Trpol-ocías Y: Jurtsrrudentcta

Trpol-ocÍAs y JURTsrRUDENTcTA

*

l-

Mancrel Er-ov PÁuceR CsaPt'n

La nvrsucAclóN

DEL DELITo DE LAVADo DE ACTIVoS

Trtloclns

v ¡URISPI{uDENcIA

MaRcrel Er.ov PÁuceR CHepre Fiscal Adjunto Provincial Titular de Lima

Le

INYTSTIGACIÓN DEL DELITO DE LAVADO DE ACTTVCS

TpolocÍes

Y IURTSPRUDENCIA

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ARA EDITORES

L"edición

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MeRcw Ercy PÁucen CHeppe

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ARA Editores E.I.R.L. Géminis 70L Dpto. 301-8 Lima 39 - Perú Telefax: (511) 522-8060 E-mail: [email protected] Web site: http:/ / www.araeditores.com ISBN:

978-612-4077 -56-2

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N' 2013-04680

Diseño de Carátula: Rolando Bartolo Mesías Diagrarnación: Luis A. Sierra Cárdenas '

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y sistema de rrcuperación, sin permiso expreso del editor.

Impreso en

Perú

2013

Printed in Peru

Pnrsrvrecró¡¡

21.

I El omtro 1.

2.

3.

DE

LAVADo DE ACTrvos

Concepto de lavado de activos. L.L. Definición........... 1.2. Finatidad y su relación con la criminalidad organizada..... L.3. Principales características Las etapas del lavado de activos 2.L. La etapa de colocación ............. 2.2. La etapa de intercalación......... 2.3. La etapa de integración............. 2.4. El transporte de dinero en efectivo 2.5. Importancia de identificar las etapas El delito de lavado de activos 3.L. Actos de conversión y transferencia 3.2. Actos de ocultamiento y tenencia 3.3. Actos de transporte de dinero o títulos valores 3.4. Objeto de acción del delito.. 3.5. Aspecto subjetivo................. 3.6. Consumación del delito

T Le lNvrsrrcec¡óN prl DELrro 1,.

2.

DE

LAvADo

27 27 28 29 31 31

32 32 33 34 35 35 37 40 42 43 46

DE ACTIVOS

..................... La investigación criminal 1.1,. La investigación crimina1................. 1,.2. La investigación criminal y la criminalística La investigación del delito de lavado de activos.....................

49 49 49 50

Ln lNVrslCeCION

3. .

4.

5.

DEL DELrro DE LAVADO DE

ACTIVOS--

2.L. Alcances generales ............. 50 2.2. Fundamerltos sobre su normatividad 54 2.3. La investigación preliminar............... 58 2.4. Autonomía de la investigación de lavado de activos .... 59 Principales problemas de la investigación 65 3.1. Los plazos de la investigación 65 3.2. El acceso directo a las fuentes de información........,........ 66 3.3. La cooperación internacional........... 67 3.4. La coordinación interinstitucional 69 3.5. La falta de peritos especializados............ 70 3.6. La utilizar:ión del Informe de la UIF-Perú 71. El rol del Fiscal en la investigación 73 4.L. Funciones en la investigación de lavado de activos....... 73 4.2. Principios que rigen su actividad 75 4.2.1. Prirrcipio de Iegalidad................ 75 4.2.2. Principio de objetividad ........... 77 4.2.3. Principio de Independencia e Imparcialidad....... 77 4.3. Coordina«:ión con la Unidad de Inteligencia Financiera 78 4.3.L. El reporte de operaciones sospechosas 80 4.3.2. Sujetos obligados 80 4.3.3. Operaciones y transacciones sospechosas............ 82 4.3.4. Plazo de remisión del ROS 82 4.3.5. Autoridad competente sobre el ROS .. 82 4.3.6. Ámbitos de coordinación 83 Las tipologías del lavado de activos 84 5.1. Concepto de tipología de lavado de activos 84 5.2. Principales características de las tipologías .. 85

Continuidad................ Adaptabilidad............ Cambiabilidad............ S.2,4.Imperceptibilidad 5.2.1,.

5.2.2. 5.2.3.

5.3. Su importancia en la investigación.............. .. 5.4. Tipologías elaboradas por el Ministerio Público 5.5. Trpologías elaboradas por la Unidad de Lrteligencia Firnnciera 5.6. Tipologías internacionales 5.7. Desarrollo de las principales tipologías.............. 5.7.L. Tipología de adquisición de billetes de loterías.... 5.7.2. Tipología de empresas de tansferencias de dinero... . 5.V.3. Tipología de uso de créditos fingidos 5.7.4. Tipología de cuentas bancarias de terceros

85 85 86 88

89 90 92 93 94 g4 95 95 96

97 5.7.5. Tipología de utilización de testaferros 5.7.6. Tipología de metas e incentivos................. 99 5.7.7. Tipologla de estratificación mediante pitufeo..... 99 5.7 .8. Tipología de transferencias electrónicas .............. 1 00 5.7.9. Tipología de ventas fraudulentas de inmuebles . 101 5.7.L0.Tipología de transferencias entre corresporsales .. L02

6.

7.

5.7.11,.Tipología de ocultamiento bajo negocios lícitos . 102 5.7.l2.Tipología de sobrefacturación de exportaciones 103 ..... 104 5.7.13.Tipología de empresas de fachada de compra de monetarios.. irukumentos 105 5.7.1.4.Tipología ............ 105 5.7.1,5.Tipología de correos humanos .,............... 106 Principales pericias en la investigación .... 106 6.1. La auditoría financiera forense .... 108 6.2. La pericia contable: generalidades............ 6.3. El Informe Contable en la investigación de lavado de activos ... 11,'I., ................... 7L2 6.3.1.. Antecedentes del Informe 6.3.2. Alcances del lnforme................. ........... 1,L2 6.3.3. Documentación remitida por los investigados... 1L2 6.3.4. Análisis legal, contable, tributario y financiero.. 1-1-2 6.3.5. En el ámbito de las conclusiones ........................... i13 6.4. Yalorución del Informe Contable por parte del Fiscal .. 1,1,4 Principales medidas restrictivas de derechos ...............,.......... 115 .......... 115 7.L. Conceptos generales............ ............. 115 7.1..1,. Legalidad procesal ........ 115 7.1".2. Presupuestos............... ........ 1.1.6 7.1,.3. Impugnación.............. 7.2. Meüdas aplicables en la investigación del lavado de activos .. 1,1,7 ........ 1"20 7.3. El Levantamiento del Secreto Bancario bancario ............ 120 El secreto 7.3.1.. ... 121, 7.3.2. Flexibilización del secreto bancario .... 1.22 7.3.3. Procedimiento en la Ley N" 27379 ................. 123 7.3.4. Procedimiento en el NCPP 7 .3.5. Aplicabilidad a las investigaciones .......... ............. 1,?4 .. 1,26 7.4. El Levantamiento de la Reserva Tributaria 7.5. El Levantamiento del Secreto de las Comunicaciones .. L28 7.6. La interceptación, incautación y apertura de .................... '129 correspondencia......... 7.7. Ia intervención y grabación de comunicaciones telefónicas... 131 ........ 1,32 7.7.1,. Procedimiento ............ ....................,.. 134 7.7.2. Aplicabilidad a las investigaciones

a

LeINvrsttc¡cIÓNorrDELIToDELAVADoDEACTIvoS-

8. 9.

10. 1.1.

1,2.

13.

Control jurisdiccional de las medidas 8.1. Audiencia de control judicial 8.2. Oportunidad procesal....

.

1,36

...... 136 ............... 139

Actos especiales de investigación 9.1,. La entrega vigilada

....... 140 ..... L41, 9.1..1,. Antecedentes.............. ........ 1,4'1, 9.1.2. Marco normativo ............... L42 9.1.3. Procedimiento............. ....... 1,42 9.1.4. Aplicabilidad a las investigaciones ....................... 1 43 9.2. El agente encubierto ... l4Z 9.2.1. Presupuestos y competencia del Fiscal................. 148 9 .2.2. Disposición Fiscal de autorización........... ............. 1,49 9.2.3. Registro yPlazo ................. 149 9.2.4. Acciones necesarias y agente inJormante............ 1S0 9.2.5. Respecto al suministro de información................ 150 9.2.6. Identidad del agente encubierto y régimen......... 151 9.3. El colaborador eficaz .. 153 9.3.1,. Antecedentes.............. ......... 153 9.3.2. Marco normativo ............... 154 9.3.3. Aplicabilidad a las investigaciones ....................... 1 55 9.3.4. Problemas operativos. ........ 1.57 Otros actos de investigación.............. ... 158 10.1.La búsqueda selectiva en bases de datos ...... 158 i.0.2.Actuación excepcional de las Fuerzas Armadas ........... 1.ú. La asi"qtencia judiciai internacional e investigación ............... 163 1L.1.Ambito y procedencia.......... ......... 163 11.2.Requisitos de las Cartas Rogatorias .............. 166 L1.3.Trámite de las Cartas Rogatorias .................. 168 Personas jurídicas e investigación de lavado de activos ....... 168 12.1.Su incorporación en la investigación......... ... 168 12.2. Consecuencias accesorias aplicables ............. 1,70 El decomiso e investigación de lavado de activos ................... 176 13.1. Antecedentes .............. 1,26 L3.2. Decomiso e investigación de lavado de activos ............. 176

ru Ln

1.

PRUEBA INDICIARIA EN EL DELITo DE

Aspectos generales de la prueba 1.1. Concepto ............. 10

LAVADo DE ACTIVoS

indiciaria

........... 185 .......... 185

Ivorcr

2.

3.

L.2. Prueba indiciaria e inversión de la carga de la prueba ... 184 La prueba indiciaria en el delito de lavado de activos .......... 185 ................ 185 2.1. CaracterÍsticas propias 2.1,.'1,. Compleja ......... 185 ......... 186 2.1,.2. Conectiva ......... 186 2.L.3. Normativizada.......... ....... 1,87 2.1,.4. Estandarizada............ .......... 188 2.2. Base normativa. ........ 188 2.3. Derecho comparado.............. 2.4. Contraindicios ............ 191 ............... 191 2.4.1,. Caso absolutorio 2.4.2. Caso condenatorio ............ 1,92 ........ 195 2.5. Función................ ................ 196 2.6. Parámetros probatorios .................. L99 2.7. Tratamiento en la jurisprudencia Prueba indiciaria y tendencia interna kascendente .............. 203 3.1. Los delitos de tendencia interna trascendente............"... 203 3.2. Su facilitación probatoria en ia investigación ................. 205

IV PRogmNaes IURTSrRUDENCIALES EN ToRNo A LA rNvEsnc¡c¡ó¡v DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS

1,.

2. 3.

......... Antecedentes jurisprudenciales razonable investigaciones El plazo de las preliminares......... El delito precedente en las investigaciones .............................. .......... Conclusiones finales

Ju«rsnnunrNcrA EN

"fl:m,

LAVAD.

DE

209 21,2 21,6

220

Acrrv(x

Acuenpos PLENARTos or m CoRrr Sup«¡ne ut jusricia o¡ i¿ R¡rú¡i¡c¿

Acuerdo Plenario N'3-2010/q-11,6 Acuerdo Plenario N" 7-2011,/ Cl-116 11

......... 225 ......... 253

LawvEsrtceCIÓNDELDELrroDELAvADoDEACTIVoSJuntsrnuorNcrA CoRTE SunRpue

DE JUsTICIA

os t-¡ R¡púatrc¡

.................. 267 R.N. No 3373-2009 / LLMA . 273 R.N. N" 915-201L / LIMA ........... 276 R.N. N" 4795 - 2009/ LORETO ................... 283 R.N. N" 1,06L-201L/ LIMA EXTRADICIÓN PASIVA No 35-2009/ CALLAO ................. 286 I 2.101 .r^ñn / rULLaLD D \T at I\Io Jrll-4vv, rlf ?96 v. a\.r\. / ^ .............. 299 R.N. N" 538-2008/ 309 ................... R.N. N" 4295-2007/ ................... 318 R.N. N" 3953-2007/ ...............32L 10. R.N. No s5Z-2007/ .......... 325 R.N. 2202 2003/ 11. No ............ 335 12. R.N. No 2654-2007/

1.

2 3. 4. 5.

7. 8. 9.

LIMA........ LIMA LrMA CALLAO CALLAO LIMA........

J

1.

urusnnuorruc¡e Conrss SUPERIoRES

EXP. No 1.434-2009/ TACNA....

341

JurusnnuorruciR opl TRlsrn ¡nL CoNsTITUCIoNAL

1. 2.

EXP. N.o 03g60-2011.-pHC/TC - LIMA..... EXP. N.o 01168-2011-PHC/TC - LIMA.....

1,2

357

362

t.

A mi familia por eI tiemPo

aue en razón de esta obra ,otes dediqué

'

t-

«Finalmente, cabe recordar que los delitos de tráfco ilícito de drogas y laaado de actiuos, constituym ilícitos de carácter pluñofensiao, en la medida que ponen en estado de alarma y peligro a las bases sociales y anxenazan la propia existencia del Estado. Es por ello, quelaoblígación constitucional delEstadoperuatq pr«tista en el artículo 8o de la Constitución, de preuenir y sancionar este tipo de ilícítos "no debe agotarse en la me.ra descripción típica de las conductas delictioas en el Código l)enal y en las leyes especiales, ciminalizando el delito de tráfco ilicito de drogas [y sus deriaaciones], cort penas seaeras proporcionales a los bienes constitucionalmente protegidos que se afligen, sino que ademásparallegar a tal cometido debeprocurarse eI establecimiento de

procedimientos

de inaestigación eficientes, es decir, que objetiaamente demuestren resultndos cadaaezmás eficaces;lo contrario, significaíaincurrir enunainfracción constitucional por parte de las autoridades competentes para ello,r.

TRIBLINAL CONSTITUCIONAL/Caso Alexander Mosquera Izquierdo/ Exp. N" 2748-2010-HClTC. deben asegurar quelas autoridades corry¡etentes que realizan "Lospaíses inaestigaciones sean capaces dc utilizar una amplia gama de técnicns inaestigatiaas acordes paralainuestígación d¿ laoado de dinero, delitos predicadns asociados y elfnancíamimto del tmotismo Estas témicas inaestigatíaas incluyen: operaaones encubiertas, interepción de cc,municncíones, acceso a

sistmus computaizadosy muíos controladosrr.

(ESTÁNDARES INTERNACIONALES SOBRE EL ENFRENTAMIENTO AL LAVADO DE DINERO, EL FINANCIAMIENTO DEL TERRORISMO Y LA PROLIFERACIÓN/ Recomendaciones del GAFI/ GRUPO DE ACCIÓN FINANCIERA INTERNACIONAL/2012, p. 19).

t-

ArnrvleruRAS

ACPP NCPP SUNARP SUNAT RENIEC FECOR PNP DIRPOFIS DTVILA TC PEP FELAtsAN SBS UIF-Perú UIT

Código de Procedimientos Penales Nuevo Código Procesal Penal SuperintendenciaNacionaldeRegiskosPúblicos Superintendencia Nacional deAdminisfración Tributaria Regisko Nacional de ldentificacióny Estado Civil Fiscalías Especializadas contra la Criminalidad Organizada Policía Nacional del Perú Dirección de Policía Fiscal División de Lavado de Activos de la PNP Tribunal Consütucional del Perú Persona Expuesta Políticamente Federación Latinoamericana de Bancos Superintendencia de Banca y Seguros y AFP's Unidad de Inteligencia del Perú

UnidadlmpositivaTributaria

RENADESPLLPE Registro Nacional

DIRANDRO SAT LOMP LOPI ROS ROSEL l{lCO OECD

de Detenidos y Sentenciados

DirecciónAntidrogas de las PNP Servicio deAdministraciónTributaria Luy Orgánica del Ministerio Público L"y Orgánica del PoderJudicial Reporte de operaciones sospechosas Reporte de operaciones sospechosas electrónico

Racketeer Infiuenceci anci Corrupt Organizations Act Organisation for Economic Co-operation and Development 1.7

Mencnl Ercv PAuceR Cseppe

GAFI GA-FISUD GATIC FATF

AML FinCEN INCSR FBI f\I] LJ

A

1,I1.

CICAD

UNODC IMF AICML

Grupo de Acción Financiera Internacional Grupo de Acción Financiera de Sudamérica Grupo de AcciónFinanciera del Caribe Financial Action Task Force (GAFI en español) Anti-Money Laundering Financial Crimes Enforcement Network Intemational Narcotics Control Strategy Report Federal Bureau of Investigation (USA) Drug EnÍorcen'.ent Admi:ristration (USA) Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas United Nations Office on Drugs and Crime InternationalMonetaryFund (FMIenespañol) Asia/PacificGroup onMoney Laundering

18

Pnéroco La presencia activa de modalidades contemporáneas de criminalidad organizada es cada vez más sensible en Ia realidad presente de nuestro paÍs. La trata de personas,la inmigración ilegal.,la pomografía

infantil,la piratería fonográfica, son sólo unos cuantos ejemplos del innovado espectro de la delincuencianacional. Locomún, sinembargo, a todas estas modalidades delictivas es su alta capacidad para producir ingentes ganancias que se expresan, Euryormente, en dinero en efectivo. Por tanto, la permanente y continua actividad de las estructuras organizacionales que conducen, planifican y ejecutan tales delitos genera y multiplica una masa de capital ilícito que requiere legitimarse para poder circular e insertarse en el torrente económico y financiero sin que pueda ser, fácilmente, asociado con su ilegal origen. Compete, pues, a otra forma de delito y organízación criminal ofertar y desarrollar los servicios de camuflaje y cobertura de aparente legitimidad que los ingresos delictivos de aquellas estructu¡as criminales necesiten. Ese es el espacio y la función de las prácticas y agentes del lavado de activos.

Ahora bien, la criminalística financiera asl como la investigación estratégica del lavado de activos difiere, en muchos aspectos, de aquellos que se aplican en la pesquisa de delitos convencionales o de criminalidad violenta como los robos, secuestros y extorsiones, también de notoria frecuencia en el Perú del tercer milenio, Justamente, de la necesidad de hacer tales distinciones en la inciagatoria operaiiva cie. operaciones cie iavacio de aeiivos traia la publicación que ahora corsatisfacción prologamos. Su autor, Marcial Eloy PÁucan CHa¡,pa, se ha iniciado y formado en el estudio de esta problemática bajo nuestra orientación y estlmulo. Primero como asiduo 1,9

Vfcron Ro¡rRro Pn¿.oo Salnennleca concurrente a nuestr¿rs clases y conferencias sobre la materia. Y luego, como eficiente y destacado colaborador docente en los cursos especializ¿dos que tarnbién entomo a la prevenciónycontrol del lavado de acüvos hemos venido impartiendo en la Maesbía en Derecho Bancario y Financiero de la Pontificia Universidad Católica del Peru y la Academia de'ta Magiskatura. Asimismo, ha complementado su capacitación en esta área en diferentes programas organizados por instituciones nacionales y extranjeras vinculadas con las políticas contra el lavado de activos como la ASB.dxIC y la Unidad de L:rteligen-cia Fi:ra¡ciera del Perú. Pero, además, Ia sólida formación adquirida por el autor de esta didáctica obra, se ve complementada con el ejercicio de la función que cumple en el Ministerio Público como Fiscal Adjunto Provincial Titular

de Lima. Todo lo cual refleja, positivamente, en los contenidos, sistemática y definida orientación práctica que Marcial PÁucnn ha impuesto como hilo conductor del discurso que exponeensulibro. El título de la obra es también acertado y directo: Lalnaestigación del Delito de Laaado de Actiuos. En efecto, no es un texto dogmático y abstracto sino didáctico y concreto sobre la actuación del Fiscal en la investigación del delito de lavado de activos, esto es, sobre lo que debe plantearse como estrategia y sobre los indicios y procedimientos que debe evaluar y aplicar en los casos conexos con esa compleja manif estación delictiva. Otro mérito en el libro es el conjunto de anexos jurisprudenciales y de gráficos que atinadamente acompañan y complementan los capítulos teóricos que el autor aborda. Estamos, pues, ante un nuevo publicista y ante un nuevo estilo de aproximación al estudio del lavado de activos que debemos recibir con beneplácito y augurio de futuras obras, que sigan contribuyendo a la mejor actuación de fiscales, jueces y abogados en la interacción procesal contra la criminalidad organizada. Lima, Febrero de 2013 Prof. Dr. Dr. h.c. Víctor Roberto Pneoo SeLoeRnlece Catedrático de Derecho Penal Titular Supremo de la Corte Suprema de Justicia Juez de la República

20

PnEss¡,trRclóN La importancia que ha adquirido el delito lavado de activos dentro del contexto nacional es algo que no puede pasarse por desapercibido, hacerle frente tiene dos razones fundamentales: i) una ex ante: el dinero lavado deja en evidencia la comisión de delitos subyacentes que van quedando en la impunidad, y ii) una expost: el dinero lavado permite

a las organizaciones c¡iminales recapitalizarse y repotenciarse implicando la continuidad de la comisión de más delitos. En el ámbito político criminal se ha materializado la voluntad política de los principales actores intervinientes en el sistema de lucha contra el Lavado cle Activos en la elaboración de un Plan Nacional (2011), cuyos objetivos tanto generales como específicos han sido recogidos parcialmente por el legislador para la promulgación del Decreto Legislativo L106. Se han realizado cambios medulares en la parte sustantiva del delito de lavado de activos, retornando a la figura de delito de peligro, pero sobre todo de tendencia intema trascendente, técníca legislatiaa que es usada para facilitar la actividad probatoria en varios tipos penales desarrollados en instrumentos internacionales (tráfico ilícito de drogas, colusión, trata de personas, entre otros).

No obstante lo anterior, el presente trabajo, con un enfoque académico ambicioso, desea dar inicio al estudio de un ámbito que ha quedado huérfano de debate en la doctrina: la <
M¡nclel

E¡-ov PÁuc¡n CHnppe

del lavado de activos (interceptación de las comunicaciones, entrega aigilada, colaboración eficaz, etc.), pero sin dejar de lado su correspondiente control jurisdiccional (audiencia de control judicial), srn embargo, ello no es suficiente. Cabe resaltar que en el curso del presente trabajo hemos sido testigos de la casi nula existencia de bibliografía nacional respecto al tema específico de las investigaciones del delito de lavado de activos. Sin embargo, para poder suplir y complementar esas carencias hemos recurricio a ia cioctrina exirai-rjer"a más aciualiza'ia sobre la ii',atcria, la cual ha desarrollado ampliamente y con profundidad las investigaciones de lavado de dinero bajo una visión macro, global e internacional, principal característica de este delito. En tal sentido, ofrecemos nuestro agradecimiento a las autoridades de la Oficina de las Naciones Unidas Contra las Drogas y el Delito (UNODC) por permitimos recurrir a tan importante biblioteca. De este modo, una primera parte desarrolla en forma breve pero

concisa el "fenómeno del laaado de actiaos)), sü concepto, sus características, y sus etapas. Asimismo, se ofrece un pequeño ensayo sobre los principales elementos del tipo penal de lavado de activos bajo la nueva estructura moldeada por el Decreto Legislativo N" 1106, agregándose al análisis su objeto, aspecto subjetivo y consumación. La segunda parte de la obra corresponde al corazón en sí mismo de inaestigación este trabajo, pues aquí se desa¡rolla en toda su amplitu d "la del delito de lauado de actiaosrr. Por ejemplo, se realiza un exarnen de los fundamentos de su estructu¡a que sirven de base para comprender su dinámica tan particula¡. Se recurre asimismo a identifica¡ los principales problemas que afrontan las investigaciones, las cuales continúan siendo obstáculos que piden una reforma urgente del legislador. Su principal actor: ,,el fscal',> también ha sido objeto de estudio a partir de sus

principales funciones, pues además de ser un simple director de la investigación, es el estratega de todo el mecanismo de actores que opei'all en el sistema de persecución del delito de lavado de activos, teniendo como principal aliado a Ia Unidad de Lrteligencia Financiera.

Adicionalmente la segunda parte realiza con gran esfuerzo un análiéis de sus principaies tipologías de Ias operaciones de lavado de activos,las cuales han sido elaboradas tanto por las más importantes agencias internacionales como el Ministerio Público y la UIF; en la 22

PnrsrureclóN

parte procedimental se explica las pautas más importantes arealizar respecto a las medidas restrictivas de derechos, así como las técnicas

especiales de investigación. Merece una mención especial 1o concerniente a la investigación y la cooperación internacional en materia de lavado de activos, en la cual se recurre esencialmente a las denominadas Cartas Rogatorias. Finalmente se cierra el capÍtulo tocando entre sus puntos más resaltantes la incorporación de las personas jurídicas al seno de las investigaciones, como clara muestra de una de las modalidades más recurrentes en el lavarfo de dinero: «tipología de utilización de empresas off-shore y/o de fachatla". La tercera parte aborda el tema dela r.prueba indiciaria>>t peÍo con una fuerte orientación vinculada al delito de lavaclo de activos, recurriendo para ello a la doctrina y la jurisprudencia más reciente. Su rol es crucial y su utilización descansa sobre las habilidades que tenga el Fiscal para su construcción a través de los elementos de prueba que pueda recabar a lo largo de la investigación. La cuarta y última parte del libro acude al tratarniento de los problemas lurisprudenciales en torno a las inaestigaciones de "principales laaado de actiaosrr. Uno de ellos referido al "plazo de Ias diligencias preliminares», que ha merecido incluso del Tribunal Constitucional, una exhortación al legislador para su reforma, siendo aún una tarea pendiente que continúa durmiendo en la agenda política. Es pues entonces que todos estos elementos se conjugan para dar paso al lector a un acercamiento más profundo del conocimiento de lainaestigación del delito de lat¡ado de actiaos, tema sensible en el ámbito de la represión de dicho tipo penal, que de la mano del aporte personal en calidad de Fiscal, tratamos de recoger experiencias y conocimientos, para finalmente materializarlos en esta obra.

A modo de conclusión debo un eterno agradecimiento a mi maestro, el Prof. Dr. Víctor Roberto Pnapo Seronnruaca, Juez Supremo Titular de la Corte Suprema, por brindarme la oportunidad de compartir no sólo sus enseñanzas y conocimientos en clerecho penal, sino por otorgarme el mejor ejemplo para seguir y sobre el cual he de Íorjai'irri coi::rpromiso coi::,o magistrado, así ccm.o n-li vocación en la proyección de una intensa actividad académica.

23

I Er nruro

DE LAvADo DE ACTIvos

1..

Concepto de lavado de activos

1."1.

Definición

Las posturas en la doctrina sobre cómo se debe denominar al fenómeno no han sido pacíficas, sin embargo, Aml S<¡uro en forma sintetizacla nos ofrece una aproximación de su denorninación: "En nuestra opinión tres son las denominaciones acosfumbradas en el plano internacional: ..reciclaje", "blanqueo» y «lavador. La primera es traducción literal de reciclaggio y se estila en Italia y en la parte helvética de habla italiana. Respecto a la segunda, se utiliza en Bélgica y Francia (blanchiment) y laSuiza francesa (blanchissage), así como en Portugal (blanqueamento) y España. Por último, el término ,,lavado, es el más extendido y de él se sirven los países anglófonos (money laundering), Alemania (Geldwiische), Austria y la Suiza de habla germánica (los austríacos y los suizos, añadiendo la partícula iterativa - er ei, pr efieren referirse al G el dw ri s che r ei) >r1 . De esta forma podemos concluir que la fuente de la denominación ,rlauado de dinero» que ha sido incorporada a muchos sistemas normativos tiene raigambre anglosajona, sin perjuicio de que sea importante conocer las otras denominaciones usadas en países tales como Suiza, Bélgica, Francia, etc., donde el lavado de dinero tiene una presencia permanente y dinámica.

En cuanto a la defnición de lavado de activos, en Ia doctrina anglosajona, BoorH ha sostenido lo siguiente: "el término lavado de dinero describe gráficamente el proceso mediante el cual el dinero sucio, ciinero t-,btenido clel crirrieir, es lavaclo pai'a que sea, o poi-lo

1

AsrL Souto, Miguel, El blanqueo de dinero en la nonnatiua internacional, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela,2002, pp.32-33.

27

MaRcw Elov PÁuceR Cnerpe menos aparente ser, dinero legítimo sin rastros de su origen ilícito"2. Por su parte, R¡rrren y Tnur',raN han afirmado: lavado de activos es "El la conversión de los ingresos criminales en activos que no permiten ser relacionados con el delito precedente"3.

.

Entonces, podemos afirmar que el lavado de activos es un proceso complejo de carácter económico, contable, financiero, bursátiI, societario, comercial y mercantil que involucra varias etapas imbricadas entre sí, dentro de las cuales se realiza toda una nebulosa de actividades y operaciones tenciienies a ciar apariencia de legi.rr'idad aI dinerc, bi.enes, efectos o ganancias para que se inserten al ámbito económico legal.

En la doctrina española, donde el fenómeno es conocido bajo la denominación de blanqueo de capitales,Góvnz Ir.msre aporta el siguiente concepto: «por blanQueo de dinero o bienes entiendo aquella operación a trar¡és de la cual el dinero de origen siempre ilícito (procedente de delitos que revisten especial gravedad) es invertido, ocultado, sustituido o trarsformado y restituido a los circuitos económico-financieros legales, incorporándose a cualquier tipo de concreción: el objeto de la acción del delito es tanto el dinero en efectivo como también los bienes que fueron adquiridos con é1, sean éstos muebles o inmueblesra. 1.2. Finalidad

y su relación con la criminalidad organizada

Su finalidad principal es la de servir como instrumento de las organizaciones criminales para su recapitalización así como para el aseguramiento de sus capitales. TaI como expone Dnu: «A havés del lavado de dinerq las organizaciones criminales diversifican sus fuentes de ingresos y expanden su esfera de acción. El peligro social del lavado de dinero consiste en la consolidación del poder económico de las organizaciones crirninales, permitiéndoles inco¡porarse en la economía legal"s. BoorH, Robin / Fannel QC, Simon / Bestrstr., Guy / Yro, Nicholas, Money Laundering Latp and Regulatíon. A Practical Guide, Oxford University Press,

Nueva York, 2011, p.

1.

Rrumn, Peter / T«ur',r¡N, Edwin M., Chasing Dirty Money: The Fíght agaínst Money Laundering, Institute for International Economics, Washington D.C., 2004, p.1. En el mismo sentido, TuRNr& Jonatha¡ E ., Money Laundering Preuention: Detering, Detecting, and Resoluíng Financíal Fraud, Wiley, New Jersey, 2011,, p. 3. Góuez INtesre, Diego J., EI detito de blanqueo de capitales en el Derecho español,

CEDECS, Barcelona, 1,996, p.2L.

Dtttl, Lamberto, «The Problem and its Diverse Dimensions», en SevoNe, Ernesto, Responding to Money Laundering International Perspectiaes, 2 ed., Harwood Academic Publisheis, Amsterdam, 2000, p. 3. 28

EL

pel¡ro

DE LAVADo DE ACTIVos

Respecto a su relación con la criminalidad organizada (organisierter Krintinalitrif) es evidente que el lavado de activos es una actividad ilícita servil a los fines de las organizaciones criminaies ávidas de legitimar sus capitales, pues la visión que se proyecta entre ambos conlleva a afirmar que no sólo se maximizan en su poder económico, sino que además éste trasciende al escenario global. En ese sentido BoNcaRo sostiene: «Tal como son mostradas las posibilidades de logro de beneficios criminales, al mismo tiempo éstos son el producto y el soporte principal de las actividades ilícitas del crimen organizado. Cada organización criminal que obtiene laventaja de una propiedad ilegal por su delito debe mostrarla no sólo como un ingreso legal, sino también ofrecer una explicación creíble del nacimiento y surgimiento de los activos de este capital. Por lo tanto, la movilización de estas ganancias requiere del lavado de dinero que estrechamente está unida a la consecuencia del crimen organizado"6.

Bajo los mismos alcances, Fry¡¡er¡r y Paor-r también han afirmado: «En una resolución aprobada por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas muy poco antes de la conferenci4 el crimen organizado fue equiparado con el crimen organizado transnacional y las 'siguientes

cualidades' fueron consideradas'características' : [...] lavado de dinero de procedencia ilícita tanto en promoción de acüvidad criminal y en infiltración a la economÍa legal; el potencial para expandirse dentro de cuaiquier nueva actividad y más allá de las fronteras nacionales; y cooperación con otros grupos organizados transnacionales criminalesrT.

L.3. Principales características Entre las principales características del.lavador de activos podemos hacer mención de las siguientes:

Formalidad: Los agentes dedicados a la labor de lavado de dinero ejecutan sus operaciones blindánd olas de formalidad y con la destreza en el uso de todos los requisitos exigidos legalmente, es decir, por un lado hábilmente se desplazan siguiendo aquellas pautas, que si bienno están fijadas en las norrnas, sí proyectan sobre el resto una apariencia de respeto por las normas sociales o las reglas tradicionales del ámbito financiero. 1.

BoruceRo, Kaí, Wirtschaftsfoktor Geldwcisclrc: Analyse und Bekrimpfung, Deutscher

Universitáts-Verlag GmbH, Wiesbaden, 2001, p. 59. Fun¡nur, Cyrille f Paott, Letizia (eds.), Organised Crime in Europe. Concepts, Patterns and Control Policies ín tlte European Uníon and beyond, Springer, New York, 2004, p. 38.

29

t. N,4ancral Ercy PÁuceR Cueppe

Por ejemplo, el agente ha de apersonarse a unbanco X en la'forma

tradicional' de un cliente que busca invertir en un negocio en determinado rubro, pero que dada la naturaleza de dicha inversión no puede hacerlo de forma apresurada sino que buscará hacerlo paulatinamente como estilarían los empresarios de clase.

Adicionalmente recurren al cumplimiento de todos los requerimientos legales que puedan exigirse, tal es el caso del llenado de formularios, pago de impuestos previos, verificaciones sobre los antecedentes personales, etc., claro está, que todo será falso para que la operación a realizar cumpla los objetivos trazados. 2. Respecto social y buena posición económica: Los agentes se encuentran exteriormente investidos de respeto social y cott buena posición económica,lo cual resulta incuestionable¡nente importante para su desenvolvimiento, debido a que siempre les facilitará evitar problemas incluso en escenarios altamente controlados y fiscalizados, pues saben que a nivel mundial la discriminación social y sus derivados les permite en esa condición aparente, tener licencia que les abre más puertas y oportunidades. Por tanto, generalmente un buen lavador de dinero ha de ser una persona sin antecedentes penales, policiales o judiciales, pües este factor lo haría vulnerable y detectable rápidamente, más aún, no cumpliría el perfil del lavador que las organizaciones criminales buscan. Así, por ejemplo, dichas personas buscarán obtener un cambio de nombre, tomando uno falso que les permita relacionarse como familiares de algunos personajes de prestigio social, político e incluso profesional, tratarán de pertenecer a clubes privados y exclusivos, intentarán realtzar sus viajes en prirnera clase y hospedarse en hoteles de lujo, etc. 3. Conocimientos Especiales: Dichos agentes poseen amplios conocimientos especinles sobre el negocio del lavado de activos, están

familiarizados con el ámbito financiero, mercantil, comercial, corporativo, tributario, aduanero, bursátil, registral, notarial, entre otros, así como las irnplicancias que pueden encontrar, tales como los riesgos en banca, o los controles en el ámbito aduanero (delitos de cuello blanco o Wir ts chaftskr imin alit rit) . Asimismo, están relacionados con las principales tipologías de lavado de activos, y sobre tod o, están preparados p ara réspondl. I as cliversas evenfualidades que

-,jte

se

puedan presentar por una razón esencial: aI trabajar 30

El orlno

DE LAVADo DE

Acrrvos

en grupos pequeños les permite diversifica¡ sus operaciones porque cuentan con especialistas en diversos rubros y materias. Por esa razón, generalmente están integrados economistas, administradores, abogados, ingenieros financieros, contadores, corredores de bols+ ente ohos.

tecnología: Los lavadores de dinero no emprenden sus operaciones sin poner la tecnología a su disposición, desde el uso rudimentario de teléfonos celula¡es de última generación para realizar sus contactos desde casi cualquier punto del orbe y disponer del dinero que será lavado, hasta la compleja utilización de grandes servidores que puedan estar interconectados en red con las principales bolsas de valores del mundo,las más prestigiosas agencias bancarias, o las más renombradas empresas transnacionales. 4. Uso de

2.

Las etapas del lavado de activos

2J1,,

La etapa de colocación

La etapa de colocaciónQtlacemenfs) corresponde a la primera fase de inserción del dinero, bienes, efectos o ganancias procedentes de actividades ilícitas, dentro del sistema financiero o económico. Un aspecto importante que destaca la criminalística es que el éxito de una investigación por delito de lavado de activos dependerá en que la detección se realice en esta etapa, por cuanto existen más opciones y resulta más viable que las siguientes etapas, donde las operaciones sonmuy complejas.

En la doctrina nacional, el maestro Pnepo SeroanRrace define esta fase del siguiente modo: ..El dinero ilegal se deposita en bancos tolerantes y se le transforma en instrumentos de pago cómodos como cheques de gerencia, cheques de viajero u órdenes de pago, que tienen como ventaja su fácil aceptación y la carencia de un titular específico lo cual facilita el tránsito y el descubrimiento del lavador"e.

Cfr. al respecto Gn¡¡oRr, William C., Dirty Money: The Eaolution of Money Laund*ing Countenneasur¿s, Coturcil of Europe Publishing, Strasbourg, 1999, p.29; este autor acivierte que si bien en muciias i¡rsiaircias las ires etapas son claran',ente discemibles, en ofros casos, sin embargo, los pasos básicos pueden presentarse simultáneamente, o más comúnmente, pueden superponerse entre sí. Pneoo Semanru¡ce, Víctor Roberto, Laaado de actiaos y fnanciación del terrorismo,

Grijley, Líma,2007, p.

47.

31

MeRcn¡- Er-oy PÁuceR CHepp¡ Por otro lado, GancÍe Cavrno, bajo los mismos alcances, sostiene: de colocación consiste en desprenderse materialmente de fase "La fuertes sumas de dinero de procedencia delictiva sin ocultar aún la identidad del titula¡. Por razones de seguridad estas cantidades de dinero se depositan en instituciones financieras tradicionales o no tradicionales o se desplazan al extranjero en donde la acumulación de grandes cantidades de dinero pueda pasar más desapercibida"lo.

2.2. La etapa de intercalación La etapa de intercalación (layenn§ es la segundafase del proceso de lavado de activos, ésta consiste en la realización de varios actos de transferencia de dinero y bienes de origen ilícito con el claro propósito de que se aleje a éstos de su procedencia ilícita. Esta etapa podemos compararla a un <,sistema de postasrr, pues los lavadores de dinero

buscan realizar varir¡s negocios y transacciones con ia finalidad de desconecta¡los, desvincularlos, o desligarlos a través de ellos en forma dinámica, por esa razónen este estadio, conforme lo han señalado las principales agencias de lucha contra el crimen organizado, resulta muy difícil la detección de dinero iiÍcito en pleno proceso de lavado. Más claramente, PMDo Saloanruace sintetiza su definición así: realizan sucesivas transferencias desde o hacia cuentas en eI exterior "Se o se abren nuevas cuentas en el país de origen, para recepcionar los pagos de créditos los que se ejecutan casi siempre a través de nuevos cheques emitidos por terceros. Sinembargo, enesta etapa la importancia de ias transferencias bancarias para el blanqueo de capitales radica en la sofisticada tecnología que sirve de soporte a estas operaciones financieras, asegurando su diversificación, multiplicidad y rapidez"1l.

2.3. La etapa de integración La etapa de integración (integration) viene a ser la fase en la que se reencauzan al ámbito de dominio del lavador de activos, pero como dinero ya limpio, reciclado, blanqueado, al cual se ha dado una apariencia de legitimidadl2, y que dependiendo de las habiiidades y conoci-

el dinero, bienes, efectos o ganancias regresan, retornan, o

r0 G¡ncÍa Caveno, Percy, Lima,2007, p. 457.

Dereclto Penal Económico. parte Especial,

t. II, Grijley,

11 PR¡oo SeloanRlacn, Víctor Roberlo, I-auado tle octiuos y fnanciación del terrotismo, Grijley, Lima, 2002 p. 48. t2 Cfr. en el mismo sentido, Scnorr, paul Allan, Reference Guíde to Anti-Money Launrleríng And Combating the F'inancing of Teríorism, second edition aná

J1

Er-

osltro

DE LAVADo DE ACTrvos

mientos de los agentes dedicados a esta actividad tendrán dicha apariencia exterior de licitud en un mayor o menor nivel. Aquí válidamente se puede aplicar la premisa: "aquél que laaa su propio dinero es rual laaadorrr, porque no cabe duda que es más difícil descubrir, detectar e identificar el trabajo de las organizaciones criminales especializadas en lavado de activos que el que realizan algunos criminales para dar' apariencia de legitimidad a su propio dinero. Manteniendo la idea nuclear de la ciefinición y resaltando la desvinculación de la canalización de los capitales blanqueados, GancÍe Cev¡«o conciuye: «la integración consiste en desviar los fondos blanqueados a organizaciones legítimas que no üenen una vinculación aparente con las organizaciones criminalesrrl3.

2.4. El transporte de dinero en efectivo El transporte de dinero en efectivo -bulk cash smuggling-. no es una etapa de las que hemos mencionado, pero comprende una particularidad respecto a las modalidades de lavado en sentido estricto identificadas en una investigacióry porque corresponderá, según se trate de dinero inicialmente ilícito, dinero en pleno proceso de lavado, o dinero completamente legitimado en apariencia, a una de las tres etapas que se concatenan en el proceso cÍclico de lavado de activos. Para ello podemos identificar cuatro supuestos concretos en que se ptrede realizar el transporte de dinero: 1) En forma previa a la etapa de colocación, cuando el dinero inicialmente ilícito producto de actividades delictivas es enviada por las organizacíones criminales al lavador. Generalmente se conoce a esta etapa previa como ,,recolecciónrr. 2) Cuando el lavador realice la primera conversión del dinero en la etapa de colocación propiamente dicha. 3) Cuando dicho dinero se encuentre en pleno proceso de lavado mediante múltiples actos de transferencia en la etapa de intercalación. 4) Cuando finalmente el dinero sea trasladado para que retorne o se reconduzca al lavador quien realizará sobre él actos de ocultamiento o tenencia dentro de la etapa de integración. Supplement on Special Recommendation IX, The World Bank/The International Monetary Fund, Washington D. C., 2006, p.l-9. 13 Gancfa Clv¡no, Percy, Derecho Penal Econóntíco. Parte Especial, t. II, Grijley, Lima,2007, p. 459. 33

tMencml Eloy PÁuceR Cserpe Todas estas nociones son importantes para la investigación por cuanto permitirá optimizar, por ejemplo, la información solicitada rnediante el levantamiento del secreto bancario.

Cuadro No L Etapas del lavado de activos

ETAPAS

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Dinero

sucio

,Eldine¡o sucio

/ngresa al slstema

Dinero limpio s

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2.5. Importancia de identificar las etapas Existe una máxima que reza del siguiente modo: ,rCuando tengamos un grafi problemñ diaidámoslo». El reconocer e identificar las tres etapas

ayudará a entender con claridad muchos aspectos de la estrategia a desarrollar en una investigación por delito de Iavado de activos, así conlo en el análisis y recopilación de prueba, por las siguientes razones: 1) Ayuda a diferenciar si el dinero es inicialmente ilÍcito -eta1>a de colocación (Einspeisung)- o está en proceso de lavado -ótapa de i,tercalación (verschleierung)-, o ya se encuentra con apariencia de legrtimidad -etapa de integración(Integration)-. Así tarnbién se pod¡á obtener información det lugar de origen, tránsito, salida y regreso del dinero ilícito objeto áe h investigación. 34

t. El nguro

DE LAVADo DE

AcrtVos-

2) Permite diferenci atla naturaleza i urídiu de las conductas tÍpicas del delito de lavado de acüvos, ya sean actos de conversiÓn y transferencia (comisiónirstantanea) o actos de ocultamiento y tenencia

investigación verificar la vigencia de la acción penal y la correcta aplicación de la normatividad vigente al momento de los hechos investigados. 3) Muestra con mayor claridad en qué etapas inciden las tipologías y así estructurar una estrategia adecuada de investigación (medidas procesales: incautación, intervención de las comunicaciones, impedimento de salida del paÍs,levantamiento del secreto bancario, entre otros), toda vez que resulta necesario conocer cómo se desenvuelve lo que se desea investigar. 4) Brinda una mejor visión para la identificación de los montos inaolucrados antes y después de las operaciones de lavado. De este modo, se podrá facilitar la realización de las pericias contables o financieras cuando ya se cuente con la información suficiente en cuanto a las cantidades incluidas en cada una de las etapas. 5) Coadyuva al reconocimiento de los autores y partícipes en dos planos: temporal y conductual, es de decir, determinar en qué momento específico desarollaron sus operaciones de lavado y analizar cómo se deben relacionar dichos aportes enhe sí. Conocer ello permitirá encajar mejor las piezas (movimierrtos y transacciones financieras) y d" existir un eslabón suelto saber cuál es (aportes necesarios de uno de los autores o partícipes). (permanentes). Esto también permite

3.

a la

EI delito de lavado de activos

3.L. Actos de conversión y transferencia El artículo L' del D.L. No L106 ha mantenido la dualidad de conductas (tipo Aenal alternatiao) concebida en la norma anterior: actos de conversión v kansferencia. Así, se señala el siguiente texto legal: dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo "El que convierte o transfiere origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su oriserL su incautacióno decomiso.. será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multar. vinculados a la primera etapa del Proceso de lavado de activos: colocación. Se encuentranrelacionados con el acto Los

actos de conaersión están

J)

tMeRcrel Eloy PÁuceR Cnep¡ze

inicial del delito de lavado, para lo cual el agente irsertará el dinero de origen ilícito en el sistema financiero, realizará adquisiciones de bienes, ejecutar'á una primera inversión con las ganancias de la organización criminal, o usará los efectos para insertarlos en el tráfico jurídico. En efecto, como sehabrá podido advertir, todos los verbos rectores hansido construidos nideo gráficamente», vale decir, no pueden ser interpretados en su sentido literal, pues cada uno de ellos representa precisamente las conductas que se realizan en cada una de las tres etapas. Según el maestro Pneoo SeloaRrueca: .,Los actos de conversión involucran todas las formas posibles de colocación o moviiización primaria de dinero lÍquido. Úrcluso podemos considerar también dentro de ellos a la recolección del dinero sucio, siempre que ella la ejecute el agente de la operación del lavadorla. Por su parte, GÁwrz VlLlrces refiere: sentido arnplio se entiende por conversión toda colocación "En de bienes o capitales, mientras que en sentido restringido es la operación económica que consiste en colocar bienes y capitales con el fin de lograr un determinado beneficio económicorl5. Bastará entonces que el agente realice cualquier forma de conversión del dinero deprocedencia ilícita sea invirtiendo ese dinero enlaboisa de valores con la compra de acciones de una empresa formal, adquiriendo tíhrlos valores como lekas de cambio, pagarés, cheques, etc., comprando propiedades o bienes de lujo, sin que importe la denominación del dinero cle origen ilícito respecto al país en que se realice la conversión (dólares americanos, elrros, yenes, pesos/ etc.), o el sector del sistema económico en que se realice (pesquero, industrial, entre otros). Los actos de transferenciaesté'nrelacionados a la segunda etapa del circuito de lavado de activos: intercalación. Aquí las conductas concretas que se pueden desarrollar varían según la modalidad y estrategia determinada al inicio de la operación de lavado. AsÍ por ejemplo, usar varios testaferros para simular compra venta de bienes inmuebles tales como departamentos, ter:renos, hoteles, casinos, grifos, o bienes muebles de gran valor como vehículos, yates, embarcaciones fluviales, motocicletas lineales, motocicletas acuáticas, etc., lo cual generará que en la copia literal de Registros Públicos aparezcan un sin¡rúmero de propietarios en el historial, creando con ello trabas para Ia investigación. 14

Pn¡oo SaLoanRl,cce, Víctor Roberto, Nueao proceso penal, refornta y polítíca criminal,IDEMSA, Lima, 2009, p. 384.

t5

GÁrvez Vnl-rces, Tonús Aladhto, EI delíto de lat¡ado de acüaos, Grijley, I¡ma,2ffi4, p.62.

36

El pelrro En

oto claro ejemplo,

DE

LAVADo DE ACTIVos

se pueclen realizar transacciones bancarias

RENIEC personas fallecidas o simplemente con nombres de personas nafurales usando documentos falsificados o falsificando sus firmas (docurnento nacional de identidad, carta poder, mandato, minuta, carnet de extranjerÍa, pasaporte, ca¡ta de recomenclaciór¡ entre otros tipos de documentos). en cuentas aperturadas con nornbres no registrados en

Luego de hacer esta breve y sencilla descripción de dichas conductas,

resulta importante ahora tener claro que los actos de conversión y transferencia constituyen delitos instsntáneos. Conocer su naturaleza juríclica nos va a servir para dos propósitos concretos: a) la determinación de los plazos de prescripción de la acción penal según el artículo 82' del Código Penal, y b) la delimitación de los niveles de participación en las operaciones de lavado de activos, es decir, diferenciar autores y partícipes. 3.2. Actos de ocultamiento y tenencia Ai respecto, efectr¡ando algunas modificaciones en relación al conjunto de conductas típicas descritas en la norma anterior, el artÍculo 2" del D.L.

N"

1L06 señala

el siguiente texto: «El que adquiere, utrlíza, guarda,

administr4 custodia recibe, oculta, o mantiene en su po{er dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o debÍa presumir, con la finaliciad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso, será reprirnido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta dÍas multar.

Las conductas que debe realizar el agente: adquirir, utllizar, guardar, adminishar, custodiar, recibir, ocultar, o mantener en poder, nos lleva a afirmar que es un r
J^^-f:^.^oo L¿E LLILllalr¿cl

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Igualmente, debemos señalar que el delito de lavado de activos en la modalidad de ocultamiento y tenencia, por la forma de afectación del objeto de protección, es un delito pennanente, porque dichas acciones J/

M¿Rcw Er.ov PÁucan Cnepra mantendrán sus efectos durante un espacio de tiempo prolongado a voluntad del agente. Tal como acota HuRreoo Pozo: «el delito permanente consiste en que el agente no sólo crea la sifuación ilícita sino que además ésta se mantiene mientras él prosigue realizando la acciónr16.

Al respecto, un problema que se presenta recurrentemente es el referido al espacio temporal de los hechos y la vigencia de la norma. Al respecto, mostrarnos la vigencia de Ias normas que han tipificado el delito de lavado de activos en forma cronológica: Cuadro No 2 Evolución nor¡nativa del delito de lavado de activos Primera Etapa Tipificación del delito de Lav¡do de Activos sólo proven¡entes del Tráfico ilícito de drogas 1. Decreto Legislativo N" 736, publicado el l2 de noviembre de 1991, que incorporó los articulos 296-A y 296"-8 del Código Penal.

2. Ley No 25399, publicada el I0 de febrero de 1992, que derogó los artículos 296"-A y 296"-B del Código Penal.

3. Decreto Ley N" 25428, publicado el ll de abril de 1992, que reincorporó con nuevos textos a los artículos 296"-A y 296o-B del Código Penal.

Segundr Etapa '

Tipificación del delito de Lavado de Activos cuyo origen illcito puede ser cualquier activldad crimin¡l

4. Ley N" 27765, de 27 de junio de 2002 (delito de peligro abstracto) 5. D. Leg. N" 986, del 22 de julio de 2OO7, que modificó la Ley N" 27765 (delíta de resultado).

6, D. Leg. N" I106, de 19 de abril de 2Ol2 (delito de peligro abstracto'¡.

Como observamos de la evolución de las normas de tipificación del delito de lavado de activos, éstas tienen un punto de inicio el 1"2 de noviembre de1991, para el lavado de activos provenientes del tráfico ilícito de drogas, y el27 de junio de 2002 para el lavado de activos

provenientes de aquélla

y otras actividades criminales, y

aparentemente todas las conductas realizadas con anterioridad a dicho 16 Hunreoo Pozo, José Pnaoo SeLoaRRrece, Víctor Roberto, Manual / Penal. Parte General, t. II, 4" ed., IDEMSA, Lima, 2017, p. 409. 38

de Derecho

EI- oEI-Ito DE LAVADO DE ACTIVoS

momento son atípicas sobre la base de que las normas penales no son de aplicación retroactiva, salvo en casos de retroactividadbenigna. No obstante ello, la especial naturaleza de los delitos permanentes permite que conductas que se hayan iniciado incluso antes de la vigencia de la tipificación de lavado de activos -y que traspasando la barrera temporal se hayan mantenido hasta nueslros dÍas-, puedan ser pasibles de sanción penal.

A

esta conclusión ha llegado la Corte Suprema en el tratamiento dogmático que realizó sobre el delito de Desaparición E'orzada, cuya

nahl'aleza es indudablemente permanente. Así,los literales A y B de1 fundamento jurÍdico décimo quinto del Acuerdo Plenario N'9-2009/ Cl-11,6señalan: «Como el delito de desapariciónforzada es de ejecución permanente presenta singularidades en relación a Ia aplicación de la ley penal en el tiempo. Su punto de inicio no es la privación de libertad sino el momento en que empieza a incumplirse el mandato de información. A. Si la permanencia cesó con anterioridad a la entrada en vigor de la ley que introdujo la figura penal analizada, desde luego no será posible irnputar a los funcionarios o servidores públicos la comisión dei delito de desaparición forzada. En este supuesto sólo será del caso, si se cumplen sus elementos típicos, la cornisión del delito de secuestro. B. Si entra en vigor la ley que consagró el delito desaparición forzada de personas y se mantiene la conducta delictiva -de riesgo prohibido para el bien jurídico- por parte del agente estatal, la nueva ley resulta aplicable; no hay ningunarazónpara no imputar la comisión del delito a partir de la vigencia de la nueva valoración socio-normativa que expresó el tipo legal incorporado al ordenamiento penal. Así, SCIDH Tiu Tojiru páruaf.o 87. En igual sentido, debe entenderse ia STC Villegas Namuche número 2488-2002-HC/TC, párrafo 26, del L8 de marzo de2004, cuando precisa «...en los delitos permanentes, pueden surgir nuevas normas penales, que serán aplicables a quienes en ese mornento ejecuten el delito, sin que ello signifique aplicación retroactiva cle la ley penal". En ese sentido, si el agente viene ocultando o manteniendo en su poderdinero, bienes, efectos o ganancias quesonproducto de actiüdades ilícitas, desde una data anterior al L2 de noviembre de 1991 (para casos donde el delito precedente sólo sea trafico ilícito de drogas) y del27 de junio de Z}lZ(paraaquéllay otras actividades criminales), su conducta

39

Mencw Elov

PÁucen Cuaprr

quedará plenamente adecuada al delito de lavado de activos en esta modalidad. Un ejernplo constante de ello se da en los típicos casos de los testaferros que aparecen simuJadamente como propietarios de bienes irurruebles (terrenos, fundos, casas, edificios,locales de empresas, hoteles, etc.), con la finalidad de dificultar el conocimiento de su origen ilícito, y que pueden remontarse desde las décadas de los 70' sy 80' s y que se mantienen hasta Ia actualidad. 3.3. Actos de transporte de dinero o tífulos valores Se establece autónomamente este delito, contemplado en el artículo 3' del D.L. No 1106, pero que en realidad ya formaba parte del artículo 2o de la norma derogada, ahora la actual norma tipifica dicha conducta bajo el siguiente enunciado; «El que transporta o traslada dentro del territorio nacional dinero o títuios valores cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origery su incautación o decomiso; o hace ingresar o salir del país tales bienes con igual finalidad, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa». Cabe resaltar que su ubicación anterior dentro del Art. 2 de la Ley No 27765 era inadecuada sistemáticamente por dos motivos fundamentales: a) primero, porque allí se especificaban delitos permanentes, cuando era obvio que los actos de transporte, traslado, ingreso o salida de dinero de origen ilícito son conductas de comisión instantánea; y b) segundo, porque no guardaba coherencia con la asimilación típica de las tres etapas del lavado de activos, conocidas en doctrina como colocación, intercalación e integracióry y no porque no formase parte del circuito del lavado de activos, sino porque según se trate de dinero inicialmente ilícito o dinero ya lavado, será comprendido en una o más de las tres etapas antes mencionadas.

En ese sentido, las conductas se subsumen en dos ámbitos concretos, uno nacional (intraterritorial), donde el dinero en físico deberá ser h'asladado por cualquiera de los departamentos, provincias,

y distritos de nuestro país (incluyendo claro está, caserÍos, centros poblados, áreas rurales, comunidades campesinas o nativas, etc.) y otro transnacional (extraterritorial), donde el dinero deberá ingresar o ser retirado fuera de las fronteras, siendo común a ambas que el dinero sea en efectivo, siendo irrelevante el tipo de rnoneda (nuevos soles, 40

El nrltro

DE

LAvADo DE Acrvos

dólares, euros, yenes, pesos, etc.), la distancia o el tiempo que demore el traslado del dinero (puede ser de amplio recorrido o no, asÍ como

de corto tiempo o varios días), o el tipo de transporte utilizado (vehículo, barco, helicóptero, avión o incluso a pie). Como una novedad la ley señala que el objeto del delito también pueden ser títulos valores, por lo que será necesario revisar una norna extrapenal: la Ley No 27287 (Ley de Títulos Valores) que enumera títulos valores como la letra de cambio, el pagaré, la factura conformada, el cheque, el certificado bancario de moneda extranjera y moneda nacional, el certificado de depósito, el warrant, entre otros. Sin embargo, una crÍtica que planteamos en la presente disposición es que se limita como el objeto del transporte al dinero y títulos valores, excluyendo la formula general de bienes, efectos o ganancias, toda vez que, podrían darse casos de transporte de joyas valiosas de oro y plata, piedras preciosas como los rubíes o los diamantes, etc., y que son usadas muchas veces como formas de pago, y que es recurrente, por ejemplo, en eI tráfico ilícito de armas internacional. Incluso el transporte de tarjetas inteligentes que pueden tener montos de dinero considerables en cada una de ellas. Aunado a ellq este delito guarda importante relación con la Cuarta Disposición Complementaria Modificatoria del D.L. No 11.06, que nrodifica la Sexta Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la L"y N" 28306, referido a la Obligación de decla¡ar el ingreso y/o salida de dinero en efecüvo en el ámbito adminiskativq toda vez que dentro de los Objetivos Específicos para el Fortalecimiento de la Detección de LA/FT abarcado por el Plan Nacional de Lavado de Activos, el objetivo específico .,3 d, había fijado como una de sus acciones: «Implementa¡ el sistema de declaración de salida de dinero e instrumentos negociables en todos los puntos de control aduaneror. En este punto podríamos encontrarnos frente a la imputación paralela de un procedimiento administrativo sancionador, y por otro lado, de cara ante la incoación de un juzgamiento penal. Y por ende, ante una aparente vulneración al principio del ne bis in idem, una solución al caso sería la utilización de los criterios ya fifados en el Precederrte Vinculante del Recurso de Nulidad No 2090-2005, fijado por el Acuerdo Plenario N" 01-2007 /ESY-22 .,.Cuarto: (...) que las medidas disciplinarias constituyen la contrapartida de los deberes especiales a que están sometidos sus miembros y el Derecho 41

MeRcu.l Elov PÁuc¡n Cnarpa

administrativo sancionador no se rige por el principio de lesividad sino por criterios de afectación general, de suerte que la sanción adrninistrativa no requiere la verificación de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y generalmente opera como respuesta ante conductas formales o de simple desobediencia a reglas de ordenación; que en cambio, el delito debe encerrar siempre un mayor contenido de injusto y culpabilidad; que la lesividad o peligrosidad de la conducta y el menoscabo al bien jurídico son siempre de mayor entidad en el uLrrLu "lolil^

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Del mismo modo Bacigalupo sostiene: ,,En el derecho penal nraterial el principio nebis in idem operafundamentalmente pa¡a evitar que el autor sea sancionado por un mismo hecho con diversas sanciones en distintos órdenes jurisdiccionales (penal y administrativo; penal y disciplinario; penal y militar, etc.). Este principio no impide en toclo caso que por el mismo hecho se aplique más de una sanción en distintos órdenes jurisdiccionales, sino en el caso en el que la suma de las sanciones resulte desproporcionada con la gravedad de la sancióry o sea, cuando eilo vuhrere el principio de proporcionalidad"lT. En la misma lÍnea de sustentacióry debemos recordar que el primer párrafo del artículo III del Título preiiminar del NCPP establece la

preeminencia o preferencia que el Derecho penal tiene sobre el Derecho administrativo sancionador, así se enuncia ad literam: «Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene preerninencia sobre el derecho administrativo». Con lo expuesto, se deja Ia posibilidad de admiti¡ la acumulación de sanciones provenientes del Derecho administrativo sancionador y

dei Derecho penal, en tanto en cuanto se traten de diferente fundamento o distinto bien jurídico.

3.4. Obleto de acción del delito Una primera observación, cabe precisarlo, gira en tomo al hecho de que ni ésta ni la ley anterior hicieron mención expresa a,ractiuos,, como objeto de acción del delito de lavado de activos, siendo que dicha expresión adquiere relevancia en su connotación contable, fuente cle la 17

B¿crG¡LUpo, Enrique, Princípios Constítucionnles del Dereclto Penal, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p.251.

42

t'-

EL nelmo DE LAvADo DE ACTlvos

cual fue extraída. Sin embargo, el legislador ha tenido por conveniente comprender como objetos de la acción del delito al odinero,,, ,,bienes', «efectos» o «ganancias», en tanto en cuanto, dicha fórmula de cuatro elementos va a mantenerse en gfan parte de Ia nueva ley brindando

coherencia y operatividad a la relación que debe existir entre los procedimientos de lavado y el objeto involucrado en ellas. En coherencia con lo anterior, PRaoo Selo¡.nRlec¿ señala: «El legislador peruano ha optado, pues, por incorporar fórmulas altemativas y áetalladás para señalar el objeto de acción del delito. Lo común a ellas ós sr, .on ,otación patrimonial y económica. En principio se alude a dinero en efectivo, para luego referirse a ios bienes que se han podido adquirir sucesivameñte con áquéI, e incluso a las ganancias que como rédito o interés de inversiones y depósitos, puedenproducirse luego de culminado el proceso de lavado en ia etapa de integración. (...) De esta manera, pues, el legislador nacional pretende que esa pluralidad de categorías

puedan aáaptarse y cubrir con facilidad, dada su flexibiiidad y áquivalencia ñermenéutica, las multiples variaciones que Pueden ocurrir y iobrevenir durante el ciclo operativo del proceso de lavado de acüvos, á partir del momento de la coiocación del dinero ilegal producido»l8. 3.5. Aspecto subjetivo Al iguai que en el Código Penal peruano, donde todas las conductas establecidas en los tipos penales de la Parte Especial describen delitos a título de dolo -salvo que la misma norma refiera la modalidad culposa-, en esta nueva ley, toáas las conductas referidas a los delitos de lavado de activos involucran acciones dolosas (artículos 1",2" y 3")1e. Por otro lado, se aclara la confusión dogmática que edstía frente a la posibilidad de la comisión del delito de lavado de activos en forma culposa anando er', realidacl siempre se ha tratado como una conducta llevada a cabo mediante do hLs «tmtual¡s. Sin embargo hoy por hoy, ello ha sido superado porel D.L.lJolL0ócuando enlos artículos 1o, !1o y3" desarrollala realización del üpo meüante dolo eventual usando correctamente el verbo compuesto presumir)), es decir, abarca tanto la representación del peligro para "debía ei agente, asi como ia asuncion ciei riesgo que toma éste. AsÍ io sostrene áado que el texto legal anterior hacía referencia

T8

19

a ,rpuede prestunirrr,

VÍctor Roberto, Nueuo proceso penal, refornta y política criminnl, IDEMSA, Lima, 2009, P. 394. AquÍ válidamente podrían presentarse casos de error de fipo (Tatbestandsirrtum).

PRaoo SalonirRtaca,

43

Mancml Eloy PÁucen Cuappe ,,1,a nonna no sólo exige como elemento subjetivo configurador del delito el dolo directo, o conocimiento seguro del origen ilÍcito de los activog sino t¿mbiár admite la posibilidad de ganerar responsabilidad penal a. partir del denominado dolo eventual que está presente en el poder presumir el origen ücito del activo"2o.

Caro John:

Aquíimportaponer ensobresalto unproblema que interesa a gran parte de la doch'ina: las neutrales rel="nofollow">> Q'leutraleHandlungenzl), "conductas y más específicame.nte la responsabilidad del abogado. Entonces para abordar el problerna necesitamos conocer qué son las conductas neutrales y cuál es su ámbito de desarrollo. Sobre el tema Ceno JoHu también sostiene: "Ya la propia denominación de estas conductas alude a un aspecto de la intervención delictiva que en el Derecho penal ocupa una zona libre de responsabilidad penal, ubicándose en el ámbito de lo comúnmente conocido como riesgo permitido. Con una terminología variada como, por ejemplo, .,conductas neutralss», <
Al respecto, resulta interesante la posición adoptada en la doctrina alemana en torno a la responsabilidad del abogado que recibe dinero lavado, así Kai Al¿sos acota: "Frente a la solución (objetiva) del tipo, esta solución tiene la ventaja de dejar intacto el tipo penal de adquisición !, ccn ello, viene al encuentro de los partidarios de la 20 CeRo Joru.r, José Antonio, .Consideraciones sobre el 'delito fuente' del lavado de activos y su incidencia para determinación del 'riesgo imputacional' de una institución financiera)), en Cano Jor-rN, Dogmática penal aplicada, ARA Editores, Lima, 2010, p.1.57. 2r Cfr. sobre los alc¿rnces de las conductas neutrales en la doctrina alemana: WEssrrc, Jol-rannes f BzuLxt, Werner, Strafrecht, Allgenteiner Teil. Die Straftat und ihr Aufbau, C.F. Mülier, Karisruhe, 2009, p.217. 22 Cano JouN, José Antonio, Norntatit¡istno e imputación jurídico penal. Estutlios de Dereclrc Penal funciottalísta, ARA Editores, Lima, 2010, p. 193. 44

EL

oelro

DE

LAVADo DE

Acrvos

criminalización, siquiera al tnismo tiempo sosiega además a los adversarios de ésta a través de la retirada del reproche del injusto. Ella se corresponde con la solución del dolo, en la med.icla en que condiciona la justificación del abogado defensor a su buena fe en el momento de la aceptación de los honorariosra. En la doctrina nacional, PReoo SelpeRRtRcn sintetiza la solución

al problema del siguiente modo: ...Para nosotros el problerna debe resolverse en atención al objetivo perseguido por el agente y a la conexión de éste con los fines preventivos asignados a la criminalización del lavado de activos. (...) Lu función del lavador es, pues, asegurarla ganancia o mejora pakimonial obtenida por quienrequiere de sus servicios. Su ánimo delictivo está indisolublemente enlazado con Ia búsqueda de una consolidación aparente o fáctica de ese patrimonio de origen o componentes ilegales. De allí que el abogado, el médico, los familiares dependientes, los empleados domésticos, los proveedores cotidianos, etc., que se relacionan en ese espacio específico y neutral de sus negocios standards con el titular de activos ilícitos originales o reciclados, no actúan premunidos de esa finalidad, ni proveen a aquél de esa consolidación lucrativa. Por tanto,los servicios que ellos prestan carecerl de tipiciclad porque no son actos de colocación, transformación y ocuitamiento en los térmir-ros y alcances que corresponden al ciclo del lavado de activos"2a. Por consiguiente, si el abogado se manüene denko del ámbito de su rol su conducta será atípica. Por ello es que el concepto de rol adquiere importancia, dado que permite faciiitar contactos sociales anónirnos, delimitar ámbitos de competencia y garantizar ai agente la no punibiiidad por conocimientos especiales. Así por ejemplo, si un abogado patrocina en un juicio por delito de lavado de activos aX, y recibe dinero por pago de honorarios, su conducta no podría calzar como delito de lavado de activos. En cambio, si el mismo abogado asesora a X para la constitución de empresas off shore con la finalidad de que sirvan de fachada para 23 Avsos, Kaí, La aceptacíón por el abogado defensor de lrcnorarios ontaculados": Iauado de riinero, traciucción
24 Pnaoo Saloen«taca, Víctor Roberto, Nueao proceso penal, refornta y política criminnl, IDEMSA, Lima, 2009, pp. 403-404. 45

M¿ncr¿r- Er-oy PÁuceR CHepp¡

algunas transacciones y operaciones de lavado de activos, su conducta quedarÍa encuadrada en el delito mencionado.

3.6. Consumación del delito El delito de lavado de activos, desarrollado en las modalidades de conversión y hansferencia, incluso los actos de transporte de dinero en efectivo o de títulos valores, quedará consumado con la realización de cualquiera de las conductas descritas en la norm a (delito instantáneo).

Mientras que las modalidades de ocultamiento y tenencia si bien se inician con el desarrollo de una de las conductas fpicas, se consumar'án al cesar su permanencia (delito permanente). hrcluso debe acotarse que en los casos donde el inicio del delito permanente tenga una modalidad culposa, si ésta continúa y varía a una modalidad dolosa, el hecho total sería entonces un delito dolosos. Cuadro No 3 Tipicidad objetiva y subjetiva del delito de lavado de activos

SUJETO

Acrvo

CONDUCTAS

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I I OR. MARCIAL PAÚCAR CHAPPA

25 Cfr. wztzyt, Hans, Dereclto Penal. Parte General, traducción de Carlos Fontán Balestra, Depalma, Buenos Aires, 1956, p. 218. 46

II LE

DE ACTIVOS I¡.TVESTICRCTÓN DEL DELITO DE LAVADO

1..

La investigación criminal

1.1. La investigación criminal La ir-rvestigación criminal tiene como objeto la búsqueda, indagación, exploración, y averiguación de cómo se desarrolló un delito

en concreto. Uno de los principales problemas de la investigación criminales el uso indiscriminado delformalismo legal con el que se la desarrolla. En esa línea autores como ToNc han precisado: «Tradicionalmente la piáctica de la investigación criminal se ha centrado mucho más en la norma que en las contribuciones teóricas. (. ) El comprender el proceso de investigación está ligado a ia apreciación del análisis empírico de la toma de decisión en la investigación y una evaluación de la práctica de la investigación126.

En ese sentido, es importante la revisión no sólo de la parte normativa sino también de las herramientas práctico-concepfuales actuales para un mejor desarrollo de la investigación criminal. Resulta claro entonces que los tiempos actuales en todo el mundo requieren una investigación del delito altamente especializada y científica. Sobre esa base, el Ministerio Público, en especial el Fiscal, necesita apoyarse ensus dos principales brazos auxiliares, es decir,la policÍay los peritos.

investigación criminal y la criminalística La relación entre la investigación criminal y la criminalística es intima porque precisamente la primera se vale de la segunda para su

1..2. La

desarrollo, y sobre todo alcanzar sus objetivos. La criminalÍstica es una disciplina en constante desarrollo, evolución y perfeccionamiento, por esa razón su concepto ha variado también a lo largo de su historia. 26 ToNG, Stephen

/ Bnv.tNr, Robin P. / Honvnru, Miranda A.H., Understanding Críminal Inaestigation, Wiley - Blackwell, Oxford (UK), 2009, p. 1. 49

MeRcmi- Er,oy PÁuceR Crnppe

Autores anglosajones como Nrcxrll y FrscHrn han referido: «En 1963, la Asociación de Criminalística de California adoptó la siguiente definición: La Criminalística es aquella profesión y disciplina ciéntifica dirigida al reconocimiento, identificacióry individualización y evaluación de la evidencia fÍsica mediante la aplicación de las ciencias naturales a las ciencias forenses. Esta definición ha sido adoptada desde entonces por la Academia Norteamericana de Ciencias Forensesr2T. Por otro lado, BueuET, ul1o de los principales exponentes de la escuela criminalÍstica francesa contemporánea ha sostenido: .,La identificación de los indicios materiales de los hechos es el objeto de la criminalÍstica, definida como ei arte y la ciencia de descubrir, analizar e identificar tales indicios. Demuestra, establece la verdad de una cosa o de un hecho, y debe ser convincente, evidente y formal. La justicia procederá a la identificación del autor de un delito o un crimen precisamente a través de esa demostración. (...) Para un espíritu moderno, la búsqueda de la prueba no puede abstenerse de la ciencia; en tal sentido, la criminalística apela ampliamente a las técnicas y métodos de las ciencias experimentales y aplicadas"a.

2.

La investigación del delito de lavado de activos

2.1. Alcances generales

Definitivarnente Ia investigación del delito de lavado de activos obedece a una lógica en su estructura íntegramente diferente porque requiere medidas procesales y técnicas modemas que no son utilizadas en las investigaciones de los delitos comunes. La investigación del delito de lavado de activos debe partir entonces por comenzar a reconocer dicha particularidad2e, ello permitirá realizar una planificación apropiada, Ia formulación de alternativas idóneas, y como último paso, decidir la estrategia a seguir en la investigación. La investigación de lavado de activos es una de las investigaciones criminales más complejas, no sólo debido a las dificultades que presenta el delito en 77

Ntcrru, Joe,/ FrscHrn, ]ohn F., Críme Scíence: Methods of Forensic Detection,'The Universitv Press of I(entucky, Lexington - Kentucky, 1999, p.2. BueuE-r, Natn, Manunl de ciminalística modema: I-a cimcia y la ínaestígacíón de la prueba, L'ed. en español, traducción de Víctor Goldsteiru Méxicó D.F., 2006, p. 13.

S:glo

XI,

Cfr. sobre el caso peruano Anl¡s Mw.qye, Luis Alberto, "El lavado de clinero en el Perúr, en AA. YY., Narcotráfico: amenaza ol crecímiento sostenible del perú, 2u ed., Macroconsult, Lima, 2011_,

pp. 360-364. 50

Le iruvrstlc¿ctóru orl DELtro

DE

LAVADo DE

ACTIVOS-

debido a la gran cantidad de información que se debe manejar, recopilar, procesar y sintetizar para poder conseguir los objetivos de la investigación3o. Otro aspecto vital a tener en cuenta es que la investigación de lavado de activos üene muchas veces .ralcanceinternacionalrr,vale decir, el requerimiento de información buscará canalizarse a través de instituciones extranjeras, en su mayorÍa entidades financieras, muchas de las cuales pueden estar en paraísos financieros (tax hauens). Pero éste no es el único motivo que fundamenta su nafuraleza internacional, por ejemplo, en la mayoría de casos se requiere de la coordinación interinstitucional y la cooperación judicial internacional a efectos de la ejecución de algunas técnicas especiales de investigación comc' la entrega vigilada o el agente encubierto, o de algunas medidas procesales como la incautación o el embargo, así como también de algunos procedimientos especiales como la extradición. sí, sino

En la doctrina, Christine Hess Onrrn¡aNN incide su postura inclinándose en la especial naturaleza dela investigación y su objeto: "La

investigación del lavado de activos usualmente utiliza técnicas de investigación de delitos de cuello blanco, tales como la auditoría financiera y la contabiiidad, las operaciones encubiertas (quizás a través de operaciones con agentes encubiertos)y vigilancia electrónica. (...) Los investigadores deberían cuidadosamente escudriñar la actividad comercial del lavador investigado, tomando particular atención en los negocios con gran flujo de efectivo como restaurantes y bares, compañías de importación y exportación, y negocios de diarnantes y joyeríafina. Más aún, conocer su lugar de procedencia y el entorno que lo rodear31. Resaltando algunos mecanismos especiales utilizados en la investigación del delito de lavado de activos, HoproN ha afirmado: «Los países deberían asegurarse que las autoridades designadas en las agencias criminales tendrán responsabilidad en las investigaciones de lavado de activos (..,). Los países se encuentran alentados a aPoyar y desarrollar, tan pronto como sea posible, técnicas especiales de Sobre los sistemas de investigación criminai en los países de Alemania, Estados Unidos, Italia y Francia Cfr. Lóptz BaRJe oe Qutnoce, Jacobo, Instituciones de Derecho Procesal Penal, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 200L, pp. i90-196. ORrmleNru, Cfuistine Hess / Hrss, Káren Matisory Criminal Inaestígation,10" ed., Deimar, New York, 2012, P. 452.

51

MeRclel Elov PÁucen CHapp¡

investigación apropiadas para la investigación de lavado de activos, tales como la entrega vigilada, operaciones encubiertas y otras técnicas importantes. (...)mecanismos efectivos tales como el uso de equipos permanentes o temporales de peritos especializados en lapraxis dela investigacióry así mismo, las investigaciones mediante cooperación a través de autoridades apropiadamente competentes en otros paísesr32. Actualmente, Naciones Unidas en un reciente estudio de la UNODC (United Nations Office on Drugs and Crime) ha señalado: «Finalmente, algo que no debería olviciarse es ei roi protagónico cie cualquier legislación contra el lavado de activos: el permitir a las autoridades del Estado a seguir el rastro del dinero con la finalidad de detectar actividades criminales subyacentes y desmantelar a las organizaciones involucradas. Esto nos recuerda la razón principal para la implementación de medidas contra el lavado de activos. Las operaciones de las organizaciones criminales son potencialmente vulnerables en la detección a través del rastreo de dinero y hay buenas razones para que las autoridades exploten dichas vulnerabilidades. (...) Cualquiera de estos sistemas, sin embargo, sólo funcionará si no

existen descoordinaciones. Por ello, existe una necesidad por comprehender la participación conjunta e inclusiva en los esfuerzos internacionales contra el lavado de activos a nivel global. De otra manera, el sistema será explotado por la criminalidad organízadarr33:

No cabe duda entonces que la gran preocupación de los or3anismos internacionales ha girado siempre en torno ala "efectiaidad" de las investigaciones de lavado de activos, así corno de dotarle de mecanismos y herramientas legales para superar los escollos propios originados por la propia naturaleza del delito objeto de investigación. De estas decisiones p olítico-criminales tomadas por los Estados para

la implementación de un mejor marco normativo para las investigaciones de lavado de activos, resalta la experiencia norteamericana, en donde tienen un amplio conjunto de normas contra el lavado de activos, entre las que destacan: 32 33

HorT o¡'¡, Dou g, Mtiney Laundering:

Surrey (GB), 2009,

i.

A

Concise

Guídefor Atl Business,2" ed., Gower,

tZq.

9NOD9_Lunited Ñations Office on Drugs and Crimel, Estimating ltticit Financial Flows Resulting from Drug Trfficking and other Transnntional Olganized Crimes. Research Report, Vienna, octubre IOtt, p. ttO. 52

La INvgsr¡cactóN pgt- DELrro

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

DE

LAVADo DE ACTI

The Bank Secrecy Act (Currency and Foreign Transactions Reporting Act of 7970). The Money Laundering Control Act of 1986. The Anti-Drug Abuse Act of 1988. Section 2532 of the Crime Control Act of L990. Section 206 of the Federal Deposit Insurance Corporation Improvement Act of '1.99'1,. The Arurunzio-Wylie Anti-Money Laundering Act (TitleXV of the Housing and Community Deaelopment Act of 1992). The Money Laundering Suppression Act of 1994 (Title IV of the Riegle-Neal Community Deaelopment and Regulatory Irnproaement Act of 1.99§. The Money Laundering and Financial Crimes Strategy Act of 1998.

9. The USA PATRIOT Act (Title lll,

International Money

Laundering Abatement and Anti-Terrorist Financing Act of 2007).

