Forma Y Formalismos Trabajo Notarial

FORMA Y FORMALISMOS

INTRODUCCIÓN

La finalidad de este trabajo de investigación es encontrar la diversidad de acepciones del término “FORMA” en los actos jurídicos. Esto nos obliga a hacer un análisis filosófico para conocer su contenido y alcance. Nos remontamos a un gran filósofo Aristóteles, cuando el estudiaba al ser en tanto que ser, manifestó que este consta de dos elementos: la materia y la forma. La primera, “MATERIA” es aquello de lo que está hecho, aquello de que consta o se compone algo. La segunda la “FORMA” es una noción que procede del campo de la geometría y significa la figura en el sentido corriente de la palabra, el contorno o el perfil. Sin embargo , para Aristóteles , la forma, es lo determinante para que la materia se organice en lo que es y sea lo que es, es el fundamento de la unidad y del sentido de la cosa, de tal manera que no hay materia sin forma: la forma es la idea por la que una cosa es intangible. Aplicando los anteriores conceptos al campo del derecho en especial al de los actos jurídicos de los contratos, encontramos que todo acto humano consta también de los dos mencionados elementos del ser: “materia y forma”. La materia es el acto de voluntad interna del sujeto; la forma su expresión por medio de signos verbales, escritos o por la realización de conductas. Esto significa que no hay acto jurídico no contrato que no tenga forma, pues esta constituye un elemento de existencia.

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CONCEPTO DE FORMA

En los actos jurídicos y en los contratos la palabra “FORMA” puede tener diversas acepciones, las doctrinas generales que pretenden explicar esos actos. Por “forma se entiende el continente del acto jurídico, como si se tratase de un elemento extraño. Otras como un elemento de existencia o bien como elemento de validez o simplemente como un medio de prueba. “La forma no es un elemento más del negocio (como lo son la declaración de voluntad u otros), sino que es la vestidura exterior de los elementos, o de los ritos o solemnidades que se han de observar para darles vida, por ejemplo, las palabras pronunciadas verbal, o escritas; en la escrita no son otro elemento del contrato, sino que son la fisionomía (forma) del elemento declaración de voluntad. O bien, la presencia del juez municipal y de los testigos, no es un elemento más del matrimonio, sino que ambiente forma en al quien debe necesariamente tener lugar la emisión de las declaraciones de los contratantes: ante el juez y los testigos.1 Así para este autor la forma es el contiene y el acto jurídico es el contenido consideramos que no hay acto jurídico sin forma, elemento constitutivo tanto del acto jurídico como del contrato. Así podemos concluir con el significado de Forma: Signo o conjunto de signos por los cuales se hace constar o se exterioriza la voluntad del o de los agentes de un acto jurídico y del contrato. 2

Albadalejo, Manuel, “la forma y las interpretaciones del negocio jurídico”, en revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oviedo, España 1958 p. 155 1

DIFERENCIA ENTRE FORMA Y FORMALISMOS.

La forma, frecuentemente, en la práctica y en la doctrina se confunde con los formalismos o las formalidades. Así algunos autores, al tratar de las clasificaciones de la forma, más bien se refieren a las formalidades o formalismos.2 Para poder adentrarnos en lo que significan las formalidades en derecho notarial es necesario definir lo que es forma y los formalismos. La forma se puede definir como el “signo o conjunto de signos por los cuales se hace constar o se exterioriza la voluntad de o de los agentes de un acto jurídico y del contrato. A los formalismos o formalidades se les define o como: El conjunto de normas establecidas por el ordenamiento jurídico o por las partes, que señalan como se debe exteriorizar la voluntad, para la validez del acto jurídico y del contrato”. En estas definiciones se establece la distinción entre la forma y formalismos o formalidades, podremos decir que la forma es el elemento de existencia ósea que como ya habíamos mencionado en la introducción “sin forma no hay acto jurídico” y a los formalismos o formalidades como un elemento de existencia y las formalismos o formalidades como elemento de validez.

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Bonnecase, Julien, Elementos del Derecho Civil. Mexico. 1945 p. 239

LA EVOLUCION DE LOS FORMALISMOS EN LOS ACTOS JURIDICOS.

