Doctrina Laboral Y Previsional

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- Doctrina Tributaria - Doctrina Societaria y Concursal - D&G Profesional & Empresaria - Doctrina Penal Tributaria y Económica - Consultor Tributario

DOCTRINA LABORAL Y PREVISIONAL • TOMO XXXIV • Nº 415 • MARZO 2020

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Doctrina Laboral y Previsional Nº 415 | MARZO 2020 La relación laboral y los actos de las personas jurídicas JUAN C. FERNÁNDEZ MADRID

Contrato de Trabajo Recursos de la Seguridad Social Previsión Social Procedimiento Derecho Colectivo de Trabajo Jurisprudencia relevante

Doble indemnización para el despido sin justa causa. Su aplicación en la actividad de construcción GUSTAVO A. GÓMEZ

Enfermedades inculpables. Distintas situaciones y supuestos DIEGO FERNÁNDEZ MADRID

La empresa y su estructura actual AMANDA B. CAUBET

Detracción adicional de $ 10.000 en “declaración en línea” y el SICOSS. Aclaraciones de la AFIP PABLO A. FIGUEREDO

Cambios tecnológicos y modalidades de ejercicio de las profesiones liberales RICARDO F. SECO

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DIRECTOR ACADÉMICO: JUAN C. FERNÁNDEZ MADRID SUBDIRECTORA: AMANDA B. CAUBET COMITÉ CONSULTIVO: JORGE G. BERMÚDEZ • LILIA M. MAFFEI DE BORGHI • RICARDO J. CORNAGLIA • ELEONORA SLAVIN • VIVIANA M. DOBARRO • JUAN J. FORMARO • LUIS RAFFAGHELLI • RENÉ R. MIROLO • ADRIANA VALINOTTI • DAVID DUARTE • DIEGO FERNÁNDEZ MADRID • JAVIER FERNÁNDEZ MADRID

ERREPAR

CONSULTOR DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA DIRECTOR:

RICARDO A. PARADA SUBDIRECTOR:

JOSÉ D. ERRECABORDE Doctrina Laboral XXXIV / compilado por Ricardo Antonio Parada ; José Daniel Errecaborde. - 1a ed . - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Errepar, 2020. 1200 p. ; 22 x 17 cm.

DOCTRINA LABORAL Y PREVISIONAL MARZO 2020 - AÑO XXXV TOMO XXXIV - Nº 415

COLABORADORES: ÁLVAREZ, Eduardo - ARIAS GIBERT, Enrique - ARONNA, Carlos C. BERMÚDEZ, Jorge G. - BUTORI, Tomás - BÜHLER, Walter N. - CAUBET, Amanda B. - CORNAGLIA, Ricardo J. - DOBARRO, Viviana M. - ETALA, Carlos A. - FASCIOLO, Néstor A. - FEFER, Sergio - FERNÁNDEZ MADRID, Diego - FERNÁNDEZ MADRID, Javier - FERNÁNDEZ MADRID, Santiago - FORMARO, Juan J. - GARAY, María L. - GARCÍA MARTÍNEZ, María de la Concepción - GIALDINO, Rolando - GUADAGNOLI, Romina S. GUISADO, Héctor C. - LITTERIO, Liliana H. - LIVELLARA, Carlos A. LLANA, Gloria N. - LODI-FÉ, María D. - MAFFEI DE BORGHI, Lilia M. MAZA, Alberto J. - MAZA, Miguel A. - MEIK, Moisés - MEIRINHOS, Silvia I. - MIROLO, René R. - NASROULAH, Daniel - OJEDA AVILÉS, Antonio ONAINDIA, José M. - ORSINI, Juan I. - PASTEN DE ISHIHARA, Gloria M. - PAWLOWSKI DE POSE, Amanda L. - PEREIRA, Graciela B. - PINTO, Silvia E. - PORTA, Elsa - POSE, Carlos - RAFFAGHELLI, Luis A. - RECALDE, Héctor - RECALDE, Leandro - RECALDE, Mariano - RODRÍGUEZ, Fabiana S. - RODRÍGUEZ BRUNENGO, Néstor M. - ROSÓN, Elvira - RUIZ, Álvaro D. - SALA FRANCO, Tomás - SCHEIDEGGER, Yolanda L. - SEGÚ, Gustavo R. - SLAVIN, Eleonora - STORTINI, Daniel E. - VALINOTTI, Adriana N. VASILACHIS DE GIALDINO, Irene - VÁZQUEZ, María C. - ZAS, Oscar

ISBN 978-987-01-2459-7 1. Derecho Laboral. 2. Doctrina. 3. Jurisprudencia. I. Parada, Ricardo Antonio, comp. II. Errecaborde, José Daniel, comp. CDD 344.01

Dirección Nacional del Derecho de Autor. Hecho el depósito que marca la ley 11723. ISBN 978-987-01-2459-7

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Esta edición se terminó de imprimir en los talleres gráficos de Printing Books SA, Buenos Aires, República Argentina en marzo de 2020

Doctrina Laboral y Previsional EN ESTA EDICIÓN La relación laboral y los actos de las personas jurídicas

El autor examina los efectos de los actos de las personas jurídicas a la luz de lo dispuesto en los artículos 36 de la LCT y del artículo 367 del CCyCo.

Juan C. Fernández Madrid

Doble indemnización para el despido sin justa causa. Su aplicación en la actividad de construcción

La sanción del decreto 34/2019, por el cual se declaró la emergencia pública en materia ocupacional establece durante el lapso de 180 días, en caso de despido sin causa, el derecho a una doble indemnización, lo que motiva el comentario del autor, con particular referencia al régimen de los obreros de la industria de la construcción

Gustavo A. Gómez

Enfermedades inculpables. Distintas situaciones y supuestos

El autor trata sobre el derecho a salario en el caso de las enfermedades inculpables, así como las situaciones injuriosas que puede originar.

Diego Fernández Madrid

La empresa y su estructura actual

La autora trata sobre el concepto y estructura de la empresa, en un tiempo de cambios tecnológicos y organizativos.

Amanda B. Caubet

Detracción adicional de $ 10.000 en “declaración en línea” y el SICOSS. Aclaraciones de la AFIP

El autor comenta distintos aspectos de la ley 27541, con particular referencia a la detracción adicional de $ 10.000 para los empleadores que tengan una nómina de hasta 25 trabajadores.

Pablo A. Figueredo

Cambios tecnológicos y modalidades de ejercicio de las profesiones liberales

El autor da su visión sobre los cambios tecnológicos y su incidencia en el mundo del trabajo, y los relaciona con las modalidades de ejercicio de las profesiones liberales.

Ricardo F. Seco

SUMARIO

Doctrina JUAN C. FERNÁNDEZ MADRID La relación laboral y los actos de las personas jurídicas……………………………………… 183 GUSTAVO A. GÓMEZ Doble indemnización para el despido sin justa causa. Su aplicación en la actividad de construcción

……………………………………………………………………………………………… 195 DIEGO FERNÁNDEZ MADRID Enfermedades inculpables. Distintas situaciones y supuestos……………………………… 201 AMANDA B. CAUBET

La empresa y su estructura actual…………………………………………………………… 215 PABLO A. FIGUEREDO Detracción adicional de $ 10.000 en “declaración en línea” y el SICOSS. Aclaraciones de la AFIP

……………………………………………………………………………………………… 227 RICARDO F. SECO

Cambios tecnológicos y modalidades de ejercicio de las profesiones liberales……………… 231

Jurisprudencia íntegra y comentada Los fallos judiciales o dictámenes administrativos, comentados o sumariados, en su versión completa, se encuentran en ERREPAR ONLINE.

JUAN C. FERNÁNDEZ MADRID 4.

Cobertura de un plan médico. Carácter salarial (“Bermúdez, Mariela c/Pépsico de Argentina SRL s/despido - CNTrab. - Sala VI - 30/5/2019)………………………………………… 243



“Carácter salarial de las coberturas médicas”. Nota al fallo por Juan C. Fernández Madrid

………………………………………………………………………………………… 243

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Jurisprudencia sumariada Los fallos judiciales o dictámenes administrativos, comentados o sumariados, en su versión completa, se encuentran en ERREPAR ONLINE.

Jurisprudencia judicial Sumarios de fallos recientes de la CNTrab. TOMÁS BUTORI 41. Accidente de trabajo. Intereses. Tasa (“Buena Martínez, César Martín c/Pesquera Veraz SA y otro s/accidente - acción civil” - Cám. Nac. Trab. - Sala I - 17/7/2019)…………………… 249 42. Certificado de trabajo. Contenido. Créditos reconocidos en primera instancia (“González, Valeria Soledad c/ABC SA s/despido” - Cám. Nac. Trab. - Sala I - 15/7/2019)…………… 250 43. Contrato de trabajo. Subcontratación. Solidaridad. Sindicato. Servicio de salud. Improcedencia (“Coelho Olivera, Beatriz Ester c/Buenos Aires Servicios de Salud SA y otro s/despido” - Cám. Nac. Trab. - Sala I - 10/7/2019)……………………………………… 250 44. Accidente de trabajo. Acción civil. Asegurador. Requisitos. Procedencia (“Mieres, Timoteo c/Castro, Carlos Ramón y otro s/accidente - acción civil” - Cám. Nac. Trab. - Sala II 6/6/2019)………………………………………………………………………………… 251 45. Contrato de trabajo. Socio-empleado. Artículo 27 de la LCT (“Guerreiro, Francisco David c/Aguas Naturales SRL y otros s/despido” - Cám. Nac. Trab. - Sala II - 10/6/2019)……… 251 46. Accidente de trabajo. Ley especial. Fuerzas de seguridad. Fallo “Leston” (“Rojas García, María Elba c/Estado Nacional - Ministerio de Justicia Seguridad y Derechos Humanos Policía Federal Argentina s/accidente - ley especial” - Cám. Nac. Trab. - Sala III - 7/6/2019)

………………………………………………………………………………………… 252

47. Accidente de trabajo. Daño moral. Daño estético. Daño resarcible (“Ensina, Maximiliano Alejandro c/Galeno ART SA s/accidente - ley especial” - Cám. Nac. Trab. - Sala III 26/6/2019)……………………………………………………………………………… 252 48. Accidente de trabajo. Acción civil. Aseguradora. Limitación de responsabilidad (“Ortiz, Félix Atanacio c/Correo Oficial de la República Argentina SA y otros s/accidente - acción civil” - Cám. Nac. Trab. - Sala IV - 19/7/2019)…………………………………………… 253 49. Accidente de trabajo. Ley especial. Intereses. Ley 26884 (“Paz, Emanuel Ezequiel c/ART Interacción SA s/accidente - ley especial” - Cám. Nac. Trab. - Sala IV - 15/7/2019)……… 253 50. Daños resarcibles. Acción civil. Indemnización [“Murillo Hudec, Jorge Martín c/Estado Nacional (Ministerio de Seguridad - Policía Federal) s/accidente - ley especial” - Cám. Nac. Trab. - Sala IV - 27/6/2019]……………………………………………………………… 253 51. Daños resarcibles. Acción civil. Indemnización. Gastos futuros y farmacológicos (“Ortiz, Félix Atanacio c/Correo Oficial de la República Argentina SA y otros s/accidente - acción civil” - Cám. Nac. Trab. - Sala IV - 19/7/2019)…………………………………………… 254

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52. Contrato de trabajo. Subcontratación. Solidaridad. Aeropuerto. Servicio de carro recogemaleta. Procedencia (“Maidana, Darío Ramón c/Servicios Aeroportuarios XXI SA y otros s/despido” - Cám. Nac. Trab. - Sala IV - 27/6/2019)……………………………… 254 53. Honorarios. Impuesto al valor agregado. Artículo 277 de la LCT. Pacto de cuota litis [“Tondelli, Natalia Gisele (4b) c/Pt SA y otro s/despido” - Cám. Nac. Trab. - Sala V - 28/5/2019)…… 254 54. Accidente de trabajo. Daño resarcible. Cuantificación. Capacidad restante (“Monterrosa, Julio Ezequiel c/Provincia ART SA s/accidente - ley especial” - Cám. Nac. Trab. - Sala V 3/6/2019)………………………………………………………………………………… 255 55. Certificado de trabajo. Intimación por telegrama rescisorio. Entrega de documentación. Multa (“Ponzio, Valeria Paola c/Lazy SA y otros s/despido” - Cám. Nac. Trab. - Sala VI 12/7/2019)……………………………………………………………………………… 255 56. Accidente de trabajo. Acción civil. Cosa riesgosa. Enfermedad profesional (“Rondon, Horacio c/Tecnocam SA y otro s/accidente - acción civil” - Cám. Nac. Trab. - Sala VI - 7/6/2019)… 255 57. Accidente de trabajo. Seguro. Responsabilidad de la ART. Obligaciones (“Murua Nievas, Sebastián Alberto c/Roun SRL y otros s/accidente - acción civil” - Cám. Nac. Trab. - Sala VII - 1/7/2019)……………………………………………………………………………… 256 58. Honorarios. Exhortos. Ejecución del crédito. Juzgado competente (“Gómez, Javier Oscar c/ Rodríguez, Héctor Omar y otros s/exhorto” - Cám. Nac. Trab. - Sala VIII - 31/5/2019)… 256 59. Honorarios. Impuesto al valor agregado. Exclusión de honorarios (“Melgarejo, Sergio Hugo c/25 horas SA s/despido” - Cám. Nac. Trab. - Sala VIII - 4/6/2019)……………………… 257 60. Accidente de trabajo. Ley 27348. Recurso. Comisión médica central. Producción de prueba (“Jerónimo, Emmanuel Nicolás c/Swiss Medical ART SA s/recurso ley 27348” - Cám. Nac. Trab. - Sala VIII - 19/6/2019)…………………………………………………………… 257 JAVIER FERNÁNDEZ MADRID

Jurisprudencia previsional

Reparación histórica………………………………………………………………………… 258

Práctica Laboral DIEGO FERNÁNDEZ MADRID 9.

Ius variandi. Cambio de horario. Procedencia del reclamo……………………………… 263

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Práctica Sindical JAVIER FERNÁNDEZ MADRID 10. Huelga. Despidos. Intimación previa…………………………………………………… 264

Práctica Previsional MARÍA D. LODI-FÉ 11. Changarines del Mercado Central de Buenos Aires. Solicitud de prestaciones. Pautas provisorias……………………………………………………………………………… 265

Práctica Procesal JAVIER FERNÁNDEZ MADRID 12. Citación de terceros. Intervención del empleador en un accidente de trabajo. Silencio del trabajador……………………………………………………………………………… 271

Práctica de los Recursos de la Seguridad Social MARÍA D. LODI-FÉ 13. Trabajadores del fútbol. Régimen de precepción y/o retención. Aclaraciones………… 272

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SUMARIO

LA RELACIÓN

El autor examina los efectos de los actos de las personas jurídicas a la luz de lo dispuesto en los artículos 36 de la LCT y del artículo 367 del CCyCo.

LABORAL Y LOS ACTOS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Juan C. Fernández Madrid ✦ I - LA CONTRATACIÓN POR PERSONAS JURÍDICAS

de ordenación y dirección, y obligan al empleador en su relación con los dependientes bajo su mando.(1)

El empleador y sus representantes

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 36 de la LCT, a los fines de la celebración del contrato de trabajo se reputarán actos de las personas jurídicas los de sus representantes legales o de quienes, sin serlo, aparezcan como facultados para ello.

El poder de dirección de la empresa es ejercido por delegación a través de personas ordenadas jerárquicamente que, aunque no tengan la representación externa de la sociedad, tienen las facultades internas

(1) Deveali, Mario: “Derecho a la estabilidad y derecho al empleo” - Ed. TySS - 1978 - pág. 6; García De Haro, Ramón: “La posición jurídica del trabajador subordinado” - Madrid - 1963 - págs. 21/3 y notas 6 y 8; Santoro Passarelli, Francisco: “Nociones de derecho del trabajo” - Madrid - 1963 - págs. 78/9 y 86: “Los dirigentes son empleados cualificados por sus funciones directivas y, por lo tanto, por la especial posición jerárquica que ocupan en la empresa en relación con otros empleados” (pág. 86); Guerrero, Eugenio: “Naturaleza del contrato de los altos empleados” - DT - T. 26 - pág. 5; Giugni, Gino: “La categoría de los prestadores de trabajo” - DT - T. 30 - pág. 497; Borrajo Dacruz, Efrén: “Altos cargos laborales” - Revista de Derecho Privado - Madrid - 1984

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Y, en igual sentido, el artículo 367 del CCyCo. establece que “cuando alguien ha obrado de manera de inducir a un tercero a celebrar un acto jurídico, dejándolo creer razonablemente que negocia con su representante, sin que haya representación expresa, se entiende que le ha otorgado tácitamente poder suficiente. A tal efecto se presume que: a) quien de manera notoria tiene la administración de un establecimiento abierto al público es apoderado para todos los actos propios de la gestión ordinaria de este; b) los dependientes que se desempeñan en el establecimiento están facultados para todos los actos que ordinariamente corresponden a las funciones que realizan; c) los dependientes encargados de entregar mercaderías fuera del establecimiento están facultados a percibir su precio otorgando el pertinente recibo”. El empleador se obliga a través de sus representantes, quienes, por ejemplo, pueden ser los integrantes del órgano de administración, los gerentes, los altos empleados o los apoderados con poderes especiales, o aun quien sin tener poder actúa respecto de los empleados en nombre del empleador. Al efecto, basta para que su conducta obligue al principal, que actúe en nombre de este, creando la imagen pública de que posee efectivamente la representación que invoca, afirmada por el silencio de aquel mantenido en forma constante durante el ejercicio de la función de que se trata(2). Va de suyo que el representante obliga a su representado y queda ajeno a las consecuencias de sus actos que recaen en el principal, salvo que por su intermedio se haya incurrido en

actos de fraude (vgr., intermediación fraudulenta). Así, cuando se trata de un sujeto interpuesto, este se responsabiliza al contratar en nombre propio (ver art. 29, LCT) y obliga al principal (verdadero titular del contrato).

Contrataciones y actos efectuados por el representante La ley, basada en el principio de la representación aparente (art. 367, CCyCo.) atiende las modalidades de la contratación y su esencial informalidad (art. 48, LCT). Encontramos un ejemplo de la forma en la que funciona esta norma en el asentimiento del capataz en la playa de carga y descarga, cuando llama a un changarín para realizar la tarea respectiva, ya que el capataz asume, para esa contratación, todas las prerrogativas del empleador o de quienes son sus representantes legales. Y contrata en firme sin atenerse a ninguna forma. En términos más generales, se puede afirmar el principio de que todo aquel que por la función que ejerza pueda ser considerado como el representante del empresario, entendiendo este concepto en el sentido de quien posee facultades de decisión respecto del personal, obliga al empresario. Y esta fórmula la encontramos contemplada en el artículo 5 de la LCT, cuando llama empresario a quien dirige la empresa por sí o por medio de otras personas, con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las

(2) CNTrab. - Sala VI - 15/5/1981, “Mosteiro, Emilio Eduardo c/Club Náutico Hacoaj -Asoc. Civil-”, LT - XXIX - pág. 907: “La conducta injuriosa del intendente o capataz general de un club, que insultó y agravió a un dependiente, compromete a la institución aunque dicho funcionario no sea su representante legal”

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LA RELACIÓN LABORAL Y LOS ACTOS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

leyes asignen a estos en la gestión y dirección de la empresa. Esta disposición, vinculada con el artículo que comento, implica aceptar que, a los efectos de la contratación y de las vinculaciones con el personal, quien ocupa una posición jerárquica y “parece el empleador” lo obliga a los efectos de los vínculos que traban con la empresa sus trabajadores. En síntesis, cuando la persona físico-jurídica crea una apariencia jurídica que resulta creíble para los terceros, los actos respectivos se reputan efectuados por el empresario en cuyo nombre se actuó. La obligatoriedad de los actos respectivos alcanza todas las etapas del contrato(3). Y obliga a la sociedad el acto de quien fuera presidente al efectuarse dicho reconocimiento (CNTrab. Sala VI - 12/12/1995, “Cainzoz, Jorge c/Banco Alas Coop. Ltdo.”). La obligatoriedad de los actos del representante se extiende a las consecuencias de su silencio (art. 263, CCyCo.), por ejemplo, cuando se le remite una intimación en los términos del artículo 57 de la LCT. Si se da esta apariencia de representación, el trabajador no tiene la obligación de indagar el carácter y alcance de la representación que ejerce la persona física que actúa en nombre de la persona jurídica que celebra y luego cumple el contrato de trabajo. A tal efecto sus actos deben considerarse válidos y como emergentes del principal (art. 36, LCT).(4)

En otros términos, en todos los casos el representante, cualquiera sea su categoría y su relación con la sociedad, la obliga y la hace responsable de los actos que cumple en relación con el personal, sea que ejecute un mandato expreso o tácito, pues crea la imagen pública de que posee efectivamente la representación que invoca, afirmada por el silencio mantenido por la gerencia o los directores. Las dificultades prácticas que la actuación de “representantes” pueden ocasionar se pueden presentar en el momento en que el trabajador debe decidir a quién dirigir un reclamo judicial, ya que en tal caso puede asociar razonablemente al representante con su empleador sin que este lo sea, lo que implicará una dificultad para remitir las comunicaciones propias del contrato e incluso para dirigir una ulterior acción(5). Por lo que, en estos supuestos, la indagación posterior permitirá dirigir correctamente la acción sin perjuicio de atribuir al empresario la responsabilidad de los actos cumplidos por el representante aparente.

Relación contractual entre el representante y la sociedad (o la empresa) La relación jurídica que los representantes traban con la sociedad ha de depender de su situación en la estructura societaria,

(3) Por ejemplo, el reconocimiento de la antigüedad por el gerente general, pues el sentido de la norma no justifica una interpretación restrictiva a la celebración del contrato y, de todos modos, la coincidencia temporal indica que el reconocimiento de antigüedad fue una condición de la contratación (CNTrab. - Sala IV - 11/9/1992, “Coronel, Hugo del Valle c/Banco San Miguel Coop. Ltdo.”) (4) SC Buenos Aires - 6/7/1984, “Saad, Rafael A. c/Federación de Vendedores de Diarios y Revistas de la República Argentina”, DT - 1984-B - pág. 1601 (5) Cfr. “Ley de contrato de trabajo comentada” - T. II - pág. 493

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de la función que cumplan y de su grado de identificación con la sociedad, medido en relación con los intereses que tenga en ella. Pero al respecto puede sentarse como principio general que en ningún caso la investidura (director, factor, gerente, apoderado, jefe de personal), determinada por la ubicación de la persona en la escala jerárquica de la empresa, excluye la posible existencia de una relación de trabajo, si se dan las notas tipificantes de esta última vinculación(6) (art. 367, CCyCo.). Así, el hecho de que el empleador haya conferido a su dependiente un poder general para administrar el negocio de su propiedad no desvirtúa el carácter laboral de la relación, toda vez que dicha investidura solo tiende a conferir al mandatario facultades especiales que pueden no estar comprendidas dentro de las normales del factor de comercio. Y ser apoderado de una empresa no es suficiente para desconocer su situación jurídica de trabajador dependiente, si, cumpliendo con sus funciones, efectúa obras o actos en favor de la accionada, más aún si se dan las características de la relación laboral (continuidad de prestaciones, permanencia de vínculo, etc.).

II - LAS SOCIEDADES Y SUS ÓRGANOS

Principios generales El reconocimiento de la personalidad de las sociedades (aun de las irregulares por no haberse constituido con las formalidades de la ley) implica a su vez admitir que tienen voluntad propia, distinta de la de los socios que la integran (arts. 21 y 23, LGS). Esta voluntad se expresa por medio de personas físicas que obran por y para la sociedad, y cuyos actos, en principio, son imputables a esta. Se trata de los órganos de administración unidos al ente por una relación institucional, es decir que son la sociedad misma y no terceros llamados a ejercer su representación. Así, el directorio de una sociedad anónima no expone su propio interés sino el de la sociedad, y, como se identifica con ella, sus integrantes no se encuentran en situación de subordinación jerárquica con la sociedad, lo que justifica que posean un estatus especial.(7) Dentro del esquema del contrato de trabajo, en principio, no caben los servicios prestados a la sociedad por los integrantes de su órgano de administración, pues se trata de la sociedad misma que actúa

(6) Fernandez Madrid, Juan C. y Fernández Madrid, Santiago: “Práctica Laboral” - Errepar - T. I - pág. 147 y ss. (7) Sobre el tema ver: Colombres, Gervasio R.: “La teoría del órgano en la sociedad anónima” - Ed. AbeledoPerrot; Wathelet, José M.: “La representación legal de la sociedad anónima y la protección de terceros” - RDCO - 1968 - pág. 752; Zavala Rodríguez, C. J.: “Código de Comercio” - Vol. I - 1964 - pág. 429; Halperin: “Sociedades Anónimas” - 1974 - pág. 179; Fernández Madrid, Juan C.: “Acumulación de las condiciones de socio y de empleado” - LT - Vol. XXIX - pág. 1097; Martorell, Ernesto E.: “El Instituto del ‘socio-empleado’ y sus alcances actuales” - Ed. TySS - N° 4 - 1983 - pág. 338, y “Las sociedades de componentes ante la normativa laboral” - DT - T. IX - 1983 - pág. 1611; De Diego, Julián A.: “Incidencia de la reforma de la ley de sociedades comerciales en el ámbito del derecho del trabajo” - LI - T. 48 - N° 647 - 1983 - pág. 1020; Rubio, Valentín: “Administradores societarios. Directores de sociedades anónimas, socios-gerentes de sociedad de responsabilidad limitada” - LI - T. 40 - 1979 - pág. 645

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LA RELACIÓN LABORAL Y LOS ACTOS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

identificada con su administrador y nadie puede estar subordinado a sí mismo. O sea que, como tesis general, no es admisible que el socio administrador sea empleado de la sociedad, si se considera que la función administrativa es tarea inherente al socio. Solo por excepción podría darse el caso del socio administrador en relación de dependencia con la misma sociedad. De ahí que deba presumirse que el administrador cumple las funciones inherentes a su cargo y en principio no es un ejecutivo subalterno ni un prestanombre sino una persona que ejerce efectivamente la dirección de los negocios. El principio general expuesto se aplica respecto de los administradores de los siguientes tipos societarios: a) En las sociedades de interés, el régimen de administración es regulado por el contrato social. Puede estar confiado a una o más personas, socios o no, y, si el contrato no precisa el régimen de administración, la ley presume que administrará cualquiera de los socios indistintamente (art. 128, LGS). b) Las sociedades en comandita simple son administradas por los socios comanditados.
 c) En las sociedades anónimas el órgano de administración es el directorio (art. 255, ley citada) pudiendo delegarse la gestión de los negocios ordinarios en un comité ejecutivo (art. 269, ídem). En estas sociedades está diferenciado el órgano de administración del órgano de representación. La representación compete al presidente del directorio (art. 268, ídem), pero el estatuto pue-

de establecer que la representación también sea ejercida por uno o más directores. Por resolución del directorio pueden designarse representantes para la realización de determinados actos. En todos estos supuestos, si la prestación de servicios queda encuadrada en la órbita funcional del cargo (administrador de la sociedad colectiva, director o miembro de comité ejecutivo de la SA), implica gestión del empresario y la relación se resuelve en la órbita societaria. Justo López(8) señala la distinción entre “órgano de la sociedad” y “órgano de la empresa”, y explica que, mientras el director de la sociedad anónima es “órgano de la sociedad”, el gerente es “órgano de la empresa”. Este, en tanto tal, actúa subordinado por un vínculo comercial al órgano de la sociedad, es decir, al directorio. El gerente, en cambio, es empleado por cuanto está subordinado al empleador (colectivo) y a su órgano (directorio). Y para que pueda configurarse una relación distinta de la que impone la participación del socio en el órgano de administración, es necesario acreditar que se excedieron las funciones naturales y necesarias para el cumplimiento de su cometido de director, y lo que debe acreditar en todo caso es que los directores-gerentes, como se los suele denominar, deban responder a órdenes que puedan impartirles una autoridad superior. Así, debe reconocerse la existencia de relación de dependencia en caso de que las tareas administrativas desempeñadas por los directores de una

(8) López, Justo: “El director empleado” - JA - Vol. 20 - 1973 - pág. 555

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sociedad anónima fueran independientes del rango o jerarquía que ocupaban en la empresa.(9)

de un contrato de trabajo, que no resulta desvirtuada por el hecho de que el trabajador asista a las reuniones de directorio.

Ese gerente puede ser un director, lo que se explica en estos términos: en cualquier sociedad no hegemónica cada socio está siempre sometido -al menos formalmentea la autoridad del conjunto de los socios, en la que el mismo tiene una participación más grande o más pequeña, debiendo investigarse su grado de intervención, y cuando puede diferenciarse la actuación del director como tal de la que le corresponde como gerente, si está subordinado en los términos del artículo 21 de la LCT, podrá aplicarse para esta última función la ley laboral.

En síntesis, si bien, en principio, los directores de una sociedad anónima, al investir este cargo, constituyen órganos de la sociedad, si además realizan para la sociedad tareas distintas a las que les competen en aquel carácter ejerciendo una competencia delegada (art. 270, LGS), que implican trabajos subordinados, están amparados por las leyes laborales.

El directorio de una sociedad anónima El directorio es el órgano de gobierno de la entidad y no declara su voluntad sino la del ente; es decir que hay identidad entre órgano y sociedad y no dualidad entre representante y representado(10). Como ya dije, la naturaleza de la relación existente entre una sociedad anónima y un director de ella, considerada esta relación en sí misma, debe ser enfocada desde el ángulo legal que brinda la ley de sociedades. Pero la excepción está constituida por el hecho de que el director realice tareas propias del personal dependiente de la sociedad. Ello constituye una prestación típica

La prueba de las tareas diferentes debe ser concluyente. En tal sentido, se ha expresado que no existe relación contractual laboral entre los directores y la sociedad anónima solo por el hecho de que perciban ingresos superiores a los previstos por el artículo 261 de la ley 19550: debe comprobarse que cumplieron tareas extrañas a las específicas que corresponden al cargo (CNTrab. Sala VI - 12/12/1983, “Radio Suipacha SA”; CNTrab. - Sala VI - 28/2/1980, “Abrasivos Americanos SACIF s/impugnación”; CNTrab. - Sala VII - 20/10/1980, “Industrias Behatti SA”). E incluso las instrucciones dadas por el presidente del directorio a uno de los directores para el desempeño de las funciones encomendadas, el pago a este último de un sueldo mensual y la circunstancia de habérselo suspendido en sus funciones no demuestran la existencia de un contrato de trabajo si dichos actos pueden

(9) CNTrab. - Sala I - 25/5/1987, “Caffarena, Miguel A. c/Astillero Antartida SA”; CNTrab. - Sala I - 11/7/2014, “Franzoni, César c/Mandar SA y otro” (10) Krotoschin, Ernesto: “Tratado práctico” - 3a ed. - Vol. I - 1977 - pág. 126; Ponferrada, Luis: “La posición jurídica de los directores de sociedades anónimas” - LL - T. 38 - pág. 1006 y DT - T. 8 - pág. 499; Deveali, Mario L.: “Situación jurídica del socio empleado” - DT - T. 6 - pág. 433, especialmente pto. VI in fine; Lynch, Juan M.: “Los directores de sociedades anónimas y el contrato de trabajo” - DT - T. 7 - pág. 5; Martorell, Ernesto E.: “El director y el socio” - DT - 1990-A - pág. 357

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ser interpretados como derivación de las relaciones entre el director y la sociedad.

1. Directores con poder de control Se excluye la condición del trabajador dependiente en el caso de directores que posean paquetes accionarios considerables, eventualmente mayoritarios, aunque ejerzan funciones ejecutivas, como la de dirección, de venta o de planeamiento dentro de la misma sociedad. En estos supuestos, los dueños del paquete accionario, por su importancia dentro de la sociedad, ejercen de hecho y de derecho la dirección de la empresa. Por lo tanto, el aporte personal de trabajo en estos casos se hace a título de empresario en su beneficio y no como trabajador dependiente. Para no estar sujeto a instrucciones u órdenes y, por ende, no ser dependiente, no es necesario que el director sea el dueño absoluto de la sociedad, ni siquiera que sea el socio mayoritario. Basta que tenga una importante participación en ella, de manera que no pueda recibir órdenes en cuya adopción no haya intervenido decisivamente. En síntesis, queda excluida de la relación laboral el director que explica su actividad en la sociedad como derivada de su propia actuación como empresario al ejercer de hecho y de derecho la dirección de la empresa por el peso de su participación accionaria.