Para algunos autores como JasoN-Lr-ovo ello no sería suficiente, pues éste refiere: .,en conclusión, a pesar de los denodados esfuerzos de muchos instrumentos legales de represión penal a nivel mundial para combatir la criminalidad organizada, particularmente el tráfico ilícito de drogas internacional (...), aún sus mejores esfuerzos no pueden esperar la erradicación de este mal completamente»e. Sin embargo, hay que tener en cuenta que adoptar una posición abolicionista de este delito decae en una clara distorsión de los fines de la investigación, y pierde de vista aspectos más importantes, así por ejemplo, FrRno Vnce ha hecho mención que: «está claro que hoy lo que prima (en la lucha contra el blanqueo de capital) es eliminar el poder económico, el entramado financiero del delincuente. Eso lo tienen muy claro hoy los distintos cuerpos y fuerzas de seguridad. No se trata de detener, se trata de eliminar su poder económicor3s.

rr 3s

jasoru-Lr-oyo, Leonarti, Ti¡e Law o¡i iiiarleli-lauii,ieríitg. Statutes and Camntenlary, Frank Cass, London, 1997, p.3. Fr«no Vrrca, José Manuel , Aspectos legales sobre el delito fscal, la inaestigación patrimonial y el blanqueo de capital: Radiografía de las tramas y de la delincuencia organizada nacional y transnacíonal, Editorial Club Universitario, Alicante, 20L1, P. 56.

53

MeRcml Elov PÁuceR Cneppe

2.2. Fundar,entos sobre su normatividad

Como bien lo expusimos en un inicio, poco o nada se había avanzado en el ámbito de las investigaciones del delito de lavado de activos, agotando esfuerzos sólo en la parte dogmática, sin que por lo menos se contestase a la pregunta: ¿por qué no tenemos sentencias judiciales por delito de lavado de activos?, siendo la respuesta más que evidente: «no nos hemos preocupado en reconocer que la materia prima de un caso de lavado de activos se gesta precisamente en el seno de las investigaciones». Así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional: "Finalmente, cabe recordar que los delitos de tráfico ilícito de drogas y lavado de activos, constituyen ilícitos de carácter pluriofensivo, en la medida que ponen en estado de alarma y peligro a las bases sociales y amenazan la propia existencia del Estadc. Es por ello, que la obligación constitucional del

Estado peruano, prevista en el artículo 8" de la Constitución, de prevenir y sancionar este tipo de ilícitos "no debe agotarse en la mera descripción típica de las conductas delictivas en el Código Penal y en las leyes especiales, criminalizando el delito de tráfico ilícito de drogas [y sus derivaciones], con penas severas proporcionales a los bienes constitucionalmente protegidos que se afligen, sino que además para llegar a tal cometido debe procurarse el establecimiento de procedimientos de inaestigación efcientes, es decir, que objetivamente demuestrenresultadc>s cada vez más eficaces; Io contrario, significaría incurrir en una infracción constitucional por parte de las autoridades competentes para ello1136.

Asimismo, el Grupo de Acción Financiera Internacional en la publicación especializada del año2072ha reconocido lo siguiente: ..Los países deben asegurar que las autoridades competentes que realizan investigaciones sean capaces de utilizar una amplia gama de técnit'as inaestigatiaas acordes para la inaestigación de laaado de dinero, delitos predicados asociados y ei financiamiento del terrorisrno3T. Estas t¡lcrücas TnrauNer CorusrrrucloNAL, «Caso Alexander lt4osquera lzquierdo". Exp. No 2748-2010-HC/TC. Debemos señalar que el Tribunal Constitucional al hacer mención a «y otras derivaciones" se refiere di¡ectamente al 37

delito de lavado de activos". Cfr. sobre el tema: PÁucen Cuanre, Marcial Eloy, "¡¡ nuevo delito de financiamiento del terrorismo en el Perú', en Gaceta Penttl ü Procesal Penal, No 42, Gaceta Jurídica, Lima, 201.2, pp. 135^150. 54

t---=-LA

INVESTIGACIÓN DEL DELITO DE LAVADO DE

ACTIVOS-

investigativas incluyen: operaciones encubiertas, intercepciÓn de comunicaciones, acceso a sistemas computarizaclos y envíos conkolados"s. Por último, en la Exposición de Motivos del D.L. N' 1L06 se expresó sobre el tema lo siguiente: ,.Que,la legislación actual sobre lavado de activos requiere innegablemente perfeccionarse tanto en términos de tipicidad como de p r o ce dimiento, el cual debe caracterizarse porcontener reglas que faciliten yviabilicenla efectiva persecución penal y eventual sanción de los resPonsables de estos delitos". Ahora bien, para identificar y conocer los anteceldentes de sus mecanisrnos legales que estructuran la investigación de lavado de activos, clebemos partir por el análisis de las conclusiones arribadas en larrConaención deNacionesl-Lnidas contraelTráfco llícito deEstupefacimtes y Sustancias Psicotropicas>> o Convención de Viena de 1988, instrumento

én el cual los Estados concibieron el problema de l¿r criminalidad organizada y su caPacidad de reinversión y lecapitalizacíÓn parra la expansión de sus actividades ilícitas a nivel mundial, por ello era una necesidad de primer orden atacar sus bolsillos. Sobre esa base, hemos procurado analizarbrevemente en qué medida nuesha legisiación ha seguido las políticas de este instrumento intemacional tan importante, y en qué forma se ha materializado en el marco normativo dela investigación del delito de lavado de activos, pero también en qué contexto hanencajado dichos lineamientos que han servido de raíz neural

para orientación del legislador, Pues ello nos ayudará a entender y comprender el por qué contamos condichasleyes actualnrente' Respecto ala autonomía de la inaestigación del delito de laaado de actiaos,podemos decir que ésta se establece en forma incuestionable, porque el delito de lavado de activos ya no depende del delito precedente, delito fuente o delito determinante para el inicio de una investigación. Por ello, a partir de la promulgación de la Ley N" 2n65, así como la nueva norma, Decreto Legislativo No 1106, el legislador ha sentado las bases para la construcción normativa nacional así como el enlace para todos los mecanismos legales resaltando la total autonomía en su investisación. -'----o"'----'

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Gnupo or AccróN Fli.¡e¡¡crrRa INrrRNnctoruer- - GAFI, Estándares Intenmcionales sobre eI Enf.entamiento al Laaado de Dinero, EI Financíamiento del Terrorisruo y la Proliferación - Recontendaciones del GAF|,2072, p. 79.

55

-

MeRcrel Eloy PÁuceR Cseppe

En cuanto a la intermediación financiera y las inaestigaciones del delito de lauado de actiaos, cabe destacar que partió por una razón de política-criminal fundamental: «más importante que inocuizar a través

dg la represión penal, era que se debía hacer frente al problema formulando políticas de prevención y detecciórr>,, por tal iaz6n, era trascendental que en las etapas previas a las investigaciones se contara con la participación de las entidades financierast ya que éste es el lugar predilecto de las organizaciones criminales dedicadas al lavado Ce activcs para realizar s,¿s cperaci.cnes. Por ello, se expidió la Ley No 27693,la cual creó la Unidad de inteligencia Financiera como principal punto nodal de supervisión de gran parte de sujetos obligados, con función de análisis y procesamiento de información,la cual ha de servir como materia prima de las investigaciones por lavado de activos en el Ministerio público. Asimismo, resulta de importancia su Reglamento establecido mediante Decreto Supremo N" 018-2006-IUS. En torno a la creaciín de un sólo espacio internacional para las inaestigaciones dellaaado de actiuos, podemos señalar que ya no importa si el dinero se encontró en un banco de suiza, si los lavadores de aiüvos son de nacionalidad rusa, si sus empresas off-shore o de fachada están constituidas en Brasil, o que sus operaciones de lavado las hayan realizado desde Estados unidos, ya que cualquiera de los citados púses -oía cooperación judicial internacional- podría realizar las investigaiiones y asumir competencia de acuerdo al caso concreto, para ello, desde el L de febrero de 2006 entró en vigencia en todo el país el Libro séptimo "La Cooperación Judicial Internacional» (artículos 508o al 566" del NCPP), conforme a 1o establecido por el numeral 4 de la primera disposición final del Decreto Legislativo No 957 "Nuevo Código Procesal Penalr. De otro lado, como una excepción al Principio de Territorialidad, mediante el Decreto Legislativo No 982, del22 de julio de 2007, se realizó un cambio al inciso 2 del artículo 2o del Código Penal, el cual ha incidido positivamente para el desarrollo de las investigaciones de lavado de activos, modificación que tiene el siguiente texto legal: «La Ley Penal perltana se aplica a todo delito cometido en el extranjero, cuando:

2. Atenta contra la seguridad o la tranquilidad pública o se traten de conductas tipifcadas como laaado de actiaos, siempre que produzcan sus efectos en el territorio de la República". 56

La tNvEsrtcactóx

nrl

DELITo DE LAVADo DE

ACTIVOs-

Sobre la flexibilización del secreto bancario ¡tara la inuestigación de laaado de actiaos, se coincide en afirmar que era de vital importancia crear espacios de acceso a la información protegida y restringida por el Secreto Bancario, Ia Reserva Bursátil y la Reserva Tributaria, toda vez que era uno de los canales más importantes para poder realizar las investigaciones sobre la procedencia del dinero, pues como dijo una vez el magistrado italiano Falcone: «es difícil seguir el rastro a la droga, pero si habrían más posibilidades con el dinerorr. De modo que, el artÍculo L43'de la Ley No 26702- Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros expone en qué casos el secreto bancario se flexibiliza y cabe recoger información protegida por éste.

En coherencia con lo anterior, el mismo artículo 7" del Decreto Legislativo N'1106 establece como reglas de investigación la aplicación específica de dicha medida: ,,Para la inuestigación de los delitos preuistos en el presente Decreto Legislatioo, el Fiscal podrá solicitar al Juez el leuantamiento del secreto bancario, el secreto de las comunicaciones, la reserua tributariq y ln reserua bursátil. La informnción obtenida en estos casos sólo será utilizada en relación con la inaestigacíón de los hechos que la motiatron>».

En cuanto a medidas efcaces para la incautación y decomiso, antes y durante las inuestigaciones, también era imperioso dentro de las investigaciones de lavado de activos contar con instrumentos de naturaleza jurídico-procesal más eficientes para poder evitar que el dinero sea movilízado antes de su incautación. Consideramos importante la promulgación de dos cambios significativos en este terreno, por un lado Ia promulgación del Decreto Legislativo No 1104, del 19 de abril de2012, el cual modifica Ia legislación en materia de Pérdida de Dominio, la cual es definida por el artículo 2-L de la siguiente forma: "La pérditla de dominio es una consecuencia jurídicopatrimonial a traztés de la cual se declara la titularidad de los objetos, instruntentos, efectos y ganancias del delito afaaor del Estado por sentencia de la autoridad jurisdiccional, mediante un debido procesl>>. De otro lado, se ha otorgado a la UIF una potestad, cuando menos momentánea, cie pocier ,rcong€iart activos cietectacios como una operación sospechosa, tal como se establece en la Primera Disposición Complemr:ntaria Modificatoria del D. L. No 1.106, que modifica el inciso L1 del artículo 3' de la Ley No 27693, respecto a las funciones y facultades 57

l Mencn¡, Er.ov PAuceR Crmma

de la UIF: ,rExcepcionalmente, dada la urgencia de las circunstancias o el nltigr9 en ln demora, y sienrpre que sea necesario por la dimensión y naturaleza de.la inpestigación, podrá disponer el congelamiento de fondas-en los casos rtinculados al delito de laaado de actiaos y el fnanciamiénfu del terrorismo, En estos caso, se deberá. dar cuenta al Juez en el plazo de aeinticuatro (24) horry

le

dispuesta la medida, quien en el mismo término podrá conaalidar Ia

medida o disponer su inmediata reaocaciónrr.

. Sobre eluso depntebaindiciaria en todaslasinaestigaciones delaaado d.e actiaos, su,;ustificación nacía partic'¡lannente en !a neésidad ce fortalecer las-investigaciones a bavés de un tipo especial de prueba, Ia prueba indicia¡ia o indirect4 no una imputación vaga ansadiza y sin sustentos, sino con un bastimento probatorio sobre la construcción de indicios. Frente a dicha necesidad, Ia última parte del segundo párrafo clel artículo L0o del Decreto Legislativo No 1106 estableóe: órigen itícito "El que clnoce o debíapresumir el agente del delito podrá inferirse de los indicios concurrentes en cada caso». Sobre esa base, se permite el uso de la prueba indiciaria,la cual ya se encuentra regulada en el inciso 3 del aitÍculo 158" dei NCPP: «3. La prueba por indicios requiere: eue el indicio esté probado; que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la- exp.eriencia; que cuando se trate de indicibs contingentes, éstos sean plurales, concordantes y conaergentes, así como qui ,o se presenten c ontr ain di cio s consis tentesr> .

2.3. La investigación preliminar En nuestro ordenamiento jurídico procesal actuar, tenemos códigos, el Código de Procedimientos penales vigente Tge¡te-s_qos desde el L8 de marzo de1940,y el código procesal penal pub[cJdo el 29 de julio de 2004, mediante el Decreto Legislativo Ni 952, y que actualmente se encuentra vigente en casi todoi los distritosiudiáiales. Entonces, dependiendo en qué distrito judicial y/o subsistema jurisdiccional penal nos encontremos, aplicaremos las normas aún vigentes en ellas.

Con el modelo del ACPP se mantiene aún una serie de normas dispersas, pues dicho cuerpo de leyes no desarrolló en lo más mínimo Ias actuaciones a réalizarse o las competencias en la investigación preliminar. Críticamente, Nrvna FloRrs sostiene: ,ies que r"ulidud, ".r sobre anteriormente no existÍa una regulación legal sistemática las diligencias preliminares y es por ello que los fiscales no sabían a ciencia 5B

Le lNvrsrlceclótr¡

orl

DELITO DE LAVADo DE

ACTIVos-

cierta cuáles eran sus funciones, de ahí que para cubrir esos vacÍos se dieron una serie de leyes especiales que regulaban la intervención de la Policía y el Ministerio Público en la investigación prelimirrar»3e. Efectivamentg la Ley No 27934, publicada el12 de febrero de 2003 (modificada en algrrnos artículos por Decreto l,egislativo N" 989 del 22 de julio de 2002), denominad a «ky que regula la interuención dr la Policía y el Ministeio Público en la Inuestigación Preliminar delDelito», reglamenta las actuaciones y competencias durante las primeras diligencias preliminares.

En tanto que bajo los alcances del NCP& en los artículos 329" al 333" se desarrollan más detalladamente puntos específicos como las formas de iniciar la investigación, las diligencias preliminares, la actuación policial, el informe policial y con una óptica más pragmática, sobre la coordinación interinstitucional de la Policía Nacional con el Ministerio Público. Sobre el particular, S¿N Menrñ CesrRo sostiene que: «la investigacióry analizada desde el punto devista de su olrjetg consiste enreunir los elementos de juicio necesarios para acusar durante el juicio oral a Ia persona sindicada como autor o partícipe Ce un hecho delictuoso, pues en caso contrario termina por sobreseinüento"ao. Por ende, acfualmente existirán investigaciones por delito de lavado de activos tramitadas tanto con el ACPP como con el NCPP. 2.4. AutonomÍa de la investigación de lavado de act'ivos Tal como se remarcó precedentemente, obedece a una cuestión básica entender la autonomía no sólo sustantiva del delito de lavado de activos, sino también su autonomía procesal, es decir, la independencia que mantiene respecto a investigaciones o juzgamientos de delitos que pudieron dar origen al dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados en las operaciones de lavado de activos. El üpo penal de lavado de activos hace mención al elemento ,,origen ilícito" y no "delito específco precedenterr, a partir de aquí es que se gesta el nacimiento de lo que se deberá probar en la investigación por delito de lavado de activos en cualquiera de sus modalidades.

Para algunos autores como GÁwnz VrLlrcas, el propósito probatorio debe dirigirse a la comprobación o verificación de la Neyne FLoRrs, José Antonio, Manual del Nueao Proceso Penal

ü

de Litigacíón

Oral,IDEMSA, Lima, 201,0, p.288. S¡¡¡ MenrÍN Cnsrno, César, Estudios de Derecho Procesal Penal, Grliley, Lima, 2072, p.200.

59

I

MeRcnt Eloy PÁuceR Cuerpe ,rconexión, entre el dinero, bienes, efectos o ganancias y el origen ilícito producido por determinados delitos: « (...) en el proceso de investigación o procesamiento necesariamente se tendrá que determinar o probar la vinculación con los delitos originarios, esto es, que los activos son ilícitos precisamente porque provienen o son efectos o ganancias de los delitos de trá-fico ilícito de drogas, contra la administración pública, secuestro, proxenetismo, tráfico de menores, defraudación tributaria, delitos aduaneros u otros similares que generen ganancias ilegales"al. En parte dicho razonamienio resuita correcio, pues sí es correcto en cuanto se señala que deberá probarse que el objeto del delito de lavado de activos es de origen ilícito a través de los indicios establecidos tanto en la doctrina como Ia jurisprudencia. No obstante, no se requiere descubrir qué delitos le dieron dicho origen ilícito, toda vez que basta el sólo hecho de acreditar la existencia de unorigen ilícito sobre el objeto del delito, sinque sea necesario buscar otras investigaciones, procesos o sentencias para confirmar alguna conexión con su fuente, fundamento que se apoya enelprincipio de autonomía de la investigación del delito de lavado de activos, por consiguiente, dicha investigación en principio

no dependerá de los pronunciamientos que se den en otras investigaciones en las que se encuentre sometido el investigado. En nuestra opinión, en casi todas las investigaciones de lavado de activos el delito precedente había alcanzado, en el ámbito de su configuración típica, el estatus de "hijastro», pues se le había otorgado en la leyenda popular jurídica una función que no le correspondía y un destino que no debía seguir para la probanza del delito de lavado de activos. Así, se había establecido erradamente: a) El delito fuente era condición objetiva de punibilidad o requisito sine quanotTparala tipicidad/ y por tanto, también para el inicio de cualquier investigación por delito de lavado de activos. b) La falta de identificación o incorrecta individualización del delito fu ente vulneraba abiertamen te el P rincip io de Le galí dada, y por consiguiente, también afectaba el ejercicio del derecho de defensa en las investigaciones.

at

§ÁrvEz VrLLEces, Tomás Aladino, El delito de lauado de actiaos, Grijley, Lima, 2004,

p.2t8.

a2 Es uno de los principios más importante y tiene su base en la frase de Frurnnecu: ,,Nullunt crimen, nullum poena sine lege" que quiere decir no hay delito, no hay pena sin Ley. Sólo se considera como áelitó el hecho y sólo se

60

LatNv¡srlceclÓ¡¡DELDELlToDELAvADoDEACTI\/oSArt. 6 de la Ley

No 27765 se complementaba con los Arts. L y 2de la citada norma y parte del tipo penal de lavado

c) El

"forma de activos» porque allí se enuncian los únicos delitos precedentes que pueden dar el origen ilícito al dinero, bienes, efectos o ganancias de las operaciones de lavado de activos, y que deben ,rser consignados» ab initio en las investigaciones. d) El Acuerdo Plenario N" 03-20L0 /CJ-11,6 de Ia Corte Suprema de Justicia de la República, fijaba como pauta jurisprudencial que el delito precedente es unelemento objetivo del tipo penal, y como tal debía ser corroborado con alguna prueba durante las investigaciones por delito de lavado de activos. e) Si se expedía una sentencia absolutoria por los hechos relacionados con el delito precedente, «obligatoriamente, la

investigación por lavado de activos debe archivarse indefectiblemente. EI delito precedente siempre debÍa estar ligado a actividades realizadas por organizaciones criminales y no a personas que actúan en forma individual. s) Si el delito precedente no es sancionado con una condena,la prueba indiciaria que se construya para su probanza carece

f)

de contenidoa3. puede aplicar una sanción penal si éste está establecido previamente en la Ley. Este aforismo es una seguridad para la sociedad, el cual dentro de nuestro ordenamiento jurídico tiene asidero en el art. 2u, numeral 24, literal d, de la Constitución que señala: "Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la Iey, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en Ia ley", el cual debe ser concordado con el art. II del Título Preliminar del Código Penal que a la letra dice: "Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a la pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella". La principal fuente del Derecho Penal es Ia ley, la cual debe cumplir con tres requisitos: 1) Debe ser escrita (nullum crimen sine lege suipta), es decir, se descarta el derecho consuetudinario; de esta forma también se excluye la analogía. 2) Debe ser previa (nullum crimen sine lege preoia), es decir, debe ser anterior a la coniisión del hecho dclictuosc. I-as leyes no tienen efectos retroa-ctivos. 3) Debe ser estricta (nullunt crinrcn sine lege certa), es decir, los delitos debe¡ ser descritos de la manera más precisa posible. 43 PÁucen CH¡ppe, Marcial Eloy, "La nueva ley penal de lavacio de activos: D.L. No 11.06", en Reaista Jurídica del Perú, N" 135, mayo 201,2., Caceta |urÍdica, Lima,2012, p.36. 6L

Mancn¡- Eloy PÁucen Cuapre

Ello tal vez corresponda adecuarlo y aplicarlo a investigaciones de tipos penales de otros sistemas jurídicos como el alemáry donde en el § 261 del Código Penal de ese país, sí engloba dentro del delito de Iavado de activos (Geldwrische) al delito determinante (vortat): «(1) Quien oculte unt cosa, encubra su origen, o impida o ponga en peligro la inaestigación del origen, del descubrimiento, del comíso,la confscación, o el aseguramiento de un tal objeto, que proT)enga de un hecho antijurídico mencionado en la frase 2, será castigado con pena priaatiaa de la libertad hasia cinco años o con muita. i-í.echos antijurídicos en ei sentido de ia irase '1. son: (..)"*. Así tarnbién, porque hasta hace poco arrastrábamos el razonamiento dejado por el otrora artículo 296'-Adel C.P. respecto a ia conectividad del delito de lavado de activos con un delito precedente especÍfico y expreso: "El que interuiene enla inuersión,lsenta, pignoración, transferencia o posesión de las ganancias, cosas o bienes prouenientes de aquellos o delbenefcits económico obtenido deltráfico ilícito de drogas, siempre que el agente hubiese conocido ese origen o lo hubiera sospechado (...)

".

Por el contrario, el modelo contenido en el Art. Lo de la nueva ley señala que la conducta del agente de convertir o transferir debe realizarse sobre dinero, bienes, efectos o ganancias provenientes de un origen ilícito que conoce o debía presumir, con la finalidad de evita¡

la identificación de su origen, su incautación o decomiso,

concentrándose el núcleo de la procedencia del dinero en un ,,origen ilícito" y no en un ,,delito específ.co»as. El requerimiento del "delito fuente, como elemento objetivo al inicio de una investigación, se da en otras legislaciones como en Alemania, donde es conocido como «delito determinante» (vortat), por lo que pudiera pensarse, tal como lo sostienen algunos juristas nacionales, que el verificar el delito fuente y probarlo como parte del tipo penal de lavado de activos fortalece el principio de legalidad y 44 stGB 267; Geldwrische; verscltleierung unrechtmii$ig erlangter vennógenszoerte. S

15 Aquí resulta importante "pues resaltar nirestra tesiá, álo desbaiatarÍa la posición de una parte de la doctrina que sostiene que en los casos donrle el rlel.tto.precedente haya sido cometido en el extranjero, se requeriría cumplir el principio de doble inqintinación, sin embargo, ináistirnos en afirmar que ello podra exigirse en aquellas legislacio.rer .úyur construcciones normativas sí requieran el delito piecedente ómo elementó del tipo, lo que no ocurre en el . caso peruano.

62

La tNvrsncActóN

DEL DELrro DE LAVADo DE

ACTrVos-

como construcción típica resulta ser más clara. Todo 1o contrario, tal como concluye ei renornbrado jurista alemán TreorveNN analizando el § 261 del Código Penal alemán: «El tipo penal verdaderamente indeterminado y desproporcionado en su aplicación teórica del art. 261.SIGB ha sido también objeto de una extendida crÍtica debido a su ineficacia. Sólo con gran esfuerzo se puede comprender la conducta típica que intenta describir el texto legal (...). El tipo penal contiene además toda una serie de dificultades interpretativas y aplicativas"6. Enese mismo sentido la CorteSuprema delusticia de la República

a través del Acuerdo Plenario N" 03-2010/CI-716, ha fijado como pauta jurisprudencial en su fundamento jurídico décimo octavo: .....No es una exigencia del tipo penal que el agente conozca de qué delito previo se trata, ni cuando se cometió éste, ni mucho menos quiénes intervinieronensu ejecución. Tampoco eldolo rlel agente üene necesariamente que abarcar la situación procesal del delito precedente o de sus autores o partícipes. Igualmente tratándose de los actos de ocultamiento y tenencia, no es parte de la tipicidad subjetiva que el autor conozca o esté informado sobre las acciones anteriores de conversión o transferencia, ni mucho menos que sepa quiénes estuvieron involucradas en ellasr. A mayor abundamiento, incluso en algunos pronunciamientos anteriores de la Corte Suprema deJusticia ya sus magistrados tenían claro esta premisa: "Que el SeñorFiscal Supremo en lo Penal, siguiendo a un sector de la doctrina nacional, considera que el sujeto activo del delito de lavado de activos no puede ser autor o partícipe del delito previo; que, sin embargo, es de acotar que el mencionado delito es una figura penal autónoma de carácter pluriofensiva y dirigida a tutelar el orden socioeconómico; en concreto la leal competencia del orden socioeconómico -más alláque conanterioridad a la Ley número veintisiete mil setecientos sesenta y cinco sólo se reprirnía el blanqueo procedente del tráfico ilícito de drogas-r por lo que no cabe una consunción del citado tipo penal por el del delito previo, en este caso Tráfico Ilícito de Drogas, dado que no sólo el legislador no excluyó del ámbito del sujeto activo del delito de lavado de activos al autor o partícipe del deiito previo, sino que fundamentalmente dicho tipo penal a6

T¡EDsMe¡v¡.¡,

Klaus, Manual de Derecho Penal Económico.

Lina,2072, p.262. 63

P ar

te Especial, Grijley,

M¡ncw

Er-oy PÁuceR Cr¡epp¿

vulnera un bien jurídico distinto al tutelado por aquél. (Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República; R.N. N" 3744-2003/CALI-AO, del20 de abril de 2004)". ' Pero ahora las cosas han quedado más claras y precisas, pues el primer párrafo del Art. 10' del D.L. No 1106 resalta el'principio de autonomía'de las inr¡estigaciones, estableciendo: "El laaado de actiaos es un delito autónomo por lo que para su inoestigación y procesamiento no es necesario que las actiaidades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias,hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a inaestigación, proceso judicial o hayan sido preaiamente objeto deprueba

queda establecida la autonomía del delito de lavado de activos acorde con las pautas fijadas en la Convención de Viena, sin que sea necesario que las actividades criminales que dieron origen al dinero fueran descubiertas/ no vulnerándose de este modo el Principio de LegalidadaT. Con ello se intenta superar los escollos que tenía gran parte de la doctrinaas al momento de iniciar la infértil búsqueda del delito precedenten'p*, su configuración, sin advertir que éste sólo alcanza relevancia penal cuando es requerido para la circunstancia agravante del segundo pá:rafo del Art. 4" del D.L. N'1106 (anteriormente ubicado en el párrafo in fne del Art. 3o de la Ley No 27765), donde sí resulta necesario el conocimiento del agente de los delitos precedentes enunciados allí taxativamente.

o de sentencia condenatoriarr. Así,

Por ende, válidamente podemos concluir que rrfenomenológicamente>> el lavado de activos sí demanda en forma previa de delitos precedentes o actividades ilícitas que le generen el dinero paralavar, en tanto que <<normatiaamente", el delito de lavado de activos no requiere verificar o identificar a los delitos precedentes ni su conexión

Sobre el Principio de Legalidad confróntese: S¡N Menir'J C,qsrno, Estudics de Derecho Procesal Penal, Grijley, Lima, 2012, pp.158-161; HuRr¿oo Pozo / Pneoo SeLDeRruaca, Manual de Derecho Penal. Parte General,4u ed., IDEMSA, Lima, 2011, pp. 139-180.

.delito Cfr. C¡srruo Alve, José Luis, "La necesidad de determinación del previo" en el delito de Lavado de Activos,, en Gaceta Penal ü Procesal Penal, 49

tomo 4, octubre de 2009, Lima, p. 343. En nuestra opinión incluso resuliaría irrelevante s'L el detito preuio ha prescrito, toda r¡ez que el príncipio de autonomín tendría también inciáencia so6re dicha causal de extinción de la acción penal.

64

LA

¡NVTSTICACIÓ¡.¡

OrI

DELITo DE LAVADo DE

ACTIVOS-

específica con ellos, sólo que aquéllos tengan un origen ilícito, ese y no otro puede ser el sentido comunicativo de la norma penal.

3.

Principales problemas de Ia investigación

3.L. Los plazos de la investigación Actualmente, Ia investigación preliminar en el ACPP no tiene plazo, en tanto que en eI NCPP establece que son 20 días,los cuales pueden ser prorrogables por el Fiscal por un plazo razonable, luego de 1o cual éste, en base a las pruebas aportadas en la investigación, puede formalizar la investigación preparatoria o disponer el archivo de la investigación. Pero la investigación de lavado de activos obedece a una morfología y estructura totalmente compleja respecto a otros delitos convencionales, por ende el plazo de la investigación -tanto en sede preliminar como efl sede fscal- siempre ha sido un problema no sólo en nuestra legislación, sino también en el derecho comparado. Y es que el NCPP no está diseñado para afrontar procesos penales conf¡a la criminalidad organizada, por tal motivo el NCPPrequiereunarevisión sustantiva para una reformaso. Efectivamente, la extensión del plazo de las investigaciones por delito de lavado de activos se encuentra ampliamente justificada, pues para empezar, éstas contienen ingentes cantidades de documentación materializándose en una carpeta fiscal extremadamente voluminosa con cientos de tomos, donde existen decenas de personas naturales y jurídicas sometidas a investigación. Además de ello Ia demora en la entrega de información, tanto de entidades nacionales como del extranjero pueden durar meses o años. Las propias actuaciones de los investigados,los cuales a pedido de parte pueden solicitar la ampliación del plazo para la realización alguna pericia o la culminación de diligencias que cree necesarias. Cabe destacar que el principal problerna de la extensión del plazo de las investigaciones por delito de lavado de activos no se agota simplemente enelcorto términofijado porelNCPP, sino que conlleva a que muchas veces el Fiscal sea constantemente intrmiciacio con ia interposición de unproceso dehabeas corpus en su conta, en la mayorÍa s0 Cfr. en

ese sentido: Exp. No 2748-2070-PHC/TCy Exp. No 3987-2070-PHC/TC.

65

I .MaRcrel Ercy PÁucen Crnpre

de casos injustificadamente, calificándosele de tener una conducta negligente y vulneradora delplazoruzonable, lo cual afecta indirectamente elpincipio de independencia querige la actuación del fiscal.

A efectos de suplir una de estas deficiencias el plan Nacional de Lucha cont¡a el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo, aprobado mediante Decreto supremo N'057-2011-pcM, en Mayo de 2011, había propuesto el empleo de un
L¡l¡¡v¡stlc¿ctÓNorlDELIToDELAVADoDEACTIVoS-

2)

Información financiera: estados de cuenta, expedición y uso de talonarios de cheques, reportes de transacciones financieras

de sucursales, registros de clientes, naturaleza.

y otros de la misma

3) Infnrmación contable: Iibros de caja, libros de ingresos y egresos, libros contables, declaraciones juradas presentadas ante SUNAT, registro de planillas de pago, bolet¿rs de venta, facturas, recibos por honorarios, etc.

4) Información

mercantil: detalles de negocios reatizados con empresas extranjeras y nacionales, utilización de títulos valores en contratos, índices de participaciones en la bolsa de valores, pormenores sobre convenios con entidades de diferente o mismo rubro, así como otros de interés mercantil.

5)

Información empres:uial: datos internos de la empresa, actas de reuniones de directorio, actas de acuerdo de junta de accionistas, actas de elecciones de miembros del directorio, proyectos gerenciales y cumplimiento de metas, registro de base de datos de empleados y gerentes, planes y estrategias de mercado, entre otros. Actualmente no existe unabase de datos a la que el Fiscal pueda acceder a información que le es útil para la investigación, como en el caso del registro de Personas Expuestas Políticamente o PEP's (politically exposed persons). La extremada formalidad de tercerización de la

información muchas de ellas contenidas en entidades públicas hace que el plazo se dilate más de lo necesario, y se clesgasten esfuerzos innecesarios.

3.3. La cooperación internacional No cabe duda que este problema no sólo afecta

a

nuestro sistema

jurídico, sino también a la gran mayoría de países. Por ejemplo, actualmente e rel="nofollow">,iste el Reglantento de Notificaciones, Citaciones y Contunicaciones entre Autoridades en

In

Actuación Fisculsl , en cuyo artículo

67" se fijan las pautas a seguir en el procedimiento de las Cartas Rogatorias: "Cuancio ios Fiscaies requierun r)e ssisiencia judiciai tie iueces y Fiscales extranjeros para la obtención de infonnación, pruebas o para la 51 Diclro reglamento fue aprobado por Resolución No 729-2006-MP-FN del de junio cle 2006. 67

L5

M¿Rcw Eloy PÁucaR CH¡ppa práctica de diligencias, se efectuarán por exlrcrtos o Cartas Rogatorias y serán diligenciados en la fonna establecida por los Tratados, Conaenios y Costumbres Internacionales o, en su defecto, por el Código Prccesal Penal y dentás Leyes del paísrr.

Cabe señalar que la contestación de dichas Cartas Rogatorias dependiendo det paÍs requerido puede demorar entre 6 meses á 2 años, inclusive un poco más. Recordando que dicho problema también se padeció al inicio de las investigaciones que comprendieron los megaprocesos anticorrupción, cursándose varias Cartas Rogatorias a los países de Suiza, Francia, Argentina, entre otros. No debemos perder de vista que la investigación fiscal debe buscar siempre una simpltfcación de sus procedimientos,lo cual ie permita ser más eficazy oportuno. Así, podemos citar el caso de la Extradición que poco a poco ha ido decayendo en desuso por las principales agencias de persecución del crimen intemacionaf sobre todo europeas, dándose paso a la denorninada ,rOrden de Defenaón Europeatsz. Como señala el maestro Pn¡,oo Sar-oennnca; «AI margen de sus bondades formales y operativas la orden de detención europea al iguat que la extradición tradicional es un procedimiento de cooperación judicial de tercer grado. Es deci¡, afecta también la iibertad ambulatoria de la persona cuya detención y entrega se demanda. (...) La orden de detención y entrega europea, a la cual también se le suele denomina¡ euroorden, es pues, un procedimiento a través del cual se requiere la ubicacióry detención y entrega de una persona procesada o condenada que se encuentra en territorio distinto de aquél donde se le instauró proceso penalr,53. Frente a ello, se debería agotar esfuerzos y recursos por conocer estadística:nente con qué países tenemos inconvenientes en materia de asistencia judicial mutua, a efectos de tener un diagnóstico real de las principales vuJnerabilidades que se presentan en la realidad -p. ej. el üempo y conplejidad de las taducciones oficiales, el excesivo bámiteburocrático, la fal ta de acceso tecnoló gico pa-ra cunplir requerimientos, etc. -.

s2 Dentrc cle los actos adoptaclos en aplicación del título VI del Tratad.o de la Unión Europea, con fecha 13 de junio de 2002 se aprobó la "Decisión Marco del Consejo ,álatiua a la orden cle detinción europea y a tos Ttrocedimientos de entrega etttre Esladas mientbros (2002/584/l Al),. 53 Pna¡o Saloanrvac¡, VÍctor, Crintinátídnd organizada,IDEMSA, Lirna, 2006, p. 311.

bó

-L¿ lruvrsrtcec¡ó¡¡ orl

DELITo DE LAvADo DE

ACTrvos-

De forma complementaria a lo anterio+ las autorÍdades deberían someter como punto de agenda -sobre todo en los países de la región- la suscripción

judicial intemacional,perosobretodoenelámbitodelasinvestigacionespreliminares, las cuales son cruciales para cimentar la construcción de un caso. de convenios bilaterales o multilaterales en materia de cooperación

3.4. La coordinación interinstitucional Este problema adquiel€ una particularidad diferente a-l cle acceso directo a la información, citado precedentemente, pues en ésta, at¡n cuando se ha cr.rmplido con los procedimientos legales para la solicitud de medidas resridivas de derechos, como el caso del levantamiento del secreto bancario, las entidades bancarias nacionales aún siguen demorando innecesariamente la remisión de la información legalmente requerida constituyéndose en un obstáculo más m las investigaciones de lavado de activot pues téngase en consideración que actuaLmente existen más de diez bancos en nuestro palss, sin induir okas enüdades como cajas municipales y rurales de ahorro y crédito, cooperativas mutualistas, etc.

Cabe resaltar también/ que el Plan Nacional de Lucha contra eI Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo también advirtió una serie de vulnerabilidades funcionales en el ámbito de la detección del lavado de activos, enfre ellas la ausencia de mecanismos de coordinación interinstitucional, así como trabas en el acopio de información requerida a diversas entidades.

Asl pues, denúo de los objetivos generales para el Fortalecimiento de la Represión Penal delLA/FT se enconkaba el Objetivo General l ,rGarantizar plazos adecuados para las inaestigaciones de L,A/FT», y dentro de éste el Objetivo Específico La.,Asegurar el acceso oportuno a información protegidapor el secreto bancario y la reseroa tributaria», fre¡rte a lo cual se estableció como una de las acciones que se debería tomar la de: «Redactar un proyecto de modificación del Código Penal para establecer una sanción penal por el incumplimiento de enkega de información de forma oportuna a solicitud de las autoridades competentes». 54 En el ámbito de la prevención ciei iavacio cie activos esto ha sicio superacio con la designación de los Oficiales de Cumplimiento ante la UIF, sin embargo, específicamente en el ámbito de la represión de dicho delito, aún no existen funcionarios que sirvan de puente de enlace entre las i.nstituciones que forrnan parte del sistema global anti-lavado.

69

MaRcrel Ercy PÁuc¿R CHeppe De este modo, también en la Cuarta Disposición Complementaria

Final del D. L. No 1106, se refuerza el concepto y alcances que se pretende dar a la'Coordinación Interinstitucional': ,rLas entidades del Estado, en los ámbitos nacional, regional y local, y las empresas en lns que el Estado tiene participación, brindan su colaboración a la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú-UIF-Perú, para el cumplimiento de su misión institucional, proporcionando inforntación y cualquier otra forma de cooperación necesaria para contbatir el delito de laaado de actiuos, ¡tinntlnrla

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organizado. (...) Así misnto, la UIF-PERU mantendrá relaciones de coordinación con el consejo de defensa jurídica del Estado a fn de lograr una mayor eficacia en la lucha contra el laaado de actiaos, ainculado especialmente a la minería ilegal u otras forntas de crimen organizado». Hoy, con el artículo 6o del D,L. N" L106 que desarrolla el delito de "Rehusamiento, retardo y falsedad en el suministro de informaciónr, se tratarÍa de suplir la deficiencia en este terreno. Lo que en líneas generales debe buscar una investigación de lavado de activos es superar esta dificultad a través de una adecuada estrategia de inaestigación, es decir, agotar todos los medios necesarios para poder concentrar su atención sólo en el lugar donde se encuentre la irformación más importante para la investigación. Asimismo, se deberÍa acudir a vías paraielas que puedan agilizar la recopilación de información, como por ejemplo las comunicaciones telefónicas institucionales para pedir el estado de la solicitud, o incluso recurrir a los correos electrónicos institucionales. 3.5. La falta de peritos especializados

La falta de expertos sobre contabilidad y auditoría financiera forense, con Ia especialidad en delitos de lavado de activos resulta otro factor determinante para el éxito de las investigaciones. Dicho problema se observa principalmente en dos puntos: A. No permite tener con claridad los alcances de la información a someterse a la pericia, pues se puede obviar en la etapa inicial documentación trascendental para la realización de la pericia, los peritos podrÍan coadyuvar en este sentido, toda vez que cumplen una vital función de orientación. . Por ejemplo, pueden advertir la falta de los contratos originales de compra-venta de vehículos para los efectos de óontar 70

LelNvrgrtc¿clÓNppl-DELIToDELAVADoDEACTIVOS-

B.

con el precio real de la transacción, y de esta forma incluirla en la pericia contable. No se obtiene una pericia conconclusiones determinantes que puedan estar muchas veces en capacidad de poder nivelar ios alcances de las pericias de parte, es decir, la calidad cle Ia pericia entra en desmedro, no por la capacidad profesional áe los peritos, sino por la faita de contar con la especializacíónsuficiente y actualizada, en comparación de algunas pericias de parte que pueden ser elaboradas por profesionales que son autoridad en la materia.

Por ejempio, un Perito especializado podría ayudar a explicar la información iobre contabiiidad financiera internaciolal, sobre todo en casos de transacciones realizadas en varios países.

3.6. La utilización del Informe de la UIF-Perú El problema que se presentaba se basaba en la imposibilidad de utilizaf el Informe de Inteligencia de ia UIF como medio de prueba, pues el artÍculo L3.2 del Decreto Supremo N" 018-2006-JUS, el cual ieglamenta la Ley N" 27693 que crea la UIF, señala en relación al Infórme de Inteligencia Financiera remitido al Ministerio Público que: ,r,.,el presente es un docuntento de inteligencia, cuyo destinatario está obligado a guardar confidencialidad y reseraa de su contenido. La informaciói contenida no podrd ser empleada total, parcial, directa o iidirectamente en ningúnproceso judicial, procedimientos adtninistratiao, o como medio probatorio, salao que la IJIF autorice en fornu expresa el uso de sus anexos...>>.

En ese sentido, aparentemente se mantendría una restricción respecto a[ uso de dicho documento. No obstante ello, la Primera Disposición Complementaria Modificatoria, cambió por un nuevo texto el inciso 5 del Art. 3o de la Ley No 27693,respecto a las funciones de la UIF: ,,Comunicar al Ministerio Público aquellas operaciones que luego del análisis e inuestigación respectiuos, se presuma que estén ainculadas a actiaidades de laaado de actiaos y el fnanciamiento del terrorislTtot para que proceda de acuerdo aley. Su repotte tiene aalidez probatoria al ser

asumido por el Fiscal como elemento sustentatorio para la enal"' Este nuevo cambio ha traído como consecuencia hasta tres posibles interpretaciones o lecturas:

ino estigación

Y

Proceso

P

71.

tM¡.ncu,r- Et-ov PÁucen Cnepp¡.

1.

.

2.

3.

Que el ,,lnforrue de Inteligencia Financiera» y el ,rReporte', son el mismo documento, ambos emitidos por la UIF, brindando de este modo al Informe calidad de prueba. Que el "lnforme de lnteligencia Financiera" y el sean documentos diferentes pero complementarios, donde el primero sea expedido como herramienta que permita alFiscal investigar, y el segundo sea requerido por éste a la UIF indicando que parte del Informe de Inteligencia le será útil para ser sustentado como prueba luego de investigar. Que el ,rlnfornte de Inteligencia Financiera, y el «Reporte» sean documentos diferentes, pero que deben ser entregados en forma conjunta al mismo tiempo.

Nosotros consideramos como mejor alternativa Ia primera interpretación por las siguientes razones: A. Antes de la promulgación del D.L. No 1106, los Informes de Inteligencia Financiera emitidos por la UIF eran reservados y tenían el carácter de confidencial, y por ello no se podía identificar a quienes lss ¡gali z¿lan. Ahora la norma ha buscado que se levante dicharestriccióry conjugándose unrol más activo por parte de la Unidad de lnteligencia Financiera, pues dejaría de ser una especie de ,.rnomia jurídica", es decir, un aliado importantísimo pero que siempre está guardadoy oculto. B. Antes desde el punto de vistaiurídico-procesal el Informe de Inteligencia Financiera no valía absolutamente nada, era un papel que no podía ser invocado desde el derecho probatorio, ahora Ia nueva ley le da validez probatoria y sustentatoria. C. Como bien sabemos, las pericias forenses de orden económicofnanciero son trascendentales en materia de delitos de lavado de activos, sin estas pericias o Informes de Inteligencia los objetivos de la investigación se ven frustrados o restringidos. D. L.a validez probatoria del Informe de Inteligencia proporciona mayor fortalecimiento institucional a la Unidad de Inteligencia, la cual se encuentra en pleno estado de desarrollo. Sobre todo, podemos agregar que su rol protagónico no sólo . se ha de agotar en el ulnteíu y id.uranfe, jas inirestigaciones, sino que tendrÍa presencia al término de éstas, cuando el Ministerio Público acuda a las instancias judiciales a probar la tesis inculpatoria o incriminatoria. 72

4.

El rol del Fiscal en la investigación

4.1. Funciones en la investigación de lavado de activos Específicamente, dentro de las investigaciones de lavado de activos, el Fiscal es el que recibe los Informes de Ii'rteligencia Financiera que son remitidos por la UIF-Perú. A partir de ellos, iniciará la formulación c1e su eskategia para el direccionamiento de las diligencias a realizarse. Igualmente, también cabe la posibilidad, que de oficio tomando conocimiento de la noticia criminal, o mediante denuncia de parte, inicie las investigaciones correspondientesss. Para Cuaes VlLlaNueva: "El fiscal, en el marco de un proceso acusatorio, debe abandonar la actitud pasiva y burocrática con que actua en el marco del C de PP y tiene que cambiar radicalmente el método de investigación y abandonar el método de la entrevista para adoptar el método científico, recurriendo a la criminalísticars6. Entonces podemos afirmar que hoy el Fiscal lleva sobre sus hombros el peso de la dirección de las investigaciones del delito de lavado de activos en una perspectiva distinta, donde quedan cortas las herramientas procesales clásicas, para dar paso a nuevas técnicas de investigación radicalmente orientadas en una lógica totalmente diferente a las anteriores.

Aquí pues se pone en evidencia el rol del Fiscal, quien debe reunir cualidadesy aptitudes especiales. De todas consideramos que dos sonlas rnás importantes: (1) contar con conocimientos especializados sobre el lavado de activossT, incluyendo nociones básicas sobre otras ramas del derecho que se le pueclan relacionar, los cuales pueden servir de apoyo en'la.investigación, tales como: Derecho Mercanülo Corner"cial, Corporatiao, Tributnno, Aduanero, Fhunciero, Guil, Administratiao, Societarids, Registral, 55 Mr¡¡rs-rrnro PúoLtco, Boletfu del Obseraatorio de la Crimin«lidad, año 2, No 2071", pp. 4-5. CueAs VII-LANurva,

Víctor Manuei, El

nuec,o proceso penal peruano, teoría

6,

y práctica

Lima, 2009, p. 425. A1 respecio, Bu,¡uzr advierte: "La rápida evolación de Ia tecnología requiere del experto un esfuerzo permanente de actualización, para perrrLanecer al tanto de la actualidad científica y las tecnologías de punta», en BueurT, Alain, de su intplententttcirin, Palestra,

57

Manual tle crhninalística nrctlerna: La ciencia t¡ la inoestigación de Ia prueba, 1^ ed. en español, traducción de Víctor Goldstein, Siglo XXI, México D.F.,2006, p.32. Piénsese en figuras societarias tan complejas en la Ley General de Sociedades

(Ley N" 26887) corno la "transforruación" (Art.333'), la "frrsiónpor incorporación, y la *fusión por absorción» (Art. 344'), o enla "disolución" (Art.407"), (Ari. 413') y "extinción,, (Art. 421') de sociedades. "liqttidnción"

/3

tM¿ncr¿r- Er-oy PÁucen CHarp

Notarial, y Bancario, y (2) estar investido de un profundo sentido de responsabilidad y compromisose. un Fiscal debe conocer bien no sólo el objeto de ra investigación, que es el deiito de lavado de activos en sí, sino que debe de contar con conocimientos sobre la operatividad del sistema que integra la investigaciór! así como sus principales actores y los roles (ue cum[lenn. Pero lo anterior no puede fluir si el Fiscal no cuenta Con la responsabilidad y el compromiso de terminar con lo que se inicia, desde Inc nrrrnnlirnionlnc _*^-.r^rle lns n!azos ha_sta el -__ Li USO uru,us de iai taS j.a.liilú1,üc¡ fantrlla,.lpe y J apremios para poder hacer cumplir los requerimientos que hace eir representación del Ministerio Público, con tacto fno y pulso frme, todo en el marco de ia investigación del delito de lavado de activos. El terreno donde el Fiscal ejerce su rol más libremente es la investigación preliminar, pues como anota Nrvna FloRrs: "las diligencias preliminares constituyen la primera sub-etapa pre-jurisdiccio=nal del proceso/ erL la cual el Fiscal está facultado, en virtud de las atribuc.lo.nes que le otorga ia ley procesal, de seleccionar los casos en los que debe realizarse una investigación formal y para ello dispone de rina investigación preliminar encaminada a reunir los requisitos necesarios para la formalización de la investigacióry entre ellcs individualizar al autor y reunir la prueba mínimar61. Sin embargo, ANcul-o AReNe advierte que el ejercicio de las -funciones del Fiscal no es oinnipotente, pues afirma: «to cierto es que

t' Cf.*"b-

p*ticular: SÁrucnrz-Pelaclos PervR, Manuel, *Magistratura y prensa»/ en"lReaísta Ofcial del Pode-r ludici-al, N] Z¡t 2008, Lima, pp. +g_sf . Él autor formula comeniarios sobre el Caso de la Fiscnl Loayza y et Priciso Zeuallos, así com.o las implicancias que atraviesa¡ algunos fiscalás un ,.r.,u investigación por delito de lavado de activos. 60 Por ejemplo, en Chile existe la "unidad Especializacla en Lavado de Dinero de ia Fiscalía I\iacional" (actualmente ULDDECO) creada por resolución del Con_ sejo General del Ministerio Público el 16 de noviembrá de 2001; en Argerrtina encontramos a Ia "unidad Fiscal de Investigación de Lavado de Di-nero y Financiamiento del Terrorismo, a cargo de un Fiscal General; asimismo, eí Colombia tenemos la "unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos»; en España, el delito cre blanqueo de capitales lo investiga la «FiscalÍa Especializacla en Delitos Económicts,; er-r Aleinania Ia Fiscalía o .,stnatsanualtscluft" afronta las investigaciones de lavado de activos a kavés cle las denominadai "Zentralstelle fur aie Bekámpfung der . Organisierter-r Kriminalitát und cler Geldwásche, u "Oficinas Centralás de Lucha contra la Criminalidad Organizada y Lavado de Activos». " Ittllj:?11s, José Antonio, Maiual del Ñuezto Proceso Penat ü de Lítignción Ora!, IDEMSA, Lima, 2070, pp. 287-288. 74

LR

wvrsrlcaclót¡

DEL DELITo DE LAVADo DE

Acrtvos_----._-

la obligatoriedad de la investigación aparece delimitada por el hecho de que la actividadfiscal, enrelaciónconcualquier justiciable, sólo podrá efectuarse si existe fundamento suficiente y reunirlo es objeto de la investigación. (...). La investigación del delito, en otras palabras, no está dejada a la voluntad del fiscal, como si aquél dispusiera de aquélla; sino

que se convierte en un ejercicio funcional que debe efectuar obligatoriamente, en cumplimiento de su función persecutoria del delito"62. En el plano constitucional, según los incisos 4 y {i del artÍculo 159o de la Constitución Política corresponde al Ministerio Público conducir desde su inicio la investigación del delito, así como ejercitar Ia acción penal de oficio o a petición de parte63. En tanto que, tal como lo

señala el artículo 329" del NCPP el Fiscal inicia ios actos de investigación« cuando tiene conocimiento de la sospecha de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito, y por consiguiente, promueve la investigación de oficio o a petición de los denunciantes. El artículo 330o establece que el Fiscal puede, bajo su dirección, requerir la intervención de la Policía o realizar por sí mismo diligencias preliminares de investigación para determinar si debe formalizar la Investigación Preparatoria. Asimismo, el artículo 65o del NCPP también señala: «1, El Ministerio Público, en la inaestigación del deho, deberá obtmer los elemmtos de conuicción necesarios para la acreditacion de los hechos delictiuos, así como para identifar a los autores o parlcipes en su cnnisión.

2. El Fiscal, en cuanto

tenga noticia del delito, realizctrá -si

correspondiere- las p.rirneras D iligencias que las realice la Policía Nacional. 62

6¡

64

P

reli minares o dispondrá

A¡rcuro A«e,Ne, Pedro, «La investigación del delito", en Selección de lecturns, Comisión Especial de Implementación del Código Procesal - Ministerio de Justicia/lnstituto de Ciencia Procesai Penal - INCIPP, Lima,2009, p. 180. Cfr. On¡ Guan»ta, Arsenio, «Las Garantías Constitucionales del Debido Procesor, en AA.VV., El Nueao Código Penal peruano. Exposición de motit'os, anteproyecto del Códígo Penal y estudios sobre Dereclrc Penal, Fondo Editorial del Congreso del Perú, Lima,201l, p.534. Cfr. Manual para el desarrollo del plan de inaestigación. elaborado por Convenio de Cooperación y Coordinación Interinstitucional aprobado mediante Res. No 1q11 1ñ11 l\irD EI\T .le! 10 /i8 111 el rrrrl Comnrpncle Ja rnn
75

M¡Rcw Ercv PÁuceR CHepre

.

3.

Cuando el .Fiscal ordene la interaención policial, entre otras indicaciones, precisará su objeto y, de ser el caso, las formalidades específicas r¡ue deberán reunir los nctos de inoestigación para garantizar su aalidez. La función de inaestigación de la Policía Nacional estará sujeta ala conducción del Fiscal.

4.

Corresponde al Fiscal decidir la estrategia de inaestigación adeatada al caso. Programaráy coordinará con quienes corresponda sobre el empleo de puutas, técnicas tl medios indispensables para la eficacia de Ia ntisma. Garantizará el derecho de defensa del imputado y sus

demás derechos fundantentales, así como dili gen cias co rr esp on di ent e s .

la regularidad de las

»»

4.2. Principios que rigen su actividad 4.2J|.. Frincipi.o de

legalidad

En primer lugar se encuentra el Principio de legalidad, el cual rige en todo e! ordenamiento procesal penal, consistiendo en que toda conducta delictuosa debe ser materia de investigación, juzgamiento y sanción. Precisamente, en cuanto a la labor del Fiscal se aplica mediante elprincipio de inaestigación ofcial, que significa que se encuentra a cargo de la dirección de la investigación por delegación constitucional y normativa. S¿Nc¡tz Vsmnos formula la siguiente aproximación: «Este principio rige durante todas las etapas del proceso penal y se puede afirmar que se mantiene en tanto el representante del Ministerio Público dirige la investigación del delito hasta que propone el sobreseimiento del proceso o se decide por la instancia superior en caso de consulta; o cuando se dicta sentencia condenatoria y expresa su conformidad con la misma (...), o existiendo sentencia absolutoria impugna»6s. Asimismo, NEyna Flonss opina: "El respeto de este principio implica que el Mjnisterio Público ejercite la acción penal por todo hecho que revista los caracteres de un delito, sin perder de vista que su labor se ejecuta en función de la justicia y teniendo como parámetros a Ia Constitución y a la ley"6. Por consiguiente, el Fiscal está llamado a aplicar las normas específicas que rigen la investigación, tanto para el inicio de elia, el sobreseimiento, así como para ejercer la acción penal. 6s SÁwcHez Vur,Ror, Pablo, E/ i-tueuo proceso penal, IDEMSA, Lima, 2009, p. 72. 66 Neyna FioR¡s, José Antonio , Manual del'Nueuo Proceso Penal ü de Lítigación Oral,IDEMSA, Lirna, 2070, p.231. 76

L¿ lNvrsrlcecló¡¡ onr DELITo

DE

LAvADo

DE

ACTivos-

4.2.2. Principio de objetividad En segundo orden encontramos eI Principio de objetiaidadíT, g,ae orienta la actuación del Fiscal a la recopilación de pruebas durante la investigación que conlleven a demostrar la responsabilidad del investigado, pero también se dirijan a establecer la inocencia de éste, por ello,la labor de investigación del Fiscal en el delito delavado de activos ha de ser lo más profunda y minuciosa posible a efectos de alcanzar un pronunciamiento de calidad y con arreglo a ley68.

objetividad de su función Tal como apunta SÁNcrmz Vn¿nor: "La plasmada en muchos casos en sus propias decisiones debe ser principio rector para decidi¡ el inicio de urn invesügación preliminar o preparatori4 o decidir las diligencias necesarias o recopilación de elementos probatorios para alcanza¡ los fines del proceso y, principalmente, para formular el requerimiento acusatorior6e. En la misma linea Cuaas Vu-uerqnve refiere: «mérito al cual los fiscales deben actuar con plena objetividad indagando los hechos constitutivos de delito,los que determinan la responsabiiidad o inocencia del imputadorTo. 4.2.3. Principio de Independencia e Imparcialidad

Como tercer principio rector encontramos al Principio

de

lndependencia e lmparcialidad, el cual debe alcanzar tarúo el ámbito interno-subjetivo como externo-objetivo de Ia labor del Fiscal. El principio de independencia establece que el Fiscal ha de someterse

Cfr. Bovn¡o, Alberto, Problemas de Derecho Procesal Penal Contentporáneo, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 40; el autor señala que cuanto mayor objetíuidad se atribuya a la tarea persecutoria, menor será la importancia que se otorgará al deber de controlar la legalidad de los actos del acusador. Sobre el particular también se debe tener presente elprincipio de interdicción de la arbitraríedad, desarroliado en la Sentencia N" 6167-2005-PHC/TC (Caso Cantuarias

Salaaerry): "Adecuando los fundamentos de la referida sentencia a la actividad fiscal, es posible afi¡mar que el grado de discrecionaliclad atribuido al fiscal para

que realice la investigación sobre la base de la cual determinará si existen elementos suficie¡rtes que justifiquen su denuncia ante el juez penal, se encuenha sometida a principios constitucionales que proscriben: a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica; b) decisiones despóticas, tiriínicas y carentes cie tocia Éuente cie iegiiimiciaci; y c) io q¡ie es contiario a lcs

principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica". 69 70

SÁrucnrz Vsunor, Pablo, El nueao prlceso penal, IDEMSA, Lima, 2009, p.73. CusRs VTLLINUEVA, Víctor Manuel, EI nueao proceso penal peruano. Teoría y práctica de su ünplementación, Palestra, Lima,2009, p. 183.

77

Mencral Eloy PÁuc¡n Cnepre sólo a la Constitución y a la ley, sin que deba ser influenciado por algún elemento dentro o fuera del Ministerio Público, tomando como base que dicho órgano es constitucionalmente autónomoyno depende de ningún poder del Estado. En palabras de Seu Menri¡¡: "El Fiscal asume su dirección con plenitud de autonomía e iniciativa»7l. En torno al principio de imparcialidad, SÁNcuEz Vrmnp¡ explica: «exige que el Fiscal en ta¡to órgano judicial que dirige la investigación preliminar y preparatoria actúe como órgano neutral, asegSrrando a las partes su libre acceso a la- ca-r-r-sa-, posibilitando er'. ellos la misma oporfunidad de recursos y ofrecimiento de pruebas, las notificaciones así como su intervención en las diligencias que le son propias"72. En la investigación por delito de lavado de activos este principio se debe reflejar en actos que corüleven al ejercicio pleno del derecho de defersa del investigado, a fi'avés de la presentación de las pericias contables o financieras de parte que crea conveniente, ampliarlas si también lo considera útil, ofrecer testigos que puedan corroborar la fuente de sus

ingresos o las activídades económicas que realiza, alcanzar documentación para sustentar o complementar otras pruebas sobre su patrimonio, pronunciarse de acuerdo a derecho respecto a los pedidos de arnpliación de plazo, tacha de pruebas, etc.

4.3. Coordinación con la Unidad de Inteligencia Financiera Previamente, nos permitimos explicar paso a paso, y en forma breve, el procedimiento de los mecanismos de prevencióny control enmateria de lavado de activos,lo cual además se encuentra en el cuadro anexado;

A.

En primer Lugar, ante la existencia de una transacción en el sistema financiero que tenga caracterlsticas de una operación sospechosa por presentarse varias ,rseñales de alertar> que evidencien una posible operación de lavado de activos, los ,rsujetos obligados» elaboran rln <
71

Cfr. SaN Menrfru C¡.srno, César, Estudios de Dereclrc procesal penal,Grijley, Lima,

72

S¡Ncnez VeuRoe, Pablo, El nueao proceso penal, IDEMSA, Lima, 2009,

201.2,

'

p.205.

p.24.

Cfr. tambié. en el mismo sentidá ü;r,J"; Del Soun, ¡oaquin, .Apuntes .n ,",,r",ro ¿;áigo procesat pénat,i, en Reuista lus ::?: 1l "llfa^intennedia et Praxts, No 40, Fondo Editorial "t Universidáá de Lima, Lima,2009, p. ZSZ. 78

B. En segundo lugar, la UIF-Perú ai recibir dicho ,
de

investigación sumaria a efectos de contrastar la información proporcionada en el reporte, para lo cual efectuará un análisis de inteligencia. Si operaciofies saspechosas» realizará una

la UIF-Perú considera que existen elementos suficientes sobre

la posibilidad de una operación de lavado, elaborará un ,
Cuadro No 4 Flujo de información de la UIF-Perú FLUJO DE INFORMACIÓN DE LA UIF PERÚ

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79

MencnL Elov PÁucen Cseppa Entonces, tal como se había señalado anteriormente, el Fiscal se apoya desde un inicio y a lo largo de toda la investigación en la UIFPerú. Desde que recibe el "lnforme de Inteligencia Financiera>> para empezar la construcción de la estrategia de las diligencias, o incluso durante éstas, a través de solicitud de información confidencial mediante las ,rnotas de inteligencia". 4.3|1,. El reporte de operaciones sospechosas l-^^C^-^^ '!Uiiiuiiiic

I^ ¡U c5tiiiiiece ^^&^Ll^^^

^-rí-..1^ ^l afticiiiU ei

1n A a J^ !- T -.=- tlf,ro ¿/ -r j.u-¡1',jUe rd LCy OyJ, Cl ^n/^'

Reporte de Operaciones Sospechosas (ROS), es un documento de trabajo de la UIF-Perú, reservado únicamente para el uso de dicha entidad en el inicio del tratamiento y análisis de la información contenida en dichos reportes, información que luego del análisis e investigaciónrespectiva, se t¡amita¡á al Ministerio Público en los casos en que se presuma haya vinculación con actividades de lavado de activos y / o delfinanciamiento del terrorismo. 4,3.2. Suietos obligados Para identificar a los sujetos obligados a reporte se debe tomar en cuenta a los 32 entes enlistados en el Art. 8 de la Ley No 27693 (modificado por Ley No 28306), el cual consigna a los siguientes: 1. Las emplesas del sistema financiero y del sistema de seguros y demás comprendidas en los artículos 76y 17 de Ia Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de§eguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley No 26702. 2. Las empresas emisoras de tarjetas de crédito y / o débito. 3. Las cooperativas de ahorro y crédito. 4. Los fiduciarios o administradores de bienes, empresas y consorcios.

5. 6. 7. 8. 9.

Las sociedades agentes de bolsa, sociedades agentes de productos y sociedades intermediarias de valores. Las sociedades administradoras de fondos mutuos, fondos de inversión, fondos colectivos, y fondos de seguros de pensiones. La Bolsa de Valores, otros mecanismos cenlralizados de negociaci ón e irstituciones de compensación y liquidación de valores. La Bolsa de Productos. Las empresas o personas naturales dedicadas a la compra y venta de vehÍculos, embarcaciones y aeronaves. BO

La tNvrsncactóN

DEL DELITo DE LAVADo DE

ACTIVos-

empresas o personas naturales dedicadas a ia actividad de la construcción e inmobiliarias. 11. Los casinos, sociedades de lotería y casas de juegos, incluyendo bingos, tragamonedas, hipódromos y sus agencias, y otras similares. 12. Losalmacenes generales de depósito. 1,0. Las

L3. Las agencias de aduana. 14. Las empresas que permitan que mediante sus programas y sistemas de informática se realicen operaciones sospechosas. L5. La compra y venta de divisas. L6. El servicio de correo y courier.

Elcomercio de antigüedades. L8. El comercio de joyas, metales y piedras preciosas, monedas, objetos de arte y sellos postales. L9. Los préstamos y empeño. 20. Las agencias de viajes y turismo, hoteles y restaurantes. 2L. Los Notarios Públicos. 22. Los Martilleros Públicos. 23.Las personas jurÍdicas o naturales que reciban donaciones o aportes de terceros. 17 .

24.Los despachadores de operaciones de importación y exportación. 25. Los servicios de cajas de seguridad y consignaciones, que serián abiertas con autorización de su titular o por mandato judicial.

26.LaComisión de Lucha contra los Delitos Aduaneros. 2T.Laboratorios y empresas que producen y/o comercialicen jnsumos químicos que se utilicen para Ia fabricación de drogas

y/o explosivos. 28. Personas nafuralesy / o jurídicas dedicadas a la compraventa o importaciones de armas. 29. Personas naturales y /o jurídicas dedicadas a la y/o comercialización de materiales explosivos. 30. Gestores de intereses en

1a

fabricación

administración públic a ("I.,obby"),

según Ley No 28024. 31. Las Empresas mineras. B1

t--

MeRcnl Eloy PÁuceR CHeppe 32. Las Organizaciones e instituciones públicas receptoras de

fondos que no provengan del erario nacional. 4.g.3. Operaciones y transacciones sospechosas Para conocer qué operaciones y transacciones sospechosas tienen dicha condición se ha de analizar io establecido en el Art.11.2 del D. Supremo N" 0L8-2006-JUS (Reglamento de la Ley No 27693) que señala: «Constifuye operación sospechosa aquella operación detectada como inusual y que, en base a ia iniormacién con que cuenia ei sujeio obligado de su cliente, lo lleve a presumir que los fondos utilizados en esa operación proceden de alguna actividad ilícita por carecer de fundamento económico o legal aparenterT3. Es importante señalar que en un inicio sólo estaban vinculadas las entidades bancarias o financieras, conforme lo establecÍa el Art. 375" y siguientes de la Ley N'26702 (Ley General del Sistenta Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros) y sus modificatorias posteriores, referidas a transacciones financieras sospechosas.

4.3.4. Plazo de remisión del ROS Para establecer cuáIes el plazo que tiene el agente para realizar el reporte, también se deberá recurrir al Art. 11.L del citado cuerpo normativo, el cual establece: "los sujetos obligados a informar deben

comunicar a la UIF-Perú las operaciones sospechosas que detecten en el curso de sus actividades, sin importar los montos involucrados, en un plazo no firayor de 30 dÍas calendario, contado desde la fecha en que éstas han sido detectadas». Nuesta posición sobre este plazo es que resulta rnuy extenso, siendo necesario que se adecue a espacios de tiempo más cortos, con el propósito de no dejar tiempo a los lavadores de ponerse a buen recaudo ante la detección de sus operaciones de lavado.

4.3.5. Autoridad competente sobre eI ROS Respecto a la autoridad competente sobre el conocimiento del ROS, LAMAs Pucclo resalta: «una vez que la transacción ha sido 73. Cfr. L¡¡,ms Puccro,

Luis, Inteligencia fnanciera y

motivo

operaciones sospeclnsas, Gaceta

Jurídica, Lima, 2008, p. 223; señala el autor que subsisten serias dudas acerca de las reskicciones y amplitudes que se pueden otorgar al concepto de sospecha en sí mismo, en forma particular cuando la decisión previa proviene de una persona que Por razones obvias no necesariamente tiene formación profesional como para deslindar desde un principio posibles responsabilidadás penales.

82

L¡

lt'¡vrst¡c¿clóN o¡t,

DELITo DE LA\/ADo DE

ACTIVos-

cle sospecha, debe ser puesta en conocimiento de Ia Unidad de Inteligencia Financiera (UIF), para que agotadas las investigaciones y los análisis correspondientes, en el caso que existieran sospechas fundaclas con base en una información cruzada y otros elementos, debe ser comunicada al Ministerio Público para los fines legales correspondientes, en razón de que se presume que estaría vinculada con actividades de lavado de activos o relacionaclas con el terrorismo»74.

4.3.6. Ámbitos de coordinación Ahora biery los ámbitos en que se desarrollan las coordinaciones que realizan el Fiscal y la UIF-Perú son básicamente tres: a\ D e co muni caci

ó

n inmedi at a

Toda vezque, en este ámbito,la norma fija en qué casos la UIFPerú debe comunicar determinada información al Ministerio Público. A manera de ilustración, el artículo 3", inciso 5 ab initio, de la Ley No 27 693 -Ley que crea Ia Unidad de Inteli gencia Financiera-, modif icada por D.L. No 11"06, señala que una de las obligaciones es comunicar al Ministerio Público aquellas operaciones que luego del análisis e investigación respectivos, se presuma que estén vinculadas a actividades de lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, para que proceda de acuerdo a ley.

Asimismo, la Sexta Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley No 28306, fija en su numeral 6.4 que en los casos de declaración de ingreso y/o salida de dinero en efectivo, enque el agente no pueda acreditar el origen lícito del dinero o de los instrumentos financieros negociables emitidos "al portador" en el plazo establecido -lo cual se considera indicio de la comisión del delito de luaado de actioos, sin perjtúcio de la presunta comisión d.e otros delitos-,la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú debe informar al Ministerio Público para que proceda conforme a sus atribuciones. Sobre este dispositivo normativo advertimos Ia posibilidad de que exista una contienda de contpetencia respecto a la autoridad competente a determinar la existencia de lavado de dinero, por lo que se hace necesario regular y definir este nuevo espacio, a efectos de evitar r:naduplicidad de investigaciones. 74

L,qu¿s Puccio, Luis, Inteligencia fnanciera

dica, Lima, 2008, p. 230.

83

y

operaciones sospechosas, Gaceta Jurí-

t. MeRcnl Elov PÁuceR Cuepp¿ articip aci.ón canj unta Por ejemplo, también en el arlculo 3o, inciso 7 delal-ey No 27693, se establece la parücipación de la UIF, en el ámbito de su competencia, en «investigaciones conjuntas>) con otras instituciones públicas nacionales, encargadas de detectar, investigar y denunciar la comisión de ilícitos penales que tienen la característica de delito precedente del delito de lavado de activos y el financiamiento de terrorismo. Aunado a eIlo, el inciso 8 del mismo artículo hace mención a la crucial tarea de la UIF de prestar la asistencia técnica que le sea requerida, cuando se trate de investigaciones relacionadas con el lavado de activos, por lo cual, mantiene una constante coordinación con el Ministerio Público. c'¡ D e apli c a ci ótt pr ob at o ri a El texto actual del artículo 3o, inciso 5 infne, de la Ley No 27693, contiene la posibilidad de que el Informe de Inteligencia de la UIF tenga valor probatorio, en tanto en cuanto es asumido por el Fiscal como elemento sustentatorio para la investigación y proceso penal. Para tal caso, se deberán hacer las coordinaciones pertinentes a efectos de que el Ministerio Público pueda recibir las orientaciones técnicas correspondientes para el uso de dicho informe.

.

5.

b) D

ep

Las tipologías del lavado de activos

5.L. Concepto de tipología de lavado de activos Una tipología de lavado de activos consiste en la identificacióry categorizacióny descripción de las técnicas y métodos utilizados por las organizaciones criminales para dar apariencia de legalidad al dinero, bienes, efectos o ganancias de procedencia ilícita y trasladarlos de un lugar a otro, a efectos de su disfrute o recapitalización. Cuando una serie de operaciones de lavado de activos muestran o evidencian continuidad, asícomo estar diseñados o construidos de manera similar, equivalente, o análoga, o usan los mismos o similares métodos, ya pueden ser clasificados como una "tipología». Su.rfenomenología, responde a una serie de patronesTs difícilmente detectables pero que integralmente permiten algunas posibilidades de 75 Cfr. Scsorr, Paul Allan, Reference Guide to Anti'Money Laundering and Combatíng the Financing of Terrorísrz, Second Edition and Supplement on Special Recommendation IX, The World Bank/The International Monetary Fund, Washington D. C.,2006, p. I-10. 84

La nvrsrtcacróN

DEL DELrro DE

LAvADo

DE

Acrrvos-

identificación, es decir, que a partir de la observación de los rastros o huellas de las operaciones se puede alcanzar a construir una noción dela tipolog¡auttlizada. Una tipoiogía de lavado de activos a diferencia del modus operandi delicti recoge el análisis no de una, sino de varias acciones u operaciones muy complejas. Entonces podemos concluir que el ,.modus operandi" es la forma o modo particular enque se realizan la mayoría de delitos, en tanto que la "tipología, es el conjunto de operaciones entrelazadas entre sí para cubrir ias diferentes etapas de un delito-proceso, en este caso concreto el lavado de activos. No perdamos de vista que el concepto de tipología que aquí se nlaneja dista mucho de la concepfualización criminológica de «tipologías criminales" de la Escuela Positivista italiana de Lo¡umnoso y Ganorelo, pues éstas se restringen sólo al análisis individual del criminal. 5.2. Principales características de las tipologías 5.2.1. Continuidad

Una de las principales características de las tipologías es su €s decir, que a partir del éxito de su primera operación"continuidad>», ensayo, ésta tendrá una operatividad continua y permanente, pues téngase en cuenta que la estratificación de su condición cíclica obedece a dos razones, la primera, es la necesidad de recapitalización continua de las organizaciones criminales, y la segunda, pasa por comprender la'conectividad'de sus operaciones. Un ejemplo que puede ilustrar esta particularidad son las tipologías que utilizan ciertas modalidades de transferencias electrónicas de fondos a un nivel macro, el empleo de éstas requiere de la continuidad de cientos de miles de transferencias,

una tras otra, pues el ciclo del lavado acaba y vuelve a empezar nuevamente.

5.2.2. Adaptabilidad

Asimismo, otro rasgo esencial de las tipologÍas es la todavez que su realización no sigue un esquema rígido sino uno flexible y adaptable, lo cual permite a la operación de lavado tener la posibilidad de mutar con otras tipologías, extrayendo algunas parücularidades que le puedan servir de ventaja. Por ello, es importante tener presente que la construcción de las tipologías de lavado de activos no son una receta terminada, fija y exacta de cómo los lavadores «adaptabilidad>, ,

85

M¿Rcnl Elov PÁuceR CHepre efectúan su actividad, por el contrario,las tipologías buscan mostrar una cadena de patrones comunes operacionales, que recién al abrirse paso por su cauce se puede verificar con más precisión la forma que adopta en un determinado recorrido. Esta adaptabilidad de las tipologías de lavado de activos, obedece además a variables tales como: monto de dinero a blanquear, organizaciones criminales comprometidas, países de posible tránsito del dinero, tiempoque toma cada etapa dela operacióry oportunidades legalesT6, financieras y fiscales (tributario), entre otros. Al respecto, SevoNR aborda la relación de los esquemas de lavado de dinero simples y complejos, con el uso de uno o varios métodos o tipologías: "Algunas definiciones conceptuales son necesarias para explicar el sistema del lavado de activos, ei cual es mejor representado en un ejempio práctico. Los criminales pueden decidir «pitufear» (...) ias ganancias en efectivo del crimen en muchos bancos con la finalidad de evitar controles después de reunir los fondos paracomprar acciones a través de una cuenta de corretaje. Este es un esquema de lavado de dinero para estructurar una transacción (...), entendido como el uso de uno de los rnétodos (pitufeo) a través de algunos mecanismos (los bancos). El esquema es el plan para lavar las ganancias y estructurar la transacción. Los mecanismos son los bancos y las agencias de bolsa. Un esquema puede ser simple, como en el ejemplo, o más complejo cuando más y diferentes métodos y mecanismos están involucrados, y una concepción amplia o práctica de la combinación o selección de

esquemas de acuerdo a los objetivos de la organización pueden propiamente ser llamadas estrategias de lavado de dinerorz. 5.2.3. Cambiabilidad Otra característica que no se debe percler de vista esla «cantbiabilidad" , pues algr:nas evolucionan y se vr:elven mas sofisticadas, mientras

77

Cfr. RosE-AcKERMAN, Susan, Corruption and goaernment: ct¡uses, consequences, and reJornt, Cambridge University Press, Cambridge, 1,999, p. 190; dicha autora considera que el procesamiento de lavado es difícil porque los sofisticados "blanqueadores, de dinero reaccionan a los camblos legales cambiando sus tácticas. S.evoNa, Ernesto U. / De F¡o, Michael A., .l¡ts¡¡ational Money Laundering Trends and Prevention/Control Policies", en Savoua,, Ernesto Ugo, Respondittg to Money Laundering: International Perspectiaes, ?" ed., Harwood Academic Publislrers, Amsterdam, Z0OO, p. 22. 86

que ofras caen en obsoletas y ya no son usad.as. Con respecto a este p.ttnto

cabe precisar que dichas transformaciones tendrán relación directa

con el máximo de beneficios que se puedan obtener, 1o cual deben cubrir las expectativas del costo-benefcio de la operación de lavado. Las tipologías son cambiantes por dos razones fundamentales, la primera básicamente gira en torno a una autoevaluación de sus resultados en forma constante, por ejemplo, en cada tipología se ha de examinar cuánto fue el margen de riesgo de la operación, cómo mejorar el tiempo de duración de las transacciones, en conclusión, cómo obtener mejores beneficios con menos recursos. En tanto que la segundava de la mano conponerse a lavanguardia frente a los cambios tecnológicos,los cuales han de brindar a la tipología o rnodalidad un punto de referente inmediato para realízar catnbios en su configuración. Scuort, una de las voces internacionales más autorizadas sobre la materia, confirma que dichas particularidades se presentan en forma variable en todas las tipologías de lavado de activos: «En un momento dado, es imposible describir con exactitud el universo de los diversos métodos que usan los delincuentes para el lavado de activos (...). Además, es probable que sus métodos difieran de un paÍs a otro, debido a la cantidad de características y factores propios de cada país, incluidos su economía,la complejidad de los mercados financieros, el régimen ALD, los esfuerzos por hacer cumplir la ley y la cooperación internacional. Más aún, los métodos están cambiando constantementerrT8. Añadiendo un sustento adicional a la 'cambialtilidad' de las tipologías de lavado de activos, RrumR y Tnururex resaltan que las nuevas tendencias en las tipologías de lavado de activos sugieren el traslado silencioso de una parte de sus operaciones hacia ámbitos no bancarios y financieros: «En su reporte anual sobre tipologÍas sobre tendencias recientes en el lavado d.e dinero, el Grupo de Acción Financiera Internacional (CAFI) informó que se ha evidenciado en algunos países cambios significativos en las actividades de lavado del 78 ScHorr, Paul Allan,

Reference Guide to Anti-Money Launderbry and Comhating the Financing of Tetorislir, Second Edition and Supplement on Speciai Recommendation IX, The lVorld Bank/The International Monetary Fund,

Washington D. C.,2006, p. I-10. B7

MeRclel Eloy PÁuca¡

Q6¡pp¡-

tradicional sectorbancario hacia el sector financiero no bancario, del mismo modo que hacia negocios no financieros y actividades prof esionalesrTe. 5.2.4. Imperceptibilidad

Una cuarta caracterÍstica que se advierte de las tipologías de lavado de activos essurrimperceptibilidad". Como bien sabemos, para conseguir sus objetivos toda tipología está construida en principio, para ser imperceptible, invisible, indetecta.ble y no identiJica.ble. En efecto, sobre todo en la etapa de intercalación se puede constata¡ esta característica, pues incluso las agencias mundiales que luchan contra este tipo de criminalidad reconocen el alto grado de dificultad para poder, cuanto menos detectar parte de una operación a trat¡és de las tipologías ya construidas, pues la mayoría de las tipologías se construyen precisamente para evitar su identificación, debido a que los lavadores forjan sus actividades en el total secretismo y confidencialidad, tanto para ocultar el origen del dinero, como a las personas que dirigenlas operaciones del lavado. En ese dominio, Glr-l¿one ofreciendo algunos criterios personales, también destaca va¡ias de estas características: «las técnicas del lavado de dinero son innumerables, diversas, compiejas, sutiles y secretas. Todas, sin embargo, contienen tres características comunes que les permite cumplir tanto con los requerimientos normales como aquellos complicados: los lavadores necesitan ocultar la verdadera propiedad y origen de las ganancias; los lavadores necesitan mantener el control de las ganancias, y los lavadores necesitan cambia¡ Ia forma de obtener las gananciasrso.