Los formalismos han ido variando y temporalmente, de acuerdo con las técnicas legislativas. La evolución de los formalismos, en cierta manera, está conectada con la evolución cultural del hombre. En un principio los formalismos eran fundamentalmente religiosos, se hacían a través del sacerdote que intervenía como elemento mágico en toda contratación. Posteriormente, en el derecho romano adquieren un matiz de tipo civil. En este derecho, de existencia fecunda y prolongada, hay un cambio de formalismos, desde el inicio hasta el final de su vigencia. Si al principio eran rudimentarios y complicados, al final se simplificaron. Esta evolución no obsta para sostener que este derecho fue formalista, que la modificación de los formalismos hacia una mayor simplicidad, no les hizo desaparecer. Y como Bonnercase, afirmamos que “si el formalismo acaso no se origino en el derecho romano, en cambio floreció en el con un vigor particular3. Ejemplo de esa evolución esta en los modos de transmisión de la propiedad que van de la Mancipatio . Mancipatio, procedimiento que solo podían efectuar los ciudadanos romanos comerciantes y cuyo objeto eran los res mancipi , se celebra en presencia de 5 testigos ciudadanos romanos y de una porta balanza y un trozo de bronce. El que habría de adquirir la propiedad ( Mancipo accipiens) golpeaba uno de los platos de la balanza con el trozo de bronce (símbolo del precio) y al mismo tiempo pronunciaba una formula solemne afirmando que la cosa se volvía suya. 4

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Bonnecase, Julien Elementos del derecho civil Mexico 1945 P. 239

LOS FORMALISMOS EN LOS ACTOS JURICICOS Existen dos clasificaciones4: AD SOLEMNITATEN: Son aquellos que son necesarios para la existencia del acto o contrato jurídico. Su falta produce la inexistencia del mismo; ésta forma en los actos jurídicos es substancia, de tal manera que no existen si no se sujetan a la forma ordenada. Según el diccionario latín 5 es la Solemnidad exigida para la validez del acto. Expresión en latín que significa “a titulo de solemnidad”. Se emplea para caracterizar una exigencia rigurosa de forma( se habla de formalismo sustancial) en los casos en que la lay la requiere so pena de nulidad absoluta, es decir , para la validez del acto ( que se denomina solemne. Por ejemplo: la redacción, mediante escritura, ante notario, de convenciones matrimoniales, es exigida a solemnitem. AD PROBATIONEM: Son las formalidades que no son necesarias ni para la existencia ni para la validez del acto jurídico, sino solo para probarlo eficazmente. Aquellos requisitos externos al acto jurídico que se exigen en consideración a la acreditación formal de un acto ante la sociedad o las autoridades. Por regla general, se traduce en la escrituración del determinado acto, como es en el caso de los contratos de trabajo, donde es de interés del legislador que dichos actos se mantengan escriturados o registrados, en protección de los trabajadores. Su omisión jamás acarrea la nulidad, sino que formas distintas de ineficacia de los actos jurídicos, tales como la inadmisibilidad de la prueba testimonial. 5 Gual Vidal Manuel, El formalismo en los contratos, estudios del problema en nuestro derecho Mexicano, P. 108. 5 Diccionario latín 4

CLASIFICACION DE LOS FORMALISMO: SOLEMNES: Se considera uno de los elementos esenciales del contrato, en nuestro derecho positivo solo se reconoce la solemnidad en el testamento y matrimonio. REALES: Son los contratos que se perfeccionan con la entrega de la cosa. CONSENSUALES: Son los contratos que para ser válidos , sólo requieren la exteriorización de la voluntad o el acuerdo de las voluntades, ya sea verbal, por escrito privado o por escritura pública. FORMALES: La ley señala que para la validez de estos contratos, se manifiesta la voluntad de acuerdo con los formalismos en ella establecidos. En sentido estricto, todos los contratos son formales, porque requieren de una forma para exteriorizar la voluntad.