2. El presidente del directorio El presidente de una sociedad anónima es su representante legal (art. 268, L. 19550) y no se encuentra tutelado, en principio, por el artículo 27 de la LCT, pues, de lo contrario, el propio órgano de la persona jurídica estaría subordinado a sí mismo, y no es lógico suponer, como ya he dicho, que una persona revista el doble carácter de empleador y empleado. El hecho de que el presidente de la sociedad deba subordinar su gestión a lo que resuelvan los titulares mayoritarios del capital accionario no implica que caigan bajo la tutela del artículo 27 de la LCT, ya que ello no les quita su carácter de órgano empresario y que su actuación goce de la suficiente independencia como para obligar a la persona jurídica con sus actos.(11) En algunos casos(12), se ha establecido que no hay incompatibilidad entre la calidad del director-presidente del directorio, y un contrato de trabajo entre el mismo y la persona jurídica cuyo directorio integra. Pero es menester que pruebe que su labor excedió las exigencias naturales y necesarias para cumplir su cometido de socio y director, desplegando su actividad en relación de subordinación.(13)

3. Directores con funciones gerenciales Como principio general, los directores no se encuentran en relación de dependencia

(11) CNTrab. - Sala VI - 31/10/1983, “Ferrante, Alfredo F. c/SA Financiera de Bienes Raíces y Mobiliarios”, DT - 1984A - pág. 66 (12) Como los decididos por las Salas IV y V de la CNTrab. in re: “Pera Riera, Juan c/Met. Casal SA”, 14/2/1975, y “Brait, Herminio c/Fca. Argentina de Lápices”, 6/5/1974, DT - T. 34 - pág. 725 (13) CNTrab. - Sala V - 6/5/1974, “Brait, Herminio c/Fca. Argentina de Lápices SA”, DT - T. 34 - pág. 725

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con la sociedad, pero si además realizan tareas distintas a las que les competen en aquel carácter, que implican trabajos subordinados, están amparados por las leyes laborales.(14)

interés económico del socio en el negocio que considera suyo.

Es frecuente que algunos de los miembros del directorio desempeñen a la vez funciones gerenciales, percibiendo una retribución adicional por este concepto que constituye un verdadero sueldo (ver art. 261, LGS)(15). Además, es común que antiguos empleados entren a formar parte del directorio, conservando el cargo que en esos momentos se hallaban desempeñando. Estos últimos no pierden su vínculo laboral con la sociedad empleadora y los directores con funciones técnico-administrativas o con comisiones especiales adquieren la condición de empleados en la medida en que su función se inserte en la estructura de la empresa en forma tal que resulte subordinada al directorio.

Las funciones de los directores son remuneradas (art. 61, párr. 1, LGS). Su monto se fija en los estatutos o por la asamblea o por el consejo de vigilancia, y puede ser fijo, con independencia del resultado del ejercicio [por ejemplo, en el caso del art. 261, párr. 2, ley citada, cuando se retribuyen tareas técnicas permanentes; o en el del art. 281, inc. d), que se refiere a la designación de directores por el consejo de vigilancia] y calcularse en proporción a dicho resultado o en relación con la asistencia del director a las reuniones del directorio. Estos sistemas pueden combinarse y ser fija la remuneración para algunos directores y en proporción a su asistencia para otros.

Reitero la tesis ya expresada de que la participación de alguno de los administradores en la ejecución concreta de dichas funciones ejecutivas no lo revestirá de la condición de empleado de la sociedad si el cumplimiento de estas últimas prestaciones es consecuencia de su posición dominante en la sociedad, pues en este supuesto la identificación entre la sociedad y su administrador viene impuesta, además, por el

4. La remuneración de los directores y la relación laboral

Cabe señalar que, en materia societaria, si las ganancias son inexistentes o reducidas y alguno de los directores desempeñó comisiones especiales o funciones técnico-administrativas, la asamblea de accionistas puede autorizar el reconocimiento de un monto mayor al procederse a repartir las ganancias. Pero la circunstancia de que los directores de una sociedad anónima reciban una remuneración fijada por la asamblea o por el propio directorio, pero ad referéndum de aquella, no implica la existencia de un

(14) CNTrab. - Sala I - 25/5/1987, “Caffarena, Miguel A. c/Astilleros Antártida SA”; CNTrab. - Sala I - 11/7/2014, “Franzoni, César c/Mandar SA y otro” (15) Pero si se pretende además una relación contractual laboral se debe aportar prueba concluyente al respecto. Es inadmisible que se invoquen elementos provenientes del propio director, pues, si bien el artículo 271 de la LGS permite que los directores celebren con la sociedad contratos comerciales que sean de la actividad en que esta opere, pero no se incluye la posibilidad de contratarse a sí mismo como empleado, pues de hacerlo el acto sería nulo por prohibición del objeto (CNTrab. - Sala VIII - 30/3/2001, “Palacios Segura, Omar c/Diapfa SA”)

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contrato de trabajo, salvo que se acredite que dichos funcionarios están sujetos a órdenes o directivas que puede impartirles otra autoridad superior. De ahí que el artículo 261 de la ley general de sociedades no esté necesariamente vinculado con la posible relación de dependencia en que uno o más directores de la sociedad anónima se encuentren respecto de la sociedad. En el ámbito previsional se ha dicho que, aunque los honorarios abonados a los directores hayan superado el 25% de las utilidades, no corresponde exigir el pago de aportes jubilatorios si no se comprobó el desempeño de tareas propias de personal subordinado [R. (CNPS) 168.323, “Duhalde y Cía. SA”, 7/3/1983]. Es decir que la formulación de cargos por aportes solo corresponde si se trata de labores cumplidas al margen de la función de dirección y de manera subordinada, lo que se vincula directa y necesariamente con la situación jurídica del director que ejerce funciones gerenciales.

prestación de cualquier servicio especial ajeno a la función directiva.(16) Las funciones técnico-administrativas también exceden las tareas propias de la dirección general y la doctrina comercialista ha establecido que “no se trata del director empleado (relación de dependencia), sino que el desempeño de tareas especiales que exceden las normales del directorio, pero que resultan necesarias para un mejor desempeño del órgano”. Estarían comprendidas en este caso las que se encomiendan al comité ejecutivo (art. 269, LGS), las comisiones especiales (relevamiento, investigación, o actividad profesional específica en la que es idóneo, etc.). La mera dedicación plena en el cargo de director no implica funciones técnico administrativas. El desempeño full time, lejos de denotar un trabajo extra, demuestra un desempeño diligente de la función que le compete en calidad de director. Las funciones técnicas a que se refiere el artículo 261 de la LGS pueden ser transitorias o permanentes.(17)

5. Comisiones especiales y comisiones técnico-administrativas

6. Directores nombrados por el consejo de vigilancia para cumplir funciones técnicas

Comisiones especiales son las que no constituyen el trabajo ordinario de administración de la sociedad. Así, cuando se encomienda a los directores estudios especiales realizados con fines de expansión u organización empresaria para la realización de operaciones específicas o en la

Una situación especial se presenta en la hipótesis de los directores designados por el consejo de vigilancia de las sociedades anónimas (art. 281, LGS), cuya elección puede realizarse por hasta cinco años de plazo y mediante una remuneración fija. Las funciones que se asignen a estos

(16) Roitman, Horacio: “Ley de Sociedades Comerciales” - LL - 2011 - pág. 117 (17) Roitman, Horacio: “Ley de Sociedades Comerciales” - LL - 2011 - pág. 118

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directores generalmente serán de carácter técnico-profesional, determinantes de prestación de servicios laborales del más alto nivel empresario. Esta circunstancia permitirá afirmar que se trata de un contrato de trabajo por tiempo determinado que dicho órgano formaliza con cada uno de los directores.

7. El comité ejecutivo en las sociedades anónimas Este comité tiene con el directorio, en las sociedades anónimas, competencia alternativa y acumulativa, por lo que entre sí no tienen subordinación recíproca alguna y ambos están sujetos únicamente a la asamblea de accionistas. Se trata, pues, de un órgano de la sociedad, porque tiene competencia propia y opera en el mismo plano que el directorio.

8. Los integrantes de los órganos de fiscalización La fiscalización privada de las sociedades anónimas -uno de los sistemas previstos- ha de ejercerse a través de la sindicatura unipersonal o colegiada (art. 284, LGS) según que medien los supuestos contemplados en el artículo 299 de la LGS. Esta sindicatura es un órgano de la sociedad que cumple su función a través de profesionales (abogados o contadores), y junto con otros órganos forma parte de la estructura organizativa de la entidad. Por definición, por tanto, queda excluida la posibilidad de que sus integrantes estén ligados con el ente por contrato de trabajo.

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9. Socio comanditado de la sociedad en comandita simple El socio comanditado inviste los poderes de dirección de la sociedad en comandita simple (cfr. arts. 136 y 137, LGS), situación que determina la inaplicabilidad de lo normado por el artículo 27 de la LCT, pues la actividad prestada (p. ej., por un profesional farmacéutico) no está sujeta a las instrucciones o directivas de ninguna otra persona, máxime cuando la referida actividad está regulada por la ley 17565. En otros términos, la condición de titular de la dirección y administración que tiene el socio comanditado hace que invista los poderes de dirección, indispensables para llevar adelante la actividad empresaria que realiza la sociedad. En el caso, se aplican los mismos principios que se han visto respecto del directorio de la sociedad anónima. En cambio, las tareas desempeñadas en el establecimiento por el socio comanditario, si solo tenía obligación de aportar dinero en efectivo (cfr. art. 135, LGS), evidentemente son cumplidas en su carácter de socio-empleado y encuadrable dentro de la normativa del artículo 27 de la LCT. En síntesis: el carácter de socio comanditario no obsta a la actuación como trabajador dependiente de la sociedad en comandita simple, siempre que acredite los extremos del artículo 27 de la LCT (cfr. CNTrab. - Sala II - 24/10/1973, “Federación Argentina de Trabajadores de Farmacia y Afines c/Farmacia Nueva Mujica SC”; CNTrab. - Sala VII - 31/8/1984, “Federación

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Argentina de Trabajadores de Farmacia c/ Farmacia Plaza Italia SCS y otros”). Pero si solo inviste poderes de dirección y administración, está regido exclusivamente por las normas correspondientes de la LGS.

10. Gerentes A partir de los órganos de administración se escalonan de modo jerárquico funciones delegadas, que aun en elevados niveles de conducción implican el cumplimiento concreto de políticas dadas por aquellos órganos. El gerente es el empleado de mayor jerarquía, no es órgano de la persona colectiva (sociedad), es órgano de la empresa, es un mero ejecutor de las decisiones del directorio. El gerente tiene facultades de administración y no de disposición, debe rendir cuentas ante el directorio de las funciones a su cargo, salvo que la asamblea disponga que tal rendición se haga directamente ante ella. De ahí que su relación con la sociedad sea la propia de un contrato de trabajo. En relación con los empleados obliga a la sociedad, pues constituye la imagen de esta.

11. Gerentes de SRL Las sociedades de responsabilidad limitada son administradas por uno o más gerentes, socios o no, designados por mayoría de capital presente (art. 157, LGS). Se considera usualmente que el gerente remunerado de una SRL es un empleado de la sociedad(18) salvo que se trate de un socio poseedor de la mayoría de las cuotas. Si el gerente es un tercero no socio, siempre habrá contrato de trabajo.(19) También anoto que si el contrato social de la sociedad de responsabilidad limitada acuerda a los socios vastísimas atribuciones que trascienden la sola administración, y se ha acreditado que cada uno de los integrantes de la sociedad es titular de igual cantidad de votos, no puede considerarse que alguno de ellos estuviese sometido a instrucciones o directivas de los otros, más allá de las propias que el buen funcionamiento de la administración exija o que situaciones de hecho y no jurídicas -conocimiento del trabajo, carácter, etc.- hagan que uno dirija y el otro obedezca.

(18) El socio gerente de una SRL que, de acuerdo con los términos del contrato social, percibe una retribución por su tarea, que se imputa a la cuenta gastos generales, es un empleado de la empresa. Por este concepto debe aportar al régimen de jubilación, no siendo ello incompatible con sus obligaciones previsionales como socio (CNTrab. - Sala IV - 22/2/1965, “Avellaneda SRL c/INPS”, LT - Vol. XIV - pág. 152; CNTrab. - Sala I - 7/8/1974, LT - Vol. XIV - pág. 153, precedido de un fundado dictamen del Dr. Sureda Graells, procurador general del trabajo). Véase: CSJN - 14/5/1949, DT - 1949; LL - T. 55 - pág. 431, CSJN - 26/6/1952, LL - T. 67 - pág. 545; CSJN - 25/10/1974, Ed. TySS - 1975 - pág. 20, CNTrab. - Sala V - 8/7/1963, LL - T. 113 - pág. 746; DT - 1964 - pág. 254; SCBA - 26/4/1966, Rep. LL - XXXI - pág. 342, sum. 28; CT Rosario - Sala II - 5/10/1967, Rep. LL - XXX - pág. 333, sum. 146 (19) Ver Krotoschin, Ernesto: “Tratado práctico de derecho del trabajo” - 3a ed. - Ed. Depalma - Vol. I - pág. 125; Halperín, Isaac: “Sociedades de responsabilidad limitada” - 7a ed. - Ed. Depalma - 1975 - pág. 169; Pawlowski De Pose, Amanda L.: “Con relación al socio-gerente de las sociedades de responsabilidad limitada” - DT - 1987B - pág. 1060; Guibourg, Ricardo A.: “Los sujetos del contrato de trabajo” - LT - Vol. XXIV-B - pág. 1089; Cocca, Oscar E.: “La situación del socio gerente de sociedad de responsabilidad limitada ante el derecho laboral” DT - T. 12 - pág. 88; Aztiria, Enrique A. G.: “La aplicación de las leyes sociales a los gerentes de la sociedad de responsabilidad limitada” - Rev. del Colegio de Abogados - Bs. As. - 1952 - pág. 121; Rodríguez Mancini, Jorge: “La afiliación jubilatoria del socio gerente de sociedad de responsabilidad limitada y de los socios capitalistas” - LT Vol. XII - pág. 202; Deveali, Mario L., DT - T. 9 - pág. 301

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En definitiva, debe establecerse si el gerente es o no socio. La cuestión relativa a si los socios gerentes de una SRL, que se desempeñan en forma personal en tareas propias de la sociedad, están o no en relación de dependencia con el ente societario no es susceptible de ser resuelta en abstracto, sino que es necesario, en cada caso particular, determinar si la relación resulta encuadrada o no en la normativa laboral. Si las tareas realizadas por los socios lo fueron a título de empresarios y fueron designados en el contrato social con carácter vitalicio, pese a percibir una retribución anual con imputación a gastos, no puede atribuírseles el carácter de dependientes.(20) La situación del socio gerente es clara en el ámbito previsional, ya que sin discusión allí se considera que por desempeñar un cargo rentado es un empleado de la sociedad. Así, los socios gerentes de una sociedad de responsabilidad limitada, como dije, pueden desempeñarse como dependientes del ente societario, y ello resulta de toda evidencia cuando dichos gerentes prestan toda su actividad para el desenvolvimiento de la empresa y perciben remuneraciones declaradas a los fines del impuesto a las ganancias.(21) La CNPS en su momento sostuvo: “a) que conforme con constante jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre las figuras del socio-empleado, se ha admitido desde antiguo que los socios gerentes de sociedades de responsabilidad limitada, en cuanto desempeñan tareas administrativas especialmente remuneradas, son empleados de las sociedades

que integran y en su momento debieron afiliarse al régimen previsional; b) que tal encuadramiento no fue alterado por la sanción de la derogada ley 14397, que estableció el régimen para empresarios, ni por la ley 18038, régimen para trabajadores autónomos, pues ambos cuerpos legales dejaron expresamente fuera de su ámbito de aplicación los supuestos en que se configura una relación de dependencia [art. 1, inc. a), L. 14397 y arts. 2, inc. a), y 3, inc. b), L. 18038]; c) que esa situación tampoco fue modificada por el nuevo régimen previsional para los trabajadores bajo relación de dependencia, en tanto dispuso mantener el agrupamiento de afiliados existentes a la fecha de su vigencia (art. 75, tercer apartado, L. 18037, texto primitivo); d) que las únicas excepciones a esa línea jurisprudencial firmemente trazada y no modificada por la legislación posterior, solo ha podido provenir de la ausencia de remuneración, ya sea por no estar previstas en los contratos sociales o por no haber sido fijadas en las actas societarias o por no resultar su percepción de las registraciones contables de la empresa”.(22)

12. Gerente de sociedad anónima Al gerente de una sociedad anónima se lo considera un mandatario, un simple ejecutor de las órdenes del directorio sin la iniciativa en la conclusión de los negocios ni menos con facultades de decisión. La eventual oposición de los intereses de la sociedad con los del gerente no pasan del nivel en que están colocados los intereses de un empleador con su empleado, situación esta que no se opone y, por el contrario, conlleva el deber de colaboración y lealtad de parte de este hacia aquel.

(20) CNTrab. - Sala V - 22/3/1983, “Cormetal SRL” (21) R. (CNPS) 165.418, 27/12/1982, “L.U.3 Radio del Sur” (22) R. (CNPS) 122.101, 9/12/1980, “Arnaldo”, Revista de Seguridad Social - octubre-diciembre/1980 - pág. 1081

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SUMARIO

DOBLE

La sanción del decreto 32/2019 por el cual se declaró la emergencia pública en materia ocupacional establece durante el lapso de 180 días, en caso de despido sin causa, el derecho a una doble indemnización, lo que motiva el comentario del autor, con particular referencia al régimen de los obreros de la industria de la construcción.

INDEMNIZACIÓN PARA EL DESPIDO SIN JUSTA CAUSA. SU APLICACIÓN EN LA ACTIVIDAD DE CONSTRUCCIÓN

Gustavo A. Gómez ✦

I - INTRODUCCIÓN

Mediante el decreto 34/2019(1) del Estado Nacional, se declaró la emergencia pública en materia ocupacional por el término de ciento ochenta (180) días contados a partir de su entrada en vigencia. El mencionado decreto establece que durante el mismo lapso de 180 días, en el caso de despido sin justa causa por parte del empleador, el trabajador afectado tendrá derecho a percibir el doble de la indemnización correspondiente de conformidad con

la legislación vigente, comprendiendo dicha duplicación la totalidad de los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción sin causa del contrato de trabajo. La medida no resulta aplicable a las contrataciones celebradas con posterioridad a su entrada en vigencia. En consecuencia la vigencia temporal establecida del régimen de duplicación de indemnizaciones sin causa aplica desde el 13/12/2019 hasta el 9/6/2020. La presente medida no resulta novedosa, ya que mediante el artículo 16 de la ley

(1) D. (DNU) 34/2019 (BO: 12/12/2019)

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25561(2) del 6/1/2002 se estableció un régimen similar de carácter transitorio, el cual fue ampliándose en el tiempo, hasta terminar en el 9/2007.El texto del citado artículo 16 definía al respecto: “Por el plazo de ciento ochenta (180) días quedan suspendidos los despidos sin causa justificada. En caso de producirse despidos en contravención a lo aquí dispuesto, los empleadores deberán abonar a los trabajadores perjudicados el doble de la indemnización que les correspondiese, de conformidad a la legislación laboral vigente”. El citado texto del artículo 16 de la ley 25561 no daba precisiones y/o aclaraciones sobre los regímenes especiales, como por ejemplo el de los obreros de la industria de la construcción, regidos por la ley 22250.(3) En consecuencia, fue la justicia la que se encargó de clarificar la interpretación para el caso de despidos de obreros de la construcción (entre otros) en el plazo de su vigencia, tal cual analizaremos más adelante. En el decreto 34/2019 tampoco encontramos distinciones, aporte de precisiones y/o aclaraciones sobre la procedencia o no para regímenes especiales. En su artículo 2, define: “En caso de despido sin justa causa durante la vigencia del presente decreto, la trabajadora o el trabajador afectado tendrá derecho a percibir el doble de la indemnización correspondiente de conformidad a la legislación vigente”; y en el artículo 3 prescribe: “La duplicación prevista en el artículo precedente comprende todos los rubros indemnizatorios

originados con motivo de la extinción incausada del contrato de trabajo”.(4) Véase que el énfasis del decreto no está puesto en el tipo o modalidad de contrato, sino en el tipo de despido, ni en los rubros indemnizatorios en particular sobre los que aplica el duplo. También, tal cual lo fue el artículo 16 de la ley 25561, en su redacción es genérico. En consecuencia deberemos valernos de la jurisprudencia que se generó en la ley antecesora para tratar de aportar claridad. II - DOBLE INDEMNIZACIÓN SOBRE EL DESPIDO INCAUSADO

La industria de la construcción emplea personal bajo al menos dos regímenes, uno de ellos es el de los obreros de la construcción regidos por el régimen especial de la ley 22250, y el otro el de los empleados administrativos y técnicos, regidos por el régimen general. Bajo esta premisa, dividiremos el análisis del tema en dos partes.

1. Doble indemnización aplicable a empleados administrativos y técnicos de la industria de la construcción El artículo 3 del decreto menciona que la doble indemnización comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción incausada.

(2) L. 25561 de emergencia pública y del régimen cambiario (BO: 6/1/2002) (3) L. 22250 (BO: 11/7/1980) (4) Lo subrayado nos pertenece

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DOBLE INDEMNIZACIÓN PARA EL DESPIDO SIN JUSTA CAUSA. SU APLICACIÓN…

1.1. Rubros indemnizatorios a los que aplica la duplicación

contrato de trabajo, no siendo exclusiva de la extinción sin justa causa.

Podemos interpretar en consecuencia que la duplicación de indemnizaciones alcanzará a los siguientes rubros, de acuerdo a lo previsto en el régimen de la ley 20744(5) de contrato de trabajo (LCT):

Al respecto, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, mediante el Fallo Plenario 316, en autos “Tartaglini, Gustavo Mario c/La Papelera del Plata SA s/despido”, del 14/11/2007, ha generado la siguiente doctrina: “No está sujeta al recargo previsto por el artículo 16 de la ley 25561 la indemnización por vacaciones no gozadas, regulada por el artículo 156 de la ley de contrato de trabajo”.

a) Indemnización sustitutiva por falta de preaviso (art. 232, LCT). b) Indemnización por antigüedad (art. 245, LCT). c) Indemnización por integración del mes de despido (art. 233, LCT). También la jurisprudencia anterior ha sido uniforme y ha ratificado que estos tres conceptos están incluidos como “rubros indemnizatorios” a los cuales les aplica el duplo.

1.2. Rubros indemnizatorios a los que podría aplicar la duplicación Detallaremos a continuación los demás rubros indemnizatorios sobre los cuales podría aplicar el duplo indemnizatorio, y sobre los cuales existe jurisprudencia relacionada (en algún caso controvertida), en función del artículo 16 de la ley 25561, antecesora similar al decreto 34/2019. Los fallos que citamos tienen carácter referencial, no son exhaustivos en la materia, ni agotan las posibles interpretaciones sobre la misma. a) Indemnización proporcional de vacaciones no gozadas (art. 156, LCT). Esta es una indemnización que se genera cualquiera sea la causa de la extinción del

b) Indemnización por despido indirecto (art. 246, LCT) Para el caso la jurisprudencia avala la procedencia de la doble indemnización. Así lo estableció la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo por Fallo Plenario 310, dictado en autos “Ruiz, Víctor Hugo c/Universidad Argentina de la Empresa UADE s/despido”, del 1/3/2006, en referencia a la aplicación del artículo 16 de la ley 25561. c) Indemnización por despido por causa de maternidad (art. 178, LCT) e indemnización por despido por causa de matrimonio (art. 182, LCT) La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo -Sala X, del 19/1/2013-, en la causa “Garita, Giselle c/Carabías, Claudia s/ despido”, falló respecto de la duplicación prevista en el artículo 16 de la ley 25561, sosteniendo que la misma aplicaba a los rubros de indemnizatorios por maternidad, matrimonio, embarazo y estabilidad gremial.

(5) LCT 20744 (BO: 13/5/1976)

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A diferencia, la Sala VI de dicha Cámara, en la causa “Romano, María Florencia c/Andrés Lagomarsino e Hijos SA s/despido”, del 20/9/2005, sostuvo que, con respecto a la duplicación de la indemnización del artículo 182 de la LCT, no corresponde otorgarla, porque la finalidad del legislador al duplicar los resarcimientos fue evitar despidos sin causa, y en la situación de la trabajadora la protección especial tiene por causa el embarazo y cumple con aquel objetivo. d) Indemnización por despido de delegado gremial (art. 55, L. 23551(6)) La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo -Sala VII-, en la causa “Valdebenito, Marcelo R. c/San Sebastián SA”, del 7/5/2004, sostuvo que debería duplicarse la indemnización especial del delegado gremial (art. 52, L. 23551), entre otras. e) Indemnizaciones establecidas en la ley 24013 de empleo(7) La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo -Sala III-, en la causa “Ramírez Azcona, Luis Roberto c/Navarro, Juan Carlos y otro s/despido”, del 28/4/2004, sostuvo, al fallar, la improcedencia de aplicación del duplo a las indemnizaciones previstas en los artículos 2 y 15 de la ley 24013. En cambio la Sala V de la misma Cámara, en la causa “Bordón, María Virginia c/El Palacio de Jamón SA y otros s/despido”, del 19/2/2005, opinó en sentido de la procedencia del duplo de las citadas indemnizaciones.

2. ¿Aplica la doble indemnización a los obreros de la industria de la construcción bajo el régimen de la ley 22250? Reiteramos lo enunciado al inicio, que el decreto 34/2019 no realiza ningún tratamiento diferencial respecto de los regímenes especiales, como tampoco lo hizo en su momento el artículo 16 de la ley 25561. En igual sentido que lo hicimos en los puntos anteriores, recurriremos a los efectos de tratar de aportar claridad al punto a los fallos jurisprudenciales que se han emitido con motivo de aquella normativa de carácter similar. Sin ánimo exhaustivo, citaremos al respecto algunos de ellos con una síntesis de sus fundamentos.

a) Trabajadores de la construcción. Duplicación establecida por el artículo 16 de la ley 25561. Improcedencia En el caso, ambas partes han estado de acuerdo en enmarcar la relación en las normas de la ley 22250, tanto es así que la parte actora no reclama indemnizaciones por despido sino por fondo de desempleo. El artículo 16 de la ley 25561 se refiere específicamente al incremento de la indemnización por despido, carácter este ajeno al correspondiente al fondo de desempleo cuya duplicación solicita la parte en su demanda. Lo mismo sucede con el artículo 2 de la ley 25323, norma que contempla la mora en el pago de las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245 de

(6) L. 23551 de asociaciones sindicales (BO: 22/4/1988) (7) L. 24013 de empleo (BO: 5/12/1991)

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DOBLE INDEMNIZACIÓN PARA EL DESPIDO SIN JUSTA CAUSA. SU APLICACIÓN…

la LCT y los artículos 6 y 7 de la ley 25013 “o las que en el futuro las reemplacen”, hipótesis que tampoco se refiere al fondo mencionado. (CNTrab. - Sala I - 29/7/2005, “Ojeda, Jorge c/Telplasa SA s/despido”.)

b) Duplicación establecida por el artículo 16 de la ley 25561. Improcedencia La naturaleza jurídica que detenta el fondo de desempleo (art. 17, L. 22250) obsta a la pertinencia de la duplicación prevista en la ley de emergencia en tanto ella se refiere a las “indemnizaciones” que, tal como surge de la legislación laboral vigente, corresponden a los trabajadores para el caso de despido sin causa justificada, resarcimientos estos que, como es sabido, no se encuentran previstos en la égida de la ley 22250 (en tal sentido Sala III - 28/5/2003, “Guzmán, Leopoldo c/Petersen Thiele y Cruz SA de construcciones y mandatos s/despido”, y Sala III - 28/3/2005, “Arenas, Héctor c/Miranda, Ángel y otros s/ley 22250”).

contrato de trabajo sin invocar una causa. Basta con notificar la decisión extintiva, que constituye el presupuesto del derecho del trabajador a percibir el fondo de desempleo, que no tiene naturaleza indemnizatoria. La noción de despido incausado o despido sin causa justa o despido arbitrario es un concepto del todo ajeno al régimen estatutario y por ello mismo lo es también al sistema del artículo 16 de la ley 25561. (CNTrab. - Sala VIII - 31/5/2004, “Moro, Horacio c/Cía de Servicios a la Construcción SA s/despido”.) III - CONCLUSIÓN

c) Trabajadores de la construcción. Duplicación establecida por el artículo 16 de la ley 25561. Improcedencia

Luego del análisis del texto del decreto 34/2019 y la jurisprudencia relacionada con el artículo 16 de la ley 25561, podemos concluir que esta última ha sido uniforme en sostener que el Régimen Especial de la Industria de la Construcción establecido en la ley 22250, mediante el cual los obreros tienen derecho a percibir el denominado “fondo de desempleo” (art. 17, L. 22250), a diferencia del establecido por la ley de contrato de trabajo, no busca la protección del trabajador contra el despido arbitrario, por lo tanto, no puede considerarse que se trata de un rubro indemnizatorio.

La situación contemplada en el artículo 16 de la ley 25561 que suspende los despidos sin causa justificada, no se encuentra aprehendida en el régimen de la construcción, puesto que en el mismo cualquiera de las partes se halla habilitada a denunciar el

Sintetizamos sosteniendo que a los obreros de la industria de la construcción, a los que les aplica el régimen especial de la ley 22250, no les es aplicable el régimen de la doble indemnización establecido por el decreto 34/2019.

(CNTrab. - Sala X - 28/11/2005, “Vargas, Claudio c/Santucho, Marcela s/ley 22250”.)

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SUMARIO

ENFERMEDADES

INCULPABLES. DISTINTAS SITUACIONES Y SUPUESTOS

El autor trata sobre el derecho a salario en el caso de las enfermedades inculpables, así como las situaciones injuriosas que puede originar.

Diego Fernández Madrid ✦ I - CONCEPTO Y REQUISITOS DE LA ENFERMEDAD INCULPABLE

La LCT, en los artículos 208 a 213, regula la situación de los trabajadores afectados por accidentes o enfermedades inculpables, y condiciona la protección legal a la concurrencia de tres requisitos: a) que la enfermedad o accidente sea incapacitante; b) que sea inculpable, y c) que se manifieste durante la relación laboral.

1. Incapacitación El concepto de incapacitación está ligado al fundamento mismo de la protección legal en esta materia, es decir que para justificar la ausencia con derecho al cobro de

salarios bastará que la permanencia en el trabajo atente contra la salud del trabajador o contra su posibilidad de recuperación. De ahí que queda configurada la enfermedad en tanto y en cuanto exista la imposibilidad física de trabajar. Pero la expresión “enfermedades inculpables que interrumpan los servicios del empleado” de ningún modo puede interpretarse en el sentido de que la enfermedad impida -en el sentido de hacer imposible- la concurrencia del obrero a sus tareas, y menos todavía que este deba seguir prestando sus servicios hasta que esa imposibilidad temporaria o por tiempo ilimitado se produzca como en aquellos otros casos en que un

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tratamiento -aun deambulatorio- torna desaconsejable la prestación de servicios. Con la aclaración de que no gozar de perfecta salud no es causa suficiente para que el trabajador falte a sus tareas, salvo que la enfermedad le imposibilite para trabajar o pueda agravarla, lo contrario significaría que todo aquel que padece de una anomalía crónica quedaría relevado de trabajar (CNTrab. - Sala V - 28/2/1977, “Pérez, Rosalía del Valle c/Creaciones Waldemar SRL”).

2. Inculpabilidad La exigencia de que la enfermedad sea inculpable excluye con claridad todo daño a la salud que provenga de un acto intencional del propio trabajador. Fuera del acto doloso (art. 6, L. 24557) entramos en el campo de la conducta culposa, que queda configurada cuando el deudor omite aquellas diligencias que exigiere “la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar” (art. 1724, CCyCo.). II - SUPUESTOS EN LOS QUE SE HA CONSIDERADO QUE EL TRABAJADOR TIENE DERECHO A PERCIBIR SALARIO POR HABER CONFIGURADO UNA ENFERMEDAD INCULPABLE

1. Delirium tremens El trabajador tendrá derecho a los salarios por exclusión de culpabilidad en las hipótesis de “delirium tremens” (el hábito inmoderado del alcohol que no puede racionalmente presumirse que se haya adquirido midiendo sus posibles efectos y mucho 202 |

menos su incidencia en el contrato de trabajo, con prescindencia del grado de culpabilidad en su provocación).

2. Angina pectoral de origen tabáquico En el caso de la angina pectoral de origen tabáquico, cuya aparición fue favorecida por el temperamento y sistema nervioso del enfermo, reviste el carácter de enfermedad inculpable.

3. Lesiones por prácticas deportivas Si no puede imputarse culpa al jugador y aunque se le impute culpa, si no se trata de un acto temerario lindante con el dolo, este tiene derecho al cobro de sus salarios.

4. Disparos de armas Asimismo, tendrá derecho a la percepción de salarios cuando la lesión ocasionada por el disparo de un arma de fuego no pudo ser prevista por la forma anormal en que ocurrió, en circunstancias en que el accidentado iba de caza, aunque la tenencia de arma fuese prohibida.

5. Tentativa de suicidio El intento de suicidio que determina la internación del trabajador debe ser tratado como una enfermedad inculpable, pues tiene por causa y antecedente un estado de desequilibrio síquico constitutivo de una enfermedad mental (“Fernández, Raúl c/ Compañía Territorial Río de la Plata SA”, LT - XXVI-A - pág. 555). En cuanto a la carga de la prueba rige el principio general según el cual quien

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ENFERMEDADES INCULPABLES. DISTINTAS SITUACIONES Y SUPUESTOS

afirma la culpa del trabajador debe producir la prueba respectiva.