Debido al fuerte interés en el lavado de activos y su financiamiento

internacional, las principales tipologías del lavado de activos son compiladas y publicadas en forma regular por las entidades más prestigiosas y reconocidas del mundo, taies como la "Financial Action Task Force (FATF)", por la Crirnes Enforceruent Network "Financial ?9

Reurrn, Peter/Tnuua¡¡, Edwin M., Chasing Dírty Money: The Fight Against Laundering, lnstitute for Internatioñal Ecónomicé, Washiñgton"D.C.,

Yo!.rV 2004,

p.32.

\!{am C., Dirty Money: T'la Eaoltiion of Money [aundering Counlanneastres, Council of Europe nuUtlstrin!, Strasbourg, |OOO, ir. SO.

§r,vonr,

8B

I

L¡ txvrslcaclóN orl

DELtro DE LAvADo DE

ACTIVos-

(FinCEN)" y por el «U.S. Department of Justice and the Treasury Control Strategy REort Department» a través del (TNCSR)".

"IntenmtionalNarcotics

Como señala PrreRsoN: «Las tipologíasy rnétodos del lavado de activos son importantes para que los investigadores identifiquen Por qué estos métodos pueden servir como indicadores de la posible ocurrencia de una operación de lavado de activos. (...) Es generalmente aceptado que las tres etapas primarias del lavado de activos son colocación, intercalación e integración. Las tipologías usadas pueden centrarse en una de estas etapas o pueden extenderse a dos o más etapasrrsl.

5.3. Su importancia en la investigación Las tipologías de lavado de activos fueron elaboradas inicialmente en base a señales de alerta y experiencias dadas en el dominio del sistema de prevención y control de operaciones de lavado, por ello es que su uso era limitado, restringido y poco difundido en las investigaciones de carácter penal.

Sin embargo, poco a poco éstas fueron siendo importadas al campo de las investigaciones del Ministerio Público, adquiriendo personalidad propia y convirüéndose en una herramienta de primera mano para la identificación de operaciones de lavado, pues corresponde afirmar que las señales de alerta en el ámbito de la prevención (administrativo) se han ido convirtiendo enindicios enel ámbito de las investigaciones de lavado (penal). Por consiguiente, las tipologÍas estructuradas en el sector bancario se han ido transformando con algunos matices en tipologías propias para las investigaciones del Ministerio Público, que como titular de la

acción penal, le corresponde desde el inicio la dirección de la investigación penal. En este dominio, en la experiencia colombiana, C¡No Castnño, para los efectos dei análisis contable en las investigaciones de lavado de activos también resalta la importancia del uso de las tipologías o modalidades: ,,ACicionalmente se deben conocer casos )/ m-oelalidades de lavado de

8r

PrrrnsoN, Marilyn 8., «Money Laundering: Typologies, Methods, and Current Trendsr, en SHauty, Frank MlsHRa, Patit Paban, Organized Crime: From Trfficking to Terrorism, ABC-CLIO Inc., Californía, 2008, p, 256.

/

89

Mancu,l Elov PÁucan Cueppe activos ya investigados donde se utiliza la contabilidad para regishar estos hechos, lo cual nos pennite de manera preventiva-minimizar la ocurrencia de los mismos en las actividades qré desarrollamosr82.

Por otro lado GancÍe GrnsoN, dentro de los elementos de un programa adecuado contra el lavado de activos sostiene: .,Además de los temas específicos que cada reguración de los países disponga, importante poner mayor atención en los siguientes temas: I:r{!u f,..) 11. Tipologías de lavado de dinero y financiamiánto al terrorismo . r r a:iri.J^--^--^-.-l^-J-. t -, eil:úüGaS por re$uiadores y uniciacies cie inieiigenciars3. . unl ba¡e legal para su uso e implementación en ras invesügaciones de lavado de activos, la encontramos en el literal11.3 del artíiulo LLo {il^Reg!ame1t9 de la Ley N" 22693 (Decreto supremo N" 01g-2006JUS): ,rPara ello, los .órganos superaisores de tos'sujetos obligados a informar en coordinación con la l.llF-perú, instruirán iobre las señales de alerta para detectar operaciones sospeclosas y las nueaas tipologlas del laaado de actiaos y/o fnanciamienio del teriorismo, Así mismo,-la ulFP erú p u e de pr op ot cion ar inform ación o cri t erio s adi cion ale s a lo s señ al ados en la Ley y el presente reglaruento,.

.

Respecto a la experiencia recogida en otros países, el Fondo Monetario Internacional ha señalado que la Mor ¡urn ae países Bajos) publica un boletÍn trimeshal sobre casoJy tipologíasde lavado de dineíoe.

En el ámbito regional, la elaboración del clocumento :,_C:fei!.lón y Descripción de las TipologÍas producidas por la Unidad de Información y Analisis Financiero,irealizado en Colómbia, constituye un referente importante en el estudio de las tipologías.

5.4. Tipologías elaboradas por el Ministerio público con el presente trabajo buscamos armonizar ros lineamientos propuestos por los instrumentos internacionales de la materia, con CeNo Casr¡ño, Donaliza

y Luco C., Danilo, Autlitoría fnanciera forense, en lA inaestigación.d.e: Delitos eZ9ryófic9s y fnancieros, Laaído de diníro y actiuos, fnanciación del terrorisnto, ECOE fai-.ór,ur, Bogotá, ZOO}, p. lnS. 83. GeRcÍe Grasoru, Ramón, preaencíón de lauado d, ñ,trio y fnaiciimiento der terroriszo, Instituio Nacionar de Ciencias penales rr"á, ue*i.o D.F., 1rruacín'r¡, 2009, p. 180. 8{ Forupo MonpreRro INr¡nNac¡oNat _ Gnupo orl B¡r.lco Mulonl, Llnidades de Inte_ Fínanciera. Panorama Generar, tracrucido por Adriana Russo y Carlos ligeycla Viel, Washingron D.C.,

20Aa^

p. 92.

90

La tNvrsrrcecló¡l prl

DELITo DE LAVADo DE

ACTIVoS-

aquel esfuerzo que dÍa a día, nuestros operadores jurídicos nacionales vienen desarrollando y aplicando en la lucha frontal contra el delito de lavado de activos.

Por ello, ofrecemos lo ya avanzado por algunos de estos entes, donde conforme a la información proporcionada por las Fiscalías Especializadas en Criminalidad Organizada del Ministerio Público del Perú (FECOR)85, existen 6 tipologías de lavado de activos recurrentes en el contexto nacional que han sido identificadas por los fiscales:

1-, Depósitos

en montos pequeños: Las organizaciones

criminales

disponen que una o varias personas realicen diversas transacciones y depósitos con dinero ilegal en una o varias instituciones financieras, tanto nacionales como intemacionales.

2.

3.

Compra debienes o instrumentos monetarios: Las organizaciones compran gran cantidad de bienes (vehículos, departamentos u ofros) o instrumentos monetarios (giros, bancarios, cheques de gerencia o de viajero) para continuar con su acti-

vidad criminal. Creación de empresas defachada:Las organizaciones crean una empresa legítima y establecida físicamente,la cual sirve para blanquear el dinero. Incluso alguien vinculado al jefe de la organización puede ser usado como testaferro y crear la emPresa.

4.

Empresas que sólo existen en el papel; Son empresas que sólo existen en el papel y no participan en el comercio, como sÍ ocurre con las empresas de fachada. Cuentan con la cobertura confidencial de una sociedad anónima.

5.

Transferencías electrónicas: Las organizaciones criminales usan una red de cornunicaciones electrónicas, bancos o compañías que se dedican a transferencias cle fondos comerciales para mover el dinero ilícito desde el Perú a cualquier parte del mundo.

85 Mediante ResoluciónN" \33-2007-MP-FN de fecha L6 de marzo de2007,la FiscalÍa de la Nación convirtió diversos Despachos Fiscales en FiscalÍas Especializadas contra la Criminalidad Gganizada, con competencia a nivel nacional; r¡iediante Resolución N" 042-2007-MP-FN-|FS, del 10 de septiembre de 2007, se aprobó el «Reglamento de la Fiscalía Especializ"ada en Criminnlidad Organizada", 91.

tMencw Elov

PÁucan Cuapp¡

' 6, Ventas frautlulentas de bienes inmuebles; Se compra

una propiedad a un precio menor que el valor real, pero luego se enfrega al vendedor el dinero faltante de forma subrepticia. Después se revende la propiedad a su precio real para justificar 1as

5.5.

ganancias i1ícitas86.

Tipologías elaboradas por la Unidad de Inteligencia Financiera

Asimismo, dada la trascendencia cie conocer ias ciiversas tipologías manejadar; por las principales autoridades involucradas en las investigaciones y juzgamiento de lavado de acüvos,las lTtipologías elaboradas por la UIF alcanzan en nuestra opinión aún más relevancia, las cuales son detalla das ad literam: '1,. Empresas de Transferencias de Fondos.

2. Amnistías Tributarias. 3. Adquisición de Loterías y Juegos de Azar Ganadores. 4. Ocultamiento bajo Negocios Lícitos. 5. Utilización de Cuentas de Terceros. 6. CréditosFicticios. 7. Fondos Colecüvos. 8. Metas e Incentivos. 9. Sobrefacturación de Exportaciones. de Pitufo o de Hormiga". "Trabajo 11. Complicidad de un Funcionario u Organización.

L0. Estructurar, o hacer

12. Negocio o Empresa de Fachada. 13. Mal Uso de las Listas de Clientes Habituales. 1.4.

Transferencias Electrónicas.

15. Trasferencias entre Corresponsales. 16. Cambiar la forma de productos ilícitos por medio de compras de bienes o

instrumentos monetarios.

L7. Ventas fraudulentas de bienes inmuebles. 86 Boletín del Observatorio de la Criminalidadi Ministerio Público - Fiscalfa de la Nación, año 2, No 6, junio 2011', p.5. 92

Le ¡Nvrst¡caclóN

DEL DELITo DE LAvADo DE

ACTIvos-

5.6. Tipologías internacionales

Dentro de ellas, encontramos las Tipologías Regionales del GAFISUD (Grupo de Acción Financieralnternacional de Sudamérica), que ha elaborado tipologías referidas a Actividades y Profesiones NoFinancieras Designadas (APNFD), en un estudio del año 2010, Io cual demuestra que la incidencia de la comisión de las operaciones de lavado no sólo parte del ámbito financiero. sino que tiene un desenvolvimiento mucho más amplio, así tenemos los siguientes ejemplos de tipolo gías: 1. Lavado de activos provenientes de corrupción a t¡avés de una Casa de Bingo. 2. Lavado de activos provenientes de narcotráfico a través de LoterÍas. 3. Lavado de fondos a través de Casinos. 4, Lavado de activos a través de actividades agrícolas/ compra de terreno. 5. Lavado de fondos provenientes de defraudación de fondos públicos. 6. Lavar fondos provenientes de narcotráfico a través de contratos de arrendamiento. 7, Lavado de Fondos a través del Sector de Construcción. 8. Lavado de activos a través de compraventa de arte. 9. Lavado de fondos a través de la simulación de exportación de oro. L0. Lavado de {ondos a través de la exportación de oro. 11.

Explotación y comercialización de oro para financiar terrorismo.

12.

Lavado de activos a través de estudios de abogados o

contadores públicos ficticios. 1"3. Lavado de fondos provenientes de narcotráfico utilizando servicios legaies. Del mismo modo, también en el año 201,0, el GAFISUD ha eiaboracio ias siguientes tipoÍogías identtficarirTs que son ,ie carácter regional:

L.

Lavado de fondos provenientes de defraudación de fondos públicos. 93

MeRcr¡.L Eloy PÁucen Cs¡r,p¿

2. 3.

Lavado de fondos a través de casinos. Explotación y comercialización de oro para financiar terrorismo.

4. Utilización de productos financieros de las sociedades cooperativas y de las asociaciones mutuales.

5.

ingreso declarado de divisas desde el exterior para operaciones decambio.

6. Meciiante Ruias ciei ciinero. 7. Transporte h:ansfronterizo de divisas. 8. Creación de sociedades de inversión para ser utiiizadas

como

puente para transferencias de dinero.

9.

Transporte clandestino de metales preciosos por la frontera para su posterior legalización a través de entidades financieras.

10. Uti-lización de empresas de fachada para apoyar las actividades de lavado de activos - paraísos fiscales.

de empresas de call-centers y negocios online para la movilización y ocultamiento cle fondos. 12. Utilización irregular de fondos de pensiones. 13. Abuso de las facultades y atribuciones de los funcionarios 1L. Uso

públicos. 14. Importación de materias primas y maquinaria. L5.

Utilización de entidades sin ánimo de lucro que prestan servicios de educación.

5.7. Desarrollo de las principales tipologías

Tipología de adquisición de billetes de loterías Aquí el lavador realiza con ello una clara rrrodalidad de conversiórL pues el dinero inicialmente ilícito va a buscar una primera trnnsformación; esta tipología ayuda a identificar aquella conducta 5.7.-1,.

tendiente a la captación de las personas que han ganado a1gún prerrúo por vÍa de estos juegos de azar o loterías, ofreciéndoles el pago de todo el premio incluyéndose el monto que serÍa descontado por los iinpuestos, io cual resulta beneficioso para el ganador, pero aunque pareciera que el lavador pierde dinero, no debemos perder de vista 94

La wvesrtceclóN pst-

DELITo DE LAVADo DE

ACTIVoS-

que Ia finaiidad no es obtener Banancias sino dar aPariencia de legitimidad, siendo irrelevante un .,ánimo de lucro" (Gewinnstreben). En el mismo sentido, Lau¿sPuccro acota: "En este caso el lavador de activos establece contacto con el titular del billete prerniado, se lo compra por un mayor valor y no realiza pago de impuestos. El delincuente reclama el premio y lo hace parte de su patrimonio, a fin de justificar ante terceros su riqueza»87. Bajo los mismos alcances Rstmn y Tnur'aaN explican la misma dinámica: «Los boletos premiados son adquiridos de los ganadores apenas llegan a la oficina de la LoterÍa para recoger sus premiosrss.

5.7.2. Tipología de empresas de transferencias de dinero Es una tipologia por la cual dichas empresas o entidades privadas reciben dinero del exterior y lo hasladan a los beneficiarios «vía giros" (cnsh courim o atlrmcy stnuggling), síurdo empresas de renombre y prestigio intemacional, pero que pueden ser usadas por los lavadores de dinero. En esta tipología se pueden describir actos de doble üa, es decir, por

un lado se pueden originar actos de conversión cuando el dinero vaya directamente a colocarse en el sistema financiero, o también se pueden producir actos de transferencia cuando el dinero se destina para la realización de adquisiciones de títulos valores, bienes inmuebles, etc. 5.7.3. Tipología de uso de créditos fingidos La estructura de esta tipologÍa implica lainserción disimulada de

dinero ilícito en el circuito financiero mediante un procedimiento donde el agente solicita un préstamo o crédito a cualquier entidad bancaria, pero al mismo tiempo ofrece una garantía, luego de lo cual aparenta dar buen uso al dinero retirado cumpliendo puntualmente con las cuotas, sin embargo, luego adrecle cleja de cumplir con los pagos incurriendo en mora y después en deuda irnpagable por imposibilidad de cancelación, obligando de esta forma a la entidad financiera a cobrar el crédito con la garantía, implicancio que se justifique de esta manera la procedencia del dinero inicialmente ilícito. a7 Lrvas Puccro, Luis, lnteltgencia Jlnanciera y operaciones sospechosas, Caceta Jurídica, Lima, 2008, p. 104. 88 Reutrn, Peter / TRUMRN, Edwin M., Clusirtg Dirty Money: The Fight against Money Laundering", Institute for International Economics, Washington D.C., 2004, p.29. 95

M¿ncw Elov PÁuceR

.

CHepp.c

5.7.4. Tipología de cuentas bancarias de terceros

tipología que ejemplifica claramente cómo los lavadores ,rcolocan», <
En efecto, Hosz.VrcuERAS nos explica dicho fenómeno bajo los siguientes alcances: "Sabido es que los clientes de un banco abarcan personas o entidades oue disponen en una cuenta bancaria o aquéllos en cuyo beneficio se abre esa cuenta y los beneficiarios de las operaciones realizadas por intermediarios profesionales. El titular de una cuenta puede ser un cliente que no comparece personalmente en el banco o se presenta mediante una tercera persona, sea una entidad legai (ernpresa, fideicomiso) interpuesta entre los propietarios beneficiados finales y el banco o un intermediario profesional (abogado, representante de un fondo de inversiones) que deposita los fondos que gestiona ennombre de sus clientesrse. Dentro de esta tipologÍa podemos advertir hasta tres supuestos:

1)

La primera se da cuando la operación de conversión (de dinero inicialmente ilícito a dinero depositado en cuenta limpia) se hace con el permiso o la autorización del titular de la cuenta bancaria ya sea voluntariamente o mediante engaño.

2l

Lasegunda aparece cuando no existe perrniso ni conocimiento del titula¡ de la cuenta bancaria para lo cual se ha de suplantar su identidad mediante documentación falsa.

3)

La tercera se origina con la complicidad de un empleado de la entidad financiera quien informa al lavador de aquellas cuentas de terceros que por diversas razones pueden ser utilizadas (estancia del titular en el extranjero por varios años, fallecimiento sin herederos, transformación societaria sin que se haya liquidado algunas cuentas, entre otros). Sobre la complicidad de un empleado o funcionario de las entidades bancarias, SavoNe ha referido: ..El lavado de activos se facilita cuando el personal de un banco es corrompido, intimidado o controlado. Esta complicidad hace la colocación de dinero en efectivo (...) mucho más fácil, particularmente cuando los requerimientos de 8e Hotz. Vtcuen¡s, Juan,

Los parnísos fscnles,

96

AKAL, Madrid, 2005, p.177.

Ln I¡.¡veslcaclóN ogt- DELITo

DE

LAVADo DE

ACTIVoS-

identificación de ciientes, grabación o reporte de transacción son facultativos en lugar de obligatoriosrm. Por otro lado, destacando que ésta y otras tipologías son cambiantes y se adaptan según las operaciones de las organizaciones criminales, Seuz¿R LaNou','sz ha sostenido en relación a esta tipología: «En este nuevo escenario, la delincuencia organízada ha dejado de lado prácticas cotiro el fraccionamiento,las operaciones en efectivo y la utilización de prestanombres. Así 1o demuestran nuestras últimas investigaciones en la materia, donde se revela cómo la efectividad de ias acciones represivas ha lievado al perleccionamiento del modus operandi de estas organizaciones: su proceder es cada día más eipecializado y más ctticiadoso y sus nuevas üpologías les ha permitido obtener un rnáximo de ganancias con un mínimo de riesgo,el. 5.7.5. Tipología de utilizaciÓn de testaferros

A diferencia de las tipologías anteriores, los testafertos ("straw katart de personas que son elegidas alazar o de manera improvisada. En efecto, tal como afirma BoNGARo, Ia figura del testaferro (strohmrinner), entre okas, sería aprovechada aI máximo por los lavadores,

men»»

o r.nontineesr) no son simples prestanombres, es decir, no se

dadoqueconocensrisr,'u-lnerabilidades:"Apesardelaexistenciademedidas legales intemas de protección, existen de vez en cuando divergencias sustanciales con respeto a la vigilancia del mercado financiero y otros ámbitos supervisados. En el interés de la liberalidad de los sistemas económicos, en el hemisferio occide¡tal se renuncia comúnmente a un conkol ctel Estado frente a conflictos comerciales. Mucho más aún, los lavadores de clinero aprovechan los secretos profesionales existentes (del banco, del abogadoy de lareserva tributaria),las relaciones defachada (la relación de tesiaferros, poderes a favor de terceras personas) así como la fr.mción cle encubrimiento en el empleo de Personas nahuales y jurídicasre2. Sar,,oNa, Ernest,¡ U.

/Dr Fro, Michael

A., «International Money Laundering

Trends arrd Prevention/Control Policies", en Sevoxa, Ernesto Ugo, Responding to Money Lattndering: International Perspectiues, 2' ed., Harwood Academic

Ptrblishe¡s, Amsterdam, 2000, p. 23. S¡laZen LeNorNEZ, Sara M., «La acción

AA.W.,

de extinción frente al laaado de actiuos", eo Estudios de Derecho Penal Econóntico, Editorial Universidad del Rosario,

Bogotá, 2007, p. L53. BoÑcano, Kai, Wirtschaftsfaktor Geldwrisclrc: Analyse md Bekiintpfurrg, Deutscher Universitáts-Verlag GmbH, Wiesbadery 2007, p.134. Cfr. también Htmvncr; Sven,

97

tMeRcmL E¡-oy PÁucen Cneppe En ese sentido, podemos concluir que en las operaciones de ravado

de activos, el agente busca que los testaferros iean personas de su confianza, motivo por el cual eligen normalmente personas de su entorno, que pueden ser amigos de infanciu, e*-Compañeros de promoción de colegio, acadernia o universidad, familiares directos, incluso profesionales cercaros que les prestan servicios como abogados o contadores, etc.

. La tipología de utilización de testaferros comprende dos funciones principales en ias operaciones
embarcaciones lacustres se encuentran custodiadas por personas que aparecen como propietarios pero en realidad escudan al verdadero dueño. ^ Algunos de los alcances brindados son confirmados por Brann y ScHNrrDrn, quienes sostienen: «La técnica más común usada pará ayudar a laconcretización del proceso de lavado fue el uso de testafár¡os. De los 149 casos, 69 involucrados estaban acusados de oscurecer ura conexión di¡ecta entre ellos mismos y los activos que ellos poseían, inicialmente mediante registro legal del título del aátivo a nombre de otro individuo, usualmente un pariente, un amigo, o un abogado. En la Der Strnfoarteidiger unter dent Generalterdncht der Geldu¡rische pentriT 261 S]GB: eine recltlsz,et'gleicltettde Darsreilung (Deutschland., óslerreich, srir*rí, und LlsA), Tenea, Berlin, 200a,

p.5a.

9B

Le ¡ivvrsrtcaclóN pri.

DELITo DE LAVADo DE

ACTIVos-

mayoría de los casos, el testaferro había sido desconectado de las actividades criminales y no tenÍa antecedentes penales. Los activos muy a menudo aparecían a nombre de los testaferros como si fuere así en realidad, autos, empresas, y cuentas bancariasre3. 5.7.6. Tipología de metas e incentivos

Aquí se presenta a la par una vulnerabilidad al interior de las entidades del sistema financiero relacionado con la presión existente en ellas para el cumplimiento de metas que son ofrecidas a los altos ejecutivos. Dicha circunstancia es conocida por los lavadores, quienes aprovechan y explotan la necesidad de dichos funcionarios para presentarse directa o indirectamente (ya sea a través de terceros o en calidad de representantes de una persona jurídica) como clientes estrella, y con eIlo ofrecerles inaertir por primera vez en su sucursal de forma permanente, ofrecimiento que tendrá el claro propósito de captar la atención de cumplir con las metas delimitadas por el órgano de gobierno de los bancos. Situación que será aprovechada por los lavadores, a quienes se les concederá en la mayoría de los casos condiciones altamente flexibles para la sustentación documentaria de la procedencia del dinero a colocar en la entidad financiera. 5.7.7, Tipología de estratificación mediante pitufeo

El agente va a utilizar varias personas para colocar pequeñas surnas de dinero en el sistema financiero a través de depósitos que serándestinados auna sola cuenta mafriz. Del mismo modó, esposible que sea una sola persona ,rsmur[>' quien realice los pequeños "pitufo" o depósitos en diferentes entidades bancarias para un¿r sola cuenta común. Sobre el particular Laues Puccro sostiene: «Para conirolar y detectar esta modalidad, las entidades financieras deben consolidar operaciones realizadas por cuantías inferiores a las exigidas por el registro en diferentes oficinas de la institución en cuestión. Algunas legislaciones e>:igen la consolidación en referencia de este tipo de operaciones para de esa manera poder controlar la estructura mismarrea.

94

Bea«r, Margaret E. / Scurvaroen, Stephen, Money lauñering in Canada: chasing dirty and dangerous d.ollars, University of Toronto Press, Toronto,2007, pp. 81-82. Lerr¿¡s Puccro, Luis, lnteligencia fnanciera y operaciones sospeclrcsas, Gaceta Juri dica, Lima, 2008, pp.96-97.

99

M¿ncw Eloy PÁucen CHappa Hprz. VtcunRas en una lectura similar concluye: "Primeramente sucede la colocación o prelavado (placement), qr.r" consiste en la introducción del dinero sucio en el circuito financiero, alejándolo de su asociación directa con el delito, mediante ei fraccionamiento de la magnitud a blanquear en sumas menores, forzosamente menos sospechosas, que se depositan en cuentas bancarias, transferencias, etc. Es la operación llamada por los expertos del GAFI smurfing o emoleo de pitufos, que se hace menos necesaria en caso de legislaciones muv liberales, que perrniten a los ..inversores»/ a los especuladores inmobiliarios y, en gen eral, alos "blanqueadores, disponer de su dinero ilegal para su lavaclo e inserción en los mercados financierosres. 5.7.8. Tipología de transferencias electrónicas Como su propio nornbre lo indica (wire tranfers), esta tipología grafica mejor que ofras los actos de transferencia, pues consiste en actos

tendientes al uso de las redes de comunicaciones electrónicas de entidades bancarias o financieras dedicadas a la transferencia de fondos, con el objeto de trasladar montos de dinero ilícito. Estos mayormente se dan en forma estratificada y sucesiva, es decir se realizan actos de

transferencias de montos pequeños de varias cuentas hacia una sola cuenta común desde varios puntos diferentes de un paÍs o región. El uso de esta tipología obedece a la obtención de un instrumento útil y sobretodo eficazpara las operaciones de lavado de dinero que

permite realizar todas las transacciones en cuentas que sean posibles. En ese sentido, BEans y Scururmrn también sostienen: el contexto "En de una operación de lavado de dinero, la transferencia de fondos entre diferentes cuentas banca¡ias es a menudo usada como pare del proceso de intercalación para esconder la fuente criminal y la propiedad de los fondos y oscurecer rastros para alguna auditoríare6. Sin embargo, hay que tener en cuenta que esta tipología no sólo podría aplicarse dentro del esquema de las tres etapas precedentemente revisadas, sino que se extenderÍa a estructuras más complejas, clinámicas y oscilantes que obedecen en muchos casos a patrones construidos mediante ingeniería financiera. es Ho¡2. Vtcu¡nas, Juan, Los parnísos fscales, AI(AL, Madrid, 2005, p.170. e6 Bnanc, Margaret E. Scu¡lelocn, Stephen, Money laundering in Cnnada: clmsíng / dirty mrd dnngerous dollars", University of Toronto Press, Toronlo,2007, p. 92. 100

La lNvrstlcactóN ou-

i

DELITo DE LAvADo DE

ACTIVos-

Tal como acota Hoyz Vlcurnes: «Sin embargo, esta tipología es una simplificación de los procesos complejos que sigue en nuestros días el blanqueo de capitales. En realidad esta tipologÍa solamente sirve para explicar el funcionamiento de los circuitos más sencillos y no aclara los problemas planteaclos cuando se barajan magnitudes importantes. Para las enormes sumas que genera la delincuencia financiera actual, la desregulación y la liberalizaciónde los mercados financieros globalizados ofrecen grandes posibilidades de carnuflaje de fácil utilización. Lógicamente, la tendencia se inclina hacia las zonas geograficas más laxistas, donde el riesgo de detección es irrferior, pero que disponen de sistemas financieros estables como son los centros financieros extraterritoriales o paraísos fiscalesreT. En buena cuenta entonces, esta tipología de lavado de activos recurrirá en la mayoría de los casos a la transferencia electrónica de fondos hacia cuentas de banca off-shore a efectos de obtener mayor garantía sobre la identidad real de los verdaderos beneficiarios. Este postulado es reafirmado por Rosr-Ac«sntutaN, quien remarca: «Existen muchos métodos en uso, pero una técnica común es la transferencia de fondos a paÍses que permiten a los bancos ocultar la identidad de los depositantes. Estos fondos son después transferidos a bancos internacionales que tienen acceso a mercados de todo el mundoreB. Por olro lado, según SaLINGER, hay que destacar también que ,,las cuentas de banca off-shore estána menudo asociadas con Ia zona más oscura de la mejor finanza. Sus altos niveles de confidencialidad ofrecen una oportunidad ideal para los evasores de impuestos, kaficantes de droga y de armas, terroristas, y funcionarios corruptos. A pesar que la mayoría de los bancos off-shore ofrecen una variedad de servicios legales, muchas de estas instituciones han sido catalogadas de corruptas. Estas instifuciones son magnetos para personas deseosas de obtener ganancias provenientes del lavado de dinero (...)"". 5.7.9. Tipología de ventas fraudulentas de inmuebles Es la tipología donde para desarrollar actos de transferencia se adquiere bienes inmuebles (terrenos urbanos o rústicos, edificios, 97 98

Hosz. Vrcurxes, ]uan, Los paraísos fscales, p. 770.

Ross-AcrrnuAN, Susan, Corruption and goaernment: causes, consequences, and reform, Cambridge University Press, Cambridge,1999, p. 190. SeLrrucuR, Lawrence M., Encyclopedia of Wite-Collar ü Corporate Crime, vol.2, Sage Publications, California, 2005, p. 580. 101

Mencnr, Eloy PÁuc¿R Crnppe oficinas, departamentos, residenciales) por un precio significativamente menor a su valor real en el mercado, pero cuya diferencia o parte de ella es ofrecida al propietario en forma camuflada, luego de ello, permite vender loJbienes, cuyas ganancias justificarán ún ingreso legal1m. Por ejemplo, una de las formas de detección de esta tipologÍa será precisamente cuando se advierta en un caso concreto la carencia de una tasación previa a la adquisición de los bienes inmuebles. Sobre las adquisiciones inmobiliarias como una de las modalidades de lavado de dinero, Busutoc explica: lavador puede invertir el efectivo ilegal "El enpropiedades,las cuales generalmente son activos no depreciables. Esto requeriría normalmente un agente inmobiliario que esté interesado en pasar por alto el hecho de que el lavador desea pagar en efectivo por un bien costoso. Este activo puede luego ser vendido limpio fácilmente para mostrar una fuente legítima de efectivo»101.

5,7,70,T ipolo gía de transf erencias entre corre sp onsales

Aqul los actos de transferencia van a desarrollarse con la utilización de una relación de corresponsalfa, es decir, deberá existir previamente una conexión de una organización de lavado de activos con presencia en varics países o regiones del muírdo, para que con ellos los montos puedan ingresar a un segundo pafs, los cuales serán disponibles sin necesidad de ser trasladados flsica o electrónicamente, pues bastará el uso cle una autorización mediante llamada telefónica, vlafaxo cualquier otro medio como los correos electrónicos. 5.7.11.Tipologia de ocultamiento bajo negocios lícitos Es aquélla que nos muestra actos de ocultamiento

y tenencia

dirigidoi a Ia ádquisición de empresas bajo un píoceso de reestructuración o de salvataje, pero que a su vez hayan venido proyectando una buena imagen en el mercado, de esta forma coruiguen una forma de justificar un ingreso de dinero con origen illcito (ocultan) a través de un reflote simulado de la actividad de la empresa. En el mismo terreno, en esta tipología se recurre a actividades comerciales que tengan un ingreso de dinero en efectivo fluido, como 101

Cfr, Fsnno Vrrca, José Manuel, Propiedad inmobiliaria. Blanqueo de capitnl y crimen organízado, Editorial CIub Universitario, Alicante, 2012, pp.7-9. BusUIoC, Madalina, .How Money is Being Laundered", en UNGER, Brigitte, The Scnle and lmpqgts of Money Laundering, Edward Elgar Pubiisliing, Cheltenham (UK), 2007, p. 101. 102

Le wvrsrtcnclÓru pgt'

DELITo DE LAVADo DE

ACTIVoS-

supermercados Dor eiemplo restauran tes (chifas),hoteles, discotecas'

í*-¡ii:*irirfs), farmaciai, é incluso

actividades que involucran

.*t.íior de productos nacionaies como recursos ictiológicos, ilícito ,iáárr.tor naturales, o textiles, por io que Para ocultar el origen varias á. ür ,.ifuár *o¿iunte la dinimica cLsla «mezcla», utílizan

:;;;r;i;

off-shore, con

"*pr.ru, identifiqueñ

el propósito de evitar que las autoridades

alguna vinculación entre ellas'

S.cvoN¿denominandoaestatipologíauCommingling.ofLicitand de negoctos Itticit Funds» acota 1o siguiente: «Hay numerosas clases áá"a. el manejo de gándes cantidades de efectivo en tan común bares, *ir-f.gfrimo'(por á;emplo, supermercados, restaurantes, de mezcla i'a f,ti.lur,Io*puniu, dé máquinaiexpendedoras' etc') il"aár'y la cieación de eripresas tapaderas es una forma de tomar de uur.,tu;u'a. estas circunstañcias Poí medio del oscurecimiento o (mezcla) ganaicias illcitas .r,.rr, bosque áe.transacciones lícitas provenientes iiáq"iffar,aolas con la aparieniia de facturación legltima tapaderas)»lo2' áu É*presas de efectivo (empiesas á. ü gr; ".tiuiAuá S.T,T2,Tipologladesobrefacturacióndeexportaciones partiendo por ei Es una clara muestra de actos de ocultamiento, que principio de que para los lavadores es necesario ingresar dinero comercio ilegal c1e han obtenido la mayorla de las veces proclucto del etc'' éstos humanos' ur*ur, de drogas, dt trata de personai, de te;idos ,1iiñ" f" u.tíuidud exportaáora como una forma de camuflaje que Ies permita tal ProPósito. o también Para ello, mediante exportacionesficticias o simuladas, ante la autoridad sobre biener ¿. *,rvlujo válor, realizan declaraciones es clenomi' locual mayor, actuanera competánte de un valor mucho dinero de que Á^Ái *soUruforirriiión"03, consiguiendo de este modo fuente illcita ingrese, ro2

*lnternational Money Laundering

sevoNe, Ernesto u. /DzFro, Michael A., Erne-sto lJgo, Respondin.g Trends and preventiál/-Co"ttof Policies,, en SevoN¿, Harwood Academic ed'' ttÍaaptt t o,-,r.rl-uriiji'iniiiirtl¡onat Perspectíues, 2o tn Lrtwt'eJ .ú

Publishárs, Amsterdam, 2000, P' 24'

,r, ¿;;f;¿;i"r" ripiiiirs de'llaaado de actiuos relacionadas con exoortaciones "n Há.i."a" , Credito Público, Dirección de ,ont,.obonil,'iÍi"it;ti;"# ficticias u Finan-

ffi¿í;;;á;;

Ñ;.lonales, Unidad de'lnformación y Análisís

cieio de Colombia, 2006, 41' PP' 103

Ilencml Elov

PÁucaR Crmppe

5,7.L3.Tipología de empresas de fachada Quizás sea una de las más conocidas modalidades de ocultar el dinero lavado de las organizaciones criminales. Dichas empresas de fachada o ,rshell companies» tienen dos características importantes que evitan o dificultan su detección: i) son generalmente empresas legalmente constituidas, para lo cual han seguido el procedimiento administrativo correspondiente obteniendo su inscripción en los Registros Públicos en forma resular; y ii) son empresas que muestran participación en actividades económicas lícitas y muy dinámicas. Ahora bien, su objetivo sigue hasta tres variantes: a) mezclar dinero de procedencia ilícita con su fuente de ingresos legalmente obtenida; b) servir sirnplemente de testaferro, de vida transitoria, destinada sólo a cumplir determinadas operaciones de lavado de activos; y c) constituir sucursales en el extranjero a efectos de no ser vul:rerables a posibles detecciones. Las empresas de fachada pueden ser usadas por los lavad«:res bajo innumerables aplicaciones, tal como explican Bsanr y Scrmrrorn: "Bajo esta tipología, una compañía privada es creada o una existente es comprada por una organización criminal. Los registros de propietarios, directores, y gerentes de la empresa son testaferros, como un abogado o una empresa de fachada off-shore. La empresa no puede desarrollar ningún negocio legÍtimo pero puede aparentar ser altamente rentable a través de las inyecciones de los activos criminales, los cuales están hechos para otorgarles apariencia de legitimidad. Las acciones son después ofertadas al público en conjunto con un suscriptor de reputación. El verdadero lavado ocurre después que las acciones son vendidas y el «financiamiento de capital» es recibido por parte de los criminales que son propietarios reales de la empresa. EI objetivo de esta tipologÍa es generar un dólar limpio a través de la oferta de acciones de cada dólar sucio invertido en la compañía antes de su oferta pública inicial»10a.

entender en su justo alcance, queesta tipolo$a es una de las más habituales, incluso en nüestro medio, dado que representan al Iavadorunbajo costo conunmatgen de gananciamuy alto, asícomo un Es preciso

104 BEARE,

{argaret E. /

ScHrurrorn, Stephen.

ivittey launderíng in

Canadn: Chasíng

dirty and dangerous dollarsr,, Universify of Toronto press, Tóronto,

L04

Z0OZ,

p,

1,20.

La nvvrsrtcacrórv

prl

DELrro DE LA\/ADo DE

ACTrvos-

mínimo nivel de riesgo de la mano con una gran facilidad para la constitución de una empresa de fachada. Con precisiones muy similares, LEw explica los siguientes alcances: <(las empresas de fachada también constituyen vÍas ideales para el lavado de dinero porque éstas son baratas y fáciles de establecer y, en muchos estados, no tienen la obligación legal de declarar su propiedad o sus actividades financierasrlos,

5.7.l4.Tipología de compra de instrumentos monetarios Es una de las tipologías que facilita el transporte de dinero mediante tífulos valores, pues los lavadores emplean este método con pleno conocimiento de la facilidad que tienen los títulos valores para el rápido intercambio comercial, de modo que, les viabiliza su transporte y les evita ser detectados, tanto al momento de ingresar al país dichos instrumentos monetarios, como cuando los sacan al extranjero. Sobre el particular, SavoNa sostiene: "Una vez que las ganancias ilícitas han sido clepositadas en un banco o en una entidad financiera que no sea un banco, éstas pueden luego ser convertidas a instrumentos monetarios tales como cheques de viajero, cartas de crédito, giros postales, cheques de cajero, bonos o acciones. La conversión a instrumentos monetarios permite que las ganancias sean transportadas más efectivamente fuera del país sin detección, para ser depositadas en otras cuentas de instituciones financieras locales, ser amo¡tizados para pagos de préstamos. etc.»106.

5.7.L5.Tipología de correos humanos Una de las innovaciones en este ámbito es la utilización de correos humanos para el transporte de dinero en efectivo, tal como 1o realizan las organizaciones criminales dedicadas al tráfico ilícito de drogas. Las formas de realización son variables, por ejemplo, se puede dar median te el uso de mochileros menlres de edad, el lavador de dinero ¡ecluta menores de edad para que transporten dinero en mochilas, pero utilizand,r vías alternas y poco conocidas a las carreteras, 10s

Lryy, Steven Mark, Federal money laundering regulation: bankíng, corporate, and securíties compliance, Aspen Pubiishers, New York ,2003, pp.'2-22. 106 SAvoNA, Ernesto U, / Dr, Fro, Michael A., "lnternational Money Laundering Trends and Prevention/ Control Policies", en Savorua, Ernesto rJgo, Respondíng to Money Laundering: Ittternational Perspectíues, 2" ed., Harwood Academic Publislrers, Amsterdam, 2000, p. 26. 105

I MeRcml Elov PÁuceR CHerpa atravesándolas a pie, pese a que ese trayecto les pueda demorar días, es la forma más segura de poder extraer dinero de las <
Otra muestra que nos puede ayudar a graficar esta tipología es el transporte de dinero donde los correos humanos los lievan en su estómago ingiriéndolos previamente a subir a los aviones con destinos internacionales, en dichos casos pueden ingerir hasta 40 envoitorios de 2,5 centímetros cada uno fabricados en látex, conteniendo cada paquete US$ 1,000 dólares americanos en billetes de cien dólares.

6.

Principales pericias en la investigación

6.1. La auditoría financiera forense

Definitivamente una investigación de lavado de activos casi siempre requerirá de la opinión de los especialistas en análisis financiero a través de una pericia, pues debemos recordar que uno de los principales lugares donde se realizan las operaciones de lavado son las entidades financieras, por consiguiente, el investigador debe asistü'se de un pronunciamiento especializado en esta materia respecto de la información financiera que reúna en la investigaciónl07. Ahora bien, el investigador financiero no puede ser cualquier especialista, sino uno que reúna ciertas habilidades. A la misma conclusión llega Vocrr- cuando refiere: investigador ileva consigo "Este un úuico juego de habilidades para cualquier investigación. El

investigador financiero exitoso muestra diferentes habilidades extraídas de muchas profesiones para procesar información en caminos, formas, y maneras nunca imaginadas por sus predecesores.

Los investigadores financieros requieren ser parte policÍa, parte investigador, parte contador, parte sociólogo, parte informático, y parte abogado para combatir y resolver la mayoría de los crímenes de hoy y detectar los crímenes del mañana. La habilidad de entender la interdependencia entre los eventos financieros y la actividad criminal 107

Cfr. sobre los aicances de la investigación financiera de los delitos de lavado de activos, Meorr.rcr«, Jol'n, Money Llundering: A Guide for Criminal Inoestigators,

3" ecl., CRC Press, New York,20t2, pp.79-B+.

106

Le l¡vvrsttc¿clót

¡

prl

DELITo DE LAvADo DE

ACTrvos-

es la esencia del investigador financiero exitoso. Por consiguiente, un investigador financiero necesita: Conocer la norma que regula el delito investigador; Comprender los conceptos relacionados a la recolección y admisibilidad de la evidencia; Localizar e interpretar grabaciones que contengan información financiera; Rastrear el movimiento del dinero a través de una institución financiera; Utilizar las técnicas de contabilidad y auditoría;Utilizar métodos probatorios para enlazar los eventos financieros juntos; Manejar entrevistas financieras, grabar sus conclusiones, y resumirlas en un informe de reporte; Utilizar técnicas de investigación tales como la vigilancia y las operaciones encubiertasrr'o8. Asimismo, se afirma que «un pro8rama de confiscación de activos funcionará sólo si es acompañado por sistemas de identificación de clientes financieros y una capacidad de investigación financiera para seguir ios complicados rastros del

dinerorrloe.

Efectivamente existen diversas técnicas especiales para la investigación financiera que se han ido elaborando de acuerdo a la experiencia recogida durante los últimos años, por ejemplo, el FBI respecto a los sistemas de transferencia electrónica de fondos, analiza muchos datos que son relevantes, tales como 1os seguros personaies, códigos personales de identificación, tarjetas de crédito, puntos de retiro, tarjetas de débito, recibos de pago de teléfono, asÍ como transferencias telefónicas, entre otros110.

La investigación financiera de lavado de activos requiere tener nociones sobre las relaciones de Ia economía y el delito mencionado, teniendo en consideración las organizaciones criminales que proveen del dinero, así como los principales mercados de las actividacles ilícitas111 donde tienen presencia.

Vocel, Don, Financial Inuestigations: A Financial Approach to Detecting and Resolaing Críntes, Diane Publishing, New York, 1999, pp. 8-9.

110

Cot'ruorvwrRr-ru Secnrta«te.t, Combating money laundering and terrorist fnancing: n model of best practice for tlrc fnatrcial sector, the professions and other designated bttsir.esses», 1" ed.., Com.monwealth Secretariat, London. 2006, p. 108. Cfr. FBI - FrorRal BuRenu or Iruvmrrca¡to¡'t, Financial inaestigatiue techniques money lattndering, United States Department of Justice, Fede¡al Bureau of

Investigation (FBI), 1984. En nuestro paÍs también resultan frecuentes ia «piratería fonográfica", el «tráfico de terrenos,, o el «contrabando fronterizo". 1.07

I -:--.--MARCTAL

Er-oy PÁucan Cueppe

En relación con lo anterior se ha de conocer la necesidad de la realización de operaciones de lavado de activos en los principales países firrancieros o paraísos fiscales (taxhaaenllz). Las eaidencias que pueden ser recogidas para el análisis en la Auditoría pueden ser: documentos contables, documentos financieros, documentos electrónicos, evidencias físicas, o evidencias técnicopericiales, todas ellas deben ser conservadas conforme a las normas que regulanla cadena de arctodia, para efectos de poder garantizar su fuente y su utilización en el contradictorio. Sobre Ia base de lo anterior, por ejemplo, CsaveRRÍe y Ror-oÁN destacan el rol de la contabilidad existente en la er-rtidad sujeta a la auditoría financiera: ,,La mayoría de las investigaciones financieras se realizan en entidades, sean de hecho o de derecho, que poseen, en mayor o rnenor grado,un sistema formal de registro y documentación de las transacciones y eventos económicos realizados por ellas sin el cualla auditoría forense casi nunca tendrÍa razón de ser; la base de este sistema es la contabilidad de la entidadr113. 6.2. T-a pericia contable: generalidades Segírn HTKAL, la contabilidad forense es una: «Especialidad fundamentada en una teoría específica que a través de un proceso, obtiene y comprueba información financiera sobre transacciones celebradas por entidades económicas. En el proceso de investigación en donde se ha suscitado un hecho delictuoso, se encarga de verificar, comprobar y analizar Ia inforrr,ación contable de una persona física o moral, relacionada con delitos que sean susceptibles de cuantificación monetaria y que afecten el patrimonio de un ente económico. La especialidad de contabilidad interviene en: I. La conversión a moneda Respecto al térmjno ,rtnx haaen" consultar FeRRo Vrrce, José Manuel , Aspectos legales sobre el delito fiscal, la inaestigttción patrintonial y el blanqueo de capital: P.ndiografo de las trttmas y de la delíncuencia orga.nizada nacior.al y transnacional,

Club Universitario, Alicante, 2071,, p. 104, dicho autor sostiene que dicho ténnino ha sido incorporado erróneamente a nuestro idioma al traducirlo corno ,,lta¡'aíso fiscalt , áuando el verdadero significado de uhauen,, es el de refugio, abrígo, puerto, lo cual eliminaría la cor¡¡rotación negativa que se ha impiantado con la indicada traducción, sin embargo, prefiere denominarlo indistintameñte «refugio fiscal" o ,,parníso fscal". CrtavenRía, Jo.;ge / Ror-oÁw, Manuel, Auditoría forense, EDIUNED, San José, 1995, p.5.

108

-L¿ rNvrsncacróN

DEL DELrro DE LAVADo DE

ACTIVOs-

nacional de diferentes divisas; II. Cuantificar perjuicios al fisco federal en casos de defraudación fiscal. III. Operaciones con recurso de procedencia ilícita; IV. Quebrantos a instituciones bancariasi V. Adeudos o faltantes a organismos paraestatales y fe
Un primer alcance sobre el uso de la pericia contable en la investigación del delito de lavado de activos nos Io ofrece GÁwrz Vir-l-sc¿s quien scstiene: «En estos casos de discusión cie la legitimidad del patrimonio del incriminado, al igual que en los delitos de enriquecimiento ilícito, se hace necesaria la determinación de los bienes y activos que iirtegran el patrimonio, así como su legitimidad, y ello sólo será posible a h'avés de una pericia contable así como una pericia de valorización de los bienes y aclivos. Pues generalmente, los referidos bienes y activos integrantes del patrimonio de1 agente, no lesultan de fácil determinación, sobre todo cuando se trata de derechós. cuentas bancarias, colocaciones bancarias, inversiones en Bolsa de Valores y en general todo tipo de bienes y derechos. En este sentido, estas pericias constituyen las diligencias más importantes en Ia invesiigación de estos delitosrils. En este ámbito resultan pertinentes los comentarios de CeNo Cestaño, sobre Ia importancia clel análisis de la información contable para los aspectos probatorios, acotando: «Actualmente ei tema de Iavado de dinero y de activos ocupa un primer lugar en el contexto mundial y ias legisiaciones se ajustan en todos los países para combatirlo, sin embargo al analizar las estadísticas y las diferentes rnodaliCades encontramos que en el total de los casos, la prueba conhurdente para clemosfrarlo siempre fue la contabilidad, con mayor razónpNacitar tm sólo ejemplo,vemos cómo EstadosUniclos se apoyó elr los registros contables en poder cle Guillermo Palomari, para combatir el cartel c1e Cali y clemostrar en ios registros, la complicidad de funcionarios públicos, privados y personas independientes (...). Para contrarrestar este flagelo se viene dando la importancia necesaria a la contabilidad, especialmente analizando los estados financieros de las unidades económjcas desde una óptica diferente a la comercialy para eiio se reco¡rüeli,ia los siguientes pasos: ll4

Hrrel, Wael, lntroducción al estudio D.F.,2009, p.99.

de

la criminología, 1^

ed., Porrúa, México

GÁwez VrLLrGas, El delito de laaado de actíoos, Grijley, Lima, 2004, p.227.

109

-

MeRcnr Ercy PÁucen CHappe

-

Analizar que la información contable esté acorde al sector económico al cual pertenece la unidad de negocio. Evaluar la distribución de la información en un balance. Identificar las cuentas de mayor riesgo. Uso de flujo de efectivo para prevenir el lavado de dinero. Adicionalmente se deben conocer casos y modalidades de Iavado de activos ya investigados donde se utiliza la contabilidaci para registrar estos h.echos, lo cuai nos perrnite de manera preirentiva minimizar la ocurrencia de los mismos en las actividades que desarrollamos.

-

Determinar indicadores para evaluar riesgosr116. En el terreno propio de las investigaciones por lavado de activos, otra de las dificultades que se presentan es la existencia de dos o más pericias contables, principalrnente una realizada por la policía y una elaborada por La defensa1l7, aquÍ la labor del Fiscal giraráen la torno al análisis de ambas, tanto más si se tienen pericias contables practicadas a personas naturales y a personas jurldicas por separado. su importancia en las investigaciones por deliio de lavado deactivos ya ha sido destacada en la Jurisprudencia de la Corte Suprema: «Que el acusado [,,.] a través de la citada empresa -ubicada en avenida La Marina dos mil setenta y nueve - Punchana - Iquitos, dedicada a la extracción, transformación y comercialización de madera- efectuó movimientos económicos ilícitos para desa¡rollar actividades relacionadas al tráfico ilícito de drogas, tal como se advierte del dictamen pericial número cero cuatro - cero uno cero seis - DIRANDRO [en adelante EL DICTAMEN], en el que de manera detallada se explicó, Qu€ al no haberse recibido 116

CaNo Cesraño, Donaliza y Luco C., Danilo, Auditoría fnanciera forense, en la inuestiga.ción de: Delitos elonómicos y fnancieros, tat¡ado de dinero y áctioos, fnanciación del terrorismo, ECOE Ediciónes, Bogotá,2009, pp. B2Z-328. AgTí es.importante tener en cuenta los alánces sobré la perícia y el derecho a "' ímparcial, desarrollados en el F.J. 17 del Exp. lrl' zSoa-zoír-pHC-TC/ yn iuez '. Lima: «...más allá de la_justificación efectuada pbr el órgano juzgador d'e primera instancia como del órgano revisor, de coniiderar qrie no éra irecesaria la incorporación de r1n1 periiia contable efectuada porq.re bastaba con la incorporada por la suNAT, no resulta de recibo, puei el lnfo.m" elaborado

por dicho organismo era un documento de parté, en tanto y en cuanto e1 en el proceso que se le seguía a la hóy recurrente erá el Estado y la lglu_ui1do SUNAT es el ente recaudador oficia-i del mismó (...¡". 110

información directa de los encausados se recurrió a documentación proporcionada por la SLINAT, en la que se aprecia que los ingresos del acusado [durante el periodo dos mil tres - dos mil cuafro] ascendió a treintay siete mil quinientosnoventay seis nuevos soles, y sus egresos en inversiones patrimoniales a ciento sesenta y un mil novecientos cincuenta y seis nuevos soles, 1o que arrojó un desbalance patrimonial de ciento veinticuatro mii trescientos sesenta nuevos soles, que no se justificó; que, además, no demostró el origen de seiscientos noventa y cinco mil cua¡entay cinco nuevos soles con setenta céntimos, que se contabiiizó como «anticipos de clientes», asÍ como tampoco justificó el destino que h dio al dinero desenrbolsado por setecientos setenta y kes mil setecientos cincuenta nuevos soles contabilizado en la cuenta «cargas diferidas" puesto que no presentó el balance general del ejercicio dos mil cuatro, por lo que se estableció que dicho balance obedecerÍa a sus acfividades dedicadas al tráfico ilícito de drogas. (Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia; R.N. No 4765-2009/LORETO; de|21 de julio de 2010)". «En la acusación por delito de lavado de activos se ha valorado la pericia contable deoficio a fojas cuako mil veintifrés, del expecliente acumulado nrimero mil ciento cuarenta y seis - noventa y siete. La pericia analizó las propiedades de los hermanos 1....1, t...] V t...]. Concluyó que en el caso de la empresa [...] Hermanos Sociedad de Responsabilidad Limitada -del que es partícipe- no se evidencia que sea empresa de fachada -se analizó los periodos nü novecientos noventa y tres a mil novecientos noventa y cinco-. (Sala Penal Permanente de Ia Corte Suprema de Justicia; R.N. No 1254-2007 CALLAO; del18 de díciembre de2007)".

/

6.3. El Informe Contable en la investigación de lavado de activos El Informe Contable en la investigación por delito de lavado de activos es elaborado actualmente por la Dirección de Policfa Fiscal118 rr8 l,{cdiante Decreto Legislativo No 774, se Ie denominó de Patrímonio "Dirección Fiscal". EI 04 de Noviembre de 1'997, con R.D. N" 2451-DGPNP/EMP, se le cambió de denominación a «Dirección Nacional de Policía Fiscal", integrada

por Divisiones y Departamentos en Ias Regiones, Frentes Policiales y

Sub-Direcciones. Actualmente, de acuerdo a la R.D. N'2727-99-DGPNP-EMG del 27 de Septiembre de L999, que aprueba su Manual de Organización y

111

Mnncl¡l Et"ov PÁucnn Cuerpe (DIRPOFIS) a través de la Unidad de Apoyo Contable. Dicho Informe contable debe contener mínimamente los siguientes puntos:

del Informe Aquí debe especificarse de dónde procede la investigación, en este caso será la División de Investigación de Lavado de Activos (DIVILA) que también integra la DIRPOFIS. Adicionalmente, se ha de consigna¡ sobre qué materia versa la solicitud de formulación de la 6.3.1.. Antecedentes

pericia contable, es deci¡ qué üpo de documentación se ha de examinar según el requerimiento solicitado por el Fiscal a cargo de las investigaciones.

6.3.2. Alcances del Informe

En este punto se debe indicar sobre qué personas naturales y jurídicas se ha realizado el informe contable, así como explicar la fuente de la documentación que sustenta la pericia, y por último, el periodo o los periodos de tiempo (interualos) en qué se ha realizado la evaluación. 6.3.3. Documentación remitida por los investigados

Sobre este acápite es importante guardar el orden sobre Ia procedencia de la documentación contable por cada investigado, así como por cada persona jurídica. En ella se ha de tomar en consideración mínimamente la Renta mensual de I.G.V. en el periodo requerido, las Declaraciones Juradas anuales de los periodos solicitados, las Licencias de funcionamiento,las copias literales de la SUNARP por el capital inicial de la persona juridica, las copias literales de Registros Públicos por aumento de capital social de la persona jurídica, las copias registrales sobre vehículos que sean de propiedad de la empresa, entre otros. 6.3.4. Análisis legal, contable, hibutario y financiero Este punto es el más importante porque ofrece una visión integral de la sustentación de las conclusiones, es decir, qué información o datos se han extraÍdo para elaborar el informe contable. Funciones, se denomina «Dirección de Policín Fiscal", cuya misión es prevenir, investigar, denunciar y combatir los delitos aduaneros, contra el Orden Eco-. nómico, contra la Administración Pública y Patrimonio Cultural, contra los Derechos Intelectuaies y ,rLat¡ado de Actit_tos» que atentan contra la economía y el patrimonio del Estado, la empresa legalmente establecida y el público consumidor; para cuyo efecto cuenta, entrá sus unidades operaiivas, con la ' División de Investigación de Lavado de Activos (DlVlLA). '1,72

L¡ Nvrsrtceclót

¡ oEL DELITo DE

LAVADo DE

Acrtvos-

En el análisis legal, en el caso de personas naturales será crucial obtener información sobre las propiedades que puedan tener, principalrnente vehículos y bienes i¡rmuebles, en tanto que en el caso de personas jurídicas será necesario indicar la fecha de constitución de la persona jurídica sobre la base de la Partida regiskal correspondiente, lo cual permitirá corroborar a partir de cuándo ha iniciaclo sus actividades. También resulta trascendental identificar al titular o titulares de la empresa, tanto los originales como los actuales. Además de ello, no debe descuidarse hacer mención del "objeto', de la persona jurídica a efectos de conocer a qué actividades se dedica, tanto en la prestación de servicios como de cotnercio de bienes muebles e inmuebles. Por otro lado, se debe explicar en qué condiciones se originaron las aportaciones de los socios fundadores para el "capital inicinl", con cuánto contribuyeron, y si fue en efectivo o mediante la cesión de bienes. El siguiente paso será especificar el <
cada año. En cuanto al estudio de la documentación tributaria podemos hacer mención a la consignación de las declaraciones mensuales y anuales por I.G.V. conforme a la legislación tributaria vigente.

6.3.5. En el ámbito de las conclusiones Es la consolidación final del estudio y análisis de toda la información contenicia en ia
MnRcw Etov PAucaR Cuapp¡ 6.4. Valoración del Infornne Contable por parte del Fiscal Ahora bien, la experiencia y la praxis han demostrado que el Fiscal no debe allanarse o adherirse en forma inrnediata a las conclusiones del inforrne contablelle,por el contrario, éste exige del Fiscal su lectura, estudio y examencompleto, detenido y profundo. La simple conclusión de la inexistencia de desbalance patrimonial no siempre llevará afirmar una base para el archivamiento de la in',,estigación, pues se h.an de verifica-r otros detalles, tales como el intervalo de tiempo en que el capital social inicial se inuementa y cuánto es el monto, así como cuál es su procedencia. Contrastar si las adquisiciones de bienes muebles o inmuebles aparecen en el registro contable de la empresa o si se trataba de una compra paralela. Si los precios de los inmuebles han sido materia de tasación y si aquéllos correspond en al aalor real enel mercado. Tampoco se debe perder de vista el uso indiscriminado de otorgamiento depoderes a terceros para determinados actos comerciales. Las transferencias de acciones a empresas donde el mismo investigado también es propietario, entre otros detalles que a la vista parecen simples, pero que en realidad pueden ofrecer elementos de prueba para la construcción del caso/ y sobre todo el debate pericial a que dé lugar con respecto a una pericia de parte. Aunado a elio, la información recibida y/o recabada para la pericia contable ha de ser contrastada analíticamente con 1o referido o sostenido por las personas involucradas o que estén en conexión con dicha información, en sede preliminar, es decir, sus manifestaciones policiales o declaraciones indagatorias. rre No debe perderse de vista Ios alcances del Acuerdo Plenario N'02-2007/CJ-11,6 respecto al probatorio de la pericía no ratífcada, rel="nofollow">, así el F.J.17: "Es evidente "Valor que la prueba periciai es de carácter compleja; y, más allá de los actos previos de designación de los peritos [que no será del caso cuando se trata de irutituciones oficiales dedicadas a esos fines, como la Dirección de Criminalíslica de la Policía Nacional, el Instituto de Medicina Legal, la Contraloría General de la República '-cuando emite los denominados 'lnformes Especiales'-, que gozan de una presunción iuris tantum de imparcialidad, objetividad y solvencia], coruta de tres elementos: a) el reconocimiento periciá (reconotimientos, estudios u operaciones técnicas, esto es, las activiáades especializadas que realizan los peritos t*r:_"1 objeto peritado), b) el dictamenb informe p"ii.iul -que es la declaración técnica en estricto ientido-, y c) el examen peiicial propiamente dicho. A ellos, de uno u orro modo, se refierá eÍCódigo de piocedimiántos penales tanto al regular la inskucción como al normar el jñicio oralr.

114

Lrr t¡.¡vrsuceclÓru

orl

DELITo DE LAvADo DE

ACTTVOS-

Poclemos graficar esto con los casos en que aparezcan <» como socios de las empresas constituidas, y no tengan conocimiento de los aumentos de capital, sobre las operaciones comerciales que realiza la empresa, o incluso si aparece alguna propiedacl de la persona jurídica a su nombre.

7.

Principales medidas restrictivas de derechos

7.1. Conceptos generales

Antes de abordar el tema referido a las medidas restrictivas de derechos aplicables a Ias investigaciones de lavado de activos, pasemos

a desarrollar algunos conceptos generales, tales como legalidad procesal, presupuestos e impugnación. 7.1.1.. Legalidad procesal

Respecto a la legalidad procesal de las medidas restrictivas cle derechos, se requiere partir por reconocer que el NCPP hace esta denominación a aquellas medidas que se presentan en los casos en que resulte indispensable restringir un derecho fundamental para lograr los fines de esclarecimiento del proceso, procediéndose conforme a 1o dispuesto por la Ley y ejecutándose con las debidas garantías para el afectado, tal como 1o señala el artlculo 202" delcitado cuerpo legal. 7.1,2, Presupuestos Por otro lado, el artÍculo 203o del Código Adjetivo señala cuatro presupuestos generales aplicables a todas las medidas de búsqueda de pruebas y restricción de derechos. En primer orden,las medidas que disponga la autoridad, en los supuestos indicados en el artícu1o202o, deben realizarse con arreglo al «principio de proporcionalidad" y en la medida que existan suficientes elementos de convicciórL siendo que la resolución que dicte elJuez cle la InvestigaciónPreparatoria debe ser motivadalzo, al igual que el requerimiento del Ministerio Público. En segundo lugar,los requerimientos del Ministerio Público deben ser motivados y debidamente sustentadosl2l. En tanto que, el Juez, Sobre la motivación de las resoluciones judiciales Cfr. el Acuerdo Plenario N" 06-2011/q-1L6 sobre «Motiaación Esuita de las Resoluciones Judiciales y el Pnncipio de Oralidad: Necesidad y Fontwu, así como el Exp. lrJ' A72e2WPHC/TC-Lima (Caso Gíuliana Llamoia Hilares). 121 Véase la Sentencia N" 6204-2006-PHC-TC/Loreto (Caso Cháuez Sibina), que en Io que constituye una abierta vulneración también del su F.I. 19 señala:

r20

".,.

115

Mancr¿r- Erov PÁuceR Cn¿pr¿

salvo norma específica, decidirá inmediatamente, sin trámite alguno. si no existiere peligro o riesgo fundado de pérdida de finalidad de la medida, dicho Juez deberá correr traslado anticipadamente a los sujetos procesales y, cle modo muy particular, al afectado. Asimismo, para resolver, podrá disponer mediante resolución inimpugnable la realización de una audiencia con intervención del Ministerio Público y de los demás sujetos procesales. Entercerlugar, cuando la Policía o el Ministerio Público, siempre que no se requiera previamente resolución judicial, ante supuestos de urgencia o peligro por la dernora y con estrictos fines de averiguación, restringa derechos firndamentales de las personas, corresponde al Fiscal solicitar inmediatamente la judicial".El Juez, sin "conaalidación trámite alguno, decidirá en el mismo día o a más tardar al día siguiente confirmando o desaprobando la medida ejecutada por la Policía o la Fiscalía, salvo que considere indispensable el previo traslado a los sujetos procesales o, en su caso,la realización de una audiencia con intervención del Fiscal y del afectado. La resolución que ordena el previo traslado o Ia audiencia no es impugnable. Por últüno,respecto a la realización de la audiencia, la norma señala que rige en lo pertinente el artículo 8o del NCPP, que es de aplicación general. 7.1,.3. Impugnación

En torno alaimpugnación de dichas medidas, el Art.204o señala tres reglas. Laprimera regla establece que contra el auto dictado por el Juez en los supuestos previstos en el Art. 203o, el Fiscal o el afectado pueden interponer recurso de apelación, dentro del tercer día de ejecutada la medida. Luego de ello, la sala Penal superior debe absolver el grado, previa audiencia, con intervención de los sujetos procesales legitimados. La segunda regla fija que el afectado también puede solicitar el reexamen de la medida ante el Juez si nuevas circunstancias establecen la necesidad de un cambio de la misma. Frente a ello, el Juez, en forma discrecional, decidirá si la decisión la adopta previo derecho fundamental a la motivación, exigencia que no se limita a las resoluciones_judiciales (artículo 139", inciso S),-sino también a la denuncia fiscal. Tan arbitraria e irrazonable es una resolúción judicial que adolece de falta de motivación, como aquella denuncia fiscal en ia que nó existen fundamentos objetivos y razonables -y sí, por el contrario, argúmentos subjetivos e injustificados- para que se formule una denuncia pénal contra uia determinada perSOna». 1,L6

Le luvrsr¡cactóN

on

DELITo DE LAVADo DE

ACTrVos-

traslado a los demás sujetos procesales o mediante una audiencia que señalará al efecto. Luego de emitirse pronunciamiento mediante auto moLivado, se tiene la opción de interponerrecurso de apelación, según el trámite previsto en el numeral anterior. Finalment e, la ter cer a r e gl a r egala que contra los autos expedidos la por Sala Penal Superior dictados en primera instancia sólo procede recu.rso de reposición.

7.2. Medidas aplicables en la investigación del lavado de activos En este ámbito, algunas de las reglas de juego que se enconh'aban en las normas procesales vigentes, ya habían sido resaltadas y puestas

conocimiento de los operadores jurídicos a través del fundamento jurídico vigésimo primero del Acuerdo Plenario N" 07-201,L /CJ-11,6 emitido por la Corte Suprema, según la cual, las medidas coercitivas reales que se pueden aplicar en el proceso penal por delito de lavado de activos, en los DistritosJudiciales que la reforma procesal penal no está vigente para este delito, con el Código de Procedimientos Penales de 1940 -en adelante, ACPP-, son las previstas en su artículo 94" y la Ley N' 27379, del20 de diciembre de 2000, que en su listado de delitos inicialmente no la incluía, tipificado en los artículos 296'-Ay 296'-B del Código Penal y, postedormente, sistemaüzado en la Ley N'27765 ,rLey Penal contra el laoado de actiaosr,, del 20 de junio de 2002, incorporado a la Ley No 27379,de120 de diciembre de 2000, mediante Decreto Legislativo No 988, del22 de julio de 2007, son: a

.

a)

lncautación,

b)

Enúargo u orden de inhibición para disponer o grabar bienes que se inscribirán en Registros Públicos cuando corresponda.

c)

lnmoailización debienes muebles y clausura ternporal de locales. Así como la Ley de Pérdida de Dorninio, modificado por Ley Nn 29272, del 16 de abril cle 2008 (Actualmente regulada en

ertura e inter cep tación de documentos privados, libros contables, bienes y correspondencia. ap

el D. L. N" L104). La in c au ta ci ónlD cilada anteri ormente pued e eri girse inicialmente en una medida instrumental restrictiva cie cierechos -garantiza ei 122

Cfr. ei Acuerdo Plenario N'05-2010/CJ-116, donde se resalta que en cuanto nredida procesal presenta uua configuración jurídica dual: como ntedida de búsqueda de pruebas y restricción de dereclrcs, y como nrcdida cle coerción. 7L7

tM¡ncw Ercy PÁucen

Cueppe

proceso de conocimiento del hecho delictivo-, pero a su vez -en orden a la entidad y fin ulterior de lo incautado- puede deveni¡ en una incau-

tación cautelar o coercitiva». El nuevo texto referido a las ,rreglas de inuestigación» se reubica sistemáticamente en el artÍculo 7o de la nueva ley, cuyo texto legal es el siguiente: «Para la inaestigación de los delitos preoistos en el presente Decreto Legislatiao, el Fiscal podrá solicitar al luez el leaantantiento del secreto bo.nco"rio, e! secreto de las com,"tnicsciones, la reserr_,o- tributoi-n y la reserva bursátil. La información abtenida en estos casos sólo será utilizada en relación con la inaestigación de los hechos que la motiaaron». De la revisión del texto actual de la citada norma advertimos la previsión de las siguientes medidas específicas que se pueden adoptar en una investigación por delito de lavado de activos: L) El levantamiento del secreto bancario

2) 3) 4)

El levantamiento de la reserva

tributaria El levantamiento de la reserva bursátil El levantamiento del secreto de las comunicaciones Innovador resulta la incorporación especÍfica de una «Medida Restrictiua de Derechos» según denominación usada por el NCPP (Libro Segundo, Sección II, Título III), éste es el caso del leaantsmiento del secreto de las comunicaciones, si bien es cierto, no es una medida de la misma naturaleza que las otras (ámbito financiero y económico), su composición estratégica suple dicha observaciórL tanto más si forma parte de las facultades especiales para la lucha contra el lavado de activos vinculado especiaimente a la minería ilegal y otras formas cle crimen organizado, la cual se encuentra establecida en el inciso b) det artículo 12' de la nueva ley. Por otro lado, tal como lo estipula el artículo 7" deID.L. No 1106, ahora el «fis6a¡,, podrá solicitar alJuezdichas medidas, superándose con ello el engorroso procedimiento de solicitud indirecta que debía hacerse al señor Fiscal de la Nación, por lo que ahora cualquler Fiscal

Io puede requerir al órgano jurisdiccional competente, bajo los presupuestos fijados por Ia ley. En este sentido, Tal¿vrRe Elcuanq ha establecido algunos criterios que deben ser verificados en este tipo de medidas: ,,Finalmente, consideramos que el hecho de afectar un determinado derecho 118

INVESTIcACIóN DEL DELITo DE LAvADo DE ACTIVoS-----LA fundamental tiene que presuPoner razones fundadas que avalen la

medida. De forma similar a como sucede en las medidas cautelares,la aplicación de las medidas de derecho Procesal Penal del enemigo támbién debe de tener presupuestos, los cuales a nuestro entender son:

-

Indicios razonables que puedan evidenciar que la Persona estaría cometiendo un hecho delictivo. Que el hecho delictivo rcalizado sea uno de especial trascendencia.

-

Debe evitarse una actividad criminal o el cese de la misma de

forma adicional a la sola búsqueda de prueba, como una medida de anticiPaciÓnrl23. En el ámbito internacional, SrssssNs con justa razÓnha afirmado: ..Los procedimientos especiales que han sido elaborados para hacer un uCercumiento beneficiosamente orientado a la efectividad de la justicia en este contexto inevitablemente traen cuestionamientos acerca de la protección de derechos fundamentales'i2a.

Pasando a otro ámbito, resulta plausible haber mantenido incólume el ,rprincipio de instrumentalidad probatoria restrin§dar,, debido a que la información obtenida en estos casos sólo puede utilizada en reiación con la investigación de los hechos que Ia motivaron, Iímites procesales muy similafes en los Procesos de extradición en materia de Cooperación Judicial Internacional. Respecto a estas restricciones, en el derecho comParado, Guanrclre nos explica sobre las "prohibiciones de uso', sosteniendo que: «Existen, sin embargo, ciertas normas vinculadas con el aprovechamiento y la valoración de la prueba que rePresentan baneras complententariasal poder coactivo del Estado: las así llamadas "prohibiciones de uso, (verwendungsaerbote) y que pueden ser reducidas, ellas sí, a normas de función puramente limitadora. Ejemplos de ello en el Derecho alemán son los §§ 98b III (referida a la comparación de datos), r23

T¡LRvEM ELGUcR¡, Pablo, "El Derecho Procesal Penal del enemigo en la legislación comparada (Parte I)», en lusticia y democracia, Revista de la Acaclemia

de la Magiitratura, N" 10/2011, Fondo Editorial AMAG, Lrma,207L, p' 44'Óuy, Money Laundering. A Nezu lnt-ernational Law Enforcement Model,

r2a STEsSENS,

Cambridge"studieá in international and comparative law, Cambridge University Press; Cambridge (UK), 2000, p. xiv. 11.9

tM¿ncr¿r, Er-oy PÁuceR CHepre

V (intervenciones telefónicas), 100d II (utilización secreta de medios técnicos de observación y escucha), 110e (agentes encubiertos); el derecho argentino contiene una limitación similar en la ley de estupefacientes, <1ue autoríza el levantamiento de la reserva bancaria o tributaria en la investigación de delitos incluidos en ella y, al mismo tiempo, impide la utilización de la información obtenida para la investigación de otros delitos (Art. 26),,12s. 100 b

7.3. Ei Levantamieni;o tiel Secreto Bancario 7.3.1-.

Ei secreto bancario

Uno de los derechos garantizados en la Constitución Política es el de acceso a Ia infonnación pública, es decir, solicitar sin expresión de causa la información que se requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido, pero dado que ningún derecho es absoluto, se presentan algunas excepciones a la regla, como por ejemplo las informaciones que afectan la intimidad de las personas y las que expresamente se excluyan por ley o incluso por ruzones de ieguridad nácional. En ese sentido, respecto al secreto bancario (banking seuecy), el Tribunal Constitucional ha establecido en el fundamento jurídico decimo cuarto de la Sentencia No 02838-2009-PHD/TC lo siguiente: ,.Por consiguiente, y dado que ni el secreto bancario ni la reserva tributaria forrnan parte del contenido esencial del derecho fundamental a la intimidad, únicamente se encuentran constifucionalmente proscritas aquellas limitaciones cuyo propósito es el de quebrar la esfera privada del individuo y ocasionarle perjuicios reales y/o potenciales de la más diversa Índole, más no aquéllas que, manteniendo el margen funcional del elemento de reserva que le es consustancial, sirvan a fines constitucionalmente legítimos y se encuentren denko de los márgenes de lo informado por larazonabilidad y la proporcionalidad". La pregunta que nace ahora es qué debemos eniender por secreto bancario126. Al respecto Lavas Pucclo lo conceptualiza del siguiente GuaRIGLte, Fabricio, Concepto, y alcance de lns proltibiciones de oaloración p.robatoria en_el procedimiento penal.-l,)na propuestn d'e fundanrentación, Editores

fn

t26

del Puerto, Buenos Aires, 2005, pp. fS2-f53.

Cfr. sobre la relación entre el seóréto bancario y er lavacro de activos, KlerN, Liiian- 8.,.8ank^secrecy Act/Attti-money latmtleriítg, Nova science publishers, New York, 2008. 1,20

La t¡¡vrslceclóru

url

DELrro DE LAVADo DE

ACTlVos-

rnodo: «En todo caso, la doctrina define al secreto bancario como el derecho correspondiente a la obligación de un banco de no dar ninguna inforrnación, sea sobre las cuentas de sus clientes, sea sobre aquellos hechos ulteriores que hayan llegado a conocer en razón de sus relaciones con sus propios clientes o como consecuencia de la confidencialidacl que brindan al público, a fin de resguardar los intereses personales de los clientes a los que brindan diferentes tipos de serviciosrl2T.

Ahora bien, resulta también vital partir por reconocer que el levantainiento del Secreto Bancario encuentra cimientos constitucionales al ser regulado sobre la base de la Carta Fundamental, así en el segundo párrafo del numeral 5, del artículo 2o señala: ..El secreto bancario y la reseraa tributaria pueden leunntarse a pedído del luez, del Fiscal de la Nación, o de tma comisión inuestigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se referan al caso inoestigado".

7.3.2. Flexibilización del secreto bancario En el ámbito administrativo se encuentran los casos donde el secreto bancario se r.flexibiliza, y cabe levanta¡ información protegida por éste, así el artículo L43o de Ia Ley N' 26702 - L"y General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros establece, que el secreto bancario no rige cuanclo la información sea requerida por: 'l-,. Los Jueces y Tribunales en el ejercicio regular de sus funciones y con específica referencia a un proceso determinado, en el ctue sea parte el cliente de la empresa a quien se contrae la

solicitud.

2. El Fiscal de la Nación, en los casos de presunción de enriquecimiento ilícito de funcionarios y servidores públicos o de quienes administren o hayan administrado recursos del Estado o de organismos a los que éste otorga soporte económico.

3.

El Fiscal cle la Nación o el gobierno de un país con el que se tenga celebrado convenio para combatir, reprimiry sancionar el tráfico ilícito de drogas o el terrorismo, o en general,

r27 LArw{s Pucclg Luis, lnteligencia fnanciera y operaciones sospeclnsas, Caceta Jurídica,

Lima, 2008, p.776.

121

a M¡ncw Ercv

PAucnR C¡-leppe

tratándose de movimientos sospechosos de ,rlauado de dinero o de actiuos», con referencia a transacciones financieras y operaciones bancarias ejecutadas por personas presuntamente implicadas en esas actividades delictivas o que se encuentren sometidas a investigación bajo sospecha de alcanzarles responsabilidad en ellas. 4. El Presidente de una Comisión Investigadora del Poder Legislativo, con acuerdo de la Comisión de que se trate y en relación con hechos que comprometan el interés público. 5. El Superintendente, en el ejercicio de sus funciones de supervisión. Asimismo, señala que en los casos de los numerales 2,3 y 4, el pedido de información se canaliza a t¡avés de la Superintendencia. En tanto que bajo el de confdencialidad", dispone que quienes "principio accedan a información secreta en virfud de lo dispuesto en el presente

artfculo, están obligados a mantenerla con dicho carácter en tanto ésta no resulte incompatible con el interés público. 7,3.3, Procedinriento en lal-,ey No 27379

En el ámbito procesal penal, la Ley No 27379 - Ley de Procedimiento para adoptar Medidas Excepcionales de Limitación de Derechos en investigaciones Preliminares, desarrolla en su artlculo 2o dicha medida. En ella dispone que el Fiscal Provincial, en casos de estricta necesidad y urgencia, tenga la posibilidad de solicitar alJuez Penal el levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria. Dicha medida, claro está, al ser solicitada debe de contener mfnimamente la explicación de las razones que permitan justificar la necesidad de adoptar alguna de esas medidas. En tanto que el Juez Penal ha de evaluar el pedido, siempre que corrobore que éstas resultan necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación,

.

En el caso de levantamiento del secreto bancario, cabe precisarlo, la orden comprenderá las cuentas vinculadas con el invesiigado, así no figuren o estén registradas a su nombre. Esto se expliCaría por cuanto en la mayoría de las investigaciones de lavado de dinero,las cuentas que han de ser afectadas, se.encuentran a nombre de terceros o testaferros, En el terreno de dicha medida, el Fiscal tiene la opción 1.22

LRwvgst¡c¿,ctóNoelDELI'IoDELAvADoDEAcrivosde solicitar al Juez el e inmoailización» de las cuentas que "bloqueo

aparezcan

nonrbre del investigado o las que se presuma se encuentren relacionadas a éste. Sin embargo, esta última medida, según la norma a

analizada, no podrÍa durar más de quince dlas, aunque

excepcionalmente, podrÍa prorrogarse por qriince días más, previo requerimiento del Fiscal Provincial y resolución motivada del Juez. 7.3.4. Procedimiento en el NCPP Del mismo modo, el levantamiento del secreto bancario también encuentra regulado en el artÍculoI3lo del Nuevo Código Procesal Penal. De forma muy similar, elJuezde Ia Investigación Preparatoria, a solicitud del Fiscal, puede ordenar, reservadamente y sin trámite alguno, el levantamiento del secreto bancario, cuando luego de haber evaluado la solicitud del Ministerio Públicq encuenffe una justificación razonable y proporcional de la medida, sobre todo que ésta sea necesaria y pertinente para el esclarecimiento del caso investigado. También existe la posibilidad que luego de haberse recibido el informe ordenado, el ]uez previo pedido del Fiscal, pueda adoptar dos decisiones complementarias: se

A. Proceder a la

valores, "incautación, del documento, títulos surnas depositadas y cualquier otro bien, siguiendo el procedimiento regulado en el artículo 223o.

