaza López era propietario de la estación intervenida—los argumentos de defensa siem­ pre han sido los mismos en las dos esferas jurídicas—. Esta tiene a su cargo todo el sistema jurídico referido a las autorizaciones y mecanismos de transferencia a tercero de las licencias otorgadas. De su parte, no calificó como inexistente ese contrato. 1 1

Noveno, Que debe entenderse que el contrato es un medio de prueba documental y apunta a acreditar si el imputado, a la fecha de la intervención administrativa, era o no propietario de la estación de televisión. No se puede analizar en sede penal como si fuera un acto jurídico cuya validez o eficacia debe ser decidida, sino como el reflejo de un hecho que puede tener influencia en los actos de sustracción o utilización ilegal del espectro electromagnético. Así las cosas, afirmar que no se tenía control de la estación intervenida y, por ende, que no se llevó a cabo los actos reputados delictivos, puede acreditarse con prueba document^, pericial o personal —según los casos—. Pereda Carbajal aceptó esa calidad en sede administrativa —fue sancionado y no impugnó la multa impuesta—; incluso respondió frente a las denuncias laborales de cuatro trabajadores de la estación intervenida —así fluye de los escritos anexos al escrito de fojas^ doscientos cincuenta y dos, auto de fojas doscientos, seténtá y^ dos, y escritos anexos al escrito de fojas doscientos noventa y seis, todos admitidos por la autoridad jurisdiccional—. No existe prueba en contrario que niegue esa afirmación del imputado. No hay suficiencia probatoria, desde las exigencias de la garantía de presunción de inocencia, y, en todo caso, existe duda razonable acerca de que el imputado Rebaza López tenía el control de la estación intervenida y, como tal, utilizó ilegalmente —él o a través de otras personas a su servicio— el espectro «#« 321

VÍCTOR JIM M Y ARBÜLÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECÍAL / LOS DELITOS CONTRA EL PAIRIMONíO

electromagnéticp. El material probatorio que tuvo a la vista el órgano jurisdiccional

no permitía una/decisión distinta a la asumida por la administración. El motivo debe ^stimarse y así se declara. Procede, entonces, al no ser necesaria una nueva audiencia o debate para definir el resultado de la causa (art. 433 numeral 1 del nuevo CPP), absolver al imputado de la acusación fiscal. D E C IS IÓ N

Por estas razones: L

Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Carlos Arturo Rebaza López por los motivos de vulneración de precepto material y de inobservancia de precepto constitucional en relación a la vulneración de la libertad domiciliaria (art, 2 numeral 9 de la Constitución) y a la correspon­ diente ilicitud de la diligencia de allanamiento e incautación.

IL

Declararon FUNDADO el recurso de casación planteado por Carlos Arturo Rebaza López por el motivo de inobservancia de precepto constitucional en relación al debido proceso —art, 139 numeral 3 de la Constitución y art. 397 numeral 1 del nuevo CPP— (vulneración del principio de congruencia procesal o correlación) y a la relación entre decisión administrativa y sentencia. En con­ secuencia, CASARON la sentencia de vista de fojas trescientos diecinueve, de treinta y uno de octubre del dos mil dieciséis; y, actuando en sede de instancia: REVOCARON la sentencia de primera instancia de fojas ciento cincuenta, de dos de noviembre del dos mil quince, que condenó a Carlos Arturo Rebaza López como autor de delito de hurto agravado de espectro de radio eléctrico en agravio del Estado-Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones a cuatro años de pena privativa de la libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de tres años, así como al pago del dos mil soles con cincuenta céntimos por concepto de reparación civil; con lo demás que contiene. III. ABSO LVIERO N a Carlos Arturo Rebaza López de la acusación fiscal formulada en su contra por delito de hurto agravado de espectro de radio eléctrico en agravio del Estado - Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, En tal virtud, O R D E N A R O N se archive el proceso definitivamente respecto del citado imputado y se^nulen sus antecedentes policiales y judiciales; sin costas. W. D ISPU SIE R O N se remitan los autos al Tribunal Superior para los^ fíríés de ley. Hágase saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema. In­ terviene la señora jueza suprema Zavina Chávez Mella por licencia del señor juez supremo Víctor Prado Saldarriaga.

S.S. ^SAN MARTÍN CASTRO / SALAS ARENAS/ BARRIOS AlVARADO / PRÍNCIPE TRUJILLO / CHÁVEZ MELLA

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322

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J u r is p r u d e n c ia

Acuerdo Pleiiário N ®4-201 l/CJ"ll6s Importancia del valor del bien mueble objeto de burto para la configuración de las agravantes

C O R T E S U P R E M A D E J U S T IC IA D E LA R E P Ú B L IC A V i l P L E N O JU R IS D IC C IO N A L D E LAS SALAS PE N A L E S P E R M A N E N T E Y T R A N S IT O R IA A C U E R D O P L E N A R IO N.^ 4 '2 0 1 1 /C J'1 1 6

Lima, seis de diciembre del dos mil once Los jueces supremos de lo penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el art. 116 del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente: A C U E R D O P L E N A R IO

L Antecedentes 1, Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización del presidente del Poder Judicial mediante Resolución Administrativa N,° 127-2011-P-PJ, y el concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo la coordinación del señor Prado Saldarriaga, acordaron realizar el VTI Pleno Jurisdiccional —que incluyó el foro de “Participación Ciudadana”— de los jueces supremos de lo penal, al amparo de lo dispuesto en el art. 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial —en adelante, LOPJ—, y dictar acuerdos plenarios para concordar la jurisprudencia penal. 2* El VII Pleno Jurisdiccional se realizó en tres etapas. La primera etapa estuvo conformada por dos fases: el foro de aporte de tenias y justificación, y la publicación de temas y presentación de ponencias. Esta etapa tuvo como finalidad convocar a la comunidad jurídica y a la sociedad civil del país, a participar e intervenir con sus valiosos aportes en la identificación, análisis y selección de los principales proble­ mas hermenéuticos y normativos que se detectan en el proceder jurisprudencial de la judicatura nacional, al aplicar normas penales, procesales y de ejecución penal en ios casos concretos qüe son de su conocimiento. Para ello se habilitó el foro de “Participación Ciudadana” a través del portal de internet del Poder Judicial, habiendo logrado con ello una amplia participación de la comunidad jurídica y de diversas instituciones del país a través de sus respectivas ponencias y justificación. Luego, los jueces supremos discutieron y definieron la agenda —en atención a los aportes realizados— para lo cual tuvieron en cuenta, además, los diversos problemas o @o 323

V íc t o r J im m y

arbulú

M a r t ín e z |

d er ec h o pen al.

Pa r ie

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d e l i t o s c o n t r a e l p a t r im o n io

Y cuestiones de relevancia jurídica que han venido conociendo en sus respectivas Salas en el último año. Fue así como se establecieron los diez temas de agenda, así como sus respectivos problemas específicos. 3. La segunda etapa consistió en el desarrollo de la audiencia publica, que se llevó

a cabo el dos de noviembre. En ella, los representantes de la comunidad jurídica e instituciones acreditadas, luego de una debida selección, sustentaron y debatieron sus respectivas ponencias ante el Pleno de los jueces supremos de ambas Salas Penales, interviniendo en el análisis del tema del presente acuerdo plenario los señores Aníbal Paredes Matheus y Begonia Vdásquez Cuentas (jueces de la Corte Superior de Justicia

de Cusco); el señor Shikara Vásquez Shimajuko del Centro de Estudios de Derecho Penal Económico y de la Empresa (CEDPE); el señor Rafael Cancho Alarcón (fiscal adjunto provincial penal titular de Ayacucho); y el señor Silfredo Hugo Vizcardo (profesor de derecho penal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos). 4» La tercera etapa del VII Pleno Jurisdiccional comprendió ya el proceso de dis­ cusión y formulación de los acuerdos plenarios, con la designación de jueces su­ premos ponentes para cada uno de los diez temas seleccionados. Esta fase culminó con la Sesión Plenaria realizada en la fecha, con participación de todos los jueces integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria (a excepción del doctor Príncipe Trujillo, quien se encontraba de licencia), con igual derecho de voz y voto. Es así como finalmente se expide el presente acuerdo plenario, emitido conforme a lo dispuesto en el art, 116 de la LOPJ, que, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial a pronunciar resoluciones vinculantes con la finalidad de concordar criterios jurisprudenciales de su especialidad, 5. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por mayoría, se emitió el presente acuerdo plenario interviniendo como ponente el señor Parlona Pastrana, con la participación del señor Santa María Morillo. II.

Fundam entos jurídicos

§ 1. Problemática actual

6. Actualmente coexisten en la jurisprudencia y en la doctrina nacionales, posiciones discrepantes en torno a sf resulta aplicable él requisito del valor del bien mueble objeto de hurto (equivalente a una remuneración mínima vital, según el art. 444 del Código Penal —en adelante, CP—) para la configuración de las circunstancias agravantes contenidas en el art. 186 CP. 7. Dos son las posiciones en discordia. La primera se pronuncia a favor de la ob­ servancia del valor del bien rnueblé susTraído para la configuración del tipo penal agravado, sustentando su posición principalmente en los siguientes argumentos: ®0 ®

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JURÍSPRUDENCÍA

A. Se respeta el principio de legalidad —principio pilar de nuestro Estado de derecho—? así como la teoría del tipo, específicamente las fimciones del tipo, que cumplen una fundían garantizadora, ya que el hurto agravado exige la concurrencia de todos los elementos del hurto simple, incluyendo el monto del objeto de acción, por lo que en el supuesto de no concurrir dicha circunstancia se estaría ante un supuesto de falta. B. Como el patrimonio es el principal bien jurídico afectado, se requiere una lesión considerable. En tal virtud, las conductas que no manifiestan un grado de lesividad significativo al bien jurídico tutelado deben ser sustraídas del ámbito de punición, en atención a la opción político criminal seguida por el Código Penal y que está básada en los principios de última ratio y mínima intervención. 8. La segunda posición defiende la autonomía del hurte agravado frente a la exi­ gencia de que el bien mueble objeto del delito alcance una cuantía superior a una remuneración mínima vital. Plantea los siguientes argumentos: A. El hurto agravado importa una pluriofensividad de bienes jurídicos. B. En irrestricto respeto del principio de legalidad —base fundamental del derecho penal—, el art. 444 del CP exige taxativamente un monto superior a una remune­ ración mínima vital tan solo para el supuesto de hecho del art. 185 del CP (hurto simple), mas no del hurto agravado (art. 186 del CP), por lo que debe concluirse en forma lógica y coherente que nuestro sistema punitivo no exige cuantía para la configuración del hurto agravado. C. Impide se genere impunidad de las conductas ilícitas. § 2. Alcances del valor del bien mueble objeto de hurto para la configuración de las agravantes del art. 186 del CP

1

9. Las agravantes del delito de hurto agravado se encuentran descritas en el art. 186 CP. Ellas requieren la presencia de la totalidad de elementos típicos del hurto básico, a excepción del elemento "valor pecuniario”, pues conservan, en relación al tipo penal básico, un específico margen de autonomía operativa [Cfr. Salinas SiccHA, Ramiro, Derechopenal. Parte especiad 2.^ ed., Lima: Grijley, 2007, p. 867]. El criterio cüáhíitátivo es^^ exigencia que se encuentra expresa, inequívoca ytaxativamente establecida solo para el hurto simple (art. 185 del CP) y daños (art. 205 del CP), conforme lo estipula el art. 444 del CP; esta exigencia no afecta a los supuestos agravados. Con ello, además, se pone de manifiesto el carácter residual de la falta de hurto. Por tanto, el hurto agravado no requiere del requisitq del quantum del valor del bien para su configuración. Así entendida esta infracción penal, respeta el principio de 9® 325

VÍCTOR JIM M Y A R E U IÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

legalidad, previsto en el art. 2, inciso 24), literal d), de la Constitución; principio que comprende los requisitos de lex praevia —prohibición de retroactlvidad de las leyes que agravan la punición o prevean nuevas formas delictuales—, lex scripta —se excluye la costumbre como fuente de delitos y penas, e implica al principio de reserva de ley, que significa que el Congreso es el legitimado para normar las conducta ilícitas con sus respectivas sanciones, por ser el representante de la voluntad popular)-—, y kx stficta —determinación de la ley penal, esto es, el cumplimiento del principio de taxatividad o mandato de certeza, que implica que los conceptos que utilíce el legis­ lador no pueden ser vagos porque atentaría contra la seguridad jurídica [Cfr. G a r c ía C a n t iz a n o , María, “Algunos alcances del principio de legalidad en el ámbito del ordenamiento jurídico peruano”, en Revista Institucional, n**" 1, Lima: 2006, p. 89]. Cabe entonces rechazar, por este motivo, la primera de las opciones dogmáticas en debate. 10« Por otro lado, no se puede amparar, en base al principio de favorabilidad del reo, que se genere impunidad. Los inconvenientes prácticos de estimar el criterio cuantificador respecto del objeto material del delito de hurto como parte de las hipótesis del hurto con agravantes son los siguientes: A. Si la sustracción de bienes en casa habitada, queda en grado de tentativa o de frustración, dicho proceder generaría una sanción leve y no equivalente con la voluntad lesiva del agente, B. Una sustracción por banda de un bien mueble de escaso valor, carecería de connotación como delito. C. En el supuesto de que se dejase en indigencia temporal a quien percibe menos de una remuneración mínima vital, dicha conducta no constituiría delito. El derecho penal solo protegería a las personas cuya remuneración asciende a dicho monto, quedando por ende desprotegidas las víctimas de ingresos inferiores, con lo se generaría un derecho penal tutelar del patrimonio de los socialmente mejor ubicados y de desamparo en perjuicio de quienes tienen menores recursos, quienes son mayoría en nuestro país [Cfr. Salas Arenas, Jorge Luis y otro, “Las califica­ ciones en el hurto agravado y su relaciones con el hurto simple entre la legalidad, la favorabilidad y la impunidad (II)”, en Revista Gaceta de la OCMA, año V, n.° 53-54, Lima: mayo-junio del 2006, pp. 10 y 11]. . / ' 11. Nuestro legislador, por lo demás, ha estimado tales conductas como agravadas, atendiendo a su mayor lesividad, esto es, a su carácter pluriofensivo de bienes jurí­ dicos, La ley penal asignó tal condición a los hurtos cometidos bajo circunstancias especiales y graves, tales como casa habitada, durante la noche, con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad pública o desgracia particular del agra­ viado, mediante el concurso de dos o más personas, etcétera [Cfr. Castro T ricoso, @

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JUmSPRUDENClA

Hamiiton, Lasfaltas]en el ordenamiento penalperuanoyLima: Grijley, 2008, p. 68], obviando en estos casos criterios de cuantía. Diferente es el criterio político criminal que rige para el delito de hurto simple, que por ser una conducta de mínima lesividad y en observancia a los principios de mínima intervención y última ratio del derecho penal, demanda que se fije un valor pecuniario mínimo a fin de diferenciarlo de una falta patrimonial. No es este el caso del hurto con agravantes, dado que existe un mayor nivel de reproche, caso contrario, se tendría que establecer una cuantía significativa para el delito de robo [Cfr. Salinas Siccha, Derechopenal Parte especia^ ob. cit., p. 845]. 12. Con acierto Q uintero O livares, sostiene que en los hurtos cualificados se ha ido imponiendo el criterio de abandonar la determinación de la pena en este y otros delitos a través del sistema de saltos de cuantía, y se ha Ido abriendo paso la técnica de cualificar el hurto no tanto por el valor económico puro del objeto muchas veces de difícil determinación y de grandes dificultades para ser captado por el dolo, por el más tangible de la naturaleza del objeto de lo sustraído y ios efectos cognoscibles de dicha sustracción [Cfr. Q uintero O livares, Gonzalo, Comentarios a la parte especial del derecho penal, 2.^ ed., Pamplona: Aranzadi, España, 1999. p. 482]. líL Decisión 13. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 116 del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; lív';;

ACORDARON 14. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 9 al 12.

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15. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judi­ ciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del art. 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del art. 116 del citado estatuto orgánico. ^ 16. PUBLICAR el presente acuerdo plenarlo en el diario oficial El Peruano. Hágase saber. S.S. VILLA STEÍN / LEGAROS CORNEJO / RODRÍGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA / BA­ RRIOS ALVARADO / NEYRA FLORES/ VILLA BONILLA ACAXDERÓN CASTILLO / SANTA MARÍA MORILLO

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VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ j DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONíO

Cas. N ° 286-2017 Cajamarcas Consíltiacióa de! Banco de la Nación co-' mo actoi' civi! por ser afectado por el delito de hurto gravado

'CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA PENAL TRANSITORIA CAS. N.*^ 286-2017 CAJAMARCA

Lima, ocho de mayo del dos mil diecinueve VISTO; en audiencia pública, el recurso de casación por la causal de afectación de la garantía de tutela jurisdiccional y por inobservancia de doctrina jurisprudencial, interpuesto por el representante legal del Banco de la Nación, contra el auto de vista del veintiséis de octubre del dos mil dieciséis (foja doscientos cuarenta y nueve), que en mayoría revocó la resolución del siete de junio del dos mil dieciséis (foja ciento treinta y nueve); reformándola, declaró improcedente la solicitud de constitución en actor civil; en el proceso penal seguido contra Edwin Ramiro Huamán Bravo y otros, por el delito de hurto agravado en perjuicio de Fanny Elizabeth Paisig Coliantes, Manuel Fernández Diaz, María Lucinda Lozano Núñez, María Grimaldina Muñoz Leiva y otros beneficiarios de los programas Juntos y Pensión 65. Intervino como ponente el juez supremo Víctor Prado Saldarriaga, FUNDAMENTOS DE HECHO

Primero. Imputación fáctica 1.1. De autos fluye que con motivo de hechos irregulares advertidos en diferentes agencias del Banco de la Nación, funcionarios de la División Macro Región IITrujillo, realizaron una serie de acciones en la agencia de Bambamarca detectando un número significativo de operaciones irregulares realizadas por Edwin Ramiro Huamán Bravo, Julia Sánchez Meoño, desde los cajeros Sara Weben con un importe que bordeaba los novecientos mil soles, siendo evidente que en todas las operaciones de retiro nunca estuvo presente el beneficiario, titular de la cuenta de ahorros abierta con motivo del Programa Social o si lo estuvo solo cobró una de las operaciones de retiro que aparentemente había realizado. El resultado de las investigaciones administrativas que vienen siendo corroboradas en sede fiscal, descritas en el In­ forme EF/92.6160. N,"" 0042-2014, así como de las papeletas de convalidación, cuyos originales obran en el despacho fiscal, sometidas a pericia, han comprobado la apropiación de fondos de Cüéáúis áblertás ep el Banco de la Nación a favor de beneficiarios de los programas sociales, caudales que tienen naturaleza de depósito. ®

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I J urisprudencia

Segundo. Antecedentes del proceso penal

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2.1. La Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa Primer Despacho de investi­ gación de Hualga}f>c en Bambamarca emitió la Disposición Fiscal N.*^ 02-2015, del nueve de abril del dos mil catorce (siendo lo correcto dos mil quince y no dos mil catorce como se anota en la citada resolución) adecuó los hechos calificados en el tipo penal de peculado doloso agravado por apropiación, prescrito en el artículo trescientos ochenta y siete primer, y tercer párrafo, del Código Penal, en perjuicio del Estado peruano-Banco de la Nación-Agencia 3 de Bambamarca y MIDIS; al tipo penal de hurto agravado, previsto y sancionado en el artículo ciento ochenta y seis, incisos cuatro y once, del Código Penal en agravio de Fanny Elizabeth Paisig Collantes, Manuel Fernández Díaz, María Lucinda Lozano Núñez y María Grimaldina Muñoz Leiva y otros los beneficiarios de los programas Juntos y Pensión 65; se excluyó como, parte agraviada al Banco de la Nación-Agencia 3 Bambamarca y MIDIS. 2.2. El Juzgado de Investigación Preparatoria de Bambamarca por resolución del quince de junio del dos mil quince (foja treinta y ocho) tuvo por informada la adecuación del tipo penal, comunicada la formalización y continuación de la investigación preparatoria en contra de los encausados por el delito y agraviados que se indica y por excluidos como parte agraviada al Banco de la Nación-Agencia 3 Bambamarca y MIDIS. Tercero. Itinerario del proceso de constitución en actor civil

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3.1. Primera instancia 3.1.1. Mediante escrito presentado el treinta y uno de agosto del dos mil quince, el Banco de la Nación, representado por su apoderado Claudio Estrada Ruesta, solicitó constituirse en actor civil; el Juzgado de Investigación Preparatoria de Bambamarca-Cajamarca mediante resolución del uno de septiembre del dos mil quince (foja cuarenta), declaró improcedente la solicitud de constitución en actor civil presentada por el representante del Banco de la Nación, debido a que en el cuaderno principal, mediante la Disposición Fiscal dos-dos mil quince del nueve de abril del dos mil quince, el fiscal del caso excluye como parte agraviada, al Banco de la Nación; por lo que mediante Resolución número seis del quince de junio del dos mil quince, se,Juxo,.p^r informada la exclusión del Banco de la Nación como parte agraviada. Ante esta decisión interpuso recurso de apelación con fecha quince de septiembre del dos mil quince (foja cuarenta y tres), la que le fue concedida me­ diante resolución del dieciocho de septiembre del mismo año (foja cuarenta y nueve. 3.2. Segunda instancia 3.2.1. La Sala Penal de Apelaciones-sede Chota^por Resolución del veintisiete dje^ octubre del dos mil quince (foja cincuenta y seis) admitió el recurso de apelación

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VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

interpuesto por el representante legal del Banco de la Nación; y señaló fecha para el siete de diciembre del dos mil quince, la audiencia de apelación de sentencia, siendo esta rep'rogramada; la que se realizó conforme se advierte en el acta del die­ cinueve de entro del dos mil dieciséis (foja setenta y cuatro) con la intervención del representante del Ministerio Público y el representante del Banco de la Nación. Realizada la audiencia de apelación de sentencia, el Tribunal de Apelación declaró nula la Resolución número uno del uno de septiembre del dos mil catorce en el extremo que declaró improcedente la solicitud de constitución en actor civil presentada por el Banco de la Nación y revocándose los actos procesales viciados se ordenó que el juez de investigación preparatoria convoque a audiencia, siguiendo lo previsto en el artículo dentó dos del Código Procesal Penal a fin de resolver el pedido de constitución en actor civil. 302.3. Cumplido el mandato por el Juzgado de Investigación Preparatoria, la au­

diencia se realizó el siete de junio del dos mil dieciséis (foja ciento treinta y ocho) en la que se dictó la resolución de la misma fecha que declaró fundada la solicitud presentada por el representante del Banco de la Nación, y se dispuso constituir en actor civil al Estado-Banco de la Nación, siendo apelada por el representante del Ministerio Público en la misma audiencia, y fundamentado mediante escrito del diez de junio del dos mil dieciséis (foja ciento cincuenta y cinco), la que fue con­ cedido el veinticuatro de junio del dos mil dieciséis (foja ciento cincuenta y ocho). 3.2.4. Realizada la audiencia de apelación de sentencia, la Sala Mixta Descentra­

lizada de Chota dictó el Auto de vista número ochenta y siete-dos mil dieciséis, resolución número veintiuno, del veintiséis de octubre del dos mil dieciséis (foja doscientos cuarenta y nueve), que en mayoría revocó la Resolución número catorce del siete de junio del dos mil dieciséis (foja ciento treinta y nueve); reformándola, declaró improcedente la solicitud de constitución en actor civil presentada por el Banco de la Nación. 3.2.5. El argumento esgrimido por el Tribunal de Apelaciones de Chota para

sustentar la mencionada decisión esencialmente fue que se ha delimitado el tipo penal materia del proceso, esto es el delito de hurto agravado, por lo cual el bien jurídico protegido es el patrimonio de los sujetos pasivos del delito, siendo estos quienes resultan agraviadas y perjudicados y al haberse establecido qué' se tléne' como agraviados a Fanny Elizabeth Paisig Collantes, entre otros beneficiarios de los programas Juntos y Pensión 65, a ellos son los que de acuerdo a ley les correspon­ dería la calidad de actores civiles; por lo que no resulta justificado que pretiriendo sus derechos se constituya como tal a uri tercero que —por las circunstancias que fuesen— haya asumido el pago de lo supuestamente apropiado ilegítimamente por los investigados. En efecto, el hecho que el ISanco de la Nación haya realizado ®

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J u r is p r u d e n c ia

rilguaa devolución cié dinero derivado de los hechos materia de investigación, no lo legitima para considerarlo como actor civil, toda vez que esa devolución la ha realizado en uso d^’ sus propias facultades y responsabilidades que pueda tener, y que en vía extrapenal tiene planteada úna acción de repetición; por lo cual, la decisión de primera instancia no se ajusta a los hechos ni al derecho aplicable, por lo que debe ser revocada. 3 ,3 . Recurso de casación interpuesto por el representante del Banco de la Nación

i¡r:-.

3.3.1* Notificado el auto de vista, el representante del Banco de la Nación interpu­ so recurso de casación (foja doscientos setenta y cinco) en el que introdujo como motivo de casación la inobservancia de la garantía constitucional al debido proceso en su faz de motivación manifiestamente insuficiente, errónea interpretación de los artículos noventa y cuatro inciso uno y noventa y ocho del Código Procesal Penal y falta de aplicación de los artículos once al catorce y noventa y nueve ú ciento seis del mismo cuerpo de leyes y el apartamiento inmotivado de la doctrina jurisprudencial (precedente vinculante, esublecido en el Acuerdo Plenario número cinco-dos mil

once/CJ-ciento dieciséis sobre constitución del actor civil). 3 .3 .2 . Concedido el recurso por auto del once de enero del dos mil diecisiete (foja

trescientos uno) se elevó el cuaderno a este Supremo Tribunal con fecha ocho de marzo del dos mil diecisiete. 3 .3 .3 . Cumplido el trámite de traslados a las partes recurridas, esta Suprema Sala

mediante el auto de calificación del recurso de casación del ocho de septiembre del dos mil diecisiete (foja ciento cuarenta y tres del cuadernillo formado en esta instancia) declaró bien concedido el recurso de casación interpuesto por el repre­ sentante legal del Banco de la Nación, por las causales previstas en los incisos uno y cinco del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal (afectación de la garantía de tutela jurisdiccional e inobservancia de la doctrina jurisprudencial,

respectivamente). 3.3.4. Instruido el expediente en Secretaria, se señaló fecha para el veintiocho de marzo la audiencia de casación, instalada la misma y realizados los pasos que corresponden, conforme al acta que antecede, con intervención del representante legal del Banco de la Nación y la defensa técnica de los procesados; el estado de la causa es la de expedir sentencia. 3 .3 .5 . Deliberada la causa en secreto y votada, esta Suprema Sala cumple con emitir"

la presente sentencia de casación, cuya lectura en audiencia publica, con las partes que asistan, se realizará en la fecha por la Secretaria de la Sala a horas nueve de la mañana.

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FU N DAM ENTOS DE D ERECH O

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Cuarto. Sobre el recurso de casación í

4H oConformé se ha establecido por Ejecutoria Suprema (foja ciento cuarentay tres del cuadernillo formado en esta instancia) del ocho de septiembre del dos mil diecisiete, el motivo por el que se declaró bien concedido el recurso de casación, radica en que la sentencia emitida por el Colegiado de la Sala Mixta de Apelaciones de Chota, al denegarle la solicitud al Banco de la Nación para constituirse en actor civil, produjo afectación de la tutela jurisdiccional y apartamiento de la doctrina jurisprudencial, causales previstas en el artículo cuatrocientos veintinueve, apartados uno y cinco, del Código Procesal Penal, en el proceso seguido contra Edwin Ramiro Huamán Bravo y otros, por el delito de hurto agravado en perjuicio de Fanny Elizabeth Paislg Coliantes, Manuel Fernández Diaz, María Lucinda Lozano Núñez, María Grimaldina Muñoz Leiva y otros beneficiarios de los programas Juntos y Pensión 65. 4*2. El representante del Banco de la Nación de la Agencia 1 de Chota, introduce como causales de casación las contempladas en los incisos uno y cinco del Código Procesal Penal (véase a folios ciento treinta y siete). Pretende el desarrollo de doctrina jurisprudencial, a fin de que se esclarezca si la acción reparatoria en el proceso penal solo puede ser ejercitada por el agraviado (sujeto pasivo del delito), o si, en cambio, es viable que se incorpore a todo aquel que resulte perjudicado por las consecuencias del delito. En tal medida, solicita se desarrollen los alcances jurídicos del agraviado y el perjudicado del delito en el proceso penal. Al respecto, las causales que planteó son las siguientes: i.

En cuanto a la inobservancia de garantía constitucional de orden procesal, denunció la vulneración de la garantía de motivación y del debido proceso, ya que se excluyó arbitrariamente al Banco de la Nación como agraviado del delito objeto de investigación. Según su criterio, la motivación expuesta es insuficiente e incongruente frente a la -tangible acreditación del abono que realizó dicha entidad a los beneficiarios que fueron privados de sus importes por la acción delictiva de los imputados: la devolución del dinero a ios clientes fue por suma ascendente a ochocientos un mil quinientos cuarenta y tres soles punto cincuenta centavos. .. .

ii.

En lo que atañe al apartamientoAnmÓtívado de doctrina jurisprudencial, sostuvo que se incumplieron los criterios adoptados con carácter vinculante en los fundamentos sexto, décimo y undécimo del AP N.° 5-2011/CJ-l 16.

Qeiiito. En la solicitud de constitución como actor civil, el representante legal del Banco de la Nación (foja veindnüevc), adjuñtó Ips documentos que acreditaron que tal institución devolvió, en las cuentas de los beneficiarios afectados, el importe de ®

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JURISPRUDENCIA

seiscientos doce mil; ochenta soles con cincuenta céntimos, y ello debido a que la en­ tidad bancaria ai set del Estado detenta, en forma transitoria, ios depósitos efectuados y por tanto es responsable de su administración y custodia hasta su devolución a los beneficiarios o su reversión a favor del Estado (Dirección General del Tesoro Público del Ministerio de Economía y Finanzas); por lo cual en el supuesto de la pérdida del dinero de una cuenta pública o particular, será tal entidad estatal la que asume dicho pasivo coh sus propios recursos que no es otro que el patrimonio público, lo que no fue considerado por la Sala Mixta Descentralizada de Chota en la resolución recurrida. Sexto, El Tribunal Superior de Apelaciones al rechazar la solicitud de constitución en actor civil del representante legal del Banco de la Nación, al margen de la adecua­ ción jurídica que efectuó la Fiscalía, no consideró que la conducta de los imputados (trabajadores del Banco de la Nación), al apropiarse de los fondos destinados a los beneficiarios de programas sociales Juntos y Pensión 65, perjudicó a dicha institución debido a que tuvo que utilizar sus propios recursos para reembolsar a los agraviados la suma equivalente a seiscientos doce mil ochenta soles con cincuenta céntimos.

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Séptimo, Ahora bien el Oficio N.'" 47766-2015-SBS del catorce de diciembre del dos mil quince (foja ciento veinticuatro), emitido por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, respecto a la consulta de si los depósitos efecmados en las empresas del sistema financiero, privadas o públicas ingresados a las cuentas de ahorros/corrientes de los clientes, pasan a ser dominio y propiedad de las empresas del sistema financiero hasta.su devolución; o, si, por el contrario, mientras se encuentran en poder de estas continúan perteneciendo a sus titulares. Asimismo, si el riesgo de sustracción, pérdida o cualquier acto similar es asumido por el titular de la cuenta bancaria o la empresa de sistema financiero; indicó que, dado que los fondos depositados en el Banco de la Nación son de propiedad y custodia,, de este, por lo que, cualquier riesgo o contingencia relacio- , nado con dichos fondos corresponde, en principio a la empresa del sistema financiero. Octavo. Ahora bien, en lo que respecta a los depósitos en las cuentas de ahorros de beneficiarios de los programas Juntos y Pensión 65, ordenados por las unidades ejecutoras correspondientes adscritas atMinisterio de Desarrollo e Inclusión Social (MIDIS), corresponde señalar que la apertura de dichas cuentas, así como los de­ pósitos dispuestos por la normas dictadas por el gobierno para dichos programas, se rige por los convenios de servicios de pagaduría que son celebrados por las men­ cionadas unidades ejecütoriasrcon el Banco. De conformidad con dichos convenios, el Banco asume la obligación de supervisar y canalizar los pagos a los beneficiarios de dichos programas sociales, quienes pueden retirarlos a su solo requerimiento, tal como ocurre con cualquier cuenta bancaria. En línea con ello, la responsabilidad y el cumplimiento de dicho encargo de pagaduría corresponden al Banco. Es más, al tener el Banco Hela Nácíón la condición fáctica df poseedor legitimado y fáctico de dichos recursos, la ilícita sustracción y apoderamiento de los mismos, de cualquier & ® ®

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VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PA^RIMO^fío

manera, afecta su esfera de vigilancia por lo que su condición de perjudicado con el delito sub-judíce queda por todo ello validada. Noveno. Siendc^ ello así, la Sala Mixta de Chota al denegar la solicitud del repre­ sentante legal del Banco de la Nación en constituirse como actor civil, afectó la tutela jurisdiccional y específicamente del derecho de acceso a los órganos y pro­ cedimientos jurisdiccionales, Décijnb. Al haberse trasgredido los incisos uno y cinco, del artículo cuatrocientos veintinueve, del Código Procesal Penal, y ante la vulneración al debido proceso y derecho de defensa, el proceso se debe retrotraer al estado procesal en el que la en­ tidad bancaria solicitó constituirse en actor civil como agraviado, y queda facultado de impugnar lo pertinente de acuerdo a ley. DECISIÓN Por estos fundamentos, declararon: L FUNDADO el recurso de casación por la causal de afectación de la garantía de tutela jurisdiccional y por inobservancia de doctrina jurisprudencial, inter­ puesto por el representante legal del Banco de la Nación, IL CASARON el auto de vista del veintiséis de octubre del dos mil dieciséis (foja doscientos cuarenta y nueve), que en mayoría revocó la resolución del siete de junio del dos mil dieciséis (foja ciento treinta y nueve); reformándola, declaró improcedente la solicitud de constitución en actor civil; en el proceso penal seguido contra Edwin Ramiro Huamán Bravo y otros, por el delito de hurto agravado en perjuicio de Fanny Elizabeth Paisig Collantes, Manuel Fernán­ dez Diaz, María Lucinda Lozano Núñez, María Grimaldina Muñoz Leiva y otros beneficiarios de los programas Juntos y Pensión 65, y SIN REENVIO; actuando como órgano de instancia y pronunciándose CONFIRMARON la resolución del siete de junio del dos mil dieciséis (foja ciento treinta y nueve) que declaró fundada la solicitud presentada por el representante del Banco de la Nación, y se dispuso constituir en actoí civil al Estado-Banco de la Nación. III. MANDARON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia pública por la Secretaria de esta Suprema Sala Penal; y, acto seguido, se notifique a todas las partes apersonadas a la instancia, incluso a las no recurrentes y que cumplidos estos tráñytes se devuelva el proceso al órgano jurisdiecioríál dé" origen, y sé archiye el cuaderno de casación en esta Corte Suprema. IV. DISPUSIERON se transcriba la presente ejecutoria a las Cortes Superiores de Justicia, en las que rige el Código Procesal Penal, para su conocimiento y fines y se publique en el diario oficial El Peruano, ^S.S. PRADO SÁLDÁRRIAGA / BARRIOS ALVARADO / QUIHTANÍLLA CHACÓN / CASTAÑEDA OTSU / PACHECO RUANCAS ®

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JURISPRUDENCIA

R. N. N ° Í?02-2016 Lima: Colisión entre el otorgamiento de la redac­ ción de !a pfena por confesión sincera y la reincidencia del agente

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA PENAL PERMANENTE ■ R. N. N.° 1202-2016 LIMA B:

Lima, doce de enero del dos mil diecisiete VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por la sentenciada Roxana Yessica Cho­ que Panayfo contra la sentencia de fojas cuatrocientos cuarenta y cinco, de fecha doce de noviembre del dos mil quince, emitida por la Tercera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el extremo que la ' condenó como autora del delito de contra el patrimonio, en la modalidad de hurto agravado, en agravio de Ana María Uzategui Martínez de Romero, Felicita Renee Soto Cueva y Emperatriz Isabel Villar Castillo; imponiéndole cuatro años de pena privativa de libertad efectiva, y le fijaron la suma de seis mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar en forma solidaria a favor de las agraviadas. Interviene como ponente el señor juez supremo Figueroa Navarro.