6. Enfermedad contraída en otro empleo No impide la cobertura legal el que la enfermedad o accidente tenga su origen en otra actividad laboral paralela, sea por cuenta propia o en relación de dependencia, pues la vinculación laboral origina obligaciones propias que no se borran por el hecho de que el trabajador tenga otra ocupación. En todo caso, si hay otro empleador, habrá otro salario por enfermedad, lográndose así el mantenimiento del nivel de ingresos. III - CONDUCTAS CULPABLES

Según la jurisprudencia solo podrán calificarse como “culpables” aquellas actitudes ostensiblemente imprudentes, que permitan de manera objetiva comprobar una conducta que prácticamente revele el propósito del trabajador de “beneficiarse” con su situación. Esta solución es coherente con la naturaleza asistencial del salario y con la obligación de protección del empleador, que solo puede caer en situaciones excepcionales. En definitiva, la conducta culpable que excluye la protección legal se configura cuando el trabajador actúa en perjuicio de su propio interés contrariando los más elementales principios de cuidado y seguridad personal, en forma notoriamente atrevida, que supone una conducta lindante con el dolo.

A través de esta concepción se retoman conceptos elaborados desde antiguo al interpretar a la “culpa grave de la víctima” como causa de la exención de responsabilidad del empleador en la ley 9688. La jurisprudencia predominante ha afirmado el criterio expresado. El concepto de enfermedad inculpable queda circunscripto a aquella que no haya sido provocada intencionalmente por el trabajador (CNTrab. - Sala III - 13/2/1978, LT - XXVI - pág. 555; SCBA - 25/4/1958, DT - 1958 - pág. 753). La mera imprudencia de las que el hombre común comete varias veces al día no configura la culpa ponderable en este instituto. Así referidos al tema, el exponerse a cambios climáticos, al frío o al calor excesivos o a la lluvia sin protección adecuada, o moverse en infracción por el tránsito, por ejemplo, cruzar la calle por lugares indebidos, correr un medio de trasporte y subirse a él en marcha, ingerir alimentos proscritos de la propia dieta, fumar con exceso o contra prescripción médica, arriesgarse en el deporte, trabajar más allá del límite legal, descansar insuficientemente, etc., son actos corrientes y habituales que han adquirido categoría de normales en la tabla valorativa de la institución que nos ocupa. Y la enfermedad o accidente en que eventualmente desembocaren no admitirían, en principio, el calificativo de culpables en los casos en que se originen daños, estos no pueden exonerar de responsabilidad al empleador.

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DIEGO FERNÁNDEZ MADRID IV - LOS SALARIOS POR ENFERMEDAD: MANIFESTACIÓN DURANTE LA RELACIÓN LABORAL

La incapacidad determinada por la enfermedad o accidente debe manifestarse durante la relación de trabajo para que opere la protección legal. Pero no debe confundirse la manifestación incapacitante (aparición visible de la dolencia con carácter impeditivo durante la relación) con el origen de la misma enfermedad, que puede ser anterior a la celebración del contrato. A los fines del pago de los salarios por enfermedad inculpable, es indiferente que ella haya sido contraída durante la vigencia del contrato o que reconozca un origen anterior y consistir incluso en un proceso reagravado o crónico, sujeto a manifestaciones periódicas. Es enfermedad inculpable que da derecho al empleado u obrero a cobrar la remuneración consiguiente a la enfermedad crónica adquirida con anterioridad a la fecha en que fue admitido al empleo, siempre que sea la causa de la interrupción de sus tareas.

se duplican dichos períodos si el trabajador tiene cargas de familia. La ley es clara en cuanto a que las enfermedades o accidentes que padezca el trabajador se juzgan independientemente, es decir que carece de relevancia la frecuencia con que se presenten, basta que se trate de dolencias distintas, aunque sean de la misma naturaleza, por ejemplo: varias gripes. La extensión de los plazos establecidos en el artículo 208 de la LCT está limitada por la duración del contrato y en orden a la efectiva prestación de tareas. La obligación del empleador de pagar los salarios por enfermedad o accidente inculpable cesa en el contrato eventual con el cumplimiento del contrato (agotamiento de la eventualidad); en el de plazo fijo, con el vencimiento del plazo; y en el de temporada, al finalizar el período que corresponde al ciclo o temporada, ya que entre temporadas no hay prestación de trabajo ni pago de remuneraciones.

2. Enfermedades crónicas

Cada enfermedad o accidente inculpable origina un período pago que puede ser de tres, seis o doce meses, según los casos (antigüedad y cargas de familia).

Cuando una misma enfermedad (crónica) produce manifestaciones incapacitantes en distintos momentos dentro de los dos años de su primera exteriorización, se considera que se trata de una sola dolencia que da derecho al cobro de los salarios respectivos. Se incluye la enfermedad cuyo origen es anterior a la celebración del contrato y el proceso reagravado o crónico sujeto a manifestaciones periódicas.

Si la antigüedad es inferior a 5 años el período pago es de tres meses, si es de 5 años o más dicho lapso se amplía a seis meses. Y

Finalizado el período de dos años mencionado, se la trata como una nueva enfermedad y así sucesivamente.

V - PERÍODO DE ENFERMEDAD PAGO

1. Regla general

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ENFERMEDADES INCULPABLES. DISTINTAS SITUACIONES Y SUPUESTOS VI - DISTINTAS SITUACIONES Y SUPUESTOS

En orden a lo expuesto más arriba señalamos que a raíz de la enfermedad del trabajador suelen presentarse casos de injuria que, por lo general, se relacionan con las siguientes situaciones: a) comunicación de la enfermedad; b) control médico; c) falta de reincorporación luego del alta; d) acreditación de la dolencia.

1. Aviso al empleador (art. 209, LCT) “El trabajador, salvo casos de fuerza mayor, deberá dar aviso de la enfermedad o accidente y del lugar en que se encuentra, en el transcurso de la primera jornada de trabajo respecto de la cual estuviere imposibilitado de concurrir por alguna de esas causas. Mientras no la haga, perderá el derecho a percibir la remuneración correspondiente salvo que la existencia de la enfermedad o accidente, teniendo en consideración su carácter y gravedad, resulte luego inequívocamente acreditada”.

a) Aviso de la enfermedad La obligación de avisar la causa de la ausencia es elemental, pues de otro modo el trabajador aparece incumpliendo sin motivo alguno su prestación. Y aunque con posterioridad las ausencias fueran justificadas, la falta de aviso, por sí, es injuriosa. El caso debe ser considerado como un incumplimiento que puede ser directamente sancionado o motivar una intimación de reintegro bajo apercibimiento de tener al trabajador incurso en abandono (abandono-injuria). Comunicada la enfermedad, el principal tiene derecho a controlarla, porque de

ello pueden derivar obligaciones salariales y está de por medio la justificación de la ausencia. De ahí que si el trabajador se resiste a permitir el control de la dolencia incurre en injuria grave. Cabe aclarar que el control debe ser efectuado por un médico, y que el hecho de que el trabajador no haya sido encontrado en su domicilio por el visitador respectivo no permite abrir juicio sobre la falsedad de la enfermedad, pues puede ocurrir que ella no impida deambular, y que el ausente se halle realizando diligencias precisamente ligadas a su dolencia (análisis, visita al médico, etc.). En estos casos, es conveniente intimar al trabajador para que se presente en el consultorio del médico de la empresa antes de adoptar alguna medida disciplinaria. Una vez dado de alta por el médico del principal, el dependiente debe reintegrarse al empleo, salvo la opinión en contrario de su propio médico. Obviamente, en estos casos, no se puede disolver el contrato pues no es atribuible injuria alguna al trabajador avalado por la certificación de su profesional. La cuestión se plantea en torno a la procedencia de los salarios por enfermedad, no respecto de la vigencia del contrato, que no puede ser discutida ni aun cuando en definitiva se consagre la tesis del médico del empleador. En esta materia lo que se puede sancionar con el despido son los casos de dolo, como por ejemplo la ocultación del alta médica para prolongar el período de ausencia pago. Por último, la falta de acreditación de la dolencia juega en función del ejercicio del

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control de ella por el principal. De tal modo si el control ha sido ejercido, y la enfermedad es negada por el médico patronal, el trabajador está obligado a comprobarla con las certificaciones de su propio médico. En caso contrario se tratará de una ausencia no justificada.

Este aviso debe ser dado en el curso del primer día hábil de ausencia.

b) Obligación del trabajador enfermo

Por aplicación de este criterio se resolvió que la enfermedad debe ser puesta en conocimiento del empleador dentro de un plazo racional que le permita no solo el control de la dolencia sino también el reajuste de su personal y la distribución de las tareas, en consideración a la ausencia del operario (CNTrab. - Sala III - 20/10/1960, “Ramírez, Antonio R. c/Araujo, Julio”) y, como principio, la demora origina la pérdida del salario en los días anteriores al aviso.

La primera obligación del trabajador enfermo es la de comunicar su impedimento al principal. Este aviso debe darse aun en el caso de la enfermedad contraída con posterioridad al vencimiento de la licencia por parto, aun cuando aquella deba su origen al embarazo con la indicación del lugar donde se asiste. La ley no requiere formas determinadas de transmitir la noticia. Lo más seguro será recurrir al telegrama, pero nada impide recurrir al aviso telefónico. Por ejemplo al superior inmediato -en el caso capataz-. Del juego armónico de los artículos 209 y 210 se impone al trabajador la obligación de dar aviso al empleador, durante el transcurso de la primera jornada en la que se encontrare imposibilitado de concurrir, y someterse al control que en su caso se efectúe por el médico designado por el empleador. Un aviso tardío por parte del empleado solo derivaría en la pérdida del salario, pero de ningún modo la norma dispone la inoponibilidad al principal del impedimento justificado cuando se acredita mediante certificados que, para invalidarlos, necesitarían la producción de prueba por parte de la empleadora (CNTrab. - Sala II - 11/6/1999, “Silva, José c/SA Organización Coordinadora Argentina s/despido”). 206 |

La jurisprudencia anterior a la LCT empleó la fórmula más flexible -y que consideramos más adecuada- de aviso “oportuno” (CNTrab. - Sala II - 4/11/1952; LL - 69 - pág. 323).

Por excepción se admite que la falta de aviso oportuno no determina dicha consecuencia si medió causa de fuerza mayor. Decisiones judiciales sobre este punto justificaron la falta de aviso en los casos de “imposibilidad” o “dificultad” demostrada (CNTrab. - Sala III - 22/2/1957; JA - 1956-II pág. 109; SCBA - 29/4/1958; DT - 1958 - pág. 576). Así se consideró justificada la comunicación tardía de la enfermedad del peón de campo, si motivos excepcionales derivados de la misma le impidieron la oportuna reclamación al patrono, estando demostrada su buena fe y anotándose como circunstancia favorable que este no residía en el mismo lugar ni deslindó debidamente su responsabilidad al enterarse de los hechos (SCBA - 20/7/1954; LL - 76 - pág. 169; DJBA - 954-XLIII - pág. 714; JA - 954-IV - pág. 137) o si la dolencia por su carácter y gravedad resulta inequívocamente acreditada.

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c) Enfermedades fehacientemente acreditadas Lo que la LCT busca, recogiendo jurisprudencia anterior, es que no queden fuera de la protección legal los casos en que el trabajador no pueda avisar (por imposibilidad física o falta de medios de comunicación) o aquellos otros en que la enfermedad resulta probada fehacientemente y sobre cuya existencia no quepa duda alguna (p. ej., si se trata de una internación en un hospital público), o cuando tampoco es dudosa su naturaleza (p. ej., una epilepsia).

d) Obligación de indicar el lugar de asistencia El trabajador debe indicar el lugar en que se encuentra o dónde se asiste, de acuerdo al texto del artículo 209 de la LCT. Pero, como esta obligación está vinculada con el derecho de control, si se omite la mención respectiva debe entenderse que el enfermo se asiste en su domicilio. En definitiva: esta omisión solo tendrá efectos jurídicos sobre el derecho a salarios cuando por ella resulte imposibilitado el control de la dolencia.

duración, se encuentra debidamente justificada en tanto la ley impone al empleador la obligación de tolerar la ausencia en la prestación de tareas (suspensión de prestación laboral) y el deber de pagar salarios por enfermedad. Asimismo, el empleador debe contar con la información necesaria para adecuar la organización de la empresa en relación con el personal ausente. Entre los efectos del control puede mencionarse que la empresa que tuvo pleno conocimiento de la enfermedad del empleado y que controló la misma no puede supeditar la reincorporación solicitada a la presentación por parte del empleado de un certificado médico de alta de su enfermedad (CNTrab. - Sala II - 10/11/1989, “Juárez, Fidel c/Frigorífico La Pompeya SA”). Este derecho puede o no ser ejercido (CNTrab. - Sala II - 29/8/1966, LL - 124 - pág. 524). Se trata de una facultad del empleador cuya falta de ejercicio impide refutar la pretensión salarial presentada por el trabajador (CNTrab. - Sala II - 17/12/1971; LL 147 - pág. 706).

La obligación de dar aviso de la enfermedad, como lo hemos puesto de manifiesto, tiene relación directa con el derecho de control que la ley le acuerda al empresario.

En términos más generales se ha afirmado que, si no se ejerce el control, esta omisión no puede traer consecuencias desfavorables para el dependiente (CNTrab. - Sala III - 20/10/1960, “Ramírez, Antonio R. c/Araujo, Julio”; CNTrab. - Sala II - 31/10/1991, “Gringan, Luis c/Bar Mercantes SRL”), pero, si se lo ejerce, el trabajador debe ineludiblemente someterse a dicho control como condición “sine qua non” de su derecho a percibir los salarios respectivos (CNTrab. - Sala I - 30/9/1966; LL - 125 - pág. 35).

Se afirma que la facultad de determinar la dolencia, carácter incapacitante y

La obligación del trabajador es la de sujetarse a dicho control “en todo lo que

2. Control (art. 210, LCT) “El trabajador está obligado a someter al control que se efectúe por el facultativo designado por el empleador”.

a) Control del empleador

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razonablemente conduzca a establecer la realidad de su estado físico” [CNTrab. - Sala III, LL - 112 - pág. 771 (9.437-S); JA - 1963-VI - pág. 470), la actitud del trabajador en la emergencia debe responder a las pautas exigibles de acuerdo al principio de buena fe (art. 63, LCT), facilitando la realización del control.

b) Control médico. Imposibilidad de control médico. Intimación previa de reintegro El hecho de que el médico enviado por la empresa para verificar la enfermedad denunciada por el trabajador no encuentre a este en su domicilio, no es suficiente para configurar una causal de cesantía, debiendo el empleador intimar al obrero a retomar tareas (CNTrab. - Sala III - 10/10/1975, “Pérez, Alejandro c/Trasp. Automotores Riachuelo SA”). Se trata de una situación que se presenta con cierta frecuencia y que puede ser excusable en requerimientos del propio tratamiento.

c) Cambios de domicilio Si el dependiente cambió de domicilio y el empleador desconoce esta circunstancia, adquiere importancia la obligación de indicar el lugar donde se asiste (art. 209, LCT) (SCBA - 16/12/1958; AyS - 958-VI - pág. 136. Ver CNTrab. - Sala I - 29/8/1980, LT - XXVIII-B - pág. 1051). Es posible que el trabajador se enferme en un lugar distante de la sede de la empresa y fuera de su domicilio habitual a punto tal que el control resulte, de hecho, impracticable. En esta hipótesis, y por aplicación del mismo principio de buena fe, deben resolverse los derechos del 208 |

dependiente en consideración a la prueba de la enfermedad.

d) Enfermo que se ausenta del domicilio Por lo común el trabajador ha de permanecer en su domicilio a la espera del control, pero es frecuente que la dolencia no le impida deambular y que deba acudir a consultas médicas o someterse a estudios determinados fuera de su domicilio. Parece claro que en estos casos, debidamente comprobados y acordes con la naturaleza de la dolencia, el empleador no podrá acusar el incumplimiento de la obligación de permitir el control, por el hecho de no habérselo encontrado al trabajador en su domicilio. La regla de la buena fe también fijará las conductas correspondientes, debiendo reiterarse las visitas médicas, según las circunstancias ocurrentes.

e) Control por un médico El control debe hacerse por un médico, es decir que tiene un carácter científico y no puede ser reemplazado por una simple constatación realizada por visitadores no profesionales médicos. Y la trabajadora puede negarse a una revisación ginecológica (CNTrab. - Sala VI - 29/2/1984, “Engelmann, Ethel Rosa c/Productos Mu Mu SA”). La facultad que se acuerda al empleador a través de sus médicos implica que el profesional debe poder revisar al enfermo para formar su propio juicio acerca de la existencia de la enfermedad sin suplir la atención médica del trabajador, pues este tiene libertad de elección al respecto. Reiteramos que la “verificación” no puede ir más allá del control personal que

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pueda realizar el facultativo, a quien le está vedado, en nuestra opinión, requerir exámenes o pruebas complementarias, lo que no le impedirá compulsar los antecedentes que se encuentren en poder del paciente.

f) Sida. Controles médicos periódicos Si la trabajadora fue examinada luego de ser mordida por un paciente portador de HIV, con resultado negativo, no puede exigírsele a la principal que le realizara nuevos exámenes periódicos, toda vez que ella misma debía velar por tales controles, los que son personales y se realizan gratuitamente en los hospitales públicos (CNTrab. - Sala VI - 1/9/1999, “Sandoval Jiménez, Sonia c/ Clínica Bazterrica SA s/despido”). En este caso no puede invocar una injuria.

g) Ejercicio del control El supuesto de ejercicio del derecho del control plantea a su vez distintas situaciones: 1. Si el empleado no cuestiona la constatación del médico del empleador, obviamente no debe producir prueba alguna. La empresa que tuvo pleno conocimiento de la enfermedad del empleado y que controló la misma no puede supeditar el pago de los salarios devengados durante aquella a la presentación por parte del empleado de un certificado médico de alta de su enfermedad, y debe atenderse el alta o dar un nuevo aviso de enfermedad (TTrab. - N° 3 - La Plata, 24/3/1970; Rep. LL - XXX-337 - sum. 191). 2. Si la enfermedad es negada en su existencia o discutida en sus consecuencias por el médico de la patronal, será exigible la certificación de un médico del

trabajador, lo que nos lleva al problema de la discrepancia entre médicos. En esta hipótesis no se puede otorgar preeminencias a una de las certificaciones sobre la otra (CNTrab. - Sala II - 31/8/1966; LL - 124 - pág. 535). Como consecuencia del principio sentado en el texto, la circunstancia de que el médico de la patronal dictaminara en forma contradictoria con el facultativo del actor, no autoriza a aquella a la insistencia y emplazamiento del actor a presentarse al trabajo y preavisarle luego su despido por abandono, sino a la realización de diligencias para determinar la real situación del empleado y, en último caso, a emplazarlo para que coopere eficazmente a ello (C3ªTrab. Córdoba - 1/8/1963, “Rodríguez, Roberto c/Descours y Cabaud SA”; Rev. LL - XXVI-296 - sum. 122).

h) La resistencia al control médico Aun cuando el trabajador se encontrase efectivamente enfermo, resulta justificado el despido dispuesto por el empleador si aquel dificultó el ejercicio del control médico al que el principal tenía derecho (CNTrab. - Sala III - 24/3/1980, “Ruggeri, Gladis Josefina c/Cía. Embotelladora Arg. SAIC”, LT - XXVII-A - pág. 571, jur. sint.). Pero la situación presenta diversos matices pues, en otro caso, se precisó que la actitud de la trabajadora que no concurrió a establecer la fecha en que se la sometería a una junta médica puede ser reprochable pero no autoriza a pensar que se mostró renuente al control médico, cuando la empresa pudo conminarla a través de un medio fehaciente a concurrir en determinado día y horario y, sin embargo, no lo hizo

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prefiriendo insistir en el distracto (CNTrab. - Sala V - 31/8/1987, TySS - 1988 - pág. 149).

3. Falta de reincorporación La falta de reincorporación al trabajo sin motivo excusable al vencer la licencia por enfermedad concedida por el empleador, así como la prolongación deliberada de su inasistencia después de hallarse restablecido, justifica el despido del trabajador sin que se requiera, en tal caso, previa intimación de reintegro, como lo requiere el artículo 244 de la LCT (CNTrab. - Sala IV - 28/11/1973, “Vallejo c/Coop. de Transporte y Trabajo Centenario Ltda.”, TySS - 1973-74 - pág. 549). Este caso tiene importancia porque, a diferencia de lo que se ha requerido en otras oportunidades y es más aconsejable, se pasa por alto la intimación para que el trabajador se reintegre.

a) Ocultación del alta La conducta de la trabajadora que ocultó la existencia del alta médica dada por los médicos de la obra social y percibió los salarios posteriores por enfermedad inculpable configura la causal de despido (TTrab. N° 1 - Mar del Plata - 11/2/1978, “Josefa, María Elena c/Conservas Pensacola SA”, Jurisprudencia del Trabajo anotada - N° 1 - pág. 40), porque el problema se vincula directamente con la buena fe durante la ejecución del trabajo.

b) Trabajador que no se encuentra en condiciones de reanudar su trabajo. Prueba. Improcedencia del despido Procede declarar injustificado el despido intimado por el patrón al empleado que no 210 |

reanudó el servicio dentro del término por él fijado, contestando que su estado de salud no se lo permitía si, contrariamente a las conclusiones a que llegaron los dos médicos designados por el patrón para examinar al empleado, las pruebas ofrecidas por este demuestran que efectivamente no estaba en condiciones de reanudar su trabajo.

c) Trabajador que demora en reintegrarse a sus tareas por continuar enfermo Si el obrero dio cumplimiento a la obligación de comunicar a su patrón la existencia de su enfermedad, la pequeña demora en reintegrarse a sus tareas, proveniente del hecho de continuar enfermo, no es causa de cesantía, resultando suficiente al efecto que se lo prive del salario.

4. Acreditación de la dolencia a) Negativa de la licencia por enfermedad. Falta de comprobación de la enfermedad por la patronal. Improcedencia del despido Es injustificado el despido de un trabajador que comunica que debe tomarse dos meses de licencia por enfermedad y a quien se le niega la misma y se lo intima a reintegrarse al cargo, si la patronal no intentó comprobar la existencia de la enfermedad y esta se prueba, así como que la actora, antes de accionar por las indemnizaciones provenientes de la ruptura del vínculo laboral, solicitó el reintegro al puesto (CApel. del Trab. Rosario - Sala I - 13/11/1956, J - 11 - pág. 132).

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ENFERMEDADES INCULPABLES. DISTINTAS SITUACIONES Y SUPUESTOS

b) Negativa de la enfermedad alegada. Pago de las indemnizaciones La circunstancia de haber faltado al trabajo aunque el demandado niegue la enfermedad alegada, sin haberse comprobado que lo hiciera con reiteración, no es causal de despido, por lo que corresponde el pago de las indemnizaciones pertinentes (C3ª Trab. Córdoba - 13/2/1958, CJ - XII - pág. 333).

c) Verificación de la enfermedad. Prueba. Certificado médico de la empresa y diagnóstico médico aportado por el trabajador El solo certificado del médico del patrón acerca de la buena salud del empleado no justifica el despido de quien se pretende enfermo con fundados diagnósticos médicos. Al respecto la jurisprudencia ha señalado que, a partir de la reforma introducida al artículo 210 de la LCT por la ley 21297, existe un vacío legal “cuando hay discrepancias entre dos facultativos; por ello el empleador, siguiendo las reglas del artículo 63 de la LCT, debe ajustar su conducta a lo que es propio de un buen empleador (principio de buena fe) y a lo dispuesto por el artículo 10 de la LCT (principio de conservación del contrato) extremando las precauciones, y no despedir precipitadamente al trabajador fundándose únicamente en la opinión de su facultativo” (TTrab. N° 3 Morón - 14/8/1986, TySS - 1988 - pág. 756).

d) Discrepancia entre los médicos del trabajador y del empleador El principal no puede considerar injustificadas las inasistencias del trabajador sobre la única base de la opinión de su propio

servicio médico, contraria a la del médico de aquel (CNTrab. - Sala II - 29/12/1967, “Lugo Victoriano c/Molinos Río de La Plata SA” - LT - XVI - pág. 1035; CNTrab. - Sala I - 12/3/1980, “Camelis, Mario D. c/Industrias Hughes SA”). El estado actual de esta cuestión lo pone de manifiesto el siguiente fallo cuyos términos comparto: En el caso, el actor, repositor en un supermercado, padeció una enfermedad inculpable de naturaleza psiquiátrica y gozó de licencia médica, en el marco del artículo 208 de la LCT. Al vencimiento del plazo de suspensión retribuida, la demandada le notificó el comienzo de la vigencia del plazo del artículo 210. Durante su transcurso, el actor requirió ocupación por habérsele otorgado el alta para cumplir sus tareas habituales durante cuatro horas diarias. La demandada objetó esta limitación y, luego de un intercambio breve, el actor se consideró despedido. Cabe hacer lugar a la procedencia del autodespido, pues no existe un método arbitral o jurisdiccional que resuelva las discrepancias entre el médico de cabecera del trabajador y el de control empresario -la L. 21297 eliminó el sistema establecido en el texto original de la LCT-, por lo que es razonable privilegiar la opinión del primero de ellos, que es el profesional a cargo del tratamiento y, por ello, el mejor conocedor del estado y aptitud del trabajador, máxime que la empleadora no ha ofrecido un argumento objetivamente fundado contra la admisión del criterio expuesto en el certificado de alta (CNTrab. Sala VIII - 22/8/2008, “Farías, Héctor Fabián c/Coto CICSA s/despido”).

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DIEGO FERNÁNDEZ MADRID

e) Prueba de la enfermedad Como principio, para que la enfermedad determine derecho a salarios, debe ser debidamente comprobada [SCBA - 18/9/1974, “Huichal, Juan c/Cerámica Dul SA”; CNTrab. - Sala II - 12/3/1963, LT - XI - pág. 404; CNTrab. - Sala I - 31/8/1960, LL - 99 - pág. 818 (T. 251-S), DT - 1960 - pág. 526; SCBA 4/7/1961, AyS - 1961-II - pág. 476]. Pero se ha dicho que “la parte patronal carece de facultades para fijar el término dentro del cual la obrera debe acreditar la enfermedad y para emplazarla a ello dentro de un término perentorio y resolutorio del contrato” (ST Córdoba - 16/4/1958, CJ - VI - pág. 36). Sin embargo, la medida de la prueba o en ciertos casos la exigibilidad de esta se liga a la conducta que asuman las partes en la emergencia, juzgadas de acuerdo a estándares de razonabilidad y buena fe (arts. 62 y 63, LCT). Con el alcance expresado deben distinguirse las hipótesis siguientes:

1. Enfermedad no avisada En el supuesto de enfermedad no avisada, como no hay derecho a salarios, no es invocable una injuria por falta de pago de los mismos.

2. Enfermedad avisada y no controlada En caso de enfermedad avisada y no controlada, la exigibilidad de prueba está condicionada a la naturaleza y duración de la dolencia, pues el trabajador no está obligado a requerir tratamiento médico y, si se trata de una dolencia impeditiva circunstancial y no grave, es admisible que no haya sido asistido por un facultativo. En todo caso, la consecuencia de la imposibilidad de demostración de la realidad de 212 |

la enfermedad debe recaer sobre el empleador, que no ejerció el derecho de control que le acuerda la ley. Comunicada la enfermedad, el empleador puede o no controlarla; pero, si lo hace, no pueden desprenderse de la omisión consecuencias desfavorables para el dependiente. Por el contrario, si la enfermedad aducida fuera de naturaleza grave y de considerable duración, responde al orden lógico de las cosas que hayan merecido asistencia médica. Y ello en razón de los principios rectores arriba señalados. La ausencia de control anterior ha de tener igualmente efectos, pues no se podrá cuestionar la certificación médica aportada por el trabajador salvo el caso de falsedad.

3. Enferma a quien se cambian tareas Los cambios sucesivos de horario a que fuera sometida la actora con conocimiento de la dolencia que la aquejaba, sobre la cual ese cambio incidía en forma perjudicial, importa injuria (CNTrab. - Sala I - 31/5/1950, Fallos: 9:96). Regreso al trabajo después del período de espera El trabajador que se encuentra en condiciones de reanudar el trabajo en el lapso de un año que le acuerda la ley, luego de haber cobrado los tres meses de sueldo por enfermedad, debe hacerlo de manera más espontánea y sin necesidad de un previo requerimiento. Esta tesis puede ser objetada pues, para mayor certeza de las partes, en el momento de la extinción del vínculo es necesario que medie una intimación para el reintegro.

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Exclusión de abandono Es inadmisible el abandono del trabajo alegado por el patrón, si la ausencia del trabajador se debió a enfermedad de la que el principal tuvo noticia. Negativa a operarse En toda operación hay un riesgo que no puede obligarse a que el trabajador asuma. Reitero que debe afirmarse la libertad del trabajador para decidir sobre las conveniencias de un tratamiento médico que entraña riesgos, por lo que más allá del interés del empleador o del interés de la colectividad se debe atender al del propio individuo. Ausencias por enfermedad de parientes Aun cuando la ley no contemple expresamente el caso de ausencias motivadas por el cuidado del esposo enfermo, razones de solidaridad conducen a justificarlas (CNTrab. - Sala II - 22/8/1966, “Catania, Salvador c/Industrial Cauchera Argentina SA”). En el caso el actor solicitó y obtuvo del empleador autorización para retirarse del trabajo en razón de la enfermedad que aquejaba a su cónyuge, quien hubo de someterse a una intervención quirúrgica. El patrón, entendiendo que no había razón

jurídica que permitiese prolongar la ausencia del dependiente, pese a conocer los motivos que la provocaban, intimó la reanudación de su labor y aun cuando aquel reiteró la necesidad de permanecer al lado de su cónyuge, insistió en su anterior actitud, bajo apercibimiento de considerarlo incurso en abandono de trabajo, el cual hizo efectivo catorce días después de la primera intimación, pero cuando el trabajador había vuelto al servicio, trabajando durante una jornada completa después del llamado para que se reintegre al puesto y antes de que se pusiera fin a la relación laboral. En estos casos hay que distinguir entre el derecho a salarios, que la ley no reconoce, y la configuración de una injuria, que debe ser descartada de plano. Prestación de tareas a terceros durante la enfermedad La enfermedad -para que justifique la inasistencia- debe ser impeditiva de la labor. De allí que la comprobación de que el trabajador con parte de enfermo se encuentra cumpliendo tareas para un tercero justifica su despido, porque tal actitud implica un aprovechamiento de la situación, violatoria del principio de buena fe.

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SUMARIO

La autora trata sobre el concepto y estructura de la empresa, en un tiempo de cambios tecnológicos y organizativos.

LA EMPRESA Y SU

ESTRUCTURA ACTUAL

Amanda B. Caubet ✦ I - LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA

La empresa es un elemento de la organización económica sujeto a regulación jurídica por varias disciplinas. Los diversos aportes de trabajo personal que ella contiene (directores, administradores, gerentes, técnicos, empleados, obreros, viajantes, agentes auxiliares) están regulados en forma preponderante por el derecho laboral, pero este, en algunos casos, entra en colisión con el derecho mercantil y se complementa con el denominado derecho de la seguridad social. Este panorama se presenta complejo ya que en determinadas situaciones deben ser deslindadas las relaciones regidas por el

derecho mercantil, de las contempladas por la ley laboral y, en otras, es preciso identificar cuál es la norma aplicable de este último derecho o cómo encuadra el caso en el sistema de seguridad social. II - DETERMINACIÓN DE LA EXISTENCIA DE EMPRESA. CONCEPTO DE EMPRESA

La empresa en la ley de contrato de trabajo (art. 5) La ley de contrato de trabajo trata a la empresa tal cual se presenta en la realidad, es decir, como un conjunto de elementos personales, materiales e inmateriales,

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AMANDA B. CAUBET

organizados y ordenados para la explotación de una determinada actividad económica (art. 5). La empresa es fruto de la actividad organizativa del empresario, constituye una unidad funcional enderezada a la obtención de la anotada finalidad productiva.

Concepto de empresa Puede entonces decirse que la empresa es una unidad económico-jurídica en la que se organiza el trabajo de personas coordinadas jerárquicamente y se combina dicho trabajo con la naturaleza y el capital para producir bienes o servicios, bajo la dirección del empresario o grupo empresario. -

La empresa tiene un patrimonio propio (local, instalaciones, maquinarias).

-

Implica la organización de los elementos necesarios para producir.

-

Debe tener aptitud para captar clientela.

-

Tiene una finalidad (la producción de bienes o la prestación de servicios) distinta de la finalidad del empresario.

Como señala Fernández Madrid(1): “Para que exista la empresa como organización es necesario reunir los elementos (personas, cosas y acciones) que son sus partes y que haya quien los reúna. Este último es el empresario (individual o colectivo -incluso, eventualmente, el Estado-)”. “La empresa industrial moderna, en palabras de Monereo Pérez, se ha caracterizado típicamente hasta finales de la década de los setenta por estructurarse en torno a una multiplicidad de unidades operacionales bajo una dirección

de tipo jerárquico. En la empresa moderna ha dominado el enfoque gerencial en el proceso de racionalización interna, la producción para un mercado de masas y la predisposición a una intervención del Estado en la organización y apoyo de la actividad económica. Pero a partir de la década de los setenta, junto a este tipo de empresa, emerge un tipo de empresa más flexible, tendencialmente horizontal y descentralizada”. III - ESTRUCTURA DE LA EMPRESA

Una empresa, de acuerdo con su envergadura, puede tener uno o varios establecimientos, correspondientes a una misma o a varias explotaciones.