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CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS. Para poder hacer una clasificación de los contratos primero hay que tener un concepto o definición del contrato. Definición de Contratos:6 El contrato se define como un acuerdo de voluntades para crear o trasmitir derechos y obligaciones; es una especie dentro del género de los convenios.

Existen contratos que originan exclusivamente derechos personales, y puede haber contratos que exclusivamente tengan por objeto dar nacimiento a derechos reales. Hay contratos,7 como el mandato, el depósito, el comodato y el arrendamiento, que crean exclusivamente derechos personales. 1° Contratos Bilaterales; 2° Onerosos y Gratuitos; 3° Comunicativos y aleatorios; 4° Reales y consensuales; 5° Formales y consensuales; 6° Principales y accesorios; 7° Instantáneo y de tracto sucesivo. Contratos Unilaterales y Bilaterales: El contrato unilateral es de acuerdo a voluntad que engendra solo obligaciones para una parte de derechos y de derecho para la otra. El contrato Bilateral es de acuerdo de voluntades que da nacimiento a derechos y obligaciones en ambas partes. 7

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Chico Ortiz, Jose Maria y Ramirez, Catalino Derecho civil P. 55

7 Sánchez-Cordero Dávila, Jorge A.; 1981

Del Código Civil vigente: “El contrato es unilateral cuando una sola de las partes se obliga así la otra sin que esta le quede obligado”. “El contrato es bilateral cuando las partes se obligan recíprocamente”. Contratos Onerosos y Gratuitos:8 Es onerosos el contrato que impone provechos y gravámenes recíprocos. Es gratuito en que los provechos corresponden a una de las partes y los gravámenes a la otra. No es exacto, como afirman algunos autores, que todo contrato bilateral sea oneroso y todo contrato unilateral sea gratuito. Contratos conmutativos y aleatorios: Los contratos onerosos se subdividen en conmutativos y aleatorios. Conmutativo, cuando los provechos y los gravámenes son ciertos y conocidos desde la celebración del contrato; es decir, cuando la cuantía de las prestaciones puede determinarse desde la celebración del contrato. Aleatorios, cuando los provechos y los gravámenes dependen de una condición o termino, de tal manera que no pueda determinarse la cuantía de las prestaciones en forma exacta, sino hasta que se realice la condición o termino. Contratos reales y consensuales: Los contratos reales son aquellos que se constituyen por la entrega de la cosa. Entre tanto no exista dicha entrega, solo hay un ante contrato, llamado también contrato preliminar o promesa de contrato.

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8 González, María del Refugio; derecho civil mexicano 1988

Contratos formales y consensuales: Otra clasificación muy importante, por las consecuencias que tiene en cuanto a la validez y nulidad de los contratos, es la que los distingue en solemnes, formales o consensuales. Esta materia relativa a la formalidad o solemnidad la estudiamos ya al tratar los elementos de validez de contrato; pero ahora, para definir, diremos que son contratos formales a aquellos en los que el consentimiento debe manifestarse por escrito. Con un requisito De validez, de tal manera que si no se otorga en escritura pública o privada, según el acto, el contrato estará afectado de nulidad relativa. Por consiguiente, el contrato formal es susceptible de ratificación expresa o tacita; en la expresa se observa la forma omitida; en la tacita se cumple voluntariamente y queda purgado el vicio. El contrato consensual en oposición al formal, es aquel que para su validez no requiere que el consentimiento se manifieste por escrito y, por lo tanto, puede ser verbal, o puede tratarse de un consentimiento tácito, mediante hechos que necesariamente lo supongan, o derivarse del lenguaje mímico, que es otra forma de expresar el consentimiento sin recurrir a la palabra o ala escritura. Contratos principales y contratos de garantía o accesorios: Los principales son aquellos que existen por sí mismos, en tanto que los accesorios son los que dependen de un contrato principal. Los accesorios siguen la suerte de los principales porque la nulidad o la inexistencia de los primeros originan a su vez, la nulidad o la inexistencia del contrato de accesorios. Estos contratos accesorios son llamados también “de garantía”, porque generalmente se constituyen para garantizar el cumplimiento de una obligación que se reputa principal.

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