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CONSIDERANDO L

Expresión de agravios

Primero. La sentenciada recurrente a fojas trescientos cincuentiocho, indica que: 1) Aceptando los cargos que el representante del Ministerio Público formuló en su contra, se acogió a la conclusión anticipada del proceso por encontrarse totalmente arrepentida, y teniendo en cuenta que la misma es un derecho premial, solicitó que se le diera una oportunidad de permanecer libre y al lado de su entorno familiar; 2) No se ha tomado en cuenta que es agente primario, por lo que le corresponde rebaja prudencial de la pena al mínimo legal solicitado por el Ministerio Publico, , 3) Para la imposición de la^pena, no se ha tomado en.cqeitta Jo.prOT por el nu­ meral 471 del nuevo CPP, que implica un beneficio de réduceióÁ de la pena de una sexta parte, beneficio que es adicional y se acumulará al que reciba por confesión. ÍL Imputación fiscal Segundo. Se imputa a la impugnante y dos person^ más, lo siguiente: 1) Aproxi­ madamente las once horas del día tres de agosto del dos mil diez, en circunstancias ®

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VÍCTOR JíMM Y A r b u l ú .M a r t í n e z

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en que se encontraban a bordo de un vehículo, fueron intervenidos por personal de la comisaria dé Jesús María que realizaba un patrullaje por las inmediaciones de las instituciones bancarias ubicadas en la avenida General Garzón; al realizarse el registro personal y vehicular correspondiente se les halló pasta básica de cocaína y marihuana, así como tarjetas de crédito de terceras personas. 2) Al publicitarse por vía televisiva dicha intervención, las sentenciadas Roxana Jessica Choque Panayfo y Julia Brindice Jara Orellano fueron reconocidas por las agraviadas Ana María Uzategui Martínez de Romero, Felicita Renee Soto Cueva, y Emperatriz Villar Castillo. 3) La primera de las agraviadas, indica que con fecha cuatro de junio del dos mil diez, cuando se encontraba en la agencia del Banco de Crédito el Perú de Pueblo Libre, las procesadas mediante la modalidad del cambiazo le sustrajeron su tarjeta de crédito, procurándose con la utilización de la misma, dinero en efectivo en la suma ascendente a mil ochocientos dólares americanos, 4) La segunda de las agraviadas refiere que el veintiséis de febrero del dos mil diez, las procesadas le cambiaron su tarjeta de crédito cuando se encontraba en la agencia del Banco de Crédito de Magdalena del Mar, para luego sustraerle la suma de dos mil seiscientos sesenticinco dólares americanos. 5) La última agraviada Emperatriz Isabel Villar Castillo, madre de Milagros Yessica Anroyo Villar, señala que con fecha veinte de marzo del dos mil diez, en circunstancias que se encontraba en la agencia del Banco de Crédito del Perú de Jesús María, ha sido víctima del hurto de la tarjeta de crédito de su citada hija mediante la modalidad de la ‘Vascada”, habiendo he­ cho posteriormente, un retiro ascendente a la suma de setecientos sesenta dólares americanos; hechos que se desprenden del atestado policial y parte policial de fojas dos y ciento dos respectivamente. ÍIL D elim itación del análisis del caso Tercero. Del agravio expuesto por la impugnante, se desprende que su cuestio-

namiento a la pena impuesta radica en el hecho que la recurrente entiende que, a consecuencia de haberse acogido a la conclusión anticipada del proceso, el Cole­ giado Superior debió haberle impuesto ama sanción más benigna que le permitiese obtener una ejecución suspendida de la misma. En ese sentido, deberá verificarse si el carácter de la pena impuesta se efectuó respetándose los principios de propor­ cionalidad y razonabilidatj^ , rV. Pronunciam iento del Tribunal Superior

Cuarto. El Colegiado Superior en la sentencia recurrida y en lo que respecta de la graduación de la pena impuesta a la sentenciada Roxana Yessica Choque Panayfo, señala que esta al iniciar el juicio oral aceptó, de manera voluntaria y espontanea los términos de la imputación, responsabilizándole por el hecho íntegro, del cual ®

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I JURISPRUDENCIA

muestra arrepentimiento, y solicita que se le brinde una oportunidad. Sin embar­ go, advierte como bircunstancia agravante, que la recurrente registra antecedentes penales por delito ^de hurto agravado, consecuencia de una condena impuesta por la Tercera Sala Penal de Lima a siete años de pena privativa de libertad con vigen­ cia hasta el dieciocho de julio del dos mil veinte; circunstancia determinante para graduarle la sanción a cuatro años de pena privativa de libertad, con el carácter de efectiva. V.

Pronunciamiento del Tribunal Supremo

Quinto. La determinación judicial de la perra tiene como sustento normativo, tanto el art. vii del TP del CP —que vincula el monto de la pena con determinadas ca­ racterísticas del hecho y vista la proporcionalidad como límite máximo— como lo establecido en los arts. 22, 45 y 46 del citado Código. Además este procedimiento técnico vaiorativo engloba dos etapas secuenciales marcadamente definidas, la prime­ ra denominada ‘determinación legal”, y la segunda rotulada como “determinación judicial”. En esta última fase, concierne realizar un juicio de ponderación sobre la presencia de circunstancias agravantes, atenuantes y/o cualquier otra causal de reducción o disminución punitiva. Sexto. En lo que respecta a la determinación legal, el marco punitivo general para el delito de hurto agravado de acuerdo al art. 186 del CP —en su formulación vigente a la época de los hechos, según Ley Ñ."" 29407, del dieciocho de septiembre del dos mil nueve—, es el de pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años de pena privativa de libertad.

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Sétimo. Definido este primer ámbito de determinación de la pena, resta precisar la magnitud cuantitativa de la sanción. En este puntó, confornie es de versé def rubro “IV. Determinación judicial de la pena” de la recurrida —en lo que respecta a la impugnante— se ha cumplido con señalar los presupuestos para fundamentar y determinar la pena que prevé el art. 45 del CP, así como las circunstancias de atenuación y agravación, conforme el árt. 46 del CP. Octavo. En ese sentido, es de apreciarse que la procesada al amparo del art. 5 de la Ley N.° 28122 se acoge a la confesión sincera, que nos remite a lo previsto en el numeral 136 del CdePPr que establece que cuando está debidamente compro­ bada, puede ser considerada para rebajar la pena del confeso a limites inferiores al mínimo legal. Sin embargo, tal posibilidad jurídica colisiona con el hecho que la recurrente nó es una agente primario, sino que tiene antecedentes judiciales conforme es de verse del certificado de fojas trescientos nueve, mediante la cual se acredita su condición de reiterante en el delito y que por ello además viene sufriendo carcelería. Así las 9^« 337

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cosas, la recurrente no califica para que pueda suspendérsele la pena privativa de libertad impuesta, por lo que la sanción penal infligida se ajusta a las condiciones personales de karecurrente y ha considerado un beneficio proporcional al caso con­ creto. En este sentido, conforme el art. 57 del CP, el juez para hacer un pronóstico favorable de conducta deberá verificar la concurrencia copulativa de los requisitos que allí se indican. DECISIÓN Por estos fundamentos, declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas cuatrocientos cuarenta y cinco, de fecha doce de noviembre del dos mil quin­ ce, emitida por la Tercera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el extremo que condenó Roxana Yessica Choque Panayfo como autora del delito de contra el patrimonio, en la modalidad de hurto agravado, en agravio de Ana María Uzategui Martínez de Romero, Felicita Renee Soto Cueva y Emperatriz Isabel Villar Castillo, a la pena de cuatro años de pena privativa de libertad efectiva, y le fijó la suma de seis mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberán abonar en forma solidaria a favor de las agraviadas.; y los devolvieron. S.S. VILLA STEIN / PAÍUONA PASTRANA / NEYKA FLORES/ SEQUEÍROS VARGAS/ FIGUEROA NAVARRO

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JURISPRIJDENCJA SOBRE EL DELITO DE ROBO SIMPLE

A cuerdo PÍenario 3-2009/G J-116: D iferencias entre el delito de ro­ bo sim ple y el delito de hurto

II CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBUCA V PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS ACUERDO PLENARIO N.° 3-2009/CJ-116

Lima, trece de noviembre del dos mil nueve ll

Los jueces supremos de lo penal, integrantes dé las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el art. 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente; ACUERDO PLENARIO

L Antecedentes 1. Las Salas Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la Repú­ blica, con la autorización del presidente del Poder Judicial, mediante Resolución Administrativa número 221-2009-P-PJ, del 5 de agosto del 2009, con el apoyo del Centro de Investigaciones Judiciales, acordaron realizar el V Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo f enal, al amparo de lo dispuesto en el art! 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial —en adelante, LOPJ^—, y dictar acuerdos plenarios para concordar la Jurisprudencia penal. 2. Para estos efectos se realizaron varios encuentros previos con los secretarios, relatores y secretarios de confianza de las Salas de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia y tres reuniones preparatorias sucesivas con tos señores jueces supremos de lo penal a fin de delimitar el ámbito de las materias que debían abordarse, luego• • «» 339

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de una previa revisión de los asuntos jurisdiccionales a su cargo y de una atenta valoración de las preocupaciones de la judicatura nacional. Con el concurso de la Secretaría Técnica', luego de los debates correspondientes, se estableció el día dé la fecha para la realizíación del V Pleno Jurisdiccional Penal, aprobado por Resolución Administrativa numero 286-2009-P-PJ, del 12 de octubre del2009, y se definieron los temas, de derecho penal y procesal penal, que integrarían el objeto de los acuerdos plenario^. De igual manera se designó a los señores jueces supremos encargados de preparar las bases de la discusión de cada punto sometido a deliberación y de ela­ borar el proyecto de decisión. Además, se estableció que el juez supremo designado sería el ponente del tema respectivo en la sesión plenaria y encargado de redactar el acuerdo plenario correspondiente. En el presente caso, el Pleno, de un lado, decidió tomar como referencia las dis­ tintas sentencias de los Tribunales Superiores y Ejecutorias Supremas que analizan y deciden sobre los alcances del delito de robo agravado por muerte subsecuente (art. 189 in fine del CP) y el delito de asesinato por conexión con otro delito (art. 108, inciso, del CP), a fin de determinar las diferencias entre ambos supuestos típicos y en qué casos son de aplicación uno u otro. De otro lado, se resolvió también sobre la misma base jurisprudencial, identificar cuál es la naturaleza penal de las lesiones causadas a la víctima y a las que se refiere el inc. 1 de la parte segunda del art, 189 del CP, para poder distinguirlas de aquellas mencionadas en el último párrafo del citado artículo. 4« En cumplimiento de lo debatido y acordado en las reuniones preparatorias se determinó que en la sesión plenaria se procedería conforme a lo dispuesto en el art, 116 de la LOPJ, que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial dictar acuerdos plenarios con la finalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. En atención a la complejidad y singulares características del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en las diversas ejecutorias supremas que se invocaron como base de la discusión, se decidió redactar el presente acuerdo plenario e incorporar con la amplitud necesaria'los fundamentos jurídicos corres­ pondientes para configurar una doctrina legal que responda a las preocupaciones anteriormente expuestas. Asimismo, se resolvió decretar su carácter de precedente vinculante, en concordancia con la función de unificación jurisprudencial que le corresponde a la Corte Suprema de Justicia como cabeza y-máxima instancia juris­ diccional del Poder Judicial. 5o La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente acuerdo plenario. En vista del resultado de la votación se designó como ponente al señor Prado Saldarriaga para que conjuntamente con e! señor Lecaros Cornejo, expresen en lo pertinente el parecer del Pleno.

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I J urisprudencia

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Fundamentos, jurídicos

§ 1. Planteamiento del primer problema 6. El ordenamientb penal vigente contiene dos tipos legales que aluden a la muerte de una persona en conexión con la comisión de otro delito. Se trata de los arts. 108 CP sobre el deliró de asesinato y 189 del CP sobre delito de robo con agravantes. En efecto en estas disposiciones se regula lo siguiente: , Art. 108 CP; Será reprimido [...] el que mate a otro concurriendo cualquiera de las siguientes circunstancias: [,.. ]2. Para facilitar u ocultar otro delito. Art. 189 (último párrafo) CP: La pena será [...], cuando [.,.] como consecuencia del hecho, se produce la muerte de la víctima [...].

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Estas normas han originado divergentes interpretaciones judiciales que se han con­ cretado en resoluciones que califican indistintamente los hechos como homicidio calificado o robo con muerte subsecuente, pero que no llegan a fijar de forma clara cuando se incurre en uno u otro caso. § 2. Análisis del primer caso 7. El art. 189 in fine del CP prevé una circunstancia agravante de tercer grado para la figura delictiva del robo. Esta se configura cuando el agente como consecuencia de los actos propios del uso de la violencia para facilitar el apoderamiento o para vencer la resistencia de quien se opone al apoderamiento, le ocasiona o le produce la muerte. Es obvio, en este caso, que el agente buscaba el desapoderamiento patri­ monial de la víctima; pero como consecuencia del ejercicio.de violencia contra ella —de los actos propios de violencia o vis in corpore— le causa la muerte, resultado que no quiso causar dolosamente pero que pudo prever y evitar. Se trata, pues, de un típico supuesto de homicidio preterintencional donde el resultado solo se le puede atribuir al agente a título de culpa —la responsabilidad objetiva por el sim­ ple resultado es inadmisible, está prohibida por el art. vii del título preliminar del CP—. El citado dispositivo regula, entonces, un caso de tipificación simultánea, dolosa y culposa, pero.de^una .misrna conducta expresamente descrita. Como se advierte en la doctrina especializada la preterintención es una figura compuesta en la que el resultado sobrepasa el dolo del sujeto. Así, el agente roba valiéndose del ejercicio de violencia física contra la víctima, esto es, infiere lesiones a una persona, quien fallece a consecuencia de la agresión, siempre que el agente hubiere podido prever este resultado (la muerte, en este caso, no fue fortuita) —es una situación de preterintencionalidad heterogénea— [V illavice ^ c io T e r r e r o s , Felipe, Derecho penal. Parte genera^ Lima: Grijley, 2006, pp. 409 y 410]. Como se puede inferir del ® ® ®

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ejemplo planteado, la conducta típica se articula sobre la base de dos elementos: el apoderamiento dél bien mueble y la utilización de violencia en la persona, la cual en el presente ca^o produce la muerte de esta última. 8, Distinto es el caso del asesinato para facilitar u ocultar otro delito. Aquí el autor mata con el fin de conseguir un propósito ulterior. En el primer supuesto — para facilitar otro delito—, el asesinato implica una relación de medio-fin, en que el ho­ micidio es el delito-medio cometido por el agente con el propósito de hacer posible la ejecución del delito-fin, siempre doloso; situación muy frecuente, por lo demás, en los delitos contra el patrimonio. Ahora bien, en el segundo supuesto —para ocultar otro delito—, el delito previamente cometido o el que está ejecutándose —:cl delito a ocultar puede ser doloso o culposo— es la causa del comportamiento homicida del agente. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el agente es sorprendido en el acto del robo y para evitar su captura, dispara contra su perseguidor o contra quien trata de impedir su fixga, que conduciría al descubrimiento o esclarecimiento de su delito [H u r t a d o P o z o , José, Manual de derechopenal. Parte especial L HomicidiOy 2.^ ed., Lima: Ediciones Juris, 1995, pp. 59 y 69]. En ambos supuestos, pues, el elemento subjetivo del tipo legal es determinante. En tal sentido, la referencia legal al mundo interno del agente, a la finalidad que persigue, es de tal relevancia que será suficiente para la consumación de ía conducta típica que se compruebe la presencia de este factor. Por consiguiente, el agente, en la circunstancia o en el contexto situacional en que interviene ha de valorar la perpetración del homicidio como vía para garantizar su objetivo ligado siempre a otro delito [C a stillo A lva , José, Derechopenal. Parte especiad 1.1, Lima: Grijley, 2008, pp. 410 y 4l 1]. § 3. Planteam iento del segundo problema 9 . El art. 189, último párrafo, CP establece una circunstancia agravante de tercer

grado: si se producen lesiones graves como consecuencia del robo, la pena será de cadena perpetua. La referida norma en el inciso uno de su segunda parte determi­ na que si se comete el robo y se causa lesiones a la integridad física o mental de la víctima la pena será no menor de veinte 'ni mayor de treinta años. En esa misma línea, el art. 188 del CP —modificado por la Ley número 27472, del 5 de junio del 2001—, que tipifica el delito de robo, exige para su comisión que el agente emplee violencia contra la=persona, en cuyo caso se sancionará al agente con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años. En consecuencia, es del caso determinar, desde las características y entidad de las lesiones producidas a la víctima, cuándo se está ante un delito de robo simple (art. 188 del CP), cuándo se ha cometido el subtipo agravado del inciso uno de la se­ gunda parte del art. 189 del CP y, finalmente, cuándo es del caso sancionar por el subtipo especialmente agravado del párrafo final del art. 189 del CP, @ ® ®

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JURISPRUDENCIA

§ 4. Análisis del segundo caso

/ 10. El delito de robo previsto j sancionado en el art. 188 del CP tiene como nota esencial, que lo diferencia del delito de hurto, el empleo por el agente de violencias o amenazas contra lá persona —no necesariamente sobre el titular del bien mueble—. La conducta típica, por tanto, Íntegra el apoderamiento de un bien mueble total o parcialmente ajeno con la utilización de violencia física o intimidación sobre un tercero. Ésto es, la violencia o amenazas —como medio para la realización típica del robo— han de estar encaminadas a facilitar el apoderamiento p a vencer la

resistencia de quien se opone al apoderamiento.

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En consecuencia, la violencia es causa determinante del desapoderamiento y está siempre orientada a neutralizar o impedir toda capacidad de actuación anterior o de reacción concornitarrte de la víctima que pueda obstaculizar la consumación del robo. Ahora bíeUi cualquier género e intensidad de violencia física “vis in corpore’' —energía física idónea para vencer la resistencia de la víctima— es penalmente relevante. Además, ella puede ejercerse antes o en el desarrollo de la sustracción del bien mueble, pudiéndose distinguir entre la violencia que es utilizada para conseguir la faga y evitar la detención —que no modifica la naturaleza dél delito de apoderamiento consumado con anterioridad—; y la violencia que se emplea para conseguir el apoderamiento y la disponibilidad, la que convierte típicamente un aparente delito de hurto en robo. Cabe precisar que en el primer de los casos mencionados, no hay conexión instrumental de medio a fin entre la violencia y la sustracción, pues esta ya se había producido. No obstante, el medio violento se aplica antes de que cese la acción contra el patrimonio y el aseguramiento del bien en la esfera de dominio del agente vía el apoderamiento.

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11. Es potencial al ejercicio de violencia física en la realización del robo que el afectado resulte con lesiones de diversa magnitud. Ahora bien, la producción de lesiones determina en nuestra legislación vigente la configuración de circunstancias, agravantes específicas y que están reguladas en el inciso 1) de la segunda parte del art. 189 del CP y en el párrafo final del mencionado artículo. En este último supuesto se menciona, taxativamente, que el agente ha de causar lesiones graves, mientras que en el primer supuesto solo se indica que el agente ha de causar lesiones a la integridad física o mental íe^la víctima. Cabe, por tanto; dilucidar las ckrátterísticas y tipo de lesión que corresponde a cada caso. Al respecto es de precisar que son lesiones graves las enumeradas en el art. 121 del CP. Según esta norma se califican como tales a las lesiones que ponen en peligro inminente la vida de la víctima, les mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para su función, causan incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanente o la desfiguran de manera grave y »#«

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VÍCTOR JiMMY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRlMONíO

permanente, o infieren cualquier otro daño a la integridad corporal, o a la salud física o mental' de una persona, que requiera treinta o más días de asistencia o descanso, segqn prescripción facultativa. Por consiguiente, la producción en la realización del robo de esta clase de lesiones determinará la aplicación del agra­ vante del párrafo in fine del art. 189 del CP. 12. Én relación a las lesiones aludidas en el inciso 1 del segundo párrafo del art, 189 cabe definir si ellas se corresponden con las referidas en los arts. 441 (lesiones-falta) o 122 (lesiones dolosas leves) del CP. Es de mencionar que en estas dos disposicio­ nes, la diferencia en la intensidad del daño a la salud de sujeto pasivo se establece en base a indicadores cuantitativos relacionados con la incapacidad generada por la lesión o con el tiempo de asistencia facultativa que demanda. Así, (i) si estas requieren hasta 10 días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, siempre que no concurran medios que den gravedad al hecho, se estará ante una falta de lesiones; (ii) si las lesiones requieren más de diez y menos de treinta días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, se estará ante un delito de lesiones leves. Esta distinción sistemática debe servir para establecer cuando, con motivo de la comisión del acto de desapoderamiento, el ejercicio de violencia física con la producción subsecuente de lesiones configure el agravante que se examina. En tal sentido, es pertinente destacar que como el delito de robo, según se tiene expuesto, requiere para su tipificación el ejercicio de violencia física sobre la persona, los daños personales que esta pueda ocasionar forman parte necesariamente de esa figura delictiva. Entender, por tanto, que el supuesto agravado del inciso 1 de la segunda parte del art. 189 del CP comprende toda clase de lesiones, con excepción de las graves por estar referida taxativamente al último párrafo del citado art. 189 del CP, no resulta coherente con el tipo básico, ya que lo vaciaría de contenido. En consecuencia, si las lesiones causadas no son superiores a 10 días de asistencia o descanso el hecho ha de ser calificado como robo simple o básico, siempre que no concurran medios que den gravedad a las lesiones ocasionadas. Si, en cambio, las lesiones causadas son superiores a PO días y menores de 30 días, su producción en el robo configura el agravante del inciso 1) de la segunda parte del art. 189 del CP. 13* Es necesario señalar que el art. 441 del CP contiene un requisito de validación respecto a la condición de faltas de las lesiones causadas, y que es distinto del registro meramente cuantitativo —abasta 10 días de asistencia o descanso—. Efectivamente él esta referido a que no concurran circunstancias o medios que den gravedad al hecho, en cuyo caso será considerado como delito”. Con relación a ello cabe aclarar, que en el delito de robo no es de recibo aceptar como supuesto de exclusión las “circunstancias qúe^dan gravedad al hecho” respecto de la entidad de las lesiones ocasionadas a la víctima. Es obvio que una vis in corpore ® @ 344

JURISPRUDENCIA

en un contexto de desapoderamiento patrimonial constituye una circunstancia que da gravedad al'hecho, pero para definir su eficacia agravante en el robo lo relevante será, sienjipre, con exclusión de las circunstancias de su empleo, el nivel de afectación a la integridad corporal de la víctima que ella produjo. Distinto es el caso de los medios utilizados. Estos inciden en la propia entidad de la lesión qm se ocasione a la víctima, y revelan un mayor contenido de injusto específico, que es del caso resaltar desde su calificación jurídico penal. No se trata de amedrentar a la víctima sino de atacarla y afectar su integridad más allá del desapoderamiento patrimonial perseguido. Es más, la propia ley da autonomía gravante, por ejemplo, al hecho de robar “a mano armada”. ÍIL Decisión

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14. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, con una votación de diez jueces supremos por el presente texto y cinco en contra respecto del primer problema (alcances del art. 189 in fine del CP) y por unanimidad en lo concerniente al segundo problerria (ámbito del subtipo agravado del inciso 1) de la segunda parte del art. 189 del CP), y de conformidad con lo dispuesto en el art. 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; ACORDARON 15. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 6 al 13. 16. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judi­ ciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del art. 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los acuerdos plenarios dictados al amparo del art. 116 del estatuto orgánico. 17. PUBLICAR el presente acuerdo plenario en el diario oficial El Peruano. Hágase saber. S. S.

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/ RODRIGUEZ TINEO / VALDEZ ROCA / BARRIENTOS PEÑA / BIAGGI GÓMEZ / MOLINA ORDOÑEZ / BARRIOS ALVARADO / PRÍNCIPE TRUJILLO / NEYRA FLORES/ BARANDIARÁN DEMPWOLF / CALDERÓN CASTILLO / ZEVALLOS SOTO

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JU R IS P R U D E N C IA SO BR E EL D E L IT O

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D E R O B O AGRAVADO

m R* N . N ® 1915-2017 Lim a Sur: El uso de la violencia o am ena2;a com o elem ento diferenciador en el delito de robo agravado

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

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SALA PENAL PERMANENTE

R. N. N.n915'2017 LIMA SUR ■íí Sír

:S|||: Lima, nueve de octubre del dos mil diecisiete VISTO: el recurso de nulidad formulado por él señor fiscal superior (folios dos­ cientos ochenta y cuatro a doscientos noventa y tres), con los recaudos adjuntos. Interviene como ponente en la decisión el señor Salas Arenas, juez de la Corte Suprema. . 1. Decisión cuestionada La sentencia de nueve de febrero del dos mil diecisiete (folios doscientos sesenta y cinco a doscientos setenta y ocho, vuelta), emitida por los señores jueces de la Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur, que, desvinculán­ dose de la acusación fiscal, condenó a don Jhanpierr Iván Rodríguez Caparachin como autor del delito de hurto agravado, en perjuicio de doña Evelin Lizbeth Juica Gerónimo, y como tal le impusieron cuatro años de pená‘privatiya; de Jf^^^ efectiva y fijaron en mil soles el monto que por concepto de reparación civil deberá pagar a favor de la agraviada. 2. Fundamentos del recurso La parte recurrente solicita que se revoque la sentqncia venida en grado en mérito de que: «09 347

VÍCTOR JIM MY AKBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONíO

2.1, Se valoró indebidamente el suceso criminal, puesto que la Sala Superior Penal concluyó que no existió arma de fuego; por tanto, el encausado no pudo ejercer violencia o intirpidación sobre la víctima. 2.2. La violencia y amenaza del peligro inminente son formas de intimidación crimind que ejecuta el sujeto activo en la víctima, para doblegarlo y facilitar la consumación del hecho delictivo. 3. Sinopsis fáctica de la imputación Conforme a la acusación y requisitoria fiscal, se imputó al procesado el delito de robo agravado (fue condenado por el delito de hurto agravado). El trece de octubre del dos mil quince, aproximadamente a las catorce horas con treinta minutos, cuando la agraviada caminaba por inmediaciones del paradero denominado '‘Teléfono”, ubicado frente a la empresa Sedapal, en Villa El Salvador, fue interceptada por el procesado (en compañía de dos varones más), quien de ma­ nera violenta le sustrajo la mochila en cuyo interior había material académico. Al intentar poner resistencia, un varón no identificado la amenazó con golpearla, para luego irse caminando con la mochila (los tres). La víctima los persiguió e intentó recuperar sus pertenencias, pero el procesado sacó un arma de fuego y la amenazó con disparar si continuaba siguiéndolos. Finalmente, con ayuda de los transeúntes, pudo detener al procesado y pedir auxilio policial, aunque no recuperó sus pertenencias. CONSIDERANDO Primero. Sustento normativo (SN)

1.1. El delito pe robo se encuentra previsto en el artículo ciento ochenta y ocho del Código Penal (en adelante, CP), el cual se agrava si se incurre en la circunstancia prevista en el artículo ciento ochenta y nueve, entre ellas, cuando el hecho se suscita con el concurso de dos o más personas (Inciso cuatro). 1.2 .En el artículo ciento ochenta y seis del CP, se sanciona con no menos de tres ni más de seis años de pena privativa de libertad si el hurto es cometido mediante el concurso de dos o más personas (inciso cinco). 1.3. Según el artículo doscientos ochenta del Código de Procedimientos Penales, en la sentencia debe evaluarse el conjunto probatorio. 1.4. En el Acuerdo Plenarlo número cero dos-dos mil cinco, de treinta de sep­ tiembre del dos mil cinco (emitido por las Salas Penales de la Corte Suprema), se estableció que: ® ® ®

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JURISPRUDENCIA

La declaración incriminatoria de la parte agraviada tiene entidad para ser considerada como prueba válida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para^’enervar la presunción de inocencia del imputado; siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones, por lo que se debe tener en cuenta la ausencia de incredibilidad subje­ tiva, debiendo descartarse relaciones basadas en el odio, resentimientos o enemistad; es decir, sentimientos que puedan condicionar una decla­ ración contraria a la verdad; verosimilitud, es decir, no solo coherencia y solidez de la propia declaración, sino la corroboración periférica de la misma; persistencia en la incriminación, aunque el cambio de versión no necesariamente inhabilita la apreciación judicial de la declaración.

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Segundo. Análisis jurídico fáctico ,2.1. La Sala Penal Superior concluyó que, del análisis de los hechos expuestos en ios fundamentos octavo, noveno, décimo y décimo primero de la recurrida, no resulta posible subsumirlos en el delito de robo agravado, puesto que “no medió violencia sobre la víctima para la sustracción de la mochila (debido a que, según la agraviada, eran tres varones, pero que no la golpearon, solo le hicieron un 'ademán’), ni emplearon arma de fuego para cometer el ilícito”.

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2,2. A escala preliminar, la víctima afirmó que mientras caminaba por paradero ubicado frente a la empresa Sedapal se les acercaron tres varones, uno de los cua­ les le sustrajo la mochila y otro amenazó con golpearla^ Luego los tres se fueron caminando. Optó por que le devuelvan sus pertenencias (debido a que dentro de la mochila tenía libros y cuadernos de la universidad y una que el procesado se le acercó y la amenazó para que no los siguiera, indicándole qiie, si lo seguía haciendo, “le metía un plomazo”^. Versión ratificada en el plenario^. En consecuencia, la sindicación fue coherente y persistente; por tanto, idónea y suficiente para conducir al grado de certeza al afirmar que el procesado es respon­ sable del ilícito imputado. En cuanto a la desvinculación del delito de robo agravado^ por el de hurto agravado (por pluralidad de agentes)^. , 1

Ver los folios once a trece, con presencia fiscal.

2

Ver los folios doscientos cuarenta y tres a doscientos cuarenta y nueve.

3

Ver los folios doscientos cuarenta y tres a doscientos cuarenta y nueve,

4

Sa lin a s Sic c h a precisa, que este delito se diferencia del de hurto agravado debido a

que este último es subrepticio o clandestino, puestd que la víctima muchas veces no se entera cuando el ilícito se consumó, en tanto que en el primero la conducía es evidente

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DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

2o3c Para la configuración de la agravante descrita en el inciso cuatro del artículo ciento ochenta y nueve (ver SN uno punto uno), se debe determinar la existencia de violencia o aimenaza, en donde, además, participa conjunción de fuerzas para despojar a la víctima de sus pertenencias. Ello ocurrió, por cuanto el procesado, con sus acompañantes, aprovecharon la indefensión de la víctima y la atacaron, conscientes del desequilibrio objetivo por la condición de superioridad numérica (pluralidad). El rol del procesado fue despojar a la víctima de la mochila, valiéndose de la pluralidad que consistía en el mayor número. 2Ao La Sala Penal concluyó que no existió violencia o amenaza contra la víctima, debido a que no se pudo acreditar el empleo de arma de fuego^ Al respecto, co­ rresponde precisar que la imputación versa sobre que fueron tres personas (cada una en su rol) las que atacaron a la agraviada. Estas personas, tal como la víctima señaló, buscaron intimidarla por su mayor nu­ mero y, finalmente, doblegaron su resistencia; por tanto, la no utilización del arma de fuego (puesto que no fiie materia de acusación) no deja sin efecto el término peligro inminente de atacar a una persona valiéndose de la superioridad numérica, que según las máximas de la experiencia hacen anunciar el propósito de causar un mal inminente que pondría la vida de la agraviada en peligro. Aquel peligro se vio reflejado en el accionar violento (de amenazar durante la comisión del ilícito a la víctima y no permitir que los siga con la intención de recuperar sus pertenencias) y en las consecuencias descritas en el Certificado Médico Legal número diecisiete mil cientos ochenta y siete-L, de trece de octubre del dos mil quince*^, en el que consta que la víctima presentó tenue equimosis de color rojo violáceo en tercio inferior anterior del muslo derecho, adyacente a la región de la rodilla del mismo lado y tres pequeñas excoriaciones de tipo deslizamiento en rodilla izquierda. 2.5. La amenaza como medio facilitador del apoderamiento ilegitimo consiste en el anuncio de un mal o perjuicio inminente para la vida o la integridad física, cuya y notoria. El delito de robo es pluriofensivo, pues aparte de lesiones al patrimonio ataca bienes jurídicos como la propiedad, la libertad, la integridad física y la vida de la víctima; mientras que el hurto solo lesiona el patrimonio y a veces la propiedad cuando se utiliza la violencia sobre la cosa^ Gfr. Sa lin a s Sic c h a , Ramiro, Delitos contra el patrim onio, Lima: Instituto Pacífico, 2015, pp. 111 y 112. Q u in ter o O livares precisó que la violencia se debe analizar separadamente de la

intimidación, puesto que la primera supone una actuación física sobre la víctima; mientras que la intimidación se refiere al ataque personal qüe no implica aplicación de fuerza física sobre el cuerpo de la víctima. Cfr. Q u in ter o O livares , Gonzalo, Comentarios a la parte especial del derecho penal, España: Thomson Reuters, 2011, p. 631. Ver el folio veinticinco. ® ® ®

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IJURISPRUDENCIA

finalidad es intimidar a la víctima para que, de ese modo, no ponga resistencia a la sustracción de los hiedes objeto del robo. La doctrina ha sido uniforme en precisar que no es necesario c^iie la amenaza sea invencible, sino meramente idónea o eficaz para lograr el objeto que persigue el sujeto activo; además, que la amenaza requiere de la siguiente condición: la víctima debe creer que existe la firme posibilidad de que se haga efectivo el mal con el que se le amenaza. p ' t .

En consecuencia, el elemento diferenciador esencial entre tales delitos es la violencia contra la persona o la amenaza a un peligro inminente en la víctima para su vida e integridad física (aspectos que no se encuentran en el delito de hurto agravado, puesto que únicamente admite la violencia sobre las cosas). 2.6. Finalmente, esta Suprema Sala precisa que, de la revisión de autos, se con­ cluye que existió amenaza en la agraviada (desplegada por tres varones). Sé ejerció

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violencia para despojarla de la mochila (lo que se refleja en el certificado médico

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legal). La amenaza continuó cuando la víctima intento recuperar sus pertenencias: es más, fue amenazada con un arma de fuego que efectivamente no fue hallada en el lugar de los hechos debido a que de los tres varones intervinientes en la comisión del ilícito solo fueron detenidos dos (el procesado y otro no identificado), pero uno fue auxiliado por los vecinos de la zona y solo el recurrente fue conducido a la dependencia policial. 2.7. La conducta del encausado realizó los elementos objetivos del tipo penal (apoderamiento ilegítimo de un bien ajeno mediante sustracción del lugar donde se encontraba). Asimismo, se acreditó la presencia del elemento subjetivo, esto es, el ánimo de lucro. En cuanto a la pena

2.8. En estricto respeto a los principios de legalidad y proporcionalidad, corres­ ponde determinar la pena, primero, dentro del marco legal abstracto, que prevé la dimensión no menor de doce ni mayor de veinte años; luego, dentro del marco concreto (tomando en cuenta que el señor fiscal superior solicitó la imposición de catorce años y ocho meses de privación de libertad). En ese sentido, al existir solo circunstancias atenuantes, es factible enmarcar la pena dentro del tercio inferior (esto es, entre doce años a catorce años y ocho meses de privación de la libertad), por lo que corresponde establecer la pena en el extremo mínimo de dicho tercio. DECISIÓN

Por ello, impartiendo justicia a nombre del pueblo, los integrantes de la Sala Penal Permanente ACORDARON DECLARAR: f « €>e 351

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HABER NULIDAD en la sentencia de nueve de febrero del dos mil dieci­ siete, emitida por los señores jueces de la Sala Penal Permanente de la Corte Superior <jleJusticia de Lima Sur, que, desvinculándose de la acusación fiscal, condenó a don Jhanpierr Iván Rodríguez Caparachin como autor del delito de hurto agravado, en perjuicio de doña Evelin Lizbeth Juica Gerónimo; REFORMANDOLA, lo condenaron por el delito de robo agravado.

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HABER NULIDAD en la dimensión de la pena de cuatro años de privación de la libertad; REFORMÁNDOLA, le impusieron doce años (la cual se computará desde el trece de octubre del dos mil quince y vencerá el doce de octubre del dos mil veintisiete). ?*':■ J;-

Hágase saber. S, S. SAN MARTÍN CASTRO / PRADO SALDARRIAGA / SALAS ABENAS/ NEYRA FLORES/ SE~ QUEIROS VARGAS

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I JURISPRUDENCIA

Acuerdo Píeuario N.^ 5"2015/CIJ-116: Eí componente “arma’’ en el ro­ bo agravado

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA IX PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIA ACUERDO PLENARIO N.'^ 5-2015/CIJ-116

Lima, dos de octubre deí dos mil quince Los jueces supremos de lo penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en, el art. 116 del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente: ACUERDO PLENARIO L

Antecedentes

1, Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización del Presidente del Poder Judicial mediante Resolución Administrativa N.° 246-2015-P-PJ, de 10 de junio del 2015, y el concurso del Cen­ tro de Investigaciones Judiciales, bajo la coordinación del señor Parlona Pastrana, acordaron realizar el IX Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo Penal, que incluyó el foro de Participación Ciudadana, al amparo de lo dispuesto en el art. 116, del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial —en ade­ lante, LOPJ—, y dictar acuerdos plenarios para concordar la jurisprudencia penal. 2* El IX Pleno Jurisdiccional se realizó en tres etapas. La primera etapa estuvo conformada por dos fases; el foro de aporte de temas y justificación, la publicación de temas y la presentación de ponencias. Esta última etapa tuvo como finalidad tgnyocar á lá dómuñidad jurídica y a las personas en general, a participar e intervenir en la identificación, análisis y selección de los principales problemas hermenéuticos y normativos que se detectan en el proceder jurisprudencial de la judicatura nacional, al aplicar normas penales, procesales y de ejecución penal en los casos concretos que son de su conocimiento. Para ello, se habilitó el foro de Participación Ciudadana a través del portal de internet del

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Poder Judicial, de suerte que se logró una amplia participación ciudadana a través de sus respectivas ponencias y justificación. Luego, los juecjés supremos discutieron y definieron la agenda —en atención a los aportes realizados—, en la sesión del 12 de agosto último, para lo cual tuvieron en cuenta, además, los diversos problemas y cuestiones de relevancia jurídica que han conocido en sus respectivas Salas durante el último año. Fue así cómo se estable­ cieron los seis temas de la agenda, con sendos problemas específicos. La segunda etapa^ consistió en el desarrollo de la audiencia pública, que se llevó a cabo el 3 de septiembre. En ella, los juristas y expositores especialistas convocados sustentaron y debatieron sus ponencias ante el Pleno de los jueces supremos. La tercera etapa comprendió el proceso de deliberación, votación y formulación de los acuerdos plenarios, con la designación de los jueces supremos ponentes para cada tema seleccionado. Esta fase culminó el día de la sesión plenarla realizada en la fecha con participación de todos los jueces integrantes de las Salas Permanente y Transitoria, con igual derecho de voz y voto. Es así como, finalmente, se expide el presente acuerdo plenario, emitido conforme con lo dispuesto en el art. 116 de la LOPJ, que faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial —-en este caso, de la Corte Suprema de Justicia de la República— a pronunciar resoluciones vincu­ lantes con la finalidad de concordar y definir criterios jurisprudenciales del orden jurisdiccional que integran. 3. Atendiendo a la complejidad y a las características peculiares del tema en cuanto a la agravante específica “a mano armada”, en el delito agravado de robo previsto en el art. 189.3 del CP, se decidió redactar el presente acuerdo plenario e incorporar las bases jurídicas correspondientes para así establecer una posición jurisprudencial sólida que responda las inquietudes arriba señaladas. De igual forma, se decicpó decretar su carácter de precedente vinculante, en consonancia con el rol unificador en materia jurisprudencial que corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la República. La deliberacióñ y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente acuerdo plenario. ’

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Intervienen como ponentes los señores Prado Saldarriaga y Salas Arenas. II.