Establecimiento El establecimiento constituye la unidad técnica o de ejecución en que se localiza la actividad económica de la empresa (art. 6, LCT). En el caso de tener los establecimientos finalidades diferentes, pero con la misma dirección y el mismo propietario, puede decirse que hay una sola empresa. Pero hay casos en que empresas formalmente diferentes, esto es, aparentemente pertenecientes a personas jurídicas legalmente distintas unas de las otras, están, con todo, bajo la dirección de un mismo grupo financiero que, teniendo la mayoría de su capital, consecuentemente conserva su control y dirección, como sucede con los llamados “holdings”. Tenemos, entonces, el llamado consorcio de empresas.

(1) Fernández Madrid, Juan C.: “Ley de contrato de trabajo. Comentada y Anotada” - Ed. Errepar - Bs. As. - T. I - págs. 217 y ss.

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“Desde el punto de vista jurídico-social, lo que interesa en los consorcios de empresa es el hecho de ser la empresa principal y cada una de sus subsidiarias solidariamente responsables a los efectos de la relación de empleo. Nótese que decimos -solidariamente responsables-, lo que significa ser la solidaridad meramente pasiva”.(2)

Explotación La explotación se vincula con la rama de la actividad económica que constituya el objeto de los negocios de la empresa. El artículo 6 diferencia la explotación del establecimiento, por un lado, y de la empresa, por otro (“una o más explotaciones”). La noción de explotación puede explicarse así: una empresa puede tener un objeto (fin -finis operis-) complejo; en efecto, si genéricamente el fin de la empresa es la producción de bienes y servicios, puede ocurrir que se organice una para producir bienes o servicios de diversos y muy distintos géneros. En tal caso, una misma organización productiva admitirá divisiones internas de su actividad (casi se podría hablar de una empresa de segundo grado -federación de empresas- o incluso de otro grado superior, así como se habla, respecto a las asociaciones de asociaciones, de asociaciones de distintos y sucesivos grados). Pues bien, en esa empresa compleja, de objeto o fin complejo, la empresa de primer grado que reúne a su organización compleja -de acuerdo a su fin complejo- puede tener cada una también múltiple. De modo que, paralelamente a lo

que ocurre en los establecimientos, podría haber casos de disminución o falta de trabajo, de transferencia o cierre de una de las explotaciones, no equiparables a una falta o disminución de trabajo, o de transferencia o cierre de toda la empresa compleja. “También puede ocurrir que las condiciones de trabajo, por peculiares requerimientos de cada establecimiento (en una empresa con muchos) o de cada explotación (en una empresa compleja) o, simplemente, por consolidación de diversas modalidades de trabajo, usos o costumbres, difieran dentro de la misma empresa, hecho que puede tener relevancia en orden, por ejemplo, a la aplicación del principio de trato igual (art. 81, LCT)”.(3)

Distinción entre empresa, establecimiento y explotación Sobre la distinción entre empresa, establecimiento y explotación: la CNTrab. en pleno, Acuerdo 153, del 14/6/1971 in re “Alba, Angélica y otros c/Unión Tranviarios Automotor” (DT­­- T. 31 - pág. 452; LT - Vol. XIX-B - pág. 737). En este caso, con referencia a un sindicato que explotaba un sanatorio, se consideró que al personal respectivo le era aplicable el convenio de la sanidad, entendiéndose que el sanatorio constituía una explotación, y se señaló que “la explotación como unidad de producción de bienes o de servicios puede coincidir en determinados supuestos con el establecimiento, siendo este, por otra parte, un medio o instrumento de la empresa sin confundirse con ella; esta, en términos

(2) Cesarino Junior, A. F.: “Doctrinas esenciales” - LL - 2013 - págs. 7/10 (3) López, Justo, en López, J., Centeno, N. O. y Fernández Madrid, J. C.: “Ley de contrato de trabajo comentada” - 2a ed. - Ed. Contabilidad Moderna - 1987 - pág. 78

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generales, consiste en ese ‘quid’ inmaterial y algo abstracto en que se concreta la organización de actividades y medios, pero en otros supuestos no se da confusión alguna, como cuando los establecimientos son varios” (cfr. voto del Juez de Cámara Dr. López, Sala II - 31/10/67, DT - T. 28 - pág. 135). Una empresa puede tener una o varias explotaciones, concepto este que cabe asimilar al de hacienda (Deveali, nota al fallo - DT - T. 28 - pág. 133) preferido en la doctrina mercantil. Un detenido estudio sobre el concepto de establecimiento puede verse en el fallo de la CNTrab., Sala II, del 31/10/1967 (DT - T. 28 - pág. 134), efectuado por el doctor Justo López. En ese caso se trataba de un delegado gremial de un taller de imprenta que había montado la Confederación General del Trabajo; al cerrar dicho taller se consideró que había existido cierre del “establecimiento” en los términos del artículo 41 de la ley 14455 (la ley vigente 23551 contempla este supuesto en su art. 51). El doctor Justo López(4) tomó explicaciones de Rouast y Durand, para quienes “...el establecimiento constituye la unidad técnica de producción” y puede ser definido con “la reunión de medios materiales y de un personal permanente que trabaja en general en el mismo lugar, y que está sometido a una dirección técnica común”. Los mismos autores agregan: “si bien se aplican a un mismo organismo, las nociones de establecimiento y empresa permanecen, sin embargo, distintas. La noción de establecimiento comporta un elemento técnico, el cumplimiento de una actividad productiva, mientras que la noción de empresa se apega al

objetivo económico que el empleador busca realizar. El jefe de la empresa, que asume el riesgo de la actividad económica, no se confunde necesariamente con el jefe del establecimiento. La empresa y el establecimiento se distinguen especialmente cuando la actividad del empresario toma cierta amplitud. Una misma empresa (banco, gran tienda) puede componerse de muchos establecimientos. Cada establecimiento forma entonces una pequeña sociedad particular, sin embargo desprovista de la independencia jurídica y financiera que caracteriza la empresa”. Los autores citados dicen, refiriéndose al derecho francés, que “el derecho del trabajo ‘organiza la empresa por intermedio del establecimiento’, y que ‘no solamente la noción de establecimiento incita a ello, puesto que las relaciones de trabajo se encuentran ahí en el primer plano, sino que la reglamentación del establecimiento permite una mucho mayor elasticidad: los diferentes establecimientos de una misma empresa pueden estar sometidos a las reglas que mejor les convienen y a los jefes del establecimiento se les imponen obligaciones propias por el derecho del trabajo’”. Entre nosotros, Deveali(5) ha distinguido “empresa” (unidad económica), “explotación” (unidad productiva) y “establecimiento” (unidad local): “Sea en el caso de coincidencia entre empresa y explotación, como en el de una empresa con más explotaciones (su ejemplo es el de una empresa que explota dos industrias completamente diferentes, como un astillero y una tejeduría), la actividad productiva puede realizarse en un único local o establecimiento o en diferentes establecimientos”. Y agrega: “es obvio que cada establecimiento, por

(4) “Droit du Travail” - París - 1961 - N° 96 - pág. 120 (5) “Lineamientos de derecho del trabajo”

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razones funcionales, reúne actividades homogéneas o íntimamente vinculadas. En consecuencia el concepto se refiere a una parte separada del todo en el espacio, implica al mismo tiempo la existencia de una unidad técnica más o menos compleja. Así la tintorería o hilandería pueden funcionar en el mismo local donde se realizan las mismas actividades de la fábrica de tejidos, y, en este caso, no es menester invocar el concepto de establecimiento, que se configura en cambio cuando ellas funcionan en un sitio distinto”. Continúa López diciendo que “...desde el punto de vista del derecho del trabajo lo que interesa no es la finalidad del lucro de la organización en la que se inserta la actividad del trabajador, puesto que la relación de trabajo puede darse en organizaciones dedicadas a la realización de fines no lucrativos (sindicales, culturales, de asistencia mutua, deportivos, etc.). Aún Rouast y Durand, respecto de la organización (que llaman “empresa”) con fines económicos, señalan que el derecho del trabajo encara otro aspecto de su unidad: ‘las relaciones colectivas que se forman entre el empleador y sus asalariados. He ahí una sociedad organizada, de carácter jerárquico’”. Y explica que, si se distingue el “establecimiento” de la “explotación” -en el supuesto de que esta esté repartida entre varias unidades locales-, aquel forma parte de esta en una relación de “contenido” a “continente”. Es decir que si la “explotación” o “unidad de producción” puede contener varios “establecimientos”, si contiene uno solo se confunde con él.

Nuevas funciones en la empresa Señala Carlos A. Toselli(6) que “...también el suministro de información de las empresas a sus clientes ha generado un cambio sustancial al operarse gran parte de la misma a través de centros de atención telefónicos (call centers), que localizados en cualquier lugar del mundo con una pantalla y una red de acceso a la información pueden responder al cliente respecto de operaciones bancarias, tráfico aéreo, valor de productos o cómo reconfigurar un televisor, y una infinita variedad de posibilidades de comunicación que despersonaliza y neutraliza dicha información. La intervención de las máquinas en los procesos productivos (la robotización) ha generado un gran impacto en el empleo fabril produciendo una fuerte disminución de la mano de obra empleada. En muchos casos para disminuir los costos laborales”.

La empresa en red La empresa en red es un modelo organizativo en la que las acciones son coordinadas por acuerdos o proyectos en lugar de por una jerarquía y en la que hay un grupo de nodos interconectados. Es un punto de intersección, conexión o unión de varios elementos que confluyen en el mismo lugar. Este modelo organizativo no establece una comunicación fluida entre sus partes componentes, sino que en este caso prevalece la integración de las mismas, las cuales operan de manera dinámica e integrada

(6) “Nuevas tecnologías: presente y futuro del derecho del trabajo” - Ed. Rubinzal-Culzoni - Bs. As. - 2019 - págs. 48/9

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tomando decisiones que influyen e integran a múltiples áreas de la compañía.(7) La descentralización de la producción de bienes y servicios tiene distintas manifestaciones y denominaciones tales como la externalización, tercerización, outsourcing, filialización, subcontratación, teletrabajo, trabajo a domicilio o empresas de trabajo temporal. En estos casos la empresa traslada ciertos trabajos u operaciones, fragmentando el proceso productivo, ya sea dividiendo el emprendimiento matriz o contratando a terceros. ​Las organizaciones en red asumen diferentes tipos según sus necesidades funcionales. En las lineales el flujo se realiza obligatoriamente a través de unos centros o nodos intermedios preestablecidos. En otros casos los actores están vinculados a un nodo central a través del cual se coordinan las distintas funciones de la empresa, por ejemplo las franquicias y carteles. También es posible que cada nodo sea capaz de comunicarse plenamente con todos

los demás nodos de la red. La toma de decisiones y operaciones son en estos supuestos descentralizadas, permitiendo la iniciativa local y la autonomía plena de cada centro de operaciones, que a la vez son centros de decisiones. Manuel Castell(8) explica que las grandes empresas, y en particular las multinacionales, han respondido al desafío de la adaptación a mercados y a tecnologías en un ámbito global mediante su descentralización interna. No solo sus filiales en distintos países cuentan con gran autonomía, sino sus departamentos y divisiones, por tareas y líneas de producto, tienen iniciativa propia, llegando incluso a competir entre ellas. Por su parte, las pequeñas y medias empresas tienden cada vez más a formar redes de colaboración entre ellas, ganando en flexibilidad a las grandes, pero al mismo tiempo concentrando recursos en común. El sistema se complica aún más mediante las alianzas estratégicas entre grandes empresas. Dichas alianzas ponen en común recursos e ideas de varias empresas en una

(7) “La empresa descentralizada, las estrategias de agrupamiento empresarial flexible (más cooperativas que propiamente jerárquicas), las estrategias de innovación y creatividad y de cambio permanente. La empresa se convierte en la institución central del capitalismo flexible. Todo ello se hace acompañar de nuevas ideologías en lo relativo a la gestión empresarial que conforman la ‘nueva cultura del capitalismo’ o ‘el nuevo espíritu del capitalismo’”. “Sin perjuicio de la concentración del poder económico y de decisión estratégica, las grandes empresas tienden a establecer grandes redes de formas de colaboración con otras empresas de tamaño más reducido, lo cual permite descentralizar la producción. No obstante, la intensificación de los lazos de colaboración y las formas de descentralización productiva no suponen la desaparición del poder de la gran empresa, la cual suele, llegado el caso en última instancia, ejercer un poder de dominio en el mercado de la producción en red. La idea de concentración no desaparece, sino que se combina con formas funcionales o instrumentales de descentralización, eludiendo los modos centralizados jerárquicos de articulación y de toma de decisiones. Por ello se puede hablar de la expansión de formas de producción en red en régimen de ‘concentración sin centralización’ y de ‘concentración descentralizada’ en el marco de redes de producción que comprende un encadenamiento de empresas y agentes económicos productores y negociadores” (8) Castells, Manuel: “La sociedad red” - Alianza Editorial - 1997

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tarea determinada, para un producto, en un mercado y en un momento. En torno a proyectos se organizan redes. La empresa -y sus accionistas- sigue siendo la unidad jurídica y financiera, pero ya no la unidad operativa en la producción y la gestión. La contratación de trabajadores más conveniente es por servicios, para una actividad dada y solo por el tiempo de esa actividad. Las empresas prefieren pagar más por consultorías o por contratos por tarea o temporales a cambio de no tener que asumir al trabajador de forma estable, eliminando así las cargas sociales y adaptando su plantilla a las necesidades de cada momento. Dice Castells que en una economía de demanda global, en cambio constante y de rápida transformación tecnológica en procesos y productos, la empresa red es el instrumento necesario para asegurar la flexibilidad, que es la madre de la competitividad. Pero la empresa red también tiene efectos nocivos. Dos, esencialmente. Para los trabajadores, se acentúa la desigualdad salarial y de condiciones de trabajo. Y ello representaría una quiebra esencial de nuestro sistema de convivencia. También se plantea una contradicción fundamental entre la flexibilidad necesaria para la competitividad y la permanencia del trabajo como elemento esencial de productividad. IV - UNIDAD DEL RÉGIMEN JURÍDICO

El plexo jurídico que regula las relaciones de trabajo en la empresa debe integrarse e individualizarse en consideración a la actividad o actividades económicas que ella

desarrolle y a la categoría profesional de los trabajadores que allí se desempeñen.

Empresa con explotaciones diversas Por una parte, cada actividad económica diferenciada tiene su propio sistema de normas laborales, de modo tal que una empresa que tiene dos explotaciones o actividades económicas distintas deberá aplicar a su personal la normativa correspondiente a cada una de ellas. O dicho de otra manera, cada explotación que posee la empresa constituye un centro autónomo de imputación de normas. Dicho sistema de normas está integrado, en primer lugar, por las leyes generales, vgr., la ley de contrato de trabajo. A partir de esta regulación general, ciertas relaciones especialmente calificadas por la naturaleza de la actividad empresaria o por el oficio de los trabajadores o por la dimensión de la empresa (PYME) están reguladas en forma también especial por estatutos profesionales y reglamentaciones especiales. Y se particulariza y se completa el régimen jurídico que rige las relaciones laborales en la empresa a través de los convenios colectivos emanados de la autonomía colectiva privada (convenios obligatorios).

Empresa con una sola actividad y trabajadores ajenos a ella Si la empresa no desarrolla explotaciones diversas, pero ocupa trabajadores ajenos a su actividad específica, como principio general la situación de todo su personal se rige por el régimen jurídico correspondiente a su actividad principal. Por ejemplo, si una empresa aceitera tiene una cuadrilla de mantenimiento integrada por albañiles,

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se aplicará a estos el convenio colectivo de los aceiteros y la ley de contrato de trabajo, y no el estatuto de la construcción (L. 22250). Y si una empresa metalúrgica tiene un comedor para su personal, a los mozos se les aplica el convenio metalúrgico y no el gastronómico. El principio de unidad de régimen determinado por la actividad principal también se aplica en los supuestos de empresas que realizan actividades diversas (por ej., industriales y comerciales) sin un alto grado de diferenciación.

Determinación del convenio aplicable según la actividad principal El convenio que se aplica en la empresa es el correspondiente a su actividad principal, no influyendo las simplemente accesorias o complementarias. Cuando se trate de actividades mixtas debe establecerse cuál es la prevaleciente. Si la actividad empresaria es mixta, en parte industrial y en parte comercial, para determinar el convenio colectivo aplicable a su personal se debe establecer cuál es la actividad principal (CNTrab. - Sala V 29/11/1968, “Fed. Emp. de Comercio Cap. Federal c/Feldman Hnos.”, LT - T. XVII-A - pág. 167). En el caso mencionado, se trataba de un taller de peletería que a la vez vendía al público la mercadería que elaboraba; se dejó sentado que si la actividad empresaria es mixta, en parte industrial y en parte comercial, para determinar el convenio colectivo aplicable a su personal se debe establecer cuál es su actividad principal. Sobre prevalencia de la actividad principal, véase también CNTrab., Sala II, del 222 |

30/5/1975 (DT - T. 36 - pág. 21); CNTrab., Sala III, del 21/4/1977: “Finkelstein, Marta c/Lemas, María E. y otro”. Este último versó sobre la inaplicabilidad del convenio 25/1975 para la industria del vestido respecto del trabajador que realizaba modificaciones o arreglos en las prendas de vestir que se vendían en el negocio de su empleador, que no estaba comprendido en aquella actividad industrial. En el mismo sentido véase CNTrab., Sala IV, del 30/9/1986: “Asociación de Empleados de Despachantes de Aduana c/Estudio Aduanero y de Comercio Exterior Ancal SA” (TySS - T. 1986 - pág. 1111). Allí se dijo que: “La actividad principal del empleador determina cuál es el convenio colectivo aplicable cuando concurren dos o más celebrados por asociaciones gremiales de las denominadas verticales, salvo caso de norma expresa, como el artículo 3 de la ley 14546 (viajantes de comercio), en el que se aplica la norma más favorable de cada uno de los convenios, siguiendo el criterio de la acumulación”.

Criterios para la determinación de la actividad principal El empleo de criterios cuantitativos y cualitativos para decidir estas situaciones lo ejemplificamos con el siguiente caso: En autos “Sindicato de Obreros de Estaciones de Servicio, Garages y Playas de Estacionamiento c/Automotores Rivadavia SA”, el Procurador General del Trabajo, doctor Jorge Bermúdez, con fecha 5/2/1979 (Dict. 4974), trató el tema relativo a la aplicación de las normas en empresas con diferentes actividades señalando que:

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LA EMPRESA Y SU ESTRUCTURA ACTUAL

“...Para dilucidar el planteo, relativo a si el sindicato actor tiene derecho a los aportes que reclama, es necesario el análisis del complejo normativo que emerge de los artículos 2, 8 y 9 de la ley 14250, ya que como ha puesto de relieve Krotoschin, de su aplicación pueden distinguirse convenciones colectivas que abarquen: a) ‘determinado grupo de empresas que persiguen cada una por sí o en conjunto la misma finalidad de producción, muchas veces sin mayores diferenciaciones’, supuesto este que se aplica a todos los trabajadores y empleadores que por su actividad (finalidad económica) pertenecen a ese grupo: si las empresas persiguen varios fines independientes de producción, ‘sería decisivo su actividad principal’, pero también podría aplicarse a una sola sección suficientemente independiente de las demás, o a una sola explotación; b) una actividad o empresa (por su objeto); y c) determinadas categorías de trabajadores (u oficios) (cfr. Krotoschin, Ernesto: “Tratado práctico de derecho del trabajo” - 2a ed.1962 - T. II - N° 70 b). Todo ello no obsta para que, dadas ciertas condiciones, una empresa tenga que aplicar simultáneamente dos o más convenios, en cuanto al personal que realiza tareas distintas (Deveali, Mario L.: “Aplicación simultánea de varios convenios colectivos” - DT - 1957 - pág. 240). Pero a su juicio, ello debe condicionarse o que se trate de diversas explotaciones suficientemente diferenciadas, pues de no ser así rige la doctrina plenaria sentada en el caso ‘Risso, Luis c/Química La Estrella’ (CNTrab. en pleno - 22/3/1957 Plenario 36) (LT - T. V - pág. 91); (cfr. Podetti, Humberto A.: “Alba, Angélica y otros c/Unión Tranviarios Automotor”) (CNTrab. - Acuerdo

Plenario 153 - 14/6/1971, LT - T. XIX-B - pág. 737). En síntesis, pueden darse las siguientes reglas prácticas: a) para fijar el ámbito de aplicación de un convenio colectivo no basta con verificar la representatividad del sector gremial, sino que también debe analizarse cuál corresponde a la parte empresaria, ya que la extensión del convenio surge de la concordancia entre las representaciones que legítimamente pueden atribuirse a las partes que lo celebraron; b) la obligatoriedad de las convenciones colectivas no puede extenderse a los trabajadores de explotaciones o industrias no debidamente representadas; ni puede la homologación compurgar vicios en dicha representación patronal, suplirla o mejorarla. De acuerdo a lo expuesto, el principio vigente en nuestro sistema, orientado a regir ramas de actividad antes que categorías de trabajadores, es el de que a cada empresa ha de aplicarse una sola convención -la de su actividad específica-, a lo que no obsta que puedan parcializarse las tareas de un establecimiento, sujetándolas a distintas convenciones colectivas, cuantas rijan las diversas categorías de trabajadores; pero para ello es necesario que la empresa haya sido representada en la celebración de tales convenios parciales o se haya adherido a ellos (CNTrab. - Sala V - 29/8/1960, “Lockart, G. c/Estancias y Colonias Trenel”). V - APLICACIÓN DE LAS NORMAS EN EL ESTABLECIMIENTO

Una vez determinado el régimen jurídico aplicable en una determinada empresa, para resolver ciertas situaciones particulares será necesario tomar como punto de

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AMANDA B. CAUBET

referencia la unidad de ejecución constituida por el establecimiento, pues allí se realiza una actividad económica diferenciada por la organización. En tal sentido, en el caso en que el establecimiento sea motivo de transferencia (art. 225, LCT), arrendamiento o cesión transitoria (art. 225, LCT.), sus efectos repercutirán sobre el personal respectivo y no sobre el de toda la empresa si esta posee otras unidades de ejecución; el orden de antigüedad para disponer los despidos por falta o disminución de trabajo se cuenta dentro de cada especialidad (art. 247, íd.) considerando el establecimiento; el despido del delegado gremial no da derecho al resarcimiento especial por violación de la garantía de estabilidad en el cargo si se produjo por cierre del establecimiento (art. 51, L. 23551). En ciertos casos la falta de trabajo o la fuerza mayor podrían ser referidas exclusivamente al establecimiento, cuando allí se dieran las especiales circunstancias que justifican suspensiones por tal motivo (vgr.: un incendio) y también respecto de esta unidad deberán probarse las razones funcionales que permiten alterar en casos excepcionales los contratos de trabajo (art. 66, LCT); la desigualdad de trato entre trabajadores en identidad de situaciones tiene como punto de comparación el trabajo en el establecimiento (art. 81, LCT); por fin, ciertos usos, fuente de derechos laborales, han de darse por lo común en esta unidad de ejecución.

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VI - REFLEXIONES FINALES

La empresa se enfrenta al reto de incorporar los cambios tecnológicos sin desmedro de las condiciones de trabajo y del trabajo decente. Debe también tenerse en cuenta la organización en red de los emprendimientos. Se plantea asimismo un dilema entre la finalidad de lucro, por un lado, y la adecuación a las condiciones que impone el trabajo decente. Al respecto considero que se debe interpretar el artículo 14 bis de la CN y las normas constitucionales y legales sobre no discriminación, de manera que los convenios colectivos no sean la vía de escape para la vigencia de condiciones peyorativas de trabajo, lo que entraría en contradicción con la consagración de los principio de irrenunciabilidad que consagra el artículo 12 de la LCT. Por otra parte esta etapa del sistema capitalista de producción, con el proceso de híper concentración del capital y el predominio de los negocios financieros en desmedro de los de producción de bienes y servicios, convive con una crisis económica global derivada de estos fenómenos. Y se acentúa la proliferación de las economías de plataforma, que generan puestos de trabajo de mala calidad, no solo fraudulentos sino peligrosos y sin ninguna protección Todo ello acentúa la hiposuficiencia del trabajador y acrecienta la crisis del empleo de calidad y registrado. La robótica y la informática han revolucionado los sistemas de organización y de producción,

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LA EMPRESA Y SU ESTRUCTURA ACTUAL

eliminando puestos de trabajo. La necesidad de producir robots y elementos informáticos y de cuidar su desempeño y su eventual reparación, parecen no compensar aquella pérdida. Como dice Klaus Schwab(9), el desafío al que nos enfrentamos es idear nuevas formas de contratos sociales y de empleo que se adapten a la fuerza de trabajo cambiante y a la naturaleza cambiante del trabajo. Debemos limitar las desventajas de la nube humana en términos de posible explotación, sin reducir el crecimiento del mercado laboral ni impedir que las personas trabajen como elijan hacerlo. Si no somos capaces de conseguirlo, la cuarta revolución industrial podría llevar al lado oscuro del futuro del trabajo, que Lynda Gratton, profesora de prácticas de gestión en la Escuela de Negocios de Londres, describe en su libro “Prepárate. El futuro del trabajo ya está aquí: niveles crecientes de fragmentación, aislamiento y exclusión en todas las sociedades”.(10)

En un mundo ideal, con plena vigencia del estado social de derecho, los adelantos originados por la Cuarta Revolución Industrial deberían beneficiar al sector del trabajo, eliminando las tareas insalubres y disminuyendo la jornada de trabajo para repartir ese trabajo entre la totalidad de los que lo necesiten. Pero la crisis del capitalismo parece obstar a estas soluciones, pues se ha acrecentado la necesidad de lucrar con los emprendimientos para aumentar el margen de ganancias. Todas estas cuestiones, que van desde las nuevas formas de organizar las empresas hasta la incorporación de las nuevas tecnologías, deben interesar a los estudiosos y en general a todo el mundo vinculado con esos procesos, para comprender la realidad actual del mundo de las relaciones laborales, de cuya salud depende no solo el bienestar de los trabajadores sino la economía mundial.

(9) Schwab, Klaus: “La cuarta revolución industrial” - Ed. Penguin Random House Grupo Editorial - Barcelona - 2016 (10) Gratton, Lynda: “The Shift. The Future of Work is Already Here” - Ed. Collins - 2011 (trad. cast.: “Prepárate. El futuro del trabajo ya está aquí” - Galaxia Gutenberg - Barcelona - 2012)

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SUMARIO

DETRACCIÓN

ADICIONAL DE $ 10.000 EN “DECLARACIÓN EN LÍNEA” Y EL SICOSS. ACLARACIONES DE LA AFIP

El autor comenta distintos aspectos de la ley 27541, con particular referencia a la detracción adicional de $ 10.000 para los empleadores que tengan una nómina de hasta 25 trabajadores.

Pablo A. Figueredo ✦

I - LA LEY DE SOLIDARIDAD SOCIAL Y REACTIVACIÓN PRODUCTIVA

A fines del mes de diciembre 2019 se sancionó la ley 27541 (BO: 23/12/2019) de “Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el marco de la Emergencia Pública”, que abarca diferentes medidas impositivas, laborales, previsionales, de la seguridad social, societarias, tarifarias, etc. La norma hace borrón y cuenta nueva, se derogan los decretos 814/2001, 1009/2001 y el artículo 173 de la ley 27430 de reforma tributaria, y se unifica en un solo texto legal el régimen contributivo.

Además, crea una nueva detracción adicional de $ 10.000 para empleadores con hasta 25 trabajadores en su nómina. El decreto 99/2019 (BO: 28/12/2019) reglamenta ciertos puntos de la ley, aclarándose algunos aspectos del régimen de contribuciones patronales. También deroga el decreto 759/2018, que había efectuado precisiones sobre la detracción del mínimo no imponible previsional. Todas las novedades se aplican a las obligaciones de determinación e ingreso de las contribuciones patronales cuyo vencimiento opere a partir del día 23/12/2019, es decir, a partir del devengado diciembre de 2019.

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PABLO A. FIGUEREDO

consecuencia, pueden acceder a este beneficio tanto las micro, pequeñas o medianas empresas (MiPyMES), como así también las grandes empresas, siempre teniendo en consideración los parámetros dispuestos por la resolución (SEyPyME) 220/2019 para clasificar el tipo de empresa.

II - DETRACCIÓN ADICIONAL DE $ 10.000

En el artículo 23 de la ley 27541 se incorpora como novedad una detracción adicional de $ 10.000 para los empleadores que tengan una nómina de hasta 25 trabajadores. Se denomina “adicional”, ya que se suma a la detracción que había sido creada por la ley 27430 de reforma tributaria, que en la actualidad se divide en dos regímenes. Por un lado, tenemos la detracción “general” del mínimo no imponible previsional, cuyo monto es de $ 7.003,68, y que alcanza a todos aquellos cuiles que hayan hecho la opción por este beneficio, dejando de lado los beneficios de la ley 26940. Por otro lado, se encuentra la detracción “especial”, que representa un monto mayor de $ 17.509,20 para ciertas actividades o sectores que presentan dificultades financieras y/o económicas(1) y para los empleadores comprendidos en la ley 27506 de economía del conocimiento. Las principales características de la detracción adicional son las siguientes: -

-

Alcanza a todos los empleadores que ya gozan la detracción general o especial prevista en el artículo 22 de la ley 27541, y que cuentan con hasta 25 trabajadores en su nómina. Es interesante resaltar que la norma no establece otro requisito más que la cantidad máxima de trabajadores. En

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-

El monto de $ 10.000 de la detracción se practicará sobre la base imponible que corresponda por la totalidad de los trabajadores que ya gozan de la detracción “general” o “especial”.

¿Cómo se aplica? Cuando se sancionó la ley 27541, y aún con la reglamentación del decreto 99/2019, no estaba claro si el monto de la detracción se aplicaba sobre cada CUIL o sobre la totalidad de la base imponible para el cálculo de las contribuciones con destino a la seguridad social. La AFIP, con el dictado de la resolución general 4661 (BO: 9/1/2020), vino a poner luz al asunto al precisar que la detracción se calculará aplicando la alícuota contributiva que corresponda al empleador sobre el monto base de $ 10.000. El resultado se descontará del total de las contribuciones de la nómina del período respectivo, determinadas luego de efectuada la detracción a la que se refiere el artículo 22 de la ley 27541.

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DETRACCIÓN ADICIONAL DE $ 10.000 EN “DECLARACIÓN EN LÍNEA” Y EL SICOSS… Alícuotas ley 27541

Art. 19, inc. a)

Art. 19, inc. b)

20,4%

18%

Empleador

Beneficio de la detracción

Empleadores del sector privado cuya actividad principal encuadre en el sector “Servicios” o “Comercio”, siempre que las ventas totales anuales superen los límites para la categorización como empresa mediana tramo 2. Quedan exceptuados los empleadores asociaciones sindicales (L. 23551) y obras sociales (Ls. 23660 y 23661).

$ 2.040 ($ 10.000 * 20,4%)

Demás empleadores del sector privado no alcanzados por la alícuota anterior. Entidades y organismos del sector público comprendidos en el art. 1, L. 22016.

$ 1.800 ($ 10.000 * 18%)

III - IMPACTO EN “DEL” Y SICOSS

La ya mencionada RG (AFIP) 4661 señala en el artículo 1 que, a efectos de la determinación nominativa e ingreso de los aportes y contribuciones con destino a la seguridad social, se incorporaron a la versión 41 release 8 del programa aplicativo “Sistema de Cálculo de Obligaciones de la Seguridad Social - SICOSS” y al sistema “Declaración en Línea”, las siguientes novedades incorporadas por la ley 27541 y el decreto 99/2019: a) Las alícuotas de contribuciones patronales determinadas en el artículo 19 de la ley 27541. b) Un campo para informar la detracción general de $ 7.003,68 fijado en el primer párrafo del artículo 22 de la ley 27541, sobre la base imponible de las contribuciones patronales por cada uno de los trabajadores que integren la nómina del empleador. c) Un campo para informar la detracción especial de $ 17.509,20 establecido en el penúltimo párrafo del artículo 22 de la ley 27541, sobre la base imponible de las contribuciones patronales de los em-

pleadores comprendidos en los decretos 1067/2018, 128/2019 y 688/2019 y su modificatorio. De igual modo se utilizará dicho campo para la detracción del último párrafo del referido artículo 22. En realidad, en la práctica estas “novedades” no son tales, ya que las alícuotas previstas en el artículo 19 de la ley 27541 son las mismas que se venían utilizando durante el año 2019 y que habían sido fijadas por la ley 27430. Lo mismo sucede con los montos de las detracciones. La ley 27541 mantuvo indemne los mismos montos que ya se aplicaban en el año 2019. Es dable aclarar que esta ley no tuvo en consideración el mecanismo de actualización previsto en la ley 27430, que establecía la actualización anual del monto de la detracción sobre la base de las variaciones del Índice de Precios al Consumidor (IPC) que suministre el INDEC, considerando las variaciones acumuladas de dicho índice correspondiente al mes de octubre del año anterior al del ajuste respecto del mismo mes del año anterior. En efecto, la resolución 3/2018 de la Secretaría de Seguridad Social

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PABLO A. FIGUEREDO

(BO: 26/12/2018) actualizó a partir del mes de enero 2019 “el monto total del mínimo no imponible previsional a detraer para el cálculo de las contribuciones patronales, fijándolo en $ $ 7.003,68 para aquellos que utilizan la escala gradual, y en $ 17.509,20 para aquellas actividades que tienen permitido aplicar el monto total del mínimo no imponible previsional”.