B. Proced er al «bloqueo e inntoailización»

de las cuentas,

Estas alternativas, claro está, procederán siempre que exista funclada nzínpataconsiderar que tiene relación con el hecho punible investigado y que resulte indispensable y pertinente para los fines del proceso/ aunque no pertenezcan al imputado o no se encuentren registrados a su nombre, regla contenida también en laLeyNo 27379,

Asimismo, el Juez de la Investigación Preparatoria, también a solicitud del Fiscal, y en tanto en cuanto existan fundadas razones para ello, podrá autorizar 7a o ,,registro>> de una entidad "pesquisa» del sistema bancario o financiero y, asimismo,la incautación de todo aquello vinculado al delito, en este caso, lavado de activos. Otro aspecto, que también ciestaca ia citacia norma es ia obiigación que tienen las empresas o entidades requeridas con la orden judicial de proporcionar inmediatamente la información correspondiente y, en su momento, las actas y documentos, incluso su original, si así se 1.23

MeRcrer- Ei-ov PÁuceR Cnepre

ordena, y todo otro vínculo al proceso que se determine por razón de su actividad.

Finalmente, se precisa que Las .roperaciones no comprendidas» por secreto bancario serán proporcionadas directamente al Fiscal a su el

requerimiento, cuando resulte necesario para los fines de la investigación del hecho punible. Pertinente resulta lo afirmado Por CusAs VrLL¿Nurve quien refiere: ,.Como se anotado anteriormente el derecho del secreto bancario y de la reserva tributaria no son derechos absolutos, están sujetos a restricciones ya que ia privaciciaci económica deberá coexistir y eventualmente ceder a las reglas superiores de convivencia social; en ese sentido el nuevo CPP regula esta limitación estableciendo por separado el procedimiento para el levantamiento del secreto bancario y la reserva tributariarl2s. 7.3.5. Aplicabilidad a las investigaciones Tal como se ha destacado, el levantamiento del secreto bancario (lifting of banking secrecy) es una medida restrictiva de derechos muy importante en la investigación del delito de lavado de activosl2e, y su aplicabilidad a los casos concretos conlleva a las siguientes reflexiones: 1) La propia naturaleza del delito lavado de activos relacionada al ámbito financiero crea las condiciones propicias Para que determina das ..cuentas bancarias>) sean materia de afectación con la medida. 2) El levantamiento del secreto bancario es una medida que tiene gran presencia mundial en su aplicación al delito de iavado de activos, precisamente por su rrcarácter internacionalrr.

128 CusA.s

VrLLeNUrve, Víctor Manuel, El nueao prcceso penal peruano, teoría y práctica de su implementación, Palestra, Lima, 2009, p. 344. 12e Resulta neurálgico tomar en cuenta que la flexibílizacíón del secreto bancario

para las investigaciones de lavado de activos tiene sus antecedentes más remotos en el Art. 296'-8 (D.L. N" 736, del12 de noviembre de 199L): "En la investigación de los delitos previstos en este Decreto Legislativo no habrá reserva o secreto bancario o tributario alguno. El Ministerio Público, siempre que exista indicios razonables solicitará de oficio o a petición de la autoridad policial competente, el ievantamiento de estas reservas asegurándose previamente de que Ia inJormación obtenida sólo será utilizada en relación con Ia investigación financiera de los hechos previstos como tráfico ilícito de drogas y/o su vinculación con el terrorismo».

L24

Le l¡vvrsrtc¿c¡óN o¡t- DELtro

3)

DE

LAVADo DE

ACTIVos-

La correcta tramitación de la medida del levantamiento del secreto bancario otorgará a Ia investigación de lavado de activos mayor ,rgarantía de legalidadprobatoria» a la conclusión del mismo, así como para la elaboración y construcción del caso llevado a las autoridades jurisdiccionales. Evita, pues, incurrir enla obtención de prueba ilícita o prohibida. bancario se va dirigir tanto a cuentas bancarias de .rpersonas naturales» como de ,rpersonas jurídicasrr.Incidir en este aspecto tan particular del lavado de activos guarda relación con la constante utilización de empresas off-shore, de fachada, o de papel para la realización de las operaciones de lavado.

4) El levantamiento del secreto

Gó¡¡ez INtESta, con una óptica marcadamente realista sobre la medida de levantamiento del secreto bancario señala: «Pero toda actuación legislativa efícaz en este ámbito requiere una verdadera actividad de inspección e investigación para la obtención de informaciónque chocaría con la libertad de los movimientos financieros y, sobretodo, con la sacralidad de ese secreto bancariorl30. Por oho lado, en la Jurisprudencia comparada la Corte Consütucional de Colombia, enlaSentencia de Constitucionalidad N"851/05 del lTde Agosto de 2005, respecto a la necesidad del seguimiento y análisis del

comportamiento histórico de los usuarios del sistema financiero ha establecido: "Dada la complejidad que generalmente acompaña a las operaciones de lavado de activos -bien se4 por el número de cuentas, el tipo de foansacciones, la velocidad de las kansacciones, las instituciones y cuentas involucradas-, la prevención y sanción de este delito requiere no sólo del control de operaciones individuales, sino del seguimiento permanente y del análisis del comportamiento histórico de los usua¡ios del sistemafinanciero, a fin de identiJicarmovimientos inusuales queno corespondan ai giro normal de los negocios de una persona que pudieran ser el producto de operaciones delictivas. Es por esto que la prevención, invesügación y sanción efecüva del lavado de activos, especialmente en el contexto colombiano, demanda de la cooperación de las enticlades INrEsra, Diego, "Medidas internacionales contra el blanqueo de dinero y su reflejo en el De¡echo Penal español", en Estudios de Dereclto Penal Económico. Annoyo Zepermq Luis / Tmwam, Klatu (eds.), Univesidad de Castilla - lá l\,{ancha, Cuenca, 7994, p.1'46.

130 GóMEZ

L25

MaRcnl Eloy PÁucen CH¡p¡,a financieras, del control y seguimiento por parte de las autoridades administrativas, de instrumentos de prevención, análisis y seguimiento de la información de los usua¡ios del sistema financieró, asi como de medidas de carácter penal".

Adquiere singular importancia en las investigaciones de lavado de activos, elmomento posterior allevantámiento

por delito

del secreto bloqueo o

bancario, pues la inactividad de la disposición del inmovilización de los fondos, brindaría muchas ventaiai a los lavadores para extraerlos, exkapolarlos, o desaparecerlos, sobre todo cuando gran parte de las entidades financieras se encuentran en el extranjero y existen carencias de coordinación interinstitucional para la aplicación oportuna de tales medidas. En igual razonamiánto GÁr-vnz vrr-lrces ha sostenido, con mención a la norma anterior: «La consecuencia inmediata del levantamiento del secreto bancario, y la determinación de cuentas bancarias cuyos fondos resultaian presuntamente provenientes de los delitos comprendidos en el artículo 6o de la Ley de Lavado de Activos, es que se puede disponer er broqueo o inmovilización de los fondos de las cuentas (con fines de postárior decomiso) cuando se trate de una entidad bancaria nacional, o solicita¡ el bloqueo o inmovilización si se tratara de una entidad extranjera, hasta que se viabilice la correspondiente carta rogatoria, con ra finalidad de repatriar los activos de ser posible, conforme a ra naturaleza del delito originario y la procedencia real de los bienes o activos, así como al lugar de su comisiónr131.

7.4. El Levantamiento de la Reserva Tributaria La reserva tributaria al igual que el secreto bancario se encuentra comprendida en el numeral5 del artículo 2o de laNormaNlrmarum, en tanto que su estructu¡a y elementos que la componen se hayanprevistos y regulados en el Art. 85' del D. Leg. N'816 - Código Tributa¡io: clrlcter de información resensada, y únicamente podrá ser utilizada"Tendrá por la Administración Tributaria, para sus fnes propios, la cuantía y la f.tente cle las rentas,los gastos, Iabase imponible o, cualesquiera otros daios ielatiuos a ellos, cuando estén confenidos enlas declaraciones e informaciones que obtenga por cualquier medio de los contribuyentes, responsables o terceros>>. r31

GÁLvrz vrLL¡c¡s, Ton'rás Aladino, El detito de lauado de actiuos, Grijley, Lima, 2004,

p.

239.

126

INVESTIGACIÓN DEL DELITO DE LAVADO DE

ACTIVOS-

Por su parte el levantamiento de la reserva fributaria ubica su procedimiento y pautas en el artículo236o del NCPP: -LA 'j',. El Fiscal debe solicitar el levantamiento de la reserva tributaria directamente al Juez Penal.

2.

ElJuezPenal de encontrar amparable el pedido del Fiscal ha de formular un requerimiento a la Administración Tributarial3z respecto de:

a. b.

de información, documentos y declaraciones de "Exhibicíón" carácter tributario que tenga en su poder. ,rRemisión, de información, documentos y declaraciones de carácter tributario que tenga en su poder.

Al respecto, SÁNcurz VeleRos reflexiona sobre la ejecución de muy sensible de la esfera de protección de los derechos amparados en la Carta llundamental: esta medida, la cual relaciona con una parte

«Tanto en el caso de levantamiento del secreto bancario como de la reserva kibutaria, las autoridades fiscales y judiciales deberán proceder con surna cautela y siempre que exista motivo fundado para recabar dicha información, precisamente por lo sensible que resulta a los derechos que la misma Constitución reconoce a las p€lsonás»133. Sobre el rol que juega el contenido de dicha información,GÁrvtz Vrllrcas ha acotado: .,La información que proporcione Ia Administración Tributaria, respecto a las declaraciones o pagos que hubiese realizado el investigado, servirán en primer lugar para determinar los ingresos o rentas imponibles obtenidas por el imputado en el periodo de investigación, lo cual alavezbrindará una idea clara de la magnitud de gran parte del patrimonio del imputado. Pero lo fundamental es que nos dará una idea exacta de las declaraciones que el imputado no hizo respecto al patrimonio que ostenta y qLte quiere demostrar su licitud, pues como se sabe, ordinariamente el

investigado pretenderá probar que el incremento patrimonial 132

133

Anres Mr¡¡,qve, Luis Alberto, «El laaado de dinero en el Perú", en AA.VV., Narcotrúftco: aruenaza al crecintiento sosteníble del Perú, 2 ed., Macroconsult, Lima,2011, pp. 366-369; el autor resalta la importancia de Ia SUNAT en la lucha contra el lavado de dinero dado que, en sus procesos de fiscalización tributaria si está obiigada a detectar incrementos patrimoniaies que no son consistentes con los ingresos declarados. SÁrucr¡rz VErnnoE, Pablo, El nueuo proceso penal,IDEMSA, Lima, 2009, p.319. 127

l-

Mancrel Eloy PÁucan CHeppa determinado en la investigación proviene de operaciones lícitas; pero como no las ha declilrado, se constituye en un indicio de su ilicitud,lo

que sin embargo, deberá ser acreditado con otros elementos

probatorios»11.

7.5. EI Levantamiento del Secreto de las Comunicaciones

A manera de preámbulo es necesario recordar que de acuerdo al inciso 6 del artículo 2o de la Constitución Políüca del Perú, es garantía constitucionai cie ia persona ei cierecho a ia proiección cie ciatos personales: uTodapersona tiene derecho: 6. A que los seraicios infonnáticos, contputarizados o no, públicos o priaados, no suntinistren informaciones que afecten Ia intimiclad personal y

familiar".

El alcance del precepto constitucionalcitado es recogidoporel artículo

del T.U.O. (Texto Unico Ordenado) del Reglamento General de la Ley deTelecomunicaciones, amparando el derechoála inviolabiiidad y secreto de las telecomunicaciones, fijando que los concesiona¡ios de los servicios públicos de telecomunicaciones están obligados a salvagua¡dar el secreto de las comruricaciones y la protección de los datos personales. En el ámbito jurisprudencial, el Tribunal Constitucional ha 13o

desarrollado el piincipio de autodeterminación informativa o

protección de datos personales en las sentencias números 179z-2002HD /TC, 04739-2007-PHDITC y 0051-2010-HD/TC, indicando tas siguientes líneas de interpretación: (.(...) El derecho ala autodeterminación informatiaa consiste en la serie de facultades que tiene toda persona para ejercer control sobre la infonnación personal que le concierne, contenida en registros ya sean públicos, priuados o informáticos, a fn de enfrentar las

posibles extralimitaciones de los mismos. Se encuentra estrechamente ligado a un control sobre la inforutación, como una autodeterminación de la uida íntima, de la esfera personal. (...)En este orden de ideas, el derecho a la autodetenninación informatiaa protege al titular del mismo frente a posibles abusos o riesgos derióados de ta'utililación de los datos, britídando al tittilar afectado la posibilidad de lograr la exclusión de los datos que co¡tsidera osensibles, y que no deben ser objeto de difusión ni de registro; así como le otorga la facultad de poder oponerse a la transmisión y difusión de los misntos. (...) El derecho ala autodeterminación infornmtiua tainbién sltpone tH

!11vrz

Vrr-leces, Tomás

2004, pp.239-240.

Aladino, El

clelito cle laaado cle.actiaos,

128

Grijley, Lima,

La lNvrsrtcectó¡l orL

DELITo DE LAvADo DE

ACTIVoS-

que una persona pueda hacer uso de la información priaada que existe sobre ella, ya sea que la información se encuentre almocenada o a disposición de entidades públicas, o sea de carácter priuado. En ese sentido, es razonable

afrmar que una persona tiene derecho a obtener copia de la información particular que le concierne, al margen de si ésta se encuentra disponible en una entidad pública o Priaada".

Encontrando muy clara esta base preliminar, podemos afirmar usuarios del servicio público de las telecomunicaciones son los los que únicos facultados a decidir qué irLformación sobre ellos puede ser o no difundida, siendo que aquél que administre la base de datos (empresa de telefonía fijay móvil por ejemplo) tiene la obligación de proteger los datos que se le brindan y permitir que sean los usuarios quienes

tengan en sus manos la elección sobre sus datos personales. Sin embargo, dado que ningún derecho es absoluto, existen facultades especiales restrictivas de derecho, como la analizada, que permiten requerir a la autoridad judicial el levantamiento de dicha barrera protectora en el marco de las investigaciones por delito de lavado de áctivos. SÁNcHez Vslenor afirma: «Efectivamente, esta medida restrictiva de derecho fundamental debe ser excepcional y cuidadosa de no afectar el derecho a Ia intimidad de las personas en los aspectos no sometidos a investigaciónrl3s. La medida de levantamiento del secreto de las comunicaciones en las investigaciones de lavado de activos puede estar dirigida, por ejemplo, a la autorización para la recopilación de información relacionada a registros de llamadas telefónicas que puedan proporciona¡ las empresas de telefonía móvil, mensajes de texto o de voz, así como correos electrónicos realizados y recibidos por las personas investigadas. De igual modo se puede disponer la apertura y lectura de contenido de disco duro de equipos informáticos que estén relacionados con las personas que se encuentren bajo investigación, incluso, dispositivos de almacenamiento digital y analógico, y archi','os con documentación diversa, aun cuando posean contraseña. 7.6. La interceptación, incautación y aperfura de correspondencia El artÍculo 12" del D.L. No LL06 reguia ci.entro cie ias "iauiiaties especiales, para la lucha contra el lavado de activos, las cuales pueden t3s SÁNcHEz VrLeRDs, Pablo, Ei nueao proceso penal, LDEMSA, Lima, 2009,

729

p.315.

t-

MeRcrer Elov PÁucaR Cuep¡'a ser utiliza.das por el Fiscal a cargo de las investigaciones,la primera de eilas es la interceptación, incautación y apertura de coruespondencia (postalinterception), para Io cual aquél deberá solicitar su autorización

al Juez. Aquí la norma prevé la realización de la medida de

intercEtación, incautación y apertura de correspondencia, aun cuando la correspondencia se encuentre bajo nombre supuesto o identidad falsa, siempre que tenga conocimiento de que se trata del investigado, esta encuentra su fundamento en poder contrarrestar regla --o--- perm-isiva r -----abiertamente Ia tipología usada habitualmente por los lavadores consistente en el uso de identidades falsasl36. Cabe resaltar que la medida esta¡á dirigida precisamente a obtener información relacionada con Ia planificación de las operaciones, personas vinculadas, lugares de origen y destino, identificación de entidades financie::as comprometidas, entre otros. Por ende, dentro de Ia correspondencia objeto de la medida se incluye aquéila que en razón de las especiales circunstancias se presumiera que emana del investigado o existan ,rmotiaos razonablemente fundados, para inferir que existe información útil para la investigación. El criterio político-criminal seguido por el legislador pasa por comprender a las empresas de mensajería especializada, tanto públicas como privadas, para el suministro de información sobre los detalles de envíos

realizados por el imputado o direccionados hacia é1, medida acondicionada para reducir el transporte o traslaclo de dinero en efectivo a nivel internacional o nacional, y que es desarrollado en la tipología de estructuración conocida como <>. Como se anotó, esta medida ha de ejecutarse previa orden judicial, pero bajo una particularidad importante: ha de set ,restrictantente reseraada, y ,rsin conocimiento del afectadorr.Es decir, para el éxito de la medida, la norma establece una naturaleza reservada Para su 13ó

Aquí el Fiscal podrá encontrar muchas veces que los nombres de las personas investigadas o que se encuentren relacionadas con la investigación, no se encuentren registrados en el RENIEC, sin embargo, ha de tener en consideración los alcances del Acuerdo Plenario N' 07-2006/CJ-116 sobre ,,Cuestiótt preoia e ídeniificación del intputado,,, donde en su fundamento jurídico noveno señala: "Si bien la inscripciólr de una persona en el Registro Nacional de Icientificación y Estado Civil prueba con suficiencia la existencia y la propia identificación de una persona, su ausencia -por lo demás, no extraña en nuestro país- no puede significar que se ha incumplido el requisito de individualización del irnputado a los fines del procesamiento penal". 130

Le ¡Nvrsflc¿cló¡v

orl

DELITo DE LAVADO DE

ACTivos_

tramitación. Lo anterior involucra mantener bajo siete llaves la identidad del afectado o afectados, fechas de emisión, empresas d.e envío involucradas, terceros vinculados con los ajectados, direcciones de inmuebles, entre otros, motivo por el cual resulta pertinente ei uso de asignación de códigos y claues. Por otro lado, en cuanto al plazo de vigencia de la medida, si bien la norma fija que ésta tendrá una duración de tiempo que no excederá el periodo de la investigación, también es importante recomendar que los objetivos de la medida deban ser fijados puntualmente desde un inicio para evitar comprometer la investigación en sÍ. La denegación de las autorizaciones solicitadas por el Fiscal podrá ser impugnada mediante recurso de apelación, pero bajo tramitación eskictamente reservada en el Tribunal Superior, el cual deberá de resolverlo sin trámite alguno y en forma inmediata.

y grabación de comunicaciones telefónicas Con la misma lógica el artículo 12" del D.L. N' 1106 también fija las pautas para la aplicación de la intervención y grabación de 7.7. La intervención

comunicaciones (interception of communications) telefónicas, radiales, electrónicas u otras formas de comunicacióry en el marco de una investigación por delito de lavado de activos. Respecto al estándar de calidad probatoria que debe ir de la mano de la presente medida, SeN ManrÍN CasrRo, analizando la Jurisprudencial3T del TEDH, señala: "La Ley que desanolla la interceptación de comunicaciones, siguiendo la doctrina del TEDH en las Sentencias Kruslin, Huvingy Valenzuela Contreras -STEDH de|24.4.7990 y 30.7.1998-, debe conten-rplar las siguientes cinco garantías:

l.

Que se definan las categorías de personas susceptibles de ser sometidas a vigilancia telefónica judicial;

2.

Que se identifique la naturaleza de dar lugar a las escuchas;

cle las

infracciones susceptibles

3. Que se fije un lírnite de duración cie la ejecución de la medida; 4. Que se determinen las co¡rdiciones de establecimiento del procedimiento de transcripción de las conversaciones t-- - ^--+- ) o o ll-.ILEILEyLdLTaJ/ |

1r7

i * n ¡-y¡nyAn 1r rLUrpvr cuniLiu

n n nnon - r, n; ¡ c -arc ú r4ü ^- iñ^^^. iscEi)cii-.i iúb iidi iri ci-ciijcivi ^- icb 1

Con un amplio análisis jurisprudencial sobre la materia cfr. tarnbién MoNruRo Anoce, Juan, La interuencíón de las co¡nunícaciones telefonicas en el proceso penal: utt estudio jurisprudencinl, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999.

731

MeRcw Elov PÁucan Csepp¡

5.

conservar intactas y completas las grabaciones realizadas, a los fines del eventual control por el Juezy la defensa; y Que se determinen las circunstancias en las que se puede o debe realizar el borrado o la destrucción de las cintasr138.

Manteniendo el eje central de la esencia de dicha medida, Telar,nRe Elcurna acota: "De igual manera,la medida procesal penal del enemigo no puede ser ilimitada temporalmente. A diferencia de lo que sucede con las medidas sustantir¡as, la-s m-eelidas procesales tienen un iímite máximo cle tiempo. De esta forma, las escuchas telefónicas no pueden ser realizadas por siemprerl3e. En el derecho alemán, la información recopilada en la intervención de 1as comunicaciones (Telekommunikationsaerbindungsdafen) posee un carácter instrumental resfringido, en ese sentido, Kai Avnos señala:

,,Con respecto a los informes sobre los datos vinculados a las telecornunicaciones (§ 100g), limitaba también el anterior § 100h III la utilización de conocimientos en otros procesos penales que sirven a la averiguación de delitos catalogados (§ 1009 I1); también esto se sigue ahora del (recién mencionado) S 477,Zdo. Ap.,2da oración»1a0. 7.7.1.. Procedimiento

la adopción de la citada medida deberá tenerse

en consideración los p resupuestos generales y p ro cedimiento establecidos en el artículo 230" del NCPP, el cual se encuentra dentro del Subcapítu1o II sobrs «La Intervención de las comunicaciones y telecomunicacionesr, el cual a su vez pertenece al CapÍfulo VII referido al de las Comunicaciones y Documentos Privados».

Para

"fs¡¡61

normativo prevé que el Fiscal puede solicitar al Juez Penal la intervención y grabación de las comunicaciones telefónicas bajo dos presupuestos: El citado dispositivo

138 SAN

MenrÍru Cestno, César, Estudios de Dereclto Procesal Penal, Grijley, Lima,

2012, 139

1,t0

p.734.

Tal¡vrRe

ELGUERa, p¿61e, «El

Derecho Procesal Penal del enemigo en la legis-

iación comparada (Parte I)", en lusticia y dentocracia, N" 10/20L1, Reaista de la Acadentia de la Magístratura, Fondo Editorial AMAG, Lima, 2011, p. 43. At¡sos, Kai, .Las prohibiciones de utilización de pruebas en el proceso penal alemán. Fundarnentación teórica y sistematización", en AA.W., El Dereclto Procesal Penal frente a los retos del Nueao Código Procesal Penal, ARA Editores, Lin-ia, 2009, p'. L74.

L32

-Le l¡vvrsr¡cac¡óN DEL DELrro DE LAVADo DE ACTrvos-

1) Que existan suficientes elementos de convicción para considerar la comisión de un delito sancionado con pena superior a los cuatro años de privación de libertad -en este cnso concreto el delito de laaado de actiuos-.

2) Que la intervención

sea absolutamente necesaria para proseguir las investigaciones.

Se debe resaltar que el objeto de la medida comprende los siguientes ámbitos: 1) Intervencióny grabación de ,rcomunicaciones telefonicas». En este dominio podernos encontrar aquéllas relacionadas a cornunicaciones entre teléfonos fijos y celulares.

2)

Intervención y grabación de ,rcomunicaciones radiales». En este

dominio podemos hallar aquéllas realizadas mediante frecuencias de radio abierta y cerrada.

3) Intervencióny

grabación de uotras formas de comunicaciónrr. Tanto el requerimiento del Fiscal Provinciallal, como la resolución emitida por elJuez Penal han de consignar mínimamente 1o siguiente: (1)Nombres y apellidos de los afectados, (2) Dirección del afectado, (3) Identificación del medio de comunicación a intervenir y grabar, (4) Forma de ia interceptación, (5) Alcance de la interceptación, (6) Duración de la interceptación, y (7) Autoridad que ejecutará Ia medida. El legislador en el D.L. N" 1106 ha tenido a bien involucrar a las empresas vinculadas a este rubro, bajo Ia forma de una obligación específica: prestar las facilidades necesarias para la realización de la diligencia y a guardar reserva acerca de la misma, salvo que sean citados como testigos. Pero lo que resulta útil en esta disposición es que aumenta el rango a las siguientes personas: a) terceros que reciben o realizan comunicaciones por cuenta del investigado, es decir, terceros que por orden de los investigados son encomendados a ejecutar las

comunicaciones con objetivo de desviar ias investigaciones o simplemente evitar su detección; y b) cuando el invesiigado utiliza la rar Cfr. Sn¡s ManrÍN Casrno,

.La reforma procesal penal peruana: evolución y perspectivasr, en HuRraDoPozo, /osé (dir.), Anuario tie Derecho Penai 2AA4. La Reforma del Proceso Penal peruano, Fondo Editorial PUCP - Universidad cle Friburgo, Lima,2004, p. 55; señala que la intervención de las comunicaciones tiene dos fases, la recolección y el control, a cargo del Fiscal, y que la intervención del Juez se limita a la autorización de la intervención. IJJ

MaRcw- Er.oy PÁuceR CHapp¿,

comunicación de tercerosla2, lo que significa que por ejemplo, el imputado ha de realizar una comunicación telefónica desde un número o equipo que no le pertenece. La medida sometida a estudio ha de ejecutarse también previa orden judicial, y además deberá ser un trámite ,.estrictamente reseraado" y ,rsin conocimiento del afectado", Asimismo, el tiempo de duración de dicha medida no podrá excederse de 30 días nahrrales, prolongándose por plazos sucesivos en forma excepcional. En suma, la solicitud de dicha medida debe estar lo suficientemente sustentada, con objetivos concretos que permitan consolidar los fines perseguidos por la investigacióru de lo contrario se perdería la oportunidad de ampliar Ia medida. La denegación de la autorización solicitada por el Fiscal podrá ser impugnada mediante recurso de apelación, bajo framitación estrictamente reservada en el Tribunal Superior, el cual deberá de resolverlo sin trámite alguno y sin demoras. 7.7.2. Aplicabitridad a las investigaciones

Por la propia nafuraleza que vincula al lavado de activos con organizaciones criminales, seha apostado porinsertara la leypenal sobre la materia la utili z¿6i¿;n específica de esta medida1c. El1o por una cuesüón de aplicabilidad práctica: «permitir conocer u obtener información sobre las operaciones de lavado de activos,), vale decir, información sobre las cuentas, test#erros, entidades bancarias, países de residencia, etc.

Ahora bien, una situación que podrÍa presentarse en el curso de las investigaciones con el uso de esta técnica, es la aparición de nuevos

hechos que evidencienla comisión de otras operaciones de lavado de activos, respecto de personas diferentes a las investigadas, en ese sentido FIeR¡srrDIANrs concluye que no habrá violación a las garantías 142

144

Cfr. Z¡rpnnosl, RaúI, EI enemigo en el Derecln Penal, Dykinson, Madrid , 2006, p. 11-5; critica abiertarnente que al permitirse la intervención de las comunicaciones privadas para individualizar a los enemigos, se afectará la intimidad de todos los habitantes, pues en esta búsqueda también se intervendrán las cornunicaciones de miles de personas que no son enemigos. Enla docfrina española también ádmitendidra utilidadSÁ¡,lcmz-Vme Gó'mz-TRELL-ES, Javier, "[J¡¿ cuestió¡r procesal recurrente: Las intervenciones telefónicas,, en EI delito de tráfco de drogas, Álvenrz Gencta, lavier (coord.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p.309. HalnrasotAN, Maximiliano y Goncas, María de los Milagros, Cuestiones prácticas sobre la inuestigación penal, Mediterránea, Córdoba, 2004, p. 763.

L34

--_.___-LAIN\,E5TIGACIÓNDELDELIToDELAvADoDEACTIvoS-

constitucionales y que podrán valorarse los datos obtenidos relacionados a hechos independientes del investigado, mediando los siguientes requisitos: a) Legitimidad de Ia orden inicial (dispuesta conrespecto a todos los resguardos legales); b) Desconocimiento previo de los hechos o datos ajenos a Ia investigación que podrían descubrirse (implica la buena fe de los funcionarios actuantes); c) Autorización expresa o tácita del magistrado que dispuso la intervención para que sean escuchadas en otra investigación; d) Anoticiamiento de la nueva información a Ia autoridad judicial competente y el pedido de una nueva intervención al juez Si se quisiera seguir con la intervención, escuchando las conversaciones protegidas por el sistema constitucional. No se debe perder de vista que la presente norma comprende también las comunicaciones electrónicas y otras formas de comunicación, claro está, alcanza además las comunicaciones por Internetlas, correo electrónico, comunicación mediante redes sociales como Facebook, Twitter, entre otros. En este sentido Mrt-i. pr Pen¡vRe refiere: «La comunicación que pueda establecerse a través de la correspondencia o epístolas privadas está expresa y plenamente amparada por las normas constitucionales y por las legislaciones procesales penales. No se puede afirmar lo mismo respecto de los demás medios de comunicación que en ia vida modema son cada vez más variados y sofisticados. Hasta poco tiempo atrás sólo era motivo de preocupación las comunicaciones telefónicas, hoy se habla de las entabladas v ía fax, Internet, e-mail, etcétera»146. Entonces, bajo esa perspectiva es que resultará muy útil recurri¡ al apoyo dela División de Inaestigación de Delitos de Alta Tecnología, perteneciente a la Dirección de Investigación Criminal de la Policía Nacional del Perú, quienes tienen como misión, investigar, denunciar y combatir el crimen organizado transnacional y otros hechos trascendentes a nivel nacional en el campo de los delitos cometidos I45

Sobre dichos alcances Cfr. FrwÁNoez RoonÍcurz, José Julio, Secreto e intett¡ención de las comunicaciones en Internet, Civitas, Madrid, 2004. Mrr-t- pu PrReyRa, Rita

A., .Escuchas teiefónicas. Grabaciones", en AA.VV.,

Prueba ilícita y prueba científco Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2008, p. 120.

135

MaRcw Eloy PÁucen CHepp¡ mediante el uso de la tecnología de la información y comunicación, recabando los indicios, evidencias y pruebas, identificando, ubicando y deteniendo a los autores con la finalidad de ponerlos a disposición de la autoridad conrpetente.

8.

Control jurisdiccional de las medidas

8.1. Audiencia de conhol judicial El artículo L3o cie la nueva ley señala el desarrollo de laAu diencia rie coniroi juaiciallaT o como lo denomina el artículo 228o del NCPP "Diligencia de reexamen judicialr,, Ia cual procede tanto para la interceptación, incautación y apertura de correspondencia, así como

la intervención y grabación de comunicaciones telefónicas. El texto legal del inciso 1 es el siguiente: ,r1. Unaaez ejecutadas las diligencias preaistas en el anterior artículo y realizadaslas inuestigaciones inmediatas en atención alos resultados de las mismas, siempre que los fines de la inaestigación lo permitan y no se ponga en peligro la aida o la integridad flsica de terceras personas, se pondrá en conocimiento del afectado todo lo actuado, quien podrá solicitar el control judicial en el plazo de tres (3) días de notifcado, con la finalidad de reaisar la legalidad de las medidas adoptadas».

punto, que las medidas acondicionadas para híado de activos tienen las caracterÍsticas de normas conocidas en Ia doctrina como Derecho Penal del Enemigo (Feindstrnfrecht), pero acondicionadas en materia procesal. En estas disposiciones uno puede advertir tres particularidades concretas: a) flexibilización de las garantías; b) incremento de las penas o gravedad en la medida; y c) adelantamiento de la barrera de punibilidadla8. No cabe duda

a este

las investigaciones por delito de

147

148

Cfr. Trn¡oo EsrReoe, Jesús José, "La influencia del proceso de los Estados Unidos de América en los Códigos Procesales Penales reformados de Europa y Américar, gn Justicia y democracía, N' 10/2011, Reaista de la Acadetnia de la Magistratura, Fondo Editorial AMAG, Lima 2011, p. 43; dicho autor al hacer u¡ análisis de la Ordenanza Procesal Penal alemana o StrafirozeJsordnung (SIPO), el Códígo de P-rgcesso Penal portugués, y el Codíce di Procedura Penale itallano, señala que suelen distinguir los actos que él Fiscal puede realizar por sí mismo, los qui pueden practicar previa obtención de una orden o autorización judiciat o con necesidad de posterior convalidación judicial y Ios que debe intereéar que el ]uez practique por sí mismo _o que se practiquen a presencia judicial. Cfr. Jaxons, Günther / CnNcro Mir-lÁ, Manuel, Derecho penal del enemígo, Thornson-Civitas, Madrid, 2003, pp. 79-80. 1.36

Sobre el tema T¿r-evERA ELcuEna acertadamente resalta la necesidad

del control de medidas arropadas bajo las características del derecho penal de enemigo señalando: «En la misma lÍnea que el pámafo anterior, alno serlos derechos absolutos sino tenerun carácter relativo,los mismos pueden ser limitados. No obstante, la reducción del contenido de las garantías procesales del imputado no puede ser ilimitada. Por el contrario, ella tiene que sujeterse aciertos límites como la dignidad de toda persona que es un límite infranqueable. A efectos de que dichas medidas puedan ser controladas y no se puedan ejercer de forma ilimitada, tienen que crearse contramedidas para lograr que las mismas no sean más lesivas delo queyason. Una clelasmedidasfundamentales es elcontrol judicial de todas las medidas propias del derecho procesal penal del enemigo. Ello sobre el entendido de que sólo un funcionario imparcial y distinto a aquel encargaclo de la persecución penal puede ser neutral y guutttzat que la afectación del derecho fundamental del procesado no era irrazonable, sino que tenga un motivo determinadorrlae. En igual forma, resaltando además las nociones de ese control en el NCPP, SeN Ma«rÍN CesrRo sostiene: "Lo fundamental, como se señaló anteriormente, no tanto es quién asume la titularidad de ia investigacióry sino qué controies se instauran para evitar la utilización del poder público, consistente en el avasallamiento de la persona y de sus derechos fundamentales. El CPP, siguiendo propuestas legislativas

itaiianas y alemanas, encarga a los jueces el ejercicio del poder de investigación de los fiscales en cuanto ese ejercicio interesa a las seguridades individuales básicas"150. En España,la intervención de las comunicaciones personales se encuentra establecida en los artículos 579' a 588' de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero específicamente sobre 1a ejecución y el control iudicial de dicha medida, An¡vmvre Dru nos explica: ,,Finalmente, la ¿fectividad de la medicla exige un control judicial en la ordenacióry desarrollo y cese de la inten,ención (SSTS de 18 de abril de1%4 y ffi2/ 1998). (...) Aspecto importante de la práctica de esta diligencia es la necesidad de que sea el propio Juez quien materialmente escuche las cintas en que 1{e TaLaveR¡

Er-curn¡, Pablo, "El Derecho Procesal Penal del enemigo en ia iegislación comparada (Parte I)", en lusticia y democracia, N' 10/2011, Reuista de la Academia d.e la Magistratura, Fondo Editorial AMAG, Lima, 2017, p. 43

r50 SAN

Manrfrv CasrRo, César, Estudios de Derecho Procesal Penal, Grijley, Lima,

2072, p.209. 1"37

Mancw

Er.oy PÁucan CH¡ppe

sehayan grabado las conversaciones -siempre las originales, no copias-

y

seleccione lo relevante a efectos investigadores y prueba preconstituida, y muy especialmente cuando haya de decidir sobre la prórroga de la intervención o el cese de la medida (SSTS 8546y 9956/ 2001). También habrá de ser el ]uez quien señale lo que, por irrelevante, debe ser inmediatamente destruido. Son aspectos debatidos: la necesidad de comunicat a posteriorila existencia de la medida al intervenido, aunque haya resultado infructuosa, y la obligación de entrega de las grabaciones originales una vez cumplicÍa su finaliciaci"isi. Enel dereciro procesal alemán, Ro>ol ofrece el siguiente comentario sobre los casos urgentes en que se deba posteriormente convalidar la medida: ejemplo, una orden para interceptar un teléfono puede "Por ser expedida solamente cuando se trate de delitos graves que estén catalogados como tales en la ley. La orden debe ser expedida por un juez, o en casos urgentes ella puede ser expedida por un fiscal, pero ha de ser confirmada por un juez denko de los tres días siguientes»lsz.

8.2. Oportunidad procesal

En el análisis de este artÍculo debernos de dejar: en claro dos aspectos fundamentales: 1) La oportunidad procesal; y 2) El objeto de

evaluación del luez. Respecto al primer punto referido a la

oportunidad procesal, no debe conÍundirse para qué momento de las investigaciones está prevista, pues no se trata de una audiencia de control previa a lzr ejecución de las medidas de interceptación, incautación y apertura de correspondencia o de intervención y grabación de las comunicaciones, por una tazón esencial: «la naturaleza misma de estas medidas no las admite, toda vez que la orden judicial que las autorice se emitirán si y sólo si éstas sorr

indispensables

y absolutamente necesarias para el debido

esclarecimiento de los hechos investigados».

Fijado en lo anterior, hemos de sostener que la oportunidad procesal para llevarse a cabo la judicial" es la "audíencia de control etapa posterior a la ejecución de las medidas antes mencionadas y rcalizadas las invesLigaciones inmediatas en atención a los resultados l5l A-nvnvr¡, DEU, Teresa, Lecciones de 152

Derecln Procesal penal,Marcial pons, Madrid,

2003, pp.181-182. Roxlx, Claus, Pnsqdo, presente y frtturo del Derecho procesal penat,Rubtrual-Culzoni, Buenos Aires, 2004, p. 102.

138

L¿ mvrsr¡ceclóN

DEL DELtro DE LAVADo DE

ACrtvos-

de las mismas. No obstante ello, existe una regla de exclusión que debe seguirse para verificar su procedencia: «que no se ponga en peligro la vida o la integridad fÍsica de terceras personas, pues de advertirse alguna amenazq dicha audiencia se haría inviable". De ser viable se pondrá en conocimiento del afectado de todo lo realizado en las diligencias, quien luego de revisarlo y evaluarlo, podrá solicitar la realización dela rraudiencia de control judicial" dentro de los tres días de notificado. Aquí, dada la naturaleza de las medidas se deberá tener sumo cuidado en cuanto a la notificación y puesta en conocimiento del afectado con arreglo aley, bajo dos razones de peso: i) con la finalidad de no vulnerar su derecho de defensa y ejercer su derecho de contradicción, y ii) con el propósito de evitar Ia contaminación del acerbo probatorio recabado en las diligencias como prueba prohibida. de control judicial, se desarrollará dentro delas24 La "audiencia horas de solicitada su realización. Para ello deberá contarse en forma

necesaria con Ia presencia del Fiscal, del Procurador Público Especializado y deúmputado en compañfa de su abogado defensor, y de ser el caso las demás partes procesaies (por ejemplo el tercero civil). No obstante ello, se debe hacer hincapié que los efectivos policiales que parüciparon de las diligencias no se encuentran obligados a asisti¡, pues de existir algún requerimiento para propiciar su concurrencia, esto debe ser evaluado y decidido por el Juez. Un punto nuclear al respecto gira en torno a la naturaleza de la audiencia, pues ésta debe ser dinámica y no revestida de aplazamientos innecesarios, pues no debemos perder de vista que el Juez sólo rcaliza un control de la de cómo se ejecutaron las medidasls3. "legalidad"

r5r En este

N"

punto resulta neurálgico las precisiones expuestas en el R.N. /Lima (Caso El Polo), donde en el fundamento jurídico décimo

4826-2005

se asume la doctrina del .cr¡so probable" y no la .,teería de la ponderación de los intercses en conflicto»'..,...9ué, en el presente caso, a posteriori, no sólo se tiene el

concurso del Ministerio Público -que concede garantía de iimpieza en el acto de intervención domiciliaria-, sino que con anterioridad los factores que deterr¡rinaron la incursión domiciliaria -lugar y tiempo de ejecución- y, en especial, las diligencias de seguimiento previo y lo ya obtenido en la propia investigación hacen aplicable la doctrina clel denominado "caso probable, plasmada, por ejernpio, en la. sentencia recaída en el asunto Souza contra Esiados Unidos resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos (mil novecientos ochenta y cuatro), en cuya virtud se atenúa la regla de exciusión cuando una prueba se obtenga sin orden judicial siempre que se acredite que en el momento del registro ya existían indicios suficientes para que el Juez la hubiera emiticlo de haberla solicitado (...)". 1,39

MeRcr¿l Er-oy PÁuc¿n Cseme

Dentro del ámbito de materias fijadas para la audiencia de confrol judicial se encuenkan las medidas establecidas en el artículo L2o de la ley comentada, esto es, tanto la interceptación de correspondencia como la intervención de las comunicaciones. Asimismo, debe añadirse la entrega vigilada y la búsqueda selectiva enbase de datos, conforme el inciso 6 del artÍculo 1Qo,y el párrafo infne del artículo 15o de la nueva ley. 8.3. Objeto de evaluación Corresnonde ahora delimitar el "objeto de ez:o.luo.ció¿» eue deberá realizar el Juez. Para ello, un primer análisis nos lleva a sostener que este objeto no puede ser amplio ni Cesmedido, ni mucho menos de fondo, pues en esta audiencia no se someterá a debate cuestiones de hecho, sino cuestiones de derecho y de legalidad respecto al desarrollo de las medidas excepcionales antes fijadas. Por tal motivo, el Juez sólo evalua¡á si las diligencias y actuaciones se realizaron dentro del marco de la orden judicial emitida y verificará los resultados, haciendo valer los derechos del afectado. Respecto a esto, corresponde realizar un análisis e11un segundo nivel para lo cual podemos afirmar que el ]uez evaluará: i) si las diligencias propias de la medida fueron ejecutadas sin vulneración de alguna garantía constitucional o derecho fundamental no autorizado para su al'ectación; ii) si las actuaciones se realizaron respetando el procedimiento regido en la norma; iii) si las diligencias y actuaciones se ejecutaron dentro de los parámetros establecidos por la autorización expedida por el Juez; y iv) si los resultados de las diligencias han brindado los efectos esperados en tomo a las razones que motivaron la autorización judicial. Para tai efecto el juez está facultado para interrogar a los comparecientes, después de 1o cual escucha¡á los argumentos del Fiscal en tomo al tema de debatg siendo necesario brindar sólidos y coherentes fundamentos para ia convalidación judicial plena de las medidas. Sin embargo, será el Juez quien al final emitirá un pronunciamiento sobre ia validez de las medidas especiales de investigación.

9. 'Actos

especiales de investigación

No existe duda que, al tratarse el delito de lavado de activos de un ,lelito no convencional, debe recurrirse en su investigación a técnicas especiales para afrontar las difíciles trabas que se deben superar para acceder a información y elementos de prueba respecto a las opreraciones de lavado de activos. Bajo esos alcances el D.L. 140

Le ¡Nvrsrtc¡ctóN pm DELlro DE LAVADo

DE

AcrIVos-

N" 1106 ha recogido algunas de las técnicas especiales de investigación más importantes para su aplicación directa en las investigaciones de lavado de activos en forma más difusa. Incluso resulta importante destacar que dentro de las nuevas 40 Recomendaciones del GAFI de 2012 se señala en la número 3L: "Los países deben aseg.Llrar que las autoridades competentes que realizan investigaciones Sean caPaces de utilizar una amplia gama de técnicas investigativas acordes Pala la investigación de lavado de dinero, delitos predicados asociaclos y el financiamiento del terrorismo. Estas técnicas investigativas incluyen: opet'aciones encubiertas, intercepción de comunicaciones, acceso a sistemas computari zados y envíos controlados ».

9.1. La entrega vigiiada La entrega vigilada lcontrolled deliaery\ es una de las modemas técnicas de investigación de lucha contra la criminalidad organizada que ha pasado de un plano informal e improvisado a un plano de legitimidad y altamente técnico y oPerativo. 9,1..L, Antecedentes

En efecto, la Convención de Viena de 1988 la promovió por primera vez en su artículo LL" bajo los siguientes términos: ,r2. Las decisiones de recurrir a la entrega aigilada se adoptarán caso por caso y podrán, cuando sea necesario, tener en cuenta los arreglos financieros y los relatiaos al ejercicio de su competencia por las Partes interesadas. (..,)3. Las remesas ilícitas cuya entrega aigilada se haya acordado podrán, con el consentimiento de las Partes interesadas, ser interceptadas y autorizadas a proseguir intactas o habiéndose retirado o sustituído total o parcialmente los estupefacientes o sustancias sicotrópicas que contengan>>.

Confirmando sus alcances, operatividad y eficacia, la Convención de Palermo del año 2000 propuso también en su texto el reconocimiento que lo permitan los pnncrpios fundammtales de la entrega vigilada: "Siempre jurídico interno, cada Estado Parte adoptará, dentro de de su ordenamiento sus posibilidades y en las condiciones prescritas plr su derecho interno, las mel,idas que sean necessriss paro- petnitir e.l adecuada reurso a la entrega aigilada y, cuando lo considere apropiado, la utilización de otras técnicas especíales de inuestigación, como la aigilancia electrónica o de otra índole y las operaciones encubiertas, por sus autoridades competentes en su territorio con objeto de combatir efcazmente la delincuencia organizada". 1.41.

N,lancr¡r- Ercv PÁuceR CHerpe

9.1..2. Marco

normativo

Ahora bien, dichatécnicaespecial de investigaciónha sido recogida en nuestro Código Procesal Penal en su artículo 340', bajo el nombre de y entrega aigilada de bienes delictioos'> , siendo formalmente "Circulación uno de los actos especiales de investigación. No obstante ello, el D.L. N" 1106 -nueva lelr ds Lavado de Activos-, lo desarrolla en forma específica en el artículo L4", así su primer párrafo señala el siguiente texto legal: .rCuando sea necesario para los fines de una inuestigación por el delito de laaado de actiuos, oinculado especialmente a la minería ilegal u otras formas de crimen organizado, y siempre que existan motiaos razonablententefundados para estimar que seproduce el transporte de armas, ex-plosiaos, municiones, monedafalsifcada, insumos químicos o cualquier otro bien de carácter delictiao, o cuando haya información de agente encubierto acerca de la existettcia de una actiaídad uintinal continua en ese sentido, el Fiscal, de ofcio o a instancia del Procurador Público, podrá disponer la realización de entregas aigiladas de obietos cuyo posesión, transporte, enajenación, conlpra, alquiler o simple tenencia se encuentreprolibidarr. El criterio abordado por el legislador de comprender esta técnica especial de investigación dirigida en forma específica a determinado delito encuentra un antecedente en el D.L. No 824, del 24 de abril de 1996, donde en su Título IY "Procedinúentos Especiales de Inaestigación Policial", configuró en su artículo 29" los alcances de la remesa controlada y el agente encubierto para las investigaciones por delito de tráfico ilícito de droga.

9.L.3. Procedimiento Para comprenderla lógica de este acto especial de investigación la propia norma la define como la técnica en virh-rd de la cual se perrnite

que mercancías ilícitas o sospechosas circulen dentro del territorio nacional o entren o salgan de é1, sin interferencia de las autoridades y bájo la vigilancia de agentes especializados. La operatividad de esta medida encuentra su fuente de dos formaslsa: directa e indirecta, en la primera, la información devendrá 151

Cfr. WILLtaus, Phil/ Savor.ra, Ernesto, The United Nations and Transnational Orgnnized Crinte, Frank Cass & Co. Ltd., Oregon, 1996, p.59; sostienerr que la experiencia de muchos países sugiere que existen muchas ventajas a ser tor¡adas en el uso de información obtenida con la- ayuda, entre otros, tanto de la remesa controlada y los agentes encubiertos, como métodos de investigación preliminar para la recolección de evidencia. 1.42

L¡ lNvEsrtcaciótt oel

DELITo DE LAVADo DE

ACTIVos-

de las actuaciones propias realizadas en la investigación que brinden

motivos razonables y datos objetivos de la existencia de actos de transporte de objetos ilícitos. En cambio, en la segunda, dicha información vendrá suministrada por un agente encubierto en relación a una actividad que se desarrolla en forma permanente. Un punto medular a considerar gira en tomo ala autoridad competente para su realización, planificación y ejecución en el marco de las investigaciones de lavado de activos. Así, al igual que lo establecido en el inciso L del artículo 340o del NCPP, será el Fiscal quien podrá autorizar Ia viabilidad de dicha medida, pero ésta podrá ser de oficio o a pedido de la Procuraduría Pública correspondiente, pues ésta también comprende un rol activo dentro de las investigaciones de lavado de activoslss. La oporturúdad procesal en que debe desarrollarse la entrega vigilada, especialmente en materia de lavado de activos es 1a que corresponde a la etapa de la investigación preliminar, es decir, al inicio de las primeras diligencias adoptadas por el Fiscal. Con igual criterio, el maestro PMDo SALDARRTAca concluye: «J41¡e para los tratados internacionales como para el derecho interno de los paÍses la entrega vigilada debe tener iugar en la etapa de Ia investigación preliminar. Por lo general este procedimiento se aplica durante la etapa pre-jurisdiccional y con anterioridad a Ia formulación de la denuncia fiscalrls6.

Aplicabilidad a las investigaciones La aplicación de la técnica especial de entrega vigilada a las 9J[..4.

investigaciones de lavado de activos resulta muy efecl.iva en tanto en cuanto existan dos componentes objetivos: a) regulación de su procedimiento, y b) no existencia de obstáculos legales formales para su desarrollo.

En ese sentido, Gtt tr¿onr destaca los beneficios de esta técnica especial de investigación en los siguientes términos: potencial de la "El

lss A ¡¡-,anera de ilustración podernos señ,a.iar que una de las formas que expresa mejor la participación de Ia Procuraduría Pública Especializada en Delito de Lauado de Actiaos y Procesos de Pérdida de Dominio es su intervención en las declaraciones de los investigados en representación de la Defensa del Estado. 1s6 PReDo SeLDrnRrRca, Víctor Roberto, Nueao Proceso Penal, reforma y política criminal, IDEMSA, Líma, 2009, p. 200.

L43

Mancw

Er-ov PÁucen CH¡ppe

entrega vigilada para contribuir positivamente a los resultados de las investigaciones de lavado de activos ha sido analizado por la FATF (GAFD. En el curso del period o 1992-1993, la conclusión a la que se llegó fue quelas operaciones de enbegavigilada deberían ser difundidas y que se deberian tornarprocedimientos adecuados para modificar los

impedimentos legirles para su utilización tanto nacional como internacionalmente. Los expertos del FAFT advirtieron que la técnica tenía mucha mayor utilidad en los casos de lavado de acüvos que en aqueiios vincuiacios ai trático cie cirogas. Tai como se expiica en eloriginal de una nota interpretativa: En último caso, es fácil establecer si las sustancias son ilegales. Sin embargo, no es fácilmente evidente si determinados fondos son ganancias del crimen. Investigaciones adicionaies son generalmente necesarias para determinar esto y la entregavigilada es unmétodo muy efectivo enesteámbito. Aún donde es cla¡o que los fondos son de origen criminal, una operación de entrega vigilada (...) puede ser de gran valor en ayudar a identificar y recolectar evidencia, tanto como sea posible, en contra de los criminales involucrados. En particular, ofrece una vía hacia los criminales de más alto nivel y los propietarios beneficiados de los fondosrls7.

Por su parte SressrNs advierte su utilidad incluso desde que algr.rnas operaciones sospechosas de lavado de activos son detectadas sólo a nivel financiero, partiendo por denominarlo ,rlaaado de actiaos aigilado»,

así refiere: ,.En ese caso la institución financiera debería informar inmediatamente a las autoridades después de completada Ia transacción. Esta práctica es conocida algunas veces como'lavado de activos vigilado', haciendo una analogía con la entrega vigilada de drogas. Justo como la entrega vigilada de drogas puede obviamente exonera-r sólo Ia participaciOn (p. ej., agentes infilfrados) de efectivos policiales y no de kaficantes de drogas, de responsabilidad penal, también el 'lavado de activos vigilado' exonera sólo a la entidad financiera de responsabilidad penal, rrras no los operadores de las transacciones/ que sean quienes advirtieran el lavado de las gananciasrl5s. Grrvonr, William C., Dirty Money: Tlu Eaolution of Money Laundcing üuntmneasures,

Council of Europe Putjlishnf, Shasbourg, íOOe, pp.LZ}-i:flCi: A NewTnternatioial Law Enforcentent Model, C_ambridge_Studiei in Internátional and Comparative Láw, Cambridge University Press, Cambridge (UK), 2000, p.lTS.'

SressrNs,-Guy, Money Laundeling.

1.44

La truvrsr¡cecIótr¡

prl

DELITo DE LAVADO DE

ACTiVos-

Otro autor que resalta las bondades de esta técnica en las investigaciones de lavado de activos es BoworN, Quien incluso toma una postura crítica cont¡a la autorización judicial para su prosecución, calificándola de obstruccionista: «La entrega vigilada de fondos conocidos o que se sospeche que sean ganancias del crimen es técnica especial de investigación válida y efectiva para obtener informacióny evidencia de operaciones internacionales de Iavado de activos internacional en particular. Puede ser de gran valor en la persecución de investigaciones criminales particulares y puede también ayudar a obtener un conocimiento más general de las actividades de lavado de activos. El uso de estas técnicas debería ser fuertemente difundido. Consecuentemente, se deberían tomar los procedimientos apropiados con el propósito de que no existan obstáculos en los sistemas legales de prevención en el uso de las técnicas de entrega vigilada, que esté sujeto a cualquier requisito legal, incluyendo la autorización judicial para la realización de tales operacionesr,lse. Respecto a la uentrega aigilada internacional" -y que puede ser utilizado en el ámbito de las investigaciones de lavado de activos-, el NCPP desarrolla en sus artículos 550o a 553o los presupuestos para su ejecución. Un primer componente que se encuentra regulado en rigor por el artículo 550o es la Disposición de entrega vigilada al exterior, el cual señala que la FiscalÍa Provincial del lugar donde ocurra el hecho, previa coordinación con la Fiscalía de la Nación y mediando solicitud expresa y motivada de la autoridad competente extranjera, podrá autorizar la entrega vigilada con el fin de descubrir a las personas implicadas en delitos de naturaleza internacional o transnacional y de entablar acciones penales contra ellas. Asimismo, a efectos de proteger la operación la norma ofrece a la Disposición Fiscal uncarácter de reseraa, comunicándose, claro está, a la autoridad central extranjera o, por razones de urgencia, ala autoridad que ha derealizar la investigación. Aunado a ello, la mencionada Disposición Fiscal determinará, según el caso, que las remesas ilícitas (p. dinero de procedencia ilícita) cuya entrega vigilada se haya "j. acorda,io puedan ser interccptadas, ir autorizadas a prcseguir i::rtactas o a sustituir su contenido, total o parcialmenfe. 1se

BowDEN, Stephen, Money Launderíng. Key Issues and Possible Action, Commonwealth Secretariat, Economic Affairs Division, London, L997, p.56. 1,45

t-

Mancnl Eloy PÁucen Cseppe El disposiiivo normativo resalta también que es el Fiscal Provincial

quien tienen la misión de conducir, conjuntamente con la Policía Nacional, todo el procedimiento de la entrega vigilada, en este caso particular, de dinero, bienes, efectos o ganancias de procedencia ilícita vinculada a operaciones de lavado de activos. El artículo 551o, por su parte, introduce tres pautas importantes, la primera es sobre la adaptabilidad de la decisión fiscal, es decir que la Disposición que autorice la entreqa vieilada del bien delictivo, sea adoptada caso por caso. En segundo lugar, se aborda el tema de los gastos de la operación de entrega vigilada, en torno a lo cual la norma fija que los gastos que en territorio nacional demande este mecanismo de cooperación serán por cuenta del Ministerio Público, sin perjuicio de que la FiscalÍa de la Nación pueda arribar a un acuerdo específico sobre la materia. Un tercer punto muy importante sobre el particular es lo concerniente a la jurisdicción nacional, pues este dispositivo normativo señala que la Fiscalía de la Nación es quien resguarda que el ámbito de Ia jurisdicción nacional no se limite indebidamente, lo cual resulta trascendental. Al respecto, PRADo SeroeRRleca opina: «Merece un comentario especial la preocupación del derecho peruano por evitar que se afecte la jurisdicción nacionalrlóo.

En otro dominio, las funcíones de la Fiscalía de la Nación son claramente detalladas en el artículo 552". Básicamente, éstas giran en torrro a dos roles, el primero de rrcoordinación>r,y el segund s de r<precisar atribucionesrr.

En cuanto al primer papel que juega la Fiscalía de la Nación, la norma señala que ésta deberá establecer, en coordinación con la

autoridad competente extranjera, el procedimiento mutuamente convenido para la entrega vigilada. A ello se suma su segundo rol, según el cual debe precisar, con pleno respeto a la vigencia de Ley penal nacional, la atribución que corresponde al Ministerio Público de promover la acción penal en el país, en caso el procedimiento de entrega vigilada ofrezca resuitados positivos. Además de los puntos previamente analizados, el artículo s53o termina por incorporar la denominada uen¡¡sga aigilada actiua». Se establece enprimerlugar que la Fiscalía que inveligu In dullto previsto 160

PRaDo s¡t-DARRIace, vícto^r

criminat, IDEMSA, f,ima,

Roberto, Nueoo -i.

2OOS,

lOb.'-146

proceso penal, refornta

y política

Ln t¡¡vrsrlcac¡óN orl

DELITo DE LAvADo DE

ACTIVos-

en el artículo 340o -entre ellos el delito de lavado de activos-, previa coordinación con la Fiscalía de la Nación, poclrá autorizar se solicite a

la autoridad extranjera competente la utilización de la entrega vigilada.

fija en segundo orden que, en virtud de la urgencia puede utilizarse el canal directo con la autoridad central del país requerido o, con autorización de ella, con el órgano que de inmediato tendrá a Se

su cargo la ejecución de dicha técnica de cooperación.

9.2.

F,1,

agente encubierto

Si bien es cierto, la nueva ley de lavado de activos no hace un

desarrollo individual de la técnica especial de investigación denominada agente encubierto (undercoaer agent), se hace mención a su utilización, pues señala la norma que una de ias reglas que se conjuga con la participación del agente encubierto dentro de los actos de entregaaigilada es que éste sólo está facultado para entregar por sÍ o por interpuesta persona el objeto de la transacción ilegal, o facilitar su entrega por iniciativa del investigado, es decir, que ia circulación de la mercancía ilícita deba ser propiciada por el investigado y no provocado por el agente encubierto. Y es que la participación de agentes encubiertos en las investigaciones de lavado de activos es una práctica constante y de gran apoyo para el acopio de información básica para conocer aspectos fundamentales de las organizaciones criminales, quiénes son, a qué actividades se dedican, en qué espacio o ámbito desarrollan sus actividades, entre otros, tal como lo fue en su momento la famosa Operación Piscis dirigida por la DEA en Estados Unidos. En el derecho comparado, RrursR y TnurraaN inciden en su alta efectividad, para alcanzar los objetivos de la investigación de lavado: ,,Una de las técnicas de investigación que ha recibido mejor acogida es la autorización explícita, mediante la Ley Norteamericana conlra el Tráfico de Drogas de 1988, para el uso de operaciones encubiertas con la finalidad de obtener evidencia de lavaclores de dinero convictos, el cual ha probado ser una herramienta importante de persecución»161. 16r REUTER, Peter

/

Tnupteru, Edwin

M., Clusing Dirty Money: The Fight ngainst

Money Laundering, Institute for International Economics, Washington D.C., 2004,

p.

68.

147

M¡,ncw Elov PÁucan CH¡rpe En nuesfra experiencia nacional, el uso de agentes encubiertos en investigaciones de lavado de dinero no ha sido ajeno, tal como lo enel siguiente caso de la jurisprudencia nacional: quela empresa "Precisándose, [...] se hizo pasar por un agente de compras; [...] era un agente encubierto dellRS,A [...] erauninformante confdencial; además, quelasofcinas de [...] estaban especialmente equipadas con cámaras de aídeo e instrumentos de grabación de audio que se utilizaban para recabar pruebas en contra de los laaadores de dinero. (Primera Sala Penal Transitoia de la Corte suprema;

Extradición

N' 35-2009/CALAO; del 18 de mayo de 2009),.

Ahora bien, el íntegro del procedimiento a seguir para el desarrollo de esta técnica especial, requiere cumplir lo señalado en el artículó 341" del NCPP, el que de conformidad con la piimera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley No 28950, publicada el 16 enero 2007, entró aigencia en todo el país desde el día siguiente de su publicación. 9.2.7, Presupuestos y competencia del Fiscal Dicha técnica especial de investigación, por su especial naturaleza procedimental, debe ser utilizada en Diligencias Preliminares, pero además deberá verificarse dos supuestos, el primero es que éstas vayan a afectar directa o indirectamente actividades realizadas por la criminalidad organiz ada, y se gundo, que concurran indicios mínimos para su perpetración o comisión. En ei caso de la comisión de operaciones de lavado de activos, según sea el caso, se podrá verificar por ejemplo la existencia concurrente de una organización criminal, así como el transporte secuencial y dinámico de dinero en efectivo a través de las fronteras. Luego de corroborarse materialmente ambos presupuestos, el Fiscal tiene la potestad de otorgar autorización a miembros especializados de la Policía Nacional del Perú, sobre tres puntos específicos:

1)

Realizar operaciones bajo identidad supuesta, ésta puede ser creada, ficticia, reemplazada, interpolada de algún miembro ya existente de la organización, etc.

2)

Adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito, en este caso específico -delito de lavado de activosdinero, bienes, efectos o ganancias ilícitas. 148

L¿ ¡¡.lVrSrrCaC¡óN

OEI- DELITO DE LAVADO DE

ACTIVOS%

3) Diferir

la incautación de los mismos,lo cual constituye una de las facultades más importantes, pues de esta forma se conceden más posibilidades para poder recopilar información valiosa tanto para la operación como para la investigación.

9.2.2. Disposición Fiscal de autorización Dicha autorización ha de expedirse a través de una Disposición Fiscal y teniendo en cuenta su necesidad a losfines de la investigaciór¡ motivando tal decisión en qué objetivos concretos -generales y específicos- se desean alcanzar o conseguir con dicha técnica especial. Luego de haber aprobado la designación de los agentes encubiertos, en la misrnáDisposición Fiscal se cleberá corsignar el nombre verdadero y la identidad supuesta conla que actuarán en el caso concreto. Para ello,lo más importante es la responsabilidad del Fiscal en tomar todas las precauciones del caso para que dicha decisión se mantenga en completa reserva, siendo vital su conservación fuera de las actuaciones, claro está, con la seguridad que el caso amerita.

Finalmente, una copia de la mencionada Disposición Fiscal ha de ser remitida al Despacho de la Fiscalía de la Nacióru donde bajo las mismas condiciones de seguridad, abrirá un registro reservado de aquéllas. 9.2.3. Registro y Plazo Ahora bien,la identidad supuesta'brindada al agente encubierto debe ser otorgada por la Dirección General de la Policía Nacional del Perú., que es la más alta autoridaá interna dentro de la citada

instituiión, el motivo principal de dicha competencia radica precisamente en qué dichos agerites encubiertos sonmiembros de las unidades especiales de la PNP.

Un punto crítico radica enel rrplazo de aigencia» de la autorización concedida al agente encubierto. Aquí la norma como regla general concede un plazo de seis meses, sin embargo, por la propia naturaleza de la'medida, éste tiene carácter flexible, pues puede ser extendido o prorrogado por el Fiscal por períodos de tiempo iguales, en tanto en cuanto, Ia supervisión ofrezcamuestras de condiciones mínimas Para si-i operatividaC, para lo cual, los agentes quecl-a-n- legítimamente habilitados a parücipar en el trafico jurídico y social bajo tal identidad, en la medida que ello se encuentre en proporción y relación directa con la investigación concreta. L49

M¿Rcrel Eloy PÁucen Cu¿.pp¡.

9.2.4, Acciones necesarias

y agente informante

Para la facilitación del despliegue de tales acciones, la norma autoriza, en cuanto exista un factor de necesidad y urgencia, a crear, cambiar y utilizar los correspondientes docurnentos de identidad (DNI). Incluso, aun cuando la norma no lo prevea, y por la propia naturaleza de las cosas, se podrá recurrir a la confección de Pasaportes, Visas de otros países, Camets, Licencias de conducir, Camet de seguro social, etc., a efectos d-e ,rcom?lementar>> la identidad supuesta del agente encubierto. Dicha necesidad se basa en la alta complejidad de

Ias operaciones de lavado de dinero y por sobre todo la

internacionalidad como radio de acción. Resulta muy interesante la previsión que tuvo el legislador de insertar una figura derivada del agente encubierto, que es el.ragente infomtanter,, el cual vi.ene a ser un ciudaclano que por el rol o situación en que está inmerso dentro de una organización criminal, opera para proporcionar las evidencias incriminatorias del ilícito penal, no debiendo perderse de vista que aquél no necesariamente ha de ser un colaborador ehcaz,pues puede tratarse de un agente neutral (abogado, médico, vendedor, ama de llaves, etc.) que no tiene ninguna responsabilidad penal. Bajo esos alcances, el Fiscal puede disponer la utilización de dicho agente especial cuando existan circunstancias que así io requieran, entendiéndose que su puesta en escena podría darse antes o después del agente encubierto, como complemento o incluso de forma autónoma a las actividades del agente encubierto. 9.2.5. Respecto al suministro de información Todo el ritual descrito precedentemente, tiene como objeto recabar » "infonnación importante para los fines de la investigación, en este caso concreto, por delito de lavado de activos. Dicha información por ejemplo puede estar reiacionada a aspectos como:

L) Posible existencia de cuentas bancarias en entidades financieras del exterior.

2) Vínculo con terceras personas que puedan ser usadas

o

brinden sus servicios como testaferros.

3) identificación

de personas involucradas con operaciones de lavado de activos específicas. 150

L¡ nvrsrtcectó¡r¡

DEL DELITo DE LAVADo DE

ACTrvos-

4)

Ubicación de propiedades en provincia y que no se encuentren re gistradas formalmente.

5)

Antecedentes financieros de ias personas involucradas que no se encuentran documentados en alguna base de datos, entre otros.

Corresponde resaltar que la información que vaya recabando ei agente encubierto debe ser suministrada en forma inmediata al Fiscal a cargo de las investigaciones, asl como de sus superiores institucionales, a través de informes periódicos o cuando el caso amerite la puesta en conocimiento de un dato importante. Todo eI conglomerado de la información que se haya recopilado debe ser incorporado al proceso para los efectos que sea evaluado por el órgano jurisdiccional en el estadio procesal correspondiente. Una situación usual dentro de la aplicación de las operaciones con agentes encubiertos es la obtención de información sobre la comisión de otros delitos ajenos a la investigación. En estos casos, según la norma dicha información sólo podrá ser utilizada en otros procesos,

e incluso investigación, en tanto en cuanto, dicha información coadyuve al esclarecimiento de aquellos delitos.

9.2.6.Identidad del agente encubierto y régimen La norma prevé dos posibilidades para Ia reserva cle la identidad del agente encubierto:

L) 2)

La primera se puede dar al término de la investigación doncie intervino, es decir, diligencias preliminares. [a segunda posibilidad para la reserva es en curso de un proceso instatrrado, eneste caso, deberáexistir unacuerdo plasmado en una resolución judicial debidamente motivada, asi¡nismq deberán

existir motivos razonables para prever que la revelación de la identidad del agente encubierto o agente especial "informante» originará un peligro a sus vidas, integridad o libertad, o incluso que justifique la posibilidad de mantenerlos operando.

El otro punto gravitante de la actuación propia de los agentes encubiertos en las investigaciones por delito de lavado de acüvos estriba en la posibilidad de afectación de derechos fundamentales. En estos

casos, la norma fija como pauta obligatoria la solicitud de una autorización al Juez de la Investigación Preparatoria, para los casos 1"51

,

Mencw Ercy PÁuceR Crnppa que establezcala Constitución y la Ley, solicitud que deberá ser tramitada en reserva. Por ejemplo, si un agente encubierto obtiene como información la existencia de una cuenta bancaria en el exterior del investigado y que se encuentra a ¡rombre de un testaferro, el Fiscal a cargo de la investigación deberá utilizar dicha información para solicitar alJuez correspondiente la autorización para conocer más datos relacionados a la cuenta bancaria, como número de cuenta, fecha de apertura, ubicación geográfica de la agencia donde se realizan las operaciones, entre olros r pa'ra que recabada la información en forma completa se creen las condiciones apropiadas para tramitar una Carta Rogatoria a las autoridades extranjeras correspondientes. Pero no se debe perder de vista que el régimenbajo el cual los agentes encubiertos desanoún sus actiüdad-umo es-ilimitadá. si bien los a[entes

encuenban exentos de responsabilidad penal por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigacióry éstas deben regirse bajo un criterio de proporcionalidad. Aunado a ello, la norma es clara en establecer que tampoco dichas encubiertos

se

actuaciones han de configurar conductas propias de un

<
prwocadorr,, es decfu, que las operaciones y despliegue realizado no constituya una abierta provocación al delito.

Aun cuando no se encuentre especificado en la norma, según el caso amerite, se debería contar también con la utilización de ,rernpyssqs encubiertas», es decir, efripr€sás de las que se deberá simular su corstitución, su conformacióry su inscripción en los Registros Públicos, su registro en la entidad tributaria competente, etc., con la finalidad de que en forma corrjunta a la tarea de los uagentes encubiertos) rel="nofollow"> o en forma independiente, se pueda conseguir elementos de prueba o indicios de la comisión de las operaciones de lavado de los criminales. Respecto a las coordinaciones y colaboración en iirateria de investigaciones encubiertas, Passas y Gnos«n ¡ ofrecen corno visión cruda y real,la falta de información actual en este dominio: «Finalmente, nuestro conocimiento de los mecanismos y problemas en las investigaciones encubiertas internacionales es rudimentaria. Ningr.ma información sistematizada o detallada e ilustraciones de iales operaciones sonpublicadas. No sabemos quéproporción delos esfuerzos de investigaciones intemacionales son encubiertos. No sabemos cuántas 752

Le tNvrsrtcnctóN

DEL DELrro DE LAvADo DE

ACTTVOS-

operaciones son las que nunca son descubiertas en el terren«r, las que nunca llegan a judicializarse, en qué etapa y por qué razones éstas se abortan, qué técnicas son utilizadas pero fracasan. Hay una necesidad de investigación sistemática y de análisis de información que se encuentra dispersa por diferentes agencias y países. Con el propósito de arribar a recomendaciones de políticas más concretas y útiles, más allá de lainvestigaciónempírica denko de las operaciones multiagencias, las tendencias y los modelos son indispensablesrl6z.

9.3. El colaborador ef.icaz 9.3.1. Antecedentes herramienta genérica de lucha contra la criminalidad organízada, bien puede hoy servir al máximo para los objetivos de las investigaciones de lavado de activos. Y es que el uso de esta instituciónno resulta gratuito e improvisado, sino que es el resultado paciente de la acumulación de una serie de experiencias brindadas en el campo de las operaciones encubiertas (sting operations) internacionales, y la necesidad de contar con herramientas nuevas que aseguren los objetivos de la investigación. Haciendo trn paralelo entonces, podría deci¡se que mientras las organizaciones criminales cuentan con la ,rcorrupción>) como medío para comprarfuncionarios públicos yconseguir sus fines, el derecho procesal modemo cuenta también con varios medios, uno de ellos, la colaboración Si bien la colabornción eficaz nació como una

ehcaz, pma.rnegocian, con algr.rnos integrantes de aquellas organizaciones criminales yasíresquebrajarlas raíces del secretismo aI interior dedichos entes, 1o cual, servirá de soporte a la investigación o juzgamiento. ' Apoyando este razonamiento se encuentra Qurnoz S¿Lez¿R: ..La colaboración no sólo es una medida de corte político criminal sino

también una estrategia procesal para enfrentar a la impunidad delictiva o el descubrimiento de las organizaciones criminales que descansa sus bases en el derecho penal premialrl63. Pesses, Nikos / Gnosrtu, Ricl'rard 8., «International Undercover Investigatiorls».. s¡ Fttleur, Cvrille / Menx, CarV T., Undercoaer: police suraeillance in comparatiae perspectiue, Kluwer Law International, The Hague, 1,995, ró3

p.307.

Qulnoz Saraze¡, William, "La colaboración eficaz como estrategia política procesal contra el crimen en el Perú", en Reaista Oficial del Poder ludicial, N" 2/1,, Lima, 2008, p. 1,64.

153

t'-

MeRcrel Eloy PÁucen Cuerpe

En cambio RoxtN, con una visión más crítica, en cuanto a la preocupación latente por desarrollar una regulación más garantista, sosüene: «aunque los órganos de persecución penal, cuando interrogan a inculpados, tienen que explicarles previamente sus derechos a negarse a declarar y a ser testigo, y no deben nunca procurarse las declaraciones mediante engaños, las personas arriba mencionadas y empleadas para el esclarecimiento renuncian a toda explicación y engañan a aquél de quien sospechan en cuanto a sus verdaderas intenciones. Ei que estos distintos procecieres apenas sean compaiibies jurídicamente, resulta patente, y la tesis de que la moderna y sobre todo organizada criminalidad solamente podría ser combatida a través de un ejército de soplones no es ningún argumento jurídico porque el fin no justifica los medios. También aquí se trata de cuestiones fundamentales del proceso penal, las cuales no han sido de ningún modo definitivamente aclaradasrle. 9.3.2. Marco normativo Sus antecedentes normativos más próximos en el derecho procesal penal nacional se encuentran en la Ley No 27378 - Ley que establece benefcios por colaboración efcaz en el ámbito de la aiminalidad organizada-. Sin embargo, el legislador ha creÍdo conveniente establecer este mecanismo procesal en la nueva norma (D.L. N" 1106) de forma específicalós, así el artículo L7o tiene el siguiente texto legal: ,rEn el marco de la lucha contra el delito de laaado de actiaos, el Ministerio Público podrá celebrar acuerdos de beneficios y colaboración

. 164

765

efcaz con quien se encuentre o no sometido a una inaestigación o procesl penal, o con quien haya sido sentenciado, a fn de que preste a las autoridades su colaboración y brinde información efcaz para la acción de la'justicia penal. (...) Para tales efectos serán de aplicación los presupuestos, alcances y procedimiento establecidos en la Ley No 27378, RoxlN, Claus, .La ciencia jurídico-penal ante las tareas del futuro", en La teoría del delito en ln discusión actual, traducción de Manuel Abanto, Grijley, Líma,2007, p.1,4. Al respecto, es de puntualizar que el legislador nacional ya ha tenido otras oportunidades en las que ha insertado la institución de la "colaboración eJicaz"

para su aplicación
L¡ruvrsrlcacIÓNnelDELIToDELAVADoDEACTIVoSLey que establece benefcios por colaboración efcaz en el ámbito de la

criminalidad or ganizada". Es más, también en el artículo 4o , páwafo in fine del D.L. N" 1106 aparece como una circunstancia atenuante, que se verifica cuando eI agente proporciona a las autoridades informaciÓneficaz para evitar li consumación del delito, identificar y capturar a sus autores o partícipes, así como detectar ó incautar los activos objeto_de los actos áescriios en los artículos 1o, 2o y 3' del nuevo cuerpo legal' Aquí, podemos apreciar que el legislador optó por conveniente insertar un ilu.o .o*ponente del llamad o ,rderecho penal premial". En cambio, en los distritos judiciales donde se encuentre ya vigente el Nuevo Código Procesal Penal, regirán los Arts. 472o a481o comprendidos en la Secciórt VI, del Libro Quinto que regula ,,Los Procesos Especiales»'

9.3.3. Aplicabilidad a las investigaciones EI artículo 17" dela nueva norma autoriza al Minir;terio Público el uso de la colaboraciÓn eficaz en el curso de las investigaciones por delito de lavado de activos166. Recuérdese que la colaboración eficaz implica obtener uinformación efcaz» del colaborador, y a su vez, toda iniestigación de lavado de activos tiene como materia prima la recurriendo a toda ,.fuente de información" quele brinde "inforriaciófl», cualquier alcance para el esclarecimiento de los hechos investigadosl6T. Esa óferta y esa demanda se complementan perfectamente para posibilitar entonces la celebración de acuerdos, Seguidamente .o.r"rpor.de verificar la eficacia de la irrformación brindada Por el En relación a este Punto, el Fiscal ha de tener especial cuidado en cuanto a la identidad d.el ucofaborador efcaz", por lo que al detectarse alguna filtración de dicha información ha de hacer uso de los apremios de ley e incluso aplicar los alcances del «delito de reuelación indebida de identidad" tipificado en el Art. 4Og.-B del C.P.: .Ei que indebidamente revela la identidad de un colaborador eficaz, testigo, agraviado o perito protegido, agente encubierto o especiaf o inJormaciórique-permita su identificación, seráleprimido con pena privafiva de libertad ndme.,or de cuatro ni mayor de seis años. (...) Cuando el agente es funcionario o servidor público y por-el ejercicio de su cargo tiene acceso a la información, |a pena seiá no ménór de cinco ni mayor de siete años, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1.,2 y 4". 167 Cfr. Cuses VILLnN¡uEvA, Víctor, El Nueuo Proceso Penal peruano, teoría y práctica de su ímplementación, Palestra, Lima, 2009, p._5_91; QeNcHSz VrL¡RDE, Pablo, El

166

nueao pioceso penal, TDÉMSA, Lima, 2009, p.lOO, fr1¡1f¡o¡es, José Antonio, Manuát rtet Nisuo Proceso Penal Ü de Litigación Ornl, IDEMSA, Lima, 2010, p. 479'

155

a

MeRcrel Eloy PÁucaR Cn¿rpe

colaborador eficaz en el ámbito de las investigaciones de lavado de activos. En este dominio el artículo 474" delNCPD y en forma similar el artículo 3o de la Ley N" 27378, enumeran cuatro presupuestos comunes que debe revestir la información: L) De neutralización delictiaa, es decir que con la inforrnación cese la continuidad o se evite la consumación de alguna operación de lavado. 2) De descripción fáctica, principalmente d.e cór..o se planificó ;, ejecutó los actos de conversión y transferencia o de ocultamiento y tenencia. 3) De identificación,vale decir, que se pueda individualizar a los autores y partícipes. 4) De corroboración, teniendo como opciones Tentregar instrumentos, efectos, ganancias y bienes objdtós de las operaciones de lavado. De cumplirse los presupuestos antes mencionados, según el caso concreto, se seguirá elprocedimiento establecido en el artículo 477' del NCPP, exclusivamente aplicado a hechos que son materia de un proceso penal que se encuentra en la etapa de investigación o incluso si no existiera investigaciór! en este caso por delito de lavado de activos. Según el citado artículo, el Acuerdo de Beneficios y Colaboración se remitirá alJuez de la Investigación Preparatoria, conjuntamente con los actuados formados al efecto, para el control de legalidad respectivo. Luego, de ello se pueden originar algunas observaciones hechas por el Juez Penal, quien en el plazo"de cinco días, mediante una resolución inimpugnable, podrá formularlas, lo cual es devuelto al Fiscal. A continuación, el Juez Penal, dentro del décimo día, debe celebrar una audiencia privada especial con asistencia de quienes celebraron el acuerdo, en donde cada uno por su orden puede exponer los motivos y fundamentos del mismo, siendo que elJuez, el Fiscal, la defensa y el Procurador Públi co -Procuraduría Pública Especializada en Delito de Laaado de Actiaos y Procesos de Pérdida de Dominio- pueden interrogar al solicitante. Después de ello, el Juez dentro de tercer día dictará, según el caso, auto desaprobando el acuerdo o sentencia aprobándolo. Los artículos 9" al1.4" de la Ley N" 27378 establecen pautas similares para el desarrollo de la Audiencia de Acuerdo de Colaboraci ónBficaz. 156

Le lNvrsrlcectó¡¡

DEL

DELiro

DE LAVADo DE

ACTIVoS-

9.3.4. Problemas operativos La promulgación del D.L. N" 1106 ha traído consigo un aparente problema operativo relacionado con l¿ «pena a aplicar" al colaborador eficazen el marco de una investigación de lavado de activos. Por un lado, el artículo 17o delD.L. No 1i"06 señala que para la aplicación del Acuerdo de Colaboración Eficaz se debe seguir el procedimiento fijado en la Ley N' 27378 -y el NCPP si éste ya se encuentra vigente en el distrito judicial en que se realiza la investigación-.