Fundamentos jurídicos

§ 1. Antecedentes y situación problemática

4. El art. 239 del Código Penal de 1924, en la redacción que introdujo la Ley N.° 23405, de 27 de mayo de 1982, consideró cómo agravante del robo, el que este ® ® 354

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IJURÍSPRUDENCÍA

hubiese sido cometido portando ‘'cualquier clase de arma o instrumento que pudiere servir como tal”. Con esta expresión se aludía a las denominadas “armas impropias”. Este antecedente hmestra que el legislador desarrolló una noción más amplia de aquella que ha correspondido tradicionalmente a la agravante de mano armada o de portar armas. Esto es, la necesidad de que el agente exhiba o lleve consigo un medio confeccionado exclusivamente para potenciar la capacidad de ataque o de daño contra terceros. El legislador con dicho texto propició la posibilidad de una interpretación analó­ gica a partir de la jfunción propia de las armas: su capacidad de servir para atacar y dañar. De allí que, desde aquel entonces, la doctrina ha rechazado que se configure la gravante si no es posible derivar del medio empleado tai capacidad ofensiva [ R o y F k e y r e , Luis E., Derecho penalpermm. Parte especial t, iii. (Delitos contra el patrimonio), Lima: Instituto Peruano de Ciencias Penales, 1983, pp- 90 y 91]. 5. El Código Penal de 1991 no ha reproducido una fórmula alterna similar, sino que el legislador se ha limitado a considerar, en el inc. 3 del art. 189, como agravante específica del delito de robo, el cometerlo a “mano armada”, es decir, que el agente porte y exhiba ante la víctima “un arma”. Si la interpretación de dicho precepto se hiciera en atención a la doctrina antes señalada, entonces no sería posible la confi­ guración de la agravante “a mano armada” cuando el agente portara un juguete con forma de arma O simulara portar un arma que es en realidad un medio que carece de capacidad ofensiva y sirve a otros fines, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los encendedores fabricados con las características externas de un arma de fuego, es decir, cuando esgrima un “arma aparente”. Se destaca, desde tal perspectiva, la influencia calificante del peligro personal corrido por la víctima [S o l e r , Sebastián, Derecho penal argentinoyt. rv, Buenos Aires: Tipográfica Editora Argentina, 1983, p. 267]. El debate se ve reflejado en las ejecutorias supremas pronunciadas con motivo de los R. N. N.° 5824-97 Huánuco, en que se indicó que “arma es todo instrumento real o aparente que incrementa la capacidad de agresión del agente y reduce la capacidad de resistencia de la víctima [...]”, y el R. N.N.°2179-'1998 Lima, donde se sostuvo que “el concepto de arma rto necesariamente alude al arma de fuego, sino que denap de dicho concepto debe comprenderse a aquel instrumento capaz de ejércer efectointimidante sobre la víctima, al punto de vulnerar su libre voluntad, despertando en esta un sentimiento dé miedo”, en tanto que en el R. N. N.'' 4172-2004 Chincha, en que se consideró que “el fundamento de la calificante se basa en la calidad del rqedio empleado por el agente para cometer el ilícito y que potencia su capacidad ofensiva en desmedro de la seguridad del sujeto pasivo”. Desde otra óptica, en la postura adoptada en R. N, N.° 2676-2012 Junín, se consideró que “el fundamento 9#® 355

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de k agravación íse encuentra en el peligro que, para k vida, k integridad o la salud

dei sujeto pasivo o de los terceros supone la utilización de tales objetos o medios”; con lo que el débate no se cerró. I

6 . En la actual situación de inseguridad ciudadana se aprecia que los robos que ocurren con mayor frecuencia se realizan con armas reales y no simuladas. No obstante, la cifra concreta de delitos en los que se utilizan armas aparentes y armas de fuego inoperátivas u otro tipo de objeto, réplicas, de utilería o simuladas, se incrementa cada vez más y motiva que la judicatura penal de la Corte Suprema se pronuncie, determinando firmemente la connotación de aquel elemento agravatorio en su dimensión cabal, para aplicarse como decisión vinculante, sin generar paradojas ni impunidad^ Es de resaltar que hoy existe variedad de objetos no letales que tienen las característi-

cas de un arma de fuego como las denominadas armas neumáticas, airsoftypaintball que tienen la apariencia de un arma de fitego auténtica sin serlo; encendedores que copian la forma de un arma de fuego ■ —como dato de la observación concreta— y juguetes cuya semejanza con una real no puede ser apreciada a simple vista y que

SU utilización para la comisión de delitos se incrementa en el marco creciente de la inseguridad ciudadana extendida en todo el país, ello se puede apreciar en los cuadros de fuente policial contenidos en los anexos 1 y 2 (ver al final)^. Según la información consolidada emitida por las Divisiones Territoriales y Divisio­ nes Policiales en la Región Policial de Lima, durante el 2014 se incautaron 17 armas de fuego hechizas, 74 réplicas de armas de fuego y 31 armas de fuego inoperativas, mientras que del 1 de enero hasta el 31 de agosto del 2015 se incautaron 11 armas de fuego hechizas, 120 réplicas de arma de fuego y 29 armas de fuego inoperativas. Se eleva por tanto el empleo de elementos con apariencia de arma, en particular de fuego, usadas para facilitar los robos, reduciendo o anulando k resistencia de las víctimas^. Es de resaltar que el término “arma” (que involucra a la de fuego) aparece, además del robo, en varios dispositivos contenidos en el Código Penal: v. gr., violación sexual: art. 170.1 del CP; abigeato: art. 189-C del CP; usurpación: art. 204.1 del CP; rebelión: art. 346 del CP; y sedición:‘a£t, 347 del CP), considerando que la comisión del hecho con un arma debe ser sancionada de modo más intenso. Reporte estadístico de incautación de armas de fuego inoperativas, armas de fuego hechizas, y réplicas de arma remitido por el jefe de la Oficina de Planeamiento Administrativo de la Región Policial Lima. Es más sencillo para quien delinque proveerse de una réplica que de un arma de fuego verdadera y finalmente le resulta menos aflictivo^ ante una súbita intervención penal, porque no hay una tenencia ilícita de réplica de arma de fuego.

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de la agravación se encuentra en el peligro que, para la vida, la integridad o la salud dei sujeto pasivo o de los terceros supone la utilización de tales objetos o medios”; con lo que el débate no se cerró. / 6, En la actual situación de inseguridad ciudadana se aprecia que los robos que ocu­ rren con mayor frecuencia se realizan con armas reales y no simuladas. No obstante, la cifra concreta de delitos en los que se utilizan armas aparentes y armas de fuego inoperativas u otro tipo de objeto, réplicas, de utilería o simuladas, se incrementa cada vez más y motiva que la judicatura penal de la Corte Suprema se pronuncie, determinando firmemente la connotación de aquel elemento agravatorio en su dimensión cabal, para aplicarse como decisión vinculante, sin generar paradojas ni impunidad^ Es de resalt^ que hoy existe variedad de objetos no letales que tienen las característi­ cas de un arma de fuego como las denominadas armas neumáticas, ypaintball que tienen la apariencia de un arma de fiiego auténtica sin serlo; encendedores que copian la forma de un arma de fiiego — como dato de la observación concreta— y

juguetes cuya semejanza con una real no puede ser apreciada a simple vista y que su utilización para la comisión de delitos se incrementa en el marco creciente de la inseguridad ciudadana extendida en todo el país, ello se puede apreciar en los cuadros de fuente policial contenidos en los anexos 1 y 2 (ver al finai)^. Según la información consolidada emitida por las Divisiones Territoriales y Divisio­ nes Policiales en la Región Policial de Lima, durante el 2014 se incautaron 17 armas de fuego hechizas, 74 réplicas de armas de fuego y 31 armas de fuego inoperativas, mientras que del 1 de enero hasta el 31 de agosto del 2015 se incautaron 11 armas de fuego hechizas, 120 réplicas de arma de fuego y 29 armas de fuego inoperativas. Se eleva por tanto el empleo de elementos con apariencia de arma, en particular de fuego, usadas para facilitar los robos, reduciendo o anulando la resistencia de las víctimas^. Es de resaltar que el término “arma” (que involucra a la de fuego) aparece, además del robo, en varios dispositivos contenidos en el Código Penal: v. gr., violación sexual: art. 170.1 del CP; abigeato: art. 189-C del CP; usurpación: art. 204.1 del CP; rebelión: art. 346 del CP; y sedición:'a¿t. 347 del CP)> considerando que la comisión del hecho con un arma debe ser sancionada de modo más intenso. Reporte estadístico de incautación de armas de fuego inoperativas, armas de fuego hechizas, y réplicas de arma remitido por el jefe de la Oficina de Planeamiento Administrativo de la Región Policial Lima. Es más sencillo para quien delinque proveerse de una réplica que de un arma de fuego verdadera y finalmente le resulta menos aflictivot ante una súbita intervención penal, porque no hay una tenencia ilícita de réplica de arma de fuego.

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Jurisprudencia

En razón de ello ¿háy una necesidad desde la perspectiva político-criminal de com­ prender en las agravantes del robo el empleo en su comisión de armas de juguete, armas simuladas o krmas descargadas o defectuosas? Esta interrogante es respondida a continuación, § 2. Alcánce de la violencia configuradora del delito de robo 7 , Para comprender el sentido de la represión penal de k agravante “a mano ar­

.

mada” en el delito de robo, se ha de partir por identificar cuál es el bien jurídico protegido. En la doctrina nacional destacan dos posiciones sobre ello: a) Aquella que afirma que el robo es un delito pluriofensivo, donde la propiedad es el bien jurídico específico predominante; pero junto a ella, se afecta también directamente a la libertad de la víctima, la vida y la integridad física [ R o j a s V a r g a s , Fidel, Delitos contra elpatrimonio^ Lima: Grijley, 2000, p, 348], b) La otra postura que considera que el único bien jurídico que se tutela con el delito de robo simple es el patrimonio y que la afectación de otros bienes jurídicos como la vida, la integridad física o la libertad solo sirven para calificar o configurar de forma objetiva el hecho punible de robo [S a l in a s S i c c h a , Ramiro, Delitos contra el patrimonio^ Lima: Instituto Pacífico, 2015, p, 125.], La tesis adecuada a la protección más cabal del delito de robo es la que considera que el delito de robo tiene la característica de ser pluriofensivo, puesto que afecta esen­ cialmente al patrimonio, pero también a la integridad física o la salud y la libertad. Así, el empleo de un arma para apoderarse de un bien mueble implica la configura­ ción de una agravante específica cuya consecuencia es el incremento de la punición. Todo delito de robo involucra la afectación simultánea de varios bienes jurídicos (cuanto menos dos) en pos de la sustracción (afectación patrimonial) que. cierta­ mente es el objetivo final del sujeto activo. Ordenados según la frecuencia de su afectación se presentan del modo siguiente (sin referirse a un orden de prevalencia): Patri^nunio

_________________________

Libertad integnaadcor tura; VldRhü'!,3-,e

Siérrrpreaíectado . Afüt;iad3 Pii alcjiüios casca ségiín la conducta'

S. El art, 188 del CP sanciona la conducta de quien se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando para ello violencia contra la persona o amenazándola con un peligro iúniiaente para su vi^a o integridad física. La fórmula legislativa, modificada por el art, 1 de la Ley N,° 27472, publicada el 5 de junio del 2001, ha sido diseñada de la siguiente manera: @ @ ®

VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ

j DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL /

LOS DEIÍTOS CONTRA EL PATRIMONíO

Artículo ^ 8 .- Robo El que sé apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcial­ mente a|eno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encueWra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física será reprimido con, pena privativa de libertad no menor de tres nt mayor de ocho años. r.

9. La circunstancia de agravación prevista en el inc. 3 del art. 189 del Código Penal, se configura cuando la conducta descrita se lleva a cabo "'a mano armada”. Esto es, mediante la utilización de un arma. En este contexto, cabe determinar a qué intensidad y a qué clase de amenaza se refiere la fórmula del tipo base cuando señala que el agente debe “amenazar con un peligro inminente para su vida o integridad física” (se entiende del sujeto pasivo)^.

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sí

En el art. 188 se alude a una amenaza inminente^, de allí que no podrá configurar

tal exigencia legal la amenaza de un mal de remota materialización. Tendrá, por tanto, que revestir las calidades de verosimilitud en la materialización y, además, proximidad^. Se hallan afuera, por tanto, las advertencias de inferir males de menor connotación y las amenazas absurdas. 10. Según la perspectiva objetiva, la “amenaza inminente” ha de recaer sobre especí­ ficos bienes jurídicos personalísimos: vida o integridad corporal, desde luego puede tratarse de la vida o integridad de la propia víctima o de la vida o integridad de otra persona a quien la víctima proteja al someterse a la intimidación del sujeto activo (vis compulsiva) debe ser cierta (real, auténtica). Debido a ello, el mal anunciado a la víctima ha de ser grave, es decir, debe poner efectivamente en riesgo próximo la vida o la integridad física. Si la descripción normativa “mano armada” se entendiera desde la perspectiva objetiva, ceñida ai arma propia (arma auténtica y funcional), la amenaza con arma de utilería o un juguete bélico semejante no sería cierta y, por tanto, al no ser factible con ella la afectación de la vida o integridad física, tampoco habría inminencia. Así, la postura objetiva respecto del arma—-que exige el aumento de peligro para los bienes jurídicos de la víctima, (vida o la integridad El D iccioN A m o DE LA R ea l A c a d e m ia d e la L en g u a E spañ o la —en adelante, el DRAE— define el término amenaza con dos acepciones: ”1. Tr. Dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer algún mal a alguien' y “2. Tr, Dar indicios de estar inminente algo malo o desagradable”. Según el DRAE, del latín imminens- entis. Part. Act. De imminere 'amenazar” se entiende “que amenaza o está para suceder prontamente”. í* Según el DRAE: “cercanía, que dista poco en el espado o en el tiempo”.

358

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JUm SPRU DENCiA

personal), como consecuencia del uso de la misma, y no simplemente en la mayor capacidad coactiva o intimidante del autor, como postula la jurisprudencia española en atención a su ordenamiento penal (Conforme: STSE 1401/1999, de ocho de febrero del 2000)— no resuelve dogmáticamente el problema y genera paradojas. § 3. Fundamentos de la circunstancia agravante por empleo de arma

11, Como se ha anotado, desde.la perspectiva objetiva el fundamento de la agravante reside en el peligro que para la vida, la integridad o la salud del sujeto pasivo o de los terceros supone la utilización de armas (posibilidad de daño o peligro concreto), evaluado expost, sin tener en cuenta la real complejidad e intensidad del ataque e ignorando los efectos psicológicos producto de la agresión, la especial posición intimidatoria del agente, el grado de indefensión a la libertad que efectivamente sufre la víctima y la facilidad para la comisión del ilícito y para asegurar su impunidad. 12, El significado del “arma” es amplio, pues basta para ello que cumpla la finali­ dad de potenciar la capacidad de ataque o defensa de quien la utiliza^; a lo que se agrega el concepto de alevosía^, que expresada en el empleo de armas, se funda en la ventaja derivada de los efectos del temor^, situación con la que cuenta el asaltante para lograr su objetivo ilícito que como es claro tiene una expectativa fundamen­ talmente patrimonial. Cuando el agente ejecuta la sustracción amenazando con un elemento que en apa­ riencia es un arma (sea o no de fuego), obra para asegurar el resultado planificado, intentando eludir los riesgos de una reacción defensiva de la persona atacada; se coloca en condición de superioridad ante la indefensión de! sujeto pasivo. El agente se prepara y cuenta con los efectos del temor de distinta intensidad que generará según la víctima^^ (elemento subjetivo de tendencia distinto al dolo); es claro que 7

Cfr., DRAE, disponible én: .

8

Cfr., DRAE. Entendida como una ^cautela para asegurar la comisión de un delito contra las personas, sin riesgo para el delincuente”.

9

Según el DRAE: '‘Pasión del ánimo, que hace huir o rehusar aquello que se considera dañoso, arriesgado o peligroso”.

10

El mecanismo que desata éí miedo se encuentra, tanto en personas como en animales, en el cerebro, concretamente en el cerebro reptiliano, que se encarga de regülar áCCíones esenciales para la supervivencia como comer y respirar, y en el sistema límbico, que es el encargado de regular las emociones, la lucha, la huida, la evitación del dolor y en general todas las funciones de conservación del individuo y de la especie. Este sistema revisa de manera constante (incluso durante el sueño) toda la información que se recibe a través de los sentidos, y lo hace mediante la estructura llamada amígdala cerebral,^qu^_^cqntrola las emociones básicas, como el miedo y el afecto, y sé encarga de localizar la fuente del peligro. Cuando la amígdala se activa se desencadena la sensación de miedo y ansiedad,

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VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

no habrá un trauma psíquico en todos los casos, pero el temor al daño se hallará presente siempre. Este proceder cqnstituye una expresión de la alevosía —más grave aún si se produ­ ce el ataque por la espalda—, en que el desvalor de la conducta se funda en: a) la tendencia interna intensificada del agente^ ^ que, para facilitar el delito, procede a traición y sobre seguro (elemento subjetivo distinto del dolo presente en el sujeto activo); allí se revela la perversidad del autor y se pone en evidencia la naturaleza subjetiva de la alevosía^^; y, b) la mayor antijuridicidad, por los medios comisivos que el agente emplea, revelándose allí la mayor gravedad del injusto, esto es, la naturaleza objetiva de la alevosía^^, por el empleo de medios o formas para diluir o minimizar el riesgo para quien delinque.

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y su respuesta puede ser la huida, el enfrentamiento 0 la paralización. Se ha encontrado que la sensación de miedo está mediada por la actuación de la hormona antidiurética (o “vasopresina”) en la amígdala cerebial y que la del afecto lo está por la de la hormona

oxitocina, también en la amígdala. El miedo produce cambios fisiológicos inmediatos: se incrementa el metabolismo celular, aumenta la presión arterial, la glucosa en sangre y la actividad cerebral, así como la coagulación sanguínea. El sistema inmunitarlo se detiene (al igual que toda función no esencial), la sangre fluye a los músculos mayores (especialmente a las extremidades inferiores, en preparación para la huida) y el corazón bombea sangre a gran velocidad para llevar hormonas a las células (especialmente adrenalina). También se producen importantes modificaciones faciales: agrandamiento de los ojos para mejorar la visión, dilatación de las pupilas para facilitar la admisión de luz, la frente se arruga y los labios se estiran horizontalmente. La consolidación en la memoria de un episodio de miedo intenso (o de un trauma) no es inmediata. Según los investigadores Min Zhuo, Bao Ming Li y Bong Kiun Kaang la activación de los receptores NMDA (que son las moléculas que reciben las señales bioquímicas que. provocan un efecto fisiológico concreto) provoca que en esos receptores se produzca una huella en las células cerebrales. En concreto, sería la subunidad molecular llamada NR2B la que serviría de marca de memoria. En experimentos realizados con ratones, el bloqueo de la NR2B en la corteza prefrontal produjo k desaparición de la reacción a un miedo previamente experimentado. Disponible en: https://es.wikipedia.org/wiki/Miedo.

11 Al respecto, y principalmente, Je s c h e c k , Hans-Heinrich,

Tratado de derecho p e n a l Parte

4.^ ed., traducido por José Luis Manzanares Samaniego, Granada: Gomares, pp. 286 y 287; L u z ó n P e ñ a , Diego Manuel, Curso d e derecho p e n a l P arte g en era l t. i, Madrid: Editorial Universitas, 1996, pp. 396-397; y V illa v ic e n c io T erireros, Felipe, D erecho p e n a l P a rte.g en era l Lima: Grijley, 2006, p. 376.

generaly

12

C u ello C a l ó n , Eugenio, D erecho p e n a l P arte g en era l t. i, Barcelona: Bosch, 1971, p.561.

13

C erezo M ir , José, Curso d e derecho p e n a l español P arte g en era l II. Teoría ju r íd ic a d el delito, 6.'' ed., Madrid: Tecnos, 199,8^ p. 327; M u ñ o z C o n d e , Francisco y Mercedes G ar c ía A r a n , D erecho p e n a l P arte g en era l eH., Valencia: Tirant Lo Blanch, 2002,

pp. 280 y 281.

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JURISPRUDENCIA

En algunos casos se tratará de alevosía proditoria (el acechar a través de una actuación preparada para que^ la víctima no pueda percatarse del ataque hasta el momento del hecho) y en otr^bs de alevosía sorpresiva (en que el agente no se oculta pero no trasluce sus afanes sino hasta el instante mismo de la agresión).

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En uno y otro, el agente cuenta con los efectos psicológicos, fisiológicos y bioquí­ micos del temor en su víctima, que se presentarán como reacción natural frente al atentado amenazante. 13* El amenazado con un arma de fiiego comúnmente no puede apreciar a priori —salvo se trate de persona especializada y según las circunstancias— su autenticidad, si se encuentra, o no, cargada, no es posible entonces negar la idoneidad de esta arma para la consecución de los objetivos del agente. La utilización de un arma (ya sea propia, impropia o de juguete con las características de arma verdadera, replica u otro sucedáneo) genera, pues, el debilitamiento de las posibilidades de defensa, que es precisamente lo que busca el agente con el empleo de tal elemento vulnerante. Dicho de otra manera, con el empleo del arma, el sujeto activo se vale de un meca­ nismo, cierto o simulado, que lo coloca en ventaja al reducir al sujeto pasivo, y cuya aptitud la víctima no está en aptitud de determinar ni obligada a verificar —busca, pues, asegurar la ejecución del robo e impedir la defensa del agraviado, de los que es consciente, e importa un incremento del injusto y una mayor culpabilidad—. Allí radica, pues, lo alevoso como fundamento de esta agravante. 14, En la Directiva de Órgano DG-PNP N." 04-20-2009-DIRLOG/PNP-B, de 20 de octubre del 2009, se regula el control, la adquisición, tenencia, uso, seguridad, conservación, afectación, altas, bajas, transporte y destino final del armamento, municiones y equipo policial del Estado, así como de armas de fuego particulares de propiedad del personal PNP en situación de actividad, disponibilidad y retiró; en el apartado “Q” denominado Cartilla para Normas el Empleo de Armas de Fuego^'^; se describe un modo de actuar que revela diáfanamente la función disuasoria o intimidante del empleo de un arma de fuego de la que legítimamente se valen los efectivos policiales en el restablecimiento del orden, utilidad que también aprove-

14

En el acápite 4 relativo «al '‘Procedimiento 3. Seguir en Caso de Emplearse Armas”, se precisa que el policía debe: a) Identificarse como miembro PNP, b) Hacer conocer con voz clara y firme que se va a hacer uso del arma, c) Repetir dos veces esta notificación, incluyendo que se va a disparar, d) Si no ha sido posible conseguir resultados favorables con estas advertencias, se efectuará un disparo al aire con el objeto de amedrentarlos, procurando que el disparo no cause daño, e) Si a pesar de ello no se obtiene que el infractor deponga su actitud, se hará uso enérgico del arma, evitando causarle la muerte, f) Si en una captura intervienen varios miembros de la Policía Nacional, el más antiguo dará la orden para el empleo de las armas, siendo responsable de su determinación. ®®© 361

Víctor J immy Arbulú Martínez | Derecho penal, parte especial / Los delitos contra el patrimonio

chan quienes pretenden cometer o cometen ilícitos, desplegando especial alevosía^^ y con la ventaja consiguiente para lograr su objetivo ilícito de orden patrimonial. En el ordenamiento penal peruano no existía una previsión general de tal naturaleza y se hallaba la alevosía única y directamente vinculada al homicidio calificado (art. 108,3 del CP).' Hoy, él art. 46.2.f, del Código Penal peruano^^, señala como una circunstancia genérica de agravación, el “ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición de superioridad sobre la víctima o aprovechando cir­ cunstancias de tiempo, modo o lugar, que dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor o partícipe”; por lo que el legislador ha extendido la alevo­ sía a otros supuestos delictivos en cuanto fueran compatibles y no será razonable duplicar la valoración en los supuestos de robo y otros delitos violentos, ejecutados “a; m armada”, por tratarse de circunstancias específicamente previstas en los tipos penales correspondientes. Cabe resaltar que en la Ley N.'" 30299, Ley de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos, Productos Pirotécnicos y Materiales Relacionados de Uso Civil, se ha considerado que las pistolas neumáticas o símiles de armas de fuego, deben ser objeto de diferenciación para no ser confundidas con las reales, por lo que en e! art. 12 se establece que “las arrnas neumáticas o similares a las armas de fuego, de­ ben presentar un signo distintivo como punta roja o naranja para su importación, comercialización y uso, que permita su fácil visualización hacia terceros, de modo que pueda distinguirse claramente de un arma de fuego real” y “no se permite la comercialización, porte y uso de las citadas armas que no presenten la característica mencionada” 15

La expresión “alevosía'', según C erezo M ir, exige que el sujeto haya elegida o utilizado los medios, modos o formas de ejecución con el fin de asegurarla y de evitar los riesgos procedentes de una posible defensa de la víctirúa sin que sea preciso que el sujeto “haya elegido determinados medios, modos o formas de ejecución con el fin de asegurarla e impedir la posible defensa de la víctima”, sino que “basta con que utilice ios medios, modos o formas de ejecución con los fines mencionados”. C erezo M ir, José, Curso de derecho penal español Parte general II. Teoría jurídica del delito, 6.^ ed,, Madrid: Tecnos, 1998, p. 372.

16

Vigente desde agostó del 2013, en el artículo 1 de la Ley N.® 30076.

17

En noviembre del 2014, un adolescente, afroamericano de doce años, en Cleveland (Ohío), apuntaba con una pistola a los transeúntes en un parque, y luego de una denuncia telefónica, un vehículo patrullero se hizo presente casi al instante y un agente policial conminó al atacante hasta en tres Oportunidades a que levantara las manos, y tras hacer caso omiso el menor llevó las manos a la cintura (se ignora si para sacar el arma) y el policía le disparó en el abdomen. El adolescente murió en el hospital. El arma no

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I JURISPRUDENCIA

.

15. En consecuencia, el legislador nacional ha declarado que en algunos casos hay dificultad para diferenciar un arma de fixego real de una aparente y debido a ello ha establecido la obligación de hacerlas distinguibles como requisito para su comer­ cio, porte y uso, lo que abona que, bajo el principio de la realidad, es indiferente para la víctima en un acto de robo, que el elemento con el que la amenazan sea un arma funcional o fuera simulada, puesto que esencialmente el grado de semejanza es tal que difícilmente un experto podría reconocer a priori si se está empleando una verdadera y apta o una falsa (tanto más si el atacante obra por la espalda o en la oscuridad) 16. A mayor abundamiento, en el art* 189-G del CP, relativo al robo de ganado, se agrava la responsabilidad, entre otros supuestos, cuando el agente “hubiere portado cualquier clase de arma o de instrumento que pudiere servir como tal”, con lo que el legislador asumió el sentido amplio de “arma” y consideró la alevosía contra la víctima en el proceder del agente que sustrae ganado, valiéndose de tales elementos. Resultaría paradójico que se pudiera entender como “arma” en general o, “arma de fuego” en particular, únicamente al arma auténtica y funcional para el supuesto de asalto a las personas para despojar a las víctimas de cualquier bien que no sea ganado; pero cuando se configurare un supuesto de abigeato, se tuviera que entender que cualquier instrumento que pudiere servir como arma (útil para configurar la alevosía del agente) deberá ser considerado como tal y calificar la conducta como delito agravado. Se generaría así un doble estándar de aplicación de la propia ley en materia de robo, diferenciada sin motivo atendible por la naturaleza del bien material sustraído. Se generaría por interpretación una protección especial al patrimonio ganadero, diferente a la que corresponde a la persona (de cualquier edad o condición) que no lo es. 17. Esa especial facilidad para la perpetración y aseguramiento de impunidad con que se broquela quien utiliza el arma ^un cuando esta no sea apta para disparar por deterioro falsedad, sea simulada o de juguete; genera un ámbito de diferencia

era verdadera, sino una pistola airsofi, que no tenía el tapón p el botón naranja que lo distinguiera de las verdaderas. La interrogante es si el tema se ha de abordar como un caso de legítima defensa, un caso de cumplimiento del deber o un asesinato. Lo probable es que se entienda aquel proceder como justificado. A mayor información, véase: https:// cnri,it/33vzCnN 18 En el art. 14 del Proyecto de Reglamento de la Ley N.° 30299, de 24 de julio del 2015 (Resolución Ministerial N.'* 0426-2015-IN),?se considera que deberá ser fácil el diferenciar por terceros las que no son armas de fuego reales.

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VÍCTOR JíMMY ARBULÚ- MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA ELPATRIMONIO

con el delito de robo simple, en el cual el sujeto pasivo puede ejercer efectivamente resistencia ante íin riesgo que no tiene la misma magnitud de la amenaza, qug cuando se porta ;un arma. Por tanto, el sentido interpretativo del término “a mano armada” como agravante del delito de robo del art. 189.3 del CP, en relación a las armas en general y las armas de fuego en particular, abarca a las de fuego inoperativas, aparentes, las armas de utilería; los juguetes con forma de arma, las réplicas de arma o cualquier elemento que por su similitud con un arma o una de fuego verdadera o funcional, al no ser sencillamente distinguible de las auténticas, produzca los mismos efectos disuasivos de autodefensa activa en la víctima, ante la alevosía con que obra el agente delictivo. § 4. Respecto al delito de tenencia ilícita de armas de fuego 18. Es de resaltar que las valqraciónes sobre autenticidad y funcionabilidad de amias de fuego son atendibles y exigibles en el específico caso de los delitos de tenencia ilícita de armas de fuego (art. 279 del CP). líL Decisión 19. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 116 del texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; ACORDARON 20. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 9 ál 18. 21. PRECISAR que los principios jurisprudenciales antes mencionados deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del art. 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los acuerdos plenarios dictados al amparo del art, 116 del estatuto orgánico. 22. PUBLICAR el presente acuerdo plenario en el diario oficial El Peruano, Hágase saber.

^

.-v.

S.S. " ............... . SAN MARTÍN CASTRO / PRADO SALDARRIAGA / RODRIGUEZ TíNEO / PARIONA PASTRANA / SALAS ARENAS/ BARRIOS ALVARADO / PRÍNCIPE TRUJILLO / NEYRA FLORES/ LOLÍ BONILLA

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JUBISPRUDENCIA

Sentencia Blenaria l-2005/D J-301-A s M om ento de la constnnación de! d elito 4® robo agravado

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA PLENO JURISDICCIONAL DE LOS VOCALES DE LO PENAL DE ’ LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SENTENCIAP L

E N A R IA

1-2005 /DJ-301-A

Lima, treinta de septiembre del dos mil cinco Los vocales de lo penal de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto por el art, 301-A del Código de Procedimientos Penales, introducido por el D. Leg. N.° 959, han pronunciado la siguiente: SENTENCIA PLENARIA L

Antecedentes

L Los vocales de lo penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, acordaron realizar un Pleno Jurisdiccional Penal, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 301-A del Código de Procedi­ mientos Penales, introducido por el D. Leg. 959, y 22 y 116 del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 2, Corresponde en este caso, luego de las labores preparatorias del equipo de tra­ bajo designado al efecto, bajo la coordinación del señor San Martín Castro, dar cumplimiento a lo dispuesto por el citado art. 301-A del Código de Procedimientos Penales, y dictar una sentencia plenaria respecto a la definición del “momento de la consumación del delito de robo agravado’', frente a la discrepancia surgida sobre ese asunto por las Ejecutorias Supremas del diecisiete de febrero del dos mil cinco, recaída en el Expediente jiúmero tres mi! novecientos treintidós-dos mil cuatro, emitida por la Segunda Sala Penal Transitaria,.y cieÍ once de abril del dos mil cinco, recaída en el Expediente número ciento dos-dos mil cinco, dictada por la Sala Pend Permanente. Esta última Ejecutoria, con arreglo al apartado dos del referido artículo 301-A de la Ley Procesal Penal, decidlo la convocatoria al Pleno Jurisdiccional. 3» La Segunda Sala Penal TransitQtJa de la Corte Suprema de Justicia, en el quinto fundamento jurídico, luego de definir el delito de rhbo —consiste, según esa decisión. &®® 365

VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ

I DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL /

LOS DELITOS CONTRA EL PATRiMONíO

en el apoderamiento de un bien mueble, con dnimus lucrando es decir, el aprove­ chamiento 7 sustracción del lugar'donde se encuentre, siendo necesario el empleo de la violencia o-'amenaza por parte del ^ente sobre la víctima— precisa que este se consuma con el^ apoderamiento del objeto mueble, aunque sea por breve lapso de tiempo. En el octavo fundamento jurídico puntualizó que el delito de robo gravado queda consumado cuando los agresores huyen con el dinero, pues no solo habían aprehendido el objeto que estaba en poder y dominio de la víctima, sino que se lo llevaban (reemplazo de un dominio por otro), teniendo la cosa en sus manos, aunque fuera por breve tiempo. En el noveno fundamento jurídico reiteró que el delito de robo gravado quedó consumado desde el momento en que los agentes delictivos huyen con el botín, ejerciendo actos de disposición (aunque por breve tiempo), 4. La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en el cuarto funda­ mento jurídico, señaló que el apoderamiento debe entenderse consumado, no con el solo hecho de aprehender o coger la cosa — contrectatio— ni en el mero hecho de la separación de la posesión material del ofendido, sino con la iktio, esto es, cuando el autor ha logrado la disponibilidad potencial, que no efectiva, sobre la cosa —puede ser incluso momentánea, fugaz o de breve duración, así como de parte de lo sustraído para que quede consumado en su totalidad, en tanto que se precisa la efectiva disposición de la misma—, lo que no sucede cuando se está persiguiendo al agente y se le captura en posesión de la misma. Agrega en dicho fhndamento jurídico que será tentativa, pese a la aprehensión de la cosa, cuando el imputado es sorprendido infragantío in situ j perseguido inmediatamente y sin interrupción es capturado o si en el curso de la persecución abandona los efectos, sin haber conseguido su disponibilidad momentánea o fugaz.

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5. La deliberación y votación del asunto en discusión se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por mayoría de nueve señores vocales y con el voto discrepante del señor Balcazar Zelada, que se agregará en documento aparte, se emitió la presente sentencia plenaria. Se designó como ponentes a los señores Gonzáles Campos y San Martín Castro, quienes ex­ presan el parecer del Pleno. IL Fundamentos jurídicos 6. El delito de hurmEja los criterios esenciales para determinar la consumáción del delito de robo, en tanto que este último delito coincide en sus elementos típicos básicos con el primero —el bien jurídico afectado es el mismo: el patrimonio—, y la diferencia deriva del hecho de que requiere la, presencia de violencia o amenaza —intimidación— contra la persona, en tanto que constituye una forma calificante con respecto al hurto. El robo, como añadido, exige dos condiciones: la acción, en la $ ®Q 366

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■| J urisprudencia

violencia o amenaza ejercidas sobre las personas; y, el elemento temporal, en virtud del cual los actos de violencia o de intimidación deben ser desplegados antes, en el desarrollo o inmediatamente posterior a la sustracción de la cosa. 7. El delito de hurto, al igual que el delito de robo, desde la perspectiva objetiva, exige que el agente se apodere ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar dónde se encuentra (confrontar: arts. 185 y 188 del CP). El acto de apoderamiento es, pues, el elemento central de identificación para determinar, en el iter criminis^ la consumación y la tentativa. Desde esta perspectiva el apoderamiento importa: (a) el desplazamiento físico de la cosa del ámbito del poder patrimonial del tenedor —de su esfera de posesión— a la del sujeto activo, y (h) la realización material de actos posesorios, de disposición sobre la misma. A estos efectos, según el art. 185 del CP, se requiere de la sustracción de la cosa, esto es, la separación de la custodia de la cosa de su titular y la incorporación a la del agente. 8 . La acción de apoderarse mediante sustracción, materialmente, define al delito de

hurto y, por extensión, de robo, como uno de resultado y no de mera actividad. Este entendimiento de ambos delitos, a su vez, fuerza a entender no solo que el agente desapodera a la víctima de la cosa —adquiere poder sobre ella— sino también, como correlato, la pérdida actual de la misma por parte de quien la tuviera, situación que permite diferenciar o situar en un momento diferenciado la desposesión del apoderamiento. En tal virtud, el criterio rector para identificar la consumación se sitúa en el momento en que el titular o poseedor de la cosa deja de tener a esta en el ámbito de protección dominical y, por consiguiente, cuando el agente pone la cosa bajo su poder de hecho. Este poder de hecho —resultado típico— se manifiesta en la posibilidad de realizar sobre la cosa actos de disposición, aun cuando solo sea por un breve tiempo, es decir, cuando tiene el potencial ejercicio de facultades do­ minicales; solo en ese momento es posible sostener que el autor consumó el delito. 9« Este criterio de la disponibilidad potencial, que no efectiva, sobre la cosa —de realizar materialmente sobre ella actos dispositivltos'— permite desestimar de plano teorías clásicas como la aprehensio o contreciatio —que hacen coincidir el momento consumativo con el de tomar la cosa—, la amotio —que considera consumado el hurto cuando la cosa h | sido trasladada o movida de lugar— y la ilatio —que exige que !a cosa haya quedado plenamente fuera del patrimonio del dueño y,^a la entera disposición del ¿utor— ; y, ubicarse en un criterio intermedio, que podría

ser compatible con la, teoría de la ablatió —que importa sacar la cosa de la esfera de custodia, de la vigilancia o de la actividad del tenedor, efectivo dominio sobre la cosa—, El desplazamiento de la cosa en el espacio no es el criterio definitorio del hurto, sino el desplazamiento del sujeto que pue4e realizar actos de disposición.