Si se hubiera mantenido el mecanismo de actualización, hubiera correspondido que los montos de la detracción se actualizasen a partir del mes de enero de 2020. Sin embargo, la ley 27541 mantiene y mantendrá estos montos sin modificación, y lo aclara en el sexto párrafo del artículo 22, al señalar que dicha suma “no sufrirá actualización alguna”.

Tener en cuenta Detracción para empleadores concesionarios de servicios públicos: la ley 27541 aclara que estos empleadores podrán gozar de la detracción total en la medida que el capital social de la sociedad concesionaria pertenezca en un porcentaje no inferior al 80% al Estado Nacional. En este sentido, la RG (AFIP) 4661 señala estos empleadores deberán solicitar la caracterización “455 - Detracción para empleadores concesionarios de servicios públicos” en el servicio “Registro Único Tributario” disponible en la web de la AFIP. La solicitud puede ser efectuada a partir del día 20/2/2020 a través del servicio “Presentaciones Digitales”, indicando la fecha a partir de la cual se aplicará la detracción, la que deberá estar acompañada por una certificación extendida por Contador Público independiente, con firma autenticada por el Consejo Profesional de Ciencias Económicas que ejerza el control de su matrícula, en la que conste que el capital social de la sociedad concesionaria de servicios públicos pertenezca al Estado Nacional en un porcentaje no inferior al 80%. En el supuesto de perder la condición de empleador de concesionarios de servicios públicos, los sujetos deberán ingresar al servicio “Registro Único Tributario” y proceder a dar de baja la mencionada caracterización.

La auténtica novedad incorporada por la ley 27541 es la detracción adicional de $ 10.000, que amerita una nueva versión del SICOSS y la respectiva adecuación del servicio web “Declaración en Línea” para que los empleadores puedan utilizarla. En este sentido, la RG (AFIP) 4661 indica que los empleadores deberán utilizar -y esperar- la versión 42 del aplicativo SICOSS, la cual se encuentra disponible en el sitio web de la AFIP a partir del día 1/3/2020, así como también los cambios en “Declaración en Línea”. ¿Qué sucede con las presentaciones del F. 931 de los meses diciembre/2019 y siguientes? 230 |

La RG (AFIP) 4661 aclara que las declaraciones juradas determinativas de los recursos de la seguridad social que correspondan a los períodos devengados de diciembre de 2019 y enero de 2020 podrán ser rectificadas por nómina completa, hasta el día 31/3/2020, inclusive, no resultando de aplicación las disposiciones de la resolución general 3093, siempre que las citadas rectificativas se presenten exclusivamente a efectos de aplicar la detracción adicional de $ 10.000 y la detracción especial para empleadores concesionarios de servicios públicos.

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SUMARIO

CAMBIOS

TECNOLÓGICOS Y MODALIDADES DE EJERCICIO DE LAS PROFESIONES LIBERALES

El autor da su visión sobre los cambios tecnológicos y su incidencia en el mundo del trabajo, y los relaciona con las modalidades de ejercicio de las profesiones liberales.

Ricardo F. Seco ✦ I - ANTECEDENTES

1. Nuestro conocimiento de los profesionales del arte de curar Conocimos a los profesionales universitarios en Cruz del Eje, Provincia de Córdoba, en los años sesenta del siglo pasado.(1) Cuando en nuestra familia algún miembro se enfermaba llamábamos a nuestro médico de cabecera, el doctor Arturo U. Illia,

quien luego fue Presidente de la Nación. Este normalmente no tenía “horario ni honorarios”(2); se quedaba al lado de la cama familiar mientras hiciera falta y cobraba con órdenes nuestra obra social paterna por consultas a domicilio o en su consultorio. Cuando asumió su alto cargo nuestro nuevo médico fue el doctor Raúl Á. Arrigoni, quien trabajaba en el hospital regional, por ese entonces nacional, y también atendía en su consultorio particular a la tarde cobrando allí con órdenes de obra social.

(1) Consideraciones anticipadas en nuestro artículo Seco, Ricardo F.: “Contratación de profesionales. Notas de la relación de dependencia” - Ed. Rubinzal-Culzoni - Revista de Derecho Laboral - febrero/2005 - Santa Fe - pág. 303/95, ahora revisadas y actualizadas (2) Definición que dio de él el presbítero Héctor Arturo Sánchez en una Misa para recordarlo en febrero de 1983

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RICARDO F. SECO

Por problemas odontológicos consultábamos al doctor P. Flores Sosa en su consultorio, quien cobraba con órdenes de la misma obra social. Los análisis clínicos nos los hacía el bioquímico doctor Mario B. Suárez, quien cobraba del mismo modo. Su cónyuge, Aída María Inda, la farmacéutica del barrio, nos “anotaba” (fiaba) los medicamentos y cuyo importe era cubierto en gran parte por la misma obra social, pagando el saldo a fin de mes.(3)

2. Cambios tecnológicos y modalidades de ejercicio de las profesiones a) Las modalidades del ejercicio de las profesiones llamadas “liberales” en ese tiempo -que conocimos en el bucólico mundo serrano de nuestra infancia- no existen más. En nuestra ferroviaria ciudad de aquellos años -y en general en Argentina- nos hallábamos tardíamente dentro de lo que Alvin Toffler(4) llamó la “Segunda Ola”, que llega con la Revolución Industrial y que se extendió en general desde 1650 hasta 1945. La “Tercera Ola”, como señalaba este, fue desde la finalización de la Segunda Guerra Mundial en adelante. Ya no se basaba en el músculo sino en la mente. Este período es llamado “era del conocimiento”, “era espacial”, “era de la información”, “era electrónica” o “aldea global”. Zbigniew Brzezinski la

llama “era tecnotrónica”; el sociólogo Daniel Bell describe el advenimiento de la “sociedad postindustrial”; los soviéticos la llaman “revolución científico- tecnológica”, y el mismo Toffler le dice “sociedad superindustrial”. Fue ese el tiempo del discado directo internacional, el correo electrónico, la computadora personal, la notebook, las tablets, el chat, la banca electrónica, el teléfono celular, las tarjetas de crédito y débito, el autoservicio electrónico, los supermercados o hipermercados, el horno de microondas, el comercio electrónico; ahora es Uber y el trabajo por medio de plataformas, etc. Desde los años sesenta del siglo pasado, que bien conocimos de niños, ha habido un cambio tecnológico formidable que influye en el proceso de producción y en la composición de la fuerza de trabajo, reduce la cantidad de trabajadores dedicados a la producción de bienes y se expande en el sector servicios. Ha ocurrido una transformación fundamental en los modos de trabajar poniendo el acento “en lo profundo y no en lo rápido”.(5) Asistimos a una modificación del paisaje humano integral en un tiempo sumamente acelerado y acotado respecto de los últimos cambios. Ha significado un proceso de transformación intensísimo. Los cambios técnicos se expresan como cambios en lo económico y social, abarcando a todo el hombre y a todos los hombres.

(3) Sea este nuestro renovado y especial homenaje a todos los nombrados (4) Toffler, Alvin: “La tercera ola” - 15a ed. - Plaza y Janes editores - Barcelona - 1998 - pág. 15 (5) Monzón, Máximo y Mantilla, Enrique S.: “Impacto tecnológico y derecho del trabajo: el caso industrial” - DT 1987-B - pág. 1997

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En aquel lejano período y lugar, en las unidades de trabajo se apreciaba claramente la influencia del taylorismo y el fordismo, las categorías contractuales laborales estables y el apogeo del derecho del trabajo clásico. Las conquistas laborales no tenían límites y lo logrado “no podía ser dejado de lado en el futuro”; las normas laborales se caracterizaban por su rigidez a los fines de evitar el fraude laboral; se desarrollaba la figura contractual típica del contrato por tiempo indeterminado, para un solo empleador y a tiempo completo.(6) Sin embargo, la crisis del petróleo de 1973-1975 de los países industrializados (que percibimos cuando éramos adolescentes) “puso en cuestión el régimen de acumulación vigente desde la Segunda Guerra Mundial”, cerrando los “Treinta Años Gloriosos” que se extendieron desde la finalización de aquella. “El shock petrolero y la modificación de los precios de ciertas materias primas desencadenaron un proceso inflacionario que coexistió con el estancamiento”, y apareció el desempleo y la flexibilidad.(7) Otros hechos relevantes más recientes fueron la caída del muro de Berlín el 9/11/1989 -de lo que se han cumplido recientemente treinta años- y la implosión del

comunismo soviético en 1991(8), “la globalización de la economía”, el surgimiento de nuevas potencias comerciales, las integraciones regionales (CEE, Mercosur, Nafta), etc.(9) Las nuevas tecnologías mejoran la productividad y crean nuevos productos o servicios. Se provoca un acelerado desempleo tecnológico y “una ocupación cada vez más calificada para menos individuos”. Esto implica el desplazamiento en la oferta de mano de obra. La extinción de los contratos de trabajo como consecuencia de él aparece mayormente en el sector primario y secundario, habiendo creación de nuevos empleos en los sectores terciario y cuaternario. Ante el aumento de la productividad por la aplicación de las nuevas tecnologías, entre otras causas, el empleo es ahora un “bien escaso”, pues se exige menos mano de obra.(10) b) Asistimos ahora a la Cuarta Revolución Industrial(11). La llamada Nueva Cuestión Sociagal aparece en el último cuarto del siglo XX en adelante y se caracteriza por la creciente pobreza estructural, el desempleo y la exclusión y el problema de la inseguridad. Los hiposuficientes pueden ser ahora otros distintos de los que antes vislumbramos como tales; o quizás más o quizás menos. La segmentación del

(6) Livellara, Carlos A.: “Las relaciones laborales al inicio del siglo XXI” - TySS - 2002 - pág. 292 (7) Monzón, Máximo y Mantilla, Enrique S.: “Impacto tecnológico y derecho del trabajo: el caso industrial” - DT 1987-B - pág. 1997 (8) Reich, Robert: “El trabajo de las naciones” - Javier Vergara Editor - Bs. As. - 1993 - pág. 308 (9) Carcavallo, Hugo: “Reflexiones sobre el destino del Derecho del Trabajo” en “Ensayos sobre el futuro del derecho del trabajo. En homenaje al Colegio Nacional de Buenos Aires” - Ed. Zavalía - Bs. As. - 1997 - pág. 31 (10) Vázquez Vialard, Antonio: “El desarrollo tecnológico y el hombre” - TySS - 1988 - pág. 97 (11) Ver entre otros AA.VV.: “Nuevas tecnologías. Presente y futuro del derecho del trabajo” - Ed. Rubinzal-Culzoni - Santa Fe - 2019

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RICARDO F. SECO

proceso productivo y la deslocalización de las empresas caracteriza a la actual globalización(12). Aparece fuertemente la preocupación medioambiental. Estamos ante la sociedad postindustrial, las transformaciones derivadas de la era digital, un cambio del mundo analógico al digital. Asistimos a los efectos de la implantación de la Industria 4.0 desde la óptica del derecho del trabajo; se habla de Derecho del Trabajo 4.0. Se expresa que “la Industria 4.0 consiste en incorporar las nuevas tecnologías a la industria. Dicho en otros términos, es hacer andar la industria a través de herramientas tecnológicas, tales como cloud, Big Data, sistemas ciber-físicos, sensórica, robótica colaborativa, fabricación aditiva o por capas, entre otras. Por tanto, es la considerada como la cuarta revolución industrial, que se basa en la disponibilidad en tiempo real de toda la información relevante al producto, proporcionada por una red accesible en toda la cadena de valor, así como la capacidad para modificar el flujo de valor óptimo en cualquier momento. Esto se logra a través de la digitalización y la unión de todas las unidades productivas de una economía. Para ello es necesaria la fusión de tecnologías tales como Internet de las Cosas (IoT), computación y cloud, big data y ciberseguridad, así como las complementarias: móvil, analytics, M2M (Machine to Machine), impresión 3D, robótica y comunidad/

compartición. La digitalización es la herramienta que diferencia a la Industria 4.0 de las demás, dado que combina el aspecto físico con el digital. Como, por ejemplo, la vinculación de materiales, dispositivos, instalaciones, maquinarias al sistema digital. Se han dado voces al señalar que la digitalización une el puente que combina en el extremo a sociedad y tecnología, que conecta con el otro extremo del mundo físico con el virtual. Entre los ejemplos de la activación de la digitalización en la industria se destacan, como ya se ha adelantado, entre otros, el internet, Big Data, impresoras 3D, robots, etiquetas RFID, teletrabajo, pagos remotos, nube de datos, colaboración en documentos compartidos, comunicación móvil, realidad aumentada, geolocalización, app, cloud computing, transformaciones derivadas de la era digital”(13). El teletrabajo, con todas sus variedades, es una realidad.(14) Se presentan cambios de oficios y en los oficios. Los que subsisten deberán adecuar sus contenidos a las nuevas condiciones de producción. Se pasa del trabajador especializado al polivalente, capaz de realizar una multiplicidad de tareas y con mayores requerimientos.(15) Hay movilidad vertical de los trabajadores, pero principalmente es horizontal con “la adquisición de nuevas competencias aún dentro de la misma actividad”, con empleo garantizado en la misma empresa pero no en el mismo

(12) Seco, Ricardo F.: “La globalización en la Doctrina Social de la Iglesia” - Sedes Sapientiae - Revista del Vicerrectorado de Formación de la Universidad Católica de Santa Fe - Año V - N° 5 - noviembre/2002 - pág. 295 a 309 (13) Kahale Carrillo, Djamil T.: “Los efectos de la implantación de la Industria 4.0 desde la óptica de Derecho del Trabajo” - XXII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social - Turín - 2018. (14) Piazza, Edder H.: “Nuevas relaciones del trabajo, teletrabajo y parasubordinación” - Instituto de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social “P. Alberto Hurtado” - UCC - 13/8/2012 (15) Ojeda, Raúl H.: “El impacto de la alta tecnología y la informática en las relaciones de trabajo. La importancia de la formación” - TySS - 1999 - pág. 787

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puesto de trabajo y con posibilidades de movilidad geográfica.(16) El cambio tecnológico posibilita múltiples relaciones nuevas, algunas de las cuales pueden generar desempleo y otras crear nuevos empleos, o sustituciones o modificaciones en los actuales empleos. Una de las mayores modificaciones que han sufrido las relaciones individuales de trabajo, causadas en gran parte por el cambio tecnológico, es el teletrabajo. Se ha abandonado el modelo organizacional de empresa que descansaba sobre tres pilares: “el control del entero ciclo de producción de bienes y servicios (integración vertical), la autonomía de cada empresa en sus relaciones con otras y una gestión propiamente funcional jerárquica”.(17) El paradigma de la “empresa castillo”, de integración vertical de su producción, comienza a ser abandonado(18). Fue sustituido por otro de rasgos opuestos, “un nuevo paradigma de empresa”: “fragmentación del ciclo productivo (integración horizontal), dependencia, coordinación y articulación en las relaciones interempresariales y una gestión que privilegia la autonomía funcional. La

centralización organizativa cederá el paso a la descentralización y la autonomía, a la interconexión, interna y externa”.(19) Aparece la empresa red, pues el trabajo en red se impone. Las empresas se basan en redes ya que “el proyecto empresarial está hoy representado por una red, y no por empresas concretas o grupos de empresas”.(20) La descentralización productiva se traduce, finalmente, en la reducción de tamaño de la empresa hasta el límite que se estima adecuado, como sucede con las japonesas y norteamericanas. Muchas veces resulta dificultoso conocer quiénes son los dueños de la empresa pues la titularidad de las acciones se halla difuminada por el mundo. El capital se coordina en forma global. Se pasa del empresario único a una pluralidad de poderes y responsabilidades empresariales.(21) c) La idea del empleador, como clásicamente el derecho del trabajo la concebía, se quiebra. Su figura se diluye, pierde la transparencia “que el principio de la seguridad jurídica pide, al disolverse en una red de telaraña cuyo efecto social más inmediato no está siendo otro que el de acrecer la posición de fuerza de las empresas

(16) Vázquez Vialard, Antonio: “El desarrollo tecnológico y el hombre” - TySS - 1988 - pág. 97 (17) Valdés Dal-Re, Fernando: “La descentralización productiva y la formación del nuevo paradigma productivo” - Relaciones Laborales - Año XVII - N° 18 - 23/10/2001 - pág. 1; Vázquez Vialard, Antonio: “El impacto del cambio socioeconómico-cultural sobre el derecho del trabajo” - Ed. Rubinzal-Culzoni - Revista de Derecho Laboral - 20022 - Santa Fe - pág. 9 (18) Palomino, Héctor: “Cambios organizativos en los sindicatos” - CIAS - N° 433 - pág. 219 (19) Castells, citado por Valdés Dal-Re, Fernando: “La descentralización productiva y la formación del nuevo paradigma productivo” - Relaciones Laborales - Año XVII - N° 18 - 23/10/2001 - pág. 1 (20) Rivero Lamas, Juan: “La descentralización productiva y las nuevas formas organizativas del trabajo” - X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social - Zaragoza - 28 y 29/5/1999 (21) Valdés Dal-Re, Fernando: “La descentralización productiva y la formación del nuevo paradigma productivo” - Relaciones Laborales - Año XVII - N° 18 - 23/10/2001 - pág. 1

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ubicadas en el epicentro de la red sobre el mercado de trabajo globalizado”.(22) La descentralización productiva se expresa en “una segmentación de las facultades que corresponde al empresario en cuanto sujeto acreedor de las relaciones de trabajo”, su figura “se hace evanescente, lo que hace surgir una dificultad para su configuración como contraparte de la relación laboral, fruto de un proceso de escisión de facultades y poderes entre la dualidad de sujetos empleadores que aparece con las relaciones triangulares de trabajo”. Esa “desmembración jurídica” comporta problemas en el “ejercicio de los poderes de organización, dirección y disciplinario, y también en lo relativo a la imputación de responsabilidad por incumplimiento de las normas laborales y de seguridad social”.(23) También resulta dificultoso conocer si los que trabajan juntos tienen un mismo empleador. La idea de empresario único, titular de una empresa como “centro de imputación de las obligaciones a favor del trabajador” se diluye; siendo la empresa-red emerge “la existencia de una pluralidad de poderes y responsabilidades empresariales”.(24) El lugar físico de la empresa, el establecimiento, en algunos casos se diluye y aquella se transforma en una “empresa virtual”,

interconectada, donde los roles de los diferentes sujetos que la integran se modifican lo mismo que sus funciones; y puede hallarse afectada la identidad colectiva de los trabajadores que no se ven físicamente.(25) La organización, “entendida como estructura relativamente fija con reglas y procedimientos establecidos, comienza a desintegrarse en la nueva economía de tipo red”(26), por lo que la concepción de la empresa como organización del artículo 5 de la LCT queda cuestionada. La gran empresa como “centro de concentración de capital”, que se diversifica y disloca geográficamente sus actividades, sale robustecida en el nuevo orden económico globalizado, se redimensiona.(27) Queda una empresa “escueta, flaca, mezquina”, la que “ahorra mano de obra que transfiere a empresas subcontratadas, las que, a su vez, adecuan su relación con su personal, normalmente, en condiciones menos ventajosas” para los trabajadores, que se traduce en mayor precariedad laboral en lo que se refiere a “remuneración, calidad de trabajo y protección social”.(28) d) Como consecuencia de la descentralización productiva, las relaciones interempresariales se sustentan en “vínculos de cooperación, de coordinación o de dependen-

(22) Valdés Dal-Re, Fernando: “La descentralización productiva y la formación del nuevo paradigma productivo” - Relaciones Laborales - Año XVII - N° 18 - 23/10/2001 - pág. 1 (23) Rivero Lamas, Juan: “La descentralización productiva y las nuevas formas organizativas del trabajo” - X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social - Zaragoza - 28 y 29/5/1999 (24) Vázquez Vialard, Antonio: “El desarrollo tecnológico y el hombre” - TySS - 1988 - pág. 97 (25) Fernández Rocha, Sandra I.: “Distintas formas de trabajar. Teletrabajo” - TySS - 2000 - pág. 781 (26) Rifkin, Jeremy: “La era del acceso. La revolución de la nueva economía” - Ed. Paidós - Bs. As. - 2000 - pág. 31 (27) Valdés Dal-Re, Fernando: “La descentralización productiva y la formación del nuevo paradigma productivo” - Relaciones Laborales - Año XVII - N° 18 - 23/10/2001 - pág. 1 (28) Vázquez Vialard, Antonio: “El desarrollo tecnológico y el hombre” - TySS - 1988 - pág. 97

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cia”(29), caracterizándose a la empresa como “módulo”.(30) Aparecen los contratos de colaboración, complementación o de integración empresarial. Se recurre a viejas figuras contractuales (locación de servicios, depósito, de transporte, o comisión o agencia) o se crean nuevos contratos como los de “franquicia, de factoring, merchandising, de facilities management, de logística o mantenimiento o suministro de informática”, cuya combinación “da lugar a la ‘empresa hueca’ o ‘empresa sin trabajadores’, esto es, empresas especializadas en la intermediación entre la financiación, la producción y la comercialización, organizadas a partir de una marca o de una imagen comercial de prestigio”.(31) El derecho del trabajo “entró en la fábrica para hacerla más democrática ... pero las fábricas se han vaciado. De improviso y bastante de prisa”. Se vacían de trabajadores, se dislocan geográficamente y se desmembran organizativamente.(32) Entra en crisis la clásica relación de trabajo “estable y de larga duración, exclusiva y a jornada completa”, y “aparecen los ‘contratos

atípicos’ que tienden a difuminar el prototipo de trabajador utilizado como referente normativo, como patrón o estándar social para la reglamentación de la relación laboral obligatoria”. Esos vínculos jurídicos pueden ser de naturaleza civil o comercial, asistiéndose a una creciente deslaboralización de las relaciones.(33) Los cambios sucedidos y que están sucediendo, la nueva organización del trabajo produce “una desorganización del derecho del trabajo”, que se halla en la tarea continua de tejer y destejer su sistema y la trama normativa que lo integra. Él se encuentra ante una encrucijada derivada de cuatro factores: “a) de orden económico: la desocupación; b) de orden internacional: la globalización de la economía; c) de orden social: el debilitamiento de los sindicatos, y d) de orden ideológico: el auge del neoliberalismo”.(34) Para un nuevo modo de trabajar corresponden nuevas estructuras de organización del trabajo y de implicación de los trabajadores en la empresa, pero ellas no deben significar a la vez una renuncia a los principios y fines del derecho del trabajo que justificaron su nacimiento y desarrollo, cuales

(29) Valdés Dal-Re, Fernando: “La descentralización productiva y la formación del nuevo paradigma productivo” - Relaciones Laborales - Año XVII - N° 18 - 23/10/2001 - pág. 1 (30) Monzón, Máximo y Mantilla, Enrique S.: “Impacto tecnológico y derecho del trabajo: el caso industrial” - DT - 1987-B - pág. 1997 (31) Castells, citado por Valdés Dal-Re, Fernando: “La descentralización productiva y la formación del nuevo paradigma productivo” - Relaciones Laborales - Año XVII - N° 18 - 23/10/2001 - pág. 1 (32) Romagnoli, Umberto: “Globalización y derecho del trabajo” - RDS - N°5 - 1999 - pág. 10, citado por Valdés DalRe, Fernando: “La descentralización productiva y la formación del nuevo paradigma productivo” - Relaciones Laborales - Año XVII - N° 18 - 23/10/2001 - pág. 1 (33) Castells, citado por Valdés Dal-Re, Fernando: “La descentralización productiva y la formación del nuevo paradigma productivo” - Relaciones Laborales - Año XVII - N° 18 - 23/10/2001 - pág. 1; Livellara, Carlos A.: “Las relaciones laborales al inicio del siglo XXI” - TySS - 2002 - pág. 292 (34) Plá Rodríguez, Américo: “El derecho laboral ante una encrucijada” - Derecho Laboral - T. XL - N° 186 - pág. 293, citado por Livellara, Carlos A.: “Las relaciones laborales al inicio del siglo XXI” - TySS - 2002 - pág. 292

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son “la defensa de la dignidad del hombre y la valoración del trabajo como una proyección eminente de lo que vale como persona, que impide tratar al trabajo como mercancía”.(35) Los sujetos necesitados de protección eran inicialmente los trabajadores industriales, hiposuficientes para negociar con el empleador, como decía Cesarino Junior.(36) “La diferencia económica llevaba a la unilateralidad contractual del patrón a la hora de fijar, mantener o modificar las condiciones de empleo, por lo cual ante el desequilibrio económico se creaba un desequilibrio jurídico compensatorio con la legislación protectora del trabajador. Esta nueva manera de hiposuficiencia es calificada como `cultural´ por la Teoría Sistémica del Derecho Social, añadiéndola a las restantes (económica, social, política) … (37) En la realidad, el más experto cardiólogo precisa organizar su labor dentro de un conjunto empresario sin el cual carece de equipo para ejercer su maravilloso ‘arte’. En la realidad la mejor docente necesita incorporarse a un establecimiento educativo sin el cual no logra profesar su ‘sagrado ministerio’”.(38)

Tal protección se extendió luego a los trabajadores del comercio y otras ramas de la actividad laboral. Desde 1973-1975 en adelante se ha producido una modificación objetiva de las condiciones de trabajo de las personas; los hiposuficientes pueden ser otros distintos que los que antes vislumbramos como tales; o quizás más o quizás menos. La necesidad de la tutela o protección, principio protectorio o de protección, al que refiere el artículo 14 bis de la CN, se da cuando “no existe paridad negocial entre las dos partes que intercambian trabajo humano por dinero, el débil subordina su decisión al poder de quien lo convence manejando su potencial alimentario”.(39) Asistimos a una crisis de la categoría de contrato de trabajo como de la categoría jurídica “relación de dependencia”. La ley de contrato de trabajo no define a la relación de dependencia, pero desde los elementos que nos suministra la doctrina y la jurisprudencia se elaboran los datos para el ingreso en el sistema protectorio del régimen laboral general.(40)

(35) Livellara, Carlos A.: “Las relaciones laborales al inicio del siglo XXI” - TySS - 2002 - pág. 292. Una clarísima descripción de las res novae del mundo del trabajo postmoderno, recomendable para examinar, se halla en Pontificio Consejo Justicia y Paz - Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia - N° 310/316 - CEA - Bs. As. - 2005 - pág. 204 (36) Cesarino Junior, A. F.: “Concepto jurídico-social de trabajo y empresa” - DT - 1960 - pág. 593 (37) Capón Filas, Rodolfo: “El nuevo derecho sindical argentino” - 2a ed. - Ed. Platense - La Plata- 1993 - pág. 55 (38) CNTrab. - Sala VI - 23/3/2005, “Viscovich, Ana María I. c/Programa de Asistencia Odontológica y otros s/despido” (39) Ojeda, Raúl H.: “Nuevas fronteras del Derecho del Trabajo. La crisis de las notas de la dependencia” - Libro de ponencias IX Jornadas sobre Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social - Cruz del Eje - Córdoba - 2003 - pág. 89 (40) Ver recomendación 198/2006 de la OIT; Villasamil Prieto, Humberto; Carballo Mensa, César A.: “Recomendación 198 de la OIT sobre la relación de trabajo” - UCAB Ediciones - Caracas - 2016

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3. Cambios en la modalidad de ejercicio de las profesiones del arte de curar a) El ejercicio de las profesiones del arte de curar (en las que incluimos a los médicos, odontólogos y farmacéuticos, como dice la ley que específicamente comentaremos, aunque quizás haya otras más incluidas en el concepto) ha cambiado en el curso del último medio siglo. En realidad esa denominación es equívoca porque se dice que esos profesionales pocas veces curan, muchas veces mejoran y otras veces su actividad es apenas un paliativo. Antes eran unas profesiones liberales por excelencia y ejercidas en forma casi artesanal, en especial en el caso de los médicos. El honorario médico constituía el pago de una calificación profesional. Pero se ha evolucionado hacia un “mercado de servicios muy complejo, fragmentado por especialidades, apoyado en un vasto arsenal de tecnologías y equipos de alta sofisticación en donde los ingresos profesionales constituyen la retribución del capital humano pero también la renta del capital físico y de la tecnología incorporada al acto médico”.(41) Además ha crecido el número de profesionales que se desempeña en relación de dependencia, sea en establecimientos públicos, en empresas médicas, obras sociales o mutualidades, a la vez que se incrementó “el número de aquellos que prestan sus servicios en el marco de vinculaciones jurídicas de difícil

encuadramiento, producto, en algunos casos, del extendido fenómeno de la tercerización”.(42) Las condiciones de ejercicio de la medicina, específicamente, en nuestro país han mutado seriamente y lo siguen haciendo, quizás con algún atraso en relación con los países llamados centrales. La incorporación de la tecnología biomédica -alguna de la cual puede transportarse de un lugar a otro, y otra, debido a sus dimensiones o complejidad, no puede así hacerse- ha implicado modos de trabajar distintos al del clásico médico de familia, el clínico generalista, que conocimos cuarenta años atrás, aunque estos sigan existiendo residualmente en algunos ámbitos. Este solo se movía con el estetoscopio, el termómetro, una linterna, etc., y hacía las variadas maniobras clínicas que la lex artis de la época indicaba como idóneas para conocer los síntomas y signos de las patologías que afectaban a las personas. No solo se habla ahora de medicina curativa o paliativa, sino de la preventiva. La profesión de un farmacéutico se parece más -en general- a un comerciante que expende medicamentos que a una empresa artesanal que los fabrica a pedido del médico. Pero hay otros farmacéuticos que trabajan para empresas que fabrican medicamentos. En el ámbito de los profesionales de la salud humana encontramos “una tendencia creciente a la prestación de servicios bajo relación de dependencia, fenómeno explicable por

(41) Alimenti, Jorgelina F.: “Los profesional del arte de curar” - Ed. Rubinzal-Culzoni - Revista de Derecho Laboral 2003-2 - Estatutos y otras actividades especiales I - Santa Fe - 2003 - pág. 237 (42) Alimenti, Jorgelina F.: “Los profesional del arte de curar” - Ed. Rubinzal-Culzoni - Revista de Derecho Laboral 2003-2 - Estatutos y otras actividades especiales I - Santa Fe - 2003 - pág. 237

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el desarrollo exponencial de la medicina como ciencia vinculada con la tecnología y a la aparición de organismos corporativos especializados dedicados a prestar servicios de salud, lo que ha llevado a la declinación de la figura denominada ‘médico de cabecera’ y/o ‘de familia’ reemplazado por la presencia del profesional que atiende a sus pacientes como integrante personal de una empresa dedicada a la prestación de servicios médicos (obra social ente hospitalario, laboratorio clínico, fundación médica, etc.)”.(43) b) Existe también un entramado legislativo complejo sobre el tema. El decreto ley 22212/1945 (BO: 13/10/1945), ratificado por la ley 12921, rige el trabajo de médicos, odontólogos y farmacéuticos, en relación de dependencia en establecimientos públicos o privados. Precisemos que en el ámbito nacional los trabajadores de la salud se encuentran

comprendidos en la ley marco de la administración pública nacional, ley 25164; el decreto 27/7/1991 (BO: 20/2/1991) y sus modificaciones establecen la carrera sanitaria de los establecimientos asistenciales dependientes de la Secretaría de Salud y la resolución 8/2001 regula las condiciones de contratación para el programa nacional de médicos de cabecera. El decreto 66/1999 homologó el Convenio Colectivo de los trabajadores del sector público, entre los que se encuentran comprendidos los del Ministerio de Salud.(44) Hay más reglamentaciones del tema en los ámbitos provinciales y municipales.(45) A su vez en el ámbito privado se aplica el aún vigente decreto ley 22212/1945 y la LCT, como regímenes básicos, a los que se adunan algunos convenios colectivos que regulan la actividad de estos profesionales.(46)

(43) Pose, Carlos: “El rango jerárquico profesional y la autonomía funcional como factor excluyente de la subordinación laboral. Nota al fallo”, CSJN - 26/8/2003, “Bertola, Rodolfo Pablo c/Hospital Británico de Buenos Aires”, DT - 2004-B - pág. 1677. En el mismo sentido, Alimenti, Jorgelina F.: “Los profesional del arte de curar” - Ed. RubinzalCulzoni - Revista de Derecho Laboral - 2003-2 - Estatutos y otras actividades especiales I - Santa Fe - 2003 - pág. 237 (44) Alimenti, Jorgelina F.: “Los profesional del arte de curar” - Ed. Rubinzal-Culzoni - Revista de Derecho Laboral 2003-2 - Estatutos y otras actividades especiales I - Santa Fe - 2003 - pág. 237. Otras normas regulan a los enfermeros como la L. 24004, o a los médicos de obras sociales, DL 20084/1973 (45) Ver la ley provincial 7625 (BO: 22/12/1987) con varias modificatorias y reglamentaciones, que establece el Régimen del Personal que integra el Equipo de Salud Humana de la Provincia de Córdoba. Comprende “el personal que en las disciplinas de Asistencia Social, Bioquímica, Enfermería, Farmacia, Fonoaudiología, Kinesiología-Fisioterapia, Medicina, Microbiología, Nutrición-Dietología, Obstetricia, Odontología, Psicología, Psicopedagogía, Técnicos de Laboratorio, Técnicos de Radiología, Terapia Ocupacional y de otras profesiones y actividades que se crearen, presten servicios relativos a su profesión o actividad en ámbitos dependientes de la Secretaría del Ministerio de Salud tanto en funciones asistenciales como sanitarias. La incorporación de nuevas profesiones o actividades afines al presente régimen será dispuesta mediante decreto del Poder Ejecutivo pudiendo ser a propuesta de la Comisión Especial” (art. 2 de dicha ley). Ver http://web2.cba.gov.ar, consultada el 25/11/2019 (46) Alimenti, Jorgelina F.: “Los profesional del arte de curar” - Ed. Rubinzal-Culzoni - Revista de Derecho Laboral - 2003-2 - Estatutos y otras actividades especiales I - Santa Fe - 2003 - pág. 237, cita al CCT 99/1990 aplicable a los médicos de guardia que se desempeñan en empresas de emergencia y/o transporte de personas en ambulancia en la Ciudad de Buenos Aires, o el CCT 100/90 para los médicos de guardia en establecimientos geriátricos de la misma ahora Ciudad Autónoma.