En cambio, el párrafo in fine del artÍculo 4" del D.L. No 1L06 establece la colaboración eficaz como una <.circunstancia atenuante>r, fijando como pena conminada pena privativa de la libertad no merlor de cuatro ni mayor de seis años y de ochenta a ciento diez días multa. No obstante ello, tanto el inciso 2 del artículo 474" del NCPP, corno el artículo 4o de la Ley N'27378 regulan en forma similar los siguientes beneficios que puede obtener el colaborador eficaz: 1) Exención de la pena. 2) Disminución de la pena hasta un medio por debajo del mÍnimo legal. 3) Suspensión de la ejecución de Ia pena, liberación condicional (la Ley N'27378 contempla además la reserva dei fallo condenatorio y la conversión de la pena).4) Remisión de la pena para quien la está cumpliendo. El problema principal surgiría con la ambigüedad entre las opciones que se tendría con las normas señaladas sobre Ia pena a imponer, vale decir, si se debe imponer pena privativa de libertad de cuatro a seis años, o se debe aplicar la exención de pena. El primer nivel de análisis que corresponde realizar es reconocer

que los dispositivos normativos en conflicto son de diferente «naturaleza>), es decir, el párrafo in fine del artículo 4' del D.L. No 1106 es una ,,circunstancia atenuante» y por ende una norma sustantiva. En tanto que el inciso 2 del artículo 474o del NCPP, y el artículo 4o de la Ley No 27378 son normas que señalan "beneficiosr, tratándose de normas procesales.

En segundo orden atañe verificar los ,,alcances" de las citadas normas. AsÍ, en el caso clel párrafo in fne del artículo 4' del D.L. No ii06 puecie apiicarse a cuaiquier imputacio por cieiito cie iavacio cie activos. En cambio, en el inciso 5 del artÍculo 474" del NCPP, y en el primer párrafo del artículo 7o de la Ley No 27378, se excluyen a los jefes, cabecillas o dirigentes principales de organizaciones delictivas. 157

t. MeRci¡r Elov PÁucen CHnrpe En tercer lugar, interesa identificar los

que producen 4' del ,
"efectos»

las norrnas en análisis. Por un lado, el pfurafo infine del artículo

conminada, que al haber sido impuesta y haber quedado firme, adquiere calidad de cosa juzgada, en otras palabi'as,la condición de jurídicamente inalterable. Inversamente a ello, el artÍculo 479" del NCPP, así como el artículo 8o de la Ley No 27378, señalan las ,rcondiciones» a que se encuentra sometido el colaborador eficaz, aplicáncioseie un controi posterior a ia aprobación ciei acuercio cie Beneficios, por tal motivo los beneficios otorgados no son inamovibles, sino que se encuentran condicionados. De lo expuesto precedentemente podemos afirmarque el párrafo 4o del D.L. No 1L06, que prevé la colaboración eficaz como utta.,circl4nstancja atenuante>» debe aplicarse como primera opción

infrte del artículo

por el principio de especialidad. No obstante ello, de concurrir los presupuestos fijados para la aplicación de un Acuerdo de Colaboración Eficaz para establecerse una exención de pena, ha de seguirse el procedimiento establecido tanto en la Ley N'27378 o en los artículos 472o a481o del NCPP, en cuanto alos «benef.cios>, parael colaborador.

10. Otros actos de investigación tr0.1.La bírsqueda selectiva en bases de datos Si bien no es una tÉcnica especial de investigación, es de suma importancia en toda investigación de lavado de activos. Sobre esa base el legislador estableció en el artículo 15" de la nueva ley: ,rPara ln lucha contra el lauado de actiaos ainculado especialmente a la minería ilegnl u otras formas de crinten organizado, la autoridad policial,

por iniciatiua propia o a instancia del Fiscal, podrá realizar las

,

cotnparaciones de datos registradas en bases rnecánicas, magnéticas u otrns siruilares, siempre y cuando se trate del simple cotejo de infornuciones de acceso público. (...) Cuando se reEtiera efectu.ar unabúsqueda selectiuu

at

lasbases de datos, que intplique el acceso ainfonnación confdencial referida

al inuestigado o, inclusioe, la obtención de datos deriaados del análisis cruzado de lss mismas, deberó ntediar autoizaciótt del luezy se aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en los artículos 12

y

13".

Al respecto es de precisar que la fuente de esta norma es de origen colombiano, específicamente el texto legal contenido en el artículo 244o 158

Le ¡¡.¡vrsTIcacIÓN

DEL DELITo DE

LAvADo

DE

aCTIVoS-

del Código de Procedimiento Penal colombiano (Ley 906, del31 de agosto de2004), que señala en forma muy similar: «La policía judicial, en desarrollo de su actiaidad inuestigatiua, podrá realizar las comparaciones de datos registradas en bases mecánicas, magnétlcas u otras similares, siempre y cuando se trate del síntple cotejo de informaciones de acceso público. (...) Cuando se requiera adelantar búsqueda selectiaa en las bases de datos, que implique el acceso a información confidencial, referida al indiciado o imputado o, inclusiae a la obtención de datos deriaados del análisis quzado de las mismas, deberá ntediar autorización preaia del f.scal que dirija la inaestigación y

aplicardn, en lo pertinente, las disposiciones relatiaas a los registros y allanamientos. (...) En estos casos, la reaisión de la legalidad se realizará ante el juez de control de garantías, dentro de lss treinta y seis (36) horas siguientes a la culminación de la búsqueda selectiua de la información r. se

Esta norma hace referencia a la técnica del ,rcrucc de información

no restringida" que pueden realizar los miembros de la Policía de oficio o a instancia del Fiscal. La información no restringida a que se refiere la norma se conecta con las bases de datos brindadas en las consultas en línea -aía internef- de las páginas web oficiales del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC), Superintendencia Nacional de Regir;tros Públicos (SUNARP), Servicio de Administración Tributaria (SAT), Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT), entre otros. Sin perjuicio de efecfuar las indagaciones pertinentes en otras fuentes, por ejemplo, en la base de datos del Sistema de Búsqueda Automática (SBA) de la OIPC- INTERPOL LIMA, del Registro Nacional de Detenidos y Sentenciados - RENADESPLE, de la DIRANDRO de la Policía Nacional del Perú, entre otras. Se debe contrastar minuciosamente la información recabada durante la investigacióry así como la remitida o presentada por los investigados, por lo que, sus alcances son más amprlios de lo que a simple vista parece. En la praxis se advierte que en la mayoría de ios casos los investigadcs en una mala- estrategia de defensa han de presentar innumerables documentaciones que puedan justificar su Nacional168,

168

Cfr. sobre la actuación poiicial en el NCPP SaN Mnnrfn- Ca-srno, Césa¡, Estudios Dereclrc Procesal Penal, Grijley, Linra, 2072, pp. 220-222.

759

de

Mencw Eloy

PÁuceR Crnppe

patrimonio, así como las transacciones que hayan realizado, tales como actas de transferencias de vehículos, minutas, contratos de compra venta, testimonios de escritura pública, documentos notariales, declaraciones juradas, poderes simples o especiales, recibos por honorarios, facturas, boletas de venta, vouchers, entre muchos otros. El análisis no sólo debe limitarse a los documentos sino en mayor medida a cruzar dicha información con las versiones brindadas por los propios investigados, así como los testigos, a fin de confrontar su _--

I

J

-- -: vcraclLlacI.

En efecto, la propia norma fija que la Policía Nacional, en el desarrollo de su actividad investigativa, podrá realizar las comparaciones de datos registradas en bases mecánicas, magnéticas u otras similares, siempre y cuando se trate del simple cotejo de informaciones de acceso público, técnica que se denomina ,rcruce de infonnación"16e. Aquí han de examinarse minuciosamente documento por documento, así como respuesta por respuesta de los investigados y testigos. Si por ejemplo el número de DNI, así como las firmas registradas en RENIEC coinciden con las que aparecen en los documentos, si las direcciones consignadas como domicilios de las personas existen en SUNARP, si la razón social o denominación de empresas o personas jurídicas que pudieral'r aparecer en las facturas, boletas u otros están registrados en SUNAT, si los investigados o personas vinculadas a ellos tienen otras denuncias (base de datos del Ministerio Público) o antecedentes policiales (base de datos de la PolicÍa) por delitos que pudieran ser fuente del dinero presuntamente lavado o blanqueado, independientemente de si se han consignado bien las fechas, o se traten de documentos simples sin valor. De presentarse el caso en que la información o la obtención de datos derivados del análisis cruzado de las mismas sean confidenciales, deberá mediar autorización del Juez y se aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en los artículos 72o y 13". Dicha información restringidá se

vincula a la información protegida por el secreto bancario, reserva tributaria, etc. r6e Sobre

prograrnas conjuntos de intercambio y uuce de inforntación en la investigación de lavado de activos Cfr. F¡nno Vnce, losé, Aspectos legales sobre el delito fscal, la inuestigación palrintoníal y el blanqueo de cnpital: Radíografía de las tramas y de Ia delincuencia organizada nncional y transnacional, Editorial Club Universitario, Alicante, 2017, p. 1,14.

160

LenvrsrlcaCIÓNDELDELIToDELAvADoDEACTIVoS10.2.Acfuación excepcional de las Fuerzas drmadas La nueva ley incorpora en su artículo 16o una excepción a las labores de las Fuerzas Armadas con el siguiente texto: «En los lugares de difícil acceso que implique además la ausencia de efectiaos suficientes de la Policía Nacionsl del Perú o sin logística.o ínfraestruciura necesaria, el Fiscal en su calidad de titular de Ia acción pénal, puede excepcionalmente solicitar la interaención delas Euerzas 'Armaáas para las acciones de interdicción de Ia minería ilegal, lauado de ctctiaos u otras formas de crimen organizado. Lss Fuerzas Atm¡tdas en el marco de lo dispuesto por la Constitución Política del Peru, el Decreto kgtslaüao N' 7100 y el presmte Decteto Legislaüao, colaborará con el Min{sterio Público para asegurar el cumplimisnto de la

presrnte notma. La interuenaón de las Fuerzas Armadas no irnplica-m 'modo alguno la restricción, suspensión, ni afectación de los derechos Política del Peru' ' fundamentales consagrados ut la Constitución El análisis del presente dispositivo legal debe partir por los cimientos constitucionales qüe le brindan legitimidad a las Fuerzas Armadas. En ese sentido, según el artículo 165'de laNormaNonnarum las Fuerzas Armaclas están constituidas por: i) el Ejército, ü) la Marina de Guerra, y iii) la Fuerz a iuea. Éstos como finalidad primordial 9"P"1 garanttzr la independencia,la soberaníay laintegridad territorial de la República, asumiándo el control del ordenintemo de conformidad conel artículo

137" de la Carta Fundamental, en los denominados ,restados de excepción, que son el Estado de emergencia y el Estado de sitio. Con las consideraciones precedentes se ha intentado clarificar la base constihtcional de la actuación de las Fuerzas Armadas y cuál es el escenario que le compete dentro de sus funciones. No obstante ello, eniontrar añtecedentes legislativos-que-por razones de podemos -necesidad nacional en la lucha contra el tráfico ilícito de drogas clesignaron a las Fuerzas Arrnadas un rol importante. Así ei artículo 2. d.elDecreto L,ey No 25626, de1992, que establecía que en las zor.as declaradasbajo régimen deExcepcióry los Comandos Político Militares eran los responsibles de la correcta conducción y aplicaciÓn de las eskategias en la lucha contra la subversión y elnarcotráfic017o debiendo, 170

Al respecto es de precisar que cle conformidad con el Artículo Único de la Ley N. 26¿00, del 09 de *ayo d" 1996, se sustituyó el vocablo nnarcotráfco,) por la frase "tráfco ilícito de drogas,' en el Decreto Ley N' 25626. 1.61

MeRcul Elov PÁuc¿R Csepre

por tanto, adecuarse las acciones de las demás dependencias que actúan dentro de estos campos a las directivas que emitan dichos Comandos dentro de las ár'eas de su jurisdicción, en cumplimiento de lo dispuesto por el Comando Operativo del Frente Interno. Por otro lado, el Decreio Legislativo No 824, de 1996, establecía en su artículo 7o que la Fuerza Aérea del Perú en cumplimiento de su función está faculiada para interceptar las aeronaves nacionales y extranjeras que sobrevueien ei espacio aéreo en las zonas cccaleras a efecto de establecer su identificación, naturaleza del vuelo y destino final. Si la aeronave interceptada se negase a proporcionar la información solicitada o acatar las disposiciones de la autoridad aérea, será pasible de las ,qnedidas interdictivas apropiadas, considerándose incluso su den'ibamiento. Si como consecuencia de dicha intervención, se apreciara la comisión de hechos constitutivos del delito de tráfico ilícito de drogas, será puesto de inmediato en conocimiento de la Policía Nacional y del Ministerio I')úblico, para los efectos de Ley. Aunado a ello, el artículo 8" señalaba que Ia Marina de Guerra del Perú, en ob;ervación de su misión constitucional de resguardar Ia defensa y las soberanía nacional, denho de la jurisdicción de las 200 Millas de MarTerritorial, en los Puertos delLitoral Nacional asícomo en los Puertos fluviales y lacustres existentes en las zonas cocaleras del país, podrá interceptar las embalcaciones nacionales o extranjeras a efecto de establecer su identificación y destino final. Según la citada norrna, si como consecuencia de dicha intervención, se apreciara indicios de tráfico ilícito de drogas, este hecho será puesto de inmediato en conocirniento de la Policía Nacional y del Ministerio Público para los efectos de Ley. Hoy por hoy, el iegislador ha tenido por conveniente brindar un ápoyo del más alto nivel táctico a las investigaciones de lavado de activos, mediante la participación de las Fuerzas Armadas, que en nuesti'o concepto entendemos se debe a dos razones importantes:1.) Por Ia natulaleza de los delitos precedentes que en un gran porcentaje señalan al tr'áfico ilícito de drogas como la principal fuente de ope¡aciones de lar¿ado, así como Ia reciente tipificación de delito de minería iiegal, y 2)Por la necesaria incursión que se debe realizar en zona ubicadas en provincias de difÍcil acceso y casi nula presencia de las autoridades, para los efectos de las incautaciones, allanamientos, entre otros, que se han de realizar drlrante la investigación. 162

En estos lugares de difícil acceso que implican la ausencia de efectivos

suficientes cle la Policía Nacional del Perú o sin logística o infraestructura necesaliA ahora con esta disposición normativa el Fiscal en su calidad de ütular de la acción penal, puede excepcionalmenie solicitar la intervención de las Fuerzas Armadas (Ejército, Marina o Fuerza Aérea) para las acciones de interdicción de la minería ilegal, lavado de activos u otras formas de crimen organizadoin. La naturaleza de la participación de las Fuerzas Armadas, resulta necesafio precisarlo, es de colaboración con el Ministerio Público cuyo ProPósito se relaciona con el cumplimiento de las diligencias que se Practiquen en una invesügación de lavado de activos, claro está, en el marco de lo dispuesto por la Constitución Política del Perú, y los Decretos Legislativos No 1100 y 1106.

No obstante ello, si bien el ámbito oPerativo de las Fuerzas Armadas, de conformidad con el artículo '1,37" de la Carta controlar el orden intemo en los denominados «estados de excepción» eue son el Estado de emergencia y el Estado de sitio, la intervención descrita en la presente norma no implica en modo alguno la restricción, suspensión, ni afectación de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política riel Perú.

Fundamental,

es el de

1L. La asistencia iudicial internacional e investigación L1.1.Ámbito y procedencia De conformidad con el artículo 528o del NCPP, los actos de Asistencia ludicial lnternacional que pueden ser requericlos son siete, los cuales pueden ser aplicados a delitos de criminalidad organiz ada172,

Los niveles de dificultadenel desarollo de este tipo de diligencias resultan eüdentes en la praxis, por lo que el Fiscal tendrÍa opciones de aplicar incluso -üRos p913les de obstruccion a la jusücia" previsto y sancionado en el Art. 409o-A, como el

"delito específicamente la cirrurutancia agravante del segundo párrafo: "E1 que mediante el uso de fuerzafisica,alrlenaza, ofrecimiento o concesión de un benef;cio indebido, impide u obstaculiza se preste un testimr-¡nio o la aportaciÓn de pruebas o induce a que se preste un falso testimonio o pruebas falsas, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de hes ni mayor de cinco años. [.) Si el hecho se corrr-ete respecto en la investisación prelimir¡a¡ o proceso penal por delito previsto en los artículos712 aJ153-A,200,296 aJ29B o en la Ley N'27765 (Ley Penal contta el Lqaado de Actiaos), la pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco dÍas multa", aclarando que se trata también del D.L. N'1106. Cfr. SÁ¡rcrrz VELARDE, Pablo, El Nuwo Proceso Penal,lDEi*tÍSA, Lima, 2009, p. 435.

L63

}M¿.ncml Elov PÁucaR CHeppe

y por ende, al delito de lavado de activos173, dado su carácter internacional:

1)

Notificación de resoluciones y sentencias, así como de testigos y peritos a fin de que presenten testimonio. Recepción de testimonios y declaraciones de personas.

2) 3) Exhibición y remisión

de documentos judiciales o copia de

elios.

4) 5)

Realización de indagaciones o de inspecciones.

6) 7)

Facilitar información y elementos de prueba.

Práctica de bloqueos de cuentas, embargos, incautaciones o secuestro de bienes delictivos, inmovilización de activos, registros domiciliarios, allanamientos, control de comunicaciones, identificación o ubicación del producto de los bienes o los instrumentos de la comisión de un delito, y de las demás medidas limitativas de derechos.

Traslado temporal de detenidos o condenados, así como de personas que se encuentran en libertad.

Se debe destacar que estas solicitudes sólo proceden cuando la pena privativa de libertad del. delito no es menor de un año y siempre que no esté sujeto exclusivamente a Ia legislación militar, presupuesto que el delito de lavado de activos cumple ampliamente al tener una pena coruninada de ocho a quince años, así como tener naturaleza prevista en la jurisdicción ordinaria. Una primera línea de operaüvidad que muestran dichas materias se vincula al ámbito de los testigos y peritos, concretamente a la posibilidad de la recepción de sus testimonios y declaraciones. La evidente necesidad de contrastación de la información recabada de las personas naturales y jurídicas durante la investigación de lavado de activos obliga a recurrir a todos 173

Cfr. ArxrNs, Richard D.,

The Alleged Transnatíonal Crintinal: The Second Bienttial International Crimínal Law Seminar, Martinus Nijhoff Publishers, The Hague, 1.995, p.171, aquí el autor resalta el caso de Japón, el cual a nivel de la región Pacífico ha incrementado su ámbito de cooperaciÓn internacional, ésto es, que a pesar que Japón no tiene tratados bilaterales, su "Ley para Asistencia Internacional en la InvestigaciÓr-r» (Law for International Assistance in Inoestigation) es extensiva y Provee cooperación específica en lavado de activos con las agencias policiales contra la crimi-

nalidad internacional.

1.64

La lNvrstlceclóN prl

DELITo DE LAVADo DE

Aci'lvos-._--=-.-._-

los testigos, incluso que estén en el extranjero, y que puedan ofrecer un testimonio vinculado con dicha información, no necesariamente respecto a las operaciones de lavado, sino respecto a las actividades de los investigados, sus vínculos, o quizás a efectos de reconocer la suscripción de contratos o documentos presentados por la defensa. Un segundo nivel operacional que brinda la asistencia judicial internacional se relaciona ya no con órganos de prueba, sino con los medios de prueba enstricto sensu, es decir, se considera la posibilidad de recurrir a ias instancias extranjeras para la exhibición y remisión de documentos judicíales o copia de ellos, por ejempl o,patalos casos donde existan en el extranjero investigaciones ya iniciadas sobre lavado de acüvos o algún delito fuente, muchas veCes importantes para resolver excepciones de cosa juzgada o ne bis in ideml7a.

Otro factor útil que puede ser explotado es la remisión de documentos e informes, o la de facilitar información y elementos de prueba de otra índole, pero más importante aún, esla realización de indagaciones o de inspecciones, gue podrían servir de mucha ayuda a efectos de contrastar la existencia de algunas empresas offsltore, y si las direcciones ofrecidas, así como las actividades comerciales son reales.

Pasando a un cuadro más complejo que los anteriores, la asistencia judicial intemacional también facilita la ,rpráctica,, debloqueos de cuentas de entidades fnancieras que se encuentran en el extranjero de forma más efectiva. Pero además de ello, embargos, incautaciones o secuestro de bienes delictivos, inmovilización de activos, regiskos domiciliarios, allanamientos, control de comunicaciones, identificación o ubicación del producto de los bienes o los instrumentos de la comisión de un delito, y de las demás medidas limitativas de derechos que sean posibles. Si bien es un marco muy amplio, también es necesario tener en consideración que éstas exigen requisitos mínimos que veremos más adelante, y que.dada ia naturaleza incipiente de la mayoría de las investigaciones, no permiten que las solicitudes lleguen a buen puerto. 174

Téngase presente que en el derecho anglosajón el principio de| «ne bis in jeopardy,, el cual tiene su idem, es conocido como el principio del "double

origen en la quinta enmienda de la constitución estadounidense: "No se permitirá a ninguna persona ser sometida para el mismo delito dos veces a ser puestos en doble peligro para su vida o integridad". 1.65

Ir4ancl¿r. Er-oy PÁucnn Cuapre

En el nivel más alto Ce las materias pasibles de asistencia judicial internacional, se encuentra el traslado temporal de detenidos sujetos a un proceso penal o de condenados, cuando su comparecencia como testigo sea necesaria, así como de personas que se encuentran en libertad. Este bloque constituye una parte muy importante en las investigaciones de lavado deacüvos, sobre todo enaquellos casos donde

vinculan estrechamente a organizaciones criminales dedicadas al tráfico iiícito de droga internacional, v cuyos miembros se relacionan con las operaciones de iavado o en su mayoría son testaferros de los se

jefes de dichas órgarúzaciones.

Ltr.2.[tequisi.tos de las Cartas [dogatorias En la práctica estas solicitudes son canalizadas por las denominadas .,Cartas Rogatorias» (letters rogatorylTs), constituyendo una de las principales herramientas en la investigación por delito de lavado de activos. El artículo 536'del NCPP fija como regla que las solicitudes de asistencia judicial que se formulen a las autoridades extranjeras se harán por escrito y en el idioma del país requerido, es decir, que deberán realizarse las traducciones oficiales que correspondan, las cuales deberán contener:

.

L)

El nombre dela autoridndperuana encargadade la investigación o deljuzgamiento.

2l

El delito aque se refiere la causa y descripción del asunto, la índole de la invesügación o juzgamiento, y la relación de los hechos a los que se refiere la solicitud.

3l

Descripción completa dela asistencia que se soiicita y, en su caso, remisión de la documentaciónpertinente.

Respecto a este último punto se permite que cuando no se conozcan las pruebas en particular que quieren obtenerse, se mencione los hechos que se buscan acreditar, ello por la sencilla r az6n que en el inicio de las investigaciones aún es muy difícil determina¡ e identifica¡ las pruebas.

En el ámbito de las actuaciones fiscales desarrolladas en las investigaciones de lavado de activos se recurre al Reglamento de t7s

Cfr.la

Conaención Interante?icana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias, adoptada en Panamá en \9'75, donde se establece dicho término en él idioma ln§les.

166

L¿l¡..¡vrsricecló¡¡orlDELiroDEt.AVADoDEACTrVosNotificaciones, Citaciones y Comunicaciones entre Autoridades en la Actuación Fiscal, el cual fue aprobado mediante Resolución No 7292006-MP-FN del L5 de junio de 2006, el cual guarda relación con la tramitación de las <
Así, el artículo 66o, referído a la

co-municación dirigida a un público extranjero, señala que los Fiscales por intermedio funcionario del Fiscal de la Nación podrán dirigirse a aquéllos si así lo permiten los Convenios suscritos con las instituciones públicas extranjeras. Empero en caso de no existir convenio 1o harán siempre por intermedio del Fiscal de la Nacióry a través del Ministerio de Relaciones Exteriores. Adicionalmente, se procederá de la misma manera cuanclo tenga que dirigirse a los miembros de las embajadas o consulados perllanos en el exterior. En efecto, el artículo 67o agregaque cuando los Fiscales requieran de asistencia juclicial deJueces y Fiscales extranjeros para la obtención de informacióry pruebas o para la práctica de diligencias, se efectuarán por exhortos o <
establecida por los Tratados, Convenios y Cosfumbres I¡rternacionales o, en su defecto, por el Código Procesal Penal y demás Leyes del país. En forma similar, el artículo 680 establece que ei contenido de la

Carta Rogatoria precisará lo siguiente:

1) El nombre

de la Autoridad Fiscal del Perú encargada de la investigación.

2)

Su competenciapatael caso.

3l 4l

LaAutoridad a la cual se dirige. La descripción de la naturaleza del proceso

y

delito que se

investiga.

5) 6)

ELestado de ia investigación.

7l

Elnombre del imputado, nacionalidad,fecha de nacintiento. La califcación jurídicaproaisional que a éstos corresponda.

8) 9) 1,0)

La descripción sumaria de loshechos.

Las nlrTnas presuntamente violadas po1.el ünputado.

La descripción completa y precisa clel acto.

11) I-aDiligmcia

*

información que solicitan, y en caso de no conocersg indicar la mención de los hechos que se quieren acreditar. o

167

Mencw

Er-oy PÁuceR Cuappe

L2) Los hechos concretos sobre los cuales debe recaer elinterroga-

torio respecto de los testimonios solicitados, adjuntándose el pliego interrogatorio respectivo, de ser el caso.

L3)La importancia de la diligettciarcqterida dentro de la investigacióny la finalidad de la misma. L4) Anexar los do,:umentos necesarios relacionados al pedido. 1L.3.Trámite de las Cartas f,togatorias El artículo 69'fijaque las Cartas Rogatorias se tramitaránsiempre por intermedio de Ia Fiscalía de la Nación y se canalizarán por el Ministerio de Relaciones Exteriores, cuando corresponda tramitarlas por la vía diplomática. AI respecto, cabe señalar, que en el Ministerio Público será la Unidad de Cooperación Judicial Internacional y Extradiciones la cual se encarga de la gestióry coordinacióny ejecución de todas las acciones reguladas en el Libro Séptimo del NCPP, tal como se encuentra establecido en la Resolución N" 124-2006-MP-FN, de fecha 03 de febrero de 2006. En casos de urgencia podrán dirigirse comunicaciones a cuaiquier autoridad fudicial o administrativa extranjera, anücipando el exhorto o la contestación a un requerimiento

por cualquiera de los m-edios señalados para la notificacióry sin perjuicio de posteriormente formalizar el requerimiento.

L2. Personas jurídicas e investigación de lavado de activos 12.1.Su incorporación en la investigación

El NCPP separa un espacio propio para el tratamiento de las personas jurídicas dentro de una investigación o juzgamiento penal, y éste se encuenka en el Título III de la Sección IV del Libro Primero, denominado propiamente Personaslurídicas". En primer lugar, el "Las artículo 90o regula que para su incorporación, siempre que sean pasibies de imponérseles las medidas previstaslT6 en los artículos 1-04" y L05o del CP, deberán ser emplazadas e incorporadas en el proceso, a instancia del Fiscal, por ello éste, desde el inicio de ias investigaciones, también debe fundamentar la participación de las personas jurídicas involucradas en las operaciones de lavado de activos, debiendo precisarse que no es r76

Cfr. Gancíe C¿veno, Percy, .¿Debe regularse una responsabilidad de las personas jurídicas?», en Plnro¡r¡ AnaNe, Raúl (dir.), 20 Años de Vigencía del Código Penal peruano, Grijley, Lima,2012, pp. 41.1-425. 168

Le iNvrsr¡cectóru orL DELITo

DE

LAVADo DE ACTIVos-

lo mismo a la limitada consignación como tercero civilmente resporsáble,

lo cual obedece a un tratamiento y naturaleza diferente.

Siendo que el Fiscal es el encargado de solicitar su incorporacióry debemos precisar que según el artícuio 9L", dicho requerimiento se producirá una vez cumplido el trámite estipulado en el artículo 3o, es decir, cuando el Ministerio Público comunique al Juez de la L:rvestigación Preparatoria su decisión formal de continuar con las investigaciones preparatorias.

Continuando con el desarrollo del trámite, otro punto in-rportante a tener en cuenta es que la solicitud deberá ser formulada al Juez de la Investigación Preparatoria hasta antes de darse por concluida la etapa de la Investigación Preparatoria.

Por tal motivo, será necesario que se consigne tres puntos concretos:

1) La identificación y el domicilio de la persona jurídica. 2) Larelación sucinta de los hechos en que se funda el petitorio. 3) La fundamentaciónlegal correspondiente. seguiráelluezPenal para resolver el pedido será referido a la realización cle la audiencia, con la activa intervención de la persona jurídica emplazada. El trámite que

el estipulado en el artículo 8o,

En ese sentido el Acuerdo Plenario N" 7-2009 / CI-11.6 señaló: "Por tal razón y tomando en cuenta las reglas y el procedimiento fijado por aquél para dicha finaiidad, corresponde postular un conjunto de criterios operativos en aplicación directa de los principios procesales de contradicción, igualdad de armas y acusutorio,-conforme a lo dispuesto, en lo pertinente en el artículo III del Título Prelimjnar del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente al proceso penal, a cuyo e{ecto se tendrá en consideración, en cuanto sea legalmente compatible con la estructura del ACPP, los siguientes criterios operativos, inspirados en eI NCPP: A. El Fiscal Provincial ha de incluir en su denunciaformalízada o en un requerimiento fundamentado en el curso de la etapa de instrucción a las personas jurídicas involucradas en el hecho punible imputado, incorporando en lo procedente los datos y contenidos a que alude el artículo 91".1 NCPP, necesarios para su identificación y el juicio de imputación correspondiente a cargo del JuezPenal. .. ". 1.69

Mencrel Elov PÁucen CHeppe AIgo que no debe pasar por desapercibido durante las investigaciones del delito de lavado de activos es que aún se trate de Personas jurídicas y no de personas nahr¡ales, aquéllas también gozan de derechos y garantías en similar medida que las Personas sometidas a investigación, pues, taI como Io señala el artículo 93",\a Persona jurídica incorpolada en el proceso penal, en lo concerniente a la defensa de sus derechos e intereses legítimos, gozadetodos los derechos y garantías orre el Códico concede al imputado. --l-------o

l2.2.Consecuencias accesorias aplicables Para el maesho Pneoo SaLoenrueca: ,.las consecuencias accesorias

del Art.105 del C.P. son sanciones penales especiales. Se aplican a las personas jurÍdicas que resultan involucradas desde su actividad, adrninistración u organización con la ejecución, favorecimiento u ocultamiento de un hecho punible"ln. Precisamente, uno de los grandes aportes de estanorma penal es la reglamentación específica de la aplicación de las consecuencias accesorias a las personas iurídicas en el contexto de las comisión de delitos de lavado de activos, y ello era importante porque, como sabemos, el NCPP ya considera a la persona jurídica como un nuevo sujeto pasivo del proceso penal en el Título III, de la Sección IV, del Libro Primero (artÍculos 90 a93).

En ese sentido SÁNcHrz VnaRor señala: «El Código procesal introduce la figura de 1a persona jurídica como sujeto procesal, con la finalidad de posibilitar la aplicación de lo dispuesto por los artículos 1,04 y 105 del Código Penal, relativo al comiso de beneficios a las personas jurídicas y las consecuencias accesorias que regula la ley penal»178. Además, era necesario superar que,luego de más de veinte años de vigencia del Código Penal de199L,la operatividad de clicha consecuencia jurídica del delito resultara insatisfactoria y poco aplicable, pese a su ubicación en el Art. 105" del C.P. (modificado Por el D.L. N" 982). Con ese propósito, dada la alta incidencia de la utilización de personas jurídicas y empresas de fachad a (off-shore) como una cle las 177 PReDo SeLDRRRleG,t,

Víctor Roberto, Determinación judicial de la pena y acuerdos plenarios,IDEMSA, Lima, 2010, p. 189. 178 SÁ^*cHEZ VeLaRoE, Pablo, El nueuo proceso penal, IDEMSA, Lima, 2009, p. 80. 1.70

Le lNvesncactóru

n¡l

DELITo DE LAVADo DE

ACTIVoS-

modalidades más usadas por las organizaciones criminales dedicadas al lavado de activo s, er a p olíti c o - cr imin almen f e necesario intro ducirlas en el cuerpo de disposiciones de la nueva ley.

Ahora, con una mejor técnica legislativa, incluso superando la desarrollada en el artículo 17o delD. L. No 813 (Ley Penal Tributaria) -la cual sólo relega su uso a la capacidad discrecional del Juez- aquéllas se ubican de una manera más apropiada en el Art. 8' del D.L. N" 1106 para su obligatoria aplicación/ pero que a diferencia del Art. L05'del CP., aquí se incorpoia una primera línea de criterios para su determinación: "según la gravedad y naturaleza de los hechos o la relevancia de Ia intervención en el hecho punible", sin perjuicio que su imposición también deba basarse en los requisitos establecidos en el frndamento jurídico décimo cu arto del Acuerdo Plenari o N" 7 -2009 / CJ-L1.6:

«Del citado artículo es posible señalar que elJuez debe imponer consecuencias accesorias siempre que se verifique en ei caso concreto, cuando menos, 1o siguiente:

A. Que se haya cometido un hecho punible o delito. B. Que la persona jurídica haya servido para la realización, favorecimiento o encubrimiento del delito. C. Que se haya condenado penalmente al autor, fÍsico y especi fico, del delito". Efectivamente, se requiere de la individualización y responsabilidad penal del autor para que sobre esa base se imponga una consecuencia accesoria a una persona jurídica. En ese sentido Pneoo SeronRRnce destaca: «El artículo 105o peruano exige aún una responsabilidad por reflejo o vicaria. Esto es, para que puedan aplicarse consecuencias accesorias a la persona jurÍdica se requiere simultáneamente se haya identificado, procesado y sancionado penalmente a la persona natural que fue autora material del delito donde el ente colectivo resulta implicado"lTe. Por otro lado, según el fundamento jurídico décimo sexto del citado Acuerdo Pienario de la Corte Suprema se deben respetar los siguientes criterios: r7e PRADo Seloa«rueca,

Víctor, Detenninación judicinl de la pena v IDEMSA, Lima, 2070, p. 1'9L. 1711

acuerdos plenarios,

M¿Rcrel Ercv PÁucen Cseppa

A.

Prevenir la continuidad de la utilización de la persona jurÍdica en actividades delictivas. ts. La modalidad y la motivación de la utilización de la persona jurídica en el hecho punible. C. La gravedad del hecho punible realizado D. La extensión del daño o peligro causado. E. El beneficio económico obtenido con el delito. F. I a- reparación espontánea de las consecuencias dañosas de! hechc punible. G. La finalidad real de la organizacióry actividades, recursos o establecimientos de la persona jurídica. H. La disolución de la persona jurídica se aplicará siempre que resulte evidente que ella fue constituida y operó sólo para favorecer, facilitar o encubrir actividad.es delictivas. El artículo 8o del D.L. N' LL06 incorpora la aplicación de consecuencias accesorias específicas a personas jurídicas con el siguiente texto: «Si los delitos contemplados en los artículos Lo, 2o y 3" del presente Decreto Legislatiao fueren cometidos en ejercicio de la actiaidad de cualquier persona jurídica o utilizando su organización o seraicios, para faaorecerlos o encubrirlos, el juez deberá aplicar, según la gravedad y naturaleza de los hechos o la relwancia de la intert¡ención en el hecho punible, las siguientes consecuencias accesorias de manera alternatiaa o conjunta: 1, Multa con un aalor no menor de cincuenta ni mayor de trescientas Unidades lmp ositiuas Tributarias. 2. Clausura defnitiua de locales o establecimientos.

3. Suspensión de actiaidades por un plazo no mayor de tres años. 4. Prohibición de realizar en el futuro actiaidades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio sehaya cometido, faaorecido o encubierto

el delito.

5.

Cancelación de licencias, derechos y otras autorizaciones administr a tio ns o mu ni cip al e s.

6.

Disolución de la persona jurídica. simultáneantente a la medida itnpuesta el juez ordenará a la autoridad competente que disponga la intensención de la persona jurídica para saluaguardar los deit'ecllos cle los trabajadores y ie los acráedores,lmsta

por un penodo de dos años.

172

Le nvvrs'nc¡clót¡ orl

DELITo DE LAVADo DE

ACTIVos-

El canúio de la razón social o denominación de la persona jurídica o su reorganizltción societaria, no intpide la nplicación de estas medidas».

En el marco de una investigación o jrzgamiento por delito de lavado de activos, nortnalmente habránentidades colectivas o personas jurídicas involucradas de una u otra Íorma, sin embargo, no se debe dejar de lado la importancia de identificar a los autores materiales de las operaciones de lavado que se encuentran dentro de la estructura de dichas personas jurídicas, ya que sin esta infbrmación el objetivo trazado de la investigación podríapeligrar.

En ese sentido, detallando las principales modificaciones efectuadas al texto de la Resolución SBS No 838-2008 nNormas Complementarias para la Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo" (publicada el 28 de ma¡zo de 2008), por la Resolución SBS N' 6561,-2009 (publicada el 25 de juni o de 2009), ÜcezSÁNcHsz-MoRENo ha señalado: .,Sin embargo, siendo usual que las organizaciones criminales efectúen sus operaciones de lavado a través de personas jurídicas, y a fin de evitar que escapen al control

del sistema antilavado, las Normas Complementarias para la Prevención del Lavado de Activos las han comprendido en la definición de «Cliente" descrita en el literal d) del artículo 2o (persona natural o jurídica con la cual las empresas establecen o mantienen relaciones comerciales para la prestación de algún servicio o el suminisko de cualquier producto propio de su acüvidaci). Ello implica que si bien una sociedacl puede ser cliente de una institución obligada,

esta última siempre deberá identificar quién es la persona física propietaria, beneficiaria o en control de los fondos o bienes objeto de la relación comercialrrlso. En la jurisprudencia nacional podemos advertir la presencia cada día más difusa de Ia utilización de las personas jurídicas por parte de los investigados por el delito de lavado de activos: «Que, de igual moclo, se encuentra acreditada la participación de

los encausados [...] y [...] en el delito de lavado de activos, en la figura de actos de conversión y transferencia en su forma agravada 180

UcRz SÁ¡¡cHsz-MoRtNo, José, «Prevención de lavado de activos: Tendencias

en la regulación peruana según Resolución SBS N" 6561.-2009", en

PERrz BsJeru¡vo, Alfredo E. (coord.), El Derecho Penal Económico, Cuestiones fundamentales y temas actuales, ARA Editores, Lima, 201'J., p.232,

173

I

I

MeRcrel Elov PÁucen Cnappe

previsto en la Ley en razón de haberse aprobado el acuerdo para Ia constitución de Sociedad de Responsabilidad Limitada" en "[...] diciembre de mil novecientos noventa y siete -ver copia de la ficha de registro de constitución de ernpresa a fojas ochocientos diezutilizando capital proveniente del delito de 1...) que sentía defachada para darle visos de legalidad a sus ilícitas actividades, y cuya procedencia no han podido justificar, esto es, dedicarse al transporte de catga en general, local e internacional, asícomo a la importación de vehículos, siendo en general, el propio [...], con domicilio en el mueble de la Calle Tu¡ín número cuatrocientos seis - cuatrocientos diez, Urbanización Fiori, de propiedad de [...] -"* conviviente de [...]-. (Sala Penal Permanente de la Corte Suprema; R.N. No 538-2008/LIMA, del 10 de septiembre de 2008)". A continuación pasamos a explicar brevemente en qué consisten estas consecuencias accesorias: 1) Multa con un valor no menor de 50 ni mayor de 300 Unidades Impositivas Tributarias. Una de las novedades en este catálogo de consecuencias accesorias respecto a lo dispuesto en la Parte General del Código Penal, viene dada por la fijación de una «multa» equivalente a un valor no menor de 50 ni mayor a 300 UIT que será destinada al era¡io público y sin perjuicio del pago la reparación civil corresPondiente, consecuencia accesoria que como hemos dicho no se encuentra actualmente en el Art. 105'del C.P. 2) Clausura

definitiva de locales o establecimientos. Al respecto,

Mnuvr MÉNorz sostiene: ,rl-a clausura de locales o establecimientos, cuando sea definitiva, debe contener como presupuesto la utilización de los mismos con fines ilícitos, esto es, los locales o establecimientos

tienen que haber sido instalados con el único objetivo de facilitar o encubrir Ia comisión de delitos, ya que si la actividad realizada en los locales o establecirnientos es lícita y eventualmente se ha facilitado o encubierto un hecho punible,lo aconsejable es decretar la clausura temporal, debiendo ser el plazo de su duración -que no será mayor de cinco años- proporcionai entre la gravedad del hecho punible y las posibilidades de que el local o establecimiento pueda volver a ser utilizado con fines ilícitos»1t}1. 181

MEINI MÉr.¡ogz,

lván,

La responsabilidad penal de las personas jurídicas, Fondo

Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú, Líma, 1999, p.212. 174

Lan¡vestlcac¡ÓN»rLDELiToDELAVADoDEACTIVoS3) Suspensión de actividades por un plazo no mayor de tres años. La proporcionalidad de la sanción es bastante grave, por tal razón se comprende un periodo de tiempo restringido ynopermanente; aquí es de precisarse que se habrá de realizar la suspensión del total de las actividades de la persona jurídica, sin que esté a salvaguarda ninguna.

4) Prohibición de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo eiercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición debe de comprender sólo aquellas

actividades que hayan estado involucradas con ias operaciones de lavado enforma directa o indirecta, por tanto, no se tratarán de toctas las actividades sino aquellas especÍficas que guarden conexión con la responsabilidad de la persona jurídica, siendo entonces vital realizar una labor previa de identificación de dichas actividades.

5) Cancelación de licencias, derechos y ofras autorizaciones administrativas o municiPales. Este tipo de sanción equivaldría a una pena de inhabilitación en forma permanente para las personas naturales, haciendo hincapié en que aquí se frata de una cancelación de licencias administrativas o municipales, entonces en su aplicación se instará a la autoridad administrativa o municipal competente a efectos de la ejecución de la misma luego de la emisión de un pronunciamiento finai de fondo. Asinrismo, merece resaltar que ésta ha sido inspirada por el inciso b) del artículo L7o del D. L. No 813 (Ley Penal Tributaria), así como por el inciso c) del artículo 1L de la Ley No 28008 (Ley Penal de Delitos Aduaneros). 6) Disolución de la persona jurídica. Tal como apunta Mrwr: .,De cara a los inconvenientes que acarrea la disolución tanto para los trabajadores como para los accionistas e incluso para la economía de 7a re$ón, esta medida es considerada como la más drástica ya que representa la «muerte civil" de la empresa y como tal ha de dictarse solamente en los casos más gravesr18z. El problema que se presenta, cabe precisarlo, es un supuesto de ausencia de criterios para que el juzgado se incline por tan drástica medida, no obstante ello, tal como habíamos hecho mención deberá tornarse en consideración las pautas establecidas en el Acuerdo Plenario N'7-2009 / C!-176,específicamente jurÍciico ciecimo sexio, que señala: .,La ei punto "H» del fundamento jurldica disolución de la persona se aplicará siempre que resulte t82

lbídem, pp. 212-213.

175

IyIencr¡r- Er-oy PÁuc¿R Csapre

evidente que ella fue constituida y operó sólo para favorecer, facilitar o encubrir actividades delictivas».

13. EI decomiso e investigación de lavado de activos l,3.L.Antecedentes

si bien es una consecuencia accesoria establecida en la parte Ge.nelal del Código Penal, cuya aplicación se encuentra dirigida a todos los delitos, su rol político-criminal preponderante fue resáltudo y evidenciado en el Plan Nacional de Lucha contra el Lavado de Activos yrinanciamiento del rerrorismo, respecto a la importancia de rrir traslosbienes» de las organizaciones criminales dentro áel marco de mejoramiento del ámbito de detección: «La escasez de recursos es una de las principales limitaciones del Estado en su lucha contra las otganizaciones criminales

y terroristas. Como se menciona

anteriormente, el rastreo, la detección e incautación de las ganancias criminales no solamente contribuye a revertir el próceso de acumulación de riqueza de las organizáciones criminales y terroristas. Estas acciones también aporta el beneficio de nuki. ál Estado de recursos adicionales para fortalecer la seguridad. Dicho enfoque implica fortalecer las políticas, institucionis y medidas concretas destinadas al rastreo, deteccióry incautación, decomiso,congelamiento y pérdida de dominio de fondos y otros bienes criminales yierroristas. Asimismo, dicho enfoque implica desarrolrar y foitalecer los mecanismos de administración y disposición de fondos y otros bienes incautados o decomisadosrr8s. 1"3.2.Decomiso e investigación de lavado de activos

una consecuencia accesoria adicional incorporada de manera especÍfica en los delitos de lavado de activos es la del ,,decomiso,, (confiscation), el cual, como habíarnos referido, ya se encontraba

desarrollada en la Parte General del Código penal, án el artículo 102o. 181

Plan Nacional de Lucha contra el Laando de Actiaos y el Financíarniento del Terrorismo, de Ia Repúbtica det Perú; párrafo 2s; p. 11; dicÉo documento fue elaborado mediante un esfuerzo instituiionar liderádo por la superintenáencia de Banca, seguros ¡1 AFP, con la asistencia del Fondo Mon'etario I,ternacionar. Er respaldo financiero para dicha asistencia fue suminisrrado por el Fideicomiso

Temático ALA/cFT del FMI, er cuar se integra con los aportás de los siguientes países donantes: _Ngr.r"qu, Suiza, Canaíá, Japón,Ii;Jt; Ortar, Arabia Saudita, el Reino Unido,-Luxembúrgo, ffofáíai-ó*",

il;ir.

1,76

La wvesrlcactóN orL

DELITo DE LAVADo DE

ACTIVoS-

Así pues, el legisladorha optado Porconveniente fijar su aplicación en los delitos de lavado de activos, bajo las reglas del citado artículo. De este modo, el artículo 9o de la nueva ley se encuentra redactado

con el siguiente texto legal:"En todos los casos el luez resolaerá la incautación o el decomiso del dinero, bienes, efectos o ganancias inaolucrados, conforme a lo preaisto en el artículo 702 del Código Penal'. Al respecto, el artÍculo 102'del Código Penal, moclificado por el

Decreto I-egislativo No 982, delZ2de julio de2007, establece: «El luez resoluerá el decomiso o pérdida de los objetos de la inftacción penal o los instrumentos con que se hubiere ejecutado así como los efectos, sean éstos bienes, dinero, ganancias o cualquier producto proaeniente de dicha infracción, salao que exista un proceso autónomo para eLlo' El luez podrá disponer en todos los casos, con carácter preaio,la medida de incaUtación, debiendo además proceder conforme a lo preuisto en otras nonnas especiales.»

Muy importante resulta la observación que realiza MEn'u sobre el decomiso: «Si partimos de que el delito no puede generar derechos ni beneficios, hemos de concluir que cuando la ley vigente establece que los efectos e instrumentos se decomisarán a no ser que pertenezcan a terceros no intervinientes en Ia infracción, se deja abiettalaposibilidad de que quienes actúan a través de representantes puedan acceder lícitamente a beneficios a consecuencia de la comisión de delitos por parte de quienes los representan. En tal medida, se ha de precisar que ios efectos o instrumentos del delito se podrán decomisar aun cuando pertenezcan a un tercero, constituyendo el límite el que los hayan adquirido de buena ferl8+. Algo que no debe dejarse de lado, es la imposibilidad de imponer dicha consecuencia accesoria en forma paralela a la existencia de un proceso autónomo, tal como lo es el Proceso de pérdida de dominio, porque su naturalezano les permite ser compatibles, de ese modo, el Decreto Legislativo No 1104, del 19 de abril de2012, el cual modifica la legislación en materia de Pérdida de Dominio, la define en el artículo 2.1, de la siguiente forma: "La pérdida de dominio es una consecuencia

jurídico-patrimonial a traoés dela cual

se

declarala titularidad de los obietos,

gonnncio.s rl.el d.elito n faztor r|-el F strtrl-o por serttencil. 37 jurisdiccional, medíante un debido Proceso>>. de la autoridad ir-stntmen-t0s, efectos

18a

lván, La responsabilidad penal de las personas jurídicas, Fondo Universidad Católica del Perú, Líma,1999, p.277, Pontifica de la Editorial

ME¡¡¡t MÉ¡¡pgz,

1.77

Mencml Ercv PÁucaR CHerr,¿

Un problema que puede presentarse en gran parte de las investigaciones es que los bienes sujetos a decomiso sean transferidos, enajenados o gravados bajo formas encubiertas y fraudulentas, no obstante, ante ello el artÍculo 15" del NCPP establece la figura denomina da "N ulidad de tr ansfer enciasrr, donde el Ministerio Público o el actor civil, según los casos, cuando corresponda aplicar 1o dispuesio en el artículo 97" del Código Penal18s (Protección de la reparación civil) o cuando se trate de bienes sujetos a decomiso de conformidad con el artícuio i02" ciei citacio Cóciigo, precisamente que irrrbieran sido transferidos o gravados fraudulentamente, sin perjuicio de la anotación preventiva y / o Ce otra medida que corresponda, deben solicitar en el mismo proceso penal la nulidad de dicha transferencia o gravamenrecaído sobre el bien. El procedimiento sigue las siguientes pautas:

1) Una vez identificada una transferencia de un bien

sujeto a decomiso o que puede responder a la reparación civil, el Ministerio Público o el actor civil, presentarán motivadamente la pretensión anulatoria correspondiente e instará al Juez de

Ia Investigación Preparatoria que disponga al Fiscal la formación del cuaderno de nulidad de transferencia. En ese

2l

.

3)

mismo escrito ofrecerá la prueba pertinente. El Juez deberá correr traslado del requerimiento de nulidad al imputado, al adquirente y/ o poseedor del bien cuestionado o a aquél en cuyo favor se gravÓ el bien, Para que dentro del quinto día de notificados se pronuncien acerca del petitorio de nuiidad, a efectos no vulnerar su derecho a la defensa. Los emplazados, conjuntamente con su contestaciórt ofrecerán la prueba que consideren conveniente, a efectos de que pueda ser valorada.

4) ElJuez,absuelto

el trámite o transcurrido el plazo respectivo,

de ser el caso, citará a una "audiencia» dentro del quinto día para la actuación de las pruebas ofrecidas y escuchar los alegatos de los participantes. 185

Artículo 97.- Los actos practicados o las obligaciones adquiridas con Posterioridad al hecho punible son nulos en cuantó disminuyan el patrimonio del condenado y io hagan insuficiente para la reparación, sin perjuicio de los actos jurÍdicos ceiebrados de buena fe por terceros. L78

Le lNvrsrlcectóN

DEL DELITo DE LAVADo DE

5) A la culminación de la "audienciar, 6)

7l 8)

9)

ACTIVos-

con las conclusiones escritas de las partes, el Juez dictará resolución dando por concluido el procedimiento incidental. Están legitimados a intervenir en la actuación probatoria las partes y las personas indicadas en el numeral anterior. El órgano jurisdiccional competente para dictar sentencia se pronunciará sobre la nulidad demandada. Todos los legitimailos para intervenir en este incidente pueden participar en todas las actuaciones procesales que puedan afectar su derecho y, especiaimente, en el juicio oral, en que podrán formular alegatos escritos y orales. En este último caso intervendrán luego del tercero civil; finalmente hay que resaltar que esta pretensión también puede interponerse durante la Etapa Intermedia, en el momento fijado por la Ley.

179

a

III Le T,nuTnA TNDICIARIA EN EL DELITO

DE LAVADO DE ACTIVOS

1.. Aspectos generales de la prueba indiciaria L.1. Concepto Nuestro ordenamiento procesal penal actual no ofrece unconcepto actividad, objeto, valoración y utilización, menos una definición normativa de prueba indiciaria. Por dicha razónse debe recurrir a la doctrina y la jurisprudencia a efectos de conocer sus alcances. GeRcie CevrRo en esa misma perspectiva acota: "En la doctrina procesal, la prueba por indicios es entendido por 1o general, como aquella prueba que se dirige a convencer al órgano judicial de la verdad o certeza de hechos que no constituyen la hipótesis de incriminación, pero que, en atención a leyes científicas, reglas de la lógica o máximas de la experiencia, permiten tenerla razonablemente por ciertarr186. legal de prueba, tan sólo aspectos de su

Un aspecto que no debe dejarse de lado es su relación con la prueba directa, pues pareciera que la prueba indiciaria tiene un menor peso probatorio o que tuviera ia desaforfunada condición de cenicienta entre las demás pruebas, como la confesión que ha sido considerada clásicamente como la reina de las pruebas. En efecto, Crm¿sVn¡.¿NUEVe advierte dicho problema: "A pesar de que tanto la prueba directa como la prueba indiciaria tienen reconocimiento jurisdiccional, ya que ambas son capaces de generar convicción judicial y están sujetas a Ia objetividad y seguridad de la fuente de prueba; algunos detractores de la pmeba indiciaria sostienen que ésta no muestra seguridad y es muy riesgosa por el alto grado de subjetivismo que contienerl87. 186

Ge«cfa CeveRo, Percy, La prueba indiciaria en el proceso penal, ARA Editores,

r87

Cuoes VtLLaNuEva, Víctor Manuel, El nueao proceso penal peruafio. Teoría y práctica de su inrylententación, Palestra, Lima, 2009, p. 353.

Lima, 2011, p. 33.

183

Mencnl Eloy

PÁucaR CHerpe

Esa posfura resulta a todas luces distorsionada y poco seria, así por ejemplo, en opinión de TeLavsRA Er¡usne: "En cualquier caso penal, el acervo probatorio puede estar constituido por pruebas directas o pruebas indirectas; las primeras revelan la manera enque ha sucedido unhecho imputado, mientras que las segundas permiten irferir esto a partir de hechos probados no c«>nstitutivos del delito o de la intervención de una persona en el rnismo. (...) El hecho de que una prueba sea indirecta, no la priva de ser en rigor una prueba, en la medida que es una fuente de conocimiento cie un hecho, y se orienta a confiffnar o no enunciados fácticos mediante la utilización de una inferencia. Lo relevante es la posibilidad de racionalidad, justificación y conbol de dicha inferencia,ls.

Por su parte, SÁNcusz VeleRo¡ adoptando una posición de resguardo, critica abiertamente el tratamiento diferenciador y minimizador que usualmente se le brinda a la prueba indiciaria: «Mención especial, merece el tema de la controvertida "prueba indiciaria,>, la cual no es un medio de prueba, sino un tipo de prueba, tan igual colno la prueba directa y tiene virtualidad para fundamentar válidamente una sentencia condenatoriarlse. 1.2. Prueba indiciaria e inversión de la carga de la prueba Tarnbién se debe poner énfasis en diferenciar el uso de prueba indiciaria y la inoersión de la carga de la prueba, pues esta última se da en el escenario de los procesos civiles, donde su naturaleza descansa en el principio dispositivo, lo que no ocurre en el proceso penal cuya génesis de su desarrollo reposa sobre el principio acusatorio. De este modo, bien afirma GÁLvsz VTLLEGes: "En este sentido, en el proceso penal, el imputado no tiene ninguna obligación o carga probatoria y, paraatribuirle responsabilidad penal, el órgano acusador (Ministerio Público), deberá presentar la prueba suficiente capaz de desvirtuar la presunción de inocencia que le asiste en calidad de derecho fundamental. Consecuentemente, al no haber cargas probatorias en el proceso penal, tampoco podrá presentarse ningrin caso de inversión de la carga de la pruebar,lm. EJevidente entonces,

189 190

T¡Lewna ErcurRe, Pablo, La prueba en eI Nueoo proceso penal, Acad,emia de la Magistratura, Lima, 2009, p. 137. sÁNcsrz vEL^RDE, Pablo, El Nueoo proceso penal,IDEMSA, Lima,2009, p.223. GÁrvEz Vlr-r-sces, Tomás Aladino, Er derito de lauaclo de actíuos, Grijley,'Lima, 2004, p.266.

184

A PRUEBA INDICIARIA EN EL DEI-ITO DE LAVADO DE

ACTIVOS.-

desde el principio acusatorio, que es el Fiscal quien debe recabar todos los elementos de prueba necesalios para la formulación cte la hipótesis

incriminatoria, por ende, no puede confundirse el uso d.e prueba indiciaria con la imposición de la carga de la prueba. Lo que en realidad se propugnó en la Convención de Viena de L988, en el artículo 5".77 fue una inversión de la carga de la prueba, pero para casos de decomiso, es decir, a situaciones vinculadas a lo que actualmente se conoce como ,rriqueza emergente>>. El citado texto señala: ..Cada unn de las Partes considerará la posibilidad de inaertir la carga de la prueba respecto del origen lícito del supuesto producto u otros bienes sujetos a decomiso (...)». Esta política va a irradiar sus alcances a varios sistemas jurídicos, bajo la denominada rrexplicación razonable. del origen ilicito",io cual sí es exigido al momento de la imputación de operaciones de lavado de dinero.

2.

La prueba indiciaria en el delito de lavado de activos

2.1. Características propias Ahora biery Ia prueba indiciarialel en el ámbito de los delitos de lavado de activos adquiere características propias respecto a su aplicabilidad en otros delitos. 2.1,.1,.

Compleja

En primer lugar, es una prueba indiciaria compleia Porque ha de construirse por indicios acreditados mediante Pericias especializadas, técnicas especiales de investigaciónrez, así como la cantidad de información que se ha de procesar, es clecir, su elaboración debe obedecer a un orden fáctico seguido de una concatenaciÓn de un sinnúmero de indicios.

es de precisar que aquí lv "prueba indiciaria" ha de ser utilizada conectivamente tanto para demostrar el conocimiento del origen ilícito como los actos propios de las operaciones de lavado de activos.

Al respecto,

Cfr. RosÁs Yareco, Jorge, "Prueba Indiciaria: Doctrina y lurisprudencia Naciona!,,, en Hup.l.qoc. Pozo, josé (dir.), Anuo.rio tl.e Derec!rc Per.a! 2004. La Refornta del Proceso Penal peruano, Fondo Editorial PUCP - Universidad de Friburgo, Lima,2OO4, p.293; dicho autor señala que la prueba indiciaria tiene su aserto en la práctica judicial cuando se van descubriendo los hechos en las investigaciones criminales con auxilio de una criminalística cada vez más avanzada. 185

llencn¡- Elov PÁuceR Cueppe 2.L.2. Conectiva También podemos afirmar que es una prueba indiciaria conectiaa toda vez que en la mayor parte de su construcción ha de enlazarse con indicios no necesariamente relacionados sólo al hecho investigado, sino que en la mayoría de casos puede estar en conexión con

actividades ilícitas subyacentes (por ejemplo, vinculación con organizaciones crirninales o miembros de estas, incluso por el uso de la Cencnnin ad.a prueba. traslarl ada1e3\. 2.L.3. Norrnativizada

Tal vez una de las características más resaltantes es que es una prueba indiciaria normatiaizadapues su uso no sólo forma parte de las

recomendaciones brindadas por los principales instrumentos internacionales como la Convención de Palermo del año 2000 -aprobada porel Peru mediante Res. Leg. No 27527, y ratificada mediante D.S. No

088-2011-RE)-, sino que su utilización ha sido establecida normatirramente por muchos sistemas jurídicos (tanto del europeocontinental como del anglosajón), para su aplicación a los delitos de lavado de activos, tal como el caso peruano con el D.L. N" 1106. re3 Podemos encontrar en las investigaciones que t¡n agente puede haber actuado

en calidad de integrante de una organización criminal. No importará que el agente haya actuado en forma individual, basta¡á que haya ejecutado su acción siguiendo el plan establecido por la organización Bajo esos alcancet la veriÍicación de la existencia de una organización criminal, podría alcanzar singular importancia para el uso de la denominada ,grueba trasladadn» que se encuentra en el artículo 261" del C. de P.P., modificado por D.L. No 983, del 22 de julio de 2007, cuyo texto es el siguiente: «En los delitos perpetrados por miembros de una organización criminat o asociación ilícita para delinquir, Ia Sala a peclido de las partes o de oficio podrá realizar las actuaciones probatorias siguientes: (...) Las pmebas admitidas y practicadas ante un luez o Sala Penal podrán ser utilizadas o valoradas en otro proceso penal, siempre que su actuación sea de imposible consecución o difícil reproducción por riesgo de pérdida de la fuente de prueba o de amenaza para un órgano de prueba. Sin necesidad de que concurran tales motivos, podrán utiliza¡se los dictámenes periciales oficiales, informes y prueba documental admitida o incorporada en otro proceso judicial. La oposición a la prueba frasladada se resuelve en la sentencia. (...) La sentencia firme que tenga por acreditada la existencia o nahi¡aleza de una organización delictiva o asociación ilícita para delinquir determinada, o que demuestre t¡na modaljdad o patrón de actuación en Ia comisión de hechos delictivos o Ios resultados o daños derivados de los mismos, corrstihrirá prueba con respecto de la existencia o forma de achración de e'sta organización o asociación en cualquier olro proceso penal, la nrisma que deberá ser valorada conforme al artículo 283".

186

PRUEBA INDICIARIA EN EL DELITO DE LAVADO DE

ACIIVOS-

Incluso el texto actual de la Sexta Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la I-ey N" 28306 que modificó la Ley N" 27693, en su literal 6.a (Obligación de declarar el ingreso y/o salida de dinero y/o instrurnentos negociables del país) señ,ala: ,rLa no acreditación del origen llcifo del dinero o de los instntmento,s financieros negociables emitidos «al portadoo en el plazo establecido, se considera inilicio de la comisión del delito de laaado de actiuos, sin perjuicio de Ia prexmta comisión de otros delitosrrlea.

2.1,.4. Estandarizada

Tambíén es una prueba indiciaria estandarizadn porque sus lineamientos construidos en base atrpologías han sido elaborados por las principales agencias mundiales de lucha contra el lavado de activos, tales como el GAFI FATF por sus siglas en inglés), por lo que no se trata de un simple tipo de prueba por indicios/ sino que el perfil de su diseño obedece a los presupuestos más exigentes y a estudios forjados por expertos y consultores intemacionales. Sin perjuicio de lo anterior, se debe evitar mantener en el subconsciente jurídico la idea equivocada de que la pr:ueba indiciaria es una suerte de prueba amparada en el ir¿ dubio pro societatis, es decir, que la prueba indiciaria es una construcción de indicios a favor de la Sociedad y por ende del Ministerio Públicoles. En mi opinión, no es acertado ese razonamiento por una sencilla razón: la incoación de un proceso penal y la imputación de cargos merece de la prueba indiciar{a lea Resulta importante señalar que el legislador nacional ya en anteriores oPor-

tunidades ha mantenido la tendencia en el uso de prueba indiciaria en el delito de lavado de activos, incluso in dubio pro reo, asipor ejemplo, el párrafo in fne (incorporado mediante Ley No 27225, del17-12-99), del Art. 296'-8 del C.P. (modificado por Ley No 26223, del21-08-93) establecía: "La condición de miembro del directorio, gerente, socio, accionista, directivo titular o asociado de una persona jurldica de derecho privado, no constituye indicio suficiente de responsabilidad en la comisión del delito de lavado de dinero, en cuyo proceso penal se encuentre comprendido otro miembro de dicha persona jurídica". r'5 C.^.FFEp,nrA lr]onss, José !., Proceso Penal u Derechos Humanos. La Influencia de la normatiua supranacíonal sobre derechos huruanos de niael constitucional en el del Puerto, Buenos Aires, 2000, po. 72-73; sostiene que el imputado puede acredita¡ su inocencia mediante la introducción de pruebas de descargo, sin que sean pasadas por alto o éstas sea¡ ocultadas, es decir, se debe investigar con objetividad.

proceso penal argentino, Editores

187

MeRcral Eloy PÁucaR CHerpe

un doble esfuerzo probatorio, por un lado servir de soporte de la presunta responsabilidad o inocencia del investigado, específicamente del thenmprobandunt, y por otro, que los indicios que la conforman se entrelacen enke ellosr, de modo que ninguno excluya a otro, por tarrto no se trata de una suma aritmética de indicios, por el contrario, se refiere a elevar el estándar, nivel o calidad de la prueba indiciaria,la cual pueda generar convicción más allá de toda duda razonable (beyond reasonable doubt).

2.2. Base normativa En el plano nonnatiao,la última parte del segundo párrafo del artículo 10o del D. L. No 1106 señala: .,El origen ilícito que conoce o debía presumir el agente del delito podrá inferirse de los indicios concurrentes en cada casorr. En este dispositivo normativo se resalta, al igual que en el texto de la Ley N" 27765, que las investigaciones para determinar el conocimiento del origen ilícito de los bienes, efectos, dinero o ganancias, deben recurrir al uso de la prueba indiciaria, pero además que ello debe obedecer a un análisis de caso por caso.

Dichos indicios, pueden ser por ejemplo, en primer lugar, el aumento inusitado de riquezas de quien realiza las procedimientos de ingreso de dinero o bienes al mercado o el manejo de montos de efectivo que por su elevada cuantía, canal de flujo de las transferencias, características del negocio mercantil llevado a cabo, razonabilidad de las inversiones o por trata¡se de dinero en efectivo pongan en evidencia operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias. En segundo lugar, la inexistencia de negocios legales que justifiquen el aumento de capital o las transmisiones dinerarias. En tercer lugar,la constancia de algún vínculo o nexo con actividades criminales, con individuos o grupos relacionados con las mismas. Y en cuarto lugar, utilización de documentos falsos o confeccionados sobre algunos verdaderos, para aparentar transacciones inexistentes. 2.3. Derecho comparado En el Derecho comparado, en legislaciones como la brasileña, parte de la doctrina en ese paÍs no se encuentra de acuerdo con el uso de Ia prueba indiciaria en materia de lavado de activos. En ese sentido

Cell¡ceRl acudiendo

bases constitucionales sostiene:

a una postura garantista de legislador brasileño una vez más "El

188

-_-LA

PRUEBA INDICIARIA EN EL DELITO DE LAVADO DE

ACTIVOS-

ha ido dernasiado lejos en la redacción del precepto que establece que es suficiente para la acusación del delito de blanqueo sólo indicios del delito previo. A nuestro juicio, ei precepto no está de acuerdo con las garantías constitucionales de la amplia defensa y de la presunción de

inocencia. De acuerdo con este precepto, el acusado tendrá que defenderse de una acusación de blanqueo de capitales basada en un delito previo que no haquedado probado, es decir, que sólo hay indicios de su existenciarle6.

Por el contrario, en el derecho anglosajónla prueba indiciaria es comúnmente conocida como .rcircuntstantial nidence», y precisamente en dicho sistema jurídico ha sido bastante extensa la aplicación de dicho tipo de prueba en las investigaciones de lavado de activos. Por ejemplo, Wourrn sostiene: «Estas reglas aplicables proporcionan la prueba indiciaria de operaciones de lavado de activos, los cuales requieren un análisis especial por parte de los operadores: (i) intentar abrir una cuenta sin proporcionar la información requerida; (ii) solicitar la conversión de moneda de baja denominación a moneda de alta denominacióry cheques, transferencias electrónicas u otros valores de

fácil operación; (iii) realizar frecuentemente depósitos en una determinada cuenta y casi inmediatamente solicitar una transferencia electrónica, dejando un mÍnimo de monto en la cuenta, cuando esta actividad es incompatible con el negocio o la información de los antecedentes del clientes; y (iv) cuando transferencias usuales de fondos son efectuadas, evidenciando que dichos fondos no correspondan totalmente con las actividades económicas individualesrleT. re6 CeLLpcaRr,

André Luls, Lauado de actiuos, ARA Editores, Lima, 2009, p. 288. Asimismo, la Ley No 9613 brasileña, Art. I establece el siguiente texto legal en el delito cle blanqueo de capitales: "Ocultar o disimular la naturaleza, origen, Iocalización, disposición, movilización, o propiedad de bienes, derecho o valores provenientes directa o indirectamente de crímenes: De tráfico ilícito de sustancias estupefacientes o drogas afines. De terrorismo. De contrabando o

tráfico de armas, municiones o material destinado a su produrcción. De extorsión mediante secuesho. Contra Ia administración pública, inclusive con exigencia, para sí o para otro, directa o indirectamente, de cualquier ventaja, como conciición «-r pi'ecio para',a práciica c la cn'.isión de actos adr...inistratir.zos. Contra el sistema financiero nacionai. Practicado por organización criminal", tipo penal sancionado con una pena de ¡eclusión de tres a diez años y multa. 1e7

/ KÁr-nr, Christian / Cor-oswonrH, John C., Anti-Money Laundering: International Law and Practice, |ohn Wiley & Sons, Chicl-rester (UK), 2007, p.790.

Wours«, H. Muller

789

Mnncr¡l

Er-oy PÁuceR Cseppa

En el Derecho español, resulta también muy interesante lo declarado en una Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa en ano 2008: "Más aún, de acuerdo con las autoridades españolas, la probanza del origen ilícito de los activos afectados nonecesariamente implica un requerimiento de demostrar por prueba directa que los activos derivan de un delito particular, es suficiente tener prueba indiciaria convincente del origen delictivo de los bienesrles. Coffirmando lo expuesto, MecRo Senver ha explicado: "Desde la perspectiva probatoria, que en realidad es la más relevante y dificultosa en este tipo delictivo, señala la Sentencia del TS de 10 de enero de 2000, que la prueba directa prácticamente será de imposible existencia dada ia capacidad de camuflaje y hermetisrno con que actúan las redes clandestinas de fabricación y distribución de drogas así como de

"lavado" del dinero procedente de aquélla, por lo que la prueba indirecta será Ia más usual, y al respecto no estará de más recordar que ya el art. 3.3. Instrucción cle 30 de julio de 1990 previene de la legalidad de la prueba indiciaria para obtener el juicio de certeza sobre el conocimiento, intención o ffuralidad requeridos entre los que está en de blanqueo de dinero, art.3.1 Instrucción de 30 de julio de 1990. (...) Y debe recordarse asimismo que según reiterada y constante doctrina jurisprudencial tanto del TC como de esta Sala de casación el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, siempre que existan indicios plenamente acreditados, relacionados entre sí y no desvirtuados por otras pruebas o confraindicios y se haya expiicitado el juicio de inferencia, de un modo razonablerlee. Con una visión más garantista, en el derecho alemán existen serias

críticas en torno a la utilización normativa del tipo penal para la facilitación probatoria a través de la prueba inciiciaria (Indizienbeweis). En esa línea discursiva Aart- Souro nos condensa esa realidad en los siguientes términos:,,Las dificultades probatorias sobrevenidas incluso han llevado al legislador alemán a fundamentar la extensión del tipo Council of Europe - Parliamentary Assembly, .Working Papers" - 2008, Ordinary Session (l'hird Part), Council of Europe Publisñing, Volume VI, 199

Documents 1L628-1t672, P. 95. Mecno Srnver, Vicente, Delitos socioeconómicos, Grupo Editorial El Derecho y Quantor, Madrid, 2010, p. 383. 190

A PI{UEBA INDICIARIA EN EL DELITO DE LAVADO DE

ACTIVOS-

penal del blanqueo al ámbito de la imprudencia grave respecto al no reconocimiento del origen de los bienes, justificación que ha sido criticada por la doctrina con asertos como el de Vocsl, según el que 'el Derecho penal material no debería tener función de facilitación procesal' o el de Leurr, para el cual'la ampliación de la punibilidad por meros motivos procesales contradice el principio de culpabilidad',rzoo.

2.4. Conhaindicios

absolutorio En el árubito jurisprudencial,la Corte Suprema de Justicia de la

2.4|1,. Caso

República ha tenido más de una ocasión para pronunciarse respecto a procesos por delitos de lavado de activos, y con ello, formulando sus bases probatorias sobre el uso de prueba indiciaria, sin embargo, cabe señalar que someter un caso a un riguroso examen mectiante prueba indiciaria, debe permitir no sólo encontrar la responsabilidacl penal, sino también la inocencia del imputado, en esesentido observamos el siguiente caso: «Que, enlo relatiuo al acusado [...], Presidente del Hote.l [...] Sociedad Anónima y Gerente General de [...] Sociedad de Responsabilidad Limitada, operadora del Casino [...], se tiene que fue acusado porque realizó dos operaciones con el imputado [.. .], en los años mil nooecientos noaenta y siete y mil noaecientos noaenta y ocho; la primera, referida a la adquisición del catorce por ciento de las participaciones de [,..] Socierlad de Responsabílidad Limitada por un monto total de un millón trescientos aeinte mil dólares americanos; y, la segundn, circunscripta a un préstamo personal de aquél por un monto de doscientos ochenta y cuatro mil dólares americanos, mlttl.to celebrado el treinta de junio de mil noa ecientos noaenta y ocho (minuta) y eleaado a esuitura pública el nueae de septiembre de ese año; que ambas operaciones están documentadas y, en el caso delaprimet'a, contabilizadas enla e'rnpresa,

incluso la transferencia de participaciones se comunicó -conforme ala ley de la materia a la Comisión Nacional de Casinos de luego, que anunció la operación los días aeintitrés y ueiniícuatro de octubre de mil noaecientos noaenta y siete en los Diarios t,..1 y t...1; que el imputado

-

AeeL Souro, Miguel, EI blanqueo de dinero en la nonnatiaa internacional, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 2002, p. 176.

191

M¡Rcw Elov PÁuc¡n Cnarr,¿ [...], para estas operaciones, utilizó el sistemafinanciero, en especial de sus cuentas en el [...] Bank; y, a su aez, el imputado [...] ha aenido pagando la deuda contraída con dicho encausado. Que la empresa Llotel [,.,] Sociedad Anónima, al año mil noaecientos noaenta y siete, tiene deudas a largo plazo con el sistema fnanciero nacional y celebró un arrendamiento fnanciero para la ampliación del hotel con una segunda torre, así como fluido de ingresos relacionados giro; que el informe pericial can las operacicnes comercio.les propins d"e contable de fojas diez mil noaecientos seis, ratificado a fojas doce mil ciento ochenta y dos, acredita no sólo que las empresa Hotel [...] y [...] estaban operatiaas y que la primera registra deudas financieras sustantiaas a consecuencia de su actiaidad mercantil pero a traaés de transacciones propias de la actiaidad bancaria, sino que tanto el aalor de la transacción referida a la aenta de participaciones de [...] era razonable en función al aalor del negocio en su conjunto, cuanto que todas las operaciones realizadas por ambas empresas tienen sustento documentariorr.

*

(Sala Penal Permanente de la Corte

Suprema/R.N. N'2202-2003 /

Callao, deI23 de mayo de 2004). En el presente caso, del extremo absolutorio podemos advertir cómo mediante prueba indiciaria se puede concluir la falta de elementos de prueba suficientes para determinar la responsabilidad penal del agente en el delito de lavado de activos.

La construcción de los fundamentos de la absolución reposan precisamente en la antítesis de los postulados que sirven de prueba indiciaria para imputar delito de lavado de activos, por ejernplo: ,rexistencia de negocios lícitosr>, razonable sobre los montos y "explicaciótt ,ruso del transacciones de dinero», "justifcación en el sumento de capitalrr, sistema fnanciero de modo adecuadon, entre otros.

2.4.2. Caso condenatorio

A continuación presentamos el extracto de una sentencia en Ia que se desarma la prueba indiciaria construida por la defensa del investigado, en base a contraindicios. «A. Con relación a ln imputación por laaado de actiuos: Cuestión preuia. Para efectos de Ia determinación de la responsabilidad del Acusndo "X", respecto a la imputación fscal por la¡sado de actiuos, 1.92

-"-_LA

PRUEBA INDICIARIA EN EL DELITO DE LAVADO DE

ACTIVOS-

la SaIa estinla que si bien la imputación está ainculada al supuesto fáctico constituido por el crecimiento desmesurado de ln Empresa "A", en el

periodo del 92 al 95, diclto crecimiento puede estar relacionado a la inyección de capitales de procedencia ilícita con anteioridad a dicho periodo. La aaloración que se haga entonces respecto a actioidades ilícitas, anteriores a dicho penodo, no implica desaincularse dela acusaciónfscal, ni xtpone inobseraar el principio de legalidad, teniendo en cuenta que:

a) La aerífcación del acto de laaado, a traaés de la Empresa "A", en los términos de la imputación fiscal, se habría uerifcado en el periodo antes mencionado (supuesto fáctico). Empero, ello no es óbice para que en la aaloración de la imputación el juzgador eualúe la existencia de hechos determinantes anteriores a dicho periodo; esto es, que los bienes de capital utilizados para constituir Empresa " A" pueden haberse

obtenido por una actiaidad ilícita anterior.

b) La circunstancia que dichos bienes hayan sido generados

con anterioridad a la aigencia del tipo penal de laaado de actiaos, no excluye la posibilidad que se utilice en un acto de laaado posterior a la aigencia del tipo penal, teniendo en cuenta el carácter secuencial y concatenado del delito en mención. Lo decisiuo para fundar la responsabilidad por este delito, a niuel del tipo subjetiao, es el conocimiento por parte del agente de la procedencia ilícita del bien reciclado.

Formuladas estas digresiones, el análisis aaloratiao que hará el Colegiado incluirá el periodo de constitución de la Empresa "7", para luego eualuar la constitución y crecimiento de Ia Empresa "A". 7" . I¡ Sala considera pertinmte precisar, que el acusada nohnpodida sustmtar con docummtoslos ingresos queformaron el capital socialparala constitución de la citada elnpresa. En este contexto, los elementos de juicio que aaalan tal afrmación son los siguientes: Constifución

de la Ernpresa,"

(i) El propio

dicho del encausado, quien en la sesión de audiencia de fecha 1.7 de noaiembre de 2004, argumentó que por el transcurso del tiempo no existen archiaos que acrediten lnprocedencia del dinero. Ett este sentido,la declaración del acusado se ae corroborada con el lnforme Contable N" 26-1.0-97-DINANDRO, el cual guarda relación con el iriioririe Coiitabie i.i' .39-DIRF, xi feclia A5 de agosta d,e 1983, en e! cual se concluye que la Empresa "7" no cuenta con las operaciones realizadas durante los ejercicios contables de 1.980 a L981., hallándose incompleta la correspondiente al año de 1.82, tal como se adaierte de fojas 53,826 del Tomo l-3.

193

Mencw

Er-ov PÁucnn Cuepp¡

(ii) Aunado

a ello, en los años precedentes a la creación de la citada "X" contlba con meflos de 18 años de edad, el Acusado eftipresq habiendo sido separado de la Escuela de la Fuerza Aérea mediante Resolución MinisterialN" 593-75/ AE de fecha 22 de o"bril de L975 y dado de baja con Resolución Ministerial N" L724-76/ AE, de fecha 1.8 de octubre de 1976. Hecho que es corroborado con el Ofcio Reseraado U-50 SGFA-CIO 735 que obra en autos de fojas 78,940 a 78,941..

l;;:\ \tt0,

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oci,annyl¡lt.ttpnrpric,nrruto¡t"figgg.nteSAlO.CfgA-CióndelA !¿rr,.í ,¡t.L í ,4i.t! w¿ Ltttltvt r¡

citada empresa, se produce la muerte del padre del acusado, señor "Y'. A los familiares sobreaioientes no se les otorgó ningún pago de seguro o indemnización, tal como se adt¡ierte del Ofcio N" 108-2005PR OMIEN-MINSA, el cu al adj un t a I a Resolu ción N" I 7 7 -7 7 - S A, qu e obra en el Tomo T-4, anexo 26 del Parte Ampliatorio N" 25-11-97DINANDRO que obra a fojas 2,838 del expediente. (ia) Por otro lado, no obstante que el Arusado "X" ha manifestado que la citada empresa le reportó utilidades, debe mencionarse además que las mistnas fueron producto de los seguros cobrados a raíz de los accidentes que sufrían las aeronaaes, no siendo sólido el fundamento que dichos acci¿lenteshayan sido consecuencia de acciones terroristas. En este sentido, el Colegiado considera que este tipo de acciones constituyen unn modalidad propia de las organizaciones delictiaas para darle apariencia legal al dinero proveniente de actiaidades ilícitas, reinsertándolos en el mercado financiero para eaadir todo tipo de control. Indicio claro está que debe ser corroborado con otros indicios contingentes.