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V í c t o r J ím m y A r b u l ú M a r t ín e z j d e r e c h o pe n a l . P a r t e esp e c ia l / l o s D e l it o s c o n t r a el pa trim o n io

10* Por consiguieatej la consumación en estos casos viene condicionada por la disponibilidad de }a cosa sustraída —de inicio solo será tentativa cuando no llega a alcanzarse el apoderamiento de la cosa, realizados desde luego los actos de ejecución correspondientes-^. Disponibilidad que, más que real y efectiva —que supondría la entrada en la fase de agotamiento del delito— debe ser potencial, esto es, entendida como posibilidad material de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Esta disponibilidad potencial, desde luego, puede ser momentánea, fugaz o de breve duración. La disponibilidad potencial debe ser sobre la cosa sustraída, por lo que: (d) si hubo posibilidad de disposición, y pese a ello se detuvo al autor y recuperó en su integridad el botín, la consumación ya se produjo; (h) si el agente es sorprendido infraganti o in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupción es capturado con el íntegro del botín, así como si en el curso de la persecución abandona el botín y este es recuperado, el delito quedó en grado de tentativa; y, (:) si perseguidos los participantes en el hecho, es detenido uno o más de ellos pero otro u otros logran escapar con el producto del robo, el delito se consumó para todos. IIL Decisión IL En atención a lo expuesto, el Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunido de conformidad con el apartado dos del art. 301-A del Código de Procedimientos Penales, introducido por el D. Leg. N."" 959; por mayoría de 9 votos contra uno; HA RESUELTO: 12. ESTABLECER como doctrina legal, respecto a los delitos de robo agravado, que el momento consumativo requiere la disponibilidad de la cosa sustraída por el agente. Disponibilidad que, niás que real y efectiva debe ser potencial, esto es, entendida como posibilidad material de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Los principios jurisprudenciales que rigen son los señalados en los párrafos 7 a 10 de la presente sentencia plenaria. 13. PRECISAR que los principios jurisprudenciales antes mencionados constitu­ yen precedente vinculante para los magistrados de todas las instancias judiciales, y que, en todo caso, las ejecutorias supremas dictadas con anterioridad, en especial las vinculantes, en cuanto a la doctrina legal qué cÓnsignaron, quedan modificadas conforme a los términos de la presente Sentencia Plenaria. 14. PUBLICAR esta Sentencia Plenaria en el diario oficial El Peruano. Hágase saber. S.S. SMNA HURTADO / GONZÁLES CAMPOS/ SAN MARTIN CASTRO / PALACIOS VILLAR / LEGAROS CORNEJO / MOLINA ORDÓÑEZ / BARRIENLOS PEÑA / VEGA VEGA / PRINCIPE TRUJILLO o ® ®

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1JURiSPRUDENCÍA

V O T O ;S IN G U L A R D E L S E Ñ O R B A L C A Z A R Z E L A D A

1. No comparto los fundamentos de la presente Sentencia Pienaria y, por el con­ trario, considero q/ue el criterio debe presidir la diferenciación entre consumación y tentativa en los delitos de robo agravado es, propiamente, la amotio. Por tanto, basta que el sujeto activo, luego de utilizar violencia o amenaza, se apodere de la cosa, la toma para sí y la remueva, esto es, la traslade o mueva de lugar. La acción de apoderamiento, en este caso, quedará consumada con ese hecho, por lo que no hace falta que el autor pueda disponer efectiva o potencialmente de la cosa sustraída, pues con la remoción ya se afectó la esfera de custodia del afectado. 2o En tal virtud, MI VOTO es porque en los delitos de robo el momento consu­ mativo tiene lugar cuando el agente toma para sí la cosa y la remueva o traslade de lugar, sin que a ello sea trascendente que tenga la disposición, real o potencial, de la misma. S, BALCAZAR ZELADA

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JURISPRUDENCIA SOBRE EL DELITO D E ABÍÓÉATO

R. N. N ®1435-2015 Cañetes Momento de! ejercido de la violencia o ainenaxa para determinar el robo de ganado

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA R,RRM435-2015 CAÑETE Lima, veintiséis de mayo del dos mil diecisiete VISTOS^ los recursos de nulidad interpuestos por el fiscal superior de la Primera Fiscalía Superior Penal de Cañete y el sentenciado Paulino Bailón Velásquez Quispe contra la sentencia de 30 de enero del 2015, de fojas cuatro mil setecientos treinta, emitida por la Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Cañete, en los extremos que impuso trece años de pena privativa de libertad y fijó en vein­ ticinco mil soles la reparación civil a favor de los herederos legales de cada uno de los agraviados, a Paulino Bailón Velásquez Quispe como autor de los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud-asesinato y contra el patrimonio-abigeato, en agravio de Sergio Benjamín Maraví Víichez, Noé Carlos Maraví Vílchez, Jhonny Yolita Toralba Chupayo, Jhon Sergio Maraví Toralba y Rosa Maraví Toralba; y, los recursos de nulidad interpuestos por el fiscal superior de la Primera Fiscalía Superior Penal de Cañete y el sentenciado Vítente Constantino Gavino Vivas contra la septenda de» 11 de febrero del 2015,' de fojas cuatro mil setecientos cuarenta y nueve, "émitlda por la Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Cañete, en los extremos que impuso trece años de pena privativa de libertad y fijó en veinticinco mil soles la reparación civil a favor de los herederos legales de cada uno de los agraviados, a Vicente Constantino Gavino Vivas como autor de los delitos cqntra, la vida, el cuerpo y la salud-asesinato y contra el patrimonio-abigeato, en agravio ® ® @

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de Sergio Benjamín Maraví Vílchez, Noé Carlos Maraví Vílchez, Jhonny Yolita Toralba Chupayó, Jhon Sergio Maraví Toralba y Rosa Maraví Toralba. Con lo expuesto |por el señor fiscal supremo en lo penal. Interviene como ponente la señora jueza suprema Chávez Mella. CONSIDERANDO

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§1. Hechos materia de imputación Primero, Según la acusación fiscal de fojas mil novecientos ochenta y cinco, los hechos imputados son los siguientes: “El día 02 de noviembre de 1998, día de la festividad de los difuntos en la estancia de “Cacsire” del pueblo de San Juan de Lanca, distrito de Laraos -Yauyos, zona altoandina de Lima, limítrofe con Junín, siendo las 17:00 horas aproximadamente, en circunstancias que los agraviados Sergio, Benjamín Maraví Vílchez (30 años), Noé Carlos Maraví Vílchez (32 años), Jhonny Yolita Toralba Chupayo (25 años), Jhon Sergio Maraví Toralba (6 años) y Rosalía Maraví Toralba (1 año y 2 meses), después de haber visitado la tumba de David Maraví Flores, regresaban a su estancia denominada “Cacsire”, siendo interceptados por un grupo de personas, entre los que se encontraban los procesados Paulino Bailón Velásquez Quispe y Vicente Constantino Gavino Vivas, quienes les indicaron que abandonen los terrenos de pasto que venían ocupando porque correspondían a los pobladores de “Lauca”; luego, los procesados y sus acompañantes lanzaron piedras a los agraviados, agrediéndolos físicamente con palos, los ataron a unos caballos y los arrastraron hasta causarles la muerte; posteriormente, para ocultar los cuerpos de los agraviados, los enterraron en diferentes lugares aledaños al lugar de ios hechos. Asimismo, a los acusados Paulino Bailón Velásqüez. Quispe y Vicente Constantino Gavino Vivas se les imputa el delito de abigeato, toda vez que, luego de haber segado la vida a los agraviados, junto con las personas que los acompañaban, procedieron a sustraer el ganado de propiedad de las víctimas”. § 2. Fundamentos de las resoluciones impugnadas Segundo. La sentencia de mérito, que condenó a Paulino Bailón Velásquez Quispe como autor de los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud-asesinato; y contra el . patrimonio-abigeato, en agfavio de Sergio Benjamín Maraví-Vílchez, Noé Carlos Maraví Vílchez, Jhonny Yolita Toralba Chupayo, Jhon Sergio Maraví Toralba y Rosa Maraví Toralba; impuso trece años de pena privativa de libertad y fijó en veinticinco mil soles la reparación civil a favor de los herederos legales de cada uno de los agraviados.

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F I JURISPRUDENCIA

Consideró que, a p^ar que los hechos ocurrieron el 2 de noviembre de 1998, aplica la Ley N.'’ 27472 que modificó el art. 108 del CP y estableció como pena mínima quince años de peña privativa de libertad, en virtud del principio de retroactividad benigna de la ley penal, al ser la más favorable al acusado; atendiendo a que la pre­ tensión punitiva del Ministerio Público es el extremo mínimo de la pena conminada —quince años— la Sala no puede ir por encima de dicha pretensión; igualmente, al no existir circunstancias atenuantes, tampoco puede rebajarse, correspondiendo imponer la pena concreta de quince años. El AP N7 5-2008/CJ-l 16 fija criterios vinculantes respecto a la conclusión anticipada; así, tenemos que la conformidad importa necesariamente una reducción de la pena inferior a la sexta parte; en el presente caso, debe considerarse la oportunidad procesal en que el acusado se hizo presente al juzgamiento, que no fue de manera voluntaria sino ante reiteradas órdenes de ubicación y captura; la pluralidad de víctimas —incluso menores de edad—, por lo que la rebaja debe ser de dos años, siendo la pena final a imponer 13 años de pena privativa de libertad.

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Asimismo, al haber requerido la acusación fiscal la suma de cincuenta mil soles por concepto de reparación civil en forma solidaria, el colegiado tendría que fijar en su límite máximo dicho monto, empero no está prohibido de fijar la reparación civil por debajo del mismo; se tiene en cuenta que la vida humana no es valorable económicamente, empero, en el catálogo de protección de bienes jurídicos ocupa el primer lugar; en el presente caso, se trata de dnco víctimas, todos integrantes de una familia, se truncó la vida de personas en pleno desarrollo, incluso niños; el daño moral y psicológico de sus seres queridos, y el perjuicio económico por el apoderamiento indebido de ganado; por lo que resulta proporcional la suma de veinticinco mil soles a favor de los herederos legales de cada uno de los agraviados. Tercero, La sentencia de mérito, que condenó a Vicente Constantino Gavino Vivas como autor de los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud-asesinato; y, contra el patrimonio-abigeato, en agravio de Sergio Benjamín Maraví Vílchez, Noé Carlos Maraví Vílchez, Jhonny Yolita Toralba Chupayo, Jhon Sergio Maraví Toralba y Rosa Maraví Toralba; impuso trece años de pena privativa de libertad y fijó en veinticinco mil soles la reparación civil a favor de los herederos legales de cada uno de los agraviados, ^ Consideró que, a pesar de que los hechos ocurrieron el 2 3e noviembre de 1998, aplica la Ley N7 27472 que modificó el art, 108 del CP y estableció como pena mínima quince años de pena privativa de libertad, en virtud del principio de retroactividad benigna de la ley penal, al ser la más favorable al acusado; atendiendo a que la pre­ tensión punitiva del Ministerio Público es eLextremo mínimo de la pena conminada —quince años—, la Sala no puede ir por encima^de dicha pretensión; igualmente.

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al no existir circunstancias atenuantes, tampoco puede rebajarse, correspondiendo imponer la pena concreta de quince años. El Acuerdo Plenario N.'" 5-2008/CJ-l 16 fija criterios vinculantes respecto a la conclusión anticipada; así tenemos que la con­ formidad imporia necesariamente una reducción de la pena inferior a la sexta parte; en el presente caso, debe considerarse la oportunidad procesal en que el acusado se hizo presente al juzgamiento, que no fue de manera voluntaria sino ante reiteradas órdenes de ubicación y captura; la pluralidad de víctimas -—incluso menores de edad-—, por lo que la rebaja debe ser de dos años, siendo la pena final a imponer 13 anos de pena privativa de libertad. Asimismo, al haber requerido la acusación fiscal la suma de cincuenta mil soles por concepto de reparación civil en forma solidaria, el colegiado tendría que fijar en su límite máximo dicho monto, empero no está prohibido de fijar la reparación civil por debajo del mismo; se tiene en cuenta que la vida humana no es valorable eco­ nómicamente; sin embargo, en el catálogo de protección de bienes jurídicos, ocupa el primer lugar; en el presente caso, se trata de cinco víctimas, todos integrantes de una familia, se truncó la vida de personas en pleno desarrollo, induso niños;

el daño moral y psicológico de sus seres queridos, y el perjuicio económico por el apoderamiento indebido de ganado; por lo que resulta proporcional la suma de veinticinco mil soles a favor de los herederos legales de cada uno de los agraviados. §3. Exposición de agravios de los impugnantes

Cuarto, El representante del Ministerio Público fundamentó sus recursos de nulidad contra las sentencias —fojas cuatro mil setecientos sesenta y nueve; y, cuatro mil setecientos setenta y cinco—, en los siguientes términos: *

En cuanto a la sentencia condenatoria de Paulino Bailón Velásquez Quispe, impugna los extremos del quantum de la pena y la reparación civil, alegando que si bien es cierto, en aplicación de la Ley N.° 27472, la pena mínima del delito de homicidio calificado es de 15 años; ello no implica, sin embargo, que al solicitar el Ministerio Público la pena de 25 años, haya optado por esta por ser la mínima, sino que dicha pena es proporcional a los delitos cometidos por el acusado; por lo que el criterio de la Sala Penal es errado; el procesado participó cómo coautor en el asesinato de Sergio Maraví Vílchez (32 años), Noé Garlos MaravíAíílchez ,(30 años), Jhonny Yolita Toralba Chupayo (25 años), Jhon Sergio Maraví Toralba (6 años) y Rosa Maraví Toralba (1 año); asimismo, participó como coautor retirando y extrayendo del corral de los agraviados sus animales, para luego esparcirlos por los parajes de la comuni­ dad; no tuvo consideración que se trataba de personas de una familia, entre las que se encontraban niños de 6 y 1 años,^;razones por las que se solicitó en su acusación, la imposición de 25 años de pena privativa de libertad. De otro 9## 374

Sí

J urisprudencia

lado, la reparación civil de cincuenta mil soles resulta proporcional a los delitos cometidos po/ el acusado; por lo que la pena impuesta resulta diminuta y no es equivalent^ al reproche ocasionado por los delitos. En conclusión, solicita se eleve la pena privativa de libertad de 13 años a 25 años y la reparación civil sea elevada a cincuenta mil soles a favor de cada agraviado. • Sv'

Respecto a la sentencia condenatoria contra Vicente Constantino Gavino Vivas, impugna los extremos del quantum de la pena y la reparación civil, alegando que, si bien es cierto, en aplicación de la Ley 27472, la pena mínima del delito de homicidio calificado es de 15 años; sin embargo, ello no implica que al solicitar el Ministerio Público la pena de 25 años, haya optado por esta por ser la mínima, sino que dicha pena es proporcional a los delitos cometidos por el acusado; por lo que el criterio de la Sala Penal es errado; el procesado participó como coautor en el asesinato de Sergio Maraví Vílchez (32 años), Noé Carlos Maraví Vílchez (30 años), Jhonny Yoliía Toralba Chupayo (25 años), Jhon Sergio Maraví Toralba (6 años) y Rosa Maraví Toralba (1 año); asimismo, participó como coautor, retirando y extrayendo del corral de los agraviados sus animales, para luego esparcirlos por los parajes de la comu­ nidad; no tuvo consideración que se trataba de personas de una familia, las que se encontraban niños de 6 y 1 años, razones por las que se solicitó en su acusación, la Imposición de 25 años de pena privativa de libertad. De otro lado, la reparación civil de cincuenta mil soles resulta proporcional a los delitos cometidos por el acusado; por lo que la pena impuesta resulta diminuta y no es equivalente al reproche ocasionado por los delitos. En conclusión, solicita se eleve la pena privativa de libertad de 13 años a 25 años y la reparación civil sea elevada a cincuenta mil soles a favor de cada agraviado.

Quinto» La defensa técnica del sentenciado Paulino Bailón Velásquez Quispe, en su recurso de nulidad formalizado de fojas cuatro mil setecientos sesenta y cuatro, impugna los extremos del quantum de la pena-y la reparación civil, sosteniendo que el derecho premial penal consiste en rebajar la pena a límites inferiores; sin embargo, no se tomó en cuenta el reconocimiento de los hechos que se imputan, por lo que considera que la pena impuesta es excesiva y atenta contra el principio de rehabilitación señalado ^n la Constitución Política del Estado; igualmente, no se aplicaron los principias de proporcionalidad y racionalidad de la pena; debe tenerse en cuenta el grado de cultura del procesado, sus carencias sociales y la afec­ tación del bien jurídico protegido, no tiene antecedentes y se presenta la figura de confesión sincera. En cuanto a la reparación civil, la considera excesiva, teniendo en cuenta que los agraviados no se constituyeron en actores civiles, se debe respetar lo señalado por el Ministerio Público, que solicitó la suma de cincuenta mif soles en forma solidaria. ®

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Sexto. La defensa técnica del sentenciado Vicente Constantino Gavino Vivas, en su. recurso de nuliciad formalizado de fojas cuatro mil setecientos cuarenta, impugna el extremo de la reparación civil, alegando que no tomó en consideración la precaria economía que ostenta al tener hijos menores y no tener un ingreso fijo; además, no consideró que se acogió a la conclusión anticipada del proceso, que en el presente proceso no es el único procesado, el monto de la reparación civil debe ser prorra­ teado entre todos los procesados, más aún si no fue la persona que directamente causó la muerte de los agraviados; por tales razones, solicita se reforme el monto de la reparación civil y se rebaje a un monto de diez mil soles. § 4. Fundamentos del Supremo Tribunal

Séptimo, Las sentencias impugnadas fueron emitidas como resultado del acogi­ miento, de los acusados Paulino Bailón Velásquez Quispe y Vicente Constantino Gavino Vivas, a la conclusión anticipada del juicio, regulada por la Ley N.° 28122 de 16 de diciembre del 2003. El aspecto sustancial de la institución de la confor­ midad, tal como está regulada en la ley antes citada, estriba en el reconocimiento, aunque con características singulares, del principio de adhesión en el proceso penal. La conformidad tiene por objeto la pronta culminación del proceso —en concreto, del juicio oral— a través de un acto unilateral del imputado y su defensa de reconocer los hechos objeto de imputación, concretados en la acusación fiscal, y aceptar las consecuencias jurídicas penales y civiles correspondientes. Importa una renuncia a la actuación de pruebas y del derecho a un juicio público. Los hechos no se configuran a partir de la actividad probatoria de las partes —ese período del juicio oral, residenciado en la actuación de los medios de prueba, sencillamente, no tiene lugar—. Los hechos vienen definidos, sin injerencia de la Sala sentenciadora, por la acusación con la plena aceptación del imputado y su defensa. La sentencia, entonces, no puede apreciar prueba alguna, no solo porque no existe tal prueba, al

no ser posible que se forme a partir de una específica actividad probatoria, por lo demás inexistente, sino además porque la ausencia del contradictorio y el propio allanamiento de la parte acusada no autoriza a valorar los actos de investigación y demás actuaciones realizadas en la etapa de instrucción. Se da en este caso una ‘'predeterminación de la sentencia”. El Tribunal no puede mencionar, interpretar y valorar acto de investigación o de prueba precohstítuida aJgunay desde que el imputado expresamente aceptó los cargos y renunció a su derecho a la presunción de inocencia, a la exigencia de prueba de cargo por la acusación y a un juicio contradictorio^ IV P leno J urisdiccional de las Salas P edales P ermanente , T ransitorias y E special , Acuerdo Plenario N A 5'2008/CJ-l 16^ Lima: 18 de julio de! 2008, ff. jj. n." 8- 10.

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J urisprudencia

OcíayOo Asimismo^ la posición del Tribunal como destinatario de esa institución, no puede ser pasiv^ a los efectos de su homologación; existe cierto margen de va­ loración que el juep debe ejercer soberanamente. Si bien está obligado a respetar la descripción del hecho glosado en la acusación escrita —vinculación absoluta con los hechos o inmódificabllidad del relato fáctico {vinculatiofacti)—, por razones de legalidad y justicia, puede y debe realizar un control respecto de la tipicidad de los hechos, del título de imputación, así como de la pena solicitada y aceptada, por lo que la vinculación en esos casos (vinculatio criminis y vinculatiopoend) se relativiza en atención a los principios antes enunciados. El juzgador está habilitado para analizar la calificación aceptada y la pena propuesta e incluso la convenida por el acusado y su defensa: esa es la capacidad innovadora que tiene frente a la conformidad pro­ cesal, En tal virtud, respetando los hechos, el Tribunal está autorizado a variar la configuración jurídica de los hechos objeto de acusación^ es decir, modificar cualquier aspecto jurídico de los mismos, dentro de los límites del principio acusatorio y con pleno respeto del principio de contradicción [principio de audiencia bilateral]. La posibilidad de introducir, jurídicamente, determinadas circunstancias no Incorpo­ radas en la acusación —solo desde sus perfiles jurídicos, mas no fácticos— y dictar una sentencia conformada, siempre es compatible con un control in bonampartem, respecto del que solo se exige audiencia a las partes^.

K,-

Novena, En el presente caso, según la acusación fiscal escrita —fojas mil nove­ cientos ochenta y cinco—, los hechos [descritos en el considerando primero de la presente ejecutoria] fueron calificados como delitos, subsumidos en los siguientes tipos penales: abigeato, previsto en el art, 189-C del CP; y homicidio calificadoasesinato, previsto en los ines, 2 y 3 del art. 108 del CP, En lo que respecta al delito de abigeato, la ley penal lo describe de la siguiente manera: “El que se apodera ilegítimamente de ganado vacuno, ovino, equino, caprino, porcino o auquénido, total o parcialmente ajeno, aunque se trate de un solo animal, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años. La pena será priva­ tiva de libertad no menor de cinco ni mayor de quince años si el delito se comete con el concurso de dos o rpás personas, o él agente hubiere inferido lesión grave a otro o portando cualquier clase de arma o de instrumento que pudiere servir como tal. Si la violencia o amenaza fuesen insignificantes, la pena será disminuida en un tercio. La pena será no menor de diez ni mayor de veinte años si el delito cometido conforme a los incisos 1, 2, 3,4 y 5 del segundo párrafo del artículo 189. La pena será no menor de quince ni mayor de veinticinco años si el agente actúa en calidad 2

Ibid,:, £ j. n,° 16. @ ® ®

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DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

de jefe, cabeciüa p dirigente de una organización destinada a perpetrar estos delitos. En ios casos de .concurso con delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, la pena se aplica sin per|uicio de otra más grave que pudiera corresponder en cada caso”. Décimo. Habiéndose tipificado así los hechos, se debe tener en cuenta que se con­

figura el delito, de robo de ganado —abigeato—, cuando el agente con la finalidad de obtener provecho, haciendo uso de la violencia contra la víctima o la amenaza con un peligro inminente para su vida o integridad física, sustrae del lugar donde se encuentran ganado vacuno, ovino, equino, caprino, porcino o auquénidos total o parcialmente ajenos, para disponer de él en su provecho de modo ilegítimo. Aquí la sustracción de los animales debe estar rodeada de violencia o amenaza contra la víctima. Si estos elementos típicos del robo no aparecen y solo se verifica la sustrac­ ción, estaremos ante un caso típico de hurto de ganado. Otro aspecto importante lo constituye el hecho que la violencia o amenaza sobre la víctima debe, efectuarse al momento de la sustracción del ganado; es decir, el agente debe utilizar la violencia o amenaza para vencer la resistencia de la víctima y de ese modo hacer viable la sustracción de los animales. El momento de la sustracción se constituye desde que el agente coge o aprehende el ganado hasta que tiene la posibilidad real o potencial de disponerlo, es decir, en el apoderamiento se excluye la agravante^. Undécimo. Siendo así, los hechos descritos y postulados por el Ministerio Público

consisten en que: “[- •] luego de haber segado la vida a los agraviados, junto con las personas que los acompañaban, procedieron a sustraer el ganado de propiedad de las víctimas”;,es decir, la sustracción y apoderamiento del ganado, se produjeron después

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del incidente en el que segaron la vida de los agraviados, no existiendo violencia ni amenaza al momento de la sustracción patrimonial —elemento objetivo del tipo penal—, entonces no se configura, en dicho extremo el delito de robo de ganado, sino el delito de hurto de ganado, tipificado por el art. 189-A del CP. Duodécim o. En ese sentido, en el extremo de las sentencias impugnadas que

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condenan por el delito de robo de ganado, la Sala Superior incurrió en la causal de nulidad establecida en el inc. 1 del art. 298 del CdePP, que se presenta '^Cuando en la sustanciadón de la instrucción o en la del proceso de juzgamiento, se hubiera incurrido en graves irregularidades u onriisiones de trámites o garantías establecidas por la ley procesal pénal^; esto, ;debido a que no realizó el control respecto de la tipicidad de los hechos, conforme a la doctrina legal precisada en el AP N.° 5-2008/ CJ-116. Décimo tercero. Ahora bien, configurados los hechos —véase fundamento primero de la presente Ejecutoria Suprema— como delito de hurto de ganado, 3

Salinas Siccha , Ramiro, D erecho p e n a l p a r te especia^ 33 ed., Lima: Grijley, 2008, p. 989.

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JURISPRUDENCIA

es necesario examinar si opera la prescripción de la acción penal —basada en el transcurso del tiempo— que limita al órgano judicial para emitir un pronun­ ciamiento sobre Igs pretensiones deducidas a través de una resolución material, pues el Estado pierde toda facultad sancionatoria. Al respecto tenemos que: i) el primer párrafo del art. 80 del referido cuerpo legal señala que “la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad”; cabe señalar que para la aplicación de esta disposición, denominada “prescripción ordinaria”, se debe tener en cuéntala promoción de la acción penal, pues la ordenanza anotada operará cuando todavía no existan actuaciones del Ministerio Público o del Organo Judicial; ii) el art. 83 del CP, precisa que la prescripción se interrumpe por la actuación del fiscal o de las auto­ ridades judiciales, quedando sin efecto el tiempo transcurrido; por lo tanto, dicho precepto legal codifica la figura de la Interrupción de término prescriptivo, que operará cuando sea proferida una resolución por cualquiera de las autoridades anotadas; por consiguiente comenzará a correr nuevamente el tiempo que corres­ ponde a la pena máxima señalada en la ley para el delito; m j el último párrafo del citado artículo indica que la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción, denominada “prescripción extraordinaria”; ¿vj en cuanto al inicio del término de la prescripción, el art. 82 del CP establece: “en el delito instantáneo, a partir del día en que se consumó”; y, pj en caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben separadamente en el plazo señalado para cada uno [segundo párrafo del art. 80 del CP]. DéciiBO cuartos La aplicación de esta figura en el caso particular opera en relación al delito de hurto de ganado-abigeato [con la agravante de haberse cometido me­ diante el concurso de dos o más personas] , pues se advierte que desde el momento consumativo del Ilícito — 2 de noviembre de 1998— a la actualidad, transcurrieron más de dieciocho años, por lo que la acción penal que generó la conducta dolosa incriminada a los procesados se ve afectada extintivamente, pues el extremo máximo de la pena fijada en la Ley es de seis años, prevista en el segundo párrafo del art. 189-A del CP y estando a lo dispuesto por los arts. 80 y 83 — in fine— del mismo cuerpo legal, la vigencia.d^ la acción penal quedó limitada al plazo de nueve años; por consiguiente, estamos ante uno de los supuestos de extinción de la acción penal previsto en el inc. 1 del art. 78 del CP; por lo que corresponde, de conformidad con los párrafos 6 y 7 del art. 5 del CdePP, declarar de oficio fundada la excepción de prescripción de la acción penal. Décimo quinto. En cuanto a la determinación de la pena, no es más que una teoría, sobre los factores relacionados con el injusto y la culpabilidad que configuran el

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DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

significado comunicativo del hecho concreto^; en ese sentido, la determinación de la pena debe realizarse conforme a los fines de la misma, siendo importante resaltar la teoría de la prevención general positiva, lo que implica asumir como criterio de determinación de la pena al hecho delictivo; es decir, el quantum de la pena im­ puesta debe ser proporcional al hecho delictivo realizado. Décimo sexto. Para la dosificación punitiva o para ios efectos de imponer una

sanción penal, debe tenerse presente que el legislador ha establecido las clases de pena y el quantum respectivo; por consiguiente, se han fijado los criterios necesa­ rios para que el juzgador pueda individualizarlos judicialmente y concretarlos; que dentro de este contexto debe observarse el principio de proporcionalidad que nos conduce a valorar el perjuicio y la trascendencia de la acción desarrollada por el agente culpable bajo el criterio de la individualización, cuantificando la gravedad del delito y su modo de ejecución, el peligro ocasionado y la personalidad o capacidad del presunto delincuente, que comprende edad, educación, condición económica y medio social —conforme lo dispone el art. 46 del CP, vigente al momento de cometido el delito—. Décimo séptim o. En lo referente al beneficio preinial por sometimiento a la

conformidad procesal, se tiene que en el AP N.“ 5-2008/CJ-116, se declaró vía integración jurídica —analogía— que toda conformidad procesal, si reúne los re­ quisitos legalmente establecidos, tiene como efecto jurídico favorecedor el beneficio de reducción de la pena, siendo menester señalar que la reducción de la pena, que conlleva la conformidad procesal, siempre será menor de la sexta parte fijada en el vigente art. 471 del Código Procesal Penal del 2004. Décimo octavo. Se advierte que las circunst^ciás que acompañaron la comisión del

presente evento criminal y la conducta de los procesados Paulino Bailón Velásquez Quispe y Vicente Constantino Gavlno Vivas, fueron valoradas correctamente por el Tribunal Superior, pues se tuvo en cuenta que,el delito materia de acusación —ho­ micidio calificado— tipificado en los ines. 2 y 3 del art. 108 del CP, sancionaba su comisión con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años; sin embargo, la ley penal fue modificada por el art. 1 de la Ley N.° 27472, publicada el 5 de junio del 2001, variando el marpo punitivo, sancionado con pena privativa de libertad no menor de quince años, es decir, disminuyó la sanción penal; en consecuencia, debe aplicarse la ley penal posterior a la comisión del delito por ser la más favorable al condenado, esto en virtud del art. 6 del CP; asimismo, se observó la pretensión pu­ nitiva del Ministerio Público en su acusación escrita—veinticinco años—, la misma

Feijoo Sánchez , Bernardo, “individualización de la perba y teoría de la pena proporcional

al hecho”, en Indret, Revista para el análisis del derecho, Barcelona: enero del 2007, p. 9.

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VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTINEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

la acusación fiscal; aunado a ello, debe tenerse en cuenta que, mediante resolución de 14 de mayo del 2014 [fojas cuatro mil quinientos treinta y cinco], fiie declarado reo contumaz por ^o haber concurrido a la continuación del juicio oral para el que fue citado, siendo nuevamente detenido y puesto a disposición de la Sala Superior —^véase oficio de fojas cuatro mil quinientos noventa y cuatro— lo que evidencia su intención de evadir su responsabilidad; asimismo, en la audiencia de juicio oral de 13 de diciembre del 2015 [acta de fojas cuatro mil seiscientos setenta y uno], primigeniamente no aceptó los cargos; en consecuencia, su aceptación de los cargos no puede considerarse confesión sincera. Vigésimo* En lo que respecta a la reparación civil, el art. 93 del CP establece que la reparación civil comprende: i) la restitución del bien o —de no ser posible— el pago de su valor; y, ii) la indemnización de los daños y perjuicios; asimismo, cabe precisar los alcances de la Ejecutoria Vinculante 948-2005 (del 7 de junio del 2005), en cuyo considerando tercero se precisó: “[• •*1 la naturaleza de la acción civil ex delito es distinta, pues tiene como finalidad reparar el daño o efecto que el delito há tenido sobre la víctima y, consecuentemente, debe guardar proporción con los bienes jurídicos que se afectan”; es decir, debe existir una adecuada proporción entre el monto fijado como reparación civil y los bienes jurídicos lesionados mediante el delito sancionado*^. Sin embargo, no debe dejarse de lado tampoco, la entidad de la afectación concreta del bien jurídico al momento de establecer el monto de la reparación. De otro lado, de conformidad con el art. 95 del CP, la reparación civil es solidaria entre ios responsables del hecho punible. Vigésimo primero* En este contexto, la restitución, pago del valor del bien o in­ demnización por los daños y perjuicios ocasionados, según corresponda, cuando se trate de procesos en los que exista pluralidad de acusados por el mismo hecho y sean sentenciados independientemente, por diferentes circunstancias contempla­ das en nuestro ordenamiento procesal penal debe ser impuesta para todos, la pena fijada en la primera sentencia firme, esto con el objeto de que: d) exista proporción entre el daño ocasionado y el resarcimieríto; h) se restituya, se pague o indemnice al agraviado sin mayor dilación; y, c) no se fijen montos posteriores que distorsionen la naturaleza de la reparación civil dispuestas mediante los arts, 93, y 95 del CP^. Vigésimo segundo* En el presente caso, del estudios de autos, se 'ad^erte que, se­ gún la acusación que obra a fojas mil novecientos ochenta y cinco, el representante

6

Sala P enal P ermanente, Recurso de Nulidad N ° 2706-2006 Lima Norte; Lima: 8 de septiembre del 2006, £ j. ti.'’ sexto.

7

Sala P enal P ermanente, Recurso de Nulidad N ° 216-2005 Hudnucoy Lima; 14 de abril del 2005, £ j. n,“ sexto — precedente vinculante— . ^ ® @

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del Ministerio Publico solicitó se fije la suma de cincuenta mil soles por concepto de reparación civil; aáimismo, en la primera sentencia emitida, de 31 de enero del 2001 [f. dos mil setecientos once], se fijó como reparación civil la suma de cin­ cuenta mil soles, que deberán pagar los condenados en forma solidaria a favor de los herederos legales de cada uno de los agraviados; sentencia que fue confirmada mediante Ejecutoria Suprema de 01 de febrero del 2002 [f dos mil setecientos sesenta y seis]; sin embargo, en las sentencias recurridas, la reparación civil se fijó en la suma de veinticinco mil; en consecuencia, corresponde modificarla conforme a los lineamientos antes expuestos, al haber impugnado el representante del Minis-

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terio Público; además, cabe precisar que la vida es un bien inapreciable en dinero y en el caso materia de análisis se segó la vida de cinco personas de forma violenta, siendo relativamente jóvenes —^promedio de edad 30 años, incluso dos menores de edad— ; así |^ b ié n , el monto de dncuenta mil soles responde a los prindpios

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de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. Dicho monto debe ser cancelado en forma solidaria por los sentenciados. i'

DECISIÓN Por estos fundamentos, declararon: 1,

NULAS las sentencias de 30 de enero del 2015 y 11 de febrero del 2015, de fojas cuatro mil setecientos treinta y cuatro mil setecientos cuarenta y nueve, emitidas por la Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Cañete, en los extremos que condenaron a Paulino Bailón Velásquez Quispe y Vicente Constantino Gavlno Vivas como autores del delito contra el patrimonio-abigeato, en agravio de Sergio Benjamín Maraví Vílchez, Noé Carlos Maraví Vílchez, Jhonny Yoüta Toralba Chupayo, Jhon Sergio'Marayí Toraiba y Rosa Maraví Toralba.

2*

Declararon de oficio: FUNDADA la excepción de prescripción de la acción penal y, en consecuencia, EXTINGUIDA LA ACCIÓN PENAL POR PRESCRIPCIÓN, seguida contra^ los acusados Paulino Bailón Velásquez Quispe y Vicente Constantino Gavino Vivas como autores por el delito contra el patrimonio-abigeato, en agravio de Sergio Benjamín Maraví Vílchez, Noé Carlos Maraví Vílchez,íáJhonnyYolita Toralba Chupayo, Jhon Sergio Maraví Toralba y Rosa Maraví Toralbaí.