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Considerar laboral a las prestaciones de servicios de profesionales de la salud en el ámbito de empresas dedicadas a la salud humana no es -en realidad- una cuestión dogmática, sino que la naturaleza del vínculo depende de una cuestión de hecho y de prueba.(47)

que hacen control de ausentismo, médicos que hacen exámenes preocupacionales, médicos auditores, médicos del PAMI, médicos docentes, médicos residentes, médicos en programas televisivos, etc. Lo mismo ocurre con los odontólogos, bioquímicos y farmacéuticos.(49)

Muchos casos se hallan en una zona gris; son fronterizos entre el trabajo autónomo y el dependiente, resultando importante la operación jurisdiccional de calificación realizando el “juicio de semejanza”, o “de aproximación”.(48)

El carácter expansivo del carácter laboral de las relaciones de los profesionales ha encontrado un serio límite en recientes fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Allí se ha concluido en la ausencia de naturaleza laboral de esas relaciones, comenzando en los fallos del 19/2/2015, cuando la CSJN resolvió los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Cairone, Mirta Griselda y otros c/Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires - Hospital Italiano s/despido” y “Pastore, Adrián vs. Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires - Hospital Italiano”, aunque con serias críticas de la doctrina. Ese restrictivo criterio fue repetido en el fallo del 24/4/2018 en el caso “Rica, Carlos Martín c/Hospital Alemán y otros/ despido”.

II - LA TEMÁTICA DE LA DEPENDENCIA DE LOS PROFESIONALES DEL ARTE DE CURAR

La variedad de modos de prestación de servicios de esta clase de profesionales es sumamente extensa. Ejemplo de ellos son los médicos de empresas de emergencias médicas, médicos de guardia, sea con guardias activas y/o pasivas, médicos que trabajan en instituciones prestadoras de servicios médicos, médicos

Véase los numerosos convenios colectivos más recientes referidos a estos profesionales en Moreno Calabrese, María V.: “Profesionales del arte de curar (médicos, odontólogos, farmacéuticos) (D. 22212/1945)”, en AA.VV.: “Derecho del trabajo comentado” - Ed. Thomson Reuters - LL - Pirolo, Miguel Á. (Dir.) - Estatutos Especiales (segunda parte) - T. II - Bs. As. - 2017 - pág. 199, con citas de jurisprudencia muy actualizadas. En Córdoba los farmacéuticos dependientes de todas las farmacias privadas, sindicales, mutuales, estatales, de obras sociales, de cooperativa, hospitalarias, y de toda otra entidad sin fines de lucro, establecidas en toda la Prov. de Córdoba, se encuentran comprendidos en el Convenio Colectivo de los Empleados de Farmacia 430/2005. Ver www.colfacor.org.ar, consultado el 25/11/2019 (47) Pose, Carlos: “El rango jerárquico profesional y la autonomía funcional como factor excluyente de la subordinación laboral. Nota al fallo”, CSJN - 26/8/2003, “Bertola, Rodolfo Pablo c/Hospital Británico de Buenos Aires”, DT - 2004-B - pág. 1677 (48) Alimenti, Jorgelina F.: “Los profesional del arte de curar” - Ed. Rubinzal-Culzoni - Revista de Derecho Laboral 2003-2 - Estatutos y otras actividades especiales I - Santa Fe - 2003 - pág. 237 (49) Ver una aproximación al tema en Seco, Ricardo F.: “Contratación de profesionales. Notas de la relación de dependencia” - Ed. Rubinzal-Culzoni - Revista de Derecho Laboral - febrero/2005 - Santa Fe - pág. 303/95

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SUMARIO

JURISPRUDENCIA

En esta sección se incluyen los aspectos fundamentales de fallos significativos.

ÍNTEGRA Y COMENTADA ✦

4 - COBERTURA DE UN PLAN MÉDICO. CARÁCTER SALARIAL

La cobertura de la salud del trabajador a través de un plan médico tiene naturaleza remuneratoria (del voto de los Dres. Raffaghelli y Rodríguez Brunengo). La cobertura de un plan médico no constituye una retribución sino un beneficio social no dinerario comprendido en el artículo 103 bis de la LCT (del voto en disidencia del Dr. Carlos Pose). “BERMÚDEZ, MARIELA C/PÉPSICO DE ARGENTINA SRL S/DESPIDO” - CNTRAB. - SALA VI - 30/05/2019 - CITA DIGITAL EOLJU189958A

CARÁCTER SALARIAL DE LAS COBERTURAS MÉDICAS NOTA AL FALLO

Juan C. Fernández Madrid

El fallo que comento expresa la diferencia de opiniones respecto del carácter remuneratorio de la prestación consistente

en coberturas médicas, que en la actualidad se encuentra generalizada cuando se trata de empleados jerárquicos. Me adelanto a señalar que he participado del criterio mayoritario de la Sala VI en la época en que la integraba, por lo que comparto el criterio que expresan los doctores Raffaghelli y Rodríguez Brunengo. En primer lugar, ubicaré la cuestión en el marco del artículo 103 de la LCT, y la caracterización del salario efectuada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Perez c/Disco”.

Concepto de salario El artículo 103 de la LCT, al conceptuar al salario, dice que “...a los fines de esta ley, se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo. Dicha remuneración no podrá ser inferior al salario mínimo vital. El empleador debe al trabajador la remuneración, aunque este no preste servicios, por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquel”.

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JURISPRUDENCIA ÍNTEGRA Y COMENTADA

Caracterización jurídica del salario El salario(1) desde un punto de vista jurídico-laboral es el pago (percepción económica) a que el trabajador tiene derecho con motivo de la prestación de su trabajo(2), o aunque no preste tareas si se pone a disposición del empleador y este no lo ocupa. Su causa (el título por el cual se percibe) es el contrato de trabajo, debe redundar en una ventaja patrimonial para el trabajador y puede ser obtenido del propio empleador (lo normal) o de terceros (cuando el empleador da una ocasión de ganancia: vgr., obtención de propinas). Se trata, en otras palabras, de una ventaja patrimonial (ganancia) que se recibe del empleador (o eventualmente de terceros) como contraprestación del trabajo subordinado, aun cuando no se cumplen tareas si el dependiente pone su fuerza de trabajo a disposición de su principal y este no lo ocupa, o

si la ausencia de prestación efectiva se debe a vacaciones, enfermedad o accidentes, supuestos en los cuales, entre otros, se mantiene el pago del salario por disposición de la ley. Dicha ventaja puede consistir en una prestación no dineraria (p. ej., habitación, alimentos, ropa, etc.). El salario en dinero es principal y las prestaciones en especie son siempre complementarias. Las prestaciones salariales “en especie” más usuales son las que consisten en la entrega de cosas que el propio empleador produce o vende (pan, carne, p. ej.), el suministro de comida y el uso de habitación. Una prestación en especie es salario cuando represente una ganancia para el trabajador, es decir, satisfaga total o parcialmente un consumo que, de no existir ella, el trabajador solo hubiera podido efectuar a sus propias expensas.

(1) La retribución del dependiente tiene diversas expresiones genéricas, tanto en la CN, en la cual se la menciona como salario remuneración o “retribución”, como en la LCT, donde se la expresa como “remuneración”, “salario” o “sueldo”, asimismo, cuando se la refiera a la singularidad de la situación se la adjetiva y así se tiene “salario nominal”, “salario real”, “salario básico”, “salario social”, “salario mínimo” (por el mínimo vital), etc. Sobre la cuestión terminológica véase Cabanellas, Guillermo: “Contrato de trabajo” - Ed. Omeba - Bs. As. - 1963 - Vol. II - pág. 320, y Gabriel Tosto en Rodríguez Mancini, Jorge (Dir.): “Ley de contrato de trabajo comentada” - T. III - pág. 163. El Código Civil y Comercial emplea el término “retribución” refiriéndose a la prestación a cargo del comitente en los contratos de obras y servicios (art. 1251) (2) Sobre la problemática del salario véase la obra “El salario” - Estudios en homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez - Ed. Amalio M. Fernández - Montevideo - 1987, y en particular sobre el concepto del salario los trabajos de Amauri Mascaró, Nascimento: “Lineamientos del concepto de salario” - T. I - pág. 55; Catharino, José Martins: “Concepto del salario social” - T. I - pág. 137; Gamillscheg, Franz: “El que no trabaja tampoco ha de comer” (contribución al sinalagma en el derecho alemán)” - T. I - pág. 401; “La lección sobre el salario” de Montesinos, Albiol en Sala Franco, Tomás (Dir).: “Lecciones de Derecho del Trabajo” - Ed. Tirant Lo Blanche - Valencia - 1987 - pág. 509; Alonso Olea, Manuel y Casas Baamonde, María E.: “Derecho del Trabajo” - 10a ed. - Ed. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid - pág. 273 y ss.; Montoya Melgar, Alfredo: “Derecho del Trabajo” - Ed. Tecnos - Madrid - 1987 - pág. 353; López, Justo: “El salario en Tratado de Derecho del Trabajo”, en Deveali, Mario (Dir.) - LL - T. II - Bs. As. - 1972 - pág. 476; Cabanellas, Guillermo: “Derecho laboral” - T. II - pág. 537; Rodríguez Mancini, Jorge, en Vásquez Vialard, A. (Dir.): “Tratado de derecho del trabajo” - T. IV - 1983; Foglia, Ricardo A.: “Algunas consideraciones acerca del contenido de la noción de remuneración” - TySS - 1998 - pág. 779; Fernández Madrid, Juan C.: “Tratado Práctico de Derecho del Trabajo” - 3a ed. - LL - 2007

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JURISPRUDENCIA ÍNTEGRA Y COMENTADA

El artículo 1 del convenio (OIT) 95 precisa que “a los efectos del presente convenio el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”.

La tesis de la CSJN (caso “Pérez c/Disco SA”) La CSJN, el 1/9/2009, en autos “Pérez, Aníbal c/Disco SA” (SCP N° 1911, L. XLII), sentó algunos principios fundamentales sobre la identificación del salario. El artículo 14 bis, al prescribir que “el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes”, y señalar la serie de derechos y libertades que estas últimas “asegurarán al trabajador” “retribución justa”, “salario mínimo vital”, “igual remuneración por igual tarea”, “participación de los trabajadores en las ganancias de la empresa”, refiere el salario de manera directa, y también lo hace, indirectamente, al mentar el “descanso y vacaciones pagados”, la “protección contra el despido arbitrario” y la garantía a los gremios de “concertar convenios colectivos de trabajo”. Todo ello, cabe advertirlo, con prescindencia de lo que pueda quedar comprendido en el aseguramiento de “condiciones dignas y equitativas de labor”. En lo relativo a los instrumentos internacionales de jerarquía constitucional [CN, art. 75, inc. 22), párr. 2], el salario ha ocupado plaza en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV),

en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, arts. 6 y 7), en la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial [art. 5, inc. e)] y en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer [art. 11, inc. 1.d)]. Ciertamente, la evolución progresiva de la tutela jurídica del trabajador en materia de salarios se inserta, en lo inmediato, en un proceso más comprensivo, concerniente a todos y cada uno de los aspectos del contrato o relación de trabajo, lo cual ha tenido, entre sus propósitos fundamentales, la protección de la dignidad de la persona humana en el vínculo laboral subordinado. Y si bien esto último, a su vez, puede entenderse inmerso, mediatamente, en el desarrollo de la protección y realización de los derechos humanos en general, es notorio que los avances internacionales en el terreno laboral, principalmente provenientes del ámbito de la OIT, resultaron -tanto en la faz sustancial de los derechos cuanto en la creación de regímenes internacionales de control- pioneros y modelos para el aludido desarrollo general de los derechos de la persona en el plano universal (ver el Capítulo II del Tratado de Versalles de 1919). Continúa la Corte diciendo que “lo antedicho se explica ni bien se percibe que la relación de trabajo muestra una especificidad que la distingue de muchos otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación de una de las partes, el trabajador, está constituida por la actividad humana, inseparable e indivisible de la persona del hombre y, por tanto, de su dignidad. Son estas, entre otras, las ‘características’ del trabajo humano ‘que imponen su consideración con

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JURISPRUDENCIA ÍNTEGRA Y COMENTADA

criterios propios’ (‘Mansilla c/Compañía Azucarera Juan M. Terán’, Fallos: 304:415, 421 y su cita), a lo cual se suma que, la salarial, es una cuestión que no ha cesado de emerger en la historia de la humanidad desde antiguo, con la gravedad que significa poner en juego créditos de evidente naturaleza alimentaria (Fallos: 264:367, entre otros), que interesan a vastos sectores de la población y que se originan en una relación que supone, regularmente, una desigualdad entre las partes, en disfavor del empleado (Fallos: 181:209, 213/214; 239:80, 83 y 306:1059, 1064)”. “En tales condiciones, es preciso entender que el recordado principio protectorio y el plexo de derechos que de él derivan, así como los enunciados de las citadas declaraciones y tratados con jerarquía constitucional, que han hecho del trabajador un sujeto de ‘preferente tutela constitucional’ (‘Vizzoti’, Fallos: 327:3677, 3689 y 3690; ‘Aquino’, Fallos: 327:3753, 3770 y 3797), perderían buena parte de su sentido y efectividad si no expresaran una conceptualización del salario que posibilitara su identificación”. “Al respecto corresponde centrar la atención en los artículos 6 y 7 del PIDESC, puesto que, al resultar ‘interdependientes’ (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, observación general, Derecho al Trabajo, 2005, E/C.12/GC/18, párr. 8), proporcionan, con entera sencillez y elocuencia, pautas decisivas para esclarecer la antes mencionada conceptualización ... En efecto, dado que el primer precepto (art. 6, PIDESC) dispone que el derecho a trabajar ‘comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo…’ [inc. 1)], y el segundo califica, cuando dicha oportunidad se materializa mediante un trabajo en relación de dependencia, como ‘salario’ o ‘remuneración’ la prestación debida por el empleador al empleado, es necesario 246 |

concluir, entonces, que resulta inadmisible que caiga fuera del alcance de estas últimas denominaciones una prestación que, como los vales alimentarios en cuestión, entrañó para el actor, inequívocamente, una ‘ganancia’ y que, con no menor transparencia, solo encontró motivo o resultó consecuencia del mentado contrato o relación de empleo. La naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador, o los particulares, le atribuyan (doctrina de ‘Inta Industria Textil Argentina SA s/apelación’, Fallos: 303:1812 y su cita), sobre todo cuando cualquier limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen juris sería inconstitucional (Fallos: 329:3680)”. Todo lo atinente al salario supera los límites del llamado mercado de trabajo o, mejor dicho, somete a este a las exigencias superiores de la protección de la dignidad de la persona y del bien común (“Vizzoti”, cit., págs. 3691-2). De ahí que, en este contexto, sea apropiado completar la cita del caso “Mansilla” en cuanto a que los criterios propios que deben presidir la consideración del trabajo humano, “obviamente exceden el marco del mero mercado económico y … se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia normativamente comprendidos en la Constitución Nacional” (pág. 421 y su cita).

Los beneficios sociales El artículo 103 bis de la LCT introduce un nuevo catálogo de prestaciones que no se proyectan para determinar el valor de otras instituciones laborales que tengan por módulo el salario.

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JURISPRUDENCIA ÍNTEGRA Y COMENTADA

La norma indicada precisa como beneficio social las prestaciones jurídicas de seguridad social no remunerativas, no dinerarias, no acumulables ni sustituibles en dinero, que brinda el empleador al trabajador por sí o por medio de terceros, que tiene por objeto mejorar la calidad de vida del dependiente o de su familia a cargo.

El servicio de medicina prepaga El servicio de medicina prepaga se reconoce como consecuencia del contrato de trabajo, por lo que en principio está comprendido en el artículo 103 de la LCT y en el concepto de salario sustentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El fallo de la Sala VI de la CNTrab. denota, en los votos de la mayoría, un criterio

amplio para tratar el tema en consideración a la incidencia que tiene un servicio de medicina prepaga sobre la remuneración total del trabajador. Sin embargo, se trata de una cuestión abierta, pues otras Salas de la misma Cámara participan del criterio de la minoría. En mi opinión, la prestación de que se trata reemplaza un pago que tendría que hacer el dependiente si se viera obligado a mantener las coberturas sin el apoyo de su empleador. Además, en el momento actual, el servicio de medicina no es una alternativa para el trabajador, es decir que no puede prescindir de ella, por lo que va unida estrictamente al salario dinerario y justifica una interpretación amplia y totalizadora del salario.

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SUMARIO

JURISPRUDENCIA

En esta sección se incluyen síntesis de fallos ordenados temáticamente.

SUMARIADA ✦

JURISPRUDENCIA JUDICIAL SUMARIOS DE FALLOS RECIENTES DE LA CÁMARA NACIONAL DEL TRABAJO Tomás Butori

41 - ACCIDENTE DE TRABAJO. INTERESES. TASA

En lo que concierne al período anterior a la fecha del acta 2601 de esta Cámara, “las actas que dicta este cuerpo colegiado solo consisten en la exteriorización de criterios indicativos de una solución posible del fallo del Alto Tribunal en la causa ‘Bonet, Patricia Gabriela por sí y en rep. hijos menores c/Experta ART´ (sentencia

del 26/2/2019) puso de relieve que no es razonable aplicar en forma automática tasas de interés que arrojen un resultado desproporcionado que prescinde de la realidad económica existente al momento del pronunciamiento...”. La tasa que fue fijada mediante el acta 2601 se aplique desde que fue dictada, es decir, a partir del 21/5/2014. Para el lapso anterior, deberá estarse a la tasa activa establecida en el acta 2357. Dicha pauta, tal como fue expresado previamente, regirá hasta el dictado de las Actas 2601 y 2630 de esta CNTrab., que serán aplicadas hasta el 30/11/2017. A partir del 1/12/2017, se impondrán conforme lo dispuesto en el acta 2658 de la CNTrab. del 8/11/2017, hasta su efectivo pago. Buena Martínez, César Martín c/Pesquera Veraz SA y otro s/accidente - acción civil - Cám. Nac. Trab. Sala I - 17/07/2019 Cita digital EOLJU190250A

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JURISPRUDENCIA SUMARIADA 42 - CERTIFICADO DE TRABAJO. CONTENIDO. CRÉDITOS RECONOCIDOS EN PRIMERA INSTANCIA

La actora sustenta su apelación en que se admitió el carácter remuneratorio de las asignaciones convencionales y que los certificados que fueron puestos a disposición no contienen esta porción del salario ... esta Sala ha señalado que ….más allá de la obligación del empleador de entregar los certificados previstos por el artículo 80 de la LCT teniendo en cuenta las aludidas diferencias salariales admitidas en el decisorio, circunstancias que fueron declaradas recién al momento de dictarse la sentencia definitiva, tal como se dispuso en origen, en el caso de autos no corresponde se admita el pago de la multa prevista en esa disposición … independientemente de las diferencias salariales devengadas, lo cierto es que si bien se reconoció el derecho a percibirlas, la demandada no tenía obligación de registrar sumas que no abonaba al trabajador y en consecuencia la obligación que el artículo 80 de la LCT pone en cabeza del empleador se limita a hacer entrega de los certificados que prevé dicha norma de acuerdo a las registraciones que obran en los libros de la empresa … aquí se ha reconocido la naturaleza salarial de las asignaciones denominadas “no remunerativas” luego de la declaración de inconstitucionalidad de las normas colectivas que así las preveían y que fue decidida por el Juez “a quo” ante una situación controvertida y recién admitida en la instancia jurisdiccional, por lo que la accionada dio adecuado cumplimiento a la obligación contractual establecida en el artículo 80 de la LCT. 250 |

González, Valeria Soledad c/ABC SA s/despido Cám. Nac. Trab. - Sala I - 15/07/2019 Cita digital EOLJU190251A

43 - CONTRATO DE TRABAJO. SUBCONTRATACIÓN. SOLIDARIDAD. SINDICATO. SERVICIO DE SALUD. IMPROCEDENCIA

El reproche de responsabilidad formulado contra la UOMRA también es improcedente, por más que esta sea la titular del Policlínico donde presto servicios la trabajadora, los sindicatos no se encuentran habilitados para prestar servicios de salud y, en consecuencia, no pueden ser alcanzados por un reproche solidario como el que pregona el artículo 30 de la LCT que presupone la subcontratación de actividades normales específicas y propias de un establecimiento explotado por su responsable El reproche patrimonial efectuado debió, en teoría, canalizarse mediante una demanda efectuada contra la obra social sindical que goza de personería propia y es sujeto de derecho (arts. 2, L. 23660, y 15, L. 23661) pero, incluso, en este último supuesto, la pretensión es improcedente porque se encuentra en disonancia con la postura del Superior que dejó sin efecto una sentencia que resolvió que, en virtud de lo previsto por el artículo 30 LCT, la Obra Social era solidariamente responsable del pago de los créditos laborales adeudados a la actora por su ex empleadora, empresa que la obra social había contratado para que prestara servicios de atención médica a sus afiliados. Coelho Olivera, Beatriz Ester c/Buenos Aires Servicios de Salud SA y otro s/despido - Cám. Nac. Trab. - Sala I - 10/07/2019 Cita digital EOLJU190252A

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JURISPRUDENCIA SUMARIADA 44 - ACCIDENTE DE TRABAJO. ACCIÓN CIVIL. ASEGURADOR. REQUISITOS. PROCEDENCIA

No acreditada la conducta culpable de las codemandadas en el tratamiento del actor, el accidente “in itinere” invocado en la demanda no encuadra en ninguno de los factores de imputabilidad subjetiva u objetiva de los que deriva la responsabilidad civil que se les pretende atribuir. En efecto, un accidente “in itinere” como el descripto por el accionante, cuando no se ha invocado dolo de la empleadora ni de su aseguradora, no puede relacionarse adecuadamente a un factor de imputabilidad subjetivo atribuible a estas porque es obvio que ocurre fuera de sus respectivos establecimientos y de sus ámbitos de actuación y, por lo tanto, no puede vincularse a un obrar culpable de su parte ni al incumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo. Por otra parte, no se ha invocado que las personas a cuyo dolo o culpa pudiera atribuirse el infortunio “in itinere” hayan estado trabajando bajo la subordinación de las codemandadas al momento de su acaecimiento; ni que las cosas cuyo vicio o riesgo pudiera relacionarse con el desencadenamiento del accidente hayan pertenecido a la empleadora o a la ART o hayan estado bajo la guarda de estas, por lo que es obvio que el mencionado suceso tampoco puede relacionarse causal y adecuadamente con un factor objetivo de imputabilidad atribuible a aquellas. En síntesis, no se encuentra evidenciado el referido nexo causal adecuado entre el daño invocado como derivado de un accidente “in itinere” y una supuesta “mala praxis” y factor de imputabilidad alguno atribuible a la ex-empleadora ni a la

ART demandada; y entiendo que ello obsta decisivamente al establecimiento de su responsabilidad sobre la base del derecho común. Mieres, Timoteo c/Castro, Carlos Ramón y otro s/ accidente - acción civil - Cám. Nac. Trab. - Sala II - 06/06/2019 Cita digital EOLJU190253A

45 - CONTRATO DE TRABAJO. SOCIO-EMPLEADO. ARTÍCULO 27 DE LA LCT

De acuerdo con las reglas de la sana crítica la prueba testimonial rendida en la causa, así como la informativa analizada (conf. arts. 386 y 90, LO), se desprende, clara e inequívocamente, que el señor Guerreiro actuaba como “dueño” del galpón, y era quien impartía órdenes y aportaba también un camión a la sociedad demandada. En consecuencia, no puede concluirse que revistiera el carácter “socio empleado” (art. 27, LCT), pues el propio actor integraba como gerente el órgano de dirección y, por lo tanto, no trabajó con sujeción a las órdenes que se le impartían o pudieran impartírsele. Por el contrario, la prueba analizada acredita que no solo impartía directivas e instrucciones al personal, que “era la única cara visible de la empresa”, que aportaba un vehículo de considerable porte (camión) y un galpón y que, por lo tanto, no se desempeñó con sujeción a una facultad de dirección y organización ajena sino a la propia (a través del órgano que integraba). Como es evidente, al no estar probada la prestación de servicios denunciada como efectuada en favor de la sociedad codemandada a partir del día 8/12/2010, “con

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JURISPRUDENCIA SUMARIADA

sujeción a las instrucciones o directivas que se le imparten o pudieran impartírsele”, es evidente que, aun cuando -por hipótesis- se llegara a considerar operativa la presunción del artículo 23 de la LCT, no cabe duda de que la hipotética operatividad de la presunción quedó inmediatamente desvirtuada a través de la acreditación fehaciente de que el señor Guerreiro no estaba sometido a un poder de dirección y organización ajeno sino al propio a través del órgano que, como se vio, integraba en la sociedad demandada Aguas Naturales SRL. Guerreiro, Francisco David c/Aguas Naturales SRL y otros s/despido - Cám. Nac. Trab. - Sala II - 10/06/2019 Cita digital EOLJU190254A

46 - ACCIDENTE DE TRABAJO. LEY ESPECIAL. FUERZAS DE SEGURIDAD. FALLO “LESTON”

La Corte Suprema de Justicia de la Nación manda dictar una nueva sentencia con alcance a lo dispuesto y, en esencia, sobre la base de la doctrina fijada en la causa “Leston, Juan Carlos c/Estado Nacional - Ministerio del Interior - Policía Federal Argentina s/daños y perjuicios”. En lo sustancial, que es materia de controversia, el encuadre de los hechos y el derecho aplicable, el Alto Tribunal deja claro -a mi ver- que le alcanzan las consideraciones del citado caso “Leston…” que, en esencia y por sus fundamentos ... conducen a que la demanda no debería prosperar. Rojas García, María Elba c/Estado Nacional Ministerio de Justicia Seguridad y Derechos Humanos - Policía Federal Argentina s/accidente ley especial - Cám. Nac. Trab. - Sala III - 07/06/2019 Cita digital EOLJU190255A

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47 - ACCIDENTE DE TRABAJO. DAÑO MORAL. DAÑO ESTÉTICO. DAÑO RESARCIBLE

La sola circunstancia de que el baremo previsto en el decreto 659/1996 no contemple una valoración “a priori” respecto de una incapacidad verificable no podría nunca significar que esa incapacidad no existe, y, en lo que refiere a este caso concreto, ha de tenerse en cuenta que aunque comparto el concepto que refiere que el daño estético no configura una categoría autónoma respecto al material o moral, sino que integra uno y otro o ambos, según el caso (CSJN - 27/5/2003, “Sitjá y Balbastro, Juan c/Pcia. de La Rioja s/daños y perjuicios, Fallos 326:1673), no advierto razones que obsten a su consideración como valor resarcible dentro de la incapacidad física atribuible a un trabajador accidentado en el marco de las responsabilidades de la ley 24557, máxime cuando las lesiones de carácter estético, al menos las localizadas a nivel de rostro y cabeza, se encuentran expresamente incluidas en la Tabla de Evaluación de Incapacidades Laborales aprobado por el decreto 659/1996, y la idea de una reparación plena y suficiente a la que se orienta el actual sistema de reparación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (conf. art. 1, L. 26773), impone la necesidad de compensar también el llamado “daño estético”, como modo de equilibrar, dentro de un nivel de razonabilidad, la desventaja que todo ser humano padece cuando exhibe cicatrices o mutilaciones que afectan el sentido estético propio y ajeno. Ensina, Maximiliano Alejandro c/Galeno ART SA s/accidente - ley especial - Cám. Nac. Trab. - Sala III - 26/06/2019 Cita digital EOLJU190256A

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JURISPRUDENCIA SUMARIADA 48 - ACCIDENTE DE TRABAJO. ACCIÓN CIVIL. ASEGURADORA. LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD

Acerca de la limitación del “quantum” por el que ha de responder la aseguradora pues, a mi juicio, ello no fue debidamente planteado como defensa en la contestación de demanda, y por tanto, dicha omisión impide su tratamiento en esta Alzada pues, conforme lo prescripto por el artículo 277 del CPCC, “el Tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia”, ya que de lo contrario me estaría apartando de los hechos controvertidos y soslayaría, de ese modo, el principio de congruencia (cfr. art. 163, CPCC) atentando contra el derecho de defensa en juicio de la contraparte. Es que la demanda y la respectiva réplica conforman el tema de debate sobre el cual se debe sustanciar la prueba y dictar sentencia ... la demanda determina la apertura de la instancia y deja fijados los límites de la acción y su naturaleza; y a estos se debe supeditar la contestación de la demanda y la sentencia. De modo que el juez o tribunal no puede apartarse de los términos en los que quedo trabada la litis porque allí quedan fijados en forma definitiva los temas de la controversia, que no pueden ser luego alterados. Ortiz, Félix Atanacio c/Correo Oficial de la República Argentina SA y otros s/accidente - acción civil - Cám. Nac. Trab. - Sala IV - 19/07/2019 Cita digital EOLJU190260A

49 - ACCIDENTE DE TRABAJO. LEY ESPECIAL. INTERESES. LEY 26884

La situación normativa ha variado a partir de la modificación del artículo 129 de la

LCQ (mediante de la L. 26684), precepto que en su nueva redacción contempla específicamente que no se suspenderán “… los intereses compensatorios devengados con posterioridad que correspondan a créditos laborales…”. Bajo esa denominación de “compensatorios” se ubican tanto los intereses compensatorios en sentido estricto como los intereses moratorios (que son también compensatorios en sentido amplio), de manera que la posibilidad de cobro posterior a la quiebra comprende a los intereses que compensen la falta de satisfacción en término del crédito laboral desde su origen hasta el pago. Paz, Emanuel Ezequiel c/ART Interacción SA s/ accidente - ley especial - Cám. Nac. Trab. - Sala IV - 15/07/2019 Cita digital EOLJU190258A

50 - DAÑOS RESARCIBLES. ACCIÓN CIVIL. INDEMNIZACIÓN

En cuanto a la determinación del monto para la reparación por daño material, cabe considerar en casos como el presente, en el contexto indemnizatorio del Derecho Civil, que el juez se encuentra facultado para determinar el monto de condena sin estar obligado a utilizar fórmulas o cálculos matemáticos ... cabe tener en cuenta para fijar el quantum del resarcimiento, las circunstancias del caso, la edad del trabajador a la fecha de consolidación de las afecciones, el salario mensual que percibía, las secuelas físicas o psicológicas verificadas, la perspectiva de ganancia de la que el trabajador se vio privado, así como la existencia de cargas de familia y consecuencias que afecten a la víctima, no sólo en el aspecto laboral,

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sino también individual y social, todo lo cual le confiere un marco de valoración más amplio que el que surge de la aplicación de una tarifa, pues la incapacidad del trabajador suele producir a éste un serio perjuicio en su vida de relación, la que repercute en sus relaciones sociales, deportivas, artísticas, etc., y debe ser objeto de reparación al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable, y no solo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo cual confiere un marco de valoración más amplio. Murillo Hudec, Jorge Martín c/Estado Nacional (Ministerio de Seguridad - Policía Federal) s/ accidente - ley especial - Cám. Nac. Trab. - Sala IV - 27/06/2019 Cita digital EOLJU190259A