(u) Por otro lado, es de precisar que el Acusado "X" sustenta en forma reiterada durante el desarrollo del proceso, stt soluencia económica

tomando como referencia el Parte Ampliatorio No 25-11-97DINANDRO. llo obstante, el Colegiado concluye que dicho documento carece de aalor probatorio, por las razones que a continuación se detallan: En el citado documento no se acredita instrumentalmente el aporte de los sociosfundttdores de la Empresa <,7, para su constitución en el año de L980. En esle sentido,la SaIa considera que la señora "W" aiuda de "Y" no se encontraba en posibilidades económicas para aportar los S/. B 0 0, 0 A 0. 0 0 nu ea o s sole s in i ci ale s p ar a I a confo rm a ci ó n de I a Emp r e s a

"7",

toda Dez que ésta recibía una exigua pensión por aiudez. 194

A PRUEBA INDICIARIA EN EL DELITO DE LAVADO DE

ACTIVOS-

Asirnismo, el aporte de los 5/.50,000,00 mil soles por parte del Acusado "X" no se sustenta en actiaidades lícitas o trabajos estables ya que el citado encausado había sido recientemente separado de la Fuerza Aérea.

Asimismo, en el citado parte no obra documento alguno que aaale la procedencia de los US$ 23,855.00 dólares americanos, con los cuales la Empresa "7" adquirió su primera aaioneta en el año de L980, ni tampoco el aumento de capital social que con fecha L2 de febrero del año en mención se realizó por parte de los socios, el anl se oio incrementado en 5/.1,4,000.A0 soles adicionales. En este contexto, el Colegiado precisa que si bien el Acusado "X" hA aenido sosteniendo que dicho aumento de capital proaenía del cobro del seguro por el siniestro de la aaioneta de matrícula 08-L189, esta a e r si

ón

q u e da de s a c r e di t a d a

ya

q

ue la as e gu r a do r a r e ci én hizo efe c tia o

el pago en abril de 7982, es decir, cerca de dos años posteriores al incremento del capital social de la Empresa "7"»>.

(Corte Superior de Justicia de Lima/Primera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel/Expediente N'24-200L, Sentencia de fecha 19 de diciembre del2005).

2.5. Función Respecto alafunción d.e la prueba indiciaria para Ia construcción de lo que se desea demoskar en la investigación de lavaclo de acüvos,

MeorNlcsn ha sostenido: «Pero, ¿cómo establecemos que las operaciones, de cualquier forma que las realicen, provienen de una actividad ilícita específica? La prueba indiciaria puede ser utilizada para relacionar los fondos y la actividad ilícita específica. Aquí es donde la investigación de casos de lavado de activos sigue una estrategia de «dos pistas»: Pista uno es la prueba de la transacción financiera, y pista dos es Ia prueba de la irrfracción subyacente. Dado que estas dos aproximaciones usualmente requieren diferentes técnicas de investigación, las cosas se pueden complicar un poco. Las Cortes han acordado que la prueba indiciaria puede ser utilizada para establecer que el dinero proviene de una actividad ilícita específica1201. 20r MeuNCrR, Jotrn, Money Laundering:

A Guíde for Crimíttal Inaestigators,3' ed., CRC Press, New York, 2012, p.27. Cabe señalar que el autor utiliza las siglas SUA para referirse a «specifed unlawful actiaity,, cuya üaducción es "actiaidad ilícita

específica".

195

MeRcret" Er-ov PÁuceR Cn¿ppn

Tal dato es indispensable para poder construir y desarrollar la prueba indiciaria en el plano operativo. En esa misma línea, SrrsssNs opta por reconocer que más allá de la simple tecnicidad de su utilizacióry se debe acudir a ella en base a toda la información que se ha recabado en la investigación: ,.Aun cuando el hecho que un investigado pueda haber concebido sospechas acerca del origen de los ganancias, no sea técnicamente suficiente para imputarle directamente un delito de lavado de activos doloso, es preciso señalar que esa informacióry donde aparezca, puede algunas veces ser usada como prueba indiciaria para inferir tanto dolo directo como dolo eventual»202.

2.6. Parámetros probatorios evidente, claro está, que la prueba indiciaria que se proponga demostrar el delito de lavado de activos ha de concebirse dentro de los p ar ám etr o s mínimo s p r ob a torio s. Dichos alcances son resaltados por Toyoruqua ARAKAKI, quien refiere: oEn las investigaciones fiscales por delito de lavado de activos deberá considera¡se Ia necesidad de contar con indicios que acrediten la existencia del delito y la responsabilidad penal del procesado, los que deberán ser suficientes como para que el juzgador decida iniciar la investigación judicial. Los indicios que se deberán obtener en la investigación tendrán que ser objetivos, suficientes, razonables, no contradictorios y legÍtimamente obtenidos. (...) Los indicios que se deberán tener en cuenta en las investigaciones por delito de lavado de activos giran en cuanto se refieren a las operaciones bancarias sospechosas o inusuales, los desbalances patrimoniales detectados, la ausencia de actividades económicas lícitas, la presencia de actividades lícitas pero insuficientes para la generación de los activos que poseen, así como la vinculación existente con el delito que genera los activos, que generalmente se trata del tráfico ilícito de drogas u otros propios de la criminalidad organizada, así como otro tipo de indicios que se puedan presentar en el caso penalr2o3. Es

SrrssrNs Guy, Money Laundering.

A

New International Law Enforcement Model,

Cambridge Studies in International and Comparative Law, Cambridge University Press, Cambridge (UK), 2000, p.726. Toyouaue AnaxaKr, Miguel, *La prueba indiciaria y el delito de lavado de activos; Análisis y comentarios a la Ejecutoria Suprema R. N. N'2202-2003CALLAO", en Diálogo con la jurisprudencia, N" 145, octubre 2010, año N" 16, p.246, 1,96

PRUEBA INDICIARIA EN EL DELITO DE LAVADO DE

ACTIVOS-

--LA

Continuando con el diseño trazado, tenemos que resaltar que en una investigación el Fiscal no sólo deberá recabar o recolectar informaciónvaliéndose de las medidas establecidas procesahnente a su alcance, sino que deberárealaar una ardua tarea deaerifcacióny contraste sobre las pruebas obtenidas del investigado. Ello parte por entender su importancia por dos razones importantes, el primero dado por elprincipio de objetiaidad (inciso 2 del artículo IV del Título Preliminar del NCPP) toda vez que el titular de la carga de la prueba ha de verificar si el acerbo probatorio presentado por Ia defensa se encuent¡a amparable en derechs20a, y el segundo, por la alta probabilidad que dicha información al presentar una sola vuL:rerabilidad podría lener unr<efecto dominó" sobre el resto de pruebas.

Piénsese en la remisión de gran cantidad de documentación contable presentada por el investigado y con ella, miles de folios para revisar. Sin embargo, al advertirse una sola página de alguna minuta levantada en protocolo notarial <<sinfrmas>, o de fechas de certificación notarial ,ranteriores, a la fecha de elaboración del documento original, abrirían la posibilidad de sostener que gran parte de dichas pruebas podrían ser documentos falsos, por lo que el caso puede empezar a armarse sobre esa base. Es evidente, asimismo, que no puede cuestionarse mediante prueba indiciaria sóIo la mera realización de alguna de las modalidades de lavado de activos, sino que además debemos acudir en búsqueda a través de ella delaresponsabilidadpenal del investigado.

Ha sido Lerr¿as Puccto quien fundamentairnente ha mostrado preocupación de hacer esa di{erenciación: ,.No se trata sólo de una verificación a través de alguna forma de participación directa en cualquiera de las conductas üpificadas en la § (conversión, trarsferenci4 encubrimiento, ocultacióry posesión o adquisición), sino de demosh'ar un margen importante de intencionalidad y responsabilidad en la participación o práctica de cualquiera de estas diligenciasr2Os. También Cfr, Bovn'¡o, Alberto, Problemas de Derecho Procesal Penal Contemporáneo, Editores del Puerto, Buenos Aíres,'L998, p. 21,6; quien comenta, a modo de ejemplo, que si ei fiscal nortear..erica¡-o, e!'! su aetividad r:ersecutoria oculta prueba que puede servir para la defensa, la condena, si es obtenida, será revocada, porque el fiscal impidió que la otra parte presentara el caso del modo más conveniente para el interés del investigado. L¿ues Puccto, Luis, Tráfco de drogas y laaado de dinero, Sol Naciente, Lima, 1992,

p.106. L97

Mencw

Et-ov PÁuceR Cuapp¡.

menester resaltar que el manejo delarecopilación delosindicios debe obedecer a patrones o estándares que permitan brindar objetividad y legitimidad a la prueba indiciaria. Así, en tomo a la Auditoría Forense, CeNo C. y Luco C. sostienen: «Las evidencias se convierten en pruebas legales para acusación si cumplen con los siguientes requerimientos de ley: - Ordenadas por un juez competente para investigar y recopilar es

er.¡ide¡.cias.

-

Obtenidas bajo un sistema técnico de investigación y planificación. No haber cometido errores o mala práctica por negligencia o inexperiencia. No deben ser recopiladas en forma tendenciosa o maliciosa para incriminar a alguien. No debe obtenerse evidencia por un sólo investigado.

Documentar ampliamente paso a paso los diferentes

"

procedimientos. Fecha, hora y lugar Nombre de los investigadores Relación de las evidencias y declaraciones juradas Cualquier falla en el proceso de recopilación y obtención de evidencias puede anular la investigación y las evidencias pueden ser descartadas por la fiscalía, el juez o la defensa que puede interponer una contrademanda o pedir la anulación del juicio"206.

Un problema que muchos operadores han enfrentado en el análisis es la imputación residual por delito de lavado de activos respecto de delitos cle defraudación hibutaria2o7. Y es que precisamente nuestro país ha seguido un proceso de formalización tributaria que le

/ Luco C., Danilo, Auditoría forense en Ia inaestígación crimínal del laaado de dinero y actioos, Esfera Editores, Bogotá, 2004, p.19. C¡t ¡o C., Miguel

Cfr. Acuerdo Plenario N' 02-2009/CJ-116, sobre el desarrollo jurisprudencial más consolidado y reciente en el tema "Regulación tributariar; en la doctrina por todos Cfr. Bnalrovr-Am¿s Tonnrs, Luis Felipe, .Las modalidades del delito de defraudación rributari¿r>, eñ P¿ruoNa AneNn, Raúl (dir.), 20 Años de Vígencia del Códígo Penal peruano, Grijley, Lima,2072, pp.609-6+8,; S¿N M¿nrñ C"¡srno, César, Estudios de Derecln Procesal Penal, Grijley, Lima, 2072, pp. 577-604.

198

:

A PRUEBA,¡¡.IDICIARIA EN EL DELITo DE LAVADo

DE

ACTIVOS-

permitido alcanzar estándares internacionales para la creación de espacios para la inversión extranjera, no obstante eiio, tal como Io advierte precisamente el Plan Nacional de Lucha conha el Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo, aún una de las principales vulnerabilidades estrucfu rales es la rmali da d E co nómi ca», es decir, "lnfo granparte del grupo de los ciudadanos de apie todavíano regulariza sus negocios, no emiten facturas ni boletas, no presentan declaraciones juradas, no cuentan con licencias de funcionamiento, entre muchos otros. ha

Nada ajeno a la realidad resulta Ia situación que genera los delitos de defraudación tributaria como fuente generadora de operaciones de lavado de activos, bajo esos alcances Larr¿¿s Puccro refiere 1o siguiente: «Una base importante para poder operar o dar inicio a una investigación conducente a descubrir esta clase de delitos, es la que proporciona medios tributarios o fiscales correspondientes. En algunos países losprocesos penales por evasión de impuestos se hadesarrollado lo que se conoce como la teoría de1 patrimonio neto. Esta teoría relacionada más que todo a la comisión de delitos conka los ingresos del fisco establece que, si se puede demostrar que durante un periodo fiscal determinado el patrimonio neto de una persona ha aumentado en un monto mayor al de los ingresos que declara, se ¡ruede ingerir que tal exceso representa ingresos no declarados y objetos de investigaciótrr'o'.

2.7. Trutamiento en la iurisprudencia

Mediante el Acuerdo Plenario N"

1.-2006

/ESV-22, del L3 de

octubre de2006,la CorteSuprema deJusticia de la República estableció como Precedente Vinculante el fundamento jurídico cuarto de la Ejecutoria Suprema R.N. No 1972-2005/ Piura, donde se establecieron los presupuestos materiales de la prueba indiciaria, necesarios para enervar la presunción constitucional de inocencia: "Cuarto: Que, según lo expuesto inicialmente, la Sala sentenciadora sustentó la condena en una evaluación de ia prueba indiciaria, sin embargo, como se advierte de lo expuesto precedentemente, no respetó ios requisitos materiaies iegiiimadores, 208

LRr'les Puccro, Luis, Tráfco de drogas 1992, pp.1.06-1.07.

y laaado de dinero, Sol Naciente, Lima,

1.99

MRncw

Er-oy PÁuceR Cueppe

única manera que permite enervar el derecho a la presunción de inocencia; que sobre el particular, por ejemplo, se üene lo expuesto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en doctrina que se comparte, que la prueba por indicios no se opone a esa institución [Asuntos Pahm Hoang contra Francia, sentencia del veinticinco de setiembre de mil novecientos noventa y dos, y Telfner contra Austria, sentencia del veinte de marzo de dos mil unol; que, en efecto, materialmente,los requisitos que han de cumplirse están en función tanto al indicio, en sí mismo, como a la deciucción o inferencia, respecto de los cuales ha de tenerse el cuidado debido, en tanto que lo característico de esta prueba es que su objeto no es directamente el hecho constitutivo del delito, tal y como está regulado en la ley penal, sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio de un razonamiento basado en eI nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar; que, respecto al indicio, (a) éste -hecho baseha de estar plenamente probado -por los diversos medios de prueba que autoriza la ley-, pues de lo contra¡io sería una mera sospecha sin sustento real alguno, (b) deben ser plurales, o excepcionalmente únicos pero de una singularfuerza acreditativa, (c) también concomitantes al hecho que se trata de probar -los indicios deben ser periféricos respecto al dato fáctico a probar, y desde luego no todos lo son-, y (d) deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia -no sólo se trata de suministrar indicios, sino que estén imbricados entre sÍ-; que es de acotar que no todos los indicios tienen elmismovalor, pues enfuncióna la mayoro menor posibilidad de alternativas diversas de la configuración de los hechos -ello está en función al nivel de aproximación respecto al dato fáctico a probar- pueden clasificarse en débiles y fuertes, en que los primeros únicamente tienen un valor acompañante y dependiente de los indicios fuertes, y solos no tienen fuerza suficjente para excluir la posibilidad de que los hechos hayan ocunido de otra manera -esa es, por ejemplo, la doctrina legal sentada por el Tribunal supremo Español en la sentencia del veinticinco de octubre de mil novecientos noventa y nueve que aquí se suscribe-; que, en lo atinente a la inducción o infere.riiu, e, necesario que sea razonable, esto es, que responda plenamente a las 200

A PRUEBA INDICIARIA EN EL DELITO DE LAVADO DE

ACTIVOS-

reglas de la lógica y de la exPeriencia, de suerte que de los indicios

surja el hecho consecuencia y que enfre ambos exista un enlace Preciso y directo». Debe resaltarse que estos parámetros sirven para fortalecer el estándar de suficiencia de la prueba indiciaria de modo general, y que válidamente debe ser recogido para la construcción de Prueba indiciaria en un caso de lavado de activos.

Es decir, partir de un 'hecho base' qlue se quiera probar (por ejemplo, incremento inusual de patrimonio o conexiÓn indirecta con actividades criminales), que a su vez se encuentre sustentado Por una 'pluralidad de indicios' (boletos de viajes a destinos que coinciden con los de narcotraficantes, llamadas telefónicas que los vinculen, aparición de tatuajes que 1o identifiquen como miembro de una organización, fotografías dél agente en conversación con personas investig-adas, enhe otroi) y sobre toáo que se refuercen entre sl y no excluyan los unos de los otros, aquí podrÍamos terminar con el siguiente razonamie¡fts; «f0 bastaunaingeite cantidad de indicios sino un razonable cúmulo de indicios pero de calidad».

Por otro lado, conforme aParece en el fundamento jurídico trigésimo cuarto del Acuerdo Plenario N" 03-2010 /cJ-116, se debe toñrar como indicios para la construcción de prueba indiciaria en los casos de delito de lavado de activos lo siguiente:

A. Es de rigor examinar todos los indicios relativos aunincre'

B.

mento iiusual del p atrimonio delimputado. Varios ejemplos de este incremento patrimonial pueden destacarse: adquisición de bienes sin justificar ingresos que la expliquen, compra de bienes cuyo precio abona otra persona, transacciones respecto de bienes incompatibles o inadecuados en relación a la actividad desarrollada, etcétera. Se han de examinar aquellos indicios relativos al manejo de cantidades de dinero que por su elevada cantidad, dinámica de las transmisiones, utilización de testaferros, depÓsitos o apertura de cuentas en palses distintos del de residencia de su titular, o Por tratarse de efectivo Pongan de manifiesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias. Pueden ejemplificar estos supuestos, el transporte o posesión en efectivo de grande sumas de dinero, incluso sin justificar 201.

M¡Rcw

Er-ov PÁuceR CHepp¡

su procedencia; movimientos bancarios a cuentas instrumentales de grandes sumas de dinero que son luego hansferidas hacía paraísos fiscales; utilización de identidades supuestas o de testaferros sin relación comercial alguna para el movimiento de dinero y su ingreso a cuentas corrientes de sociedades meramente instrumentales; cambio de divisas, constitución de sociedades, titularidad de vehículos por un testaferro, etcétera.

C. La concurrencia, como indicio añadido, de inexistencia o notable insuficiencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias.

D. La ausencia deuna explicaciónrazonable delimputado sobre y el destino que pensaba darle o sobre las detectadas. La existencia de los indicios operaciones anómalas sus adquisiciones

referidos a las adquisiciones y destino de operaciones anómalas, hace necesa¡ia una explicación exculpatoria que elimine o disminuya el efecto incriminatorio de tales indicios -tal situación, conforme aclaró la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Salabiaku vs. Francia, deI7 de octubre de 1988, no vulnera la presunción

de inocencia en tanto en cuanto tal presunción no tiene carácter irrefutable y no impide al afectado desarrollar actividad probatoria dirigida a constatar la ausencia de responsabilidad en el hecho a través de causa que la excluyen-. E. La constatación de algún oínculo o conexión con actiaidades delictioas previas o con personas o grupos relacionados con las mismas. Ese vínculo o conexión -contactos personales, cesión de medios de transporte, vínculos con Personas condenadas por deiitos graves: terrorismo, tráfico ilícito de drogas, corrupción- ha de estar en función con un hecho punible en el que los bienes deben tener su origen, lo que comporta la evidencia de una relación causal entre el delito fuente y el delito de lavado de activos. Esta vinculación o conexión con actividades delictivas o con personas o SruPos relacionados con las mismas, podrá ir acompañada, por ejemplo, cle aumento de patrimonio, durante el periodo de .tiempo de dicha vinculación,y f o dela inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el aumento de patrimonio. 202

--LA

PRUEBA INDICIARIA EN EL DELITO DE LAVADO DE

ACTIVOS-

Respecto al incremento patrimonial, encontramos autores como Gancia Cevrno que lo denomin an <
explica: «El incremento injustificado del patrimonio se considera un indicio de quela fuente de riqueza seala comisión de trnhecho delictivo que genera ganancia. La jurisprudencia nacional ha calificado a este indicio como especialmente útil en la prueba del delito de lavado de activos, rnientras que en otros países se ha utilizado especialmente en delitos tributarios. Se toman en consideración, en concreto, hechos como el manejo de grancles cantidades de dinero inusuales en las prácücas comerciales ordinarias, la inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial o la constatación de algún vÍnculo con actividades delictivas que generen ganancias"2@. En el mismo sentido, Mnexo¡ SÁNcnEz ha sostenido: "El incremento pah"imonial que ha presentado en un lapso de tiempo, por lo general en el99% detodos los casos quienes están vinculados a la actividad de legitimación de capitaleg no puede justificar el dinero que tienen ni las propiedades que tienen. Entonces surge aquÍ también un apoyo o herramienta procesal importante, recomendada por la Convención de Viena y que ha sido denominada, a mi parecer, erróneamente como inversión de la carga de la prueba pafrimonialr2lo.

3.

Prueba indiciaria y tendencia interna trascendente

3.L. Los delitos de tendencia interna trascendente Según Bn¡uorvr-Anns TonRrs: ..Los delitos de tendencia interna trascendente requieren de un motivo o finalidad que trasciende la mera realización dolosa de la acción. En otras palabras intensifica su acciónrzrl. Nuestro panorama político-criminal hademostrado su uso en algunos delitos de configuración intemacional, así por ejemplo, la modalidad de posesión con fines de comercialización, en el delito de Tráfico Illcito de drogas, establecido en el segundo párrafo del artículo queposeadrogastóxicas, estupefacientes ?-96' del Código Penal señala: "El o sustancins psicotrópicas para su tráfco ilícito (...)». 20e 210

GeRcie CRvEno, Percy, La prueba indiciaria en el proceso penal, ARA Editores, Lirna.,2071, p, 68. Mm¿Npa SÁNcHrz-, Rosendo, «Legitimización de capitales y técnica de investigación», en AA.VV., Lucha contra eI narcotráfco: Un reto global, Comisión

Ejecutiva del Ministerio Público, Lima, 2000, p. 81.. BneruoNr-AruRs TonRrs, Luis Miguel , Manual de Derecho Penal. Parte Ceneral,

4'ed., Eddili, Lima, 2008, p.227. 203

Mencw

Er.ov PÁuc¡R Cu¡,ppa

De oto lado, el delito de Trata de Personas, regulado en el artículo 153' del Código Penal, modificado por Ley No 28950, publicada el16 enero 2007, es otro claro ejemplo de delito de tendencia interna trascendente: «El que promueae, faaorece, financia o facilita la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de otro, en el territorio de la República o para su salida o entrada del país, recurriendo a: la aiolencia, la amenaza u otras formas de coacción, la priaación de líbertad, el fraude, el engañ0, el abuso del poder o de una situación de aulnerabilidad, o ia concesión o recepción de pagos o benefcios, con fines de expioiación, z¡enta deniños, para que ejerzalaprostitución, someterlo aesclaaitudsexual u otras formas de explotación sexual, obligarlo a mendigar, a realizar trabajos o seraicios forzados, a la seraidumbre, la esclaaitud o prácticas análogas a la esclaaitud u otras formas de explotación laboral, o extracción o tráfco de órganos o tejidoshumanos (...)". Dicha natu¡aleza jurídica de su estructu¡a fue incluso consolidada en el fundamento jurídico décimo quinto del Acuerdo Plenario No 032011,/ CJ-116: efecto, el delito de trata de personas (...) es un delito "En de tendencia intema trascendente donde el uso sexual del sujeto pasivo es una finalidad cuya realización está más allá de la conducta típica

que debe desplegar el agente pero que debe acompañar el dolo con que éste actúa (...)». Por último, el delito de Colusión, el cual sufrió dos modificatorias a su texto el aíro 20L1, originado por el intenso debate político-criminal sobre los efectos de establecer un delito de resultado o un delito de peligro y de tendencia interna trascendente. De este modo, el texto actual del primer párrafo del artículo 384'del Código Penal, modificado mediante Ley No 29758, publicada el2l julio 201L, señala: ..El funcionario o seraidor público que, interuiniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o seraicios, csncesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley (...)".

Precisamente, además de ser un delito de peligro abstracto, esta modalidad del delito de Colusión ha quedado armada típicamente como un deiito de tendencia interna trascendente dondá el agente deberá realizar la conducta típica con la finalidad de defraudar el Estado o entidad u organismos de éste, según ley. Así pues, es que 204

A PRUEBA INDICIARIA EN EL DELITO DE LAVADO DE

ACTIVoS-

observamos la voluntad del legislador nacional de ceñirse en estricto

a los lineamientos establecidos en algunos de los principales instrumentos internacionales, tales como la Convención de Viena de 1988, Convención de Palermo de 2000, y de sus dos Protocolos Adicionales, entre ellos el «Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños" y, last but not least,la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003.

3.2. Su facilitación probatoria en la investigación Podemos concluir que los delitos de tendencia interna trascendente procuran llevar las finalidades delictivas de los agentes al ámbito de la tipicidad subjetiva, el cual está comprendido en la mayoría de los casos por el dolo, y estando a que el dolo se acredita o constata a través de .rprueba indiciaria", su uso incuestionablemente facilita Ia actividad probatoria en la invesügación por las siguientes razone§:

1)

Evita a la investigación la pesada tarea de buscar elementos

de prueba que corroboren la materialización de algún resultado producido por el delito, sobre todo de delitos de carácter transnacional y de difícil detección. 2) Facilita a la investigación la recolección de los medios de prueba, pues requerirá de la investigación más agudeza y minuciosidad, pero sin entrampamientos y obstaculizaciones.

3)

Proporciona a la investigación iniciarse de forma adecuada en la calificación jurídica, señalamiento de diligencias, control de plazos, entre otros, con la proyección de una adecuada y sólida teorÍa del caso que eventualmente será llevada a juicio oral.

4l

Permite a la- investigación concentrar sus fuerzas en otros objetivos, tambiénimportantes y urgentes, como por ejemplo las medidas procesales reales.

En palabras de Rurz RoonÍcusz: "En definitiva,la utilización de especÍficos distintos del dolo en los Códigos y subjetivos elementos Leyes penales debe responder al criterio de excepcionalidad ya que, como se ha visto, se trata de hacer intervenir al sistema penal en supuestos extremos, supuestos que se encuentran en la misma línea divisoria entre lo punible y lo impune, frontera donde las garantías 205

a MeRcrel Eloy PÁuc¿R Cueppe

materiales y formales del sistema deben funcionar siempre con todo rigorr212. Por ende, podemos afirmar que ha sido un acierto del legislador brindar nuevamente al delito de lavado de activos una configuración, no sólo de delito de peligro abstracto213, sino también de «delito de tendencia interna trascendente>>, en tanto en cuanto, se trata de un caso excepcional que ofrece al Ministerio Público mejores alcances en la tarea de búsqueda de elementos de prueba de este delito.

212

Rurz RoonÍcurz, Luis Ramóry "Encubrimiento

y receptación. Los específicos Di. Marino

elementos subjetivos del injusto", en AA.VV., Libro Homenaje al

ln Memorian, vol. II, Ediciones Universidad de Salamanca, Cuenca, 2001., p. 609. 213 Resulta muy útil recordar aquí los fundamentos brindados para la solicitud de la Reparación Civil en los delitos de peligro, y que han sido desarrollados en el fundamento jurídico décimo del Acuerdo Plenario N' 06-2006-/CJ-116: "A partir de lo expuesto, cabe establecer si los delitos de peligro pueden ocasionar daños civiles y, por tanto, si es menester fijar la éorréspondiente reparación civil, más allá de las especiales dificultades que en estos delitos genera la conc¡eción de la responsabilidad civil. Como se ha dicho, el daño Barbero Santos:

civil lesiona derechos de naturaleza económica y/o derechos o legítirnos

intereses existenciales, no patrimoniales, de las personas. Por consiguiente, aun cuando es distinto el objeto sobre el recae la lesión en la ofensa peñal y en el daño civil, es claro que, pese a que no se haya producido un-resul[ado delictivo concreto, es posible que existan dañ.os civiles que deban ser reparadosr.

206

IV A LA PnogrulvfAs JURIsPRUDENCIALES EN ToRNo INvEsrIGAclÓN DEL DELITo DE LAvADo DE 'A'crlvos

I I

L.

Antecedentes jurisprudenciales

Hasta el momento, la ]urisprudencia ya ha tenido ocasión de desarrollar varios casos de lavado de activos, identificando las

modalidades que son descritas en la norma, así por ejemplo, respecto a los actos de conversión y transferencia tenemr¡s: 1. Convertir: «Que, ahora biery siendo evidente que, objetivamente, el dinero puesto en el circuito comercialpor el imputado [...] era producto de sus actividades de tr#ico ilÍcito de drogas, es del caso determinar a la luz de la prueba actuada si el imputado [...] sabía o podía presumir el origen delictivo de los activos que proporcionó a [...] Sociedad de Responsabilidad Limitada y a él en forma personal. (Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República; R.N.N, 2202-2003/CALLAO, del26 de mayo de2}0$". ,.Que, en efecto, no existe prueba de cargo, sólida y concreta, que corrobore la solitaria sindicación que formulara en sede policial el entonces procesado [...] en relación a que [...] acordó o entregó a [...] un

millón quinientos mil dólares americanos para inaertir en

la adquisición del cincuenta por ciento del gimnasio de aquél. (Sala Penal Permanente de la Corte Suprema deJusticia de la República; R.N.N'2200-2003/ CALLAO, del29 de septiembre de 2004)».

2. Transferir: "Que se atribuye a [...] haber desarrollado actividades vinculadas al tráfico ilícito de drogas enel período comprendido entre los años mil novecientos noventa y dos mil, producto de lo cual

acumuló gran cantidad de dinero, transfiriendo parte del mismo

a

diversaspersonas, a través delas empresasServibanc, Westem Unioru o por meciio cie otros miembros cie ia organizacióry siencio utilizacio para financiar laconstrucción del Hostal "[...]", ubicado enel diskito deSan Juan de Miraflores (SaIa Penal Perrnanente de la Corte Suprema de Justicia de la República; R.N.N. 4295-2007 / LIM& del 02 de julio de 2008)". 209

M¿ncnl Elov PÁucen Cneppe del "(...) hecho que por lo demás no es exacto según se advierte nueve y fojas y informe contable -véase cuatrocientos ochenta cuatrocientos noventa y siete- y de la copia legalizada notarialmente de la constitución de la empresa [...] Minera L:rdustrial Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada de fojas dos mil ciento noventa y tres-, y realizó transferencias de dinero entre el nueve y dieciocho de noviembre cie mil novecientos noventa y ocho por un monto de un millón sesenta y cuatro mil dólares americanos a la empresa [...] Corporatio;r en Estados Unidos (...). (Sala Penai Permanente de la Corte Suprema de Jusücia de la República; R.N.N" 9M-2006/LIMA, del04 de octubre de 2006)". Por otro lado, en cuanto a los actos de ocultamiento y tenencia se han expedido pronunciamientos como los siguientes:

Adquirir: ,.Que al encausado [...] se le incrimina haber brindado asesorÍa para la adquisición de vehículos de transporte a [...] alias "[...]" -un auto Honda por doce mil dólares-, participando como aval, así mismo, en la adquisición del camión Volvo de placa XI - nueve mil ochocientos cuarenta y siete, realizando el trámite leasing a través del Banco [...], y que se encargó del trámite para instalar la farmacia «Botica [...]» para [...], e* conviviente de [...] (Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República; R.N.N. 538-2008/ LIMA, del10 de septiembre de 2008)". Z.lJt:^lizax: «Asimismo, con un inforne del Banco [...] se estableció que era titular de una cuenta de ahorros en moneda extranjera de quince mil dólares americanos, que utilizó entre los meses de agosto y setiembre de mil novecientos noventa y seis, montos de dinero que 1.

tenían un origen desconocido, siendo ésta la imputación que se le hace en el presente proceso penal (Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema deJusticia de la República; R.N.N'552-2007 /CALLAO, del 06 de marzo de 2008)". 3. Administrar: ,,De igual modo, no pudo explicar coherentemente las razones por las que a pesar de haber financiado la mayor parte de las obras del Hostal,legún su rrersión, enkeg óla administración a su nuera [...], y posteriormente transfirió toda la propiedad a su nieta [...] por la suma de diez mil dólares americanos cuando el valor del bien, según afirnra, asciende a ciento noventa y un mil seiscientos noventa y tres nuevos soles con cuarenta céntimos, lo que determina 21.0

_PROSLEI'aRSJURISPRUDENCIALES EN ToRNo A LA INVESTIGACIÓN DEL

DELITo,..*

que se lleve a cabo un nuevo juicio oral por otro Colegiado (Sala Penal

Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República; R.N. N'4295-2007 /LIMA, del 02 de julio de 2008)». 4. Recibir: "A [...] y [...] se les imputa haber prestado su nombre para retirar los giros mensuales de mil quinientos dólares, que remitían de Colombia [...] y [...] -reservados-, lo que realizaron unas dieciocho veces, por un lapso de catorce meses (Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República; R.N.N. 538-20A8/LLMA, del10 de septiembre de 2008)".

Ocultar: «Asimismo le girabancheques endólares,los quehacía efectivo y cambiaba en nuevos soles para luego depositarlos en las cuentas de la citada empresa y / o de su coacusado, también remitía dinero a la ciudad de Pucallpa, donde vivía la conviviente de éste [...], de lo que se presume que conocía la procedencia ilegal del dinero porque prestó auxilio para los actos de ocultamiento y tenencia". (Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de Ia República; R.N.N. 4795-2009/LORETO, del21 de julio de 2010),. 5.

.,Que estas adquisiciones no fueron por cuenta propia sino que encubrían al verdadero propietario, al titula¡ del dinero con el que se pagaron ambos inmuebles, al imputado [...], a quien incluso otorgó poder para disponer del fundo; que esas conductas, en función a lo que hizo a continuación y por el que ha sido condenado, acredita no sólo que conocía acabadamente que el dinero que utilizó era procedente del báfico illcito de drogas, sino también que cumpliendo el rol asignado en la organización delictiva oa¿ltó alverdadero titr¡lar del dinero y realizó transacciones a su nombre a fin de ingresar activos delictivos al circuito económico,lo que está tipificarlo en el arfculo dos de la Ley número veintisiete mil setecientos sesenta y cinco, con la agravante prevista en el ultimo párrafo de su a¡tículo tres. (Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de Ia República; R.N.N. 7202-2003/ CALLAO, del26 de mayo de 2004)». 6. «Que en el caso de autos, la

actividad probatoria actuada en el

decurso del proceso ha permitido confirmar fehacientemente la hipótesis criminosa recaída contra ei citacio encausacio en ia comisión del delito de tráfico ilícito de drogas, en la modalidact prevista en el artículo doscientos noventa y seis - A del Código Penal sustituido por el artículo segundo de la ley veintisiete mil setecientos sesenta y cinco 21.1

M¡ncnl

Er-ov PÁuceR CHeppe

(lavado de acüvos), porque mantut¡o oculto en su domicilio sito en la manzana D - cuatro, Iote seis de la Urbanización Santa Anita - distrito de Ate, diversas especies adquiridas con dinero proveniente de las actividades vinculadas al tráfico ilícito de drogas de la organización delictiva [.. .] . (Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República; R.N.N. 283-2004/LIMA, del 21 de julio de 2004)». 7. Mantener en Poder: ,,En la adquisición de dos inmuebles en la ael ¡nmn o- L nnmn¡r rlo coic r¡chíerrlnq ¡irr"lcrl .llo ¡A¡¡r^rr^Irn w el q! qr¡ *-j--i e^Évé-vv7 \Jq!q!rrv/ Lrgqqq j t haio nombre de [...], adquirió el vehículo de placa BGZ - ochocientos, encontrándose todos esos bienes en podü de ohas Personas, quienes resultarían ser sus testaferros, tal es el caso de [...], a quien se atribuye la propiedad del Hostal ,. [...],r, habiéndose hecho cargo de su edificación y el pago de los tributos conespondientes, con dinero proporcionado por [...], con el que además habría adquirido el vehículo Daewoo Tico de placa VIQ - cero cero siete de [...], quien también se dedicaba al tráfico ilícito de drogas y contribuyó con su hermano [...], en la inversión ilegal del dinero acumulado, recibiendo giros de dinero a través de laempresa Servibanc, pornueve mil dóla¡es de [...] en Bolivia cuatrocientos setenta y cinco dólares con cincuenta y nueve centavos de [...] en Santiago de Chile y, un total de dos mil cien dólares de varias personas en Argentina (Sala Penal Perrnanente de la Corte Suprema de ]usticia de Ia República; R.N.N" 4295-2007/ LIMA, deI02 de julio de 2008)".

Sin embargo, es sobre esa base que se han encontrado algunos problemas jurisprudenciales muy serios, directamente relacionados con las investigaciones de lavado de activos.

2.

El plazo razonable de las investigaciones preliminares Uno de los primeros problemas abordados por la Jurisprudencia ha sido 1o concerniente al «plazo razonable', de las investigaciones preliminares. Acabada esta precisióry pasamos a explicar los principales alcances de la Casación No 02-2008/La Libertad, emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, con fecha 03 de ]unio de 2008. Como veremos, el tema planteado giró en tomo al..,plazou de las investigaciones preliminares en el NCPP. En principio se destacó que el inciso 2 del artículo337o del NCPR establece que las diligencias preliminares forman parte de la Investigación Preparatoria, y ésta a su vez tiene un plazo de ciento veinte días naturales, prorrogables por únicavez hasta por un máximo

212

-PRosr-g¡\,fAS

JURISrRUDENCIALES EN ToRNo A LA INVESTIGACIóN DEL

DELITo...-

de sesenta días naturales, y ello en concordancia con el inciso 2 del artículo 334o, se fija un plazo de veinte días naturales para las diligencias preliminares, sin perjuicio de que el Fiscal establezca un plazo disünto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación. Asimismo, el citado pronunciamiento reconoció que la etapa denominada nlnaestigación Preparatoria» tiene dos sub etapas, Ia primera correspondiente a las diligencias preliminares, y la segunda iepresentada por la investigación preparatoria propiamente dicha. A piimera vista parecerá que dicho postulado es muy simple, sin ámbargo, resulta ser la piedra angular de la justificación de los plazos que se deben verificar en ambas sub-fases. Por consiguiente, se afirmó que los plazos para las diligencias preliminares, de veinte dfas y el que concede el Fiscal según las espeparticularidades del caso, son diferentes y no se hallan comPren"iul"r didosén los ciento veinte días más la prórroga a que se refiere el dispositivo normativo, corresPondientes a la investigación preparatoria propiamente dicha. El razonamiento abordado siguió una línea de interpretaciÓn sistemática: uel control de plazos» en cada una de las sub-etapas, toda vez que, la norma mantiene una fórmula diferenciada para ambas, segúñ se desprende de los artículos 334o, inciso 2,y el343o, inciso 2, del NCPP respectivamente. Pese ahaberse dado el primer paso conla diferenciación deplazos, lo siguiente ha sido mucho más complejo aún: ¿a qué tiempo se ha de referir entonces el plazo de las diligencias preliminares que pueda autorizar el Fiscal en casos complejos?, como respuesta, la Corte Suprema rechazó que dicho plazo sea uno ilimitado o ad infnitum, aun cuando la norma no lo haya precisado en forma cualitativa. Para ello propuso como primer criterio que dicho plazono puede afectar el derecho a un plazo razonable por ser éste una garantía fundamental integrante del debido Proceso, premisa que sin lugar a dudas no puede dejar de tomarse en consideración. A c<¡ntinuación destaca que dicho plazo debe estar en línea con los criterios cualitativos rescatados por los principios de razonabilidad y proporcionalidad, tomando como sustento la finalidad de las diligencias preliminares, que es la de rcafizar los actos urgentes e inaplazables. 213

MeRctal Elov PÁuc¡R CHerpe

Finalmente, y en estrecha vinculación con los dos criterios expuestos, la Corte Suprema sentó como postura que el plazo en cuestión no podría elr su hipótesis más extrema, suPerar el plazo máximo establecido para la investigación preparatoria, es decir ciento veinte días prorrogables a veinte días más, o incluso, en casos complejos, de ocho meses con una ampliación por igual término, vale decir meses>t.

"dieciséis La primera cuestión de orden que salta a la vista es la de explicarse

si dicho plazo -dieciséis meses- se condice con la realidad temporal que enfrentan las investigaciones por delito de lavado de activos, siendo evidente una respuesta negativa. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sido en parte quien ha desarrollado más extensamente el problema del plazo razonable en las diligencias preliminares, específicamente de delitos de lavado de activos, en el Expediente No 2748-2010-PHC/TC, Lima (Caso Alexander Mosquera lzquierdo). Aquí el Tribunal Constitucional aborda su Pronunciamiento en calidad de ,rdoctrina jurisprudencial>>, y en él acaba por sostener que el plazo de la investigación preparatoria -y por ende, también de las investigaciones preliminares-, establecido en el artícul o342o .2 delNCPR colisiona frontalmente con dos obstáculos que más que evidentes, resultaban alarmantes, de un lado la realidad social, y Por otro, la capacidad de actuación del Ministerio Público, Pero además reconoce que es de conocimiento público sobre la e¡istencia de investigaciones preliminaresvinculadas a delitos de lavado de activos quePor su latente complejidad exceden en demasía los ocho meses, incluso en casos extremos donde se concede la prórroga por igual término. En esta oportunidad el Tribunal Constitucional no sólo ratifica su doctrina jurispruclencial respecto a los criterios para establecer el plazorazonable de las investigaciones preliminares, que fueron fijados en el Exp. N" 5228-2006-PHC/TC, Caso Gleiser Katz -urto subjetivo, referido a la actuación del investigado y a la actuación del fiscal, y otro objetivo, referido a la naturalezade los hechos objeto de investigación- sino que además estimó que el citado plazo del arfculo 342.2 del NCPP ,,debe ser modifcado" con el único propósito de que los delitos de lavado de activos no queden impunes, ya que vencido el plazo de 8 o 16 meses cabe la posibilidad de ordenarse la conclusión de la investigación, siendo importante destacar que incluso en tmo de los extrentos 214

-PnoalruesJURISrRUDENCrALES

EN

ToRNo A LA INVESTrcecróN DEL

DELrro...-

del fallo <<exhortó>> directamente al Congreso de la República a que materialice la modificación, el cual debería guardarrelación sobre todo con la real capacidad de actuación del Ministerio Público, y sin afectarse el clerecho alplazo razonable. Queda claro entonces que el Tribunal Constitucional desde esta sentencia ha adoptado un lineamiento respecto al plazo de las investigaciones preliminares por delito de lavado de acüvos. Pero el desarrollo de dicho criterio no se agotó allí, pues el Supremo Interprete de la Constitución volverÍa a tener otra oportunidad para ampliar más los espacios de justifiean su posición, en el Expediente N' 039872070-PYIC/TC, Lima (Caso Alexander Sánchez Míranday otros).

Allí, por ejemplo, invoca a recordar que el plazo razonable alude tanto a evita¡ dilaciones indebidas, como tambiénplazos excesiaamente breoes que no permitan sustanciar adecuadamente la causa, circunstancia por la cual había declarado la inconstitucionalidad del artículo 1o de la Ley N" 25708 que establecía un plazo excesivamente breve para al procesamiento por delito de traición a la patria (E*p. N'00L0-2002-.^1, Caso Marcelino Tineo Silz¡a- Legislaciótt Antiterrorista). Además de ello, resalta que la evaluación sobre la vulneración al plazo razonable no se agota en un análisis en abstracto o la mera verificación del transcurso del tiempo, sino que además obliga a examinarse las circunstancias de cada caso, básicamente el grado de complejidad, así como la actividad procesal de las partes. En cuanto al criterio subjetivo y ala actuación del inaestigado, el Tribtrnal Constitucional había establecido que se puede manifestar hasta en cuatro Íormas, en primer iugar, la no concurrencia injustificada a las citaciones que le realice el Fiscal a cargo de la invesügación; asimismo, en el ocultamiento o negativa injustificada, a entrega información que sea relevante para el desarrollo de la investigación. Además, en la recurrencia de mala fe, a determinados procesos constitucionales u ordinarios con el fin de dilatar o paralizar la investigación prejurisdiccional, y finalmente, cle manera general, en todas aqtiellas conductas que realice con el fin de desviar o evitar que los actos
del

215

Mencu,l Er"oy PÁuceR Csepp¡. de constitucionalidacl y legalidad de los actos de investigación del Ministerio Público, ta.mbién es que ello puede ser desvirtuado-, y la otra vinculada a la diligencia con la que ejerce las facultades especiales que la Carta Fundamental le reconoce -para lo cual ha de considerarse la realización o no de aquellos actos que sean conducentes o idóneos para el escla¡ecimient'o de los hechos-. Por su parte, el criterio objetiao abarca básicamente la evaluación de lanaturaleza de los hechos objeto de investigación, que en otras palabras está representado por la complejidad del objeto a investigar.

3.

El delito precedente en las investigaciones

El delito precedente y su vínculo con el delito de lavado de activos también ha sido objeto de algunos pronunciamientos por parte de la Corte Suprema, para ser más exactos los Acuerdos Plenarios No 03201,0/CJ-116 y el N" 07-201L /q-11,6.

El primero de ellos abarcó varios temas, entre los cuales uno se circunscribió a .,EI delito fuente y la prueba en el delito de laaado de actiuos'r. En efecto, el Supremo Tribunal empezó su análisis remarcando que el delito de lavado de activos requiere que previamente se haya cometido otro delito/ y que éste a su vez haya generado una ganancia ilícita, que es precisamente lo que el agente intenta insertar en el sistema

económico, recibiendo entonces dicho delito generador la denominación de 'delito fuente', el que estaría graficado en una suerte de catálogo abierto, bajo los alcances de una lista de once posibles delitos fuente, según lo establecía el artículo 6o de la Ley N" 27765 -actualmente artículo 10o del D.L. N" 1106-.

Ahora bien, el problema comenzó por darse una interpretación distorsionada y sobre todp parcial y sesgadazla al fundamento jurídico 32, en el que algunos pronunciamientos fiscales y judiciales lo han 214

Cfr. Ceno Conre, Dino / Astu¡r Corllo, Diana, «El impacto de los acuerdos plenarios de la Corte Suprema N" 03-2010/CJ-116 de 16 de Noviernbre de 2010 y N' 7-2011/C]-1L6 de 6 de diciembre de 2011 en la Delimitación y Persecución del Delito de Lavado de Activos", en AA.W., Imputacíón y Sistema Penal.Llbro Homenaje al Prof. Dr. Césa¡ Augusto Pa¡edes Vargas, ARA Editoreg Lima,2012, pp.3L9-320; los autores sostienen que es posible establecer que el delito fuente -desde una perspectiva dogmática- se erige como un elemento

normativo del tipo penal de lavado de activos, por lo tanto, de no verificarse la concurrencia de aquél en el análisis de la tipiiidad, se podrá concluir en la inexistencia del delito de ]avado de activos.

216

-Pnon¡-ruAs

,URTSrRUDENCIALES EN ToRNo A LA

rNvEsrtcectóN

DEL DELrro.

..-

tomado como base para archivamientos de investigaciones o sobreseimiento de procesos, toda vez que aparentemente en un extremo se aseveraría que el delito fuente es un elemento objetivo del tipo legal y su prueba condicióry asimismo, de tipicidad. Sin embargo, no han considerado que en dicha pauta se encuenka inserto el siguiente enunciado <> se parte por realizar un enfoque diferente al anterior, basándose ahora en el momento de consumación del delito fuente, considerando que éste es irrelevante, dado que caben varias posibilidades alternativas de realización del delito de lavado de activos Ln forma posterior o anterior a la consumación o tentativa del delito fuente,lo cual explica a su vez que no resultaría apropiado excluir de buenas a primeras una investigación por lavado de activos. 217

M¡Rcw

Er-oy PÁucen CHepp¡.

Este quizás sea el punto más importante por donde las investigaciones de lavado de activos han de iniciarse, toda vez que las diligencias preliminares son el primer contacto para la formulación del caso, siendo innecesario entonces poder determinar el delito fuente, ya que como se anota carece de relevancia por ser autónomo respecto del delito de lavado de activos. Sobre la línea de lo precedentemente trazado, el Tribunal Constitucional también ha sentado criterios similares sobre el delito fuente y, su identificación- en lr-s investiga-ciones por cl-elito de Iavado de activos. El problema concreto encontrado por el Supremo Lrtérprete de la Constitución ha sido básicamente el hecho de si al no haberse especificado la conducta delictiva previa aI inicio de las investigaciones por delito de lavado de activos, se estaría violando el principio de legalidad penal, por cuanto la referencia legal a un delito previo constituiríaun elemento normativo del tipo penal. En la sentencia recaída en el Expediente N" 03987-2010-PHC/ TC, Lima (Caso Alftedo Alexander Sánchez Miranday Otros) se reanuda el debate sobre estenuevo tema, ycuyo pronunciamiento delTribunal de GarantÍas parte por señalar que el principio de legalidad penal, según el artículo 2o, inciso 24,literal.>, de la Constitución Política del Perú: "Toda persona tiene derecho: (...) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley". Agrega sobre ese criterio que no sólo se consagra como principio propiamente dicho, sino también como derecho subjetiuo constitucional de todos los ciudadanos. Resuita eüdente entonces que invocar el principio de legalidad por no señalar el delito fu ente en una investigación por delito de lavado de acüvos carece de sustento, entanto encuantono se colisiona con el principio de legalidad, pues el contenido de dicho principio se expresa en tener clara la imputación de la comisión de una infracción penal prevista en la ley penal vigente, por lo que,la imputación concreta del «delito de lavado dé activos,, en una investigación no es de ningr.rna manera hacer la invocación de un delito no previsto en la legislación. Por otro lado, un segundo problema era si la falta de explicitación

-

de los hechos investigáor, particular de los hechos ilícitos que "ri serían la fuente de las presuntasbperaciones de lavado, vulneraríá el derecho de defensa. 21.8

-Pnonlgt"tAs

IURISPRUDENCTALES EN

ToRNo A LA INVESTIcectóN p¡t-

DELrro...-

El Tribunal Constitucional recuerda que ya se ha pronunciado en otras oportunidades sobre la relación entre derecho de defensa y el conocimiento de los cargos imputados, así por ejemplo en el caso del Auto de Abrir Instrucción en el Expediente N" 8125-2005-PHC/TC, Lima (Caso lffiey Immelt y otros). En ese sentido concluye que al igual que el caso de una sentencia, siempre se exigírá una adecuada motivación de los hechos, por una cuestión muy básica: hacer efectivo uso de los recursos señalados en la norma. No obstante ello, hace hincapié a la identificación de los "rtriueks de explicitación fácticarr, sosteniendo que el grado de explicitación de los hechos que se exige a una sentencia no es el mismo que sele exige a un auto de apertura de instrucción. Bajo esa misma lóg¡ca, existe también una relación de niveles entre la apertura de una invesügación preliminar por delito de lavado de activos respecto aI auto de apertura de instruccióru el cual es un acto procesal para el que la ley exige individualización del procesado e mínimos de su presunta r esp onsabilidad". "indicios Resulta claro entonces que los ,rniueles de explicitación fáctica" se condicen con las diferentes etapas que atraviesa el proceso penal, guardando íntima relación con lo recabado en cada tma de ellas, de maneraque, enalgunos casos los hechos investigados enlas diligencias preliminares podrían ser más concisos para el inicio de la investi gación preparatoria o la instrucción, y complemente sólidos para la postulación de la acusación fiscal, o en otros casos, los hechos investigados primigeniamente podrían ampliarse o extenderse tanto subjetiva Qtersonas naturales y personas jurídicas inaestigadas), como fácticamente (hechos) para la etapa de la formalízación de la investigación preparatoria o instrucción. Sin perjuicio de ello se pone en claro que una exigencia ineludible de la apertura de investigación consiste en un «sustento fáctico" del hecho imputado, es decir, señalar el hecho que motiva la apertura de investigación. No obstante ello, tal como ya lo expusimos anteriormente, nuestra posición es que ,rfenomenológicamente» el lavado de activos sÍ demandaenforma previa de delitos precedentes o actividades ilÍcitas que le generen el dinero para lavar, en tanto qlJe <<normatittanlente'», el delito de lavado cie activos no requiere veriiicar o icientificar a los delitos precedentes ni su conexión especÍfica con ellos, sólo que aquéllos tengan un origen ilícito, ese y no otro puede ser el sentido comunicativo de la norma penal. 21.9

MeRcrnl Eloy PÁucan Cnappe

Conclusiones finales Enprimerluga::, elregreso almodelo deuntipo penal de peligro criminalización del lavado de actirros resulta acertada principalmente para los fines de la investigación y la facilitación probatoria del mismo. En ese ámbito la ,,prueba indiciaria" ha de permitir arribar a mejores conclusiones al término de las investigaciones. 1.

así como de ,rtendencia interna trascendente, en la

2. En seg',i::'do iéri¡'.ino, la introducción dc la aplicación específica de algunas técnicas especiales de investigación, tales como ,rla entrega aigilada" o el rragente encubiertor>, e incluso la potestad de poder realizar acuerdo de ,rcolaboración eficazn, permitirá al Fiscal poder adoptar mejor su estrategia para las diligencias que señale.

delnteligrncia 3. En tercer orderu lafacilitación del uso del "Informe Financiera" para el sustento probatorio del Fiscal a cargo de las invesügaciones, permitirá cumplir con mucha mayor exactitud los objetivos de una instigación de lavado de activos. 4. En cuarto lugar, se deja absolutamente claro los alcances del «principio de autonomía" de la investigación de lavado de activos, es decir, que ésta no depende de la tramitación de ninguna otra investigación o proceso judicial, para los efectos de archivar o continua¡ su trámite. Ello obedece a su total desvinculación de la verificación o idenüficación de los delitos precedentes.

5. En quinto orden, tal como lo ha expresado el Tribunal Constitucional, urge Ia necesidad de modificar ¿l ,> de las investigaciones preliminares y de la invesügación preparatoria en casos de lavado de activos, su actual configuración temporal no se condice con la realidad social ni con la capacidad de actuación del Ministerio Público. Por último, pero no menos significativo, es la importancia del rol que juega el Fiscál a cargo de las investigaciones, quien debe no sólo conducirlas bajo el señalamiento de diligencias de cliché, sino que debe investirse de otras destrezas propias y necesarias para la investigación del delito de lavado de activosz eue por ser un delito de alcance internacional requiere amplios y profundos conocimientos sobre cooperación y asistencia judicial mutua, técnicas especiales de investigación, principales tipologías de lavado de dinero, entre otros. 6.

220

a

ANrxos |unrsnnuoENclA EN MATERIA

DE

LAvADo

DE

ACTIvos

AcunnPos Prnuentos DE t,A Conrr Surnsue oE ]usrtclA DE re RsrÚsuca

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA VI PLENO IURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS

Acuerdo Plenario

N'

3-2010/CI-11.6

FUNDAMENTO: ARTíCULO

1.76" T,U,O.

L.O.PJ.

ASUNTO : EL DELITO DE LAVAD O DE ACTIVO

S

Lima, dieciséis de noviembre de dos mil diez. Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo diJpuesto en el artículo L1.6'del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica cle1 Poder Judicial, han pronunciado el siguiente: Acuerdo plenario

I. Antecedentes Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de conla autorización del Presidente del Poder de la República, Justicia Resolución Administrativa No 165-2010-P-PJ, y el mediante ]udicial concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo la coordinación 1o. Las Salas

del señor San Martín Castro, acordaron realizar el VI Pleno

Jurisdiccional cie ios Jueces Supremos cie io Penai, ai amparo
MeRCw EloY PÁucen Cuappe

2'. El Fleno Jurisdiccional se real\zó en tres fases. En la primera fase -determinación de los temas jurídico penales objeto de tratamiento plenaria- los señoresJueces SuPremos discutieron y definieron la agenda. Al respecto, se tuvo en cuenta los diversos problemas y cuestiones de relevancia jurídico penal que han venido conociendo en Sus respectivas Salas en el último año. Se estableció siete temas objeto de tratamiento jurisprudencia] y sus respectivos nrnhlern

aq

pqnpcíficos-'

--r - ---'-

En la segunda fase, denominada participación ciudadana, tuvo como finalidad promover la intervención y el aporte de la comunidad jurídica del país para la solución de cada uno de los problemas antes planteados. Para eilo se habilitó el foro de participación a través del portal electrónico

del PoderJudicial, con el que se logró un amplio concurso de diversas instituciones del país a través de sus resPectivas ponencias. Luego de una rlebida selección de las ponencias presentadas, se realizó en fecha cuatro c1e noviembre la audiencia pública corresPondiente. Los representantes de todas las instituciones acreditadas sustentaron y debatieron sus resPectivas ponencias ante el Pleno de los Jueces Supremos de ambas Salas Penales.

'

30. En cuanto al tema en debate: "el delito de lauado de actiztos,', informa-r'on oralmente los juristas María del Carmen Gencla. Cemz¿No

-en representación del lnstituto de Ciencia Procesal Penal-, Miguel Antonio Ferr¿. Rmeoo en representación del Centro para la lrvestigación y Mejora de ia Calidad en el servicio de la Justicia. Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo- y Eloy Zeballos Solano en rePresentación del Colegio de Abogados de Lima-. 4o. La tercera fase del VI Pleno Jurisdiccional comprendió el proceso de discusióny formulación de los Acuerdos Plenarios,labor que recayó en los señores Jueces Supremos Ponentes en cada uno de los siete temas. Esta fase culminó con la Sesión Plenaria realizada en la fecha. Los diez señores Jueces Supremos intervinieron con igual derecho devozy voto. Acuerdo Plena¡io, como expresión de una decisión comúur de los señores Jueces Supremos en lo Penal, se emite conforme a lo dispuesto en el Artícuio 116o dela LOPJ, que faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial a dictar decisioles de esta naturaleza con la finalidad de concordar criterios jurisprudenciales de su especialidad. 5o. El

226

pr la -Acurnoos Plrx¿Rros

CoRrE SupRrr,¿a or Jusrtcte oe ¡-¡

RrrúslrcA-

6o. La cleliberación )/ votación del tema el delito de Lavado de Activos se realizó el día de la fecha. Como resultado de Ia deliberación y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el

presente Acuerdo Plenario.

Interviene como ponente el señor Pneoo S,qloeRnlRca, con la participación del señor San Martín Castro. trI. Fundamentos iurídicos $'1.La taturaleza jurídíca y elbien jwrídico en el delito de laaado de actiaas 7". Se identifica como lavado de activos a todo acto o procedimiento realizadopara dar una apaliencia de legitimidad a los bienes y capitales que tienen un origen ilícito. El Lavado de Activos es un delito no convencional y constituye en la actualidad un notorio exponente de la modema criminalidad orgarizada. Desde la promulgación de la Ley N" 27765 del17 de junio de 2002, este ilícito penal se encuentra tipificado y sancionado fuera dei Código Pen¿rl de L991. Es por ello que en la actualiclad Ia identificación del bien jurÍclico tutelado en este tipo de hecho punible ya no puede deducirse de la ubicación sistemática que tenían en la Parte Especial de nuestra legislación penal fundamental,los derogados artículos 296'-Ay 296"-8. Por consiguiente, el precisar la calidad y alcances del bien jurídico tutelado en ei lavado de activos constituye un primer problema dogmático que se debe abordar en este Acuerdo Plenario. Es frecuente en la doctrina y en el derecho penal extranjero, considerar como el Bien jurírlico tutelado con la criminalización del lavado de arcüvos a las funciones, o a la estabilidad o al régimen jurídico que regula Ia actividad econóndca de un país. Tal opción es en algunos casos coherente por la ubicación sistemática qu.e corresponde a dicho clelito enlos códigos penales. Así, por ejen-rplo, el derecho penal español inserta a los delitos de lavado de;lctivos como conductas afines a la receptación (Artícuios 30L'a 304') en el Título XIIi del Código Penal cle 1995 sobre "Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómicor. En ese contexto, CóttzzlNIrsra destaca la potencialidad negativa del blanqueo la cual ,rreside en la desestabilización del mercado y de la economía " [Cfr. Diego J. Górvrcz INtEsta, El Delito de Blanqueo de Capitales en Derecln español, CEDECS, Barcelona, 1996,p.34]. Por su parte, otros autores, como Drl Cenpto f)¿LceDo, rechazan tal calificación por lo difuso y 227

MeRcrel Elov PÁucaR Cuepp¡

omnicomprensivo que resulta considerar como bien jurídico tutelado

al orden socioeconónomico, demandando, en cambio, mayor concreción y relación directa o funcional de aquél con la operatividad del blanqueo de ca1>itales: «En defnitiaa, el orden socioeconómico no consütuye el bien jurídico inmediatamente protegido por el delito de blanqueo de bienes. El legislador a traoés de las distintas conductas tipifcadas en el Título XIII, protege algunas esferas, elementos o intereses del orden socioeconómíco. Puesbien, aquí está el centro dela cuestión, en qué medida 1n *i¡i{i¡n¡iÁ,lo t*r l..S vv¡a@4ú44¿ d_e bieneS taJ,aatl-e blo_nnueo *e CCndUCtAS lv¡a¿itiiraai COnstittttiz:o-s t'arart.¡.rt t4 LtyLJ LWwWtWtt contribuyen a la protección de ese orden socioeconómico y más específicamente, qué elemento o qué esfera de éste se está protegiendo. En nuestra opinión es la circulación de los bienes en el ntercado como elemento indispensable para su normal funcionamiento y de la economía en general, el bien jurídico protegido por el delito de blanqueo de bienes,' [Cfr. Juana DsL Cenno Drlceoo, El Delito de Blanqueo de Bienes en el Nueao Código Penal, Tirant 1o Blanct¡ Valencia, 1997,p.811. 8o. En el derecho penal colombiano, donde el lavado de activos también se incluye entre los Delitos contra el Orden Económico Social (Artículos 323" a 325" del Código Penal), la dockina ha asumido posiciones similares a las debatidas en España como se aprecia en la propuesta hermenéutica sostenida por HrnNÁNorz QunrrrRo: o...es preciso concluir que el delito de laaado de actiaos es quizá uno de los comportamientos que con mayor aehemencia aulnera el orden económico social de unpaís, alpunto que distorsionala economía, generando problemas de inflación, deaaluación, reaaluación y la conocida por algunos como la enfennedadlnlandesa, que no es más que el fenómeno que se produce en un país cuando se presenta, en forma simultánea, una eleaada inJlación acompañada de un proceso de ntarcada recesión en el nioel de la actiaidad económicar, [Cfr. HrnNÁNpsz QurNrEno, Hernando, El Laz¡ado de Actiaos,Zu ed., Ediciones Jurídicas Gustavo [báñez, Santa Fe de Bogotá, 1997, p.94). Incluso en otros sistemas jurídicos, donde se ubica al delito de lavado de activos en conexión con otros bienes jurídicos diferentes como la salud pública, debido a su tradicional vinculación con el delito tráfico ilícito de drogas, los especialistas también tienden a considerar la protección de bienes jurídicos específicos y propios de la actividad económica. En tal sentido L¿r.rcóN Cr-ñenno, comentando la legislación uruguaya de Ia rnateria, señala: ,rSe ha discutido intensamente sobre 228

-AcueRoos Pr-¡NaR¡os or le Co«re SurRrlra or Jusncn or La RrpúelrcAcuál

es el bien

jurídico protegido por

esta

y las otras formas de legitimación

de actíuos, siendo euidente que no puede sostenerse que lo que se protege es la salud pública, que sólo aendría a ser, en el mejor de los casos, un interés apenas indirectamente protegido, como puede serlo cualquier otro en general. En realidad la disputa se reduce a considerat' si se protege la administración de justicin (por su eaidente parentesco con el delito de encubrimiento y

reaceptación)

o el

orden socio económico del Estado. Yo adhiero a esta segunda

posición, por lo cual estrictamente las figuras deberían estudiarse sisternáticameflte, entre aquellas que afectan la economía y la hacienda públicas (Título IX del C.P.), dejándolas aquí sólo por tradición y para permitir una lectura más orgáníca de la ley que las contiene, que es la que preaé los delitos contra el tráfco ilícito de drogas, que si afectan la salud pública" [Cfr. LaNcóN Cuñenno, Miguel, Código Penal, tomo II, Universidad de Montevideo, Montevide o, 200 4, p. 27 21. 9o. Sin embargo la posibilidad dogmática que ofrece la legislación peruana para asimilar esta tendencia a reconocer aspectos o funciones de la economía como el bien jurídico tutelado requiere atender previamente varios aspectos. En primer lugar, el derecho nacional no coloca al lavado de activos como un delito tÍpicamente económico. En segrrndo lugar, no es del todo acertado asumir que el lavado de activos sólo colisiona con bienes jurídicos macrosociales de carácter funcional, como el orden económico o el sistema financiero de un país. Fundamentalmente, porque si bien es cierto que los principales efectos del este delito pueden distorsionar los indicadores y la estabilidad de la economía de una sociedad, también lo es que no siempre los procedimientos de blanqueado de capitales contradicen las formas o límites de la regulación económica, financiera y tributaria fijada por los Estados. Ello se demuestra claramente con Ia existencia y permanencia «estables» y en «crecimiento>), de las economías de los paÍses que operan como «paraísos fiscales o financieros". Efectivamente, como destacan algunos autores: .rel orden socioeconómico no puede constituirse en bien j urídico pro tegido p or el delito de Blanqueo de bienes y a que no puede olaidar se que algunafase específca delblanqueo debienes, en algunos casos concretos es beneficiosa parct el orden socioeconómico. Téngase como ejemplo el

luncionantiento de ia economía de ios países coriocitios como paraísos fiscaies. En estos, el mantenimiento y la mejora de sus aariables económicas, tanto en la creación de empleo como en la obtención de diaisas, se debe precisamente a la existencia de un poderoso sector de sensicíos, especialmente fnanciero cuya

229

Menclel Eloy PÁucan CHeppe fnalidad

específica es la captación de bienes económicos extranieros siendo sr,t origen o no en un hecho delictiao, [Cfr. brr- Cenpro

indiferente'si tienen

DeLGeoo, Juana, El D elito de Blanqueo de Bienes en el N ueao Código op. cit., pp.79 y 801.

P enal,

L0o. Otro sector, cada vez más minoritario de la doctrina y la legislación contemporánea, se inclina por señalar al lavado de activos como un delito que atenta contra el bien jurídico administración de justicia. Por 1o general, también esta tendencia se respalda en la ubicación iegisiativa que tiene ciicho cieiito o por su eviciente simiiiruci con las formas convencionales del encubrimiento o favorecimiento real. Como distingue Born<E, para esta opción: ,rElblanqueo de dinero se erige en sabotaje de la persecución y reuiminación penales justificadas por la necesidad y en la puesta en peligro o frustración de la producción procesal penal del comiso de las ganancias del hecho delictiao y los costes productiaos del comiso Ce producta et instrumenta sceleris, Se erige en sabotaje del comiso tle ganancias, conúso de efectos e instrumentos y del aseguramiento. Supone el especial fracaso de lasunsecuencias del delito. Supone elf'acaso penalr, [Cfr. Born
I

-Acuenoos Pr-srueRlos nr ln CoRru SupRrl¿e

oe Jusrtcta os

m RepúsLrcA-

polÍtico-criminal que sustenta a esta posición, no resulta compatible ni adaptable a los fines y a la dinámica contemporánea de ias clistintas operaciones que se califican como actos propios de lavado de activos. Sobre todo porque como afirmaFerúiv Capannót tales conductas no están dirigidas únicament e ,ra eaitar la persecución del delito preaio, toda uez que su fn prioritario estriba en dístanciar progresiaamente las ganancias de su origen para así dotarlas de una apariencia de licitud y, de este ntodo, poderlas reinaertir en el mercado. Por lo tanto, el encubrimiento no es el

objetiao que inspira el origen de una operación de reciclado, sino una consecuencia colateral, quizá necesaria, de la que también se beneficia el delincuente» [Cfr. F¡urÁN CanaRnós, Eduardo, El Delito de Blanqueo de Capitales, Colex, Madrid, 1998, p.262). Ahora biery en referencia aI derecho penal nacional tal adscripción exclusiva y excluyente de tutela penal, a favor del bien jurídico administración de justicia, también debe desestimarse a partir de la decisión legislativa de extraer al delito de lavado de activos del Código Penal. En efecto, si el legislador peruano hubiera considerado a tal ilícito como lesivo a la función judicial penal, le hubiera bastado para reprimirlo con modificar la redacción y los alcances del artículo 4054 del Código Penal. Según esta disposición: ,rEl que difculta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o prueba del delito u ocultando los efectos del mismo, será reprimido con pena priuatiaa de libertad no ffienor de dos ni mayor de cuatro años o. Pero esa no fue la decisión adoptada por nuestra legislación. Es más, incluso en la etapa final de Ia elaboración de la Ley 27765 se rechazó la estructura del Proyecto de la Comisión que presiclía la Congresista Susana Higushi, la cual, justamente, proponía

incluir al lavado de activos entre los delitos contra ia función jurisdiccional. LL". AI margen de las dos propuestas examinadas sobre la calificación del bien jurídico tutelado en el delito de lavado de activos, las que, además, también engloban a otras opciones de menor consenso

y mucho más específicas como la transparencia de las operaciones que tienen lugar en el circuito de la intermediación financiera o la posibilidad de restitución a su tituiar c1e los bienes ilícitamente obtenidos, hoy en dÍa es también frecuente encontrar en la doctrina una alusión directa al carácter pluriofensivo del lavado de activos. Esto es, a su conexión plural con la afectación sucesiva o simultanea de varios bienes jurídicos. Incluso en la propia doctrina española 231

Menclql Elov PÁuceR Cuerra coexisten autores muy caracterizados como ZeR.^cozA. Acueoo, que coinciden en señalar que "No cabe duda que elblanqueo de dinero es una actiaidad criminal pluriofensiaat pues son aariados los bienes que se tratan de proteger con su inüiminación de forma mediata e inmediata. Su ubicación dentro det título de los delitos contra el orden socioeconómico parece dar a entender que este es el bien jurídico que se protege de modo directo e inmediato, [Cfr. ZanecozA AcuAoo, Javier, El Blanqueo de Bienes de Origen Criminal, Separata del Curso Combate al Lavado de Dinero .-r.^-.¡^ !¡¡ e.i¡iar¡o Ji,rr{i¡ir'!oe CIl.AD-DE\-/IDA-Setiembre de i 1, I-im-a. L--i vrv¡ uqrL¡q¡eo, LIgDL¿tr l(JD JlDlgratqü ^¿ -::rr*i 2002. p,12]. Por su parte, F¡srÁN Cer,¡,nnÓs también pone de relieve hs boñdades funcionales y técnicas de esta tendencia en los términos siguientes: ,rCon toda probabitidad, las conductas del reciclaie inciden nigatiaamente -si bien en diferente medida- sobre una serie de intereses so;iales alos que ahorano aamos aaolaer a referirnos. Desde estePunto de aista compartimos la opinión de Viaes Antón, Prado Saldarriaga o Vidales Rodríguez, quienes creen que ellauado de capitales ilegales ostentalos rasgos de unáfgurapluriofensiaa" lCfu. FeelÁN CepennÓs, Eduardo, ElDelito de Blanqueo de Capitales, op. cit., P. 238]. 1.2o. Los autores nacionales al comentar Ia Ley 27765, asumen también una postura a favor de la pluriofensividad del lavado de activos. Por ejemplo, BRevovr-Anlas Tonnrs destaca lo siguiente: ,,Nuestra opinión del bien jurídico es que nos encontramos ante un delito pluriofensiao, donde selesionanuariosbirnesiurídicos. Sibien consideramos que el delito de Latsado de Actiaos es un delito socioeconómico, por lo que en el fondo el bien jurídico principal de protección es el orden económico, y dentro del mismo específcamente el tráfco ilícito debienes que debe imperar en toda sociedad, lo cual se oería afectado con la circulación de bienes ílícitos» [Cfr. Luis Bn¡,vovr-An¡¿s Tonnss, Alberto, AIg unas precísiones referentes a la Ley Penal contra el laaado de actiuos. Libro Homenaje al Profesor Luis Alberto Bramont Arias, San Marcos, Lima, 2003, p.521)- En términos semejantes Se pronuncia GÁlvrz Vlt-tsceS: «Estos actos de laaado a legalización debienes o actiaos deprocedenciailícita, que sibien directamente afectan at orden o sistema económico, reaisten también la condición de conductas pluriofensiaas de distintosbienes jurídicospenalmente releaantes, !, por ello, tienen enorme trascendencia en la uida política, económica y social del país -y de la comunidad internacional-, ya que trastocan el orden económico-financiero, afectando su legitimidad y transpnrencia, a la uez que difcultan la planífcación y política económica estatales» lCfr. GAwrz 232

pe -Acusnoos PlrNeRros or i-a CoRte Sui:Rrve or Jusncn La ReruslrcA-

VnLrGes, Tomás Aladino, El delito de laaado de actiaos, Grijley, Lima, 2004, p. xv]. No obstante, cabe señalar que esa pluralidad de bienes jurÍdicos comprometidos fue formulada en nuestra doctrina incluso

desde que el delito de lavado de activos fuera incorporado a la legrsiación peruana a inicios de los arios noventa, y a pesar de su inclusión entre los delitos de tráfico ilícito de drogas: ,,Ahorabien,la crirninalización del laaado de dinero fue concebida por la política internacional antidroga conla una posibilidad de control, destinsda a neutraiizar el ntodus operandi del narcotráfco a traaés de la interdicción y con gel ami en t o d e I o s c ap i t al es de ina er s i ón y r e s erz a qu e p ermit en m an t ener en actiuidnd a las organiznciones que se dedican n la producción y/o contercialización de drogas ilegales. Es, pues, desde ese objetiao funcional que deberá de ensayarse toda posible interpretación o discusión acerca del bien jurídico tutelado que está detrás de la penalización de los actos de Itn¡ado. En tal sentido, las limitaciones e inconaenientes que eaidencian las diferentes posiciones que heruos reseñado se explican, sobre todo, por lo unilateral de sus enfoques acerca del delito y de su releaancia políticocrhninal, y qtte dejan, masbien, en un segundo piano,los criterios fuicionales de efcacia y eficiencia de la uiminalización. Para nosotro, por tanto, el laaado de dinero no está orientado hacia Ia afectación de un bien jurídico exclusiao y determinado, ya que dicha infracción se presenta enla realidad como un p r o c eso deli ctia o qu e s e gún su s manife s t a ciones con u e tas p erj u di c a de rnodo sünultaneo paralelo distintos bienes jurídicos. Se trata, pues, en defnitiua, de un delito pluriofensiuo que conlpromete a aarios intereses jurídicamente releaantes coma la efcacia de la administración de justicia, la transparencia del sistema financiero, la legitimidad de la actiaidqd económica e, incluso, et't ult piano surnamente mediato, la incolumidad de la salud pú.blica. Este último en razón que en su sentido funcional, el laaado de dinero aparecería como un acto de faoorecimiento o facilitación del tráfico ilícito y,

por ende, del consurno indebido de drogasr, [Cfr. Pnaoo SRLoaRnraGa, Víctor Roberto, El delito de lattado de dinero. Su tratemiento penel y bancario en el Perú,IDEMSA, Lima, L994, pp. 65 y 661. Por su parte, CancÍa Cevano, desde su ópüca dogmática de corte funcionalista, reconoce la negatividad y ofensividad de los actos de lavado de acüvos eir iariiu ¡;racticas,jisíi¡icioi-,ales É¡eiite a las iloirrias q-.ie rigen las expectativas sociales en un trafico regular de los bienes que circulan en el mercado: "la expectatiaa norutatiaa de conducta de que el tráfico de los bienes se nlueue por operaciones o transacciones realizadas renlmente con las

233

l-

M¡nc¡¿t- Elov PÁucen CuePr'¡ reglas del libre ntercado, de manera que exista la confianza general m los agentes eionómicos de que los bienes no tienm una procedencia delicüaa, sino que se

tráfico jurídico-patrimonial. Por lo tanto, consütuiría ajustan a las reglas .del un graoe error exigir ut el delito delauado de acüaos una afectación smsible al económico, pues, coma lo demuestra la experienaa, el delito de laaado de actiaos puede ser incluso saludable para detenninadns economías dependientes de esteflujo debienes.La defraudaciónnormatiua del delito delaaado de actittos

orñn

efcimciaeconómiu, sino aparür de determinadn condición esencial delmercado, enla que conJínn los agentes económicosr, [Cir. GancÍe Ceveno, Perry, Derecln Pmal Econ1mico. Parte Especial, Grijley, Lima, 2007,p.4901. 13o. Resulta, pues, mucho más cornpatible con la dinámica y firnlidad de los actos de lavado de activos que tipifica la L ey 277651a presencia de una pluralidad de bienes jurídicos que son afectados o puestos en peligro ,de mod.o simr:Itaneo o sucesivo durante las etapas y operaciones delictivas que ejecuta el agente. En ese contexto dinámico, por ejemplo,los actos de cblocación e intercalación comprometen la estabilidad, transparencia y legitimidad del sistema económico-financiero. En cambio,los actos de oc;l hmienfo y tenenc ia afectan la eficacia d el sistema de ius ticia Penal frente al crimen organizado. Simultaneamente, en todas estas etapas el régimen internacional y nacional de prevención del lavado de activos, reiulta vulnerado en todas sus políticas y estrategias fundamentales. Esta dimensión pluriofensiva es Ia que justifica ademas, Ias severas escalas de penalidad conminada que establece la Ley 27765, Pues como razoÍl.a Vroerrs RoDúcuEz, el desvalor de tales actos trasciende y engloba al que corresponde por c¿tda uno de esta pluralidad de intereses sociales .o*piorrrutidós [Cfr'. Vroer¡s RooRÍct-rEz, Cata]ina, los delitos dereceptación y tegitimación de capitales en el Código Penal de 1995, Tttetrtt lo Blanch, Valencia, 1997, pp.93 y 9al. 14". Ahorabien encuanto a }a autoría del delito el lavado de activos, pese a Io complejo de su modus operandi, que involuc¡a el trársito por tres etapas sucesivas conocidas como colocación, intercalación e integración, la ley penal nacional no exige calidades especiales en el sujeto activo. Se trata, pues, de un típico delito común que puede'ser realizado por cualquier persona. Incluso la fórmula empleada por el legislador peluano no excluye de la condición potencial de autor a los implicados, autores o partícipes, del delito que generó el capital ilícito qró objeto de las posteriores operaciones de lavado de activos- La "s no se

ietrrntina con criterios

de

234

t. -Acurnoos Pre¡.¡eRlos

op Le CoRrr Surnsua oE Jusrlee p¡ m RcpúTLICA-

delito la aludida dinámica de lavado de activos y no es compatible con

clásica noción de agotamiento no excluye la configtuación de un

ftrncional o elmodus operandi detal ilícito. Por lo demás ella no se adecua a la forma como se ha regulado en la Ley 27765 tal infracción. Es más, en la actual redacción del artículo 6" in fne exPresamente se reconoce tal posibilidad ("También podrá ser sujeto de investigación por ei delito de lavado de activos, quienrealizólas actividades lícitas generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias"). §Z.La consumación en el delito delaaado de actiaos L5o. Con las modificaciones que introdujo el Decreto Legislativo N" 986 en los artículos 1o y 2" de la Ley 27765 el delito de lavado de activos ha quedado configulado como un delito (le resultado. Por tanto, en los actos de conversión, kansferencia ocultamiento y tenencia de activos de procedencia ilícita la consumación del delito requiere, necesariamente, verificar si el agente logró con tales conductas, cuando menos momentáneamente, dificultar la identificación de su ilícito origery o su incautación o decomiso. Esto es asegurar, siquiera mínimamente, tales activos y su potencial o real aplicación o integración en el circuito económico. En consecuencia, Pues, si dichos resultados no se realizan, esto es, se frustra de cualquier modo la operación de cubierta que el agmte busca construir o consolidar sobre los activos que Pretende lavar se deberá calificar a tal inicio de ejecución como una tentativa la cual será punible conforme a lo dispuesto en el artículo L6" del Código Penal. Ilsto ocurrirá, por ejemplo, cuando el agente no alcance a culminar el procedimiento de conversión o de transferencia de los activos iIícitos que hubiera emprendido, sea por la intervenciÓn de terceros o Por otas razones o condiciones ajenas a su voluntad. En ese sentido, GencÍe CavsRo Precisa artículo 1.6o del Código pmal permitiría casügar el emprmdimimto que: "El de actos dirigidos a realizar el delito sin llegar a consumarlo. Si bisn con la unteior redacción resultaba cuestionable afrmar la tentatiaa en un delito de peligro abstracto, enlaactualidad esalimitaciófi concEtualno sepresmta. Por esta razón, resulfit perfectammte posible castigar como tentatittalos actos de conaersión, transferencia, ocultación y tenmcia que no consigan difcultar la idenüfcación del origrn de los actiaos, o stt incautación o decomiso. En todo caso, (iada ia exigencia su'ojeiiaa de ia tmiaiiaa, ésia soiantente podría tener lugar m caso de una realización dolosa del delito de laaado de acüaos" lCft. Gencfe Cnvsno, Percy, Derecho Penal Económico. Parte Especial, op. cit., p.512l.La doctrina exkanjera califica como casos frecuentes de tentativa a 235

t'-

Mencml Elov PÁucen CHeppa los siguientes: «S¿ Ttuede querer conuertir billetes de baja denominación cambiándolos por otros de mayor aalor, en la primera etapa del laaodo, intemtntpiéndose el proceso ejecutiao por acto de la autoridad, quedando por consiguiente el delito delaaado por conoersión rrt grado de tentahaa. O también sepuede imaginar una transferencia deaalores enproceso, por ejemplo de una cuenta a otra, que es interruntpida por interuención de la autoridad, en cuyo caso los autores habrán comettdo laaado en grado de tentatiaa" [Cfr. L¿NcóN Crñenno, Mi goel, Có di go P en al, tomo II, op. ci t., p. 27 51. Ejemplos similares cie fc¡rmas cfe ie¡^riativa ,ie actos de conversión ir transferencia han sido expuestos por la doctrina nacional [Cfr. GÁr-vez Vn-rccas. Tomás Aladino, El delito de lauado de actiaos, op. cit., pp. 66 y 6n. 1"6". Ahora Bien, resuita pertinente destacar que las distintas modalidades de conversión y transferencia que contiene el arfculo 1o de la Ley 27765 constituyen modalidades de delitos instantáneos. Siendo así el momento consumativo coincidiráconla mera realización de cualquiera de,las formas señaladas por la ley. Sin embargo, en 1o concerniente a los actos que tipifica el artículo 2o como supuestos de ocultamiento y tenencia, su estructura ejecutiva es la propia de los delitos permanentes. En ellas, pues, las posibilidades delictivas incluidas imponen que el momento consumativo y la producción del estado antijurÍdicó generado por la conducta rcalizadase mantengan en el tiempo por voluntad expresa o implícita del agente. La permanencia del estado antijurídico, pues, y por consiguiente de la consumación, durará lo que el agente decida o lo que este logre mantener sin que ias agencias de control descubran o detecten la procedencia ilícita o lo ficticio de la apariencia de legalidad de los activos. No obstante, cabe distinguir que los actos de transporte, introducción o extracción de activos en el territorio nacional que también se incluyen en el artÍculo 2o, desde la vigencia del Decreto Legislativo 982, debido a su operatividad ejecutiva deben ser apreciados como delitos de consumación instant¿ánea. La necesidad de distinguir la condición instantánea o permanente de la consumación en los actos que constituyen delitos de lavado de activos, adquiere importancia práctica para resolver problemas relacionados con la prescripción de la acción penal o con las posibilidades de una participación post consumativa. Por tanto, es de identificar tal condición para aplicar debidamente las reglas particulares que para estos casos ha definido la legislación y la doctrina