3.

ORDENARON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales gene­ rados como consecuencia de la tramitación del presente proceso, y el archivo definitivo de la causa en dicho extremo.

4.

NO HABER NULIDAD en las sentencias conformadas de 30 de enero del 2015 y 11 de febrero del 2015, de fojas cuatro mil setecientos treinta y cuatro

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mil setecientos cuarenta y nueve, en los extremos que impusieron trece años de pena prlvátiva de libertad a Paulino Bailón Velásquez Quispe y Vicente Constantino^Gavino Vivas como autores del delito contra la vida, el cuerpo y la salud-asesinato, en agravio de Sergio Benjamín Maraví Vílcbez, Noe Carlos Maraví Vílchez, Jhonny Yolita Toralba Chupayo, Jhon Sergio Maraví Toralba y Rosa Maraví Toralba. 5.

HABER NULIDAD en las mismas sentencias conformadas, en los extremos de las reparaciones civiles; y REFORMANDOLAS, fijan la reparación civil en la suma de cincuenta mil soles, que cancelarán los sentenciados en forma solidaria, a favor de los herederos legales de cada uno de los agraviados Sergio Benjamín Maraví Vílchez, Noé Carlos Maraví Vílchez, Jhonny Yolita Toralba Chupayo, Jhon Sergio Maraví Toralba y Rosa Maraví Toralba.

6.

NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene y los devolvieron.

S.S. HINOSTROZA PARIACHI / VENTURA CUEVA / PACHECO RUANCAS/ CEVALLOS VE­ GAS/CHÁVEZ MELLA

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J u r is p r u d e n c ia

R. N. N ®1441-2018 Cajamarca; Seateacia absolutoria ea el delito de abigeato por falta de material probatorio

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA R. N. N ° 1441-2018 CAJAMARCA

Lima, seis de mayo del dos mil diecinueve VISTOS: el recurso de iiulidad interpuesto por la defensa del encausado Roberto Cueva Vásquez contrá la sentencia de fojas ochocientos cincuenta y ocho, de ocho de enero del dos mil dieciocho, que lo condenó como autor de los delitos de abigeato con agravantes en agravio de María Cerna Llaro y de tenencia ilegal de armas de fuego en agravio del Estado a un total de diez años de pena privativa de libertad y al pago de cuatro mil soles por concepto de reparación civil a favor del Estado y de seis mil soles por el mismo concepto a favor de María Cerna Llaro; con lo demás que al respecto contiene. Oído el informe oral. Ha sido ponente el señor San Martín Castro. FUNDAMENTOS

Primero. Que la defensa del encausado Cueva Vásquez en su recurso formalizado de fojas novecientos cincuenta y dos, de veintisiete de junio del dos mil dieciocho, instó la absolución de los.cargos. Alegó que la competencia de la causa correspondía al distrito judicial de La Libertad, y no de Cajamarca; que existen contradicciones entre las declaraciones de la agraviada f h á t los testigos —la agraviada incluso mencionó que sospechaba de otra persona—, así como no constan corroboraciones periféricas externas; que los supuestos ronderos no han declarado y, por tanto, no püéden confirmar la declamación de los familiares de la agraviada; qpe no vexfste prueba eficaz de preexistencia del ganado vacuno supuestamente sustMído; qüe no puede utilizarse declaraciones en sede preliminar para sustentar una condena. Segundo. Que la sentencia de instancia declaró probado que el día veintiocho de abril del dos mil nueve, en horas de la noche, el encausado Cueva Vásquez y otros ño identificados, incursionaron en el predio de la^agraviada Gérna Llaro, ubicado en el Centro Poblado de Araqueda, provincia de Cajabamba y departamento de & ® 9

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Cajamarca, y sustrajeron tres ganados vacunos (dos toros y una vaca), los mismos que trasladaron fiasta la localidad de Cabeldillo, caserío de Huacamocha, distrito de Usquil, provincia de Otuzco-La Libertad, ocultándolo en su domicilio. Es del caso que ios familiares de la agraviada e integrantes de la ronda local fueron en búsqueda del ganado sustraído y, al día siguiente de los hechos, llegaron hasta la localidad de Cabeldiilo, y en la casa del imputado Cueva Vásquez encontraron el ganado; que cuando trataron de sacarlos y llevárselos, fueron repelidos con disparos por armas de fuego. Posteriormente, con apoyo policial, el dos de mayo del dos mil nueve, como a las veinte horas, se intervino el domicilio del acusado Cueva Vásquez y si bien no se encontró el ganado vacuno sustraído, se hallaron dos revólveres y dos municiones, que fueron incautados. Tercero» Que, en principio, es verdad que el primer hecho delictivo (abigeato con agravantes) ocurrió en Caj amarca y el segundo delito (tenencia ilegal de armas de fuego) se perpetró en Otuzco, pero, en todo caso y desde los cargos, se trató de hechos conexos que exigían una acumulación o unificación de procesos. La causa se conoció en Cajamarca y más allá de que exista la probabilidad de una determinación del proceso unificado originariamente a favor de Otuzco (art. 20, numeral 1 , del CdePP), tal situación en todo caso no generó indefensión material alguna y, por lo demás, la incompetencia territorial no ocasiona nulidad de actuaciones —es un defecto procesal menor, que en sí mismo no causa indefensión material alguna— (solo ocasiona nulidad insubsanable la incompetencia objetiva y la incompetencia funcional). Cuarto» Que el encausado Cueva Vásquez negó los cargos. Apuntó que compró, con fines de defensa personal, dos revólveres a Manuel Leyva por la suma de mil ochocientos soles dice en sede plenarial —que con quien trató para la adquisición de los revólveres fue su cuñado Alvaro Aranda ya fallecido—, pero no tenía licencia para portarlos; que, por otra parte, el ganado no estaba al pie de su casa y no disparó contra los familiares de la agraviada; que esos hechos nunca ocurrieron y es ajeno al robo del ganado objeto de la acusación [fojas veintiocho, ciento cuarenta y siete y ochocientos treinta y nueve]. Su conviviente corroboró que no robó el ganado, que este no se encontraba frente a su casa y que no hubo intercambio de disparo alguno [declaración plenarial de fojas ochocientos cuarenta y cinco> de veintiuno de diciembre del dos mil cfiecislete]. Quinto» Que la agraviada Cerna Llaro solo declaró en sede preliminar, sin fiscal. No es testigo presencial de la sustracción y solo sospechó de Teodoro Chávez Marquina, sin mencionar al imputado [f dieciséis]. La denuncia fue presentada el veintinueve de abril del dos mil nueve —no señaló a autor al^unO”— [f. cuatro].

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J urisprudencia

Sin presencia del fiscal declaró Adolfo Gutiérrez Cerna 7 Germán Gutiérrez Gema (hijos de la agraviada), así como Marcos Aníbal Acevedo Guerra (yerno de la agra­ viada) con fiscal. S<j>stuvieron que ubicaron el ganado en casa del imputado Cueva Vásquez; que se les impidió con el uso de disparos en su contra —a ellos y a los .rondaros— recuperar el ganado; que el tres de mayo del dos mil nueve volvieron con la policía, pero no encontraron el ganado, aunque en el predio del encausado hallaron dos revólveres [íF. dieciocho y veinte; y, £ veintitrés, respectivamente]. Sexto* Que con el mérito de la denuncia de fojas cuatro y el certificado del teniente

gobernador del caserío Corralpampa [íF. cuarenta y uno a cuarenta y tres] se acre­ dita la titularidad de la víctima de dos toros y una vaca —-que son los semovientes sustraídos—. Por el lugar de los hechos, las costumbres locales y todo lo realizado ulteriormente es obvio que está acreditada la preexistencia de lo sustraído. No puede pedirse mayores datos, tanto más si el hijo de la agraviada inició una búsqueda del ganado. Séptimo, Que, sobre la autoría del delito de abigeato, no es posible concluir que fue

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el encausado Cueva Vásquez. Su negativa no tiene elementos de prueba lícitos que la desvirtúen. En efecto, las declaraciones de ios hermanos Gutiérrez Cerna no se prestaron con asistencia del fiscal y no han declarado en sede jurisdiccional, luego, no tienen el carácter de medios de prueba válidos (ex art. 62 del CdePP). Los supuestos ronderos no declararon nunca. Tampoco existen vestigios materiales de la balacera producida: la Ocurrencia de Calle Común defojas cuatro no los registra, de modo que pueda concluirse que, en efecto, se produjo disparos por el imputado —lo que describe el acta de incautación no refleja que se efectuaron disparos de las armas de fiiego incautadas— . Es verdad que el testigo Acevedo Guerra declaró en presencia

del fiscal, sin embargo, es un testimonio único, sin corroboración periférica externa. li;!;

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Respecto del delito de tenencia ilegal de armas de fuego y municiones, consta del acta de incautación de fojas cuarenta que tenía en su poder dos revólve­ res y municiones. Empero, más allá de que el imputado no registra permiso para portar armas de fuego [inforiñe d,e Discamec de £ quinientos], no existe prueba pericial que revele que se está ante revólveres y municiones operativas, de suerte que estén en condiciones de ocasionar un fundado peligro común.

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En pureza, se está un'vacÍG probátprio relevánte.

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Dado el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos y la formación del proceso (diez años aproximadamente), no es posible anular la sentencia para subsanar la actividad probatoria omitida. La falta de diligencia en la tra­ mitación de la causa, imputable a los agentes públicos, no puede ser de cargo del imputado.

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J urisprudencia

Sin presencia del fispal declaró Adolfo Gutiérrez Gema y Germán Gutiérrez Cerna (hijos de la agraviada), así como Marcos Aníbal Acevedo Guerra (yerno de la agra­ viada) con fiscal. Sostuvieron que ubicaron el ganado en casa del imputado Cueva Vásquez; que se les impidió con el uso de disparos en su contra —a ellos y a los ronderos-— recup,erar el ganado; que el tres de mayo del dos mil nueve volvieron con la policía, pero no encontraron el ganado, aunque en el predio del encausado hallaron dos revólveres [íF. dieciocho y veinte; y, f veintitrés, respectivamente],

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ScKto. Que con el mérito de la denuncia de fojas cuatro y el certificado del teniente gobernador del caserío Corralpampa [ff. cuarenta y uno a cuarenta y tres] se acre­ dita la titularidad de la víctima de dos toros y una vaca —que son los semovientes sustraídos—. Por el lugar de los hechos, las costumbres locales y todo lo realizado ulteriormente es obvio que está acreditada la preexistencia de lo sustraído. No puede pedirse mayores datos, tanto más si el hijo de la agraviada inició una búsqueda del ganado. Séptimo» Que, sobre la autoría del delito de abigeato, no es posible concluir que fue

el encausado Cueva Vásquez. Su negativa no tiene elementos de prueba lícitos que la desvirtúen. En efecto, las declaraciones de los hermanos Gutiérrez Cerna no se prestaron con asistencia del fiscal y no han declarado en sede jurisdiccional, luego, no tienen el carácter de medios de prueba válidos (ex art. 62 del CdePP). Los supuestos ronderos no declararon nunca. Tampoco existen vestigios materiales de la balacera producida: la Ocurrencia de Calle Común de fojas cuatro no los registra, de modo que pueda concluirse que, en efecto, se produjo disparos por el imputado —lo que describe el acta de incautación no refleja que se efectuaron disparos de las armas de fuego incautadas—. Es verdad que el testigo Acevedo Guerra declaró en presencia del fiscal, sin embargo, es un testimonio único, sin corroboración periférica externa. —

Respecto del delito de tenencia ilegal de armas de fuego y municiones, consta del acta de incautación de fojas cuarenta que tenía en su poder dos revólve­ res y municiones. Empero, más allá de que el imputado no registra permiso para portar armas de fuego [informe de Discamec de f. quinientos], no existe prueba pericial que revele que se está ante revólveres y municiones operativas, de suerte que estén en condiciones de ocasionar un fundado peligro común.

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En pureza, se está ütf vacío probatorio relevante.

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Dado el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos y la formación del proceso (diez años aproximadamente), no es posible anular la sentencia para subsanar la actividad probatoria omitida. La falta de diligencia en la tra­ mitación de la causa, imputable a los agentes públicos, no puede ser de cargo del imputado."" ■ ^

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VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ j DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

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Por consiguiente, ante la falta de pruebas, corresponde dictar sentencia ab­ solutoria. Es de aplicación el art. 301, primer párrafo, del CdePp. El recurso defensivo debe estimarse 7 así se declara. D E C IS IÓ N

Por estos motivos, con lo expuesto por el señor fiscal supremo en lo penal: declara­ ron ELAJ&ER. ISnLJLIEIAJD en la sentencia de fojas ochocientos cincuenta y ocho, de ocho de enero del dos mil dieciocho, que condenó a Roberto Cueva Vásquez como autor de los delitos de abigeato con agravantes en agravio de María Cerna Llaro y de tenencia ilegal de armas de fuego en agravio del Estado a un total de diez años de pena privativa de libertad y al pago de cuatro mil soles por concepto de reparación civil a favor del Estado y de seis mil soles por el mismo concepto a favor de María Cerna Llaro; con lo demás que al respecto contiene; reformándola: lo ABSOLVIE­ RON de la acusación formulada en su contra por delitos de abigeato con agravantes en agravio de María Cerna Llaro y de tenencia ilegal de armas de fiiego en agravio del Estado. ORDENARON se archive el proceso definitivamente respecto de él, y se anulen sus antecedentes policiales y judiciales. DISPUSIERON se levanten las medidas de coerción dictadas en su contra y su inmediata libertad, que se ejecutará siempre y cuando no exista mandato de detención o prisión preventiva emanado de autoridad competente; cursándose las comunicaciones correspondientes. MAN­ DARON se remita la causa al Tribunal Superior para los fines de ley. Hágase saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema. S. S. SAN MARTÍN CASTRO / FIGUEROA NAVARRO / PRÍNCIPE TRUJILLO / SEQUEIROS VAR­ GAS/ CHÁVEZ MELLA

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JURISPRUDENCIA SOBRE EL DELITO DE APROPIACIÓN ILÍCITA

Cas. N.° 301-2011 Lam bayequei Elem entos típicos del delito de apropiacidn ilícita

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA PENAL PERMANENTE CAS. N.° 301-2011 LAMBAYEQUE SENTENCIA DE CASACIÓN Lima, cuatro de octubre del dos mil doce

VISTOS; el recurso de casación interpuesto por la señora fiscal de la Tercera Fisca­ lía Superior Penal de Lambayeque, con los recaudos que se adjuntan al principal; decisión que se adopta bajo la ponencia del señor juez supremo Salas Arenas. 1. D ecisión cuestionada

La sentencia de vista de veintitrés de agosto del dos mil once, emitida por la Primera Sala Penal Superior de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, obrante en los folios sesenta y dos a sesenta y siete del cuaderno acompañado, que revocó la sentencia emitid^ípor el señor Juéz del Sexto Juzgado Penal Unipersonal de Chiclayo, que condenó a doña Jalli Jannan Vlllarreal López como autora del delito de apropiación ilícita, en agravio de la empresa Rinti Sociedad Anónima y reformándola, la absolvió de los cargos formulados en su contra. 2 . Fundam entos de la casación

La recurrente solicita que la Instancia Suprema cjeclarc nula la sentencia de vista cuestionada y en sede de instancia proceda a condenar a la procesada como autora ®®® 389

VÍCTOR JíM M V ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PA RIE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

dei delito imputa4o y se establezca doctrina jurisprudencial al respecto; sustentando su planteamiento'en las siguientes consideraciones; 2.1» La decisión ^fectuó una errónea interpretación de la norma penal contenida en el artículo ciento noventa del Código Penal que regula el delito de apropiación ilícita. 2.2. Que la reacción penal debe ser la sanción de aquellos comportamientos tendientes a menoscabar intereses jurídicos protegidos, como el caso concreto en que el agente aprovechándose de la condición especial conferida por una persona determinada se aprovecha de la misma, luego de realizar cobros en su nombre, no colocando o entregando el bien fungible dentro de la esfera de disponibilidad del titular, apropiándose de lo cobrado. 2.3. Los argumentos esbozados en la sentencia de vista cuestionada contradicen los desarrollos dogmáticos efectuados respecto a la configuración del delito de apropia­ ción ilícita, por lo que se debe establecer un criterio en salvaguarda de los derechos de los justiciables y del irrestricto derecho de propiedad, de aquel que, si bien no entrega materialmente la cosa, es el que concede la condición especial al agente, 2.4. La imputación criminal referida, a la apropiación por parte de la procesada de la suma de quince mil setenta y un nuevos soles con nueve céntimos producto del cobro a varios clientes de la empresa agraviada que no fueron reportados, configura el delito de apropiación ilícita por cuanto la encausada haciendo uso de las facultades o condición especial conferida, recibió dinero, firmando las respectivas facturas, y no obstante que la citada entrega de dinero generaba la obligación de darle un destino final a los bienes fungibles, dispuso de los mismos, cuando su condición no le permitía tal conducta, 2.5. No resulta adecuado afirmar que el sujeto pasivo del delito sea siempre la persona que entrega el bien mueble ya que en muchas ocasiones dicho acto no se condice con el nacimiento de la condición especial en el agente, la misma que es conferida por el sujeto como titular del derecho' de propiedad afectado, con el acto de apoderamiento perpetrado. 2.6. Finalmente sostiene que: “[L]os magistrados de la Sala Penal indican que cuando los clientes cancelaron el dinero, no lo hicieron con la intención de que la imputada entregara el dinero a su principal, porque para ellos se efectuó a la empresa misma, por lo que no habría apropiación ilícita, debido a que los entregantes del dinero lo hicieron a la empresa, ello determinaría, en todo caso, que la transferencia de dinero efectuada a la imputada fue realmente realizada a la empresa misma, lo que, en un supuesto negado (ya aceptando la incorrecta tesis propuesta por el tribunal superior) supondría un acto, sino de apoderamiento, de sustracción del dinero por parte de la imputada, asumiendo la ficción jurídica que el dinero ya se encontraba 90« 390

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JURISPRUDENCIA

en disponibilidad de la empresa (en atención al estado de dependencia de la empleada y confórme lo plantea la Sala Penal de Apelaciones), por lo que el acto de apoderamiento del^dinero por parte de la imputada importaría (también por ficción jurídica) un acto de sustracción, configurando, por inferencia de dichas afirmacio­ nes de la Sala Penal, el delito de hurto; lo que implicaría (para no dejar impune el hecho) que en todo caso se debió proceder conforme a las facultades conferidas por el inciso uno del artículo cuatrocientos veinticuatro del Código Procesal Penal en concordancia con. el contenido del inciso uno del artículo trescientos setenta y cuatro del mismo texto adjetivo y haber sugerido una nueva calificación jurídica, para poder aplicar la excepción contenida en el inciso dos del artículo trescientos noventa y siete del ya acotado Código Procesal, ya que el no hacerlo viene generando impunidad e indefensión” (sic). 3o Iter procesal , 3.1. El recurso de casación fue calificado por el Colegiado Supremo mediante resolución de veinticinco de noviembre del dos mil once (folios trece a quince del cuaderno de casación), declarándose bien concedido el recurso por la causa de errónea interpretación de la norma penal, a fin de establecer doctrinajurisprudencial respecto a si para subsumir o no una conducta dentro de los alcances del delito previsto en el artículo ciento noventa del Código Penal, se ha de tener en cuenta el aspecto objetivo del delito de apropiación ilícita, la relación existente entre su­ jeto activo, sujeto pasivo y justo título —condición cualificante del agente— y su aplicación al caso en concreto. 3.2. Cumpliéndose con lo estipulado por el artículo cuatrocientos treinta y uno del Código Procesal Penal, se llevó a cabo la audiencia de casación escuchándose los alegatos de la Fiscalía Suprema en lo Penal; deliberada la causa en sesión secreta y producida la votación, corresponde dictar resolución de fondo, que se leerá el día catorce de noviembre dél dos mil doce. CONSIDERANDO PriiBero. Sustento nominativo l.L El numeral tres del artÍQUlo cualToclxJñtos veintinueve del Código Procesal Penal establece como causa para interponer el recurso de casación cuando la sentencia importa una errónea interpretación de la ley penal. 1,2, El inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal estipula que la Corte Suprema discrecionalmente establecerá doctrina jurisprudencial. ...... ^

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1.3. El artículo cuatrocientos treinta y tres del citado Código regula el contenido de la sentencia de casación y sus efectos. 1.4. El primer/párrafo del artículo ciento noventa del Código Penal sanciona la conducta del que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comi­ sión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado. 1.5* La Ejecutoria Suprema recaída en el recurso de nulidad número mil doscientos noventa y seis guión dos mil diez, Lambayeque, tramitó el delito de apropiación ilícita teniendo como factum que los trabajadores de un grifo se apropiaron Ilícita­ mente de los ingresos de las ventas diarias de combustible no reportado, 1,6. La Ejecutoria-Suprerna recaída en el recurso de queja número veinte guión, dos mil ocho guión Lima de veintitrés de marzo del dos mil nueve vinculada con Ejecutoria Suprema expedida en el recurso de nulidad número mil cuarenta y nueve guión dos mil ocho de diez de marzo del dos mil nueve, estableció la configuración del tipo de apropiación ilícita por la indebida apropiación efectuada por el encausado de libros contables de la empresa agraviada. Segundo. Síntesis ác\ factum Se aprecia del requerimiento fiscal obrante en los folios uno a nueve que se imputa a la encausada doña Jalli Jannan Villareal López que, en su condición de empleada de la empresa agraviada, Rinti S.A. —vendedora de productos alimenticios para caninos y felinos— se apropió indebidamente del dinero que cobró a clientes de esta empresa, ascendente a quince mil setenta y un nuevos soles con mueve céntimos (S/ 15, 071.09). Así, la imputada entregó a clientes de la empresa comprobantes de pago en señal de acuse de recibo del dinero por los productos vendidos sujetos a crédito, pero una vez efectuado el pago por estos a ella, no lo entregó las arcas de la referida empresa. Tercero. Del pronuBciamieuto d eltíb u n al de apelación 3.1. La sentencia cuestionada señala como fundamento para revocar la decisión de primera instancia que: El delito de apropiación ilícita es un delito especial propio que comete el ciudadano que, habiendo recibido un bien mueble, como uno suma de dinero, nó lo devuelve, entrega á otro o usa de la manera convenida a través de un contrato, por ejemplo de comisión, administración o depósito; haciéndolo suyo, eíi perjuicio de la persona que se lo entregó; quien generalmente es su propietario y én ocasiones quien tiene un derecho de crédito sobre dicho bien [...] ®

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J u r is p r u d e n c ia

En el presente caso, según el Ministerio Público, ia sentenciada en su condición dé dependiente de la empresa agraviada recibió de los clientes de este sumas de dinero en pago por las mercancías vendidas; dinero que no curnplió con entregar a su principal o empleadora; es decir, a la empresa agraviada; por tanto, queda claro que el dinero fue entregado en propiedad a la empresa agraviada, a través de su empleada, la sen­ tenciada, sin que se advierta en dicho acto una obligación, a cargo de esta, de hacer un uso determinado con dicho dinero, menos entregarlo a otro, pero menos aún de devolverlos a sus otorgantes. Continúa el sustento de la sentencia argumentando que: Se sobreentiende que si la sentenciada fue una dependiente de la em­ presa agraviada, cuando los clientes de esta cancelaron sus .deudas no lo hicieron con la intención que aquella entregara el dinero a su principal, porque para ellos la cancelación se efectuó a la empresa misma, a tra­ vés de la sentenciada; en consecuencia, respecto a ellos no se produjo ningún abuso de confianza ni perjuicio patrimonial; siéndoles ajena la diferencia surgida entre la empresa agraviada y su dependiente, la sen­ tenciada; por tanto, no reconociéndose en la actuación de esta, producto de la entrega del dinero, una obligación impuesta, por su relación con los clientes de la empresa agraviada, de entregar a otro, hacer un uso determinado o devolver dicho dinero; la acción imputada es atípica del delito de apropiación. Debe quedar claro entonces, contrariamente a lo postulado por el Ministerio Público, que la condición de sujeto pasivo en el delito de apropiación ilícita no se da en función de la persona a quien el sujeto activo se obliga a entregar un bien, sino en referencia a la persona que entrega dicho bien en posesión temporal, siempre que del título o con­ trato celebrado surja la obligación de entregarlo a otro. Cuarto. Precisiones dogmáticas sobre la apropiación ilícita indebida 4.1. El primer predicado rector que define este tránsito de lo lícito ajo ilícitq es la “apropiación”, entendida esta como la incorporación a la esfera propia del patri­ monio de aquello que fue recibido meramente a título posesorioh

1

M o lins R a ic h , Marc, “Consideraciones acerca dél delito de apropiación indebida”, en

Economist &Jurist ,yo\. 14, n° 105, 2006, p. 68. ® ® ©

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4«2, El legislador identifica una serie de supuestos (aquellos en los que el sujeto ha llegado a la previa posesión de la cosa por un medio que no constituye infracción penal y que coincide con la recepción de la cosa merced a un título que produce la obligación de devolverla o entregarla) que resultan más graves que los anteriores, al implicar la vulneración, como consecuencia de la conducta apropiatoria, de una obligación de custodia y aplicación a un fin, que imprime a la dinámica comisiva una especial naturaleza fraudulenta: en ellos el autor se aprovecha de que tiene la posesión de la cosa, orientada al cumplimiento de esas obligaciones, para apropiarse de ella^. 4 3 . Lo que caracteriza a la posesión que da lugar a la apropiación indebida es que el sujeto tiene la cosa con conciencia de que aun siendo ajena, le corresponde alguna facultad sobre ella, siquiera sea delegada por otro (posesión por otro), con el que tiene un vínculo jurídico, como ocurre con el mandatario, el administrador, el representante legal entre otros^. Quinto. Criterio doctrinal respecto a la coníiguradóu del delito de apropiadéu ilícita desde la perspectiva del bien Jurídico propiedad 5.1. Al respecto cabe indicar que en la dinámica del delito de apropiación ilícita hay que distinguir dos momentos, uno consistente en la transmisión legítima de la posesión de la cosa con título que produzca la obligación de entregarla o devolverla, y otro de apropiación antijurídica por parte del poseedor legítimo, acaeciendo la infracción penal en este segundo momento. Es decir, que lo que se sanciona en el delito de apropiación ilícita en principio, es la transmutación que efectúa el sujeto activo de una posesión legítima al ejercicio de facultades inherentes a la propiedad del bien. 5.2. Por ello, existe en la conducta ilícita el incumplimiento de una obligación fu­ tura nacida de una relación legal o contractual. Este delito requiere necesariamente la preexistencia del poder de custodia sobre un bien por un título que produzca la obligación de entregar, devolver o hacer un uso determinado. 5 3 . Lo que fundamenta la mayor gravedad de la apropiación indebida es la rup­ tura de una obligación jurídica de devolución o entrega del objeto^. La conducta 2

SiMONS Vallejo, Rafael, “Sobre el contenido injusto de ios delitos de apropiación

indebida (reflexiones a propósito de los arts. 252 y siguientes del Código Penal español)”, Qn Revista Penal, nC 15, Huelva: 2005, p. 150. Recuperado de: < https://bit.ly/2YPjMk8>. 3

G onzález Rus, J.J., Delitos contra el patrimonio, citado por P eña C abrera F reyre, Alonso Raúl, Derecho penal, parfp especial, x. ii, 32 reimp,, Lima, 2011, p. 286.

4

PÉREZ M anzano, Mercedes, “Las defraudaciones (II). Apropiación indebida y

defraudaciones del fluido eléctrico y análogas” en Compendio de derechopenal, parte especial,

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típica descrita tiene como significado el disponer de la cosa como si fuera propia de manera que ello iiOplica incumplimiento definitivo de la obligación de entrega o devolución^ j ■ 5»4. La existencia de una relación entre el autor y el objeto material del delito determina su connotación especial^ en tanto solo puede ser sujeto activo aquel que ostente la relación jurídica exigida por el tipo penal^, esto es haber recibido el objeto de manera lícita en depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver o hacer un uso determinado con el mismo. 5.5. La conducta esencial que debe desarrollar el agente está constituida por la apro-

piación, es decir, por el apoderamiento o adjudicación a su favor de un bien mueble que no le pertenece legalmente. Eso implica que el agente en forma ilegal, ilícita o indebida coloca dentro de la esfera de su patrimonio —^bajo su dominio— un bien mueble que sabe perfectamente que es ajeno, dado que le pertenece a otro, en su forma clásica, ese otro es quien, por título lícito, le confió el bien por un tiempo y con un fin determinado. 5.6. La obligación de entregar debe cumplirse respecto a una tercera persona, es decir, distinta al sujeto de quien se recibió el bien mueble^. Con la apropiación ilícita se lesiona el derecho de propiedad que permite al propietario usar, disfrutar o disponer de sus bienes, dinero o valores^ 5.7. Víctima o sujeto del delito de apropiación ilícita será cualquier persona natural

o jurídica con la única condición de ser la propietaria del bien mueble, dinero o valor entregado por título legítimo al agente, para después ser devuelto o entregado a una tercera persona o hacer un uso determinado del bien^. Sexto. Criterio docírifial respecto a la coíifiguradón del delito de apropiación ilícita desde la perspectiva del bien Jnrídlco patrinaonio Frente al criterio doctrinal anterior se halla un segundo grupo de especialistas, ciertamente minoritario, que consideran ^que el delito de apropiación indebida no solamente castiga los actos de expolio o de expropiación en estado puro, caracterivoi. II, Bajo Fernández, J^iguel (eoord.), Madrid: Ed. Centro de estudios Ramón Ateces S.A., 1998, p. 478. 5

3¿d, p. 481.

6

p. 484,

7

Salinas Siccha , Ramiro, Derecho penal. Parte especial^ vol. o, 4,^ ed„ Lima: Ed. Grijley,

2010, p. 1020. 8

Ibid.y p. 1022.

9

Ibid., p. 1024.

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zados por la privación definitiva de la propiedad, sino que el bien jurídico protegido por este delito tainbién incluye determinadas lesiones del patrimonio de modo que ño solamente es la propiedad lo que se protege sino también el derecho de los acree­ dores a ver satisfecho su crédito de modo que las deslealtades o irregularidades más graves del acreedor, unidos a su insolvencia, colmarán el plus de desvalor material que justifican la tipificación y la sanción de tales conductas. Séptimo. Antecedente doctrinal

7.L En esencia, la distinción entre la postura en pro de la propiedad y la postura en favor del patrimonio radica en que, mientras que en la primera solamente se consideran típicas las conductas que cristalicen en una apropiación definitiva por la integración del bien en la esfera de dominio del sujeto activo, en la segunda, esto es, en la postura que defiende la tipicidad de determinadas fonnas de lesión del patrimonio se considera que el referido precepto contempla dos infraccwnes penales de distinta naturaleza: las que atentan directamente contra la noción de propiedad y las que eventualmente puedan atentar contra el patrimonio criminalizando determinadas lesiones del derecho de crédito que por sus circunstancias puedan considerarse especialmente reprochables'''.

7.2, Con el Código de Procedimientos Penales y el Decreto Legislativo N.° ciento veinticuatro, las causas por delito de apropiación ilícita se tramitaban como procesos sumarios, de modo que no eran conocidas de manera común por la Suprema Corte. No obstante, la Corte Suprema se ha pronunciado, así, en la Ejecutoria recaída en el recurso de nulidad número mil doscientos, noventa y seis guión dos, mil seis, Lambayeque, de dieciocho de abril del dos mil once, ya referida, no obstante, no existir pronunciamiento de fondo, no se cuestiona que los griferos que se apoderan del dinero recibido por pago de combustible desplegaran conducta de apropiación, en agravio del Grupo Empresarial propietario del grifo. Octavo. Adopción de postura jurisprudencial

8.1, Es claro que cuando una persona entrega a otra un bien mueble con un encargo específico, y este último queda en calidad de depositario (en custodia legítima del bien), lo expolia y lo agrega o su dominio patrimonial, la víctima o sujeto pasivo resulta siéridb qineh éntíégó la cosa. , v-? 8.2, Cuando la cosa mueble se entrega en pago al autorizado de facto o formalmente (con conocimiento del acreedor conforme a las reglas del Código Civil), el que paga se desliga del bien entregado y este se incorpora a la esfera del patrimonio (en

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M olins Raich , Marc, ob. cit. o # d

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propiedad) dei antes acreedor, en cuyo nombre el agente cobrador o recaudador lo recibió. ' 8 3 . Es preciso disfinguir entre el cajero que opera en la sede o domicilio del acree­ dor, del recaudador que cobra en el domicilio del deudor o recibe en su propio y particular domicilio el bien en pago total o parcial del crédito. 8.4. En los dos últimos casos, no es factible asumir que el recaudador sustrae los bienes recibidos para apropiárselos —lo que es característico del hurto—, sino que, simplemente decide quedárselos para sí, incumpliendo el deber de entrega al propietario, cuya confianza defrauda. 8 3 . A mayor abundamiento, el legislador nacional ha previsto el delito de apro­ piación ilícita irregular en el artículo ciento noventa y dos del Código Penal, que sanciona a quien se apropia de un bieri perdido, de un tesoro, o de un bien ajeno en cuya tenencia entró el agente por error, caso fortuito u otra causa independiente de su voluntad. Siguiendo la línea de la regla jurídica interpretativa W maiorís ad minus ”, si quien se apropia de un bien que carece de dueño, merece sanción penal por delito de apropiación indebida irregular, con mayor motivo, tiene que serlo quien se apropia de bienes ajenos que pertenecen a dueño cierto, 8.6. No hay por tanto en el asunto subjudice^ ni vacío legal ni posibilidad de apli­ cación del tipo de hurto, en cuyo caso extraordinario, tampoco cabría —como lo señala el Ministerio Público en el presente proceso penal'— una absolución; ocurre que el tipo de apropiación indebida o ilícita, comprende como agraviado, en prin­ cipio, al dueño de la cosa apropiada, cuando este íliera quien entrega, al acreedor insatisfecho, en cuyo nombre el sujeto activo no recibe el bien, en los casos de recibo de pago total o parcial, situación que la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia del Perú ha adoptado. 8.7. Es probable que en determinados casos concurra alguna falsedad o falsificación con la conducta apropiatoria, hecho que se debe evaluar como corresponde. 8.8. No es posible para este Colegiado Supremo definir el fondo de la materia, dado que no se cuenta con los actuados del proceso, de modo que corresponde reenviar al Organo Jurisdiccional llamado por ley, para que efectúe el juicio de apelación, definiendo si se produjo o no una apropiación lícita considerando suá particularidades y efectos. ■■

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DECISIÓN Por todo ello, administrando justicia a nombre del Pueblo, los integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justiciaíde la República á CORDAMOSs ®0 ® 397

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DECLARAR FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la señora

fiscal de la Tercera Fiscalía Superior Penal de Lambayeque, en consecuencia NULA la sentencia de vista de veintitrés de agosto del dos mil once emitida por la Priméra Sala Superior Penal de Apelaciones de la Corte Superior de

Justicia de Lambayeque, obrante en los folios sesenta y dos a sesenta y siete del cuaderno acompañado, que revocó la sentencia emitida por el Juez del Sexto Juzgado Pená Unipersonal de Chiclayo que condenó a doña Jalli Jannan Villarreal López como autora del delito de apropiación ilícita, en agravio de la empresa Rinti Sociedad Anónima y reformándola, la absolvió de los cargos formulados en su contra. IL

DISPONER: que se devuelva el proceso al Organo Jurisdiccional de origen,

y se lleve a cabo el juicio de apelación conforme a ley. IIL MANDAR: que: la Sala Penal de Apelaciones .d^ la Corte Superior de J iisticia

de Lambayeque y las demás Cortes Superiores de los Distritos Judiciales en los que se encuentra en vigencia el Código Procesal Penal, consideren como doctrina jurisprudencial vinculante lo señalado en los acápites 8.1 a 8.6 del considerando octavo de la presente Ejecutoria Suprema, de conformidad con el inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal. VI. ORDENAR la transcripción de la presente Ejecutoria a las Cortes Superiores

en las que rige el Código Procesal Penal para su conocimiento y fines, y se publique en el diario oficial “El Peruano”. Interviene el señor juez supremo Santa María Morillo por el periodo vacacional del señor juez supremo Villa Stein. s. s.

RODRÍGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA / SALAS ARENAS/ NEYRA FLORES/ SANTA MARÍA MORILLO

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JURISPRUDENCIA

E . No No^ 3396-2010 Arequipas AjOLálisis de la figura del depositario eu el d elito de ápropiadou Ilícita j peculado por exteusiéu

C O R T E S U P R E M A D E JU S T IC IA D E L A R E P Ú B L IC A .