51 - DAÑOS RESARCIBLES. ACCIÓN CIVIL. INDEMNIZACIÓN. GASTOS FUTUROS Y FARMACOLÓGICOS

Respecto de los gastos futuros y farmacológicos es presumible que el actor tenga que incurrir en aquellos para atenuar el dolor, a mérito de las patologías e incapacidad definitiva detectadas en la causa, y que no queden íntegramente cubiertos por su Obra Social, por lo que sugiero estimarlos en $ 10.000 a valores actuales con intereses a partir de la fecha de la presente. Ortiz, Félix Atanacio c/Correo Oficial de la República Argentina SA y otros s/accidente - acción civil - Cám. Nac. Trab. - Sala IV - 19/07/2019 Cita digital EOLJU190260A

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52 - CONTRATO DE TRABAJO. SUBCONTRATACIÓN. SOLIDARIDAD. AEROPUERTO. SERVICIO DE CARRO RECOGEMALETA. PROCEDENCIA

La actividad desarrollada por Servicios Aeroportuarios XXI SA formaba parte de los servicios que Aeropuertos Argentina 2000 SA se había propuesto (como objetivo propio) brindar a los usuarios del aeropuerto a su cargo, de manera que formaba parte de la actividad normal y específica propia de la concedente. En efecto, los servicios de carros portamaletas en el aeropuerto explotado por Aeropuertos Argentina 2000 SA aparecen como necesarias e inescindibles de su actividad principal, normal y específica, en tanto hacían posible lograr la finalidad de la empresa, ya sea que respondieran a la actividad del núcleo empresario como al cumplimiento de los trabajos que coadyuvaran a alcanzar ese objetivo. Y no cabe analizar si la actividad principal de la subcontratista encuadra en el objeto institucional o estatutario de la contratante, sino si se corresponde con la actividad concreta a la cual esta última se dedica en su establecimiento. Maidana, Darío Ramón c/Servicios Aeroportuarios XXI SA y otros s/despido - Cám. Nac. Trab. - Sala IV - 27/06/2019 Cita digital EOLJU190261A

53 - HONORARIOS. IMPUESTO AL VALOR AGREGADO. ARTÍCULO 277 DE LA LCT. PACTO DE CUOTA LITIS

No corresponde que sea el trabajador no condenado en costas el que deba cargar con el pago del precitado impuesto, pues, de optarse por la solución contraria, aquel

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JURISPRUDENCIA SUMARIADA

estaría abonando una suma superior a la del pacto de cuota litis, constituyendo dicha circunstancia una violación al límite estipulado por el artículo 277 de la LCT ... no debe perderse de vista que el pacto de cuota litis celebrado entre un letrado y su cliente determina una suma de dinero que percibirá el letrado por sus servicios profesionales que se calculará sobre el crédito que en definitiva le corresponda percibir al trabajador, por ello, determinar que sea este quien deba pagar el impuesto referido importaría que no solo se habría de pagar más de lo comprometido contractualmente sino y, por sobre todo, se estaría violentando una normativa legal de orden público como lo es el precitado artículo 277 de la LCT al superarse el límite del 20%. Tondelli, Natalia Gisele (4b) c/Pt SA y otro s/ despido - Cám. Nac. Trab. - Sala V - 28/05/2019 Cita digital EOLJU190262A

54 - ACCIDENTE DE TRABAJO. DAÑO RESARCIBLE. CUANTIFICACIÓN. CAPACIDAD RESTANTE

El método de la capacidad restante no es aplicable a supuestos en que los distintos aspectos incapacitantes son resultado de un mismo hecho o de incapacidades que aparecen simultáneamente, ya que, cuando las incapacidades son, como en el caso, contemporáneas, no corresponde utilizar el método de la capacidad restante ... el criterio utilizado por el decreto 659/1996 alude a la no superación del 100% de incapacidad que pueda observarse en un damnificado, falacia no formal que consiste en considerar la incapacidad como un ente autónomo y no como parte integrante del concepto de resarcimiento del daño ... aun tratándose de

incapacidades sucesivas, la nueva dolencia afectaría un salario ya incidido por la incapacidad anterior, por lo que la hipotética imposibilidad lógica de superar el 100% omite analizar que se trata de dos unidades diferenciadas. Monterrosa, Julio Ezequiel c/Provincia ART SA s/ accidente - ley especial - Cám. Nac. Trab. - Sala V - 03/06/2019 Cita digital EOLJU190263A

55 - CERTIFICADO DE TRABAJO. INTIMACIÓN POR TELEGRAMA RESCISORIO. ENTREGA DE DOCUMENTACIÓN. MULTA

El demandado ha intimado en los términos del artículo 80 de la LCT, en el telegrama rescisorio del 4/10/2013, sin que en el caso haya quedado probado que la documentación en cuestión haya sido entregada, por lo que entiendo que la multa reclamada, resulta procedente. Ponzio Valeria Paola c/Lazy SA y otros s/despido Cám. Nac. Trab. - Sala VI - 12/07/2019 Cita digital EOLJU190264A

56 - ACCIDENTE DE TRABAJO. ACCIÓN CIVIL. COSA RIESGOSA. ENFERMEDAD PROFESIONAL

En función de la vía elegida, para que sea posible el acogimiento de las pretensiones del actor, debe constar en autos la existencia de un daño, la participación de una cosa riesgosa o viciosa, respecto de la cual el demandado sea el dueño o guardián, que la misma esté vinculada causalmente con el perjuicio y que, además, no exista a favor del accionado alguna causal de exoneración de responsabilidad ... se encuentran

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JURISPRUDENCIA SUMARIADA

acreditadas las condiciones ambientales laborales invocadas, con existencia de humo y hollín, tratamiento del hierro y presencia de grafito en la sección fundición ... se desprende del testimonio de Bertela -ya referido- al que asigno eficacia convictiva dado que es circunstanciado y con adecuada razón de sus dichos, de la pericia técnica que afirma que la sustancia introducida es un derivado del grafito y de las constancias acerca de que la ART hizo recomendaciones en diversos años en relación a mejoras en la ventilación, vapores y humos, así como denuncias por contaminación química ante la SRT (humos, gases, vapores, nieblas, polvos, riesgo biológico) ... se ha probado la participación de un ambiente de trabajo nocivo vinculado causalmente con el perjuicio. Rondón, Horacio c/Tecnocam SA y otro s/accidente - acción civil - Cám. Nac. Trab. - Sala VI - 07/06/2019 Cita digital EOLJU190265A

57 - ACCIDENTE DE TRABAJO. SEGURO. RESPONSABILIDAD DE LA ART. OBLIGACIONES

A fin de establecer la responsabilidad de la aseguradora cabe recordar que la ley 24557, en su artículo 4, reza que las aseguradoras de riesgos del trabajo son sujetos de derecho creados por el legislador con una finalidad fundamental: la de prevenir riesgos laborales. Entes capacitados técnicamente a efectos de asesorar, controlar y fiscalizar a los empleadores, así como también a los trabajadores, articulando las medidas que, como expertos, entienden necesarias ... era obligación de la aseguradora detectar los posibles riesgos que presentaba cada puesto de trabajo, y cada una de las operaciones 256 |

que debían realizar los trabajadores. Dicho decreto también impone a las aseguradoras la obligación de realizar actividades permanentes de prevención de riesgos, y control de las condiciones y medio ambiente de trabajo, y que para cumplir con sus obligaciones deben contar con personal especializado en higiene y seguridad o medicina de prevención de riesgos de sus afiliados. Murua Nievas, Sebastián Alberto c/Roun SRL y otros s/accidente - acción civil - Cám. Nac. Trab. Sala VII - 01/07/2019 Cita digital EOLJU190266A

58 - HONORARIOS. EXHORTOS. EJECUCIÓN DEL CRÉDITO. JUZGADO COMPETENTE

Los trabajos de la perito, como auxiliar de la Justicia, deben ser íntegramente retribuidos... no basta el mero reconocimiento de los honorarios que le corresponden al experto por su actuación en la causa, resulta indispensable, también, que pueda materializar ese derecho, es decir, percibir la retribución establecida en una resolución judicial ... finalizada su labor, tiene derecho a que se le regulen honorarios por la tarea realizada ... el honorario es el estipendio o emolumento que corresponde por el trabajo resultante del ejercicio de profesionales liberales, encuadrado como fruto civil por el artículo 2330 del Código Civil (actual art. 233, CCyCo.) ... Esto en virtud de la “utilidad objetiva” que presta en el expediente. Por lo tanto, el perito posee un crédito de carácter alimentario por el ejercicio técnico de sus funciones. En consecuencia, la tarea asignada a la experta en el marco del proceso da causa al derecho de perseguir el cobro integro de sus honorarios ... en materia de exhortos (oficios L. 22172)

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JURISPRUDENCIA SUMARIADA

la ley ha atribuido competencia originaria al juez oficiado para el acto regulatorio de los honorarios de los profesionales intervinientes; en consecuencia, también la tiene para conocer en la ejecución de los mismos ... la cuestión relativa al pago de los honorarios de los peritos -una vez que el profesional realizara su trabajo en la rogatoria- postergaría una expectativa de cobro, a la resolución definitiva de la “litis” por el Tribunal exhortante a los fines del pago por la parte que hubiere sido considerada en costas; situación tal que configuraría una iniquidad y arbitrariedad manifiesta.

ser soportado por quien ha prestado su servicio lo que, además de no condecirse con la norma legal, importaría la afectación de derechos alimentarios, legítimamente incorporados al patrimonio del profesional.

Gómez, Javier Oscar c/Rodríguez, Héctor Omar y otros s/exhorto - Cám. Nac. Trab. - Sala VIII 31/05/2019

El solo hecho invocado por la parte en cuanto a que los informes médicos de la Comisión actuante se basaron únicamente en la prueba aportada por la ART quien, de resultar vencida debería brindar prestaciones dinerarias, vicia el informe de parcialidad e invalida la resolución allí emitida, como así también la omisión de cumplir con la vista dispuesta en la norma aplicable. Nótese también que a ello debe añadirse la irregularidad en la elevación de las actuaciones por parte de la Comisión Médica, la cual una vez interpuesto el recurso ante la justicia ordinaria se encuentra, en términos imperativos, obligada a la elevación de las actuaciones al juzgado competente y, dentro de las actuaciones deberían encontrarse los estudios que fueron incorporados por las partes, pues pasaron a conformar la prueba producida, los que no obran en autos sin que se haya justificado la circunstancia. Tal ausencia de documental podría dejar sin sustento fáctico la resolución adoptada.

Cita digital EOLJU190267A

59 - HONORARIOS. IMPUESTO AL VALOR AGREGADO. EXCLUSIÓN DE HONORARIOS

El impuesto al valor agregado (21%), concebido como un impuesto que grava al consumo, y por tal motivo indirecto y trasladable al consumidor final, no puede considerarse incluido dentro de los honorarios, y en el caso de que la condición fiscal del letrado así lo requiera, el monto para el pago del mismo debe adicionarse a la participación convenida ya que el impuesto se encuentra a cargo de quien debe abonar los emolumentos, es decir el actor. Ello no implica violentar lo dispuesto en el artículo 277 de la LCT, porque una cosa es el límite máximo impuesto a la participación en el resultado del proceso y otra muy diferente son las cargas impositivas que de la misma se deriven, aspecto sobre el que la norma nada dice ... el impuesto debería

Melgarejo, Sergio Hugo c/25 horas SA s/despido Cám. Nac. Trab. - Sala VIII - 04/06/2019 Cita digital EOLJU189860A

60 - ACCIDENTE DE TRABAJO. LEY 27348. RECURSO. COMISIÓN MÉDICA CENTRAL. PRODUCCIÓN DE PRUEBA

Jerónimo, Emmanuel Nicolás c/Swiss Medical ART SA s/recurso ley 27348 - Cám. Nac. Trab. - Sala VIII - 19/06/2019 Cita digital EOLJU190268A

DOCTRINA LABORAL

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JURISPRUDENCIA SUMARIADA

JURISPRUDENCIA PREVISIONAL Javier Fernández Madrid

11 - REPARACIÓN HISTÓRICA. ACCIÓN DE AMPARO. IMPROCEDENCIA

Corresponde rechazar la acción de amparo -cuyo objeto es que la actora continúe percibiendo el haber de pensión con la reparación historia otorgada al causante-, ya que distintos criterios doctrinarios han reparado que el uso del amparo no estará habilitado si el objeto de lo que se reclama es complejo y la situación litigiosa demanda en esclarecimiento y la práctica de prueba que desorbita la vía acelerada del amparo, requiriendo de un conocimiento mayor que los que son propios del instituto de amparo (cfr. Morello, Augusto M.: “Posibilidades y limitaciones del amparo” - ED - 165 - pág. 1218). (Del dictamen fiscal. Al que adhiere el Dr. Laclau en disidencia). Laria, Nélida del Valle c/ANSeS s/amparos y sumarísimos - Cám. Fed. Seg. Soc. - Sala III 24/04/2019 Cita digital EOLJU190272A

12 - REPARACIÓN HISTÓRICA. ACCIÓN DE AMPARO. PROCEDENCIA

Corresponde hacer lugar a la acción de amparo por la que se persigue continuar percibiendo el haber de pensión con la reparación histórica, por cuanto -sin perjuicio 258 |

de lo que en definitiva se resuelva acerca de la pretensión- no corresponde rechazar “in limine” la acción incoada, habida cuenta de que el artículo 3 de la ley 16986 admite esa solución solo en caso de que la misma sea manifiestamente inadmisible (conf. Sagües, Néstor: “Acción de amparo” - Ed. Astrea - 1993 - pág. 230), supuesto que no se configura en autos. (Cfr. Sala II, sentencia interlocutoria 158057 in re Expte. 27058/2004, “Fonte, Carlos Augusto c/ANSeS s/amparos y sumarísimos”, de fecha 2/6/2014, entre otros). Laria, Nélida del Valle c/ANSeS s/amparos y sumarísimos - Cám. Fed. Seg. Soc. - Sala III 24/04/2019 Cita digital EOLJU190272A

13 - REPARACIÓN HISTÓRICA. LEY

27260. ACUERDO TRANSACCIONAL. PROCEDENCIA

Corresponde revocar la sentencia que rechazó la homologación, si no se evidencia una causa objetiva que actúe como impedimento para la procedencia de la ratificación judicial del negocio jurídico y, máxime si se encuentran cumplidos los recaudos exigidos por la ley 27260 y su reglamentación, pues deviene imperiosa la necesidad de evitar la dilación del trámite, de modo de dar certeza al pacto de que se trata y permitir que el jubilado pueda acceder al reajuste de su haber y al retroactivo determinado de forma inmediata y de acuerdo a la modalidad prevista en el Programa Nacional

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JURISPRUDENCIA SUMARIADA

de Reparación Histórica para Jubilados y Pensionados establecido por la ley 27260 mencionada. Ciccone, Enrique Norberto c/ANSeS s/incidente de acuerdo transaccional - Cám. Fed. Seg. Soc. - Sala III - 25/09/2019

15 - REPARACIÓN HISTÓRICA. LEY 27260, ARTÍCULO 1, PÁRRAFO 2. COLAPSO. ACTA CFSS 14/2014. HOMOLOGACIÓN. PROCEDENCIA

La celebración de acuerdos transaccionales, aun cuando media sentencia firme, no es contraria a la legislación general vigente. Salvo lo dispuesto por el CCyCo., en su artículo 1647, al que alude a esa situación, fulminando con la nulidad a la transacción por las siguientes causas: a) si alguna de las partes invoca títulos total o parcialmente inexistentes o ineficaces; b) al celebrarla, una de las partes ignora que el derecho que transa tiene otro título mejor; c) si versa sobre un pleito ya resuelto por sentencia firme, siempre que la parte que la impugna lo haya ignorado; concluyendo que será válida la transacción que no incurra en alguna de las tres causales de nulidad taxativamente previstas mencionadas y, en ese orden, vale señalar que el acuerdo celebrado refiere expresamente que la parte actora conoce la existencia de juicio con sentencia firme y su contenido, con lo que aparece neutralizado el tercer supuesto previsto en esa disposición.

La celebración de los acuerdos transaccionales, que contienen con precisión el monto del haber mensual reajustado y la suma retroactiva a percibir, cuando ya existe sentencia firme, ofrece a la parte actora -entre otras que pueden haberla decidido por su aceptación libre y voluntaria- la ventaja de eludir el trámite del proceso de ejecución, necesario para hacer efectivo el derecho que le fue reconocido en el fallo, generalmente dilatado por su complejidad, controversias que se suscitan en su desarrollo (muchas de ellas consecuencia de cuestiones cuyo tratamiento fue diferido en el pronunciamiento) y por la incidencia en el caso de la situación de crisis de “colapso” en que se encuentra el Fuero Federal de la Seguridad Social, producida por la desmedida litigiosidad que excede su estructura y capacidad operativa (acta 14/2014). Por lo que resulta razonable que a fin de corregir, al menos, paliar esa situación, el referido “Programa” contemple la posibilidad de celebrar convenios transaccionales, “en los casos en que hubiera juicio iniciado, con o sin sentencia firme y, también en los que no hubiera juicio iniciado” (art. 1, párr. 2, L. 27260).

Balaudo, Elsa Esther demandado c/ANSeS s/ incidente de acuerdo transaccional - Cám. Fed. Seg. Soc. - Sala III - 06/08/2019

Balaudo, Elsa Esther demandado c/ANSeS s/ incidente de acuerdo transaccional - Cám. Fed. Seg. Soc. - Sala III - 06/08/2019

Cita digital EOLJU190275A

Cita digital EOLJU190275A

Cita digital EOLJU190273A

14 - REPARACIÓN HISTÓRICA. LEY 27260. ARTÍCULO 1647 DEL CCYCO. HOMOLOGACIÓN. PROCEDENCIA

DOCTRINA LABORAL

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JURISPRUDENCIA SUMARIADA 16 - REPARACIÓN HISTÓRICA. LEY 27260. COSA JUZGADA. HOMOLOGACIÓN. INCUMPLIMIENTO. EJECUCIÓN DE SENTENCIA

por otra parte, no resulta consubstancial con esta doctrina constitucional.

Habiéndose extinguido el proceso con la homologación del acuerdo en los términos de la ley 27260 y, ante un eventual incumplimiento del mismo, las partes deben recurrir al procedimiento de ejecución de sentencias; y es en dicho marco que cualquier planteo posterior deviene improcedente. Pues, atender dicho planteo formulado tardíamente, atentaría contra el instituto de la cosa juzgada que ha adquirido el acuerdo desde su homologación judicial y cuya consecuencia fue no solo la extinción de derechos personales sino también la extinción del proceso.

Cita digital EOLJU190277A

Santi, María Estela c/ANSeS s/acuerdo transaccional - Cám. Fed. Seg. Soc. - Sala I - 06/11/2019 Cita digital EOLJU190276A

17 - REPARACIÓN HISTÓRICA. LEY 27260. HABERES PREVISIONALES. REAJUSTE. RIPTE. CASO “ELLIFF”. ÍNDICE APLICABLE

No corresponde aplicar el mecanismo de actualización previsto en el artículo 5 de la ley 27260 (RIPTE), toda vez que el actor no adhirió al programa de Reparación Histórica ni suscribió el acuerdo transaccional que ella reglamenta. Pues no parece justo ni equitativo sustituir el índice elegido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (causa “Elliff”, Índice de Salarios Básicos de la Industria y la Construcción -ISBIC-) como pauta de actualización de los haberes devengados, por otro que representa una mera secuela de la renuncia de derechos litigiosos que toda transacción entraña y que, 260 |

Bravo, Belindo c/ANSeS s/reajustes varios - Cám. Fed. Seg. Soc. - Sala II - 20/08/2019

18 - REPARACIÓN HISTÓRICA. LEY 27260. SENTENCIA PREVIA FIRME. HOMOLOGACIÓN. RATIFICACIÓN. PROCEDENCIA

Cabe revocar lo decidido por el a-quo en cuanto rechaza la homologación del convenio transaccional suscripto por las partes en los términos de la ley 27260 -Reparación histórica-, en razón de no importar a su criterio una justa composición de los intereses contrapuestos que se ventilan en el pleito (art. 308, CPCC). Sin embargo, si el actor se encuentra voluntariamente solicitando la homologación judicial del acuerdo, conforme lo estipula la normativa citada y que, habiendo sido intimado a ratificar o rectificar el contenido del presente convenio y su voluntad de homologarlo, el beneficiario sostuvo (tacita o expresamente) su decisión de sostener su decisión, corresponde homologar el acuerdo transaccional y tener presente el reconocimiento de deuda efectuado por la ANSeS. Suárez, Juan Carlos Cesáreo c/ANSeS s/incidente de acuerdo transaccional - Cám. Fed. Seg. Soc. - Sala I - 07/10/2019 Cita digital EOLJU190278A

19 - REPARACIÓN HISTÓRICA. MEDIDA CAUTELAR. PROCEDENCIA. LEY 26854. EDAD AVANZADA. TUTELA

Corresponde otorgar la medida cautelar, que tiene como objeto de que se decrete la

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JURISPRUDENCIA SUMARIADA

prohibición de innovar con relación al pago del importe, que en virtud del “Programa Nacional de Reparación Histórica para Jubilados y Pensionados” se le abona al actor mensualmente junto con el haber jubilatorio, sin requerirle que acepte la propuesta efectuada por ANSeS. El otorgamiento de esta medida tiene el propósito de lograr la protección inmediata del objeto principal, a fin de que el mismo no se desnaturalice o se torne ineficaz por el transcurso del tiempo, en el marco establecido por la ley 26854 que admite su procedencia, ya que la edad avanzada de la peticionaria (quien a la fecha cuenta con 94 años de edad) la incluye en el sector social más vulnerable. Pernisa, Nélida Asunción c/ANSeS s/medidas cautelares - Cám. Fed. Seg. Soc. - Sala I - 19/12/2018

reconocimiento por parte de la demandada de una deuda que se origina en idéntica causa que la que motivó que la actora promoviera el juicio por reajuste de haberes, que concluyera con una sentencia a su favor, la que se encuentra firme. Debiendo señalarse que la presente medida cautelar se encuentra dentro del marco de la tutela de los derechos enumerados en el artículo 2, inciso 2), de la ley 26854 y que no contradice lo dispuesto en el artículo 9 de dicha norma. Y en atención a la avanzada edad de la titular, encontrándose el trámite del reajuste en etapa de ejecución, por aplicación analógica de lo dispuesto en los artículos 199, segundo párrafo, y 212, inciso 3), del CPCC, corresponde dispensar a la actora de prestar caución juratoria por ante la Actuaria.

Cita digital EOLJU186690A

Russo, Ricardo Emilio c/ANSeS s/medidas cautelares - Cám. Fed. Seg. Soc. - Sala I - 06/11/2018

20 - REPARACIÓN HISTÓRICA. MEDIDA CAUTELAR. PROCEDENCIA. LEY 26854, ARTÍCULO 2, INCISO 2). TUTELA. ETAPA DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA. CAUCIÓN JURATORIA. DISPENSA. ARTÍCULOS 199 Y 212, INCISO 3). CPCC

Cita digital EOLJU186197A

Corresponde otorgar la medida cautelar, que tiene por objeto que se decrete la prohibición de innovar con relación al pago del importe, que en virtud del “Programa Nacional de Reparación Histórica para Jubilados y Pensionados” se le abona al actor mensualmente junto con el haber jubilatorio, sin requerirle que acepte la propuesta efectuada por ANSeS, de acuerdo a lo establecido por la ley 26854 que admite su procedencia, ya que la edad avanzada de la peticionaria la incluye en el sector social más vulnerable. Pues los pagos efectuados en el marco legal referido significaron un

Corresponde rechazar la medida cautelar solicitada ya que, priva de verosimilitud al derecho pretendido las condiciones en que la parte actora formula su pedido de tutela judicial -solicitando se disponga prohibición de innovar respecto del pago del importe correspondiente a Reparación Histórica (L. 27260) que la demandada incluyó en su prestación sin desistir del juicio por reajuste de haberes en trámite-, pues no se compadecen con las exigencias y alcances legales del mentado “Programa”, por cuanto persigue el reajuste inmediato del haber de acuerdo a sus pautas, pero

21 - REPARACIÓN HISTÓRICA. MEDIDA CAUTELAR. VEROSIMILITUD DEL DERECHO. IMPROCEDENCIA. RECHAZO

DOCTRINA LABORAL

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JURISPRUDENCIA SUMARIADA

sustrayéndose a las consecuencias previstas para la aceptación y homologación del acuerdo. Cerbin, Edith c/ANSeS s/incidente - Cám. Fed. Seg. Soc. - Sala III - 26/03/2019 Cita digital EOLJU190281A

22 - REPARACIÓN HISTÓRICA. PROCEDIMIENTO ELECTRÓNICO. REGULACIÓN DE HONORARIOS. IMPROCEDENCIA. FALTA DE INTERVENCIÓN. PROCESO PRINCIPAL

Corresponde rechazar la apelación articulada por el letrado de la parte actora,

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contra la sentencia dictada en el incidente que homologó el convenio de Reparación Histórica -L. 27260-, toda vez que no habiendo este tenido intervención alguna en el trámite de homologación de dicho Acuerdo Transaccional de Reparación Histórica homologado, no corresponde que su petición dirigida al cobro de honorarios sea tratada en el incidente, sino en el principal, por no ser parte en ese proceso electrónico. Pérez, Osvaldo c/ANSeS s/reajustes varios - Cám. Fed. Seg. Soc. - Sala III - 28/03/2019 Cita digital EOLJU190282A

DOCTRINA LABORAL

SUMARIO En esta sección se explican las instituciones del derecho del trabajo en forma sencilla y concreta, de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia prevalecientes.

PRÁCTICAS ✦

PRÁCTICA LABORAL 9 - IUS VARIANDI. CAMBIO DE HORARIO. PROCEDENCIA DEL RECLAMO Diego Fernández Madrid

Hechos El trabajador cumplía funciones para una empresa de limpieza cuya finalidad es la provisión de tales servicios a favor de otras empresas que así lo requieran, en horario de 6 horas a 14 horas, y, debido al pedido de uno de esos clientes, la empresa modificó el horario del trabajador, que pasó a cumplir labores nocturnas. El dependiente rechazó el cambio de horario invocando el artículo 66 de la LCT. Debe determinarse si el cambio de horario dispuesto por la empresa, que tiene explicación funcional, pudo ser impuesto al dependiente.

Análisis El artículo 66 de la LCT dispone que el empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato ni causen perjuicio material ni moral al trabajador. Cabe subrayar que el trabajador no puede en principio ser obligado sin su consentimiento a prestar sus servicios en tiempo, lugar o condiciones diversas a las convenidas, pues ello afectaría su derecho de propiedad del empleo. El empleador a su vez tiene facultad de dirigir, coordinar y fiscalizar el trabajo de sus subordinados, procurando que la prestación se desarrolle de acuerdo a sus necesidades, pero ese derecho no es absoluto, ya que, si bien en principio el cambio de horario es admisible, y

DOCTRINA LABORAL

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PRÁCTICAS

en el caso razonable, tal medida tomada de manera unilateral por el empleador puede originar dificultades que alteren las condiciones de vida del trabajador o de su grupo familiar, o bien incomodidades graves que no fueron contempladas al momento de su formalización. La medida consistente en el

cambio de horario de diurno a nocturno originó un perjuicio al trabajador y repercutió en su ámbito familiar. Por todo ello, la modificación contractual es ilegítima y da derecho al trabajador a pedir que se la deje sin efecto y se restablezcan las condiciones alteradas.

PRÁCTICA SINDICAL 10 - HUELGA. DESPIDOS. INTIMACIÓN PREVIA Javier Fernández Madrid

Hechos En la empresa se suscitó un conflicto gremial debido a la puja entre dos sectores sindicales por el gobierno de la obra social. La empleadora se mantuvo al margen de dicho conflicto, que se expresó paralizando la fábrica por cinco días. Al finalizar la medida de fuerza el empresario, que se había mantenido como mero observador del conflicto, despidió a dos de los activistas invocando la paralización arbitraria e inmotivada de la labor. Se pregunta si la medida dispuesta por el empleador es legítima.

Análisis En primer lugar cabe señalar que los trabajadores ejercieron el derecho de huelga 264 |

consagrado por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional y por diversas cláusulas de tratados internacionales con jerarquía constitucional, por lo cual el solo hecho de la huelga no puede ser considerado injuria, pese a que el empleador no haya originado los hechos que la motivaron. Justo López hace más de 50 años sostuvo que ninguna norma aplicable a la relación laboral constituye a la participación en una huelga ilícita, como sería la que trato, en causa especial de denuncia justificada del contrato de trabajo por el empleador. En el caso observo que la decisión del empleador de romper sin más los contratos no respeta el deber contractual de buena fe que establece el artículo 62 de la LCT, en virtud del cual se exige que en todo caso antes de los despidos se intime a los huelguistas al reintegro al empleo bajo el apercibimiento de cesantía. Por tanto el despido sin cumplir ese requisito es injustificado y da origen a las reparaciones consiguientes.

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PRÁCTICAS

PRÁCTICA PREVISIONAL 11 - CHANGARINES DEL MERCADO CENTRAL DE BUENOS AIRES. SOLICITUD DE PRESTACIONES. PAUTAS PROVISORIAS María D. Lodi-Fé

La Administración Nacional de la Seguridad Social determina pautas provisorias a las que deben ajustarse sus áreas operativas en aquellas solicitudes de prestaciones encuadradas en el régimen previsional específico para los changarines del Mercado Central de Buenos Aires, trabajadores en relación de dependencia o asociados a cooperativas de trabajo [R. (MTEySS) 1021/2015].

Antecedentes Considerando las leyes 20337 y 24241, los decretos 5912/1972 y 1866/2006 y la resolución (MTEySS) 1444/2010, y teniendo en cuenta lo requerido por la Unión de Cooperativas de Trabajo del Mercado Central de Buenos Aires, que solicitó un tratamiento diferencial en lo atinente al ámbito previsional para sus asociados, en razón de las especiales condiciones de prestación de tareas, que consideraban penosas y causantes de envejecimiento prematuro, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social dictó la resolución 1021/2015.

Colectivo de trabajadores El colectivo de trabajadores asociados en dichas cooperativas, denominado “changa-

rines”, realiza tareas de estiba, de carga, descarga y manipulación de frutas, verduras, hortalizas y pescado, entre otras, en el ámbito del Mercado Central de Buenos Aires.

Causas inclusión en régimen diferencial Se considera a estos trabajadores dentro de los alcances de los regímenes diferenciales, por la naturaleza de la actividad determinante de envejecimiento precoz y desgaste obrero, lo que impide a este colectivo continuar desempeñándose en su tarea habitual hasta la edad de retiro establecida para los servicios comunes. La Superintendencia de Riesgos del Trabajo entendió que las tareas de carga y descarga de los “changarines” son similares a las desempeñadas por el estibador portuario, con el agravante de que toda la actividad es prácticamente manual, por lo que procedía su equiparación a las establecidas por el decreto 5912/1972 para los estibadores portuarios. La Comisión Técnica Permanente sobre Tareas Diferenciales, al analizar el informe de la Superintendencia de Riesgos de Trabajo -que concluye que los trabajadores del Mercado Central de Buenos Aires realizan las tareas de carga y descarga en las condiciones que originalmente realizaban sus tareas los trabajadores portuarios al momento del dictado del D. 5912/1972-, no presenta objeciones al mismo.

DOCTRINA LABORAL

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PRÁCTICAS

Por lo expuesto, la referida resolución (MTEySS) 1021/2015 resuelve que la actividad desarrollada por los trabajadores “changarines” del Mercado Central de Buenos Aires, en relación de dependencia o asociados en cooperativas de trabajo, se equipara al “estibador portuario” para acceder a las prestaciones previsionales con encuadre en los requisitos del régimen diferencial que establece el decreto 5912/1972 y la resolución (MTEySS) 1444/2010. A tales efectos, los trabajadores asociados en cooperativas de trabajo que prestan servicios en el ámbito del Mercado Central de Buenos Aires readecuan su situación de revista -de conformidad con los prescripto por el D. 1866/2006 (trabajadores autónomos)-, en la categoría diferencial que establecerá la AFIP, respetando los plazos, los procedimientos y las formalidades que fija el mencionado organismo recaudador. Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, los trabajadores aludidos pueden lograr el reconocimiento, a los efectos exclusivos de la resolución (MTEySS) 1021/2015, de los períodos de servicios prestados con anterioridad a su recategorización que sean debidamente acreditados en las tareas protegidas, amparadas por el régimen diferencial, y cuyas cotizaciones se hubieran cumplimentado de conformidad con las normas aplicables. Lo normado alcanza tanto al personal dependiente, autónomo o asociado a cooperativas de trabajo.

Decreto 5912/1972 El decreto 5912/1972 dispone que 266 |

“Tendrán derecho a la jubilación ordinaria con 52 años de edad los estibadores portuarios y con 55 años de edad los capataces de estibadores portuarios y los guincheros portuarios que realicen su tarea en la carga y descarga directas de embarcación a tierra y viceversa o entre embarcaciones, y cumplan los restantes requisitos previstos en el artículo 27, inciso b), y concordantes de la ley 18037”.

Resolución (MTEySS) 1444/2010 La resolución (MTEySS) 1444/2010 extendió la aplicación del régimen diferencial estatuido por el decreto 5912/1972 a aquellos trabajadores portuarios que realizaran las tareas descriptas por la norma por cuenta propia o asociados a cooperativas de trabajo, dado que el fin de las normas diferenciales es la protección de la especial condición de un servicio o tarea, con prescindencia de cualquier otro factor, tal como lo señalara la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con fecha 21/5/2002, en el fallo “Insaurralde, Dolores c/ANSES s/autónomos, otras prestaciones” (CSJN 1.155 XXXII), entre otros.