236

-AcUrnnoS

Pt-sNezuos pE

le CO«tr Supnr¡t¡a Or JUSrtCm Os L¿ RrpÚsLICA-

nacionales. Sobre el parücular es de tener en cuenta lo seflralado Por el desaparecido Profesor Luis BReuoNr Antes: ,rDeriasn releaantes cofis;cuencias de la cualidad permanente o instantánea de un delito. En los delitos pennanentes: la presuipción de la acción penal corcespondiente a ellos, no efitpieza a correr sino una aez que hn cesado la duración de su estado consumatiT)0... la interoención de un tercero que colabore o coopere accesoriamente con el autor mientras dure la eiecución, no podrá Ser clnstitLttiafi de encubrinriento, sino de participación en forma de coautoría o complicidad; y se entenderá flagrante el delito en tantl persista el lapso consu.matorio. En cantbio, en el delito instantáneo,laprescripción comienza a contarse desde el instante preciso en que se completo la consumación, m\meflto...tras el cual toda cooperación sólo podtá dar origen a responsabilirlad por encLúrimiento» LCfr. BReuoNr ARIas, Luis 4., Derecho Penal,3á ed., Vilok, Lima, 1978, pp.290 y 2911' de actiaos § 3. EI tipo subietioo en el delito de laaado L7o. En cuanto a la tipicidad subjetiva de los delitos de lavado de activos,la construcción ñormativa que se utiliza enlos artículos 1o y 2o de la Ley 27765 permite identificar solamente delitos dolosos. El ion el que debe actuar el agente, incluye también dolo, sin

"*b*go, eventual. la modalidad

El sujeto activo debe, pues, ejecutar los distintos actos y

modalidaáes de lavado de activos de manera consciente y voluntaria' Ello significa que el agente sabe o puede presumir que el dinero o los bienes que son objetoáe las operaciones de colocaciÓn, transferencia, ocultamiento o tenencia que rcaliza tienen un origen ilÍcito. La ley exige, pues, que, cuandó menos, el agente pueda-inferir de las circirnstancial concretas del caso que las acciones de cobertura o integración las va a ejecutar con activos que tienen la condición de productos o ganancias del delito. 1,8o. Sin embargo, no es una exigencia del tipo penal que el agente conozca de qué deiito previo se trata, ni cuando se cometió éste, ni mucho menos quiénes intervinieron en su ejecuciÓn. Tampoco el dolo del agente tiená necesariamente que abalcar la situación procesal del dehtáprecedente o de sus autores o partícipes. Igualmente, tratándose *^-t^ á¿ I^ r r , J- - ---l¡^---:---!== LrPrLr\r«\a ra r:ñ:-;¡.¡ IeI-teI-lLl4/ lru YD HarLtr Lrtr y \^.-^-.-!^ Cie iOS aCtUS de Ocliitaiiiieitlü subjetiva que el autor conozca o esté informado sobre las acciones antárioresáe conversión o transferencia, ni mucho menos que sePa quiénes estuvieron involucradas en ellas. 237

MeRcral Elov PÁucen Cuappe

regulado formas culposas de lavado de activos. Por consiguiente, no resultan compatibles con esta opción del legislador peruano las interpretaciones que pretendan inferir una modalidad culposa en base al sentido y alcance de la expresión legal "puede presumirr'. Por ejemplo, la que sostiene que con dicha expresión se alude a: <
delmismomodo queun delito dolosor' [Cfr. Gencfe Ceveno, Percy, Derecho Penal Económico. Parte Especial, Grljley, pp. 510 y 511]. Como afirma Cítt,¡n \/¡r ¡ rn¡c. ,, ciortiendn lo lnrlicián lpoiclnfiztn tt pn rttmnlimipnfo uALlE¿v¡LLLUru."....9.ó4.vl.iu.4.¡i,..,.v¡..,6.J.'|'.'..7,

del art. L20 del Código Penal cuando el legislador quiere considerar el supuesto imprudente,lo refere expresamente. En este orden de ideas, si el legislador hubiera querido introducir el supuesto culposo, lo ltubiese referido de forma expresfl sin recurrir a la fórmula puede presumir, que como acabamos de indicar, sólo hace referencia al supuesto de dolo eaentual, que es como se ha aenido interpretandor' [Cfr. GÁt-vsz VIrLrces, Tomás Aladino, El delito de laaado de actiaos, op. cit., pp. 60 y 611. Cabe validar 1o antes expuesto acerca de la atipicidad del lavado de activos culposo en la legislación peruana, a partir de una revisión del contexto legal internacional. Por ejemplo, el Reglamento Modelo de Ia CICAD - OEA se refiere a la tipicidad culposa con el uso de la saberr'. En efecto, la nota 2 hecha a pie de página expresión "debiendo del artículo 2o del texto oficial vigente del Reglamento Modelo de la CICAD-OEA, estipula 1o siguientel. .,Debiendo saber se interpreta en este Reglamento Modelo como culpa, lo que en el ordenamiento iurídico de algunos estados miembros está por debajo de los estándares mínimos. Se entiende que los estados miembros que Io apliquen lo harán de una fttrma consistente con su respectiao ordenamiento jurídico" [Cfr. CICAD. Reglamento Modelo sobre Delitos de Laaado de Actiaos Relacionados con el Tráfco llícito de ))rogas y otros Delitos Graaes, texto editado por la Secretaria General de la Organización de Estados Americanos, Washington, D. C. s/d.,p.21. 20". El texto original de los artículos 1o y 2" de la Ley 27765 incluía un elemento subjetivo especial distinto del dolo, de aquellos a los que la doctrina considera como tendencia intema trascendente o delitos de intención. Efectivamente, aquella redacción típica conectaba especÍficamente la acción dolosa del agente con un obiehvo que se colocaba subjetivamente más allá de la mera colocacióry conversión, ocultamiento o tenencia de los activos ilegales. Lanorma, exig¡a,Pues/ 238

or le Conrr Supnrue oe Jusrtcm pr le RgrÚBLICA-Acusnoos PrsNaRtos además de dolo, que el agente persiguiera una finalidad ulterior o de objetivo de las acciones de lavado de activos y que se ciescribía como uáimr la idaúfcación de stt oigen' su incautación o decomiso"' Esta fórmula legalpermifacalificar de atípico cualquier suPuesto culposo o deexceso aJco"fian a frecuentes enia conducta de los terceros de buena fe' Lo cual fue destacado por los iuristas nacionales; "La inclusión de este elemento cle tenclencii irtrtrro' trascendente, que no estaba preaisto en la notmatiaidacl derogada, creenlos qtre constituye un acie.rto del legislador,

que abonut pues de estenrodo sípoclráeuitar acitmcionespunitiaas arbitmrias, ' Tomás a la oigencia cle un dereclto pennl garantista', lCfr . G ArvrzYu¡cas,

cit', P' 621'E1 el derecho comparado este tipo de elementos subjetivos distintos del dolo también ,o.r rtii¿udo,."gilu.-unte para circunscribir mepr el ámbito del ilícito y desconectarlJ de conduitas delictivas similares que afectan el patrimonio (reaceptaciÓn) o la adminisÚación de justicia'(encubrimiento l."ut¡. Ej"*pios delsta tendencia son el artícuLo 72' delal-ey costarricense ns6 aelfig8, el artículo 400'bis del Código Penal mexicano y el artículo 301".1 delCódigo Penal esPañol. 21". La ley- 277 65,Pues, hasta antes del Decreto Legislativ o 986, demandaba qáe junto al proceder doloso del agente estuviera presente, siempre, uná preorclenación subjetiva orientada a Promover o viabiiizar el práceso del lavado de los bienes de origen iiegal. Esto es, toda medida a crearles una apariencia de legitimidad o a alejarles cle de interdicción. En definitiva, el sujeto activo tenía que actuar siempre con el fin de asegurar la gananiia delictivamente generada. Sin embargo, para la cáncreciórifpica del delito bastaba que esa finalidad csexislieri .en.la 'realizacíÓt dolos" de los actos de conversión, transferencia, ocultamiento o tenencia aunque no se lograra materialmente dicho obietivo. El lavado de activo era entonces un típico delito de peligro. Sobre el particular sostuvo FartÁN CepennÓs: ,,N, ,r, parece disací*adala incorporación al tipo de u-n elemento subietiu-odel complenientario que exija al iuzgador que de po.r probadtt .la uoluntad De e§te enatbridora. ogrit, de actuar'con el'ánim-o di lograr esa finalidad ñodo, la .fgura resultante adopnla la estructura propia !! u" delito de la resultado" córtado que, como tal, cumplida obietiua y srúietiaamente traaés delos a sucio primera conducta -.esto es,la circulación de un capital ' m$ que la cauces económicos ofciales-, no r equerir á p ar a su. cansumación el origen ocultar de el con fn aertiente subietiaa'de la segunda'-actuar

Alacllno,

El

delito de laiado

di

acilaos, op'

239

-

Mencrel Ercy PÁucen CHerp¿ ilícito de los bienes-, no siendo preciso que se materialice objetiuamettte un resultado -el efectiuo enutbrimiento- que es independiente de la actuación del sujeto actiao,, [Cfr. FerrÁN CerenRós, Eduardo, El delito de blanqueo de capitales, op. cit., pp.3a3 y 3a ). En conclusión, pues, el elemento subjetivo especial que incluyó el texto originario de la Ley 27765 cumplía funciones dogmáticas y político criminales importantes. 22'.El Decreto Legislativo 986 suprimió las exigencias de esa tendencia interna trascendente y la transformó en el resultado típico. a¡f.ralrr'¡onto lnc qrfínrrlnc 1o'¡¡ ?o ronrriororr rle r¡r¡ rinln rrrte T)nr fentn qllqurarrL¡r LqITLV/ .| I abarque también tal resultado como concreción objetiva del tipo. Por tanto el dolo comprende la conciencia y voluntad de realizar actos de conversión, transferencia, ocultamiento y tenencia que, como resultado, dificultan la identificación del origen ilícito de los bienes, su incautación o decomiso. Como bien anota G¡.ncÍe CevrRo: «...¿l delito de laaado de actiaos se configura solamente si el autor realiza la conducta de conaersión, transferencia, ocultación o tenencia conociendo la

aptitud concreta de su acción para difcultar la eaentual identifcación del origen, incautación o decotniso de los actiaos. Bajo estas consideraciones, hay una conducta típica de laaado de actiaos si el autor actúa con conocimiento o laposibilidad de conocer que esosbienes son deprocedencia ilícita y pese a ello realiza una conducta aoluntaria que sabe que aa a euitar su euentual identif'cación, incautación o decomiso" [Cfr. GencÍe CavERo, Percy, Dereclrc Penal Económico. Parte Especial, op. cit., pp.510 y 511]. 23o. En atención, pues, a 1o expuesto, cabe entender que sólo si subjetivamente en el agente concurren la ignorancia, el error o la buena fe sobre el origen ilícito de los bienes, o de los resultados específicos que deben derivarse de la ejecución de los actos de disposición, cesióry uso o tenencia de los mismos, el comportamiento será atípico al ca¡ecer del dolo. Sobre este particular, DÍrz R¡pot-t-¡s ha considerado también la actiaidad denarcotraficante ausencia de dolo cuando el agente conoce "la de ln persona de la que proceden los bienes, pero no le consta que en ese caso

ganancia de un delito,, [Cfr. Los delitos relatitsos a drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, Tecnos, Madrid, \989, p.92). sean efecto

o

Ahora bien, una reflexión dogmática propia merece el caso de los Negocios Standard o Conductas Neutras. En especial se debe evaluar con detenimiento la situación de algunos profesionales que como los a

contadores, notarios o abogados pueden brindar sus servicios profesionales a criminales conocidos o a personas cuya solvencia 240

-AcurRoos Ple¡¡aRros

pE

le Conrp Supn¡l¡e oe JusrrcrA or m RsrúuLICA-

económica resulta de origen dudoso. Como señala la doctrina especializada, una zona gris entre las operaciones de lavado de activos y las conductas social.mente adecuadas o inocuas, es el que corresponde a los denominados negocios standard. Esto es, a los servicios regulares qrre se ofrecen abiertamente a todas las personas. En esta categoría, por ejemplo, quedan comprendidos desde las empleadas del hogar, pasando por los vendedores de suministros cotidianos (diarios, pary gasolina, etc.), hasta llegar a los servicios profesionales o técnicos especializados (abogados, contadores, médicos, etc.). El problema seplantea, Pues/ en tomo a decidir la relevancia penal o no cle brindar tales servicios a

personas que Se conoce o Se SosPecha que están vinculadas con actividacles criminales y de las cuales pueden provenir los recursos económicos que son utilizados para pagar la correspondiente contraprestacióry precio u honorarios por el servicio brindado. Al respecto, R¡curs I Vai-lÉs advierte lo siguiente: ,rLa solución no parece, shr embargo, tan euidente cuando la aportación de un sujeto ala actiaidad de laaado consiste en la mera prestación de los sen¡icios propios de su profesión, es decir, en la realización de aquellas actiaidades que, en principio, se of-recen a cualquier cliente que las solicite (negocios o conductas standard) . Las dudas sobre si estas actiaidades son objetiaamente idóneas para integrar el tipo del laaado de actiaos se extienden incluso a nquellos supuestos enlos que el autor conoce o sospecha que los bienes con los que será retribuído proaienen de la preaia comisión de un delito graue>> [Cfr. Racues t Valms, Ramon, Laoado

y negocios standard, op. cit., p. 6241. 24o. Conforme a la doctrina especializada cabe declarar la atipicidad o la justificación de los casos representativos de negocios stindard o conductas neutras. En principio porque se tratalía de conductas lícitas en tanto realizan un acto permitido por la ley o en cu-rnplimiento de deberes especiales ligados a la profesión. Por ejemplo, Vroer,ss RooRÍcurz, analizando la situación de los abogados, afirma que la conducta de estos Profesionales estará justificada solamente cuando se límite alarealízación de actos propios y compatibles con una defensa penal técnica. En cambio, si ella se expresa en una asesoría antijurídica que convocaarealízar transferencias dirigidas a evitar la detección de Lcs bienes ilícitos, se constituirÍa siennpre un acto de complicidad en el delito de lavado de activos: ,rLa conducta de estos

de actiaos

sujetos pttede ser considerada de cooperación necesaria o, cuando menos, de co'mplicidad; aunque es disctttible que quede amparadn por esta causa de 241

MeRclal EloY PÁucen Cneppe

justifcación, ya que el ejercicio legítimo de su profesión no puede consistir en la comisión de un delito de legitimación de capitales" [Cfr. Vroar-rs RoonÍcusz, Catalina, Los delitos de receptación y legitintación de capitales en el Código Penal de 1995, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p.1221. 25o. Para otros juristas la conducta del abogado que ejerce la defensa y recibe honorarios con dinero presuntamente ilegal también resulta atípica por ser adecuada socialmente y no generarse con ella un grado de riesgo no permitido para el bien jurídico tutelado. Autores nacionales con''.o GAt-'nzVIl-Lec¡s comparten tal posición-. rrno se debe incurrir en el error de pensar que cualquier seroicio de asesoría jurídica remunerado que se brinda a terceros que se encuentran inaolucrados en el delito preaio a. gr. Tráfco de drogas, dará lugar al delito de lauado de actiuos, pues un acto de la uida cotidiana que se mantiene dentro de lo socialmente adecuado y no supera el riesgo permitido, y que corresponde justamente » un tr»b»)D o »n se'r»icio profesion»L, no p»ede generñr responsabilidad penal alguna. El abogado que recibe una suma de dinero, por ejemplo, de un trafcante de drogas, en oirtud a una defensaletrada que aiene lleaando a cabo no estáblanqueando dinero sucio, sino está cobrando

pór un seraicio que presta; pues en estos casos la recepción del dinero o cualquier otro bien, no tiene como fnalidad el ocultamiento, sino el pago de un seruicio prestado>, [Cfr. GÁr-vez VIt.r-scAS. Tomás Aladino, «El delito de lavado de activos. Legislación peruana. Aspectos básicos», enVista Fiscal, No 1, noviemtrre de 2003, p. 82]. Bn¿prorvr-Aruas ToRRES también suscribe esta tesis: ,rEn el aspecto doloso normalmente se asume como punto a tener en cuenta si la actiaidad realizada por el sujeto está dentrr¡ de una actiaidad cotidiana, supuesto en el cual no se confguraría el tipo penal. En caso de no asumir esta postura, se comprendería como delito conductas discutibles como los casos del taxista que cobra y recibe dinero proueniente de un delito, o el caso del abogado que cobra sus honorarios de un narcotrafcante, etc., las cuales serian conductas socialmente adecuadas', [Cfr. B nevoNr-ARTAS Tonnrs, Luis Alber to, Al gun as p r e ci si on e s r efer en tes a la Ley Penal contra el laaado de actiaos, op. cit., p. 526). 26". Sobre la base de los correctos enfoques reseñados de la doctrina nacional y extranjera es pertinente, además, tener en cuenta las siguientes consideraciones, relacionadas con el rol y la finalidad que guían el accionar de un lavador de activos y que no se reproducen en el quehacer de los que practican o ejercen negocios standard o conductas neutras. En efecto, la función de un lavador de activos es 242

-AcuEnoos Pr-¡uaRios or le CoRrE Supnrua orJusrrcia os La RrrúslrcAasegurar la ganancia o mejora patrimonial obtenida por quien requiere de sus servicios. Su ánimo delictivo está indisolublemente enlazado

con la búsqueda de una consolidación aparente o fáctica de ese patrimonio de origeno componentes ilegales. De allí que el abogado, el médico,los familiares dependientes, los empleados domésticos, los proveedores cotidianos, etc., que se relacionan con el titular de activos ilícitos originales o reciclados, en ese espacio específico yneutral, propio de sus negocios standard, no actúan premunidos de esa finalidad, ni proveen a aquel de esa consolidación lucrativa. Por tanto, los servicios que ellos prestan carecen de tipicidad porque no son actos de colocación, transformación u ocultamiento en los términos y alcances que corresponden al ciclo del lavado de activos. Pero, además, no existe, frente a tales conductas, una necesidad de pena, ni hay riesgos de debilitarniento de la prevención general,nimucho menos el agente expresa en su conducta requerimientos de prevención especial. En la doctrina una interpretación similar es también recogida y expuesta con precisión del modo siguiente por Racurs ¡ VallÉs: «El fundamento expuesto de la punición del laaado de actiaos debe emplearse ahora conto herramienta teórica para decidir en qué casos está legitimado el castigo de una conducta subsumible formalmente en el tipo de tal infracción y, de forma más concreta, para resolaer si la realización de negocios stan dard a sabiendas del origen delictiuo de Ia contraprestación económica puede integrar el tipo de este tlelíto. Trasladando a este ámbito la lógica que subyace a dicho fundamento se obtiene un criterio delimitador que dice así: sólo está justificado que una conductase castigue como constitutiaa delaaado si, paraunpotencial infactor, la posíbilidad de contar con ella ex post puede attlorarse como un incentiao para realizar de forma releuante la capacidad disuasoria de la pena preaista para dicho delito,, [Cfr. Racurís r ValLÉs, Ramon, Laaado de actiaos y negocios standard, op. cit., p.6a7l. 27".Finalmente, resulta pertinente destacar que en la actual legislación peruana/ la tipicidad subjetiva del delito de lavado de activos no demanda que su autor lo haya realizadcl con ánimo de lucro. Ello permite establecer una mejor diferencia entre los actos de lavado de activos y el delito de receptación patrimonial del artículo L94' del Código Penal. Esta distinción, por lo cl-emás, ha sido también destacada desde inicios de la década de los noventa por la doctrina extranjera. Así, por ejemplo, en Argentina Cnrurzóclus ha señalado 'que si bien el tipo legal del lavado es semejante al del encubrimiento, ?.43

tI

Mnnciel Eloy PÁucaR CHeppe

el primero resulta ,,sensiblemente más amplio ya que capta toda inieraención respecto de los aalores proaenientes de algunos de los delitos, que implique alguno de los actos enumerados, aún sin ánimo de lucro, lCfr.Delitos con drogas, op. cit., p. 81]. Por su parte, el jurista portugués D¡ FenIe Cosre ha afirmado en igual sentido lo siguienle: ,rSi el blanqueamiento, tal conto lo concebimos, no es más que unn particular y específica recEtación, él se basa, principalmente, en actiaidades criminosas ligadas al tráfco de drogas; pero, sobre todo, no radica en la intención de obiener para sí 0 para otro un iucro iiegitimo (aeriiaja pairimonial, eii ln expresión de la ley), como acontece en la defnición legal de receptación, sino en la fnalidad de encubrir o disimular el origen ilícito del capital" [Cfr. DE Fenre Cosre, José, O branqueamento de capitais, Separata, Jornadas de Derecho Penal Económico. Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 1992, p. 201. Posición similar expresa en la doctrina española Góvrsz I¡.ursre: elblanqueo se auxilia al delincuentepara que se aproaeclrc delosbienes "En de origen delictiao sin que se requiera interés lucratiao alguno (faaorecimiento ajeno), mientras que enla receptación el autor se aprouecha para sí de los efectos del delito actuando con propósito de enriquecimientor> [Cfr. Gor'arz INtEsre, Diego J., El delito de blanqueo de capitales en Derecho español, op. cit., p. 58]. $4.Elaalor de losbienes objeto del delito delaaado de actiaos y la Determinación de la pena 28'. Es importante destacar que para el derecho penal nacional, el valor económico o el monto dinerario de los activos involucrados en las distintasmodalidades de lavado, carecen (le significado parala tipicidad y penalidad del delito. En cambio, para otras legislaciones, como la vigente en Argentina,la calidad de delitos de los actos de conversióry transferencia, ocultamiento o tenencia sí queda supeditada al valor económico de las operaciones realizadas. En ese sentido, el artÍculo 278o del Código Penal de aquel país establece: rrSeráreprimido conprisión de dos a diez años y multa de dos a diez aeces el monto de la operación el que conairtiere, transfere, administrare, ztendiere, graaare o aplicare de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes proaenientes de un delito en el que no hubiere participado, con la consecuencia posible de que los bienes originados o los subrogantes adquieranla apnriencia de un origen lícito y siempre que su aalor supere la suma de cincuenta nil pesos (5/.50.000), sea en un acto o por la reiternción de lrcclns diuersos pinculados entre sí>r. 244

pe -Acue«oos PLrNeRios le CoRrp Supnr¡ua »r Jusrrcra »e la RppúnLrcA-

29o. No obstante ello, estando a Io establecido en el inciso 4 del artículo 46' del Código Penal, el juez deberá apreciar el valor de los bienes involucrados en la operación de lavado realizada por el agente, a fin de evaluar debidamente el graclo de desvalor que la conducta representa y graduar en función de ella la proporcionalidad de la pena aplicable. Cabe anotar, además, que en otros delitos como el cle deíraudación tributaria el importe del tributo omitido, cuando no es superior a cinco unidades impositivas tributarias, motiva una atenuación específica de la pena [Cf¡. Artículo 3o del Decreto Legislativo 813 o Ley Penal Tributaria). Tal valor dinerario, en todo caso, puede servir de referencia al operador de justicia para poder diferenciar el significado material de la operación de lavado de activos realizadapor el agente, y decidir razonadamente la aplicación de una pena proporcional en cada caso. § 5. E/ delito fuente y la prueba en el delito de laaado cle actiaos 30o. Como ha quedado expuesto, el delito de lavado de activos requiere que previamente se haya cometido otro delito, cuya realización haya generado una ganancia ilegal, que es precisamente Io qug el agente pretende integrar a la economía y, en su caso, al sistema financiero. Los denominados "delitos fuente" han sido precisados relativamente, en una suerte de catálogo abierto, pues en la lista de once delitos, que siempre será clel caso acotar, se agregan clelitos simiiares obviamente graves: sancionados con penas privativas de libertad si gnif icativ as y r ealízado s tendencialmente en de lincuencia organizada -que generen ganancias ilegales- su lógica delictiva se engarzaen la generación de una ganancia económica que se pretenda sustraer del sistema de persecución estatal para sL1 incautación y decomiso, con excepción del delito de receptación. Así consta en el artículo 6o de la Ley de lavado de activos -modif.cadn por el Decreto Legislatiao ttúmero 986, del22 de julio de 2007-. 3L". En orden a las exigencias del derecho probatorio penal es de tener en cuenta que la Ley Penal contra el Lavado de Activos, ciescie la tipicidad objetiva castiga tanto los actos de conversión y kansferencia como los actos de ocultamiento y tenencia de dinero, bienes, efectos o ganancias cie origen
245

M¡Rcrel Elov PÁucaR CHepp¡ del objeto delictivo, y, de otro, el dolo eventual, esto es, que sólo pueda

presumir el origen delictivo del referido objeto, que tenga la probabilidad de saberlo. Se castiga, por consiguiente, ambas modalidades de dolo. Su conocimiento, por cierto, se refiere al hecho y sus circunstancias pero no a la calificación juridica; y éste -el doloha de ser antecedente o concurrente en la acción. Ahora bien, dos son las cuestiones relevantes que es del caso precisar: la determinación del origen delictivo del dinero, bienes, efectos o ganancias, y el conocimiento de su origen ilícito. 32o. Respecto de 1o primero, el artículo 6o de la Ley establece que no esnecesario quelas actiüdades referidas al delito fuente seencuentren sometidas a investigacióry proceso judicial o hayan sido objeto de sentencia condenatoria. Ello reconoce simplemente que la vinculación de la actividad de lavado de activos con el delito fuente no puede supeditarse a la estricta aplicación de las reglas de Ia accesoriedad que puedan condicionar su naturaleza de figura autónoma y del bien jurÍdico, también autónomo, afectado por el lavado. El delito fuente, empero, es un elemento objetivo del tipo legal -como tal debe ser abarcado por el dolo- y su prueba condición asimismo de tipicidad. No es menester, como se ha indicado anteriormente, que conste acreditada la «:omisión mediante sentencia firme, ni siquiera que exista investigación en trámite ni proceso penal abierto. Es decir, expresamente se ha descartado una prejudicialidad homogénea cle carácter devolutiva. 33o. La prueba sobre el conocimiento del delito fuente y del conjunto de los elernentos objetivos del lavado de activos será normalmente la prueba indiciaria -no eslubitual, al respecto,lo. existencia de prueba directa-. En esta clase de actividades delictivas, muy propias de la criminalidad organizada, Ia prueba indiciaria es idónea y útil para suplir las carencias de la prueba directa. La existencia de los elementos del tipo legal analizado deberá ser inferida -apartir de un razonamiento lógico inductiuo, apoyado en reglas de inferencia que permiten llegar a una conclusíón a partir de determinadas premisas- de los datos

externos y objetivos acreditados, conforme se ha establecido en la Ejecutoria Suprema Vinculante número 1912-2005/Piura, del 6 de septiembre de 2005 (Acuerdo plenario número 1,-2006/ESy-22, del 13 de ociubre de 2006). Los indicios han de estar plenamente acreditados, así como relacionados entre sí y no desvirtuaáos por otras 246

I

-ACUrnpoS

Plr¡¡eR¡Os ps ¡-e CoRrr SUpnrU¡ or JUslCta n¡ le RerÚsLICA-

juicio de pruebas o contraindicios. El Tribunal deberá explicitar el inferencia de unmodo razonable' Como presupuestos generales -materiales y formales- enofden a Ia realidad del delito la habilidad de ta prueb" indi.i*iu para constatar de lavado de activos, se requiere: A. Existencia de hechos base o indicios plenamente acreditados, que enfuncióna su frecuente ambivalencia, han de ser plurales, concomitantes al hecho que se trata de Probar e interrelacionados -de modo que se refuercen entre sí-' B. Entre los hechr:s base, apreciados en su globalidad, y el hecho consecuencia ha de existir un enlace preciso según las reglas del pensamiento humano [perspectiva material]' c. El razonamiento del Tribunal ha de ser explicito y claro, debe (i) detallar y justificar el conjunto de indicios y su prueba/ que van a servir-de fundamento a la deducción o inferencia, así como (ii) sustentar un discurso lógico inductivo de enlace y valoración de los indicios, que aun cuando sucinto o escueto es imprescindible para posibilitar el control impugnativo de la rac-ional de la inferencia [perspectiva formal]' 34o. Desde luego no posible, por ias propias características y el dinamismo de la deilincuáncia organiza da, asícomo por las variadas y siempre complejas actividades del delito de lavado de activos -qran Lapaciiar) de camuflaie y hermetismo cln que actúan.las redes clandestinas di la delincuenciá orgánizada, que se aale de un inagotable catálogo de técnicas o procedimientot en continua transformación y perfec-cionamientoparámekos fijos en materia de indicios , establecár criterios cerrados o y de prueba indiciaria en este sector delictivo. EmPero, a partir de los áporiur criminológicos, la experiencia criminalística y la evolución de lá doctrina jurisprudencial, es del caso catalogaralgunas aplicaciones de la pruebá it di.i*iu, sobre Ia base cierta de la efectiva determinaciÓn de aclos que sean susceptibles de ser calificados como irregulares o atípicos dlsde una PersPectiva financiera y co¡rercial y que no vienen sino a indicar en eifonáo la clara intención de ocultar o encubrir los obietos materiales del delito. Así: A. Es de rigor examinar todos los indicios relativos a un incremento iñusual del patrimonio del imputado. Varios ejemplos de este incremento patrimonial pueden destacarse: adquisición 247

M¿Rcnl Ercy PÁuceR Cname de bienes sin justificar ingresos que la expliquery compra de bienes cuyo precio abona ofra persona, transacciones respecto de bienes incompatibles o inadecuados enrelación a la actividad

B.

desarrollada, etcétera. Se han de examinar aquellos indicios reiativos al manejo de cantidades de dinero que por su elevada cantidad, dinámica de las transmisiones, utilización de testaferros, depósitos o apertura de cuentas en países distintos del de residencia de su

titular, o por tratarse de efectivo pongan de manifiesto

operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias. Pueden ejemplificar estos supuestos, el transporte o posesión en efectivo de grandes sumas de dinero, incluso sin justificar su procedencia; movimientos banca¡ios a cuentas instrumentales de grandes sumas de dinero que son luego transferidas hacia paraÍsos fiscales; utilización de identidades supuestas o de testaJerros sin relación comercial alguna para el movimiento de dinero y su ingreso a cuentas corrientes de sociedades meramente insfrumentales; cambio de divisas, constitución de sociedades, titularidad de vehículos por r:n testaferro, etcétera. C. La concurrencia, como indicio añadido, de inexistencia o notable insuficiencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial o ias transmisiones dinerarias. D. La ausencia de una explicación razonable del imputado sobre sus adquisiciones y el destino que pensaba da¡les o sobre las anómalas operaciones detectadas. La existencia de los indicios referidos a las adquisiciones y destino de operaciones anómalaq hace necesaria una explicación exculpatoria que elimine o disminuyael efecto incriminatorio de tales indicios -tal situación, conforme aclaú la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Salabiaku vs. Francia , del7 de octubre de 1988, no vuLnera la presunción de inocencia en tanto en cuanto tal presunción no üene carácter irrefutable y no impide aI afectrdo desarrolla¡ actividad probatoria dirigida a constatar la ausencia de resporsabilidad en el hecho a través de causa que Ia excluyen-. E. La constatación de algún vínculo o conexión con actividacres delictivas previas o con personas o grupos relacionados con las mismas. Ese vinculo o conexión -contactos personales, cesión de medios de transporte, vínculos con personas 248

ps t-a Conrp Surnrua oe Jusrrcra or m R¡puslrcA-AcugRo«x Plr¡¡eRros

condenadas por delitos graves: terrorismo, tráfico ilícito de drogas, corrupción- ha de estar en función con un hecho punible en el que los bienes deben tener su origen, lo que comporta la evidencia de una relación causal entre el delito fuente y el delito de lavado de activos. Esta vinculación o conexión con actividades delictivas o con personas o grupos reia¿iones con ias mismas, podrá k acompañada, por ejemplo, de aumento de patrimonio durante el período de tiempo de dicha vinculación, y / o de la inexistencia de negocios lícitos que justifiquenel aumento de patrimonio. 35". El tipo legal de lavado de activos sólo eige la determirnción de Ia procedencia delictiva de dinero, bienes, efectos o ganancias que permita en atención a las circunstancias del caso concreto la exclusión de otros posibles orígenes. Nohace falta la demostaciónacabada de un acto delictivo especÍficqconlapl«rituddesuscircr:r¡stancias,nidelosconcretosparticipes m el mismo -lo conEario implicaría, ni más ni menos, a concebir este delito como de imposible ejecución-; es suficiente la certidumbre sobre su origery conocimiento de la existencia de una infracción grave, de manera general. FIa de constatarse algtrnvÍnculo o conexióncon actiüdades delictivas graves -las previstas en el artículo 6o de Ia Ley- o con personas o grupos relacionados con la aplicación de este tipo legal El conocimiento, a título de dolo directo o eventual, puede delos indicios concurrentes en cada casor, (artículo 6", primer "...inferirse párrafo, de la Ley). En este mismo sentido se inclina el artículo 3'.3 de la Convención de Viena contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, en cuya virtud el conocimiento, la intención o la finalidad requeridas como elementos de tales delitos, podrán inferirse de las circunstancias objetivas del caso. Es obvio que no bastaran las simples sospechas, recelos o dudas sobre Ia procedencia del dinero, bienes, efectos o ganancias, sino que será precisa Ia certeza respecto al origen ilícito. Tal certeza, como se ha indicado, puede provenir de la prueba indiciaria, que ha de acreditar la presencia antecedente de una actividad delictiva grave -de las indicadas en el citado artículo 6o de la Ley que permita en atención a las circunstancias ciei caso concreto ia exciusión
l-

.MeRcral Elov PÁuceR CH¡pp¿

Salvo Ia confesión -muy inusual en estos casos, aunque no irnposible-,los elementos subjetivos dei tipo, por su propianaturaleza, al no, poder percibirse por los sentidos no pueden ser objeto de prueba en sentido estricto. Estos se obtienen a partir de los datos objetivos y materiales, mediante juicio de inferencia. Sobre el particular ya se han fijado algunos criterios básicos en el parágrafo anterior. g 6. El a alo r pr ab at o ri o ilel Inf a rme d e I a Uni d a d d e lnt eligenci a Financiera 36o. La Ley núrnero283A6, del28 de julio de2004, que mociiiicó ias Leyes número 27693 y 28009, y ia última Ley nrirne'ro 29038, de'l 12 dejunio de 20A7, creo la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú -en adelante, UIF-Perú-. Es una unidad especializada de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pension es -en adelante, SBS- encargada de recibir, arralizar, tratar, evaluar y transmitir información para la detección del lavado de activos y I o del financiamiento del terrorismo, así como, de coadyuvar a la implementación por parte de los sujetos obligados del sistema de prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo para detectar operaciones sospechosas de iavados de activos y / o delfinanciamiento del terrorismo. Entre las funciones y facultades relevantes de la UIF-Peru se tiene: (1) solicitar a las instituciones del Estado informes, documentos, antecedentes y todo elemento útil para el cumpiimiento de sus

funciones; corno solicitar, recibir y analizat información sobre operaciones sospechosas a través de los Reportes de Operaciones Sospechosas, y los Registros de Operaciones; y (iii) comunicar al Ministerio Público aquellas operaciones que, luego de Ia investigación y análisis respectivos, plesuma que esténvinculadas a actividades de lavado de activos y f o financiamiento del terrorismo.

Según el artículo 10'-A de la Ley número 28306 el denominado 'Reporte de Operaciones Sospechosas'es un documento de trabajo de la UIF-Perú, reservado únicamente para el inicio del tratamiento y análisis de la información allí contenida. Esta informacióry luego del análisis e investigación respectiva, se tramitará al Ministerio Público en los casos en que se presume haya vinculación con actividades de lavado de activos y /o delfinanciamiento del terrorismo. 37".LaUIF-Perú lidera ei sistema de prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo. Los sujetos obligados a 250

--AcueRoos PlrxrRios oe re CoRrs Supnuue or ]usrrcm or Le RspúsLrcA-

irLfolmar están legalirrente determinados. A partir de los informes de aquélios y rie las solicitudes e instancias que cllrse la UIF-Perú, ésta iniciará el análisis e irrvestigación de todas aquellas ooeraciones que ptredan estar vinculacias a activiclades de lavado de activos y / o de financiairriento del terrorismo. En el plano de la investigación del delito de iavados cle activos, Ia Ley i:econoce las atribuciones de otras insta;:rcias de investigación, con las que puede incluso participar en actir,'idades conjuntas de investigación. El informe c-le la UIF-Perú, por tanto, iro constituye requisito de procedibilidad alguno. Segrin el artÍctrlo 13".2 d.eL lteglamento de 1¿'r Ley que crea la UIFPerú, aprobado por Decreto Suprerno núrmero 018-2006-JUS, del25 de julio de20A6, el Informe que cilvía al Müústerio Público se clenomina "IrJorme cle Inteligencia,r. Contiene la labor de análisis producto de los reportes de operaciones sospechosas que recibe y de las investigaciones conjunias que pueda solicitar, v su evaluación de las operaciones que presuma estén vinculadas con ei delito de lavado de activos y /o f.inanciamiento del terrorismo. El sustento de la información producto del clesarrollo del trabajo de inteligencia está inserto en los Anexos al Informe de Inteligencia. 38o. La naturaleza jurídica del irúorrne de Inteligencia no puede asin¡rlarse a una Auditoria Especializada de cat¿icter financiero o pericia institucional, en función a las limitaciones y rasgos propios con el que lra sido regulado. En efecto, según el parrafo final clel artículo 13".2 del Reglamento, el destinatario del Infonne de Inteligencia está obligado a guardar la debida confidencialidad cle la entidad irrform¿urte y la reserua .áel conteniclo de la inÍormación. La información que sustentá el Informe de Inteligencia tiene carácter reserado. No puede ser empleada en el proceso jurisdiccional ni coino medio probatorio, salvo que la IIIF-Peru autorice expresamente sus anexos, que es el sustento de la información propcrcíonacla. El emplazamiento juclicial derinftrncionario de la UIFPerú sólo procede respecto cle los d-ocumentos que obren en autos y que han sido autorizados por esa institución par constar en ellos. Más allá delo limitado deiusoprocesal dellnforme cle Lrteligencia, y de la falta de claridad pala su utilizacion en relación aI cuerpo del citado Lrforme y al sustento de la información -los anexos-, llama la atención que el propio Estado limite el esclarecimiento de un delito de tanta gravedad y niegue el acceso fluido a la autoridad penal de información cuya perinencia y utilidad coresponde valorar al órgano jurisdiccional pero que en este caso reconoce unapotestad decisoria a la [IIF-Peru. 251

.-

MeRcw Elov PÁucaR CHnpp¿ Así las cosas es evidente que si el Informe de Inteligencia es de libre acceso a las partes y al órgano jurisdiccional -en la medida en que así 1o decida el UIF-Peru-f , en tanto esta acompañado de documentacióry

análisis financieros y contables, y diversa información bancaria y comercial, así como de las conclusiones y valoraciones consiguientes, primerq servirá como indicio procedimental para incoar el correspondiente proceso penal o inculpación formal, y, segundo, luego de sersometido a contradicción por su nítido carácter pericial, podrá ser valorado como pericia institucionai con a:regio ai principio cie iibre vaioración.

III.Decisión 39o. En atención a 1o expuesto, las Salas Penales Permanente

y

Transitoria de la Corte Suprema deJusticia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional por unanimidad, y de conformidad con lo dispuesto en el artÍculo L16o del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; Acordaron: 40". ESTABLECER como doctrina legal,los criterios expuestos los fundamentos jurídicos 7o a 38o. en 4L". PRECISARque los principios jurisprudenciales que contiene Ia doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22" de la LOP], aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116" del citado estatuto orgánico. 42". PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial "El Peruano». Hágase saber. S.S.

SAN MARTIN CASTRO LECAROS CORNEIO PRADO SALDARRIAGA RODRÍGUEZTINEO

BARRIOSALVARADO PRÍNCIPE TRUJILLO NEYRA FLORES BARANDIARÁN DEMPWOLF

CALDERÓN CASTILLO SANTA MARÍA MORILLO 252

CORTE SUPREMA DE IUSTICIA DE LA REPÚI}LICA

VII PLENO IURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS

Acuerdo Plenario N" 7-201UCJ-116

FUNDAMENTO: ARTúCULO 176" T.IT,O, L,O.PJ. Asuuro: DELITO DELAVADO DE ACTMSY MEDIDASDE COERCIÓNREAIES Lima, seis de diciembre de dos mil once.Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales

Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el arüculo 1L6o del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del PoderJudicial, han pronunciado el siguiente: Acuerdo plenario

I. Antecedentes

L". Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema deJusticia de la República, con la autorización del Presidente del PoderJudicial mediante Resolución Administrativa No 127-2011,P-PJ, y el concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo la coordinación del señor Pn¿oo SnlpeRnmce, acordaron realizar el ViI Pleno Jurisdiccional -que incluyó eI Foro de «Purticipación Ciudadanarcie ios jueces Supremos cie io Penai, ai amparo cie io ciispuesio en ei artículo Ll.6'del Texto Único Ordenado dela Ley Orgánica del Poder Judicial -en adelante, LOPI-, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal. 253

MaRcw Eloy

PÁuc¿R Cuepp¿

2'. El VII Pleno Jurisdiccional se realizó en tres etapas. La primera etapa estuvo conformada por dos fases: el foro de aporte de temas y justificación, y la publicación de temas y presentación de ponencias. Esta etapa tuvo como finalidad convocar a la comunidad jurídicay a la sociedad civil del país, a participar e intervenir con sus valiosos aportes en la identificación, análisis y selección de los principales problemas hermenéuticos y normativos que se detectan en el proceder jurisprudencial de la juclicatura nacional, al aplicar normas penales, procesaies y de ejecución penal en los casos concretos que son cie su conocimiento. Para ello se habilitó el Foro de "Participación Ciudadana,' a través del portal de internet del Poder Judicial, habiendo logrado con ello una amplia participación de la comunidad jurídica y de dil,ersas instituciones del país a través de sus respectivas ponencias y justificación. Luego, los Jueces Supremos discutieron y definieror-r la ag.enda -en atención a los aportes realizqdos- para lo cual tuvieron en cuenta, además,los diversos problemas y cuestiones de relevancia jurídica que han venido conociendo en sus respectivas Salas en el último año. Fue así como se establecieron los diez temas de agenda asÍ como sus respectivos problemas específicos.

La segunda etapa consistió en el desarrollo de la audiencia púbIica, que se llevó a cabo el dos de noviembre. En ella, los representantes de la comunidad jurídica e instituciones acreditadas, 3o.

luego cle una debida scleccióry sustenta¡on y debatieron sus respectivas ponencias ante el Fleno de los Jueces Supremos de ambas Salas Penales, interviniendo en el análisis del tema del presente Acuerdo Plenario, la

doctora Sonia lr4edina Calvo, Procuradora Púbiica Especializada en Tráfico Ilícito de Drogas. 4o.L,a tercera etafa dei VII Pleno Jurisdiccional comprendió el proceso de discusión y form.ulación de los Acuerdos Plenarios, con la designación de ]ueces Supremos Ponentes para cada uno cie los d-iez temas seleccionados. Esta fase culminó con la Sesión f'lenaria re¿iliz,rda en Ia fecha, con participación de todos los Jueces integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria (a excepción deJ doctor Príncipe Trujillo, quien se encontraba de licencia), con igual derecho de vcsz y vc¡to. Interviniendo también en este Acuerdo el señor Presidente del PoderJudicial. Es así como finalmente se expide el presente Acuerdo P1enario, emitido cordorme a lo dispuesto en el artículo L16o de la 254

-ACurRoOS

F¡_EN¡.R¡OS og r_¿ COnrE SUrngl,ae Or JUSrrCle oU Le

Rri,úeLrCA-

LOPJ, que, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial a pronunciar resoluciones vinculantes con Ia finalidad de concordar criterios jurisprudenciales de su especialidad.

5'. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado dei debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo Plenario interviniendo como Ponentes los señores PRADO SALDARRIAGA y NEYRA FLORES, con la participación del señor SAN MARTÍN CASTRO, Presidente dei Poder Judicial. Itr.

Fundarnentos jurídicos

$1.. Antecedentes

6". EI 16 de noviembre de 2010 las Saias Penales de la Corte Suprema de Justicia de la República aprobaron eI Acuerdo Plenario N'3-2010/ CJ-176, sobre el delito de lavado de activos. La recepción favorable de esta decisión jud.icial se debió, especialmente, a su utilidad práctica para el katamiento judicial de una modaiidacl de criminalidad no convencional y organizada, que en los últimos años ha adquirido relevante presencia en el país. No obstante,la casuística reciente en torno a la investigación y aplicación de medidas cautelares enlos procesos incoados por delitos de lavado de activos, viene mostrando reiteradas discrepancias en el proceder de los órganos encargados de la persecución penal. En efectc, tal como lo ha planteado la Procuraduría Especializada en Delitos de Tráfico Ilícito de Drogas, en la audiencia pública del pasado dos de noviembre,lavisióny actitud de tales órganos e instituciones frente a hechos calificables jurídicamente como operaciones cle lavado de activos no siempre resulta hornogénea. En tal sentido, se ha requerido la emisión de un Acuerdo Plenario complementario clel profericlo el año}Ol},que concentre sus aportes y alcances hermenéuticos en los siguientes problemas: 7o.

A. Delito fuente y configuración del tipo legal de lavado

de

activos.

B. Agotamiento del delito y el tipo legal d.e lavado de activos' C. Las medidas de coerción reales en el delito de lavado de activos. 25s

a

MeRcw Er-ov PÁucen Cnerpe $ 2. Delito fueúe y configuración del tipo legal de laoado de actiaos 8'. El lavado de activos es un delito que se expresa como un proceso o secuencia de actos o etapas, que dogmá[icamente adquieren autonomía típica, así como un desarrollo operativo y un momento consumativo diferentes. Al respecto, se suele señalar la realización sucesiva de actos de colocación, intercalación e integración, a los cuales la legislación penal vigente califica como conversión, transferencia, ocultamiento y tenencia, respectivamente. En coherencia con este enfoque y distribución de las operaciones de lavado de activos, la doctrina se refiere de manera uniforme a los actos de conversión y transferencia como conductas iniciales orientadas a mutar la apariencia y el origen delos activos generados ilícitamenteconprácticas delcrimen organizado, cuya consumación adquiere forma instantánea. En cambio, al identificar los actos de ocultamiento y de tenencia, se alude a ellos como actividades finales destinadas a conservar la apariencia de legitimidad que adquirieron los activos de origen ilícito merced a los actos realizados en las etapas anteriores, razón por la cual se les asigna una modalidad consumativa perrnanente [Pnaoo SALDARRTAGA, Víctor Roberto, Laaado de actiuos y financiación del terroismo, Grijley, Lima, 2007,pp.162 y ss.l. 9o. Por lo general las operaciones de lavado de activos tienen lugar con posterioridad a la obtención de los ingresos iIícitos que generó la actividad delictiva desplegada por un tercero o por el propio actor de las operaciones de legitimación de activos. Tales bienes representan

un producto derivado y ulterior de dicha actividad delictiva y constituyery por tanto, el objeto potencial de futuras acciones de lavado. Sin embargo, esta clara distinción sólo es factible y evidente en relación con actos iniciales de colocación -conversión-, los que se ejecutan con activos líquidos o dinero obtenido directa e inequÍvocamente de una conducta delictiva previa. En estos casos se requerirá, siempre, que los beneficios económicos ilegales se hayan pactado para ser entregados

luego de la consumación del delito que los generó. Por ejemplo: X pacta con Y el suministro de armas a cambio de una elevada suma de dinero que será entregada al momento de la recepción del a¡mamento, esto es, un pago contra entrega. Si la entrega ocurre y se recibe el precio acordado, todo lo que se haga luego para dar apariencia de legitimidad a tales ingresos será un acto o delito de lavado de activos. 256

-AcusRoos

PlrNeR¡os or L¿ CoRr¡ Supnr¡¿a or Jusrtcln p¡ L¡ RpptlsLICA-

En cambio, si el suministro en tránsito de las armas se frustra por la policla o porque la nave encalla y sufre hundimiento o naufragio, no

habrá, en consecuencia, pago alguno a recibir ni tampoco ingresos ilegales que motiven Ia necesidad de posteriores actos de lavado. En tales casos no cabe promover acción penal por delito de lavado de activos, pero sl por el delito de tráfico de armas. 10". Es posible, sin embargo, otros supuestos:

A. Que

el pago por

laventa ilícita

se haga antes de la entrega o

pago por adelantado.

B. Que parte del pago recibido

se

utilice para la adquisición de

medios de transporte (aeronaves, barcos o vefuculos)que frasladarán la carga ilegal al comprador,y alos cuales se les ha registrado falsamente como transporte de carga de bienes lícitos o como derecreo.

En estos dos casos, la adquisición, el registro o la travesÍa de los medios de transporte empleados pueden ser calificados, en sí mismos, como operaciones de lavado de activos, ya que Procuran ocultar el origen de ingresos provenientes de acciones delictivas. Es más, de ser exitosa la enkega del armamento,los medios de t¡ansporte empleados se mantendrán como parte del patrimonio ya lavado del traficante. Se trata, entonces, de evidentes conductas de intercalaci 6n - tr ansfer en cia- o incluso de inte gra ción - o cult ami ento o tenencia- que corresponden a la etapa intermedia y final de dicho delito no convencional. Es más, incluso en estos supuestos serÍa también posible la presencia de concursos ideal o real de delitos, según el caso.

Vistas así las posibilidades alternativas de realización de clelitos de lavado de activos, de ejecución posterior o anterior a la consumación o tentativa del delito fuente generador de los activos ilegales, no cabe exciuira priori una investigaciónpor lavado de activos ni tampoco evitar o desestimar la aplicación de las medidas coercitivas reaies que conespondan. 1.1".

$3.Agotarniento del delito y laoado de aciiaos l2o.Ladoctrina clásica solía referirse al agotamiento de un hecho punible como una fase del rriter criminis, posterior a la consumación, pero intrascendente para la punibilidad del delito cometido por el 257

M.cRcrAr. Er.ov PÁucaR CHapp¡

agente. Se le calificaba como el hecho de "obtener el injusto provecho» que aquél se propuso. No obstante, su utilidad dogmática se presentó

siempre como discutible o fue abiertamente negada (Cfr. JrvrÉNrz or Asúe, Luis,Tratado deDerecho Penal, tomo'WI,2u ed., Losada, Buenos Aires, 1977, pp.978 y ss.). 13'. El agotamiento del delito era entendido, pues, como alcanzar materialmente la finalidad que perseguía e impulsó aI agente a cometer un hecho punible. En ei ámbito cie ios cieiitos pairimoniaies, ,je ejecución instantánea e individual, se asociaba al agotamiento con el disfrute de las ganancias ilícitam.ente obtenidas, incluso a través de las transformaciones de las mismas en otros bienes: compra de inmuebles, vehículos de lujo, etcétera. La posición común de los autores era que esos actos posteriores a la consumación de un hurto, robo o estafa carecían de un significado punitivo distinto al generado por el delito ya consumado. 14". Sin embargo, el agotamiento deja de ser irrelevante para la dogmática modemacuando enla Convenciónde las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988, se promueve la criminalización autónoma y específica de los actos de lavado de dinero. Tal cambio de perspectiva se sustentó, fundamentalmente, en el hecho cierto de que las ganancias obtenidas ilícitamente se comrertían en el capital de organizaciones delictivas, el cual debía ser incautado y,luego, decomisado como estrategia para debilitar el accionar futuro de tales estructuras criminales o impedir su reinversión en fines ilicitos.

A partir, pues, de este antecedente, todo agotamiento del delito deviene en la comisión de un ulterior delito de lavado de activos, (i) sea que se produzca una transformación de las ganancias ilegales provenientes del crimen organizado o que se proceda simplemente a su ocultamiento o traslado fÍsico encubierto; (ii) sea que se disfruten tales ganancias o que solamente se procure asegurar las mismas; (iii) sea que intervenga en eilo el propio delincuente generador del ingreso ilegal o que este conkate a terceros para lavar tales recursos y disimular su origen delictivo. L5". Por tanto, el agotamiento, otrora impune y dependiente, se ha transformado hoy en un clelito de lavado de activos punible y 258

-Acurnoos Plg¡.¡eRlos

oe

l¡

CoRrr Sup«rua

oE

Jusncta oe

La

RrrúslrcA-

autónomo. Por consiguiente, es posible -y legahnente necesario- aplicar las medidas de coerciónpertinentes a los actos de transformaciónque se ejecuten con los bienes provenientes de un delito consumado por el mismo agente o por terceros.

§4.Medidas de caerciónreales en el delito de laaado de actiaos L6o. Las medidas de coerción reales, son actos de autoridad, plasmados a través de una resolución jurisdiccional, y regidas por el principio dispositivo, mediante los cuales se asegl.rra las consecuencias jurídicas económicas del delito y las costas procesales. Su reconocimiento legal es consecuencia de ia acumulación de acciones: una penal y una civil en un mismo proceso penal. Las citadas medidas recaen sobre el patrimonio del imputado o sus bienes jurídicos patrimoniales, limitándolos con la finalidad de impedir que durante el proceso determinadas actuaciones dañosas

o perjudiciales por parte de aquél afecten la efectividad de la sentencia o la eficacia del proceso. Están dirigidas a la protección de las pruebas o medios de prueba [en puridad de fuentes de investigación o de prueba], lo que en síntesis quiere decir salvaguardar o proteger el proceso [NEvna FLoRrs, ]osé Antonio, Manual del Nueao Proceso Penal y Litigación Oral,IDEMSA, Lima, 2010. pp. 487-488 y 491]. Su principal finalidad estriba, pues, en asegurar el futuro cumplimiento de las responsabiliclades civiles derivadas de la comisión del hecho punible, y de las penas pecuniarias y consecuencias accesorias, amén de las costas; es decir, la realización plena de todas las responsabilidades pecuniarias que en definitiva pueden declararse procedentes.

Ahora bien,las notas características de las medidas de coerción real son las comunes a todas las medidas de coerción. En tal sentido, sobre ellas el artÍculo 315".1. del Código Procesal Penal de 2004 -en adelante, NCPP-7 insiste en su sujeción al principio de variabiiidad. Al respecto se destaca que su variacióry sustitución o cese está en función a,,...las circunstancias del caso y con arreglo al principio de proporcional.idad.. .,,. L7o. Como las responsabilidades pecuniarias pueden ser de diferente tipo, Ias medidas reales pueden ser de distinta índole y clasificación, existiendo

:

259

MeRcrel Er,oy PÁucen Crnpp¡

A. Medidas

reales penales. Su objeto es garantizar la efectividad de los pronunciamientos de naturaleza penal y procesal penal de la sentenciay que posean uncontenido patrimonial: muita,

decomiso, pago de costas.

B.

Medidasreales ciailes. Sonpropias del proceso civil acumulado. Tienden a asegurar la ejecución de los pronunciamientos de naturaleza civil y contenido patrimonial de la sentencia: resti-

tución, reparación

e

indemnización.

1,8". El NCPP identifica cinco medidas de coerción real, las que muy bien pueden ser aplicadas en los procesos por delitos de lavado de activos: 1) inhibición; 2) embargo -el priruero y el segundo, inmoailizan bienes tlel patrimonio del imputado o responsable ciail-;3) incautación; 4) medidas anticipativas; 5) medidas preventivas contra las personas jurídicas. Se trata, pues, de medidas anticipativas. Ahora biery aun cuando el NCPP sólo reconoce las medidas anticipativas genéricas (artículo 312o NCPP), e incorpora algunas medidas anticipativas especÍficas: desalojo preventivo y pensión anticipada de alimentos (artículos 311" y 31,4'NCPP), no existe obstáculo, a partir del poder cautelar genérico del que está investida la autoridad jurisdiccional y de aplicación supletoria de la Ley Procesal Común: el Código Procesal Civil, de incorpora¡ también para los casos de lavado de activos,las denominadas medidas innovativas y de no innovar, que apuntan a provocar un cambio de la sifuación existente al tiempo de peticionarlas. Como precisa la ley las primeras reponen el estado de hecho o de derecho cuya alteración sería el sustento del delito cometido en agravio de la víctima;y,lassegundas conservan la situación de hecho de derecho presentada al incoarse el proceso (artículos 682' y 687" CPC). L9o. Como es sabido,los presupuestos de las medidas de coerción

real son dos:

A.

fumus delicti comissi, consiste en la existencia de indicios racionales de criminalidad -es la denominada «apariencia y justifcación del derecho subjetiuo»-, que en el proceso penal importa/ como acota GIurNo SrNDna, una «...razonada atribución del hecho punible a una persona determinada" fDereclto Procesal Penal, Zdu ed., Colex, Madrid, 2007, p.501]. Ha de existir, pues, una imputación formal contra una persona El

260

nr lR CoRrE SupRrue nr Jusrtcn p¡ uq RepÚrLIcA-AcupnpoS PlsNantos determinada. El juicio de probabilidad delictiva es mencionado especlficamenté por el aitículo 303o.3 NCPP, atm cuando se ,.ii.ru sólo al emLargo y¡ por extensión expresa, a la orden de inhibición. Elfumus áebe referirse, de un lado, a un delito que haya ocasior,ádo un daño o perjuicio material o moral; y, de otá, a que los referidos indicios -ciertamente, «procedimentales» - evidencien una relación de causalidad con ei sujeto contra el que se adoptan: imputado o tercero civil' No es necesaria una acreditación específica cuando se dicte sentencia condenatoria, aun cuando fuera impugnada' presupues to es elpericulum in mora, es el peligro o daño"jurldicb derivado del retardo del procedimiento. consiste en el riesgo de daño para la efectividad de la tutela judicial pretendidáenelproceso pringipal. Se debe acreditar la concreta probabilidad dáque se produzcan, durante la pendencia de1 pfoceso, srtuacioñe! que impidan o dificulten la eficacia del procedimiento penal y givil d.e condena, que pueda incorPorar ia sentencia penal -peligro de infructuosidad-, En el ptoceso penal ello se concreta_por el "peligro de fula" 2 de ocultación personal o pahimonial del imputado [Gu"reNosaNoR¡, vicente,

B. El segundo

ibidem, P,5921.

Lo relevante delpericulum esla comprobación de la extensión del daño.u,§aáo por el imputado como consecuencia del delito perpetrado. Péro, también, el tiempo que dure el_proceso, cuyo retráso puede hgcSr ineficaz Ia respuesta iurisdiccional si no se adopian medidas tendentes á mantener la situación presente, o á evitar maniobras lesivas para los derechos de la vlctima -en el caso del lauado de actiaos, al Estado'derivadas

del comportamiento del imputado [PÉrutCnuz MenrÍs, Agustínjesús y otros,

D er e cho P r o c es al P enal,

Civitas, Madri.d,

200e1.

Es de tener en claro que el periculum, en 1o civil, tiene una configuración objetiva propia: no se requiere/ necesariamente, qu.,é hay" pro,i.icirio ciei'io coil:rPortan:rienio ddl imputado, ni menos urü intención de este de causar perjuicio al actor. El peligro se material aa enlasposibilidades del responsable civil

durante el tiempo del proceso, de dedicarse a distraer, 26L

--

Mencrel Eloy PÁucen CHepre

dilapidar u ocultar sus bienes, real o ficticiamente, para hacer impracticable la satisfacción de las consecuencias jurídicoeconómicas que imponga la sentencia. Si la solvencia, honestidad y arraigo del imputado -siempre en elplano ciaily no penal- esfuvieran acreditados, decae y no se justifica la imposición de las precitadas medidas. El a¡tículo 303'.3 NCPP, al respecto estipula: ,....por las características del hecho o del imputado, exista riesgo fundado de insolaencia del imputado o de ocuiiamiento o desap arición dei bienrr. 20o. Es

pertinente destacar, en el procedimiento de coerción real,

dos situaciones específicas:

.

A. La oportunidad para solicitar una medida de coerción real. La regla, por cierto, es que su requerimiento se realiza parcialmente en sede de diligencias preliminares policiales -en el caso de aseguramiento de documentos privados, y secueskos e incautaciones preliminares (artículo 68o, apartado 1, literales ,.i» y .
B.

El NCPP fija un procedimiento para determinar la decisión del trámitet con o sin traslado al afectado: imputado o responsable civil. Laregla general para la imposición de las medidas de coerción real, guiada siempre por el principio de rogación de la parte procesal legitimada es el previo traslado a las partes, en especial a la parte afectada, por el término de tres días (artículo 3L5'.2NCPP). Empero, porrazones obvias, rige la regla del artículo 203".2 NCPP, que precisa que tal exigencia de contradicción previa se aplicará siempre que ((...no existiere riesgo fundado de pérdida de finalidad de la medida...»; esta imposibilidad y los derechos de impugnación que ulteriormente se reconocen, evita considerar que tal procedimiento vulnera la prohibición de indefensión. No se 262

-_Acurnoos Pt-spantOs pe La CoRtr, SupRrua or Jusrtcta

oE Le

RsPÚsLtce*

realízael trámite de audiencia, sino el de simple haslado: su lógica es la escrituralidad del procedimiento (artículo 315"-2 NCPP), aunque es posible en situaciones excePcionales, debiclamente explicadas en la decisión, ir al trámite de audiencia (artículo 203".2NCPP). 21".Las rnedidas coercitivas reales que se pueden aplicar en un proceso penai por delito de lavado de activos, en los Distritos ]udiciales áoncle la reforma procesal penal aún no está vigente para este delito, son las contempladas en el Cóciigo de Procedimientos Penales de1940 -en adelante, ACPP-. Se trata, pues, de las previstas en el artículo 94o y en la Ley Irl' 27379, del 20 de diciembre de 2000 con las reformas del becreto Legislativo No 988, del22 de julio de 2007: a) Incautación, apertura e interceptación de documentos privados, libros contables, bienes y correspondencia; b) Embargo u orden de inhibición para disponer o grabar bienes que se inscribirán en Registros Públicos cuando corresponda; c) Inmovilización de bienes muebles y clausura temporal de locales; así como las contempladas enla Ley de Perdida de DominioN'29212, del1,6 de abril de 2008. Es pertinente precisar que la incautación puecle erigirse inicialmente en una medida instrumental restrictiva de derechos -garantiza elproceso de conocimimto del hecho delictiuo-, pero a su vez -en orden ala entidady fin ulteriot de lo incautado- puede clevenir en una incautación cautelar o coercitiva.

III. Decisión 22o.En atención a 1o expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria.de.la Corte Suprema deJusticia de la Repriblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con io dispuesto en el artículo 1'1.6. delTexto Único ordenado de la Ley orgánica del PoderJudiciaL Acordaro¡r: 23". ESTABLECER como doctrina legal,los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 6o al21o. 24". PRECISARque los principios jurisprudenciales que conüene la doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los jueces cie todas las instancias judiciales, sin periuicio de la excepción que estipula el segundo páruafo del artÍculo 22o de la LOPI, aplicable

extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116" del citado estatuto orgánico. 263

Mnncul '..E1

Er,oy PÁucen CH¿pp.c

25". PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial Peruano». Hágase sáber. S.S,

SAN MARTfN CASTRO VILLA STEIN LECAROS CORNEIO PRADO SALDARRIAGA RODRfGUEZTINEO PARIONA PASTTTANA BARRIOSALVARADO NEYRA FLORES VILLA BONILLA CALDERÓN CASTILLO SANTA MARÍA MORILLO

264

tI

]unrsnnuDENCIA

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Temas

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Conocimimto del oigen ilícito/

D

olo wenttal

Extracto: <,Que, exíste sufcíente material probatorio que determina la responsabilidad penal de Ia encausada Maryanne Goncah¡es de Souza en el delito ímputado, Porque aun cuando se limitó a negar que tenía conocimíento de la procedencia ilícita del dínero que le enttiaba su esposo Eloy Yance Chuchón, precisado en el punto «i)» de los hechos atribuídos por el Fiscnl Superior en su acusacíón escrita y requisitoria oral, aceptó conocer que su esposo, el sentenciado Yance Chuchón, no contaba con tübaio conocido y pese a esa circunstancía le etn¡iaba caudales ascendentes a aproximadnmente diaisiete mil seiscíentos dóIares anrcicanos, lo que sin duda reoela que si tto conocía la proceilencia íIícita sí la presumía, pues por Ia

especíal relación del aínculo conyugal basada enJa confianza y lealtad de cuidndo pudo indagar eI oigen de tales remesas que no corlespondían a la precaria situación laboral dc su pareja, confgurándose de esta forma el dolo euentual en su accionar, sobre todo si esas cantidades de dinero recibidas las introdujo al círculo fnanciero y comercial adquiiendo bienes muebles e innruebles que se precisaron precedentemente en el segundo fundamento

jurídíco

de esta

Ejecutoria».

SALA PENAL PERMANENTE R.N. N' 3373-2009 LllvrA Lim.a, veinticinco de mayo de dos mil diez.VISTOS; interviniendo como ponente el señor Príncipe Trujillo; es materia de conocimiento de grado lo siguiente: i)los recursos de 267

MeRcw Ercy PÁucan Cnepr¿

nulidad interpuestos conka la sentencia de fojas ochocientos setenta y dos, del uno de septiembre de dos mil ocho, por: a) la encausada Maryanne Goncalves de Souza en cuanto la condenó como autora del delito de lavado de activos en agravio del Estado a cinco años de pena privativa de libertad, ciento veinte dÍas multa y fijó en cinco mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá pagar a favor del Estado; y b) el Fiscal Superior en el extremo del quantum de la pena impuesta a la citada encausada por el indicado cleiito; ii) ei recurso cie nuiiciaci interpuesto por ia Procu¡aciora Púbiica a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio del Interior contra la sentencia de fojas mil cuarenta y seis, del dieciséis de diciembre de dos mil ocho, que absolvió a Benjamín Herrera Carrera, Flora Gómez

Paravecino y José Antonio Gonzales Cáceres de la acusación fiscal que se les formuló por delito de lavado de activos en agravio del Estado; de conformidad en parte con 1o opinado por el señor Fiscal Supremo enlo Penal;y CONSIDERANDO: Primero: Que, respecto a lasentencia precisada en el punto «lr>, la encausada Maryanne Goncalves de Souza en su recurso formalizado de fojas mil cincuenta y tres alega que no existen pruebas directas ni indicios que acrediten su responsabilidad penal en el delito que se le imput4 que se le condenó por haber recibido giros de dinero provenientes del extranjero ascendentes a diecisiete mil dólares americanos, así como por haber registrado a su nombre un inmueble valorizado en doscientos mil dólares americanos, y por la compra de un vehículo adquirido por su esposo Eloy Yance Chuchón -ahora sentenciado, véase fojas seiscientos ochenta y seis-, sin embargo ello no la hace partícipe de esta clase de delitos pues, primero, no se determinó que el dinero recibido ni las propiedades adquiridas hayan tenido su origen en el tráfico ilícito de drogas y, segundo, no se estableció que al recibir dinero de parte de su esposo Yance Chuchón haya actuado conociendo o presumiendo el origen ilícito. Segundo: Qúe, el Fiscal Superior e., su iec,rrso formalizado de fojas mil sesenta sostiene que el quantum de la pena impuesta a la encausada Goncalves de Souza no observa proporción con la clase de delito determinado ni con la conducta asumida por ésta, quien se mostró renuente a confesa¡ su parücipación activa en el ilícito -actitud que sólo buscaba evitar su responsabilidad penal-, por lo que corresponde incrementarla. Tercero: Que sobre la sentencia indicada en el punto «ii», la Procuradora Pública a cargo de los asuntos 268

pE

l¿ Co«re Surneva or Jusrrcn

oE Le

REruuLrcA.*-

-]unrsnnuDENcrA

judiciales del Ministerio del Interior en su recurso formalizado de fojas mil setenta y seis alegaque existen suficientes elementos de prueba que acreditan la responsabilidad penal de los encausados Benjamín Herrera Carrera, Flora Gómez Paravecino yJosé Antonio Gonzales Cáceres porque ellos no acreditaron tener una ocupación y/o acüvidad que les haya permitido adquirir los bienes que aparecen registrados a sus nombresi que, además, el procesado José Antonio Gonzales Cáceres no acreditó las razones por las cuales recibió remesas de dinero del extranjero, por tanto sus conductas se subsumen en ei delito de lavado de activos. Cuarto: Que, según la acusación fiscal de fojas cuatrocientos treinta y cinco, se imputa a los encausados Maryanne Goncalves de Souza, Benjamln Flerrera Carrera, Flora Gómez Paravecino y José Antonio Gonzales Cáceres haber intervenjdo en el blanqueo de dinero proveniente del tráfíco ilícito de drogas convirtiéndolo en bienesy / o repartiéndolo para su ingreso enel circuito económico conel propósito de ocultar su origen, propiedad u otra circunstancia ilícita; en este sentido, el cargo atribuido a cada encausado es el siguiente: i) a la encausada Maryanne Goncalves de Souza, de nacionalidad brasileña, se le imputa haber recibido envlos de dinero provenientes del exterior efectuados porsu cónyuge el sentenciado EloyYance Chuchóry quien utilizó otros nombres a efecto de que no sea identificado, siendo que el veintitrés de setiembre de mil novecientos noventa y ocho, recibió la cantidad de cinco mil dólares americanos enviados por Mauro Gómez Noa desde Buenos Aires -Argentina; el veintisiete de abril de mil novecientos noventa y nueve, recibió seis mil dólares americanos, enviados por Hugo Gonzales desde Buenos Aires; el trece de julio de mil novecientos noventa y nueve, recibió cuaho mil dóla¡es americanos enviados por Hugo Gonzales desde Buenos Aires; y el trece de julio de

mil novecientos noventa y nueve/ recibió la cantidad de dos mil seiscientos dólares americanos enviados por Mauro Gómez Noa desde Bolivia; dinero de origen ilícito proveniente del tráfico internacional de drogas en el cual se encuentra vinculado Eloy Yance Chuchón,

siendo la encausada Goncalves de Souza, quien se encargaba de efectuar las transacciones financieras y comerciales; que, asimismo, se le atribuye haber adquirido el vehÍculo marca Toyota de placa de rodaje BGZ-ochocientos, el vehículo Tico de placa de rodaje AOScuakocientos treint4 el remolque de piaca de rodaje Zl-dos mil noventa y tres, y haber recibido giros por Ia suma de cuatro mil dólares 269

MeRcmr- Er-oy PÁuceR C¡rerpe

americanos procedentes de Paraguay; ii) a la encausada Flora Gómez Paravecino se le atribuye tener registrado a su nombre el vehículo marca Nissan de placa SQ]-cuatrocientos sesenta y uno, no habiendo acreditado Ia procedencia del dinero con el que adquirió ese vehículo, por lo que no se descartó que esté incurriendo en receptación de los bienes de propiedad de su hijo, el procesado Edwin Gutiérrez Górnez, quien se encuentra involucrado en actividades de tráfico ilícito de drogas a nivel internacional bajo el mando de EIoy Yance Chuchón, sentenciado en estos rnismos autos; iü) al encausado BenjamínHerrera Carrera se le imputa ser propietario del inmueble ubicado en el sub lote número quince "J» de la manzana «Q» de la avenida Felipe Mendizábal de la Urbanización Tungasuca, primera etapa - Comas, y del vehículo marca Nissan de color azul de placa XQ-nueve mil novecientos noventa y seis, no habiendo sustentado la procedencia del dinero con el que adquirió dichos bienes; y iv) al encausado José Antonio Gonzaibs Cáceres se le atribuye haber recibido giros de dinero procedentes de Holanda, Chile y Bolivia por un total de seis mil quinientos noventa dólares americanos con tres centavos. Quinto: Que, cabe precisar que el delito de lavado de activos o blanqueo de activos es una figura penal autónoma de carácter pluriofensivo, dirigida a tutelar el orden socio econórnico, que no sólo requiere la existencia de un delito previo, sino que además exige que el sujeto activo conozca o pueda presumir el origen ilícito del dinero, pues basta con la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar ylamzonable inferencia de que procede de un delito, por tanto, el dolo efgido puede ser directo o eventual. Sexto: Que, existe suficiente material probatorio que determina la responsabilidad penal de la encausada Maryanne Goncalves de Souza en el delito imputado, porque aun cuanclo se limitó a negar que tenía conocimiento de la procedencia ilícita del dinero que le enviaba su esposo Eloy Yance Chuchón, precisado en el punto "i)» de los hechos atribuidos por el Fiscal Superior en su acusación escrita y requisitoria oral, aceptó conocer que su esposo, el sentenciado Yance Chuchón, no contaba con trabajo conocido y pese

a esa circunstancia

1e enviaba caudales ascendentes

a

aproximadamente diecisiete mil seiscientos dólares americanos, Io que sin duda revela que si no conocía la procedencia ilícita sí la presumía, pues por la especial relación del vínculo conyugal basada en la confianza y lealtad de cuidado pudo indagar el origen de tales remesas 270

-.--JunrsnnuDENCrA or ¡.a Conrs SupRr¡ue or Jusrlcn p¡ Ln

Rrr,úsLrCA-

que no correspondían a la precaria situación laboral de su pareja, configurándose de esta forma el dolo eventual en su accionar, sobre todo si esas cantidades de dinero recibidas las introdujo al cÍrculo financiero y comercial adquiriendo bienes muebleseinmuebles que se precisaron precedentemente en el segundo fundamento jurídico de esta Ejecutoria; a lo que se debe agregar que el nexo causal de esta clase de ilícito emerge del delito previamente determinado, esto es, el delito de tráfico ilícito de drogas a través de una organización internacional que tenía como líder al esPoso de la encausada, Eloy Yance Chuchón, quienfuecondenado aquince años de pena privativa de libertad -véase sentencia de fojas seiscientos ochenta y seis-, en consecuencia, queda claro que el dinero que recibía Ia encausada Goncalves de Souza provenía de esas actividades ilícitas. Sépfimo: Que, Ia pena privativa de libertad de cinco años impuesta a la recurrente es compatible conlo dispuesto por los artÍculos uno, dos y tres de la Ley número veintisiete mil setecientos sesentay cinco, Ley Penal contra Lavado de Activos, respeta los criterios y factores para la individu alizaciónde la sanción prevista en los artÍculos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal, respectivamente, y observa proporción con las circunstancias del hecho ilÍcito cometido, con la condición personal de la imputada y, especialmente, con los principios de proporcionalidad y racionalidad jurldica, contemplados en el arlculo octavo del Título Preliminar del Código Penal. Octavo; Que para estimar la reparación civil se consideró los criterios establecidos en el artículo noventa y tres del Código Penal -Pues ésta se rige en magnitud al daño causado, así como al perjuicio producido, protegiendo el bien jurídico en su totalidad, así com
M¡,ncw Eroy PÁucan CHerpe fundadamente que éstos tienen su origen en operaciones ilícitas, sino que respondery salvo prueba en contario -juris tantum-, a bienes que en promedio un ciudadano los puede adquirir; que, por tanto, anté h carencia de pruebas incriminatorias corresponde reiterar las decisiones absolutorias adoptadas por la sala superior de mérito. por estos fundamentos: I. Declararon No HABER NULIDAD en la sentencia de fojas ochocientos setenta y dos, del uno de septiembre de dos mil ocho, que condenó a la encausada Maryanne Goncalves de Souza como autora ciei cieiito cie iavacio cie activos en agravio ciei Estado a años de pena privativa de libertad, ciento veinte días multa y -..T.o fijó encincomilnuevos soles el monto queporconcepto dereparación civil deberá pagar a favor del Estado; y II. Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas mil cuarenta y seis, del dieciséis de diciembre de dos mil ocho, que absolvió a Benjamfn Herrera carrera, Flora Gómez Paravecino y ]osé Antonio Gonzales Cáceres de la acusación fiscal que se les formuló por delito de lavado de activos en agravio del Estado; con lo demás que contiene y es materia de los recursosi y los devolvieron.S.S.

LECAROS CORNEIO

PRADOSALDARRIAGA PRÍNCIPE TRUJILLO

CALDERÓN CASTILLO SANTA MARÍA MORILLO

272

Temas

Manilato

de Detencióty' Pruebas

y su Debate en el conttadictorio

Exttacto «Que, pot tanto, las pruebas que ofrece el impugnante no desmerecen la prueba de cargo en su contra, pues tan sólo se oponen a la misma, la cual a efectos de alcanzat un solución a la controaersia judicial planteada merece su debate en el contradictorio, por ello no se le puede otorgar aptitud probatoría sin que antes no se le haya confron' tado con el informe de cargo; que, asimismo, la decisión del Tribunal superior no adolece de arbitrariedad; por el contrario motiaó las razones de su fallo, pues acotó que laprueba que ofrecía tenía que estar sujeta al contradictorio, rechazó los argumen' tos que eran símilares a una tacha antes resuelta y que los documentos priuados, como la declaración jurada, no eran sufcientes para optar Por una medida coercitina más

benigna rlada la trascendencia del tema judicialízado".