SALA P E N A L P E R M A N E N T E

Ro No No^^ 3396-2010 A R E Q U IP A

Lima, veintiuno de febrero del dos mil doce VISTOS? el recurso de nulidad interpuesto por la defensa técnica de Héctor Pie­ dra Muñoz contra la sentencia de fojas mil quinientos cincuenta y tres, de fecha veinticuatro de agosto del dos mil diez, que lo condenó como autor por el delito contra la administración publica —^peculado por extensión en agravio del Esta­ do— Primer Juzgado de Paz Letrado de Arequipa, a tres años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el mismo plazo bajo determinadas reglas de conducta; interviene como ponente el señor juez supremo Neyra Flores, con lo expuesto por el señor fiscal supremo en lo penal; y C O N S ID E R A N D O

Primero. Que la defensa técnica del encausado Héctor Piedra Muñoz, fundamenta su recurso de nulidad a fojas mil setenta y siete, alegando lo siguiente: i) Que no es cierto que haya celebrado una transacción judicial con el representante de la empresa "Alemán”, mediante el cual asume la deuda de la empresa "Expreso Sud Americano”; además, no se hizo nombrar depositario judicial del vehículo embar­ gado; esto a razón de que no es trabajador de la empresa deudora; ii) es falso que se le haya entregado el vehículo embargado en la puerta del Juzgado y que fuera instruido en sus obligaciones como depositario judicial, porque no existe documento que acredite dicha aseveración; que es falso que haya sido requerido para entregar el ómnibus, porque en autos no obra ninguna certificación que acredite haber sido notificado en forma personal en su domicilio rea!; in) concluye que los fundamentos del señor fiscal y procurador público están dirigidos al delito comprendido en el artículo trescientos noventa y uno del Código Penal, es decir rehusarse a la entrega de un bien; sin embargo se le ha condenado por el delito de peculado por extensión, conducta que no se configura en el presente caso; por lo que, solicita se declare la nulidad de la sentencia, por no encontrarse arreglada a ley.

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Segundo. Que,, de la descripción táctica de la acusación fiscal a fojas doscientos diecisiete, se sostiene que el representante de la empresa grifo “Alemán” Interpuso demanda de obligación de dar suma de dinero contra la empresa “Expreso Sud Americano” p¿r la suma de cinco mil quinientos nuevos soles, proceso que se tramitó ante el Primer Juzgado de Paz Letrado de Arequipa, procediendo dicho Juzgado a pedido de parte, a disponer el embargó sobre el ómnibus de placa de rodaje ULocho mil cuarenta y siete de propiedad de la empresa demandada, el mismo que fiie internado en el depósito oficial de vehículos el día veinticinco de julio de mil novecientos noventa y ocho. En estas circunstancias, se hizo presente el encausado Piedra Muñoz, quien afirmó ser apoderado de la empresa “Expreso Sud Americano” y logró convencer al representante de la empresa grifo “Alemán” para que celebraran una transacción judicial mediante la cual reconoció la deuda y el compromiso de cancelarla, fraccionando un calendario de pago y variando la medida cautelar, haciéndose nombrar depositario judicial del vehículo embarga­ do, por ante el Primer Juzgado de Paz Letrado mediante acta de entrega de fecha veinticuatro de julio de mil novecientos noventa y ocho, donde fue instruido de­ bidamente sobre sus obligaciones en su condición de Organo de Auxilio Judicial, Posteriormente, este se mostró renuente a entregar el vehículo, pues aun cuando fue notificado y requerido con las formalidades de ley en el mes de septiembre del dos mil uno, bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente, sostuvo hacerlo entregado a la empresa “Expreso Sud Americano” y agregó que la transacción en la que había intervenido carecía de validez, pues jamás fue apoderado de la referida empresa, habiendo actuado en connivencia con los gerentes de esta. Tercero. Que antes de entrar a analizar las pruebas actuadas en el presente caso, es necesario indicar si el comportamiento del imputado se encuadra en el delito contra la administración pública-peculado por extensión o en el delito contra el patrimonio-apropiacióri ilícita en su forma agravada, ya que, ambos tipos penales, regulan la conducta del encausado en su condición de depositario; siendo necesario por tanto realizar algunas precisiones: i)

El delito contra la administración pública-peculado por extensión, se encuentra regulado en el artículo trescientos noventa y dos el Código Penal, que esta­ blece: “están sujetos a lo prescrito en los artículos trescientos ochenta y siete a trescientos noventa y nueve, los que administran o custodian dinero perte­ necientes a las éntidades de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por autoridad competente aunque pertenezcan a particular, así como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o programas de apoyo social”, siendo así, esta figura penal comprende por tanto, qué particulares o#Q 400

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(como en el presente caso), se vinculan en forma circunstancial y temporal con la administración pública; es de indicar, además que el precedente vinculante establecido eri el considerando quinto de la Ejecutoria Suprema número dos mil doscientoís doce-cero cuatro de fecha trece de enero del dos mil cinco, dejó sentado que en el denominado delito depeculadopor extensión opeculado impropio^ sus verbos rectores alternativos de comportamiento típico son apropiarse y utilizar por cuanto existe apropiación cuando el sujeto activo realiza actos de disposición personal a los caudales o efectos de propiedad del Estado y que el agente posee en razón de su cargo para su correcta y diligente administración o custodia; y utilizar es servirse del bien (entiéndase caudal o efecto) como ejercicio de una ilícita “propiedad” sobre el mismo y que excluye de ella al Estado; al sujeto activo, además de exigirle que cuente con la condición de funcionario o servidor público, se exige que cuente también con una relación funcional ineludible con los efectos y caudales del Estado objeto del delito. ii)

Por otro lado, el delito de apropiación ilícita en su forma agravada, regulado en el inciso dos del artículo ciento noventa del Código Penal, se refiere a que: “Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, síndico, depositario judicial o en el ejercicio de una profesión o industria para la cual tenga título o autorización oficial[.J'\ es de indicar que en este caso el “depositario judicial” se trata de una persona, que inscrita en el listado respectivo, se constituye en guardador de bienes muebles, que son incautados y/o embargados en el marco de un proceso judicial, son por tanto nombrados por el juez de la causa. Que el “depositario judicial” ha de cumplir su actuación, en el ámbito de las medidas cautelares que se tramitan, dentro o fuera de un proceso, de forma específica, siendo en esta clase de delito el verbo rector la apropiación de forma definitiva del bien o cuando hace uso determinado de aquel; estado consumativo que ha de condecirse con ciertos actos de disposición que afecte el bien, que haya advertir ya la intención de ejercer un nuevo dominio sobre la cosa.

CuaftOo Que estando a lo expuesto, es de indicar que se debe tener en cuenta para esta clase de casos, donde se genera cierto nivel de dificultad para la interpretación jurídico-penal de las normas en cuestión, ya que, la mención “depositario” —con­ dición imputada al encausado— se encuentra tanto prevista en el segundo párrafo del artículo dentó noventa del Código Penal, referido al delito de apropiación, ilícita, como en el artículo trescientos noventay dos del Código acotado respecto al delito de peculado por extensión, que también hace referencia a la apropiación en condición de depositario. Por ende, al apreciarse en este caso un conflicto de aplicación de leyes penales, que pone en discusión la situación jurídica del recurrente —en cuanto a lá condena y pena a imponerse—, se considera que debe de aplicarse la norma más favorable a este, conforme lo prevé el inciso once del artículo ciento treinta y 401

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nueve de la Constitución Política del Perú, que concuerda con el artículo seis del Código Penal, qde establece: “la aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales —como es el presente caso— por tanto, este Supremo Tribunal considera que si bien la imputación táctica efectuada por el señor fiscal contra el encausado Héctor Piedra Muñoz, se enmarca en estos dos dispositivos legales antes mencionados; sin embargo, es de considerarse que al existir una dualidad de preceptos legales aplicables al caso concreto, corresponde aplicar la más favorable, que viene a ser el tipo penal contra el patrimonio en su modalidad de apropiación ilícita en forma agravada —regulada en el segundo pá­ rrafo del artículo ciento noventa del Código Penal—; porque resulta beneficioso en cuanto a las penas previstas. Quinto* Que, en cuanto a la desvinculación realizada por este Colegiado Supremo, es de indicar que esta se encuentra regulada en el artículo doscientos ochenta y cinco-A del Código de Procedimientos Penales —sentencia y acusación, modificatoria de la acusación fiscal— y lo establecido en el Acuerdo Plenario número cuatro-dos mil siete/CJ-ciento dieciséis, en el tercer párrafo del punto número nueve y once, en la que sostiene: “Como se sabe, el objeto del proceso penal —eje de esa institución procesal y que, en puridad, conforma al juez— y de contradicción referido a la actuación de las partes. EUo no quiere decir, desde lu ^ o, que las demás partes no

incidan en la determinación o ámbito de la sentencia del Tribunal —o que esta solo debe pronunciarse acerca de los aspectos fijados por la acusación^—. El principio de exhaustividad a su vez impone la obligación al juez de pronunciarse sobre los alcances más relevantes de los hechos, de las pruebas y de las pretensiones de las demás partes procesales o de la resistencia hecha valer por el acusado —que es lo que se denomina, propiamente, el objeto del debate—. Entonces, el hecho punible se delimita en el juicio oral por el fiscal o acusador, mientras que el acusado y las demás partes —civiles en este caso—; si bien no pueden alterar el objeto del proceso, sí pueden ampliar el objeto del debate. En segundo lugar, también se ha de tomar en cuenta las peticiones de las partes debidamente formuladas, de modo tal que el Tribunal ha de concretar su cognición a los términos del debate”; y, “La tipificación del hecho punible —el título de imputación— también puede ser alterada de oficio en alguna medida, ya sea porque exista un error en la subsunción normativa según la propuesta de la Fiscalía o'^porque concurra al hecho úna círcüñstancia modificativa específica no comprendida en la acusación, casos en los que resulta imprescindible cambiar el título de condena”; y, “En ambos casos el referido artículo doscientos ochenta y cinco-A del Código de Procedimientos Penales exige que el Tribunal lo indique a las partes, específicamente al acusado —que es lo que se denomina (plantear la tesis de desvinculación)— -

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JURISPRUDENCIA

Sexto. Aunado a ello, es de señalar que la defensa técnica del encausado, presentó en el decurso del prdceso, esta circunstancia de desvinculación, conforme se observa de su escrito de foj^ quinientos cincuenta y siete ^—que en el tercer fundamento, sostiene que la falta de apropiación del bien recibido y falta de utilización del mismo, como propio de parte de su patrocinado, hace inexistente el delito de peculado por extensión objeto de la acusación lo que evidencia porque su defendido no se ha beneficiado y nunca actuó como si fuera el dueño como lo requiere el artículo ciento noventa del Código Penal [...] (sic); así como en su punto número III, no procede delito de peculado por extensión, al no haber una resolución expresa pro­ nunciada por autoridad competente, o sea el juez civil nombrando depositario a mi patrocinado [...] requisito fundamental para la existencia del delito, ya que en el caso de autos, la designación como órgano de auxilio judicial de mi patrocinado es atípico (sic)— situación por la cual, este Supremo Tribunal considera que de Conformidad con la Norma Procesal y Precedente Vinculante enunciado, la con­ ducta del procesado debe adecuarse al delito contra el patrimonio en su modalidad de apropiación ilícita agravada, regulado en el segundo párrafo del artículo ciento noventa del Código Penal, por ser más favorable al reo, SetimOo Por último, si bien en este caso se ha establecido que la conducta del encau­ sado encuadra en el delito de apropiación ilícita en su forma agravada regulado en el segundo párrafo del artículo ciento noventa del Código Penal, desde la fecha de los hechos imputados (septiembre del dos mil uno) a la actualidad han trascurrido once años y cinco meses y siendo que este ilícito penal, sanciona con una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años^ por ello, de conformidad con el artículo ochenta en concordancia con el último párrafo del artículo ochenta y tres del Código Penal, el plazo extraordinario de prescripción de la acción penal sería a los nueve años, tiempo máximo que tiene el Estado para que a través de su potestad

I. i

II

punitiva satisfaga intereses de política criminal, orientados a lograr la paz social y al reconocimiento de la plena vigencia de los derechos fundamentales del imputado; por tanto, con la acción penal extraordinaria, el delito ha prescrito en exceso. Octavo. Que, conforme al artículo trescientos uno-A del Código de Procedimientos Penales —incorporado por el artículo dos del Decreto Legislátivo ñúmOT nove­ cientos cincuenta y nueve tde fecha diecisiete, de isgosto del dos mil cuatro— lo anotado en el cuarto considerando de la presente resolución Suprema —referido a la aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de conflicto entre leyes penales— constituye precedente vinculante Normativo de cumplimiento obligatorio por los órganos jurisdiccionales de la República del Perú.

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VÍCTOR

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DECISION Por estos fíindaruentos: declararon I.

II.

HABER MJLIDAD en la sentencia de fojas mil cincuenta y tres, de fecha veinticuatro de agosto del dos mil diez, que lo condenó a Héctor Piedra Mu­ ñoz como ‘autor por el delito contra la administración pública —peculado por extensión en agravio del Estado— Primer Juzgado de Paz Letrado de Arequipa, a tres años de pena privativa de libertad suspendida en su plazo de tres años bajo determinadas reglas de conducta; Reformándola establecieron que los hechos imputados a Héctor Piedra Muñoz se encuentran tipificados en el delito contra el patrimonio-apropiación ilícita agravada, previsto en el segundo párrafo del artículo ciento noventa del Código Penal; y, estando al tiempo trascurrido, declararon: PRESCRITA DE OFICIO la acción penal contra Héctor Piedra Muñoz por el delito contra el patrimonio —apropiación ilícita agravada en agravio del Estado— Primer Juzgado de Paz Letrado de Arequipa; DISPUSIERON la anulación de los antecedentes policiales y judi­ ciales que se hubieran generado, de conformidad con el Decreto Ley número veinte mil quinientos setenta y nueve; MANDARON archivar definitivamente el proceso; DISPUSIERON: que lo anotado en el cuarto considerando de la presente Ejecutoria Suprema constituye precedente vinculante normativo; MANDA­ RON que la presente resolución sea publicada en el diario oficial El Peruano así como a través del portal o página web del Poder Judicial; y, los devolvieron. Interviene la señora jueza suprema Villa Bonilla por impedimento del señor juez supremo Salas Arenas

S.S. VILLA STEIN / RODRÍGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA / NEYRA FLORES/ VILLA BO­ NILLA

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J u r is p r u d e n c ia

Extradiciéia' 28-2018 C allaoi E l principio de doble iacrisninaclon para reaíizár la extradición de im im pntado por el delito de apropia­ ción Ilícita'

C O R T E S U P R E M A D E JU S T IC IA D E L A R E P Ú B L IC A P R IM E R A SA LA P E N A L T R A N S IT O R IA E X T R A D IC IÓ N N ,“ 28-2018 CALLAO

Lima, veinticinco de julio del dos mil dieciocho YISTAs la solicitud de extradición pasiva solicitada por la República Popular de China a las autoridades judiciales de la República del Perú del ciudadano Wu Xiaoliang, en el proceso que se le sigue por el delito de apropiación indebida de" fondos en agravio del Banco de Ningbo. Intervino como ponente el señor Lecaros Cornejo. C O N S ID E R A N D O

Primero, Que las autoridades judiciales de la República de China consideran que el ciudadano chino Wu Xiaoliang ha violado las disposiciones del art. 272 de la Ley Penal de la República Popular de China y puede ser sospechoso de presuntos delitos de apropiación indebida de fondos de acuerdo a los arts, 6, 87 y 88 de la Ley Penal también de la República de China y el art, 110 de la Ley de Procedimiento Penal; siendo que los hechos objeto de imputación se circunscriben a que con fecha doce de junio del dos mil dieciséis, Bank of Ningbo Co., Ltd. informó a la Oficina de Seguridad Pública de Ningbo de la Provincia de Zhejiang que Wu Xiaoliang, el director general adjunto (la persona realmente encargada) del departamento de notas báncarias de la sucursal de Shenzhen del Banco de Ningbo, había aprovechado las conveniencias de su cargo pára la apropiación indebida de los fondos del Banco de Ningbo de un valor de 3,2 millones de yuanes RMB. Después de la comprobación e inspección, con fecha cuatro de julio del dos mil dieciséis, la Oficina de Segunda^ Pública de Ningbo archivó el caso de sospechar que Wu Xiaoliang había realizado la apropiación indebida de fondos. Después del archivo y las investigaciones del caso, las autoridades de Seguridad Pública de Ningbo de Zhejiang han capturado sucesivamente a los sospechosos Llao Weixi, Pang Zhongxuan y Zhao Xiaohui y han enviado a los tres sospechosos a la Fiscalía Popular de Ningbo para la inspección y procesamiento, mientras que Wu Xiaoliang y Chen Wanhong se han escapado al ©®© 405

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extranjero. Después de auditar las evidencias obtenidas por la Oficina de Seguridad Pública de Ningbo, lía Fiscalía Popular de Ningbo considera que Wu Xiaoliang ha aprovechado el cargó de trabajo para facilitar la apropiación indebida de los fondos del banco con un v¿or enorme, y se niega a devolverlos. Segundo. Mediante oficio de fecha diecisiete de octubre del dos mil diecisiete emiti­ do por el jefe de sección de requisitorias del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez de la PNP del Perú, pone en conocimiento la situación del detenido chino Wu Xiaoliang de treinta y siete años de edad, identificado con pasaporte N.° G35433399 quien fue intervenido a las veinte horas con cuarenta y ocho minutos en el control de llegadas del aeropuerto en circunstancias que llegaba de La Habana-Cuba en la aerolínea Avianca-vuelo N.® 959, detención que se dio en mérito a la disposición vigente de la OCN-INTERPOL-BEIJING-CHÍNA en el Exp. N," 2016/61485 por el delito de apropiación ilícita de conformidad con el Inc. 2 del art. 261 del Código Procesal Penal el Juzgado señaló fecha para la audiencia de control de la detención y pronunciarse respecto a la legalidad de la detención y procedencia de la medida de coerción personal que corresponde. Tercero. La extradición pasiva es una institución de cooperación judicial interna­ cional por la que un Estado resuelve sobre la entrega de un individuo imputado o condenado que se encuentra en su territorio, a las autoridades de otro Estado que así se lo reclama para que sea juzgado en él o para que cumpla la condena que se le impuso; que las condiciones exiglbles para la extradición pasiva son las siguientes: a) que el delito se haya producido fuera de la jurisdicción del Estado requerido, b) que el delito sea considerado como tal por ambos Estados, y c) que el hecho que motiva la extradición no hubiese dado motivo para ser juzgado en el Estado requerido; que es de precisar que en los procesos de extradición no se aplica el derecho penalmaterial, no se decide acerca de la hipotética culpabilidad o inocencia del sujeto reclamado ni se efectúa pronunciamiento condenatorio alguno, puesto que, en su seno, no se ventila la existencia de la responsabilidad penal, sino, simplemente, el cumplimiento de los requisitos y de las garantías prevista en las normas de extradición. Cuarto. Se ha anexado la solicitud de extradición pasiva de fojas ciento veinticuatro solicitando que tenga a bien conceder su asistencia dentro del marco del Tratado entre la República del Perú yja República Popular China sobre Extradición, para extraditar al prófugo Wu Xiaoliang de nacionalidad china y sospechoso criminal de apropiación indebida de fondos, con el fin de que sé proceda la acusación pe­ nal de la Fiscalía China contra dicho prófugo de acuerdo con la ley; adjuntando los siguientes documentos: a) Copia de carta de decisión para aprobar el arresto, emitida por la Fiscalía Popular de Ningbo de la Provincia de Zhejiang. b) Copia de la orden de arresto emitida por la oficina de séguridad pública de Ningbo. « se 406

J urisprudencia

c) Notificación roja;de ÍNTERPOL N.®A-9110/10/2016 en la misma se consigna los datos personales del reclamado. o. Los elenqfentos de convicción, respecto a las imputaciones formuladas contra el requerido Wu Xiaollang, son los siguientes: i

A fojas ciento treinta y ocho obra la transcripción del interrogatorio del sospechoso Liao Weixi, quien refiere que: “Wu XiaoÜang, es quien falsificó la lista de notas bancarias con el objeto de realizar el descuento bancario”.

ii,

A fojas ciento cuarenta y dos obra la transcripción del interrogatorio del sos­ pechoso Pang Zhongxuan, quien refiere que: “Wu Xiaoliang, director general adjunto del mismo departamento, le dio instrucciones a participar ilegalmente en la operación de redescuento de las aceptaciones de cambio comercial”.

iii

A fojas catorce se tiene el Inforrne de Identificación Forense 36 emitido por el Instituto de Ciencia Forense de Ningbo que concluye: “La impresión de “Sucursal de Shenzhen del Banco de Ningbo S.A.”, en JCLy JC2 que se requiere la autenticación y en la YBI no son ni el mismo sello ni la misma im­ presión. La impresión del sello de “Lu Mingyu” en JCl y JC2 que se requiere la autenticación y en la YBl no son ni el mismo sello ni la misma impresión. La impresión del “sello especial para letra de cambio N.^" 313584003011 YB2 no son ni el mismo sello ni la misma impresión”. La impresión del sello de “Li Yaqun” en JC3, JC4 y JC5 que se requiere la autenticación y en la YB2 no son ni el mismo sello ni la misma impresión”.

iv,

A fojas setenta y uno obra el Informe de Identificación Forense N.^ 37 emitido por el Instituto de Ciencia Forense de Ningbo que concluye: “La impresión de “sucursal se Shanghai del Banco, de Nanjing S.A.”, en JCl que se requiere la autenticación y en la YB1 no son ni el mismo sello ni la misma impresión. La impresión de “sello de ChenXiaojiang” en JCl que se requiere la autenticación y en la YBl no son ni el mismo sello ni la misma impresión. La impresión de “sello especial de contratos de negocios de Instrumentos del Banco de Xiamen S.A. (1)” en JC2, JC3, JC4 y JC5 que se requiere autenticación y en la YB2 no son ni el mismo sello ni la misma impresión. La impresión de “sello de Wu Shiqun” en JC2, JC3, JC4 y JC5 que se requiere la autenticación y en la YB2 no son ni el mismo sflk) ni la misma impresión. La impresión de “Sucursal de Nanjing del Banco de Nanjing S.A.” en JC6, JC7 y JC8 que se requiere la autenticación y en la YB3 no son ni el mismo sello ni la misma impresión. La impresión de “sello de Zhou Wenkai” en JC6, JC7 y JC8 que se requiere la autenticación y en la YB3 no son ni el mismo sello ni la misma impresión. La impresión de “Sucursal de Shenzhen del Banco de Ningbo S.A.” en JC l, JC2. JC3, JC4, JC5, JC6, JC7 y JC8 que se requiere autenticación y en la ®®@

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YB4 no son ni el mismo sello ni la misma impresión. La impresión del sello de "Lu Miiigyu” en JCl, JC2, JC3, JC4, JC5, JC6, JC7 y JC8 y en la YB4 no son ni ^1 mismo sello ni la misma impresión”. Sexto. Cabe precisar que respecto a los cargos penales contra Wu Xiaoliang, se ob­ tuvo respuesta a fojas ciento cincuenta y tres, donde señalaron; “después de recibir la denuncia del Banco de Ningbo S.A., la comisaría de la ciudad de Ningbo abrió el expediente el cuatro de julio del dos mil dieciséis para practicar las diligencias contra la presunta apropiación indebida de fondos de Wu Xiaoliang. Tras la investigación, la Comisaría de Ningbo creyó que Wu Xiaoliang había utilizado la conveniencia de su cargo para malversar los fondos de la entidad y la cantidad fue enorme. Su conducta violó las disposiciones del art, 272 de la Ley Penal de la República Popu­ lar de China, y puede ser sospechoso de presuntos delitos de apropiación indebida de fondos. El diecinueve de agosto del mismo año^ la Fiscalía Popular de Ningbo aprobó la orden de arresto, de Wu Xiaoliang. Actualmente, los cargos penales contra Wu Xiaoliang siguen siendo válidos”. Sétimo. Las relaciones extradicionales con la República Popular de China están reguladas por el Tratado de Extradición aprobado por R. Leg. N.° 27732 de fecha veintiuno de mayo del dos mil dos, ratificado por D. S. N.° 055-2002-RE de fecha trece de junio del dos mil dos. Octavo, En ese orden de ideas, se cumple con la exigencia que el delito denunciado es punible tanto en la República del Perú y en la República Popular de China, así se tiene el Tratado entre ambas Repúblicas sobre Extradición, siendo que el art. 2 numeral 1 y 2 señalan: Inc. i. Se concederá la extradición solo cuando el hecho por el que se solicita constituya delito según las leyes de ambas partes y reúna cual­ quiera de las siguientes condiciones: a) cuando la solicitud de extradi­ ción tenga por objeto procesar a una persona, que la pena privativa de libertad a imponerse sea superior a un año, o cualquiera otra mayor; o b) cuando la solicitud de extradición tenga por objeto la ejecución de una condena, que a la persona reclamada le quede por cumplir un periodo de prisión de seis mes^ como míninio, al momento de presentarse la solicitud de extradición. Inc. 2. Para determinar si un hecho constituye delito según las leyes de ambas partes, de acuerdo con el párrafo 1 del presente artículo, no im­ portará si las leyes de ambas partes tipifican el hecho en distinta categoría de delito o si denominan el delito con distinta terminología. s 0® 408

f"

JURiSPRUDENCiA

Noveno. La imputación del delito de apropiación indebida (de fondos del Banco de Ningbo) se encufentra tipificada en nuestra legislación peruana en el art. 190 del CP, que tiene una ^ena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ni mayor de cuatro años como tipo base, siendo que dicho acto se agrava por la calidad del agente (curador, tutor, albacea, síndico, depositario judicial o en el ejercicio de una profesión o industria para la cual tenga título o autorización judicial) siendo que se incrementa la pena a no menor de tres ni mayor de seis años de pena privativa de libertad; Décimo. El comportamiento del sospechoso Wu Xiaoliang ha violado las disposL clones del art. 272 de la Ley Penal de la República Popular de China, que tiene úna pena de prisión de menos de tres años o a detención penal, cuando la cuantía de los fondos correspondientes a la unidad sea enorme, o la cuantía no se reembolsará, será condenado a una pena de prisión entre tres años y diez años. Por lo que, según este artículo, la pena para Wu Xiaoliang no implicará la pena de muerte. Decimoprimero. La acción penal por el delito de apropiación ilícita no ha pres­ crito; este ocurrió en la República Popular de China y el ilícito penal instruido es un delito común, ajeno a cualquier motivación o finalidad política. Decimosegtmdo. Cabe precisar que, en este caso, rige el principio de doble incri­ minación, el cual consiste en que el delito debe considerarse como tal, tanto en la legislación penal del país requirente como en la legislación del país requerido. En el presente caso, el ilícito imputado se encuentra previsto y sancionado tanto en la legislación peruana como en la legislación de la República de China. Decimotercero. En tal virtud, se respetó concurrentemente lo dispuesto en los arts. 516 y 518 del CPP, y el DS N."" cero dieclséis-dos mil seis-JUS, normas referidas al comportamiento judicial y gubernamental en materia de extradición y traslado de condenados, publicado el veintiséis de julio del dos mil seis. Decimocuarto. Estando a que el extraditurus se encuentra con comparecend a restringida, y a efectos de viabilizar el pedido de extradición, revóquese la

misma, y ordénese su detención y conducción al establecimiento penitenciario transitorio. DECISIÓN Por estos fundamentos declararon: PROCEDENTE la solicitud de extradición pasiva formulada por la República Popular de China a las autoridades judiciales de la República del Perú del ciudadano Wu Xiaoliang, en el proceso que se le sigue por el delito de apropiación indebida de fondos; REVQCARON la comparecencia res­ tringida, ORDENARON su inmediata detención y conducción al establecimiento ®®@ 409

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peaitenciario transitorio para procesados de Lima, a fin de ser internado en el penal correspondiente Hasta que se ejecute la presente extradición, DISPUSIERON se notifique la presepte resolución a quienes corresponda y vencido el plazo se remita inmediatamente al Ministerio de Justicia para los fines de ley. S. S. LEGAROS CORNEJO / SALAS ARENAS/ QUINTANILLA CHACÓN / CHAVES ZAPATEE 7 CASTAÑEDA ESPINOZA

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JURISPRUDENCIA SOBRE EL DELITO DE RECEPTACIÓN

R« No No® 1923-2011 Lima Nortes Autoaornía del delito de receptador

CORTE SUPREMA.d e JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA PENAL TRANSITORIA Ro No No®1923-2011 LIMA NORTE Lima, trece de enero dei dos mil doce VISTOS5 interviniendo como ponente el señor Príncipe Trujillo; el recurso de nulidad interpuesto por los encausados Juan José Robles Herrera, Antonio Germán Ríos Cueva y Delia Mauricio Yépex Yépez contra la sentencia de fojas ochocientos noventa y cuatro, del once de mayo del dos mil once; y CONSIDERANDO Primero. Que el encausado Juan José Robles Herrera en su recurso formalizado de

fojas novecientos dieciséis alega inocencia; que, al respecto, sostiene que la sentencia recurrida se ha emitido sin un criterio ^análisis concienzudo en tanto que ha sido condenado sin valorarse las pruebas de descargo, tales como, las declaraciones de los agraviados, quienes no lo sindicaron como partícipe del robo; asimismo, no se tomó en cuenta que a lo largo del proceso ha negado de^ modo uniforme los cargos que se le imputan; que su intervención fue circunstancial, pues al no poder tramitar su brevete en el Touring, bajó en la vía Evitamiento y después de hablar por teléforio con su enamorada, halló una bolsa negra en la que se encontraba un auroradlo, siendo que en esos momentos fue intervenido por efectivos policiales quienes lo condujeron a la comisaría, donde le hicieron firmar el acta de registro personal e incautación sin haberlo leído; finalmente, sería la qtte la sentencia no ha delimitado su participación en ios hechos por lo que persiste su presunción de inocencia. ®®0 41Í

V íc t o r J im m y a r b u l ú M a r t ín e z ] d e r e c h o p e n a l , p a r t e esp e c ia l /

Los D e u t o s

c o n t r a el pa trim o n io

Segundo. Que, su parte, el encausado Antonio Germán Ríos Cueva en su recurso formalizado de fojas novecientos veinticuatro sostiene que si bien se en­ cuentra acreditada la comisión del delito de receptación, no se ha delimitado su responsabilidad al haber existido el error de tipo previsto en el artículo catorce del Código Penal, por lo que se le debió absolver de los cargos formulados en su contra; que por las circunstancias en las que se efectuó la entrega en consignación de las mil quinientas cincuenta y ocho cajas de cerveza no es posible prever qüe provenían dé un hecho ilícito, por lo que no existió dolo en su accionar; finalmente, señala que se debe considerar que se recuperaron todas las cajas de cervezas robadas, por lo que no existió perjuicio alguno contra la Empresa Backus y Johnson; que, asimismo, la encausada Delia Mauricia Yépez Yépez en su recurso formalizado de fojas no­ vecientos veintinueve, alega inocencia; que, al respecto, sostiene que el Colegiado Superior incurrió en error al condenarla en tanto que si bien se encuentra acreditada la comisión del delito de receptación, no se encuentra probada su responsabilidad penal, puesto que al ser el delito de receptación de comisión instantánea, recién tomó posesión y dominio de bienes de origen ilícito —^las cajas de cerveza— después de que su coprocesado Ríos Cueva ya había recibido en consignación las mil quinientas cajas de cerveza, esto es, cuando ya se había consumado tal delito. Tercero. Que, según la acusación fiscal de fojas trescientos cuarenta y cinco, se desprende lo siguiente: i) que el día siete de abril del dos mil siete, siendo las ocho horas con cincuenta y cuatro minutos aproximadamente, el vehículo camión de placa de rodaje XO guión cinco mil trescientos cincuenta y tres y la carreta de placa ZI guión cinco mil seiscientos ocho, de propiedad de la Empresa Backus y Johnson, cargaron mil quinientas cincuenta y ocho cajas de cerveza llenas para entregarlas a la Empresa de importaciones “Huascarán'', siendo que en la intersección de las avenidas AJfredo Mendiola y Almendras, en el distrito de Independencia, el refe­ rido camión fixe intervenido por tres sujetos, de los cuales dos de ellos redujeron al agraviado Magno Ramiro Estrella Porras ^resguardo particular del vehículo—, por lo que el conductor agraviado Oarlos Enrique Chipana Cerrón, al advertir tal situación, trató de poner en marcha al camión, pero no lo logró porque un tercer sujeto con un arma de fuego lo obligó, a detenerse, y luego lo subió a una camio­ neta Mitsubishi par^ seí conducido cóm rumbo desconocido; ii) que el mismo día siendo las nueve horas con cihcuenta minutos, personal policial de la DIPROVE tomó conocimiento de que el vehículo robado se encontraba en la vía Evitamiento, a la altura del Puente Nuevo-El Agustino, y cuando se constituyeron en dicho lugar, los sujetos huyeron, sin embargo, se logró capturar al encausado Juan José Robles Herrera, a.:quienjse le éticontró en posesión de una bolsa que contenía un autoradio LG, cuatro polos, una billetera, uñ gorro, dos tarjetas de propiedad y un SOAT pertenecientes al vehículo y a la carreta antes mencionadas; y ni) 0^0 412

I JUKÍSPRUDENCIA

que; posteriormente^ a las tres horas con veinte minutos del mismo día, se tomó conocimiento que li mercadería sustraída se encontraba en el interior del inmueble ubicado en el jirón^’Cantuta número seiscientos cincuenta guión seiscientos cin­ cuenta y tres de la urbanización Primavera, Cooperativa San José-El Agustino, y al efectuarse el registro a dicha vivienda se hallaron las mil quinientas cajas de cerveza que fueron dejadas por los encausados Antonio Germán Ríos Cueva y Delia Mauricia Yépez Yépez—propietarios del depósito de cerveza “Comercial Rosario "— en consignación y sin la documentación correspondiente. Cuarto» Que en principio, es menester dejar establecido que el imputado Juan José Robles Herrera fue condenado como autor del delito de robo agravado en agravio de Carlos Enrique Chipana Cerón, Magno Ramiro Estrella Porras, Néstor Daniel Rincón Rincón, Carlos Javier Cama Alvarado y la Empresa Unión Cervecería Pe­ ruana Backus y Johnson Sociedad Anóninia, mientras que los encausados Antonio Germán Ríos Cueva y Delia Mauricio Yépez Yépez fueron condenados como autores del delito de receptación en agravio de la citada Empresa Backus y Johnson S.A. Quinto» Que el delito de robo es aquella conducta por la cual el agente se apodera mediante violencia o amenaza de un bien mueble total o parcialmente ajeno privan­ do al titular del bien jurídico del ejercicio de sus derechos de custodia o posesión, asumiendo de hecho la posibilidad objetiva de realizar actos de disposición, consti­ tuyendo sus circunstancias agravantes aquellas situaciones debidamente tipificadas en el artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal, que aunado a la afectación de bienes de tan heterogénea naturaleza, como son la libertad, la integridad física, la vida y el patrimonio, lo convierten en un delito de evidente complejidad. Sexto» Que, a pesar de la negativa del encausado Juan José Robles Herrera de haber intervenido en el delito de robo agravado, su vinculación y responsabilidad en tal evento delictivo se encuentra debidamente acreditado sobre la base de los siguientes medios probatorios: i) Actz de Registro Personal e Incautación del citado imputado en el que se le halló, entre otras pertenencias, las tarjetas de propiedad de los vehículos robados, estos son, el camión de placa de rodaje XO guión cinco mil trescientos cincuenta y tres y la carreta de placa ZI guión cinco mil seiscientos ocho y un SOAT, un auroradlo, cuatro polos, y una billetera —^véase a fojas cin­ cuenta— ii) la declaración fetimonial del efectivo policial José Octavio Andrade Rojas, quien intervino al encausado Robles Herrera y lo halló en posesión de la bolsa negra que contenía —entre otras cosas— el autoradio y los documentos del vehículo robado —^véase a f. ciento sesenta y nueve— aunado a que en sede plenarial agregó que intervinieron al citado procesado porque tenía las características que le dieron las personas que observaron el robo del camión en Lima Norte, por le que al hacerle el registro personal, encontraron en su poder la citada bolsa —^véase ®@® 413

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a fojas quinientos cuarenta y seis y ochocientos dos-—; iü) la declaración de Jorge García Hermoza-—Supervisión de Distribución de la Empresa Backus y Johnson—, quien afirmó qi|e el citado imputado laboraba para la empresa agraviada y que fue despedido por incumplir una norma establecida; por lo que se puede concluir que para cometer el evento delictivo, este contaba con información suficiente sobre la forma, de reparto y los movimientos diarios que se hacían en la empresa, esto es, respecto de la repartición de las Cajas de cerveza, máxime si su despido ocurrió aproximadamente veinte días antes del robo —véase a f. treinta y siete—; iv) que si bien los agraviados no lo reconocen como uno de los atacantes —^véase a fojas cincuenta y tres—, debe resaltarse que el delito fue cometido por un grupo de su­ jetos desconocidos, y estando a que los agraviados fueron compañeros de trabajo del encausado Robles Herrera —tal como lo manifestaron los agraviados Carlos Javier Cama Alvarado, Carlos Enrique Chipana Cerón y Néstor Daniel Rincón Rincón en sus declaraciones obrantes a fojas cuarenta y dos, doscientos veintitrés y doscientos veintiocho, respectivamente—, es evidente que este no iba a atacarlos —aporque lo iban a reconocer— por ello es que esta conducta la realizaron los demás sujetos; que, por consiguiente, estas pruebas incorporadas en el curso del proceso donde se respetaron los principios que regulan la actividad probatoria, tales como, la libertad, inmediación, pertinencia y utilidad, alcanzan convicción y certeza a este Supremo Colegiado. Séptímo. Que, asimismo, se tiene que el encausado Robles Herrera cuestiona el acta de registro personal e incautación manifestando que fue agredido por los efectivos policiales para firmarla, sin embargo, este argumento se desvirtúa con su declaración brindada en sede policial —en presencia del representante del Minis­ terio Público— donde señaló que reconoce su firma y huella digital en dicha acta, por lo que es imposible que teniéndola a la vista no haya objetado su contenido en su oportunidad, máxime si en mismo día al haberle realizado el examen médico se concluyó que este no presenta signos de lesiones recientes —^véase Certificado Médico Legal de fojas trescientos nueve—. Octavo. Que, en consecuencia y frente a lo expuesto, los demás agravios invocados están orientados a reclamar su inocencia de modo alguno desvirtúan los argumentos probatorios citados en los^fixndamentos jurídicos que anteceden y, por lo tanto, no resultan atendibles. , Noveno. Que, para los efectos de la determinación de la pena, debe tenerse en cuenta la forma y circunstancia de la comisión del delito el mismo que reviste gravedad al haberse perpetrado el hecho punible con el concurso de tres personas —además del recurrente, dos sujetos no identificados—, quienes premunidos de armas de fuego amedrentaron a los agraviados con la finalidad de apoderarse de las mil quinientas o ®9 414

JURISPRUDENCIA

cincuenta ocho cajas .de cerveza, conducta que se encuentra sancionada con una pena no menor de difez ni mayor de veinte años; que, si bien el Tribunal Superior fijó la pena en el extremo del mínimo legal esto es diez años, sin considerar que los hechos revisten suma gravedad, siendo el recurrente el único que impugnó en este extremo la sentencia recurrida, no resulta acorde a derecho incrementar la pena, porque se vulneraría el principio de interdicción de reforma peyorativa. Décimo» Que, por otro lado, en lo que respecta al delito de receptación, si bien es un delito autónomo, tiene como presupuesto que se haya cometido un ilícito anterior sin cuya existencia no podría configurarse, no por ser dependiente de él, sino por la misma definición de la conducta ilícita, entendida como la lesión de un bien jurídico lesionado; que, asimismo, el sujeto activo de la receptación no debe haber intervenido ni material ni intelectualmente en la perpetración del delito precedente, mientras que el sujeto pasivo es el mismo, pues es el titular del bien jurídico protegido. Undécimo» Que, en el presente caso, se tiene que con fecha tres de noviembre del dos mil once, los encausados Antonio Germán Ríos Cueva y Delia Mauricia Yépez Yépez presentaron sus escritos deduciendo la excepción de prescripción de la acción penal por delito de receptación en agravio de la Empresa Unión Cervecería Peruana Backus y Johnson; que, en ese sentido, cabe mencionar que el artículo cinco del Código de Procedimientos Penales señala que 'las excepciones pueden deducirse en cualquier estado del proceso [...] si se declara, fimdada se dará por fenecido el proceso y se mandará archivar definitivamente la causa”; por tanto, su interposición en esta Suprema instancia es acorde a ley. Duodécimo» Que los plazos prescriptorios se encuentran contemplados en el artículo ochenta del Código Penal, que establece que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, sí es privativa de libertad, al que debe agregarse una mitad más a efectos de determinar el plazo extraordinario de prescripción —acorde a lo preceptuado en el artículo ochenta y tres del Código sustantivo— , siendo que el comienzo del cómputo del plazo se­ gún el artículo ochenta y dos del citado Código se cuenta desde la fecha en que se consumó el delito —para el delito instantáneo— o desde el momento en que cesó la actividad delictuosa—aparados demás casos—, Décimo Tercero» Que el delito de receptación, es un delito de comisión instantánea, por lo que la prescripción se comienza a computar desde el día en que se consumó el delito, esto es, desde el siete de abril del dos mil siete —fecha en la que ocurrió el evento delictivo—; que dicho delito tiene como marco punitivo una pena no menor de uno ni mayor de tres años de pena privativa de la libertad, así, la prescripción ordinaria operó a los tres años, y la extraordinaria a los cuatro años y seis meses de # ®© 415

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ocurridos los hechos; en consecuencia, la acción seguida contra los encausados Ríos Cueva j Yépez Yepez ha prescrito el siete de octubre del dos mil once, y siendo que a la fecha de la yista de la causa han transcurrido cuatro años, nueve meses y seis días, el plazo dé la acción penal seguida contra ellos ha transcurrido en exceso, por lo que se deben amparar las excepciones de prescripción deducidas. Por estos fundamentos: L

II,

Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas ochocientos noventa y cuatro, del once de mayo del dos mil once, en el extremo que condenó al encausado Juan José Robles Herrera como autor del delito contra el patrimonio-robo agravado en agravio de Carlos Enrique Chlpana Cerón, Magno Ramiro relia Porras, Néstor Daniel Rincón Rincón, Carlos Javier Cama Alvarado y la Empresa Unión Cervecería Peruana Backus y Johnson, a diez años de pena privativa de la libertad, y fijó en mil quinientos nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el encausado en forma proporcional a favor de los agraviados. Declararon FUNDADA la excepción de prescripción de la acción penal incoada contra Antonio Germán Ríos Cueva y Delia Mauricia Yépez Yépez como autores del delito contra el patrimonio-receptación en agravio de la Empresa Unión Cervecería Peruana Backus y Johnson Sociedad Anónima, en consecuencia, fenecido el proceso; MANDARON archivar definitivamente lo actuado y se anulen los antecedentes policiales y judiciales de los referidos imputados; con lo demás que al respecto contiene y es materia del recurso; y los devolvieron.