Prestaciones Jubilación Están comprendidas las siguientes prestaciones: - Prestación Básica Universal (art. 19, L. 24241). - Prestación Compensatoria (art. 23, L. 24241). - Prestación Adicional por Permanencia (art. 30, L. 24241). -

Prestación por Edad Avanzada (art. 34 bis, L. 24241)

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PRÁCTICAS

Requisitos Edad: 52 años de edad a los changarines y 55 años de edad a los capataces, que realicen tareas de estiba de carga, descarga y manipulación de frutas, verduras, hortalizas y pescado, entre otras, en el ámbito del Mercado Central de Buenos Aires.

Servicios:  30 años de servicios.

Carácter de los servicios:  Se califican como de carácter diferencial según el tratamiento que proporciona el decreto 5912/1972 y la resolución (MTEySS) 1444/2010.

Retiro por Invalidez. Pensión por fallecimiento de afiliado en actividad. Condición de aportante Las normas aplicables para el otorgamiento de estas prestaciones son las previstas en la ley 24241 (condición de regularidad en los aportes, determinación del haber).

Probatoria de servicios y remuneraciones Cómputo de servicios de distinta naturaleza. Prorrateo Si se computan servicios de distinta naturaleza a los previstos en la norma diferencial, la edad se determina en proporción a la que exige cada régimen, considerando en primer lugar a los servicios que exigen menor edad hasta completar los 30 años exigidos por el artículo 19 de la ley 24241 para

el logro de la Prestación Básica Universal, pudiéndose compensar además el exceso de edad con la falta de servicios, en razón de dos años de edad excedente por uno faltante en los servicios.

Servicios prestados a partir del 9/10/2015 De detectarse situaciones en las cuales los trabajadores changarines continúan encuadrados por sus empleadores a partir del 9/10/2015 y en algunos períodos, como trabajadores en relación de dependencia, se aplica por analogía lo dispuesto en el dictamen 51962 del 15/3/2012, por lo cual, en función de lo expuesto, se considera que las previsiones contenidas en el decreto 5912/1972 resultan de aplicación al personal dependiente, autónomo o asociado a cooperativas de trabajo, debiendo estarse en cada caso en particular al encuadre que ha merecido la relación de trabajo que se presenta, aplicando la normativa que en la especie resulte de observancia. Es decir que también para los servicios en relación de dependencia prestados a partir del 9/10/2015 como changarín, se aplica para su acreditación la probatoria de servicios establecida a los fines de encuadrar los mismos en el decreto 5912/1972.

Pautas provisorias Cabe destacar que a la fecha los trabajadores changarines del Mercado Central de Buenos Aires a que se refiere la resolución (MTEySS) 1021/2015 se registran en el SIPA como trabajadores en relación de dependencia, autónomos o monotributistas, no encontrándose encuadrados en alguna de las categorías “prima” que corresponde de

DOCTRINA LABORAL

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PRÁCTICAS

conformidad con lo prescripto por el decreto 1866/2006. Hasta que se establezcan las categorías mínimas y los códigos de actividad correspondientes a la aludida actividad de changarines, la ANSES determina las pautas de trabajo provisorias a las que deben ajustarse las áreas operativas para proceder a la iniciación, tramitación y resolución de las solicitudes de beneficios y reconocimiento de servicios que se presentan, requiriendo la aplicación de la referida resolución. Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, los trabajadores aludidos pueden lograr el reconocimiento, a los efectos exclusivos de la mencionada resolución, de los períodos de servicios prestados con anterioridad a su recategorización que sean debidamente acreditados en las tareas amparadas por el régimen diferencial y cuyas cotizaciones se hubieran cumplimentado de conformidad con las normas aplicables. En relación con lo expresado en el párrafo anterior, cuando algunos de los períodos probados hubieran sido incluidos en algún plan de regularización de deuda, los

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mismos se consideran con los extremos del régimen que nos ocupa.

Acreditación de los servicios Servicios encuadrados en la resolución En el caso de servicios autónomos o monotributistas, además de la documentación para acreditar dichos servicios, se requiere la cumplimentación del siguiente formulario, por parte de la cooperativa a la que se halla asociado el trabajador, suscripto por el representante legal de la misma, en donde se consigne el período de actividad y qué tipo de tarea desempeñó. En dicho formulario debe consignarse en el rubro “Observaciones” la fuente documental que dio origen a la certificación de los períodos de actividad. En el caso de servicios en relación de dependencia, se solicita la certificación de servicios o declaración jurada de los mismos. En todos los casos debe ordenarse una verificación a fin de corroborar los datos de la aludida certificación.

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PRÁCTICAS

Formulario

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PRÁCTICAS

Servicios no encuadrados en la resolución

fecha cumpla los requisitos de edad y servicios requeridos por la normativa vigente.

Los servicios en relación de dependencia o autónomos no encuadrados en la resolución (MTEySS) 1021/2015, que se pretendan acreditar para la obtención de la Prestación Básica Universal, Prestación Compensatoria y Prestación Adicional por Permanencia, se prueban en función de las pautas establecidas en las probatorias de servicios [Rs. (ANSES) 524/2008 y 555/2010].

Cuando la fecha de adquisición de derecho sea posterior a la fecha indicada, las liquidaciones de los retroactivos se abonan desde la fecha en que se adquiera el derecho.

Subsidio por desempleo y prestaciones dinerarias LRT

Normativa aplicable

El período de pago del subsidio por desempleo es computable aplicando los extremos de edad previstos por el decreto 5912/1972, si el trabajador cesó en la actividad de changarín. También es computable con el mismo extremo de edad el período de percepción de cualquiera de las prestaciones dinerarias establecidas en la ley de riesgos del trabajo, si al momento de producirse el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se desempeñaba en dicha actividad.

Fecha inicial de pago La fecha inicial de pago de las prestaciones previsionales y reajustes es desde la fecha de la solicitud siempre que a dicha

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La fecha inicial de la pensión nunca podrá ser inferior a la 9/10/2015, fecha de publicación de la resolución (MTEySS) 1021/2015.

A este tipo de prestaciones, se les aplica: -

Ley de solidaridad previsional (L. 24463 - descuento por topeo).

-

Impuesto a las ganancias.

-

Tope del monto de las prestaciones de la ley general.

-

Movilidad de las prestaciones.

Acreditación de cese en servicios diferenciales De tratarse los últimos servicios de tareas penosas, riesgosas o insalubres, la percepción del beneficio queda supeditada a la acreditación del cese de dichos servicios [art. 34, inc. 4), L. 24241, txt. s/L. 24463].

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PRÁCTICA PROCESAL 12 - CITACIÓN DE TERCEROS. INTERVENCIÓN DEL EMPLEADOR EN UN ACCIDENTE DEL TRABAJO. SILENCIO DEL TRABAJADOR Javier Fernández Madrid

Hechos En un juicio de accidente de trabajo el dependiente demanda exclusivamente a la ART, que pidió la citación como tercero del empleador directo del trabajador. La sentencia dictada en el juicio condena a la ART y al tercero pese a que contra este último no se había enderezado la demanda.

Análisis La intervención de terceros está legislada para la justicia nacional en los artículos 90 a 96 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. En el caso se cumplieron los requisitos establecidos en dichas normas, en particular lo dispuesto en el artículo 92, en cuanto a que “...el pedido de intervención

se formulará por escrito con los requisitos de la demanda en lo pertinente. Con aquel se presentarán los documentos y se ofrecerán las demás pruebas de los hechos en que se fundare la solicitud. Se conferirá traslado a las partes, y si hubiese oposición, se la sustanciará en una sola audiencia que deberá dictarse dentro de los 10 días”. Sin embargo, solo debe admitirse la condena del tercero cuando el actor, al contestar el pedido de citación formulado por el demandado, se adhiere y solicita expresamente esa condena, asumiendo el carácter de demandante con todas las cargas y obligaciones que ello implica. En el caso el actor no se adhirió al pedido de la demandada ni solicitó la condena del tercero, sino que se limitó a guardar silencio absoluto ante el traslado del responde de la ART en el que solicitó citar al empresario. La actitud procesal del actor, quien deliberadamente ha optado por no demandar al tercero y mantenerse al margen de las cuestiones que pudieran existir entre este y la demandada, determinan que no sea posible, sin mengua del principio de congruencia, extender la condena a la empresa.

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PRÁCTICA SOBRE LOS RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL 13 - TRABAJADORES DEL FÚTBOL. RÉGIMEN ESPECIAL DE PERCEPCIÓN Y/O RETENCIÓN. ACLARACIONES María D. Lodi-Fé

El decreto 1212/2003 -modificado por Ds. 231/2019 y 530/2019- estableció un procedimiento especial para el ingreso de los aportes y contribuciones con destino a la seguridad social correspondientes a los jugadores de futbol, miembros de los cuerpos médicos, técnicos y auxiliares que atiendan a los planteles que practiquen Fútbol profesional en cualquier categoría y al personal dependiente de la Asociación del Fútbol Argentino (AFA) y de los clubes que intervienen en los torneos organizados por dicha asociación en las entonces divisiones Primera A, Nacional B y Primera B, o las denominaciones que la sustituyan. La resolución general (AFIP) 1580 dispuso las formalidades, plazos y demás condiciones que deben observar la AFA y los clubes alcanzados por el referido procedimiento especial. El decreto 231 del 29/3/2019, modificado por el 530/2019 -atendiendo al desfasaje entre lo ingresado por el procedimiento especial y lo que hubiera correspondido ingresar en concepto de obligaciones de la seguridad social-, estableció nuevas 272 |

condiciones para el régimen, las cuales entraron en vigencia el 1/1/2020. Asimismo, por resolución (SSS) 6 del 1/4/2019, se incrementó la renta de referencia establecida en el artículo 4 del decreto 1212/2003 y modificatorios, a fin de que guardara relación con los ingresos percibidos en la actividad futbolística. Teniendo en cuenta lo precedentemente expresado, la AFIP dicta la RG 4670 del 31/1/2020, por la que adecua la resolución 1580 a las modificaciones del procedimiento especial de ingreso de las cotizaciones de la seguridad social de la actividad futbolística. Por el artículo 31 de la referida resolución general se dejan sin efecto las resoluciones generales (DGI) 3936, sus modificatorias y complementarias, y (DGI) 4118 y su modificatoria.

Tributaciones y sujetos La AFA, la Superliga Profesional del Fútbol Argentino Asociación Civil, las empresas adjudicatarias de los derechos de explotación audiovisual o publicitarios y los clubes que intervienen en los torneos organizados por dichas asociaciones, en las entonces divisiones Primera A, Nacional B y Primera B, o las denominaciones que la sustituyan, deben observar las disposiciones de la resolución que nos ocupa, respecto del sistema especial instaurado por el decreto 1212/2003 para la cancelación de:

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a) Aportes personales y contribuciones con destino a los regímenes de las leyes 19032 (Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados), 24013 (Fondo Nacional de Empleo), 24241 (Régimen Nacional de Jubilaciones y Pensiones) y 24714 (Régimen Nacional de Asignaciones Familiares), correspondientes a los jugadores de fútbol profesional de las entonces divisiones Primera A, Nacional B y Primera B, o las denominaciones que las sustituyan y a los miembros de los cuerpos médicos, técnicos y auxiliares que atiendan en los clubes que intervengan en los torneos organizados por la AFA y la Superliga Profesional del Fútbol Argentino Asociación Civil.

Es dable aclarar que las personas vinculadas a la práctica de la actividad futbolística, por la ley 24622 se encuentran obligadas a efectuar aportes al Sistema Integrado Previsional Argentino en calidad de trabajadores autónomos y efectúan aportes personales con destino a los regímenes instituidos por las leyes 24241 (Régimen Nacional de Jubilaciones y Pensiones) y 19032 (Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados).

b) Contribuciones patronales con destino a los regímenes de las leyes 19032 (Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados), 23661 (Régimen Nacional del Seguro de Salud), 24013 (Fondo Nacional de Empleo), 24241 (Régimen Nacional de Jubilaciones y Pensiones) y 24714 (Régimen Nacional de Asignaciones Familiares), correspondientes al personal en relación de dependencia de la AFA

y de los clubes que intervengan en los torneos organizados por dicha asociación y por la Superliga Profesional del Fútbol Argentino Asociación Civil, en las entonces divisiones Primera A, Nacional B y Primera B, o las denominaciones que las sustituyan. c) Obligaciones vencidas e impagas al 31/1/2020, inclusive, por aportes y contribuciones sobre la nómina salarial e importes retenidos y no ingresados en concepto de aporte personal, incluidos -en ambos casos- sus actualizaciones, intereses y multas.

Destacamos que al indicarse las obligaciones vencidas e impagas se refiere a los aportes y contribuciones sobre la nómina salarial destinados al Sistema Único de la Seguridad Social correspondientes a los siguientes subsistemas: a) Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados; b) Régimen Nacional de Obras Sociales; c) Régimen Nacional del Seguro de Salud; d) Fondo Nacional de Empleo; e) Régimen Nacional de Jubilaciones y Pensiones; f) Régimen Nacional de Asignaciones Familiares. En cuanto a los aportes personales retenidos y no depositados, se hace referencia tanto a los aportes personales como a los de los trabajadores autónomos y dependientes.

Obligaciones excluidas del sistema especial Están excluidas del referido sistema especial las obligaciones correspondientes a los siguientes conceptos: a) Aportes con destino al régimen de la ley 24241 y de la ley 19032 de los tra-

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bajadores indicados en el punto b) del acápite precedente. b) Aportes y contribuciones con destino al Régimen Nacional de Obras Sociales de la ley 23660. c) Aportes al Sistema Nacional del Seguro de Salud de la ley 23661. d) Cuotas del Régimen de Riesgos del Trabajo de la ley 24557. e) Aportes y contribuciones a la seguridad social correspondientes al personal afectado a los Institutos Educativos dependientes de las entidades mencionadas en el acápite precedente. f) Cotizaciones a la seguridad social que se devenguen a partir del mes inmediato siguiente de producida la desafectación del club al sistema especial. g) Deuda con los subsistemas de la seguridad social devengada hasta el mes, inclusive, en que se produjo la incorporación del club al referido sistema. h) Deuda en concepto de aportes y contribuciones a la seguridad social originada por falta de declaración de los trabajadores señalados en el acápite precedente. i) Multas firmes aplicadas por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social o por la AFIP. j) Obligaciones correspondientes a los sujetos adheridos al Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes.

Nómina de los clubes de fútbol. Información a presentar por la AFA La AFA debe confirmar la nómina de los clubes de fútbol que al día 31/7/2019, 274 |

inclusive, se encontraban alcanzados por el régimen, dentro del plazo de 5 días hábiles administrativos contados a partir de la fecha de publicación, inclusive, de la resolución en comentario en el Boletín Oficial. A dicho fin, debe presentar una nota en los términos de la resolución general (AFIP) 1128 ante la dependencia del organismo en que se encuentra inscripta, con los siguientes datos: a) La Clave Única de Identificación Tributaria y la denominación de cada club. b) División en la que juega el referido club. Asimismo, deben informarse las modificaciones producidas a la nómina mencionada precedentemente, dentro del plazo de 5 días hábiles administrativos de acaecidas. Las novedades que se produzcan con posterioridad a la fecha de presentación de la información, de conformidad con lo establecido precedentemente, se comunicarán hasta el tercer día hábil administrativo siguiente a aquel en el que ocurra tal situación.

Régimen de percepción, retención y/o autorretención Importes sujetos al régimen de percepción Están sujetos al régimen de percepción los importes provenientes de los siguientes conceptos: a) Recaudación total por la venta de entradas, cualquiera sea su denominación o categoría, para presenciar partidos y torneos en el ámbito nacional e internacional, en los cuales participen los seleccionados de fútbol profesional representantes de la AFA o los clubes de fútbol de las entonces divisiones

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Primera A, Nacional B y Primera B, o las denominaciones que las sustituyan. b) Transferencias de jugadores, ya sean totales o parciales, las cuales incluyen: derechos federativos de los jugadores comprendidos, los derechos económicos, las rescisiones onerosas y los derechos de formación, promoción y/o solidaridad.

Determinación del importe a percibir, retener y/o autorretener

Importes alcanzados por el régimen de retención

La percepción, retención y/o autorretención se determina aplicando las alícuotas que seguidamente se indican, sobre el importe total correspondiente a los conceptos citados en los acápites Importes sujetos al régimen de percepción e Importes alcanzados por el régimen de retención, sin deducción de suma alguna por compensación, afectación y toda otra detracción que lo disminuya:

Se encuentran alcanzados por el régimen de retención los importes que correspondan a cada uno de los sujetos incluidos en el acápite Tributaciones y sujetos, provenientes de los siguientes conceptos:

a) 6,75% que se imputa a la cancelación de los conceptos indicados en los puntos a) y b) del acápite Tributaciones y sujetos, con vencimientos a partir del 1/2/2020.

a) El patrocinio oficial con fines publicitarios de los seleccionados de fútbol profesional representantes de la AFA y de los torneos de Primera A, Nacional B y Primera B -o las denominaciones que las sustituyan-, organizados por la AFA o la Superliga Profesional del Fútbol Argentino Asociación Civil. b) La comercialización de los derechos de televisación y cualquier otro tipo de transmisión y/o difusión de los encuentros en los cuales participen los seleccionados de fútbol profesional representantes de la AFA y los clubes de fútbol de las entonces divisiones Primera A, Nacional B y Primera B, o las denominaciones que las sustituyan, organizados por la AFA o la Superliga Profesional del Fútbol Argentino Asociación Civil.

b) 0,50% que se utiliza para cubrir el desfinanciamiento de las obligaciones, originado en las sumas declaradas y sin cancelar al 31/1/2020, indicadas en el punto c) del acápite Tributaciones y sujetos.

Oportunidad en que corresponde practicar la percepción, retención y/o autoretención La percepción, retención o autorretención, según corresponda, debe efectuarse en el momento en que: a) Se efectúa la asignación de la recaudación total por la venta de entradas de los partidos de fútbol, a cada uno de los clubes intervinientes, a la AFA o a la Superliga Profesional del Fútbol Argentino Asociación Civil, según el torneo de que se trate.

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b) Se realicen los pagos en concepto de derechos de televisación y cualquier otro tipo de transmisión y/o difusión de los encuentros de fútbol, en los que participen los clubes de las entonces divisiones Primera A, Nacional B y Primera B, o las denominaciones que las sustituyan, y los seleccionados de fútbol profesional representantes de la AFA. c) Se realicen los pagos en concepto de patrocinio oficial con fines publicitarios de los seleccionados de fútbol profesional representantes de la AFA y de los torneos de Primera A, Nacional B y Primera B, o las denominaciones que las sustituyan, percibidos por la AFA o la Superliga Profesional del Fútbol Argentino Asociación Civil.

A los fines indicados, el término “pago” se entiende con el alcance asignado en el antepenúltimo párrafo del artículo 24 de la ley de impuesto a las ganancias (t.o. 2019 y su modificación).



En los supuestos previstos en los puntos b) y c), cuando los referidos derechos hayan sido cedidos por la AFA o por la Superliga Profesional del Fútbol Argentino Asociación Civil, a empresas adjudicatarias, estas actuarán como agentes de retención al momento del pago de los respectivos cánones.

d) La AFA autorice la respectiva transferencia de los jugadores.

Los importes ingresados son imputados a la cancelación de los períodos más antiguos y, respecto a estos, en primer lugar a la cancelación de los aportes y posteriormente de las contribuciones.

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Ingreso e información de las percepciones, retenciones y/o autorretenciones. Forma, plazos y demás condiciones La AFA, la Superliga Profesional del Fútbol Argentino Asociación Civil y las empresas adjudicatarias de los derechos de explotación audiovisual o publicitarios, a los fines de dar cumplimiento con el ingreso e información de las percepciones, retenciones y/o autorretenciones practicadas, deben observar el procedimiento, los lugares de pago y demás requisitos y condiciones que establece la resolución general (AFIP) 3726 y sus modificatorias, a cuyo efecto se consignan los códigos de regímenes publicados en el sitio web institucional de la Administración Federal. Asimismo, los sujetos obligados deben conservar a disposición del organismo recaudador, para su futura verificación, los papeles de trabajo que reflejen el procedimiento utilizado para determinar los importes depositados. La AFA y la Superliga Profesional del Fútbol Argentino Asociación Civil son solidariamente responsables respecto de los incumplimientos en los que pudieran incurrir las referidas empresas adjudicatarias.

Concursados y fallidos Los clubes que hayan solicitado su concurso preventivo o fueran declarados en quiebra -con anterioridad o posterioridad al día 29/5/2003, inclusive-, para ingresar y/o permanecer en el sistema especial de pago instaurado por el decreto 1212/2003 y sus modificatorios, deben solicitar autorización expresa al juez competente del respectivo concurso o quiebra. 

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En caso de que el juez competente resuelva denegar la autorización de ingreso y/o permanencia en el sistema especial de pago, el club debe suministrar una copia de la resolución judicial que así lo determine a: a) La dependencia de la Administración Federal en que se encuentra inscrito. b) La AFA, a los fines que no actúe como agente de percepción y/o retención, en relación con el respectivo club. Dicha asociación debe archivar y conservar la mencionada copia de la resolución judicial a efectos de justificar la falta de percepción y/o retención.

Fecha de vencimiento de las obligaciones Obligaciones con vencimiento a partir del 1/2/2020, inclusive Declaraciones juradas

Determinación de aportes y contribuciones Los clubes indicados y la Asociación del Fútbol Argentino, para determinar los aportes y contribuciones con destino al Sistema Único de la Seguridad Social, deben: a) Observar lo dispuesto por la resolución general (DGI) 3834 [texto sustituido por la RG (AFIP) 712]. b) Utilizar el sistema “Declaración en línea” o la Versión 41.0 Release 8 del programa aplicativo denominado “Sistema de Cálculo de Obligaciones de la Seguridad Social - SICOSS”, o la que en un futuro la reemplace. Asimismo, las percepciones y/o retenciones sufridas no deben consignarse en el campo “Detalle de retenciones” de la pantalla “Otros datos”, del correspondiente programa aplicativo.

Declaración jurada determinativa

Están excluidos del sistema especial de pago los importes correspondientes a las multas firmes aplicadas por la Administración Federal.

Cuando se confecciona la respectiva declaración jurada determinativa de los aportes y contribuciones, a efectos de individualizar a los sujetos vinculados a la práctica de la actividad futbolística profesional y amateur alcanzados por la ley 24622, debe seleccionarse el código 30 “AFA decreto 1212/2003 - Aportante Autónomo” de la “Tabla de Códigos de Actividad” y el código 29 “Decreto 1212/2003 - Aportante Autónomo” de la “Tabla de Códigos de Modalidad de Contratación”, ambas de la Tabla T03 contenida en el anexo IV de la RG (DGI) 3834 [texto sustituido por la RG (AFIP) 712].

Dichos importes deben cancelarse de acuerdo con las normas vigentes, respecto de los medios de pago, procedimientos y plazos.

Asimismo, en el programa aplicativo denominado “Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones” debe informarse en el campo “Remuneración Total”, el monto

El beneficio de cancelación de los aportes y contribuciones, por el sistema especial previsto el artículo 2 del decreto 1212/2003 y sus modificatorios, se otorga respecto de los importes emergentes de las declaraciones juradas -originales y/o rectificativaspresentadas por las entidades referidas.

Multas

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de retribución que, por todo concepto, se haya abonado a los jugadores de fútbol, miembros de los cuerpos médicos, técnicos y auxiliares. Dicha información se consigna sin perjuicio de incorporar en el campo “Sueldos” de la pantalla “Datos Complementarios” las rentas de referencia, a fin del cálculo de los aportes que correspondan como trabajadores autónomos.

Aportes Los aportes de los jugadores de fútbol, miembros de los cuerpos médicos, técnicos y auxiliares como trabajadores autónomos, se determinan aplicando las alícuotas vigentes para el referido régimen, sobre la renta de referencia que para cada período fija la Secretaría de Seguridad Social, en virtud de las facultades asignadas por el artículo 4 del decreto 1212/2000 y sus modificatorios. Cuando se trata de beneficiarios de prestaciones previsionales que hayan reingresado a la actividad autónoma y se encuentran obligados a efectuar aportes, se considera como renta de referencia la renta imponible mensual, vigente en cada período, para la categoría mínima de revista establecida en el Régimen de Trabajadores Autónomos.

Incumplimiento de presentación en término de declaraciones juradas La falta de cumplimiento en término de la obligación de presentación de las declaraciones juradas mensuales determinativas de aportes y contribuciones originará las sanciones dispuestas en la normativa vigente.

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Tratamiento de los saldos pendientes de ingreso respecto del desfinanciamento originado por el régimen anterior, vencidos al 31/1/2020 Elementos a presentar La alícuota del 0,50% referida se imputa a los saldos pendientes de ingreso correspondientes a las declaraciones juradas nominativas mensuales (F.931), presentadas hasta el período devengado diciembre de 2019, inclusive. A tal fin, la Administración Federal imputa los montos recaudados a la cancelación de los períodos más antiguos y, respecto de estos, en primer lugar a la cancelación de los aportes y posteriormente de las contribuciones correspondientes a los regímenes previstos por las leyes 19032 (Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados), 23661 (Régimen Nacional del Seguro de Salud), 24013 (Fondo Nacional de Empleo), 24241 (Régimen Nacional de Jubilaciones y Pensiones) y 24714 (Régimen Nacional de Asignaciones Familiares).

Obligaciones excluidas Están excluidas del sistema especial las obligaciones que: a) No resulten consolidadas. b) Surjan con posterioridad a período devengado diciembre de 2019, inclusive, como consecuencia de rectificaciones de declaraciones juradas -voluntarias y/o a requerimiento de este organismo-, de acciones de fiscalización o gestiones administrativas.

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Entidades desafectadas de las divisiones Nacional B o Primera B

Devolución o repetición importes ingresados por entidades

Las entidades que resulten desafectadas de las divisiones Nacional B o Primera B deben cumplir con sus obligaciones corrientes, devengadas a partir del mes inmediato siguiente, inclusive, a aquel en que se verifique tal circunstancia, conforme al régimen general vigente.

No se encuentran sujetos a devolución o repetición los importes ingresados por las entidades indicadas -en forma directa, voluntaria y en los términos de la RG (DGI) 3834, texto sustituido por la RG (AFIP) 712para cancelar, total o parcialmente, el saldo a favor del Fisco emergente de las declaraciones juradas mensuales determinativas de aportes y contribuciones, con destino al Sistema Único de la Seguridad Social, alcanzadas por este régimen especial de pago.

La deuda devengada hasta el mes en que se produjo la desafectación de la entidad, inclusive, se considera comprendida en las disposiciones del decreto 1212/2003 y sus modificatorios y de la resolución en comentario.

Entidades que se incorporen a las divisiones Nacional B o Primera B Las entidades que se incorporen a las divisiones Nacional B o Primera B serán pasibles de las percepciones y/o retenciones establecidas por el decreto 1212/2003 y sus modificatorios, a partir de la fecha en que la AFA comunique dicha situación a la Administración Federal. La deuda devengada hasta el mes anterior al de su incorporación no se considera comprendida en las disposiciones del mencionado decreto y de la resolución que nos ocupa.

Aportes autónomos. Desarrollo de otras actividades Los montos que se imputen al pago de aportes personales de trabajadores autónomos no obstan la obligación de ingresar los aportes por valores superiores que puedan corresponder a los responsables por el desempeño de otras actividades. 

Las sumas ingresadas, mencionadas precedentemente, no podrán invocarse por los clubes a fin de quedar excluidos del régimen especial de pago, por los períodos y/o conceptos así cancelados, correspondientes a las deudas vencidas a partir del día 1/2/2020, inclusive. 

Funciones de la AFIP La Administración Federal informará semestralmente a la Secretaría de Seguridad Social el estado de deuda de las entidades. Asimismo, solicitará a la citada secretaría -en función de la evaluación del régimen especial de pago- que proceda a ajustar la alícuota prevista en el artículo 2 del decreto 1212/2003 y sus modificatorios, en la magnitud necesaria, para garantizar el equilibrio entre los ingresos provenientes del mencionado régimen y el importe total de las obligaciones declaradas por las entidades.

Aplicación de sanciones e intereses Cuando la AFA, la Superliga Profesional del Fútbol Argentino Asociación Civil o las

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empresas adjudicatarias de los derechos de explotación audiovisual omitan efectuar, depositar y/o informar las percepciones, retenciones y/o autorretenciones, o realicen cualquier otro acto que importe el incumplimiento, total o parcial, de las obligaciones impuestas por la resolución general en comentario y/o por el decreto 1212/2003 y sus modificatorios, serán pasibles de la aplicación de las sanciones e intereses previstos por la ley 11683 (t.o. 1998 y sus modificaciones), por el Título IX de la ley 27430 y su modificación y, en su caso, por la resolución general (AFIP) 1566 (texto

sustituido en 2010, sus modificatorias y su complementaria).

Vigencia La resolución general (AFIP) 4670 entró en vigencia el día de su publicación en el Boletín Oficial (3/2/2020) y es aplicable para las obligaciones alcanzadas por el régimen establecido por el decreto 1212/2003 y sus modificatorios a partir de 1/1/2020, inclusive, y para la confección de las declaraciones juradas determinativas correspondientes a los períodos mensuales devengados en enero 2020 y siguientes.(1)

(1) Ver “Trabajadores del Futbol. Aportes y contribuciones a la Seguridad Social. Régimen especial de percepción y/o retención. Decreto 231/2019” - ERREPAR - DLE - N° 407 - julio/2019 - Cita digital EOLDC099837A

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Notas

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DIRECTOR ACADÉMICO: JUAN C. FERNÁNDEZ MADRID SUBDIRECTORA: AMANDA B. CAUBET COMITÉ CONSULTIVO: JORGE G. BERMÚDEZ • LILIA M. MAFFEI DE BORGHI • RICARDO J. CORNAGLIA • ELEONORA SLAVIN • VIVIANA M. DOBARRO • JUAN J. FORMARO • LUIS RAFFAGHELLI • RENÉ R. MIROLO • ADRIANA VALINOTTI • DAVID DUARTE • DIEGO FERNÁNDEZ MADRID • JAVIER FERNÁNDEZ MADRID

ERREPAR

CONSULTOR DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA DIRECTOR:

RICARDO A. PARADA SUBDIRECTOR:

JOSÉ D. ERRECABORDE Doctrina Laboral XXXIV / compilado por Ricardo Antonio Parada ; José Daniel Errecaborde. - 1a ed . - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Errepar, 2020. 1200 p. ; 22 x 17 cm.

DOCTRINA LABORAL Y PREVISIONAL MARZO 2020 - AÑO XXXV TOMO XXXIV - Nº 415

COLABORADORES: ÁLVAREZ, Eduardo - ARIAS GIBERT, Enrique - ARONNA, Carlos C. BERMÚDEZ, Jorge G. - BUTORI, Tomás - BÜHLER, Walter N. - CAUBET, Amanda B. - CORNAGLIA, Ricardo J. - DOBARRO, Viviana M. - ETALA, Carlos A. - FASCIOLO, Néstor A. - FEFER, Sergio - FERNÁNDEZ MADRID, Diego - FERNÁNDEZ MADRID, Javier - FERNÁNDEZ MADRID, Santiago - FORMARO, Juan J. - GARAY, María L. - GARCÍA MARTÍNEZ, María de la Concepción - GIALDINO, Rolando - GUADAGNOLI, Romina S. GUISADO, Héctor C. - LITTERIO, Liliana H. - LIVELLARA, Carlos A. LLANA, Gloria N. - LODI-FÉ, María D. - MAFFEI DE BORGHI, Lilia M. MAZA, Alberto J. - MAZA, Miguel A. - MEIK, Moisés - MEIRINHOS, Silvia I. - MIROLO, René R. - NASROULAH, Daniel - OJEDA AVILÉS, Antonio ONAINDIA, José M. - ORSINI, Juan I. - PASTEN DE ISHIHARA, Gloria M. - PAWLOWSKI DE POSE, Amanda L. - PEREIRA, Graciela B. - PINTO, Silvia E. - PORTA, Elsa - POSE, Carlos - RAFFAGHELLI, Luis A. - RECALDE, Héctor - RECALDE, Leandro - RECALDE, Mariano - RODRÍGUEZ, Fabiana S. - RODRÍGUEZ BRUNENGO, Néstor M. - ROSÓN, Elvira - RUIZ, Álvaro D. - SALA FRANCO, Tomás - SCHEIDEGGER, Yolanda L. - SEGÚ, Gustavo R. - SLAVIN, Eleonora - STORTINI, Daniel E. - VALINOTTI, Adriana N. VASILACHIS DE GIALDINO, Irene - VÁZQUEZ, María C. - ZAS, Oscar

ISBN 978-987-01-2459-7 1. Derecho Laboral. 2. Doctrina. 3. Jurisprudencia. I. Parada, Ricardo Antonio, comp. II. Errecaborde, José Daniel, comp. CDD 344.01

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