S. S. LEGAROS CORNEJO / PRADO SALDARRIAGA / BARRIOS ALVARADO / PRÍNCIPE TRUJIL L O / VILLA BONILLA

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JURISPRUDENCIA

R» N . 2099-2D 17 Lim a N ortes |L a com pra de un celular robado constituye rfecepíación!

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

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PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA R R N.'^ 2099-2017 LIMA NORTE

Lima, seis de julio del dos mil dieciocho

VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por las defensas técnicas de los pro­ cesados David Sarnuel Basaldua Tumbay, Carlos Jaime Pastrana Pardo y Roberto Ayala Alfaro, contra la sentencia del dos de agosto del dos mil diecisiete (£ mil quinientos veinte) en el extremo que: L Condenó a Basadúa Tumbay y Pastrana Pardo como autores del delito contra el patrimonio en la modalidad de robo agra­ vado con subsecuente muerte, en perjuicio de Luis Enrique Zanabria Coloma, y les impusieron treinta y cinco años de pena privativa de libertad, y fijó en ochenta mil soles la reparación civil que deberán abonar en forma solidaria a favor de los herederos legales del occiso, ii. Condenó a Roberto Ayala Alfaro como autor del delito contra el patrimonio en la modalidad de receptación agravada, en perjuicio de Luis Enrique Zanabria Coloma, a seis años de pena privativa de libertad y fijó en mil soles la reparación civil que deberá abonar a favor de los herederos legales del occiso. Con lo expuesto por el señor fiscal supremo en Jo penal. É ÍÍ V

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Intervino como ponente el señor juez supremo Castañeda Espinoza. CONSIDERANDO

Primero. Imputación fáctica uí;:':

Conforme con la acusación fiscal (f mil doscientos veintinueve) se imputó a los procesados David Samuel Basaldua Tumbay, alias Putamaye; Carlos Jaime Pastrana Pardo, alias Chato Carlos o Piraña y José Ángel Mendoza Bernabé, alias Tiburón, que entre laS cinco” horas y quince minutos a cinco horas cpn veinte minutos, del veintinueve de agosto del dos mil trece, en el frontis del inmueble ubicado en la manzana G, lote trece, urbanización Las Gardenias, del distrito de Los Olivos; cuando el agraviado Luis Enrique Zanabria Coloma se dirigía a abordar un bus con destino a la ciudad de Huaral, los procesados que se encon­ traban a bordo de un vehículo Statlon Wagón,^de color blanco, conducido por. Mendoza Bernabé, detienen la marcha y descienden los encausados Pastrana Pardo # ®® 417

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DERECHO PENAE. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

y Basaldúa Tumbay (este último premunido de un arma de fuego), se dirigen al agraviado con la finalidad de despojarlo de sus pertenencias, pero al oponer resistencia, Basáldúa Tumbay le descerrajó un tiro en la cabeza que le produjo la muerte. Posteriormente, se apoderaron de dos teléfonos móviles marca Blackberry y Sony Ericson táctil, una laptop, sus documentos personales y se dieron a la fuga. Los hechos en referencia fueron observados por el testigo Juan Arce Delgado y sus afirmaciones guardan relación con lo manifestado por los procesados David Samuel Basaldúa Tumbay, alias Putamaye, Carlos Jaime Pastrana Pardo, alias Chato Carlos o Piraña. En horas de la tarde del citado día, Pastrana Pardo y otro sujeto se dirigieron al centro comercial “Las Malvinas” con las pertenencias del agraviado, al puesto que conduce el procesado Roberto Ayala Alfaro, quien les compra los dos teléfonos móviles, negociación de la que se, tomó conocimiento a través ,de la medida de levantamiento del secreto de las comunicaciones, en el que se determinó que estos fueron activados a horas diecisiete y cuarenta y dieciocho veintinueve, del veintinueve de agosto del dos mil trece, a los cuales se les insertó el chip con número noventa y nueve diez quince catorce cuatro, registrado a nombre del procesado Ayala Alfaro, quien admitió haberlos comprado a dos sujetos, uno de ellos conocido como Chato Carlos y el otro como Chato. Segundo. Agravios formulados por los recurrentes

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2*1, La defensa técnica del procesado David Samuel Basaldúa Tumbay, en su recurso de nulidad (f, mil quinientos sesenta y cinco), fundamentó lo siguiente:

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2.1.1. El juicio oral no ha cumplido con su finalidad, es decir, el de ordenar la pre­ sencia de los testigos, a fin de que puedan ser interrogados tanto por los magistrados como por la defensa, a efecto de que se aclaren sus flagrantes contradicciones en las que incurrieron al rendir sus declaraciones ante el juez, 2.1.2. El testigo con clave número setecientos cuarenta y uno-ZC, no es un testi­ go presencial, solo da una versión que habría recibido de una tercera persona sin mayores detalles de lo sucedido, pero lo más resaltante es que brinda una versión incongruente para perjudicar a su patrocinado en represalia porque tomó conocirniénto a través de terceróscde que este habría ultimado a uño de sus amigos apodado Calimba, por lo que a todas luces está descalificado para ser considerado como un testigo neutral y así lo señala el Acuerdo Plenario número dos-dos mil cinco/CJ guión ciento dieciséis. 2.1.3. El testigo Cristhian Alburqueque Celi, in^rrió en falsedades cuando sindi­ có que el procesado Basaldúa Tumbay es un requisitoriado y que forma parte de una organización criminal, cuando en autos obran las constancias de antecedentes 9

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I JURISPRUDENCIA

penales, judiciales y policiales negativos; con lo cual se desnaiente rotundamente la versión de dicho testigo. Cabe destacar que el testigo sostiene ser microcomercializador de droga y'cn cierta ocasión fue desalojado violentamente por el procesado cuando vendía drga, lo que implica que su declaración obedece a venganza contra su patrocinado. 2«2o La defensa técnica del procesado Carlos Jaime Pastrana Pardo, en su recurso de nulidad (£ mil quinientos setenta) fundamentó lo siguiente: 2.2oh La absolución de su patrocinado y alega que para fundamentar la condena se recurre a un testigo presencial, quien señaló haber observado el acto ilícito, pero en ningún momento sindicó al encausado de modo veraz, objetivo, directo y con convicción suficiente, como partícipe del hecho.

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2 .2 .2 . La sentencia se remite a la declaración del testigo con Clave número setecien­ tos cuarenta y uno-ZC-uno, identificado como Júnior Meneses Ramírez (testigo de oídas); no obstante, es posible anotar, como lo reconoce la doctrina procesalista, que los testigos de referencia u oídas tienen un carácter supletorio y un peso más relativizado respecto del juicio de credibilidad que el testigo fuente o presencial, de ahí que se requiere que se revele su identidad y se agoten los medios para que aquel preste su testimonio. Es evidente que al emitir la sentencia se incurrió en motivación insuficiente, 2.3. La defensa del procesado Roberto AyalaAlfaro, en su recurso (f. mil quinientos noventa y uno) fundamentó lo siguiente: 2,3.1 oLa sentencia, al realizarse el análisis de los hechos no valoró ni ponderó que el Ministerio Público, desde la presentación de cargos efectuado el cinco de mayo del dos mil dieciséis, hasta la formulación déla acusación no ha probado la suposición, de qué forma el procesado tuvo conocimiento o debió presumir la procedencia ilícita de los celulares en cuestión. 2.3.2. El Ministerio Público simplemente se ha limitado a exponer el tenor literal del tipo penal de la receptación agravada, sin presentar prueba alguna que vincule a su patrocinado con la comisión dolosa del delito. 2.3.3. Desde la etapa poliglal el encausado, ha reconocido que adquirió los teléfonos celulares en su centro de trabajo, cuando dos sujetos desconocidos llegaron a su stand comercial con la finalidad de que se les reparen los teléfonos y para probarlos insertó su chip. En este punto cabe preguntarse cómo una persona que tiene cono­ cimiento de que está comprando un teléfono hurtado o robado, en su sano juicio insertaría su chip personal registrado ante la empresa de telefonía.

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VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

23.4. No se ha probado que el procesado se dedique a la venta de teléfonos celulares robados, por lo contrario, la documentación presentada en la audiencia de prisión preventiva determina que se dedica a la reparación de teléfonos. 23.5. Con relación a la declaración de Carlos Jaime Pastrana Pardo, quien a nivel policial refiere conocer de vista a su patrocinado, este procesado en juicio oral ha referido no estar conforme con dicha manifestación, por cuanto fue obligado a firmar y nunca señaló conocerlo. 23.6. El testigo de Clave numero setecientos cuarenta y uno-ZC-uno, en su decla­ ración fiscal sostuvo que el sujeto a quien los procesados vendían los objetos robados era un tal ^‘Rodrigo” que vivía en El Agustino. No obstante, su patrocinado no tiene ese nombre y no domicilia en el distrito en mención, y cuando se le preguntó si conoce a Roberto Ayala Alfaro, dijo no. En igual sentido, respondió el testigo Cristhian Augusto Alburqueque Celi, al rendir su manifestación policial con fecha diecinueve de enero del dos mil dieciséis.

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2.3.7. Se debe aplicar la normativa más favorable al procesado, esto es la referida al tipo base de receptación y no la forma agravada.

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Tercero. Análisis del caso: respecto al delito de receptación

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3.1. No es materia de recurso de nulidad la absolución de la acusación fiscal dictada a favor de los procesados Carlos Jaime Pastrana Pardo, David Samuel Basaldúa Tumbay, José Angel Mendoza Bernabé, por el delito contra la tranquilidad publicaasociación ilícita para delinquir. Por tanto, la expresión de agravios detallados en el segundo fundamento jurídico de la presente ejecutoria, define y delimita el marco de pronunciamiento de este Supremo Tribunal. 3.2. Conjuntamente con los encausados David Samuel Basaldúa Tumbay y Car­ los Jaime Pastrana Pardo fue también pasible de acusación el procesado Roberto Ayala Alfaro por el delito de receptación; por lo que se analizará, en primer lugar, el cuestionamiento formulado por el citado procesado, al juicio de subsunción de los hechos incriminados en su contra en el delito que se le imputa.

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3.3. En el delito de receptación, el bien jurídico protegido es el patrimonio, por cuya razón existe upa degendcncia entre este ilícito y el delito base, lo que determina que el bien jurídico protegido ha de ser necesariamente el mismo que en el delito base, de cuyo efecto se pretende aprovechar el receptador; en consecuencia, para ser considerado sujeto activo o autor el sujeto no debe haber intervenido material ni intelectualmente en la perpetración del delito previo y el sujeto pasivo debe ser el mismo del delito precedente, ya que es el titular del bien jurídico. Asimismo, en cuanto al objeto material del delito de receptación, la doctrina penal ha establed9# 420

J u r is p r u d e n c ia

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do dos teorías: la teoría en cadena y la receptación sustantiva, Al estar la primera subsumida dentro del tipo penal que prevé el artículo ciento noventa y cuatro del Código Penal, mientras que la segunda teoría abarca todos aquellos supuestos en los que un sujeto conocedor de la actividad delictiva previa que es desarrollada por otros, recibe un objeto que no es el que directamente procede de la infracción ante­ rior, sino que es obtenido mediante una operación comercial en el bien receptado^ 3.3. El artículo ciento noventa y cuatro del Código Penal, vigente a la fecha de los hechos, tipifica la conducta del sujeto activo que “adquiere, recibe en donación o en prenda, guardaj esconde, vende o ayuda a negociar un bien, de cuya procedencia delictuosa tenía conocimiento o debía presumir que provenía de un delito”, será reprimido con una pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con treinta a noventa días multa, modificado por Ley número treinta mil setenta y seis, publicada el diecinueve de agosto del dos mil trece. . 3.4o Ahora bien, el procesado Roberto Ayala Alfaro, al rendir sus declaraciones en todas las etapas del proceso aceptó haber comprado un teléfono celular de la marca Blackberry, a dos sujetos que en horas de la tarde del día veintinueve de agosto del dos mil trece, llegaron a su puesto de reparaciones de celulares, en la galería Mesa Redonda (pasaje H, puesto nueve) y, para conocer la operatividad y/o estado en que se encontraba el equipo que se le ofreció en venta, insertó su chip del operador de telefonía Claro, con número noventa y nueve diez quince catorce cuatro, sin que conociera sobre la procedencia Ilícita del dispositivo electrónico (ver declaraciones de íF. trescientos quince, setecientos noventa y mil trescientos veintiuno), pagando por este cuarenta soles, pues estimó que las piezas podían servirle para la reparación de otros equipos. Dichas versiones guardan relación con el informe emitido por la empresa de telefonía, al precisar que se insertó a las dieciocho horas con veintinueve minutos, del día veintinueve de agosto del dos mil trece, en el teléfono móvil, el chip registrado a nombre de Roberto Ayala Alfaro, con ubicación en la avenida Guillermo Dansey número cuatrocientos noventa y ocho (ver £ doscientos noventa). 3.5. Teniendo en cuenta la forma y circunstancias en que el celular llegó a poder del procesado Ayala Alfaro, quien conforme con su propia versión, ejercía desde hace más de veinte años el oficio regular de reparación de celulares y, ocasionalmente, la compra de equipos usados, se debe sostener que no le era ajeno que en dicho lugar se comercializan objetos de dudosa procedencia; más aún si en su primigenia declaración refirió que los dos sujetos, a quienes no conoce, algunas veces, dice: “llegaban a vender celulares en otros puestos de la galería”; de lo cual se verifica el

1

Sa la P e n a l T ransitoria , Recurso de Nulidad N. "^'2521-2003 Lima, en Diálogo con la

jurisprudencia, año Í0,

70, Lima: julio del 2004, p. 99. @ ® ®

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■Bis VÍCTOR JíM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

accionar doloso en la conducta del procesado Roberto Ayala Alfaro quien conocía que era de procedencia ilícita, lo que engarza dentro del tipo penal que prevé el artículo ciento ^oventa y cuatro del Código Penal (modificado por Ley numero treinta mil setenta y seis, publicada el diecinueve de agosto del dos mil trece), 3.6* Si bien el Ministerio Público formuló acusación y encuadró los hechos dentro del segundo párrafo, del artículo ciento noventa y cinco, del acotado, vigente a la fecha, por el cual fue condenado el procesado a seis años de pena privativa de libertad; sin embargo, este Supremo Tribunal, efectuando un control de tipicidad respecto del delito imputado, procede en mérito al Acuerdo Plenario número cuatro-dos mil siete/CJ-dento dieciséis, del dieciséis de noviembre del dos mil siete (referida a la desvinculación procesal prevista en el artículo doscientos ochenta y cinco-A del Código de Procedimientos Penales), que señala: “[...] La tipicidad del hecho, ya sea porque exista un error en la subsunción normativa, según la propuesta de la Fiscalía o porque concurra al hecho una circunstancia modificativa específica no comprendida en la acusación, casos en los que resulta imprescindible cambiar de condena que el Tribunal, sin valorar o alterar sustancialmente el hecho punible objeto de acusación puede plantear la tesis de desvinculación. Esta no es necesaria si la nueva circunstancia o la distinta tipificación siempre que respete la homogeneidad del bien jurídico protegido, ha sido propuesta expresa o implíci­ tamente por la defensa Conforme con la,tesis de la defensa del procesado, que contempló la posibilidad de la desvinculación procesal (ver acta de sesión de audiencia del treinta y uno de julio del dos mil diecisiete, de f. mil cuatrocientos ochenta y nueve, acápite tres de sus agravios), se efectúa la desvinculación de la calificación jurídica señalada en la acusación fiscal y concluyó que el hecho objeto de imputación atribuido al acusado Roberto Ayala Alfaro se subsume en el delito contra el patrimonio en su modalidad de receptación, tipo base (regulado en el artículo ciento noventa y cuatro del Código Penal, modificado por el artículo uno de la Ley número treinta mil setenta y seis, publicada el diecinueve de agosto del dos mil trece, vigente a la fecha de comisión de los hechos). Ello también en mérito al principio de favorabilidad (previsto en el inciso once, del artículo ciento treinta y nueve, de la Constitución Política), pues esta no sobrecriminaliza la conducta del encausado y no causá perjuicio a la sanción punitiva a imponer; ;pór tanto/ ño comporta amenaza o violación a derechos constitucionales vinculados a la libertad individual, derecho de defensa y debido proceso. 3.7. Establecida la responsabilidad penal del encausado Roberto Ayala Alfaro, corresponde determinar la pena a imponérsele, considerando que su conducta se encuentra tipificada en el tipo base del delito de receptación. En esa línea, el Acuer­ do Plenario número uno-dos mil ocho/CJ-dento dieciséis, establece que para la « o e

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I J u r is p r u d e n c ia

determinación de la pena debe establecerse primero la pena básica, seguidamente, la pena concreta; és así que el juzgador, para individualizar la pena concreta entre el mínimo y el máximo de la pena básica, debe evaluar las circunstancias contení* das en el artículo ^cuarenta y seis, cuarenta y seis-B y cuarenta y seis-C, del Código Penal; ello en concordancia con los principios de proporcionalidad y razonabilidad jurídicos, y sopesando de modo debido la naturaleza y gravedad del hecho punible, así como las condiciones personales y el comportamiento procesal del imputado Ayaia Alfaro. En tal sentido, se debe considerar que el acusado tiene la condición de primario al no registrar en su contra antecedentes judiciales ni penales (ver £ mil doscientos veintidós y mil doscientos veinticinco), no concurren circunstancias agravantes cualificadas y, actuando en forma razonable y proporcional, le corres­ ponde modificar la pena impuesta de seis años de pena privativa de libertad. Respecto al delito de robo agravado con subsecuente muerte

3.8» En cuanto al citado delito imputado a ios procesados David Samuel Basaldúa Tumbay y Carlos Jaime Pastrana Pardo, de la revisión de autos se aprecia que la Sala no agotó la actuación de todas las pruebas, a fin de determinar con certeza la responsabilidad penal de los citados, toda vez que conforme se desprende de la propia tesis fáctica, se dio inicio en base a la sindicación del testigo de clave numero setecientos cuarenta y uno-ZC-uno, efectuada en la Segunda Fiscalía Provincial Mixta de Los Olivos, de haber escuchado en una conversación, sobre las circunstancias y los sujetos que habrían participado en la muerte del agraviado Luis Enrique Zanabria Coloma, a causa de un disparo por arma de fuego y a quien le sustrajeron sus pertenencias. 3.9. Al respecto, es evidente afirmar (como lo reconoce la doctrina procesalista), que los testigos de referencia u oídas tienen un carácter supletorio y un peso más relativizado, respecto del juicio de credibilidad, que el testigo fuente o presencial; de ahí que siempre se requiere que se revele la identidad de este último y se agoten los medios para que aquel preste su testimonio. El valor del testimonio de referen­ cia no solo está ligado al crédito que su versión pueda merecer, sino que apunta a reafirmar una prueba directa en sus componentes de veracidad y competencia, a partir de la información que el testigo ha recibido de segunda mano^. 3íl0. Por ello, a fin de establecer con plena certeza'la responsabiüdad-o irrespon­ sabilidad de los procesados, deberán actuarse las siguientes diligencias:

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P enal T ransitoria (ponente: Sr, Juez San M artín C astro ) , Recurso de Nulidad

173-2012 Cajamarca, Lima: 22 de enero del 2013.

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VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PAmiMONíO

3 .1 0 .1 . Se d e b erá in te rro g a r al testigo clave n ú m e ro setecientos c u a re n ta 7 u n o -Z C u n o , to m a n d o las' m edidas respectivas, co n fo rm e co n los p arám etro s establecidos por lo s artículos d o scien to s c in c u e n ta 7 u n o 7 d o scien to s c in c u e n ta 7 dos del C ó d ig o d e P ro ce d im ie n to s Penales, c o n c o rd a n te c o n el artícu lo cien to c u a re n ta 7 tres del m e n c io n a d o C ó d ig o A djetivo, a efectos de q u e aclare las co n tra d icc io n e s incurridas e n sus declaraciones de ff. cu atro cie n to s n o v e n ta 7 cinco 7 setecien to s se te n ta 7 tres. 3 . 10 . 2 . Se p ro c e d a a la iden tificació n del su jeto co n o cid o co n el a p o d o de M arengo; p erso n a que, según el testigo clave, escuchó los com entarios en tre el procesado Carlos Jaim e P a stra n a P a rd o alias P ira ñ a 7 R u th M arisela V illena B errocal, c o n relación a los p o rm en o res del h e ch o delictivo. A sim ism o , se ag o ten to d o s los ap rem io s d e lc7 p a ra la c o n c u rre n c ia d e am b o s testigos, p o r ser d e vital im p o rta n c ia p a ra el m ejor esclarecim iento d e los hechos.

3 . 10 . 3 . Se d isp o n g a la c o n c u rre n c ia del testig o p resen cial J u a n A rce D elg ad o , q u ie n d e b erá ser in te rro g a d o co n m a 7 o r p re c isió n sobre el m o d o 7 fo rm a e n que fixe atacad o el ^ r a v ia d o . 3 .1 0 .4 . Se solicite a la S e g u n d a Fiscalía P ro v in cial M ix ta d e Los O liv o s, u n in fo rm e d e tallad o sobre las circu n stan cias e n q u e to m ó c o n o c im ie n to del testig o clave, al q u e se c o n tra e el P a rte P olicial n ú m e ro d o scien to s seten ta 7 d o s-d o s m il dieciséisD IR IN C R I.

3 . 10 . 5 . D e b e rá n recabarse las p artid as de d e fu n c ió n de Luis A lfredo Flores R am írez, c o n o cid o co m o C a lim b a , 7 del agraviado L uis E n riq u e Z a n a b ria C o lo m a . 3 .1 0 .6 . Se oficie a M u n ic ip a lid a d D is trita l de Los O livos p a ra q u e in fo rm e si en el lapso c o m p re n d id o del v e in tin u e v e de agosto al cin co de se p tie m b re del dos m il trece, se realizó e n la z o n a d e M e rc u rio A lto u n a fiesta p a tro n a l, 7 si esta c o n tó co n la au to riz ac ió n m u n ic ip a l respectiva.

3 . 10 .7 . D e ser necesario, se lleven a cabo las diligencias de c o n fro n ta c ió n en tre los sujetos procesales 7 las q u e resu lten p e rtin e n te s q u e c o n trÍb u 7 a n a d ilu c id a r el t h e m a f r o h a n d u m (te m a d e p ru eb a).

3 . 10 . 8 . D e b e rá d isp o n erse la c o n c u rre n c ia d e C h ris tia n A u g u sto A lb u rq u e q u e C eli, q u ie n c o n fo rm e cofi Jos fu n d a m e ñ to s de la re c u rrid a ta m b ié n resu lta ser u n testigo de oídas, q u ie n d eb e p recisar 7 explicar cu ál es su fu e n te d e in fo rm a c ió n 7 el p o rq u é de sus afirm aciones.

3 . 10 . 9 . Ig u a lm e n te , es necesario recib ir las testim o n iales del m a 7 o r de la Policía N a c io n a l J h o n n 7 E d u a rd o M e n d o z a R o d ríg u ez; suboficial de la P o licía N a c io n a l Elvis M o q u illo z a L eo n ard o ; N e lty E d d a C o lo m a R ijalba (m a d re de la víctim a) 7 M iria m E m p era triz Laos Ju árez, q u ien es d e b e rá n ser ex am in ad o s c o n relación a

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J urisprudencia

sus m an ifestacio n es Indagatorias, a q u e se c o n tra e el P a rte Policial n ú m e ro c ien to o c h e n ta y u n o -d o ¿ m il tre c e -D IR IN C R I-P N P -J A IN /D IV IN C R I-L O (£s dos y siguientes),

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C u a r to , D e o tro lado, en sesión del cin co de ju lio del d o s m il diecisiete (f. m il c u a tro c ie n to s sesenta y cin co ), Secretaría d a c u e n ta del escrito p re sen ta d o p o r el p ro cesad o José A ngel M e n d o z a B ern ab é a través d e su defensa técnica, en el cual so licita q u e su ju z g am ien to se realice a través del sistem a d e v id eo co n feren cia, p o r c u a n to se e n c u e n tra in te rn a d o en u n penal; p e d id o q u e el C o leg iad o d en eg ó b ajo el a rg u m e n to d e que: ''E n vista q u e n o se a d ju n tó n in g u n a p ru e b a q u e a cred ite q u e este se ñ o r está in te rn o en el p e n a l” . T a l ra z o n a m ie n to n o resu lta reg u lar n i eficaz y se aleja de los fines del c o n tra d ic to rio , te n ie n d o en c u e n ta q u e este p ro cesad o , c o n fo rm e co n la im p u ta c ió n fiscal, fue el c o n d u c to r del v eh ícu lo sta tio n w ag ó n en q u e se m o v ilizaro n p a ra c o m e te r el ilícito. E n tal sen tid o , re su lta necesario y o b li­ g a to rio q u e u n n u ev o C o leg iad o lleve a cabo el ju ic io o ral de los tres p rocesados, e n c u m p lim ie n to de los p rin c ip io s de u n id a d , ig u ald ad , o ra lid a d , c o n tra d ic c ió n y pu b licid ad . D e ser necesario y, e n a ten ció n a q u e co n fo rm e lo señala la recurrida, el encausado José Á ngel M en d o z a B ernabé, se e n c u e n tra recluido en el p en al C am b io P u e n te , en la c iu d ad de C h im b ó te , d eb erán realizarse las coordinaciones co n las a u to ­ ridades respectivas, a fin de que, de ser el caso, se realice a través d e video conferencia. Q iiliito , P o r c o n sig u ien te, a fin d e g a ra n tiza r e fectiv am en te los p rin c ip io s básicos d el d e b id o p ro ceso y tu te la ju risd ic c io n a l efectiva, previstos en el inciso tres, del artícu lo cien to tre in ta y nueve, de la C o n stitu c ió n P o lítica del E stado, se hace nece­ sario q u e p ara el esclarecim iento de los h ech o s se an u le la sen ten cia ven id a e n grad o y se d isp o n g a la realización d e u n n u ev o juicio oral p o r o tro C olegiado S u p erio r, en aplicación del artícu lo doscientos n o v e n ta y o ch o del C ó d ig o de P ro c e d im ie n to s P enales, co n a te n c ió n a las observaciones p lan tead as en la p resen te ejecu to ria, d e ­ b ié n d o se llevar a cabo u n a a ctiv id ad p ro b a to ria c o m p le m e n ta ria d etallad a, sin q u e ello im p id a al T rib u n a l S u p e rio r d e la a c tu a c ió n d e n u ev o s m ed io s de p ru e b a q u e estim e p e rtin e n te s y útiles p a ra el esclarecim ien to d e los hechos. Sexto» P o r o tra p arte, c o n fo rm e c o n las n o tificacio n es d e f f . o c h o cie n to s c u a tro y o c h o cie n to s cin co , los pxpc:e^a4ps £ a r J o s Ja im e P a stra n a P a rd o y D a v id S am u el B asaldúa T u m b a y se e n c u e n tra n bajo carcelería d esde el c u a tro de m a y o d el dos m il dieciséis; esto es, a la fecha c u e n ta n c o n v e in tic in co m eses, v e in tio c h o días, h a b ie n d o v e n cid o c o n exceso el plazo d e d u ra c ió n d e la d e te n c ió n , c o n fo rm e co n lo d isp u esto e n el artícu lo cien to tre in ta y siete del C ó d ig o Procesal P en al (D e creto Legislativo n ú m e ro seiscientos tre in ta y o ch o ). E n consecuencia, p ro c e d e d ecretarse su in m e d ia ta lib e rta d y d isp o n e r las m ed id as necesarias p a ra asegurar su su jeció n ai ju z g a m ie n to . ® ® 0

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VÍCTOR JIM MY ARBÜLÚ MARTÍNEZ

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

D E C IS IÓ N

Por estos fundamentos, declararon: I. HABER NULIDAD en la sentencia recurrida del dos de agosto del dos mil diecisiete (£ mil quinientos veinte), en el extremo que condenó a Roberto Ayala Alfaro como autor del delito contra el patrimonio en la modalidad de receptación agravada, previsto en el segundo párrafo, del artículo ciento noventa y cinco, del Código Penal; REFORMANDOLA: lo desvincularon de la acu­ sación fiscal por el referido delito y recondujeron al tipo penal de receptación tipo base, previsto en el artículo ciento noventa y cuatro del Código acotado. II. HABER NULIDAD en la propia sentencia en cuanto impone al acusado Roberto Ayala Alfaro, seis anos de pena privativa de libertad; y, REFOR­ MANDOLA, le IMPONE dos años de pena privativa de libertad efectiva, que coxnputada-desde el dos de agosto del dos mil diecisiete, vencerá el uño de agosto del dos mil diecinueve; y la pena accesoria de multa a razón de treinta días multa, equivalente al veinticinco por ciento del ingreso diario del condenado. Fijó en mil soles la reparación civil que deberá abonar a favor de los herederos legales del occiso.

III. NULA la propia sentencia en cuanto: Condenó a los encausados Carlos Jaime Pastrana Pardo y David Samuel BasaldúaTumbay, como autores del delito contra el patrimonio en la modalidad de robo agravado con subsecuente muerte, en agravio de Luis Enrique Zanabria Coloma, á treinta y cinco años de pena priva­ tiva de libertad y fijó en ochenta mil soles la reparación civil que deberán abonar en forma solidaria a favor de los herederos legales del occiso. MANDARON: se lleve a cabo un nuevo juicio oral por otra Sala Penal Superior, teniendo en cuenta la parte considerativa de la presente Ejecutoria Suprema; ORDENARON? la inmediata libertad de los encausados Carlos Jaime Pastrana Pardo y David Samuel Basaldúa Tumbay, siempre y cuando no existan en su contra otra orden o mandato de detención emanado por autoridad competente; quedando sujetos a las siguientes reglas de conducta: a. Obligación de no ausentarse de la localidad en que reside, b. No variar de domicilio real. c. Obligación de presentarse a la Sala Penal Superior cada treinta días a fin de informar y justificar sus actividades, d. Impedimento de salida del país por el lapso de cuatro meses, para lo cual deberá oficiarse a la autoridad correspondiente; OFÍCIESE vía fax,, a fin dé coñcreí^t" la libertad de dichos imputados a la Segunda Sala Penal de Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, a fin de que dispongan las medidas pertinentes. Y los devolvieron, S.S. LEGAROS CORNEJO / SALAS ARENAS/ QUINTANILLA CHACÓN / CHAVES ZAPATEE / CALDERÓN CASTILLO . ^" "

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p JURISPRUDENCIA

R« N. 122-2016 Limai Presuncióii del origesi ilícito del bien en el delito de receptación

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA PENAL PERMANENTE R, No No° 122-2016 LIMA

Lima, diez de mayo del dos mil dieciséis VISTOS?

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Los recursos de nulidad interpuestos por ios sentenciados Milton Guevara Coronel y Rigoberto Meza Martínez, contra la sentencia de fecha 23 de no­ viembre del 2015, obrante a folios 354, en el extremo que los condenó como autores del delito contra el patrimonio-receptación, en agravio de Celso Saúl Alarcón Sánchez, a un año de pena privativa de la libertad efectiva; y fijó treinta días multa, así como al pago solidario de un mil nuevos soles por concepto de reparación civil a favor del agraviado;

11.

El recurso de nulidad formulado por el representante del Ministerio Público, a folios 410, contra la citada sentencia en los extremos que resuelve: L Absol­ ver de la acusación fiscal a los citados acusados, por el delito contra la salud pública-tráfico ilícito de drogas-posesión con fines de comercialización, en agravio del Estado; iL Desvincularse de la acusación fiscal del delito de robo agravado al delito de receptación; iii. Declarar que los encausados antes citados son responsables penalmente del delito contra el patrimonio-receptación, en agravio de Celso Saúl Alarcón Chávez.

Con lo expuesto en el dictamen del señor fiscal supremo en lo penal. Interviene cómo ponente el señor juez supremo Hinostroza Pariachi. L Imputación fáctica 1. Según la tesis del Mini|íerio Público, sé fes incrimina a los acusados l^goberto Meza Martínez y Milton Guevara Coronel, haber despojado mediante violencia y amenaza con arma de fuego, de los bienes del agraviado; hecho ocurrido el 23 de febrero del 2013, en circunstancias que el agraviado Celso Saúl Alarcón Chávez, se encontraba transitando por la avenida Antúnez de Mayolo con dirección a su domi­ cilio, a las 21:00 horas aproximadamente, siendo interceptado por los procesados, donde uno de ellos provisto de arma de fuego, lo golpea en la cabeza, despojándolo ®@# 427

VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMOHIO

de su billetera que contenía su documento nacional de identidad, una tarjeta de débito del Banco BCP, la suma de trescientos cincuenta nuevos soles, una licencia de conducir, así domo un celular Motorola XT-910, Razer N,° 987167619, para posteriormente karse a la fuga a bordo del vehículo de placa de rodaje A2X-507, conducido por un tercer sujeto. Con fecha 28 de febrero del 2013, aproximadamente a las 10:00 horas de la mañana, los citados encausados fueron intervenidos por personal policial en la intersección de la avenida 17 de Noviembre con calle Delegados, Distrito de Independencia, a bordo del vehículo antes citado, j al efectuarse el registro personal se halló bajo el asiento del copiloto una bolsa plástica, conteniendo 106 envoltorios de sustancia blanquecina, así como ,5 bolsitas pequeñas con fragmentos vegetales de hierba seca, que al ser sometidos al análisis químico preliminar, dieron como resultado 4.6 gramos de pasta básica de cocaína y 9.0 gramos de cannabis sativa (marihuana). ' II. Fundamentos de la sentencia venida en grado 2. Que, de la revisión textual de la sentencia, trasciende que los motivos que justi­ ficaron la decisión, se sustentan en lo siguiente: a.

Respecto al delito de receptación, el colegiado superior sustenta la condena al haberse probado que los procesados fueron intervenidos en el interior del vehículo —de placa A2X-507—, encontrándose en poder de Meza Martínez el celular del agraviado, quien justificó su presencia en dicho lugar en razón de haber sido convocado por Guevara Coronel para ayudarle a vender dicho bien en el lugar conocido como «Las Malvinas», donde se tiene conocimiento que se dedican a la venta de celulares robados.

b.

En cuanto al ilícito de tráfico ilícito de drogas-posesión con fines de microcomercialización, imputado también a los acusados, consideró que no se en­ cuentra acreditado tal delito, debido a la ausencia de tercera persona respecto a que las drogas halladas en el interior del vehículo en el que fueron intervenidos ios acusados, fuera destinada a la comercialización.

c.

Justificó la desvinculación de la acusación fiscal del delito de robo agravado el delito de receptación, toda vez que se probó el nexo causal respecto a las conductas desplegadas por los acusador Rigóberto Meza Martínez y Milton Guevara Coronel, y la lesión dé! bíen‘|urídicó que es el patrimonio del agra­ viado en cuanto al celular sustraído.

IIL Fundamentos del recurso de nulidad —agravios— 3. La abogada defensora del sentenciado Milton Guevara Coronel en su recurso de nulidad fundamentado a folios 397 expresa conlo agravios lo siguiente: ® ® ®

428

JURISPRUDENCIA

No existe prueba suficiente que demuestre su responsabilidad en el delito por el cual ha sido condenado —receptación—.

i;

b.

Se debe tene^ en cuenta que los hechos no se consumaron, habiendo quedado en grado de tentativa, pues solo tuvo la intención de vender el celular comisado, del cual no tuvo conocimiento que provenía de un hecho delictivo.

c.

La responsabilidad objetiva está proscrita por ley.

A

Resulta de aplicación el error de prohibición, al no tener conocimiento que vender un bien encontrado podría configurar delito.

e.

Si bien al efectuarle el registro personal se le encontró en posesión de otros celulares debe tenerse en cuenta que dos de ellos eran de uso personal y los otros dos pertenecían ai dueño del carro que alquilaba y el último a su conviviente, quien lo tenía en su poder para hacerlo arreglar.

£

La pena y reparación civil impuestas, son desproporciónales, considerando que es agente primarlo.

LvU'-'-

P;

La defensa técnica del sentenciado Rigoberto Mesa MartíneSj en sw recurso de nulidad de folios 401, expresa como agravios? Solicita que se le absuelva del delito por el cual fue condenado (receptación), toda vez que no tuvo conocimiento que el celular incautado provenía de un acto delictuoso; precisando que el delito de receptación no se llegó a consumar. b. Il.

I: fr sv-

Se debe tener en cuenta que el recurrente no tuvo la intención de adquirir dicho objeto, pues solo quiso acompañar a su coacusado Guevara Coronel para que realíce la venta del citado bien.

La representante de! Ministerio Público a folios 410, fundameiitó su recurso impugnatorio argumentando que? a.

La declaración incriminatoria del agraviado cumple con las garantías de certeza fijadas en el AP N.° 2-2005/CJ-l 16.

b.

Las actas de registro personal acreditan que en poder de los acusados se encontró el celular de la víctima del delito.

c.

La pericia de absorción atómica de fojas 146, practicados a los procesados concluye que se les gncqntró ^n ambas manos restos de plomo, por lo que infiere que han utilizado armas. - ^-

A

Las declaraciones de los acusados, son contradictorias y carecen de credibilidad para desvirtuar sil teoría del caso.

e.

En cuando al delito de micro-comercialización señala que la absolución debe anularse toda vez que, del acta de registro vehicular, incautación de docu­ mentos y comiso de droga se desprende que^se ha hallado dos tipos de drogas ®# ® 429

VÍCTOR JíM M Y ARBULÚ' MARTÍNEZ ¡ DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONíO

distintas, por lo que su interpretación debe ser conforme al art. 29.9 del CP y, en consecuéncia, excluir la posesión no punible. f.

Debe tenerle en cuenta que de la Pericia Química Forense N.° 2561-2562/2013 (toxicológico-dosaje etílico-sarro ungueal) dio negativo para consumo de dro­ gas, por lo que se deduce que dichas sustancias ilícitas tenían como destino su comercialización y no el consumo personal de los acusados.

IV. Fundamentos del tribunal supremo: Pronunciamiento respecto a la absolución por el delito contra la salud publicatráfico ilícito de drogas-posesión con fines de micro-comercialización

4. El derecho a la presunción de inocencia goza de la máxima jerarquía normativa en el ordenamiento jurídico peruano al estar contenido en el literal «e» del inciso veinticuatro del artículo dos de la Constitución Política del Estado. En virtud al cual toda persona se presume inocente hasta que se pruebe lo contrario. Debe entenderse el acto de probar en sentido procesal, esto es, que se demuestre ante un juez que el hecho delictivo imputado realmente existió. 5- El Representante del Ministerio Público no se encuentra conforme con la senten­ cia absolutoria venida en grado por cuanto, a sü juicio, considera que existe prueba capaz de acreditar el hecho delictivo (tráfico ilícito de drogas-posesión con fines de micro- comercialización). Ello implica que el presente recurso de nulidad versa en el fondo, sobre la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de Instancia. 6. La valoración de la prueba en nuestro sistema jurídico, acoge el sistema de libre valoración orientado por la sana critica racional, cuyas manifestaciones vienen a ser las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Debe entenderse: que estas últimas vienen a ser el conocimiento que el juez ha adquirido de su experiencia y que le permiten realizar una determinada inferencia a partir de un medio probatorio. 7* En este orden de ideas, en la medida en que él Tribunal de Instancia sustenta su fallo, respecto ai delito de micro-comercialización, en insuficiencia probatoria, es menester determinar si los medios probatorios que se mencionan en el recurso de nulidad del Ministerio Público son capaces de demostrar la Incorrección del razonamiento iéalizádo tn la sentencia impugnada. , / -8. Naturalmente, será objeto de prueba el íntegro de la tesis acusatoria formulada por el Ministerio Público, dado que no existe reconocimiento de los hechos por parte de los imputados. Ello implica que ha de demostrarse que el hecho ocurrió teniendo como autores a los sentenciados.

»#» 430

r JURÍSPRUDENO A

9- Al respecto, cabe precisar que el delito de posesión con fines de micro-comercialización, tipificádo en el en el art. 296 (tipo base) concordado con el art, 298, primer párrafo, inciso 1) se configura cuando el sujeto activo posee drogas toxicas, estupefacientes o ^sustancias psicotrópicas para su tráfico ilícito, en cantidad de droga poseída por el agente no sobrepase los 50 gramos de pasta básica de cocaína y derivados ilícitos, 100 gramos de marihuana o 10 gramos de sus derivados. Es un delito de peligro abstracto y doloso, que además requiere de la tendencia interna trascendente relativa a que el agente posea la droga tóxica destinado a su comercio ulterior; no siendo necesario verificarse dicho comercio ulterior. Se tendrá que acre­ ditar que la posesión de droga tóxica estaba destinada para la venta ilegal a terceros. 10* Ahora bien, examinado los hechos y apreciando los medios probatorios actuados durante el proceso, este Supremo Tribunal considera que se procedió correctamente a absolver a los acusados Meza Martínez y Guevara Coronel, de la acusación fiscal por el delito de tráfico ilícito de drogas-posesión con fines de comercialización; específicamente porque la Intervención de los procesados no obedeció a alguna información confidencial previa respecto a que estuvieran implicados en actividades de tráfico ilícito de drogas, asimismo, el operativo policial donde intervinieron a los procesados no estuvo relacionado a ello, sino a un presunto delito de robo agravado; los actuados policiales no determinan haber encontrado a los procesados en actitud sospechosa de probable venta de «ketes» de pasta básica de cocaína y marihuana; por otro lado la Pericia Química Forense N.° 2561-2562/13 (toxicológico-dosaje etílico-sarro ungueal, arrojó negativo para consumo y sarro ungueal, con lo cual se descarta que los encausados hubieren manipulado o acondicionado las drogas que se hallaron en el interior del vehículo en el que se encontraban). 11. Siendo ello así, se tiene que la imputación —por el delito de micro-comerciali­ zación de drogas— ha sido desvanecida a lo largo del proceso, al no haberse hallado prueba alguna que los involucre con el delito instruido; además dichos encausados han mantenido uniformidad en sus declaraciones, siendo coherentes y creíble sus dichos cuando manifiestan no ser los propietarios de la droga hallada al interior del vehículo de placa de rodaje A2X-507, el recurso en este extremo debe desestimarse. ProBttuciaiiiieíito respecto a ía-desvinctilacióji de la aoisacióii fiscal de! delito de robo agravado al delltode receptación '■V ' ' 12. El principio de correlación o congruencia entre lo acusado y lo condenado constituye un límite a lo potestad de resolver por parte del órgano jurisdiccional, toda vez que garantiza que la calificación jurídica realizada en el marco de un proceso penal (tomando en cuenta lo señalado por el Ministerio Público en virtud de su competencia postulatoria) sea respetada al momento de emitirse sentencia. @ ® ®

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VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRÍMONÍO

Asimismo, cabe .precisar que el juez se encuentra premunido de la facultad para poder apartarse de los términos de la acusación fiscal, en tanto respete los hechos que son objeto de acusación, sin que cambie el bien jurídico tutelado por el delito acusado, así como que respete el derecho de defensa y el principio contradicto­ rio [Cfr. STCExp. 1230-2002-HC/TC; Exp. N.° 2179-2006-PHC/TQ Exp. N.M02-2006-PHC/TC]. ’V'-'í'i

13. De ahí que el juzgador penal puede dar al hecho imputado una distinta definición jurídica sin que ello comporte per se la tutela de diferente bien jurídico protegido que no sea el protegido por el ilícito imputado, pues la definición jurídica al hecho imputado por un tipo penal que tutele otro bien jurídico, en principio, implicaría la variación de la estrategia de la defensa que en ciertos casos puede comportar la indefensión del procesado^ dGfr. STC Exp. N.° 03859-2011-PHC/TC]. 14, En cuanto a la modificación de la calificación penal, el art. 285-A del CdePP en su numeral 2 ha establecido que ‘'en la condena, no se podrá modificar la califi­ cación jurídica del hecho objeto de la acusación, salvo que la Sala previamente haya indicado al acusado esta posibilidad y concedido la oportunidad para defenderse y siempre que la nueva calificación no exceda su propia competencia., 15. Al respecto, este Supremo Tribunal advierte que el Colegiado Superior previo a la emisión de la sentencia, puso en conocimiento del fiscal y de la defensa de los acusados, la posibilidad de reconducción del art. 189 ines. 2,3 y 4 del primer párrafo concordante con el art. 188 del citado Código al art. 194 del texto normativo, son la posibilidad de desvincularse de la acusación fiscal, conforme lo señala el citado artículo; manifestando el representante del Ministerio Publico que se mantenía en su posición expuesta eñ lá requisitoria oral, sin embargo, no objetó la desvinculación, mientras que la señora abogada de los acusados mostró su conformidad sin oposición u objeción alguna. 16, En ese sentido, procede la desvinculación efectuada en el caso de autos, al haberse cumplido los presupuestos de: a) Homogeneidad del bien jurídico; b) Inmutabilidad de los hechos y de las pruebas (no se ha variado los hechos ni las pruebas actuadas); c) Preservación del derecho a la defensa (se ha cumplido con lo establecido en el art, 285-A del Código de Projzedimientos Penales; Coherencia entre los elementos tác­ ticos y normativos para realizar la correcta ádéctfádóil del tipo; y, e) Favorabilidad: la desvínculación de la acusación fiscal se ha realizado por un tipo penal menos gravoso en cuanto a la pena legal conminada para los partícipes del mismo (requisitos para una desvinculación de la acusación fiscal y evitar incurrir en nulidad por violación al derecho de defensa, desarrollado por el Tribunal Constitucional peruano y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos! en la Sentencia del 20 de junio del 2005, recaída en el caso Fermín Ramírez versus el Estado de Guatemala) ®®# 432

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J u r is p r u d e n c ia

Pronunciamiento respecto a la condena por el delito de receptación El arí, 194^ primer párrafo del Código Penal, vigente a la fecha de los hechos, tipifica la conducjta del sujeto activo, que “adquiere, recibe en donación o en prenda, guarda, esconde, vende o ayuda a negociar un bien, de cuya procedencia delictuosa tenía conocimiento o debía presumir que provenía de un delito”, será reprimido con una pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de tres años y con treinta a noventa días multa. 17*

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18* En el delito de receptación el bien jurídico protegido es el patrimonio, por cuya razón existe una dependencia entre este ilícito y el delito base, lo que determina que el bien jurídico protegido ha de ser necesariamente el mismo que en el delito base, de cuyo efecto se pretende aprovechar el receptador; En consecuencia, para ser considerado sujeto activo o autor el sujeto no debe haber intervenido material ni inteiectualmente en la perpetración del delito previo (y el sujeto pasivo debe ser el mismo del delito precedente) ya que es el titular del bien jurídico; asimismo, en cuanto al objeto material del delito de receptación, la doctrina penal ha estableci­ do dos teorías: la teoría en cadena y la receptación sustantiva; estando la primera subsumida dentro del tipo penal 194 del CP, mientras que la segunda teoría abarca todos aquellos supuestos en los que un sujeto conocedor de la actividad delictiva previa que es desarrollada por otros, recibe un objeto que no es el que directamente procede de la infracción anterior, sino que es obtenido mediante una operación comercial en el bien receptado. [Ejecutoria Suprema del 1371/2004R. N. N 7 252E 2003-'LIMA, Diálogo con la jurisprudencia, año 10, N,° 70, Lima: Gaceta Jurídica, julio del 2004, p. 99]. 19. Por lo que teniendo en cuenta la forma y circunstancias en que el celular llego al poder de los acusados Meza Martínez y Guevara Coronel, así como el motivo de la reunión que ambos sostuvieron previamente a su intervención, con la finalidad de negociarlo en el lugar denominado “Las Malvinas” a una persona que compra celulares, además que era un celular usado, de segunda y no era de propiedad de ellos, en tal caso se verifica el accionar doloso en la conducta de los citados acu­ sados, ya que debieron presumir que el celular Motorola modelo XT 910 Razer provenía de un delito, y por ello lo venderían en “Las Malvinas” conocido lugar de adquisición de bienes roMdos. 20 . En consecuencia, se ha logrado probar la responsabilidad penal de los proce­

sados en el delito de receptación más allá de toda duda razonable. De este modo se ha desvanecido la presunción de inocencia de la que se encuentran premunidos, descartándose su relato exculpatorio que se vio derrotado por los medios probatorios de cargo. Demostrado que la prueba sí es suficiei^te para condenarlos, ninguno de sus agravios encuentra asidero legal ni táctico. ®^ © 433

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21, Respecto a la determinación judicial del quantum de la pena a imponerse, así como de la deterrfiinadón de la reparación civil, es de precisar que, del reexamen de la sentencia venida en grado, se advierte del considerando noveno que la Sala Superior ha tomado en cuenta las circunstancias agravantes y las circunstancias atenuantes del hecho punible; desprendiéndose de ello que se ha cumplido con aplicar Jos principios de proporcionalidad y razonabilidad de la pena, previsto en los numérales vii y ix del TP del CP, por tanto se ha justificado las razones de la dosificación de la pena impuesta; consecuentemente este extremo de la apelada también debe confirmarse. 22. Parados efectos de determinar el monto de la reparación civil debemos tener presente que las consecuencias jurídicas del delito no se agotan con la imposición de una pena o medida de seguridad, sino que surge la necesidad de imponer una sanción civil reparadora, cuyo fiindamento está en función a que el hecho delictiva no solo constituye un ilícito de carácter penal sino también un ilícito de carácter civil, a lo que debe agregarse que la reparación civil —^sanción civil— se rige por el principio del daño causado, cuya unidad procesal —civil y penal— protege el bien jurídico en su totalidad, así como a la víctima, debiendo por tanto, guardar proporción con la magnitud del daño causado, así como la naturaleza del delito. En el presente caso, el Colegiado Superior al fijar el monto de la reparación civil, lo hizo atendiendo al principio del daño causado, cuya extensión se encuentra previsto por el art. 93 del CP. DECISIÓN Por estos fundamentos DECLARARON: NO HABER NULIDAD en la senten­ cia de fecha 23 de noviembre del 2015, obrante a f. 354, que condenó a Milton Guevara Coronel y Rigoberto Meza Martínez como autores del delito contra el patrimonio-receptación, en agravio de Celso Saúl Alarcón Sánchez, a un año de pena privativa de la libertad efectiva; y fijó treinta días multa, así como al pago solidario de un mil nuevos soles por concepta de reparación civil a favor del agraviado; y NO HABER NULIDAD en los extremos que resuelve: i) Absolver de la acusación fiscal a los citados acusados, por el delito contra la salud publica-tráfico ilícito de drogas-posesión con fin^ de comercialización, en agravio del Estado; ii) Desvin­ cularse de lá ácúsáción fiscal del delito de robo agravado al delito de receptación; con lo demás que al respecto contiene y es materia de recurso; y los devolvieron. S.S. VILLA STEIN / RODRÍGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA / HINOSTROZA PARIACHI / NEYRA FLORES

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p JUKISPRUDENCIA

Cas. No 1S6-2017 ücayalis R equisitos para la coafiguracióu del elem en­ to subjetiyd de la recepíaclén

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA CAS. N. 1S6-2017 UCAYALI Lima, ocho de junio del dos mil dieciocho YISTOs el recurso de casación excepcional interpuesto por el señor fiscal superior contra la sentencia de vista de fojas ciento once, de fecha treinta de noviembre del dos mil dieciséis, emitida por la Sala Penal de Apelaciones en Adición Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, en cuanto, por mayoría, revocó la sentencia de primera instancia de fojas veintiocho, de fecha veintiuno de julio del dos mil dieciséis, en e! extremo que condenó a Arlis Mahua Vargas, como autor del delito contra el patrimonio-receptación agravada, en agravio de César Stilver Pérez Ruiz, ilícito tipificado en el art. 194, concordado con el art, 195, primer y segundo párrafo, del CP, a seis años de pena privativa de la libertad; y, reformándola, absolvieron a Arlis Mahua Vargas por la agravante prevista en el art, 195, segundo párrafo del CP; imponiéndole cuatro años de pena privativa de la libertad, suspendida por el periodo de prueba de dos años, sujeto a reglas de conducta. Interviene como ponente el señor juez supremo Hinostroza Pariachi. FUNDAMENTOS DE HECHO §. Procedimiento en primera instancia

PHmero, En la audiencia de control de^acusación, según acta de fojas uno, el señor fiscal adjunto provincial oralizó su requerimiento acusatorio, formulando imputa­ ción penal contra Arlis Mahua Vargas, como autor del delito de receptación agravada, en agravio de César Stilve^Pérez Ruiz, tipificado en el art. 194, concqrdadq con el art. 195, primer y segundo párrafos, del CP. Se solicitó la imposición de seis años de pena privativa de la libertad, sesenta días multa que ascienden a Sí 375.00 soles, y la suma de SI 2,000 soles como reparación civil. Posteriormente, en los mismos términos del dictamen fiscal aludido, se dictaron los autos de enjuiciamiento y de citación a juicio oral, de fojas dos y cinco, respectivamente.

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Segundo* Llevado a cabo al juzgamiento, el señor juez del Primer Juzgado Penal Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, mediante sentencia de fojas veintiocho, dé fecha veintiuno de julio del dos mil dieciséis, condenó a Arlis Mahua Vargas, coAio autor del delito de receptación agravada, en agravio de César Stilver Pérez Ruiz, regulado en el art. 194, con la agravante estipulada en el art. 195, primer y segundo párrafos, del CP, a seis años de pena privativa de la libertad, sesenta y días multa a razón de Sí 375.00 (trescientos setenta y cinco soles), y fijó por concepto de reparación civil, la suma de SI 2 000,00 (dos mil soles), que deberá abonar el sentenciado, a favor del agraviado. Tercero. Contra la mencionada sentencia, el procesado Arlis Mahua Vargas inter­ puso recurso de apelación de fojas cuarenta y nueve, de fecha nueve de agosto del dos mil dieciséis. Dicha impugnación fue concedida por auto de fojas cincuenta y ocho, de fecha diecisiete de agosto del dos rnil dieciséis. Se dispuso elevar los autos a la Sáa Penal Superior competente. §. Procedimiento en segunda instancia Cuarto. En la audiencia de apelación solo se realizaron los alegatos finales de ios sujetos procesales intervinientes, es decir, la defensa técnica del encausado Arlis Mahua Vargas y el Ministerio Público. El primero, no rebatió los hechos planteados en la imputación fiscal, pero sí cuestionó la aplicación de la circunstancia agravante contenida en el art. 195, segundo párrafo del CP. Y el segundo, solicitó que la sen­ tencia condenatoria sea confirmada, en todos sus extremos [f ciento uno]. Así, la Sala Penal de Apelaciones en Adición Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, a través de la sentencia de vista de fojas ciento once, de fecha treinta de noviembre del dos mil dieciséis, resolvió, por mayoría, revocar la sentencia de pri­ mera instancia de fojas veintiocho, de fecha veintiuno de julio del dos mil dieciséis, en el extremo que condenó a Arlis Mahua Vargas, como autor del delito contra el patrimonio, receptación agravada, en agravio de César Stilver Pérez Ruiz, ilícito tipificado en el art. 194, concordado con el art. 195, primer y segundo párrafo, del CP, a seis años de pena privativa de la libertad; y, reformándola, absolvieron a Arlis Mahua Vargas por la agravante prevista en el art, 195, segundo párrafo del CP; imponiéndole cuatro años de pena privativa de la libertad, suspendida por el periodo de prueba de dos anos, sujeto a reglas de conducta. La pena de multa y la reparación civil fueron ratificadas. Qtunto. Es pertinente señalar que, en lo medular, se declararon los siguientes hechos probados: A.

Con fecha 15 de octubre del 2015, a las 12:15 horas aproximadamente, efec­ tivos de la DEVIME (Halcones), de la Policía Nacional del Perú, recibieron d#o 436

I JURISPRUDENCIA

información radial de la Central 105) indicando que se dirigieran a la intersec­ ción de los jirones Gallería y Tres de Octubre, en el distrito de Yarinacocha, departamento de Ucayali, debido a que se estaba desmantelando un vehículo menor. ^ B,

Al constituirse en dicha zona, entrevistaron a Francisco Mahua Tapulima, quien indicó ser propietario del inmueble sito en el jirón Gallería, manzana 22, lote 3) en el distrito y departamento antes mencionados. Se solicitó la autorización para ingresar, destacándose que, en la parte posterior de la vivienda, se halló un chasis de trimóvil totalmente cortado y desmantelado, y asimismo, se ubicó otro chasis con serie número CSM00372002, parcialmente desmantelado con tres neumáticos.

C.

Continuando con el registro domiciliario, se encontraron accesorios y autopartes pertenecientes a otros vehículos menores, entre ellos, un tanque de color azul marca Honda, con un holograma que consignaba la placa de rodaje número U4-2504. Se realizó la consulta respectiva en la base de datos de la DEPRO VE sobre posibles requisitoriados, arrojando positivo para delito de robo agravado, conforme a la denuncia de fecha 15 de octubre del 2015, en agravio de César Stilver Pérez Ruiz.

De El propietario del Inmueble, Francisco Mahua Tapulima, indicó que dichos objetos fueron ingresados por su hijo, el acusado a Arlis Mahua Vargas, quien, durante la intervención policial, apareció y fue detenido, refiriendo dedicarse a la compra y venta de los objetos descubiertos. Sexto, Frente a la sentencia de vista, el señor fiscal superior promovió recurso de casación de fojas ciento treinta y dos, de fecha tres de enero del dos mil diecisiete. La citada impugnación fue admitida y elevada a esta instancia suprema, mediante auto de fojas ciento cincuenta y nueve, de fecha once de enero del dos mil diecisiete, §. Procedimiento ante el Tribunal Supremo

Sétimo, Este Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 430, numeral 6, del nuevo CPP, decidió que la concesión del recurso de casación estaba arreglada a de­ recho y, por tanto, correspondía conocer el fondo del asunto. En ese sentido, según el auto de calificación de fojas ciento setenta y seis, de fecha cinco de abril del dos mil diecisiete, lo que será liiateria de dilucidación deviene de la causal prevista en el art. 429, numeral 3, del nuevo CPP, esto es, por errónea interpretación y falta de aplicación de la agravante contenida en el art. 195, segundo párrafo, del CP. Octavo. Instruidas las partes sobre la admisión del recurso de casación, conforme a las cédulas de notificación de fojas cincuenta y tres, y cincuenta y cuatro (en el

©a ® 437

V ÍC TO R JIM M Y AKBULÚ MARTÍNEZ

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

cuadernillo supremo), se emitió el decreto respectivo, señalando como fecha para la audiencia de casáción, el treinta y uno de mayo del dos mil dieciocho. Noveno. Realizad^ la audiencia de casación con la intervención de la señora fiscal adjunta suprema en lo penal, según el acta adjunta, se celebró inmediatamente la deliberación de la causa en sesión privada. Efectuada la votación respectiva y obtenido,, él número de votos necesarios, corresponde dictar la presente sentencia casatoria, cuya lectura se programó en la fecha. §. Fundamentos de derecho Décimo. Como quedó expuesto, este Tribunal Supremo, mediante Ejecutoria Su­

prema de calificación de fojas ciento setenta y seis, de fecha cinco de abril del dos mil diecisiete, admitió el recurso de casación por la causal de errónea interpretación y falta de aplicación de. la ley penal, prevista en el art; 429? numeral 3,,:del nuevo CPp. En virtud de ello, corresponde analizar, jurídicamente, los alcances normati­ vos de la agravante estipulada en el art. 195, segundo párrafo, del CP, a efectos de contrastar la legalidad de la interpretación que, sobre dicho precepto sustantivo, realizó la Sala Penal Superior. Décimo primero. Sobre el motivo de casación invocado, la señora fiscal superior

puntualizó que el Tribunal Superior yerra al no subsumir los hechos, en la circuns­ tancia agravante estatuida en el art. 195, segundo párrafo, del CP; puesto que, la denuncia escrita por el ilícito de robo agravado y la declaración del agraviado por este último delito, resultan suficientes para su aplicación. Décimo segundo. La elaboración de la jurisprudencia se erige como la función

principal de los tribunales supremos. Dicha labor, en consonancia con lo preceptua­ do en el nuevo CPP, se realiza a través del recurso de casación. Con ello; se busca cumplir con otra finalidad sustancial, es decir, la fijación del sentido e interpretación correcta de la norma sustantiva o procesal, en resguardo de la seguridad jurídica y el principio de igualdad. La garantía de una aplicación igualitaria de la ley, se consigue a través del principio de legalidad. La ley solo puede ser conocida a través de su interpretación y esta, con frecuencia, admite varias soluciones correctas. La seguridad jurídica, como valor supremo del ordenamiento, requiere evitar la dis­ paridad de las interpretacioxfe$ jurídicas y pretende la unificación normativa^ Bajo esta perspectiva, se proscribe, o en su caso, se busca reducir a la mínima expresión, la incorrecta aplicación de las normas jurídicas.

M a r t ín e z A r r ie t a , Andrés y Miguel Ángel E n c in a ^ d e l P o z o , El recurso de casación y de revisión penal, Valencia: Editorial Tirant Lo Blanch, 2016, p. 104. ® ® #

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JURISPRUDENCIA

I

Déciuaa tercero* Bajo dicho contexto, este Tribunal Supremo considera oportuno abordar, hermenédticamente, dos aspectos específicos de la configuración típica del delito de receptación: de un lado, lo relativo a la independencia normativa respecto al delito antecedente y primigenio; y, de otro lado, el dolo en el comportamiento del agente delictivo. Décimo cuarto* Respecto al primer punto, cabe enfatizar que el delito de recepta­ ción, debido a su ubicación sistemática en el Código Penal, esto es, título v, capítulo IV , delitos contra el patrimonio, constituye un ilícito autónomo, en relación al delito previo. La ley penal ha previsto la punición independiente de la receptación, debido a su relevante significado político criminal. La autonomía presenta un do­ ble cariz: sustantivo, es decir, que no resulta necesario el descubrimiento efectivo y real del ilícito primigenio, para dictar una condena por delito de receptación; y, procesal, esto es,,que no es imprescindible, a los efectos de incoar la investigación y, procesamiento por el ilícito de receptación, que el delito originario se encuentre en proceso de indagación. De haber optado por una posición distinta, concerniente a la vinculación absoluta entre la receptación y el ilícito previo, se estaría vaciando de contenido el objetivo y utilidad de los arts. 194 y 195 del CP, los cuales criminalizan las acciones de receptación desde una óptica de prevención general. La descripción típica coadyuvará a una mejor comprensión: “El que adquiere, recibe en donación o en prenda o guarda o esconde, vende o ayuda a negociar un bien cuya procedencia delictuosa tenía que conocer o debía presumir que provenía de un delito Décimo quinto* De otro lado, respecto al elemento subjetivo de la receptación, cabe reconocer que en su modalidad básica exige tres requisitos: a) Un elemento cognoscitivo normativo, consistente en obrar con conocimiento de un delito contra el patrimonio; l?) Un elemento comisivo formulado de manera alternativa y que se predica de quien ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos de ese delito o de quien reciba, adquiera u oculte tales efectos, que implica a su vez un elemento subjetivo de injusto: actuar con ánimo de lucro; y, c) Un elemento nega­ tivo, integrado por la circunstancia de que.el sujeto activo no haya intervenido ni como autor ni como cómplice en el delito previo^. Esto último, según lo acotado por la doctrina internacional. ... 1;!^ Décimo sexto. Se trata de un delito eminentemente doloso, que puede ser -sómetido por dolo directo, con conocimiento certero de la procedencia ilícita de los biexies, como por dolo eventual, en los supuestos que el receptador se ha representado como razonablemente probable que tales bienes detenten origen en un delito de diversa

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T ribunal Supremo de E spaña, Recurso de Casación N . "" 1087212015, 19 de mayo del 2016, £ j. n.*" tercero.

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VÍCTOR JíM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

naturaleza. En esté último caso, el origen ilícito de los bienes receptados aparece con un alto grado de probabilidad, en virtud de las circunstancias coetáneas al hecho. Décimo sétim o J Ahora bien, en el caso concreto, se advierte que el Tribunal

Superior incurrió en una manifiesta contradicción, pues, por un lado, se afirmó: “[...] es requisito obligado para acreditar la comisión del delito de receptación, que previamente se determine la comisión de un ilícito penal anterior [...] cir­ cunstancias que en el presente caso sí se cumplen, dada la aceptación por parte del imputado según consta de las diligencias efectuadas y conforme se ha desarrollado en la sentencia recurrida y, por otro lado, inexplicablemente se señaló: “[•••] en el caso concreto el delito de robo agravado [...] no puede estar deterníinad[o] por una simple presunción o sospecha [...] no es posible corroborar con la sola denuncia y versión efectuada por el agraviado [...]”. No resulta razonable establecer, en principio^ que la procedencia delictiva del bien receptado ha sido acreditada y,, seguidamente, negar esta circunstancia, aseverando que las pruebas actuadas no son suficientes para establecer su probanza. Décimo octavo. Desde los hechos declarados probados y no controvertidos por el

acusado Arlis Mahua Vargas, emerge que uno de los bienes objeto de receptación, esto es, el tanque de color azul marca Honda, consignado con la placa de rodaje número U4-2504, tuvo procedencia delictiva, conforme a la consulta en línea realizada en la Deprove sobre posibles requiskoriados, arrojando positivo para delito de robo agravado, conforme a la denuncia de fecha 15 de octubre del 2015, en agravio de César Stilver Pérez Ruiz. Dicho objeto, según se detalló en los pronunciamientos judiciales de primera y segunda instancia, fue hallado luego de la desmantelación respectiva. Por lo tanto, no existe prueba en contrario que impida deducir que el acusado Arlis Mahua Vargas se haya representado como altamente probable que dicho bien provenía de un delito de robo, más aún si no explicó razonablemente su origen. Así consta del factura acreditado. A criterio de este Tribunal Supremo, actuó con dolo eventual. En consecuencia, cabe la aplicación de la agravante pre­ vista en el art. 195, segundo párrafo, del CP, que a la letra estipula: “La pena será privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años si se trata de bienes provenientes de la comisión de los delitos de robo agravado Décimo noveno. El recurso de casación promovido^se decíara fundado. Procede,

entonces, al no ser necesaria nueva audiencia o debate para definir el resultado de la causa, a tenor del art. 433, numeral 1, del citado código adjetivo, actuar en sede de instancia, emitir un fallo susdtutivo y confirmar la sentencia de primera instancia que condenó a Arlis Mahua Vargas, como autor del delito contra el patrimonioreceptación agravada, en agravio de César Stilver |^érez Ruiz, ilícito tipificado en el art. 194, concordado con el art. 195, primer y segundo párrafos, del CP, a seis años 9 0® 440

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de pena privativa de la libertad. Se dispone la inmediata ubicación, captura e Ínternamiento del citado procesado, a fin de que cumpla con la sanción penal impuesta. *

DECISIÓN

Por estos fundamentos, declararon:

I.

FUNDADO el recurso de casación excepcional interpuesto por el señor fiscal superior contra la sentencia de vista de fojas ciento once, de fecha treinta de noviembre del dos mil dieciséis, emitida por la Sala Penal de Apelaciones en Adición Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, en cuanto, por mayoría, revocó la sentencia de primera instancia de fojas veintiocho, de fecha veintiuno de julio del dos mil dieciséis, en el extremo que condenó a Arlis Mahua Vargas, como autor del delito contra el patrimonio-receptación agravada, en agravio de César Stilver Pérez Ryilz, ilícito tipificado en el. art. 194, concordado con el art, 195, primer y segundo párrafos, del CP, a seis años de pena privativa de la libertad; y, reformándola, absolvieron a Arlis Mahua Vargas por la agravante prevista en el art. 195, segundo párrafo del CP; imponiéndole cuatro años de pena privativa de la libertad, suspendida por el periodo de prueba de dos años, sujeto a reglas de conducta;

IL

CASARON la sentencia de vista de fojas ciento once, de fecha treinta de noviembre del dos mil dieciséis; y, actuando en sede de instancia, sin reenvío, CONFIRMARON la sentencia de primera instancia de fojas veintiocho, de fecha veintiuno de julio del dos mil dieciséis, en el extremo que condenó a Arlis Mahua Vargas, como autor del delito contra el patrimonio-receptación agravada, en agravio de César Stilver Pérez Ruiz, ilícito tipificado en el art. 194, concordado con el art. 195, primer y segundo párrafo^ del CP, a seis años de pena privativa de la libertad;

IIL ORDENARON la inmediata ubicación, captura e internamlento del procesa­ do Arlis Mahua Vargas en un establecimiento penitenciario, a efectos de que cumpla la pena impuesta en la sentencia de primera instancia; oficiándose, a las autoridades competentes. Intervienen los señores jueces supremos Sequeiros Vargas y Chávez Mella por licencia de los señores jueces supremos Figueroa Navarro y Cevallos Vegas. Con lo demás .quexonriene. Hágase saber, S.S. '■ ■■■ NÚÑEZ JULCA / SEQUEIROS VARGAS/ HINOSTROZA PARIACHI / PACHECO HUANCAS/CHÁVEZ MELLA

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ctualmente, en el Perú existe una alta incidencia de criminalidad patrimonial y es común ver en los medios de comunicación masivos como se arrebatan celulares u otros bienes a las personas mediante el uso de armas de fuego, empleando violencia e intimidación, y en muchos casos causándoles la muerte para lograr su cometido, esto es, lograr la sustracción del bien. Esta situación ha conllevado a que tanto el legislador como el Ejecutivo diseñen una política criminal severa, debido a ello, se han agravado las penas y restringido algunos beneficios penitenciarios, incurriendo, de esta manera, en excesos. E s por esa razón que la presente obra estudiará cada uno de los tipos penales que circunscriben la lesión al bien jurídico “patrimonio”, los cuales van desde el delito de hurto simple hasta la excusa absolutoria. Además, el autor señala un proyecto del Código Penal, en el que se propone algunas alternativas de solución frente a las deficiencias que contiene nuestro actual Código Penal. Así también, esta obra contiene jurisprudencia actualizada y sistematizada de acuerdo al título V del Código Penal.