SALA PENAL TRANSITORIA R. N. N'915-2011.

LIMA Lima, dieciocho de noviembre de dos mil once. VISTOS; interviniendo como Ponente el señor Lecaros Cornejo: el recurso de nulidad interpuesto Por el acusadoJosé Luis Padilla Castro contra el auto de fojas trescientos ochenta y tres, del veintisiete de enero de dos mil once, que declaró improcedente Ia variación de la medido coercitiva de detención impuesto en su contra, en el Proceso 273

MeRcr¿l Er-oy PÁucen Cru,ppa que se le sigue por delito de lavado de activos en agravio del Estado; deconformidad con el dictamen delSeñor Fiscal Supremo en lo penal: y CONSIDERANDO: Primero: Que el acusado Padilla Castro en su recurso formalizado de fojas cuatrocientos alega que la argumentación

de rechazo dei Tribunal superior no indicó lo que será objeto del contradictorio sólo rechaza los argumentos expuestos por la defensa; que no justifica las razones sobre la pena probable y peligro procesal; agrega que no es legal que se espere el inicio o conclusión del nqya vyLar ñ^r u¡.c ¡¡o.liá ¡¡aúi¿¡i¡ao LvüiLiLivd yq¡q nnlar yu¡ rrñá ^^o*¡i+i.,Segundo: Que el tema que está sujeto a controversia, ¡nnll.adi¡tntin !v¡ruqqr!lvrrv

*4^ ii¡cis L^*:*.^^ ¡iciiiBiio.

enlo que atañe

al acusado impugnante, recae en la imputación al acusado por haber servido de testaferro al encausado Femando Zevallos para que pueda lavar dinero proveniente del narcotráfico, en este sentido constituyó

la empresa ARG-I'ER FORESTAL SCRL, conjuntamente con el coencausado Daniel Eduardo Yabbur, con un capital social de cinco mil nuevos soles, con la única finalidad de favorecer a los intereses iIÍcitos del mencionado encausado. Tercero: Que la solicitada va¡iación del mandato de detención, -cuyo escrito obra a fojas doscientos noventa y uno- básicamente indica que con los informes contables de parte se desvirtúan los alcances del informe contable realizado a nivel preliminar y que es justamente el que sustenta toda la acusación en su contra, por tanto esta nueva prueba desbarata la imputación a punto tal que procede variar la medida coercitiva por una más beni¡pra, precisa además que los contadores que suscribieron el informe contable preliminar no estaban colegiados y por ello presentó la respectiva tacha -sustenta su pedido anexando declaraciones juradas sobre su probidad, constancia de trabajo y carta del Colegio de Contadores-; que, no obstante, el Tribunal Superior resolvió el pedido bajo el argumento que los medios de prueba glosados no tienen la Íuerza acreditativa suficiente y 1o que postula será objeto de análisis en el contradictorio; que, además, los documentos que sustentan la tacha ya fueron analizados y fuvieron pronunciamiento en el año dos mil nueve y dos mil diez. Cuarto: Que, por tanto,las pruebas que ofrece el impugnante no desmerecen la prueba de cargo en su confua, pues tan sólo se oponen a la misma, la cual a efectos de alcanzar un solución a la controversia judicial planteada merece su debate en el contradictorio, por ello no se le puede otorgar aptitud probatoria sin que antes no se le haya conJrontado con el informe de cargo; que asimismo, la decisión áel 274

or m Conre SurR¡r,re or Jusrrcra or

Le

RrrúelrcA--

-|untsr«UDENCTA adolece de arbitrariedad, por el contrario motivó Tribunal superiorno las razones áe su fallo, pues acotó que la pruebá que ofrecía tenía que estar suj eta al conkad ictorio, recha zó los argumentos que eran similares a una tacha antes resuelta y que los documentos privados, como la declaración jurada, no eran suficientes para optar Por una medida coercitiva más benigna dada la trascendencia del tema judicializado. Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en el auto de fojas trescientos ochenta y tres, del veintisiete de enero de dos mil once, que declara improcedente la variación de la medida coercitiva de detención impuesta contra José Luis Padilla Castro, en el proceso que se le sigue por delito de lavado de activos en agravio del Estado; y los devolvieron.S.S.

LECAROS CORNEJO

PRADOSALDARRIAGA BARRIOSALVARADO PRÍNCIPE TRUJILLO

VILLA BONILLA

275

Temas

Act o s d e O cult ami ent o y T en enci a /Act o s de C o no ers Dictamen P ertcial / Inilicios

ió

n y Tr ansfer enci a

/

Exttacto

el delito -latsado de actiuos, en su modalidad de actos de conaersíón y transferencia, con dinero, bíenes, efectos o ganancias proaenientes del tráfco ilícíto de drogas- cuanto la responsabilidad penal del acusado se encuentran plenamente acre' ditados con el dictamen pericíal de fojas doscientos ochenta y unot Tomo l, en el que los perítos Buleje Calderón y Román Cribillero, concluyeron: a) la existencía de un desbalance de cimto aeinticuatro mil trescientos sesenta nueuos soles en la confguración del patrimonio del acusado, b) la empresn Forestal Pachitea de Gerardo Vásquez Ramírez no justifcó el origen de seiscientos noaenta y cinco mil cuarenta y cinco nueaos soles con setenta y cuatro céntintos, que se contabilizó como "anticipos de clientes», y tampoco justifcó el destino que le dio al dinero desembolsado por setecientos setenta y tres mil setecientos cincuenta y ocho nuans soles con seis céntimos, que se contabilizó en la cuenta «cargas diferidas», c) recomendaron profundizar las inaestigaciones y sugirieron. solicitar al órgano competente autoización para efectuar ínuestigación financiera contra la citada empresa; que el mérito ele la sentencia del veinticinco de junio de dos mil siete, emitida en el expedíente número dos mil cinco' cero cero cien'por la Primera Sala Penal Superior de Loreto -aéase foias dos mil cuatrocientos noaenta y uno, Totno V-, que lo encontró responsable del delito de tráfico ilícito de drogas y originó Ia interaención policial que sustenta la acusación fscal de la presente causa, condena que se ratifcó el aeintiocho de agosto de dos mil oclro, por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema -según reporte del Módulo de Mesa de Partes- y la testintonial de Fernández Godoy -uéase fojns nouel7' ta y dos, dos mil quiníentoi aeintioclto y tres mil cuatrocientos cinco, quien en su calidad de contador de la Enryresa Forestal Pachitea, en el año dos ntíl cuatro, detectó hechos irregulares en el aspecto <
financiero-r.

276

oe ¡"e

Conrr Supnrua oe Jusrtcn o¡ Le

RrpuulrcA-

-JurusnnuDENCrA SALA PENAL PERMANENTE R. N. N" 4795 - 2009

LORETO Lima, veintiuno

de

julio de dos mil diez.

VISTOS; interviniendo como ponente el señor Pnepo Salpanruece;

el recurso de nulidad interpuesto por el encausado VÁSQUEZ RAMÍREZ contra la sentencia condenatoria de fojas tres mil cuatrocientos ochenta y trno -Tomo VII-, del veinticuafuo de septiembre de dos mil nueve; con lo expuesto en el dictamen del señor Fiscal Adjunto Supremo enlo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que el acusado VASQUEZ RAMIREZ en su recurso formalizado de fojas tres mil quinientos quince y tres mil quinientos treintay tres -Tomo VII- alega que la Sala Penal vulneró la garantía del debido proceso al condenarlo como autor del delito de lavado de activos ya que el Dictamen Pericial número cero cuatro - cero uno - cero seis DIRANDRO es incompleto, y no existe en autos documentos que lo avalen, tales como libros contables, comprobantes de compras y ventas, y documentación de la SuperintendenciaNacional de Administración Tributaria, -en adelante SUNAT-; que el fallo tampoco tomó en cuenta el costo de la madera que la policía le incautó, asÍcomo la información

de sus movimientos bancarios remitidos por el Banco de Crédito y Banco Continental -entre otra documentación-, por 1o cual no le permitieron rebatir su contenido y conclusiones; que cuando los peritos se ratificaron en la sesión de audiencia del diez de julio de dos mil nu6ve señalaron que faltaban realizar más investigaciones; que las declaraciones recibidas en juicio oral -de Peña Baluarte, Cuestas Torres, Mendoza Marichi, Vergara Pinedo y Salazar Ayala- no constituyen indicios para determinar su responsabilidad penal, ya que éstos no afirmaron que se dedique a actividades ilÍcitas, por el contrario señalaron que lo conocen como empresario dedicado a la compra venta de madera en la ciudad de Pucallpa y luego en Iquitos; que pese a que solicitó una Pericia Técnico Contable -que permita establecer el presunto desbalance contable que se le atribuye como persona naturalno se reaiizó por faita cie ia ciocumentación incautada por ia Poiicía Nacional que no la puso a disposición de la Sala; agrega que no incurrió en el delito imputado porque sus ingresos son proporcionales a sus ganancias y a las actividades que desarrolla desde hace veinticinco 277

Mencw

Er,ov PÁuceR Cnapp¡

años como comerciante de madera. Segundo: Que, según la acusación fiscal de fojas dos mil setecientos setenta y siete [integrada a fojas dos mil setecientos ochenta y ocho -Tomo V-], el ocho de enero de dos mil cinco, personal de la Policía Nacional del Peru-DIRANDRO-, Aduanas y Ministerio Público, intervinieron en las instalaciones de la Empresa Nacional de Puertos Sociedad Anónima - Iquitos un cargamento de madera donde estabancamuflados ciento noventa y cuatro kilos con

doscientos cincuenta y cinco gramosi de alcaloide de cocaína, acondicionado en sesenta y dos tablas y / o piezas de madera de la especie «estoraque»>, listos para ser enviados vía fluvial a Estados Unidos de Norte América -Estado de New York- por la Empresa Forestal Pachitea -Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, de propiedad de GERARDO VÁSQUEZ RAMÍREZ, ocasión en la que también seintervino a Wieslawa RaquelPeña Baluarte, entre otras personas; que el acusado VÁSQUEZ RAMÍREZ a través de la citada

empresa -ubicada en avenida La Marina dos mil setenta y nuevePunchana - Iquitos, dedicada a la extracción, transformación y comercialización de madera- efectuó movimientos económicos ilícitos para desarrollar actividades reiacionadas al tráfico ilícito de drogas, tal como se advierte del dictamen pericial número cero cuatro - cero uno - cero seis - DIRANDRO [en adelante EL DICTAMEN], en el que de manera detallada se explicó, que al no haberse recibido información directa de los encausados se recurrió a documentación proporcionada por la SUNAT, en la que se aprecia que los ingresos de1 acusado [durante el periodo rlos mil tres - dos mil cuatro] ascendió a treinta y siete mil quinientos noventa y seis nuevos soles, y sus egresos en inversiones patrimoniales a ciento sesenta y un mil novecientos cincuenta y seis nuevos soles,lo que arrojó un desbalance patrimonial de ciento veinticuatro mil trescientos sesenta nuevos soles, que no se jusüficó; que, además, no demostró el origen de seiscientos noventa y cinco mil cuarenta y cinco nuevos soles con setenta céntimos, que se contabilizó como .,ánticipos de clientes», asÍ como tampoco ¡usiifico el destino que le dio al dinero desembolsado por setecientos setenta y tres mil setecientos cincuenta nuevos soles contabilizado en la cuenta «cargas diferidas" puesto que no presentó el balance general del ejercicio dos mil cuatro, por lo que se estableció que dicho balance obedecería a sus actividades dedicadas al trafico ilícito de drogas; que, por otro lado, conforme a la información proporcionada por el Banco 278

DE LA CoRTE

Supnrue or Jusrtcn or Le

RrpúslrcA-

-JuRTsrRUDENCTA Continental, el encausado durante el perioclo agosto - diciembre del año dos mil cuatro, mantuvo la cuenta número cero cero once - cero

tres cero uno nueve - seis -cero ocho cero cero cero nueve setenta noventa y seis - depósito a plazo fijo, por la suma de treinta y seis mil dólares americanos -equivalente a ciento veinticinco mil setecientos seis nuevos soles-, además se evidenció Ia adquisición de inmuebles por un monto de treinta y cuatro mil doscientos cincuenta nuevos soles -tres casas y la embarcación pesquera llamada ,rGerardo»-; que, aunado a el\o, \a emptesa durante su vigencia no realizó aumento de capital y tampoco tuvo deudas pendientes de pago; que, por otra parte, de la revisión de los libros contables se advierte que la citada empresa recibió préstamos de terceros en el año dos mil tres -en el mes de agosto, por la suma de dieciséis mil ochocientos dieciséis nuevos soles con diecisiete céntimos; y en septiembre, Por cuarenta y siete mil trescientos ochenta y cinco nuevos soles con cuarenta y ocho céntimos,los mismos que fueron cancelados en diciembre del mismo año; que, de otro lado, en el año dos mil tres realizó exportaciones a las Empresas Forestal RADIATA Sociedad Anónima de CV y ASPAWOOD IMPORTS INC por Ia suma de keinta y tres mil cuatrocientos cincuenta y cinco dólares americanos con noventa y uno centavos; que, también, el nueve de marzo de dos mil cuatro, la empresa adquirió de Severo Yergara Pinedo un tractor forestal -marca John Deere-z por el que pagó al contado la suma de veinte mil dólares americanos, y el mismo año compró un aserradero y un carro Porta trozas -marca ..Lande¡rr 1r ufla canteadora Schiffer, por el precio de dieciocho mil trescientos cuarenta y cuatro dólares americanos con cincuenta centavos, operación que se contabilizó como activo fijo de la empresa; que, sin embargo, el acusadono probó laformay circunstancias como adquirió los diversos bienes patrimoniales que posee a su nombre; que, respecto al incremento de capital de la empresa, la acusada Peña Baluarte señaló que se debe a los aportes de dinero de Armando Alejos Gu tténez -mexicano- yJoel Arturo SolazarAyala -peruano*, que permitieron a la empresa vender madera al extranjero, y en otras ocasiones a la ciudad de Pucallpa donde se r-tbica la Empresa Green ForestSociedad Anónima Cerrada -representada por Ped.ro Cuestas Torres y Fernando MendozaMarichi-, aquienes por unacuerdo entre ellos nose le emitía facturas, hecho irregular que no se registró en los libros contables de la empresa; que, por su parte, Peña Baluarte laboró como secretaria 279

MaRcur- Er-oy PÁucaR CH¡rre

de la citada empresa -su jefe era el acusado Vásquez RamÍrez-, de

quien recibió dinero para distribuirlo, depositarlo y girarlo,

presumiblemente con fines ilícitos, asimismo le giraban che(ues en dólares, los que hacia efectivo y cambiaba en nuevos soles pará luego depositarlos en las cuentas de la citada empresa y / o desu Coacusado, también remitía dinero a la ciudad de Pucallpa, donde vivÍa la conviviente de este -Martha LópezCastro-, de lo que se presume que conocía la procedencia ilegal del dinero porque presto auxilio pára los actos de ocultamiento y tenencia. Tercero: Que tanto el delito -lavado de activos, en su modalidad de actos de conversión y transferencia, con dinero, bienes, efectos o ganancias provenientes del tráfico ilÍcito de drogas- cuanto la responsabilidad penal del acusado se encuentran plenamente acreditados con el dictamen pericial de fojas doscientos ochenta y uno, Tomo I, en el que los peritos Buleje Calderón y Román Cribillero, concluyeron: a) la existencia de un desbalance de ciento veinticuatro mil trescientos sesenta nuevos soles en la configuración del patrimonio del acusado, b) la empresa Forestal Pachitea de Gerardo vásquez RamÍrez no justificó el origen de seiscientos noventa y cinco mil cuarenta y cinco nuevos soles áon setenta y cuatro céntimos, que se contabilizó como «anticipós de

clientes», y tampoco justificó el destino que le dio at áinero desembolsado por setecientos setenta y tres mil setecientos cincuenta y ocho nuevos soles con seis céntimos, que se contabilizó enla cuenta «cargas diferidas", c) recomendaron profundizar las investigaciones,

y sugirieron solicitar al órgano competente autorización para efectuar investigación financiera contra la citada empresa; que el mérito de la sentencia del veinticinco de junio de dos mil siete, emitida en el expediente número dos mil cinco - cero cero cien por la primera Sala Penal superior de Loreto -véase fojas dos mil cuatrocientos noventa y uno, Tomo v-, que lo encontró responsable del delito de trafico ilícito de drogas y originó la intervención policial que sustenta la acusación fiscal de la presente causa, condena que se ratificó el veintiocho de agosto de dos mil ocho, por la Primera sala Penal Transitoria de la Corte suprema -según reporte det Módulo de Mesa de partes- y la testimonial de Fernández Godoy -véase fojas noventa y dos, dos mil quinientos veintiocho y tres mil cuatrocientos cinco, quien en su calidad de contador de la Empresa Forestal pachitea, en el aho dos mil cuatro, detectó hechos irregulares en el aspecto financiero-. Cuarto: eue, 280

oe

m

CoRrE SupREl,le nr Jusrrcm

pr La RspúslrcA__

-JunrsrnuDENCrA respecto de los agravios que sustentan el recurso impugllatorio, si bien los peritos durante su ratificación -véase sesión de audiencia del diez de julio de dos mil nueve, de fojas tres mil trescientos sesenta y cuatro, Tomo VII- precisaron la posibilidad de que existan otras cuentas bancarias a nombre del acusado, porque la información llegó posterior a su dictamen/ y que por ello consideraron factible la ampliación de las investigaciones, en la misma diligencia señalaron que para realiza¡ dicha operación cruzaron información con la SUNAT, Registros Públicos, entidades bancarias y financieras,yaque el acusado no les proporcionó la docurnentación que solicitaron, en relación a sus ingresos, inversiones y patrimonio, de lo que se infiere que la pericia cuestionada no es incompleta, en consecuencia, resulta improcedente la propuesta del señor Fiscal Supremo para que se amplÍe, dado que la documentación recibida con posterioridad a la expedición de Ia sentencia recurrida, no puede variar el hecho probado contra el recurrente, debido a que se trata de libros contabies, comprobantes de compras y ventas y documentación de la SUNAT que se tuvieron a Ia vista al momento de practicarse la citada pericia contable -ver fojas

doscientos ochenta

y tres-. Quinto: Que, con reiación al

cuestionamiento de las declaraciones de Cuestas Torres, Mendoza Marichi, Vergara Pinedo ySalazar Ayala, se advierte que las mismas al ser referenciales no fueron determinantes para formar convicción en el Superior Colegiado respecto a la responsabilidad del recurrentei que, sin embargo, la declaración de la acusada Peña Baluarte -véase manifestación policial de fojas ciento cuarenta y dos, arnpliada a fojas ciento cincuenta y dos, instructiva de fojas dos mil trescientos setenta continuada a fojas dos mil cuatrocientos y declaración plenaria de fojas tres mil trescientos treinta y dos y tres mil trescientos setenta y seis- es incriminatoria,yaque tenia vincula cercano con el acusado y aporta detalles relevantes de cómo efectuaba sus operaciones comerciales y financieras de forma personal; que, por consiguiente, los agravios esgrimidos por el recurrente devienen en infundados. Sexto: Que, en consecuencia, al haberse desvirtuado.la presunción de inocencia que le asiste al acusado VÁSQUEZ RAMÍREZ, de acuerdo a io previsto en ei artícuio cioscientos ochenta y cinco ciei Cociigo cie Procedimientos Penales, la sentencia venida en grado se encuentra arreglada a [ey. Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas tres mil cuatrocientos ochenta y 281

a M¡Rcnr Elov

PÁucaR Cueppe

uno -Tomo VII-, del veinticuatro de septiembre de dos mil nueve/ que condenó a GERARDO VASQUEZ RAMIREZ como autor del delito de Lavado de Activos, en la modalidad de actos de conversión y transferencia, con dinero, bienes, efectos o ganancias provenientes del tráfico ilícito de drogas en agravio del Estado Peruano a veinticinco años de pena privativa de libertad, trescientos días - multa arazónde un nuevo sol por día, inhabilitación de tres años conforme al artículo treinta y seis del Código Penal, incisos dos y cuatro, así como fijó en quinientos mil nuevos soles el monto que Por concepto de reparación civil deberá abonar a favor del Estado; con lo demás que al respecto contiene y es materia del recurso; y los devolvieron. S.S.

SANMARTÍN CESTNO LECAROSCORNEIO PRADO SALDARRIAGA CALDERÓN CASTILLO SANTA MARÍA MORILLO

282

Temas Excepción de Naturaleza de Acción/ Actos de Conoersión y Transferencia Factum Acusatoio

/

Extracto ,rQue la excepción de naturaleza de acción sólo puede ser declarada fundada cuando se adaíerta que el caso judicializado carezca de contenido penal, es decir, que el supuesto de hecho enunciado por el Minísterio Público, claro está en el caso de la acción penal pública, no esté califcado como delito -conducta típica, antiiurídica y culpable- según el ordenamiento penal uí7ente Que; al aalorar detalladamente el factum aiusatorio se adaierte que, en puridad, el tema objeto de controuersia se ciérne sobre la conducta desplegada por los encausados Para faaorecef la conuersión y transferencia de dinero prooeniente de actíaidades ilegalel qrr_,.:n tal sentida la iesponíabitidad penal que sobre eI particular se cuestiona fue califcada como delito de'laoado de actiaos, preaisto y penado en el artículo doscíentos noventa y seis B del Código Penal. (...) Que, bajo este contexto, mediante la deducida excepción no puede discitirse sobre Ia responsabilidad penal de los encausados, pues aquella únicamente se refere a que si hecho acusado no constituye delito, que en el caso de autos el factum acuáaturio si lo constitttiría, y, en todo caso, corresponde a la sentencia defnitiaa detenninnr si se probó o no la realización de tal euento"

(.)

SALA PENAL TRANSITORIA R.N. No 1061-20L1.

LIMA Lima, treinta de noviembre de dos mil once. VISTOS; interviniendo como Ponente el señor LrceRos ConNrloi el recurso de nulidad interpuesto Por el Procurador Público a carSo 283

Mencrel Eroy PÁucaR CHeme de los asuntos judiciales relativos al Tráfico IlÍcito de Drogas contra el

cuto de fojas dos mil cuatrocientos dieciocho, del veinticinco de noviembre de dos mil diez, que declaró fundada la excepción de naturaleza de acción deducida por los encausados ALICK EMILIANO JARA DIESTRA y ROSA UenÍe CHÁVEZ PILLACA en el proceso que se les sigue por delito de lavado de activos en agravio del Estado;

con lo expuesto por el Señor Fiscal Supremo en Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que el Procurador Público en su recurso formalizado de fojas dos mil cuatrocientos treinta y nueve alega que no se ha demostrado que el hecho acusado sea atfpico, lo cual serÍa la única causal paro amparar la excepción deducida; que mediante este remedio procesal no se puede ingresar a debatir la culpabilidad o imputación personal; que no se tomó en cuenta que para absolver a IARA DIESTRA, se valoró dinero que a Ia época de los hechos estaba devaluado: que 1o responsabilidad penal de los acusados debe ser tratado y anaiizado en el pronunciamiento de fondo y no en la etapa intermedia. Segundo: Que la excepción de naturalezade acción sólo puede ser declarado fundada cuando se advierta que el caso judicializado carezca de contenido penal, es decir que el supuesto de hecho enunciado por el Ministerio Público, claro está en el coso de la acción penal pública, no esté calificado como delito -conducta tlpica, antijurídica y culpable- según el ordenamiento penal vigente, Tercero: Que; al valorar detalladamente ely'icúumacusatorio se advierte que, en puridad, el tema objeto de controversia se cierne sobre la conducta desplegada por los encausados para favorecer la conversión y transferencia de dinero proveniente de actividades ilegales; que, en tal senüdo,laresponsabilidad penal que sobre el particular se cuestiona fue calificada como delito de lavado de activos, previsto y penado en el artículo doscientos noventa y seis B del Código Penal. Cuarto: Que, bajo este contexto, mediante la deducida excepción no puede discutirse sobre la responsabilidad penal de los encausados, pues aquella únicamente se refiere a que ói hecho acusado no constituye delito, que en el caso de autos el factum acusatorio si lo constituirÍa, y, en todo caso/ corresponde a la sentencia definitiva determinar si se probó o no la realización dé tal evénto. Por estos fundamentos: declararon FIABER NULIDAD en el auto de fojas dos mil cuatrocientos dieciocho, dei veinticinco de noviembre de dos mil diez, que declaró fundada la excepción de natural eza de acción deducida por los encausados 284

pE

m CoRrr SupRsue or Jusrrcn or La RrrúsLrCA-

-JuntsnnuDENcrA

ALICK EMILIANO JARA DIESTRA Y ROSA MARÍA CHAVEZ PILLACAi / reformándola declararon INFUNDADA la anotada excepción; N,IANDARON continuar la causa según su estado; en el proceso que se les sigue por delito de lavado de activos en agravio del Estado; y los devolvieron.S.S.

LECAROS CORNEIO.

PRADO SALDARRIAGA BARRIOS ALVARADO

SANTA MARIA MORILLO VILI,A BONILLA

285

l-

Temas

Pincípio de «DobleIncriminación y'Delito m

onet ai

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de

"Iaoado

de

instrumentos

orte am eric ano

Exttacto ,,Que, el delito de monetarios» pretisto en Ia sección ntil "Iaaado de instrumentos nwecientos cíncuenta y seis (a) (tres) (c) del Título dieciocho del Código de los Estados l-lnidos de Améica, sanciona la conducta del agente Que «esn intenciones de euitar el requisito de presentar un informe sobre una operación según la ley estatal o federal, realice o trate de realizar una operación fnanciera que inuolucre bienes que según se manifesta consisten de gnnancias proaenientes de acüuidades ilícitas especifcadas(...)", en el caso conteto, relacíonado con ganancias ilícitas proaenientes del narcotráfco, canforme a la transcripción del fallo de fojas ciento treinta y seis. (...). Asimismo, eI referido artículo doscienlos nouenta y seis - B del Código Penal, fue derogado por el artículo octaao de la Ley número aeintisiete mil setecientos sesenta y cínco (Ley Pertal Contra el Laaado de Actiaos); que describe en su artículo primero como conducta puníble, a «El que conoíerte o transfere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o puede presuntir, con la fnalidad de eoitar la ídentifcación de su oñgen, su incautación o decomiso (...)", nonna penal que también se adecúa a Ia conducta imputada al reclamado Guillermo Alberto Schalen, y que se encuentra aigente desde el año dos ntil dos (modiJicada por el Decreto Legislatiao número noaecientos ochenta y seís, del z¡eintídós de julío de dos nil siete), esto es, antes de la emisión de la condena impuesta al mencionado (aeintidós de mayo de dos mil tres)".

PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA EXTRADICIÓN PASIVA N' 35-2009 CALLAO Lima, dieciocho de mayo de dos mil nueve. VISTOS; Ia solicitud de extradición pasiva formulada por el Tribunal Federal de Distrito de los Estados Unidos de América - Distrito 286

os ¡-e CoRru Supn¡ue orJusrlcn os

la RspusLICA-

-JunsnnuDENClA Sur de la Florida; y tramitado por la Embajada del mismo país, conforme se advierte de fojas cincuenta y ocho y siguientes, de fecha treinta de diciembre de dos rril ocho, y declaración de apoyo a la solicitud c{e extradición de fojas ciento nueve, contra el requerido Guillermo Alberto Schlaen de nacionalidad argentina; interviniendo como ponente el señor Vocal Supremo José Antonio Nayne Flonrs; y, CONSIDERANDO: Primero: Que, el requerido Guillermo Alberto Schlaen, en su escrito obrante a fojas diez del cuadernillo formado en esta suprema instancia, alega que no procede la solicitud de extradición pasiva en su contra, por cuanto: i) la Corte Suprema de Justicia de la República de Argentina, mediante Ejecutoria de fecha ocho de abril de dos mil ocho (cuya copia adjunta), denegó una solicitud de extradiciónreferida a los mismoshechos que el caso materia de análisis, sustentado en la atipicidad de la conducta imputada,y el principio de lesividad;todavez, que al no haberse vulnerado, ni puesto enriesgo ningún bien jurídico/ no cabía pena alguna. Precisa que la figura del «agente encubierto» utilizado en la normatividad de los Estados Unidos de América, es atípica en nuestra legislación nacional; por tanto, al haber provenido del Estado y no de una fuente ilícita, el dinero que recibió producto de la venta de productos de informática que se le imputó, consecuentemente, no se afectó o puso en riesgo ningún bien jurídico; ii) no se presenta el principio de la doble incriminación; debido a que el artículo doscientos noventa y seis - B del Código Penal peruano/ vigente hasta ei año dos mil dos, es incompatible con la figura penal imputada; por cuanto, no se indica que realizó operaciones con dinero procedente de alguna fuente ilícita; sino, que intervino en la venta de mercadería a un agente encubierto del ente recaudador, que manifestó efectuar las compras con dinero proveniente del narcotráfico; lo que se hizo, con el propósito de descubrir poterrciales r,lavadores de dinero)), no afectándose ningún bien jurídico; por lo que de conformidad con el principrio de lesiuidad estipulado en el artículo cuarto del Título Prelin-Linar del Código Penal peruano, no cabe pena aiguna; iii) que la conducta imputada no puede adecuarse a- la- Ley númers veintisiete mil setecientos sesenta v cinco Ley Penal Contra el Lavado de Activos-, o su posterior modificatoria por el Decreto Legislativo número novecientos ochenta y seis; por cuanto, implicaría la vulneración del principio de legalidad referiáa a Praeuiarr, que impide al Juez castigar o agravar la la exigenciade "Lex 287

Mencnr Eloy PÁucan CHepre

punición del agente por Ia comisión de nuevos delitos o recientes supuestos agravados. Segundo: Que, el requerido, fue detenido el veintiocho de septiembre de mil novecientos noventa y nueve por las autoridades de Miami / Florida - Estados Unidos de América,

acusándoseie entre otros, de lavar productos gananciales procedentes

de la venta de narcóticos, previsto en la sección mil novecientos cincuenta y seis (a) (tres) (c) del Título dieciocho del Código de los Estados Unidos de América; el veintidós de mayo de dos mil tres, fue J--1 --.- J- ---1-^1-I^ -J^I -J^l:r^ -. LUrrLrErr4Lru ^ ..-^ a L¿rta -^-^ lrrtrltLlutr.ctLlu LrElrLU uurPdurtr Lltrl LrguIaIaLru y ^^-J^-^J^ ysrra -^--:^-^-J^ de un de pena privativa de la libertad, además siete meses de treinta y período de tres años de libertad supervisada; otorgándosele libertad bajo fianza, y ordenándosele que el veinticinco de julio de dos mil tres, se entregara a Ia custodia del Buró Federal de Prisiones de los Estados Unidos de América,paraque empezara a cumplir su período de reclusión penitenciaria; exigiéndosele también que antes de dicha fecha, se presente ante el Tribunal para realizar el procesamiento respectivo; sin embargo, no cumplió con esta última obligación, así como tampoco se presentó en Ia fecha prevista para el cumplimiento de la condena impuesta; por lo cual, el ocho de julio de dos mil tres, el Tribunal del Distrito Meridional de Florida - División de Miami de los Estados Unidos de América, -emitió una orden de aprehensión en su contra; lo que motivó la detención provisoria del aludido ciudadano argentino en el Perú,y la presente solicitud de extradición pasiva materia de análisis. Tercero: Que, mediante oficio RE (DGL/CIE) número cuatro - tres-A/ ciento sesenta y cinco, de fojas sesenta y siete, cursado por la Dirección General de Asuntos Legales del Ministerio de Relaciones Exteriores, se adjunta la Nota Diplomática número ciento treinta y cinco de la Embajada de los Estados Unidos de América de nuestro país, mediante la cual presenta formalmente la solicitud de extradición pasiva del ciudadano argentino Guillermo Alberto Schlaen, requerido por el Condado Distrital de la Corte del Sur de la Florida de los Estados Unidos de América (caso número noventa y nueve - seiscientos ochenta y nueve - CR - GOLD). Cuarto: Que, de los documentos que se acompañan a la referida solicitud de extradición; ! de Ia respectiva traducción de los mismos, obrantes de fojas sesenta y ocho a ciento cuarenta y siete, se advierte, que: a) la Ley de Prescripción en Estados Unidos de América, exige meramente que a un inculpado se le imputen formalmente los cargos dentro de 288

pr la CoRtr SupRrue orJusrlcn oe m

Rrpú¡LICA-

-Jurusr«uDENCTA un plazo de cinco años a la fecha en que se cometió el delito,lo cual aconteció en el presente caso; por cuanto,los hechos por los que se condenó al reclamado se suscitaron entre agosto de mil novecientos noventa y ocho a junio de mil novecientos noventa y nuevei y el folio acusatorio en su contra se formuló en el mes de septiembre de mil novecientos noventa y nueve; b) la pena máxima por el delito de lavado de instrumento monetario, es de veinte años de reclusión, el pago de una multa cle doscientos cincuenta mil dólares americanos, un período de libertad supervisada de hasta tres años, y el pago de un SIavamen penal de cienáólares americanos. Quinto: Que,los hechos objeto de imputación por los cuales fue condenado el reclamado Guillermo Alberto Schláen, debidamente individualizado conforme la ficha de datos de identificación de la INTERPOL-LIMA obrante a fojas ocho, corroborados con la copia del documento obrante a fojas cincuenta y uno, y sus generales de ley anotadas en la diligencia judicial de fojas veinticinco, estriban en que conjuntamente con su hermano Mauricio schlaen, eran socios de la Empresa AG-USA Corp, dedicada en un

principio a la venta de piezas de repuestos de- computadoras; y posterlormente al ensamblaje y exportación de computadoras;

indicándose que Ca¡los Bruyn, rePresentante de ventas de la Empresa SED International, dedicada a Ia exportación de repuestos de

computadoras a América Latina, recibió Ia propuesta de sergio

Ramírez y T ony Piazza, quienes se hicieron pasar como representantes de la empresa Omega Tek (empresa encubierta establecida Por el Servicio áe Impuestos Internos - IRS - con la meta de investigar

actividades de lavado de dinero), diciéndole que querían realizat compras de mercadería por un monto de diez mil dólares americános en e?ectivo, pero que no debla informarse a la IRS a través de la presentación del formulario ocho mil trescientos (de conformidad con ias leyes de Estados Unidos, toda empresa está obligada a presentar dichó formulario cuando realicen una t¡ansacción que involucre el recibo cle rnoneda legal de los Estados Unidos de América Por un monto mayor a diez mil dólares americanos); el cual, los Puso en contacto con el requerido Guillermo Alberto Schlaen, quien no tenía dicha política; accediendo éste a comprar mercadería para la empresa Omegi Tek; indicándose, que cuando Sergio Ramírez le entregó el dineró en efectivo, le hizo hincapié que el dinero provenía de un grupo de delincuencia organizado de Colombia, y que los productos que 289

I I

MeRcw Elov PÁucaR Cu¡.r,pe comprase, iban a ser enviados a dicho país, y vendidos en pesos colombianos; por lo cual, no se debía informar la transacción mediante el formulario ocho mil trescientos del IRS; asegurándole Guillermo Alberto Schlaen, que no iba informar dicha operación comercial; realizándose dichas transacciones en varias oportunidades durante los años mil novecientos noventa y ocho y mil novecientos noventa y nueve, respectivamente. Precisándose, que la empresa Omega Tek se hizo pasar por un agente de compras; Sergio Ramírez era un agente encubierto del iRS, y Tony Piazza era un informante confidencial; además, que las oficinas de Omega Tek estaban especialmente equipadas con cáma¡as de video e instrumentos de grabación de audio que se utilizaban para recabar pruebas en contra de los lavadores de dinero. Sexto: Que, el Tratado de Extradición entre la República del Perú y los Estados Unidos de América, suscrito el veinticinco de julio de dos mil uno, aprobado mediante Resolución Legislativa número veintisiete mil ochocientos veintisiete, del veintidós de agosto de dos mil dos, y ratificado por Decreto Supremo número cero ochenta y cinco - dos mil dos - RE, el uno de diciembre de dos mil dos, establece en su artÍculo prirnero, que los Estados contratantes convienen en extraditar recíprocer.mente, de acuerdo con las disposiciones del mismo, a personas que estén procesadas o hayan sido declaradas culpables o condenadas por las autoridades del Estado requirente con motivo de la comisión de un delito que da lugar a la6
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le Cotrr

SurRe¡ure or Jusrtcln

o¡

Le

RrrúslrcA-

-JurusnnuDENCIA América, de fecha veintidós de mayo de dos mil tres, obrante a fojas ciento treinta y seis, que el reclamado Guillermo Alberto Schlaery fue declarado responsable penalmente de los cargos tercero al décimo del total que le fueron formulados por el Jurado respectivo mediante acusación formal que se detalla a fojas ciento veintidós y siguientes; precisándose, que la conducta correspondiente al delito por el cual fue condenado, consistió en la Realización de operaciones financieras " que trataron de bienes que se manifestó que eran las ganancias del narcotráfico, con la intención de evitar requisitos de registracif¡», efl violación al artículo mil novecientos cincuenta y seis (a) (tres) (c) del Título dieciocho del Código de los Estados Unidos de América. Asimismo, en la declaración jurada de apoyo de la presente solicitud de extradición, obrante a fojas ciento nueve y siguientes, se indica que por dicha imputación, el reclamado fue sentenciado a un período de reclusión de treinta y siete meses; y un período de tres años de libertad supervisada luego de ser puesto en libertad de la cárcel; otorgándosele libertad bajo fianza, y ordenándosele que el veinticinco de julio de dos mil fres, se entregara a la custodia del Buró Federal de Prisiones de los Estados Unidos de AméricatpaÍa que empezara a cumplir su período de reclusión penitenciaria; exigiéndosele tambiéry que antes de dicha fecha, se presente ante el Tribunal para realizarse el procesamiento respectivo; sin embargo, no cumplió con esta última obligación, asÍ como tampoco se presentó en la fecha prevista para el cumplimiento de la condena impuesta; por lo cual, con fecha ocho de julio de dos mil tres, el Juez Federal, emitió una orden de detención en su contra; información, que ratifica el requerido en su declaración judicial obrante a fojas veinticinco, al aceptar que fue sentenciado por el delito deblanqueo de capitales enlos EstadosUnid<¡s deAmérica, a treinta y siete meses de pena efectiva en una cárcel, precisando que existe un período de libertad que le fue concedido, que utilizó para irse a Argentina. Siendo ello así, se advierte, que el reclamado es requerido por las autoridades judiciales de Estados Unidos de América, para el cumplimiento de una sentencia condenatoria firme dictada en su contra, la que no se e¡'ecutó, debido a que salió de dicho país, antes del cornienzo de la citada conciena, aprovechancio ia iibertaci baio fimzaconcedida. Octavo: Que, la extradición tiene como uno de doble incriminación" o sus fundamentos el principio de "Ia "principio que de identjdad de la normar; exige, que el hecho imputado al 291

MeRcu.r- Er.ov PÁuceR Cruppe

extraditurus, sea considerado delito, tanto en la legislación del país requirente como del país requerido, o en su defecto castiguen la misma infracción penal; Noveno: Que, el delito de "lavado de instrumentos monetarios» previsto en la sección mil novecientos cincuenta y seis (a) (tres) (c) del Título dieciocho del Código de los Estados Unidos de América, sanciona la conducta del agente que ,.con intenciones de evitar el requisito de presentar un informe sobre una operación según la ley estatal o federal, realice o trate de realizar una operación financiera que invoiucre bienes que según se maniiiesta consisten cie ganancias provenientes de actividades ilícitas especificadas(...)», en el caso concreto, relacionado con ganancias ilícitas provenientes del narcotráfico, conforme a la transcripción del fallo de fojas ciento treinta y seis. Que, dicha conducta descrita, se adecúa a la prevista en el artículo doscientos noventa y seis - B del Código Penal de nuestro paÍs, rrigente al momento de suscitarse los hechos (mil novecientos noventa y ocho - mil novecientos noventa y nueve), tipificado como delito de "Lavado de Dinero», que sancionaba penalmente a que "El interviene en el proceso de lavado de dinero proveniente del tráfico ilícito de drogas o del narcoterrorismo, ya sea convirtiéndolo en otros bienes, o transfiriéndolos a otros paÍses, bajo cualquier modalidad empleada por el sistema bancario o financiero o repatriándolo para su ingreso al circuito económico imperante en el país, de tal forma que ocultare su origen, su propiedad u otros factores potencialmente ilícitos (...)». Asimismo, el referido artículo doscientos noventa y seis B del Código Penal, fue derogado por el artículo octavo de la Ley número veintisiete mil setecientos sesenta y cinco (Ley Penal Contra eI Lavado de Activos); que describe en su artículo primero como conducta puniblg a "El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o puede presumir, con la finaiidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso (...)», norma penal que también se adecúa a la conducta imputada alreclamado Guillermo AlbertoSchalen, y que seencuentra vigente desde el año dos mii dos (modificada por el Decreto Legislativo número novecientos ochenta y seis, del veintidós de julio de dos mil siete), esto es, antes de la emisión de la condena impuesta al mencionado (veintidós de mayo de dos mil tres). Décimo: Que, en cuanto al argumento de defensa del requerido, respecto a no haberse afectado o puesto en peligro bienes jurídicos, al haber proveniclo el 292

or ln Conrr SurReue or Jusrtcie or r¿

Rcpú¡LICA-

-|urusnl(uDENCIA dinero recibido del Estado , f no de una actividad iiícita; además de ser atípica su conducta en nuestra legislación nacional, al no admitir Iafigura del «agente encubierto"; debe indicarse, que Para efectos de resolverla solicitud de extradiciónpasiva sub examine, debe observarse estrictamente el Tratado Internacional y Leyes Procesales nacionales, respectivas; en cuyo análisis, no procede valorar el procedirniento seguido en el país requirente para efectos de procestr Y / o condenar al agente que realizó una conducta catalogada como delito en su territorio nacional; lo cual, en todo caso, debió ser cuestionado en su oportunidad ante las autoridades judiciales que tramitaronel proceso respectivo; por cuanto, de admitirse el argumento del requerido, a pesar que se le indicó al momento de entregársele el dinero para la compra cle accesorios de computadora, que provenía de una organización delincuencial de Colombia, que iba ser enviada a dicho país, y vendida en pesos Colombianos; señalándose en la transcripción del fallo del país requirenter eue la actividad financiera que le solicitaron realizar,estaba relacionada con bienes que le manifestaron eran producto de ganancias del narcotrafico, con la intención de evitar requisitos de registración; se estaría creando impunidad a favor del citado requerido, quien ha sido encontrado responsable del delito imputado en el país requirente a través de un respectivo juicio, imponiéndosele una condena que no ha cumplido, y, que es maieria de la presente solicitud de extradición pasiva; Décimo Primero: Que, si bien se adjuntó la traducción oficial de la norma penal pertinente de los Estados Unidos de América, conforme se advierte de fojas ciento veintiocho y siguientes, empero no se acompañó copia clel Tratado de Extradición entre la República del Perú y ios Estados Unidos de América; sin embargo, por economía procesal dicha omisión es subsanada por secretaría, sin necesidad de clevolve.r ios autos al Jtzgado correspondiente; asimismo, se adjuntan copias de los textos

legales peruanos referentes a Ia conducta ilícita imputada al extraditurus; Décimo Segundo: Que, por los fundamentos antes expuestos, y cumpliéndose en el presente caso con el principio de "la el-oble irreriminación» o,,principio de identida d de la norma »; así como las exigencias materiales y formales contenidas en el Tratado de Extradición celebrado entre la República del Perú y los Estados Unidos de América, señalados en ei sexto considerando de Ia presente resolución, y el artículo quinientos dieciocho del Código Procesal Penal 293

Mencw

Er.oy PÁuc¿.R Crnppe

Peruano: declararon PROCEDENTE la solicitud de extradición pasiva del ciudadano de nacionalidad argentina Guillermo Alberto ScNaery realizada por el Condado Distrital de la Corte del Sur de la Florida de los Estados Unidos de América, respecto al caso número noventa y nueve - seiscientos ochenta y nueve - CR - GOLD en el que fuera

condenado por delito de lavado de instrumentos monetarios; ORDENARON: se remita el presente cuaderno de extradición al Ministerio de Justicia para los fines de ley; notificándose; los devolvieron.-

'

S.S.

RODRÍGUEZTINEO BIACCIGÓMEZ BARRIOS ALVARADO BARANDIARÁN DEMPWOLF NEYRAFLORES

294

Temas

lnoestigación paralela de laa ado

de

actia os/Concurso real retro spectiao

Extracto "Que el artículo cincuenta y uno del Código Penal, sc aplica en el supuesto del descubrimiento de un hecho punible con posterioridad a la expedición tle una sentencia condenatoria cometido antes de ella -la expedición aludida- por el ruismo encausado de igual o distinta característica, lo que no se tiene en eI presente proceso, pues Ia inuestigacíón puesta a clnocimiento del Ministerio Público concluyó eI quince de de dos mil tres, motiuando la denuncia del treinta de octubre de dos mil tres, y que el auto de abrír ínstrucción del cinco de enero de dos mil cuatro, son anteriores a la sentencia condenatoria sobre Ia que recayó la Ejecutoria aludida, por Io que para que proceda aquella es menester que exista una sentencia condenatoria, y que un hecho delictuoso se descubra con posterioridad a ella, lo que como ya se ha expuesto no ocurre en el presente proceso, toda vez que el delito de tráfco ilícito de drogas fue descubierto el diez de abril de dos mil dos, con sentencia y Ejecutoria del treínta y uno de enero y diecisiete de noaíembre de dos míl cinco, respectiaamente, y el delito de laaado de dinero se inició a consecuencia del delito anteriormente aludido, en consecuencia no se trata de un hecho postcrior, sino paralelo; y sobre la base del principio tantum apelatum quantum ileoolutum, está proaeído el recurso planteado contra el extremo del sobreseintiento,,.

julio

SALA PENAL PERMANENTE R.N. No 319L-2007

LIMA Lima, diecinueve de mayo de dos mil ocho.VISTOS; interviniendo como ponente el Vocal Supremo señor Pnnroxe PesrnaNe; el recurso de nulidad interpuesto por el acusado 295

Mencnl Ercv

PÁucaR Cseppa

Henry Velásquez Encinas o Henry David Vásquez Cárdenas contra la sentencia de fojas setecientos ocho, del siete de mayo de dos mil siete; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Adjunto Supremo en 1o Penal, y CONSIDERANDO: Primero: Que el acusado Henry Velásquez Encinas o Henry David Vásquez Cárdenas en su recu¡so formalizado de fojas setecientos veintiuno alega que la Segunda Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de Lima lo condenó por delito de tráfico ilícito de drogas a once años de pena privativa de ii'oeriad en ei expedienie número mii ochocienios sesenia y cios - rios mil dos, asimismo el Trigésimo Octavo Juzgado Penal de Lima, paralelamente investigó el delito de lavado de activos (habiendo demostrado con instrumentales que el dinero proveniente de las cuentas de ahorros en el Banco de Crédito son lícitos), por lo que le corresponde el sobreseimiento del proceso en aplicación de lo establecido en el ariículo cincuenta y uno del Código Penal, modificado porleynúmero veintiséis mil ochocientos treinta y dos. Segundo: Que del contexto de la prueba diligenciada, se tiene que el díadiezde abril de dos mil dos, efectivos policiales intervinieron al acusado Henry Velásquez Encinas o Henry David Vásquez Cárdenas en posesión de un kilogramo de clorhidrato de cocaína, motivando la denuncia por ia comisión del delito de tráfico ilícito de drogas, ordenándose Ia investigación financiera del inculpado nombrado, estableciéndose que encontrándose requisitoriado abrió dos cuentas en el Banco de Crédito a su nombre -cuenta bancaria abierta a nombre de Henry Velásquez Encinas el nueve de abril de mil novecientos noventa y seis y cerrada en enero de mil novecientos noventa y ocho en la que efectuó un movimiento total de sesenta y seis mil ochocientos cincuenta dóla¡es americanos y ia segunda fue abierta en mayo de mil novecientos noventa y seis y cerrada en julio de mil novecientos noventa y siete, registró un movimiento de dos mil setecientos cincuenta nuevos soles; Iuego con nombre de Henry Vásquez Cárdenas aparece la cuenta bancaria que registró un movimiento de dos mil ochocientos diez dólares americanos-, en las que efectuó movimiento bancario con montos de dinero provenientes del narcotráfico, pues no acreditó su procedencia lícita, desde el nueve de abril de mil novecientos noventa y seis hasta el dieciocho de enero de dos mil dos, por lo que el treinta de octubre de dos mil tres fue denunciado por delito de lavado de activos -véase fojas trescientos cuarenta y siete, trescientos cincuenta 296

pE

r¿ CoRrr SurRru¿ or Jusncn pr Ln

REpúsLIcA-

-JunrsrnuDENcrA y quinientos cincuenta y cuatro-. Tercero: Que, simultfureamente,Ia Segunda Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel a través de la sentencia de fojas seiscientos setenta y tres del treinta y rlno de enero de dos mil cinco, lo condenó por delito de tráfico ilÍcito de drogas a once años de pena privativa de libertad, interponiendo recurso de nulidad, a cuyo efecto la Sala Penal Permanente a través de la Ejecutoria de fojas seiscientos ochenta y ocho, del cliecisiete de noviembre de dos mil cincg declaró no haber nulidad en la sentencia objeto de impugnación. Cuarto: Que el artículo cincuenta y uno del CódigoPenal, se aplica enel supuesto del descubrimiento de unhecho punible con posterioridad a la expedición de una sentencia condenatoria cometido antes de ella -la expedición aludida- por el mismo encausado de igual o distinta característica,lo qrle no se tiene en el presente proceso, pues la investigación puesta a conocimiento del Ministerio Público concluyó el quince de julio de dos mil tres, motivando la denuncia del treinta de octubre de dos mil tres, y que el auto de abrir instrucción del cinco de enero de dos mil cuatro, son anteriores a la sentencia condenatoria sobre la que recayó la Ejecutoria aludida, por lo que para que preceda aquella es menester que exista una sentencia condenatoria, y que un hecho delictuoso se descubra con posterioridad a ella, lo que como ya se ha expuesto no ocurre en el presente proceso, toda vez que el delito de tráfico ilÍcito de drogas fue descubierto el diez de abril de dos mil dos, con sentencia y Ejecutoria del treinta y uno de enero y diecisiete de noviembre de dos mil cinco, respectivamente, y el delito de lavado de dinero se inició aconsecuencia del delito anteriormente aludido, en consecuencia no se trata de un hecho posterior, sino paralelo; y sobre la base del principío tanttum apelatum quantum dwolutum, esta proveÍdo el recu¡so planteado contra el extremo del sobreseimiento. Quinto: Que, es menester puntualizar que la interdicción de Ia refonnatio in peius, es una garantía del debido proceso implícita ennuestro texto constitucional, que está relacionado

con los derechos de defensa y de interposición de recursos impugnatorios; que, de acuerdo con dicha garantía, el órgano iurisdiccional que conoce de unproceso ensegunda instancia no puede empeorar la situación del recurrente en caso de que sólo éste hubiese recurrido la resolución emitida en primera instancia, en atención a dicho principio y a lo dispuesto en el inciso primero del artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales, modificado por el 297

Mencnl Elov PÁuc¡n Crnpra Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y nueve, que prevé si sólo el sentenciado solicita la nulidad de la sentencia condenatoria,

entonces el ius puniendi del Estado, cuyo poder se exPresa etr la actuación de la instancia decisoria, no podrá modificar la condena sancionando por un delito que conlleve una pena más Srave que la impuesta en anterior instancia; que, es muy distinto, es el caso en que el propio Estado, a través del Ministerio Público, haya mostrado su disconformidad con la pena impuesta, a través de la interposición del recurso impugnatorio, pues en tal circunstancia, el juez de seguncia instancia queda investido de la facultad de aumentar Ia pena, siempre que ello no importe una afectación del derecho a la defensa, esto es, slempre que no se sentencie sobre la base de un supuesto que no haya sido materia de acusación, extremo que no ha ocurrido en autos, toda vez que el Fiscal Superior no recurrió de la sentencia, por lo que, debe estarse a la pena impuesta -ver Sentencias del Tribunal Constitucional números mil novecientos dieciocho - dos mil dos-PHC/TC, mil quinientos cincuenta y tres - dos mil tres-PHC/TC,y tres mil ciento cincuenta y cinco - dos mil siete-PHC /TC-, por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en sentencia de fojas setecientos ocho, del siete de mayo de dos mil siete, que declaró improcedente eI sobreseimiento del proceso solicitado por el encausado Henry Velásquez Encinas o Henry David Vásquez Cárdenas y lo condena por delito de lavado de activos en agravio del Estado a diez años de pena privativa de libertad, fija en diez mil nuevos soles el monto de la reparáción civil a favor del agraviado, multa de doscientos días arazón del veinticinco por ciento de su ingreso diario a favor del tesoro Público; con 1o demás que al respecto contiene y es materia de recurso; y los devolvieron.S.S.

SIVINA HURTADO PONCE DE MIER

URBINAGANVINI PARIONA PASTRANA ZECENARRO MATEUS

298

Temas Empr e s a

llícit o ile Dr o g a s /F alt a d e expli nab I e,/I{ ul a Ab s olu ci ó n

d e F a ch a d a/ T r,áfi c o

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Ertracto ,rQue, de igual ntodo, se encuentra acreditada la participación de los encausados Oscar Rodríguez Gómez y Lorenzo Fortunato Gómez en el delito de lauado da actioos, en la figura de actos de conuersión y transferencia en su forma agraoada preaisto en la Ley en rnzón de haberse aprobado el acuerdo para Ia constitución de "Mulüseraicios Gómez Sociedad de Responsabilidad Limitada» en diciembre de mil noaecientos noaenta y síete -uer copia de la fcha de registro de constítución de empresa a fojas ochocientos díez- utilizando capítal proaeniente. del delito de tráfco de drogas que seraía de fachada para darle uisos de legalidad a sus ilícitas actiaidades, y cuya procedencia no han podido justifcar, esto es, dedicarse al transporte de carga en general, local e internacional, así como a la importación de uehículos, siendo en geueral, el'propio'Osazr Rodríguez Gómez, con domicilio en el mueble de la Calle Turín núntero cuatrocientos seis - cuatrocientos diez, Urbanización Fiori, de propiedad de Gladys Ventura Rodríguez -ex conaiaiente de Oscar Gómez-; asimismo, se ha probaclo que a nontbre de dicha empresa se adquirió el camión marct Volao de placa de rodaje Xl - nueae ntil ochocientos cuarenta y siete, así como una camioneta Grand Clterokee, de placa de rodaje RGG - setecientos treinta y seis, cuyos trámites estuuieron a cargo de Rodríguez Salaatierra".

PENAL PERMANENTE R.N. N'538-2008 S,A,LA

LIMA Lima, diez de setiembre de dos mil ocho.VISTOS; interviniendo como ponente el señor Vocal Supremo Pen¡oNe PAsTRANA; el recurso de nulidad interpuesto por los encausados 299

M¡Rcr¿r- Er"oy PÁuc¿n CH¿pp,q

Oscar Rodríguez Gómez, Lorenzo Fortunato Mezares Gómez y el Procurador Público Adjunto a cargo de los Asuntos Judiciales de Tráfico llícito de Droga del Ministerio del interior contra la sentencia de fojas diecisiete mil trescientos setenta y uno, del veintitrés de enero de dos mil siete; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que: i) el encausado Oscar RodrÍguez Gómez, en su recurso de nulidad formalizado de fojas diecisiete mil cuatrocientos cuarenta y dos, señala, que íue condenacic¡ por ias deciaraciorres ,ie Gerlrián Peña Zaii'riirlio y José Antonio Aguilar Veintemilla, que se sustentan en móviles de revancha; además, no se encontró droga o armas en su poder, e incluso estaba en una ciudad distinta de donde se halló la droga, tampoco se logró acreditar con una pericia grafotécnica el delito de falsificación de documentos, negando ser el cabecilla o líder de una organización delictiva; y finalmente, en cuanto al patrimonio económico que justifique la constitución de una farmacia, alega, contar con amplia documentación que acredita haber ejercido actividades de comercio de artefactos eléctricos desde mil novecientos noventa, así como eI comercio de prendas de vestir; ii) el procesado Lorenzo Fortunato Mesares Gómez, en su recurso de nulidad de fojas diecisiete mil cuahocientos cuarenta y cinco, alegaque no existe prueba objetiva ni subjetiva que acredite su pertenencia a una organización delictiva dedicada al narcotráfico, habiendo ayudado a su co encausado Oscar Rodríguez Gómez a formar una empresa en el área de transporte, prestando su firma, mas no aportó capital ni bien alguno, tampoco tuvo participación en el desenvolvimiento económico o laboral de dicha empresa, y que incluso lo manifestó el aludido encausado, sosteniendo

su inocencia;

iii) el Procurador Público a fojas diecisiete mil

cuatrocientos cincuenta y cinco, recurre el extremo de la sentencia que absuelve a los encausados Zenón Rodríguez Salvatierra, Lucy Fajardo Balladares y Felicita Fajardo Balladares; que respecto al acusado Zenón Rodríguez Salvatierra, se acreditó su vinculación directa con el acusado Oscar Gómez y Giadys Ventura, miembros de la organización delictiva, principalmente en la adquisición de una farmacia, que sirvió de fachada para cubrir las actividades de Ia organización; que respecto a las hermanas Lucy y Felicia Fajardo Balladares, ambas colaboraron en forma directa con los acusados, ahora prófugos Fernando Portella y Julio Bernardezr pü€s, retiraron sumas de dinero a nombre de ellos procedentes de Colombía;y tenían 300

ne r,a CoRrn SunRrua oE Jusrrcm on L¿

ItupúsLIcA-

-JunrsrnuDENcrA contacto directo con Rigoberto Orizona Acosta (alias) nCampeónr, irnportante proveedor de droga de la organízacíóndelictiva liderada por Oscar Gómez Rodríguez alias «Turbo»; del mismo modo, cuestiona el monto de la reparación civil, por tanto solicita sea incrementada. Segundo: Que se imputa: i) al encausado Oscar RodríguezGómez alias oGerson» y .,Turborr, liderar una organi zacíóndedicada al tráJico de drogas, cuyo radio de acción es el norte del pals (La Libertad, Piura y Tumbes)r 1l sü labor de procesamiento de droga en T'ingo Mariah, Cachicoto, Huambriza, Huaquillas y Palo Huimba en I{uánuco/ con tránsito por Lima hacia Huaquillas-Ecuador, con destino final en Leticj.a-Colombia; mientras que a Lorenzo Forfunato Mezares Gómez ser el encargado de supervisar y acopiar la droga desde la ciuclad de Ayacucho; que el siete de agosto de mil novecientos noventa y ocho personal policial con presencia FiscáI, intervienen en la zona de Palo Huimba-Monzon, Huamalies, una vivienda rústica donde hallaron un plástico con adherencia de cocalna -ver fojas dos mis doscientosuna balanza y un radio transreceptor «Yaesu», interviniéndose al sentenciado Roselio Gómez Alvarado y otras personas; en Ia misma

fecha se ubicó un laboratorio de procesamiento de drogas decomisándose ciento cincuenta y ocho kilos con ciento veinte grarnos de clorhidrato de cocalna, insumos y objetos para Ia preparación de la sustancia, ciento cincuenta kilos de urea, ocho galones de ácido muriático, doscientos cincuenta galones de sulfato de cocafna/ gfupo electrógeno, galas, prensadores de fierro ybalanzas de precisión-ver fojas dos mil doscientos keinta y dos- asl como un revólver, una pistola y distintos cartuchos y se interviene a José Almonacid Yauri, Ruber Hidalgo Rengifo, Rosario Espinoza Solis, Luis Aguilar Veintemilla, tambiénenLirna seintervino al aludido Oscar Rodríguez Gómez alias «Turbo» con el encausado Aguilar Veintemilla, cuando descendlan de la camioneta RGG - setecientos treinta y seis donde se halió adherencia de cocafi'ra, conforme se desprende, del análisis preliminar -ver fojas dos mil cuatrocientos heinta y dos, tomo E-; que respecto al delito de lavado de activos, Oscar RodrÍgtrez Gómez y Lorenzo Fortunato Mezares Gómez, formaron la Empresa «Multiservicios Gómez Sociedad de R-esponsabilidad Limitada» en diciembre de mil novecientos noventa y siete, utilizando el capital que provenía de la

droga, cuyo Gerente General era Oscar Rodrlguez Gómez, acreditándose que los camiones Volvo de placa de rodaje XI - nueve mil ochocientos cuarenta y siete y la Cherokee RGG setecientos treinta 301

I M¡rRcr¡,r- Er-oy PÁucan Cn¡.pp¡.

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seis son de propiedad de la mencionada empresa; asimismo a Rodríguez Gótnez se le imputa que en complicidad con los falsificadores de Azángaro haber falsificado la firma de su medio hermano Lorenzo Fortunato Mezares Gómez; así como falsificar documentación para aparecer como fallecido; ii) Que al encausado ZenónRolando Rodríguez SalvaHerra se le incrimina haberbrindado asesoría para la adquisición de vehículos de transporte a RodrÍguez

Gómez alias "Turbo, -un auto Honda por doce mil dólares-, l^ *a-rj-i-o-á^4^q^ J^l \/^I.,^ yan tlLlyc¡.r

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de placa XI - nueve mil ochocientos cuarenta y siete, realizando el tramite leasing a havés del Banco República, y que se encargo del trámite para instalar la farmacia «Botica Kiomi» para Gladys Ventura Rodríguez, ex conviviente de Turbo. iii) a Lucy Fajardo Valladares y Felicia Fajardo Valladares se les imputa haber prestado su nombre para retirar los giros rnensuales de mil quinientos dolares, que remitían de Colombia Fernando Portela Portela y Julio Bernadez Pereira -reservados-,lo que realizaron unas dieciocho veces, por un lapso de catorce meses. Tercero: Que respecto a los encausados Oscar RodrÍprez Gómez y Lorenzo Forfunato Gómez existen suficientes elementos probatorios congruentes, concomitantes y concurrentes de su responsabilidad penal en el ilícito negocio de droga y que desvirtuan la presunción de inocencia de los recurrentes, actos ilícitos que eran coordinados en su ejecución con su hermano y procesado Lorenzo Fortunato Mezares quien era el encargado de supervisar y acopiar la droga desde Ayacucho; conforme es de verse de su manifestación con fiscal -ver fojas mil cuatrocientos cuarenta y tres siguientes tomo D-, ampliada -ver fojas mil setecientos sesenta y mil setecientos noventa y dos-, así como, a fojas seis mil quinientos seis del tomo J, donde describe de forma pormenorizada su participación en el tr#ico de droga -que llegó a entregar cien mil dólares a ,,Campeón» para la adquisición de doscientos kilos de pasta básica de cocaína y transformarla en clorhidrato de cocaína, que dicho dinero se lo dio el llamado "Wilfredo», no habiendo recibido la droga debido a su intervención policial; que anteriormente hizo un negocio de droga en el mes de febrero de mil novecientos noventa y ocho, habiendo percibido la suma de trece mil dólares, participando esta vez «Kanashiro», refiere que José Antonio Aguilar Veintemilla es su hombre de confianza y lo acompaña a todos los lugares a los cuales se desplaza, e incluso lo envió al Ecuador para entrevistarse con Wilfredo 302

or m Contr Supnr¡vla or Jusrrcn o¡ Le

RspúsLrcA-

-JunisnnuDENcrA y hacer arreglos sobre tráfico de drogas, que ha viajado a Colombia en unas tres o cuatro oportunidades para hacer contactos para el negocio de droga, que conoce a Manuel Aranza Barreto a quien lo identifica como "Wilfredo» 1l €ra el que traía el dinero para la adquisición de la droga; reconoce que existe un laboratorío en Huaraz que es de propiedad del ciudaclano colombiano ,,Peluca,r, porque en una oportunidad acopió cien kilos de pasta base de cocaÍna,lo conoció entre las avenidas Universitaria y Colonial en donde conversaron sobre el acopio de diez kilos de droga- así también, reconoce poseer tres celulares y que porta armas de fuego contando con dos pistolas calibre nueve rnilímetros/ que se inició en el tráfico iiícito de drogas en la localidad de P al mapamp a, ú abaj an d o p aru el ap oda d o nAmapola "; que se considera un trabajador de ,,Peluca, en el tráfico ilícito de indicando que drogas, cuya administraciónlo detentaba "Campeón", que arrepentido; en lo esencial reconoce estar inmerso se encuentra en el trafico ilícito de drogas; pero sólo como intermediario, que no es cierto que sea propietario de laboratorios para el procesamiento de droga, tratandó de confundir al Órgano Juiisdiccional y aminorar su responsabilidad en los ilícitos imputados, contradiciéndose y rectificándose a lo que más Ie conviene, pues eR un primer momento dijo que su hombre de confianza era José Antonio Aguilar Veintemilla para después rectificar que sólo era un simple trabajador, queno era su seguridad, pero sabía que se dedicaba al tráfico de drogas, considerándose como elúnico que trataba asuntos financieros con los cabecillas de la organizaciónde nacionalidad colombiana uWilfredo" y ..pglug¿»> quienes eran los financistas; que al prestar su declaración instrucüva -ver fojas dos mil novecientos treinta y uno y h"es mil setenta y cinco del cuaderno .,F>,, continuada a fojas mil doscientos setenta y nueve y cuatro mil trescientos quince del cuaderno ,,Hr, cinco mil seiscientos cinco del cuaderno ..Ir,, ocho mil ciento ocho del cuaderno ,.Krr, I doscientos setenta y cuatro del cuaderno ,.Ar, -, se considera responsable de haber participado, pero que lo hizo porque cumplÍa órdenes de otras personas, expresa que las armas que le incautaron según el acta -ver fojas dos mil ciento ochenta del cuaderns «f,, -, las compró en la casa Magnum y que un tramitador ambulante de nombre ]ulio le hizo las gestiones para la obtención de las iicencias para portar armas; y que los cabecillas de la organización eran Germán Peña Zamudio, alias "Pelucá>) y Aranza Barreto Estemeyder alias "Wilfredorr, ambos colombianos, y que la persona encargada de 303

M¿Rcw Eloy PÁucan Cx¡¡,r,¿ acopiar la droga era Gregorio Orizano Acosta alias «Campeón»; sin embargo,lo cierto es que era la cabeza de la organización que mantenÍa relaciones comerciales ilícitas con personas vinculadas al narcotráfico adquiriendo bienes con dinero proveniente de dicho ilícito negocio, conforme se corrobora por el amplio movimiento migratorio hacia Ia ciudad de Bogotá, conforme consta en el informe oficial -ver fojas siete mil trescientos cuarenta y ocho tomo K y fojas tres mil trescientos ocho tomo G-, además del hallazgo de adherencias en la camioneta que era utilizada por Oscar Rodríguez Gómez al momento de sn intervención, tal corno indica el respectivo preliminar quÍmico -ver fojas dos mil cuabocientos Eeinta y dos-; con la declaración instructiva del encausado Peña Zamudio -ver fojas seis mil doscientos tres tomo I-, quien indicó que el procesado RodríguezGómeztambién conocido como <
np I"a CoRrr SurRsua or Jusrrcm p¡ La Rrr,úslrcA---JunrsnnuDENcrA el acuerdo para la constitución de «Multiservicios Gómez Sociedad de Responsabilidad Limitada» en diciembre de mil novecientos noventa y siete -vercopia de la ficha de registro de constitución de empresa a fojas ochocientos diez- utilizando capital provenienter del delito de tráfico de droga que servla de fachada para darle visos de legalidad a sus ilfcitas actividades, y cuya prócedencia no han podido justificar,

esto es, dedicarse al transporte de catga en general, iocal

e

intemacional, asl como a la importación de velÍculos, siendo en general, el propio Oscar Rodrlguez Gómez, con domicilio en el mueble de la

Calle TurÍn número cuatrocientos seis - cuatrocientos diez, UrbanizaciónFiori, de propiedad de Gladys Ventura Rodríguez -ex conviviente de OscarGómez-;asimismo, seha probado que anombre de dicha empresa se adquirió el camión marca Volvo de placa de rodaje XI - nueve mil ochocientos cuarenta y siete, asl como una camioneta Grand Cherokee, de placa de rodaje RGG - setecientos treinta y seis, cuyos trámites estuvieron a cargo de Rodrlguez Salvatierra. Quinto: Que si bien el encausado Lorenzo Fortunato Mezares Gómez, en el acto oral donde se recíbió su declaración instructiva -ver fojas quince mil quinienfos cincuenta y cinco del tomo oÑr-, niega los óargos

imputados en su contra, reconociendo solamente que era un comerciante al menudeo, sin embargo de la prueba actuada se tiene que el acusadolosé Antonio AguilarVeintemilla en su manifestación policial con fiscal afirmó que acompañó a <,Oscar, a la reunión que sostuviera con r.Campeón» para entregarle cien mil dólares para un negocio de droga y que Lorenzo Fortunato Mezares también conocido como «Pepe» estuvo en Cachioto, pero que se reunió brevemente en la mesa de los antes citados; mientras que el acusado ZenónRolando Rodríguez Salvatierra en presencia del fiscal -ver fojas mil quinientos catorce, mil quinientos dieciocho del tomo «D»- declaró que Lorenao ForhuratoMezares Gómez adquirió el volqueteVolvo de segundo uso por un precio cómodo y con facilidades no indicándole el monto, y que parte de los cuarenta mil dólares puestos en el Banco República eran de Mezares Gómez, agregando a fojas seis mil cuatrocientos ochenta y seis del tomo J, que en el mes de julio del año noventa y och.o, tur¡o con-ocimiento que tenlan volquetes trabajando en la localidad de Rumichaca con la empresa COSAPI Méndez Junior, siendo los propietarios de los Volquetes el señor Lorenzo Fortunato Mezares Gómez,y el otro propietario el Banco Rep(rblica, versión que es ratificada en el acto oral -ver fojas quince mil quinientos doce del 305

Mencw Elov PÁucen CHappe tomo N-; de otro lado, su hermano Oscar Rodríguez Gómez, no obstante que frata de desvirtuar los hechos en un afán de excluirlo de algunos de ellos, sin embargo, manifestó en presencia del fiscal -ver fojas mil setecientos sesenta y dos del cuaderno <.D»- que Lorenzo Fortunato es el transportista y cuenta con su camión en la Empresa Multiservicio Gómez, que es su socio con una participación iniclal de cuatro mil soles cada socio, siendo un total de ocho mil soles, con dicha constitución se realizó los trámites en el Banco República para la coi::.pra dc un caniión; que es socio de la einpresa }"{ultiservicios Gómez, desde la fecha que se constituyó, versión que desbarataría la posición de Lorenzo Fortunato de que no sabe nada sobre dicha empresa y que no firmó documento alguno para su constitución, argumentos que están en completa contraposición con lo sostenido por su hermano; que posteriormente; rectificó que si fue a la notaria; apreciándose su intención de adaptar los hechos a circunstancias que le puedan resultar creíbles; que su negativa sólo es con el fin de enervar su responsabilidad, además se tiene de la copia de Ia sentencia -ver fojas quince mil seiscientos cincuenta y cinco- que la sala renal de Tumbes en fecha veintidós de agosto de dos mil seis, lo condenó a quince años, y aparece como integrante de un grupo de personas que trasladaban doscientos kilos de clorhidrato de cocaína procedentes del valle Huamanga - Ayacucho con destino a Ecuador y finalmente a Colombia, guedando corroborado asÍ su forma y modo del actuar y su reiterancia en este tipo de hechos delictivos; se concluye por tanto que este encausado tiene pleno conocimiento de las actividades ilícitas de su coacusado Rodríguez Gómez, ya que facilitó su nombre e identidad en la constitución de empresa, con la finalidad de lavar dinero proveniente del narcotráfico, por lo que su responsabilidad por los delitos de tráfico ilícito y actos de conversión y transferencia en su forma agravada se encuentran acreditados. sexto: eue el delito por tenencia ilegal de armas de fuego respecto a oscar Rodríguez Gómez, se acredita desde que sostuvo que un tramitador ambuñnte de nombre «Julio» le hizo las gestiones para la obtención de las licencias para portar armas, aparte de las armas encontradas en el

laboratorio de Palo Huimba, según el acta -ver a fojas dos mil doscientos treinta y dos tomo E-; y su responsabilidad por el delito contra la Fe pública - falsificación de documento, se acreditó cuando admitió haber falsificado las firmas de su medio hermano Lorenzo Mezares Gómez en complicidad con falsificadores de la calle Azanga_ro 306

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Conr¡ Surnrue »r Jusrcta oe ¡-a RepúsLrcA-

-]unrsrnuDENcrA y haber usado a discreción papeles firmados en blanco por su mismo hermano, como también por haber falsificado documentación para aparecer como fallecido y adoptar otra identidad con la que frató de sorprender a las autoridades, hecho que reconoció plenamente en el juicio oral -ve¡ quince mil quinientos cincuenta y cinco- conforme aparece dei documento presentado -ver fojas doce mil quinienios cincuenta y cinco-. Sétimo: Que en cuanto a la pretensión de aumentar el monto fijado como reparación civil, consideramos que dicha figura importa al resarcimiento del bien o indemnización por quien produjo el daño infringido, advirtiendo además que el monto fijado guarda proporción con el perjuicio ocasionado por el delito en función a su entidad y consecuencias lesivas, por lo que no es atendible dicha petición. Octavo: Que eir cuanto al extremo absolutorio, la Procuraduría Pública ha cumplido con la impugnación únicamente respecto de los procesados: Zenón Rodríguez Salvatierra y de las hermanas Lucy y Felicia Fajardo Balladares -ver fojas diecisiete mil cuatrocientos cincuenta y cinco-, por lo que al respecto el Tribunal Superior no ha efectuado durante el juicio una debida apreciación de los hechos materia de inculpación, ni compulsó adecuadamente la prueba actuada, a fin de establecer con certeza la inocencia o responsabilidad de los aludidos encausados quienes niegan los cargos, por lo que, el juicio oral se llevó a cabo sin esclarecer la imputación, siendo necesario un nuevo juicio oral por otro Colegiado, que deberá realizar un estudio minucioso y pormenorizado de los autos, y examinar a los encausados con las precisiones del caso, además el Tribunal Superior deberá pronunciarse correctamente en la calificación jurídica, pues se pronunció en la recurrida con respecto a Ias encaus adas por el delito de lavado de activos previsto en Ia Ley veintisiete mil setecientos sesenta y cinco, delito que no ha sido investigado como tampoco materia de acusaciónfiscal -ver acusación fiscal de fojas diez mil quinientos setenta y cuatro, tomo nLLr-, por Io tanto, resulta necesario que se proceda a una correcta r:alificación de la referida hipótesis jurídica, salvaguardando el derecho de defensa que le asiste a los justiciables; y estando a la facultad conferida por el artículo trescientos uno parte in fine del Código de Procedimientos Penales, debe declararse la nulidad de la sentencia en cuanto a este extremo se refiere. Noveno: Que en el extremo del fallo se consignó la pena de inhabilitación de conformidad con el inciso uno, dos y cuafro del artículo treinta y seis del Código Penal, empero, por error 307

MeRcml Et"ov PAuc¡R Cnrppe

involuntario no se consignó la duración de dicha inhabilitación de conformidad con el artículo treinta y ocho del acotado Código, asimismo, en la parte resoltrtiva se ha omitido consignar al Estado como agraviado, pues los delitos cometidos van dirigidos al Estado corno sujeto pasivo en su calidad de agraviado, conforme está dirigida también la reparación civil, por lo que de conformidad con el penultimo párrafo del artÍculo doscientos noventa y ocho del Código de Procedimientos Penales se deberá integrar en este sentido. Por estos fundar^..entcs: declararon |JC HABER I'{ULiDAD en la sentencia de fojas diecisiete mil trescientos setenta y uno, del veintitrés de enero de dos mil siete, en el extremo que condenó a Lorenzo Fortunato Mezares Gómez, como autor del delito contra la Salud Pública -tráfico ilícito de droga y como autor del delito de conversión y transferencia en su forma agravada (Lavado de Activos) en agravio del Estado a veinticinco años de pena privativa de libertad; y a Oscar Rodríguez Gómez como autor del delito de tráfico ilícito de drogas; actos de conversión y transferencia en su forma agravada, tenencia ilegal de armas de fuego y contra la Fe Prlblica - falsificación de documentos a treinta años de pena privativa de libertad efectiva, fijo en trescientos mil nuevos roles, el monto que por concepto de reparación civil deberán abonar los condenados solidariamente a favor del Estado y la multa paracadauno de trescientos sesentay cinco días; e INTEGRANDOLA i) se debe tener al Estado como agraviado; ii) inhabilitación por el termino de cinco años, con lo demás que al respecto contiene y es materia de recursoi y declararon NULA la propia sentencia en el extremo que absuelve a Lucy Fajardo Valladares, Felicia Fajardo Valladares y ZenínRolando RodrÍguez Salvatierra por delito contra Ia Salud Pública -tr#ico ilícito de droga y lavado de activos en agravio del Estado y ordenaron la realización de un nuevo juicio oral por otro colegiado en cuanto a este extremo se refiere; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene y los devolvieron-. S.S.

SIVINAHURTADO PONCE DE MIER URBINAGANVINI PARIONA PASTRANA ZECENARRO MATEUS

308

Tunas Delito

P receilente/ T estafert

os

finexistencia

de

N ego cio s Lícitos

Exttacto ,.Que en lo concerniente al encausado Hipólito Yance Chuchón, no se ha te¡ido en cuenta que dicho encausado fue condenado por el delito de tráfco ilícito de drogas por el hallazgo de una gran cantidad de clorhidrato de cocaína en el BAP ETEN en el año mil noaecientos ochenta y nuane, sindicando a stt hermano Eloy Yance Chuchón como partícipe en estas actiaidades; del mismo modo, no se consideró que no sustentó satisfactoriamente las actiaidades económicas a las que afrma dedicarse, y, por otro lado, durante el juicio oral -aéase fojas dos mil trescientos cuarenta y cinco y dos mil trescientos cincuenta y dos- admitió que recibió dinero de Mauro Gómez Noa, desde Argentina, sabiendo que se trataba de su hermano Eloy Yance Chuchón y que el dinero era para su padre qttíen, por el contrario, niega haber recibido tal dinero; de igual forma, no se aaloró que, según el reporte de Seraiban Socíedad Anónima, Hípólito Yance Chuchón recíbió transferencias de dinero desde el extranjero y, si bien afrma que las mismas estaban relacionadas con sus actividades de uenta de cochi¡tilla, en autos no eilsten elementos de juicio que coruoboren que se dedica a tal actiaidad o alguna otra que le reporten íngresos económicos lícitos, situación Erc

determina que se lleue a cabo un nueao juzgamiento

fehacientemente su inocencia o culpabilidad".

a

fin

de determinsr

SALA PENAL PERMANENTE R.N. N' 4295-2007

LiMA Lima, dos de julio de dos mil ocho.VISTOS; intervinienclo como Vocal ponente el señor Hugo Sn¡N¿ Hunreoo; el recurso de nulidad interpuesto por los encausados Flora 309

Mencre¡- Er-oy PÁucen CH¿r,pe

Gómez Paravecino, Eloy Yance Chuchón, el Fiscal Superior y el representante de la Procuraduría Pública a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio del Interior contra la sentencia de fojas dos mil quinientos setenta y nueve, del dos de febrero de dos mil siete y la resolución de fojas dos mil quinientos once, del diez de enero de dos mil siete; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Adjunto Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que la encausada Flora Gómez Paravecino, a quien se le ha reservado el proceso, en su recurso fcrn.alizadc de forias dos mil seiscientos uno, ino.pugna la resolución que le deniega la variación del mandato de detencióry señalando que en su caso no se cumplen los presupuestos establecidos en el artículo ciento treinta y cinco del Código Procesal Penal para la procedencia de la privación de libertad procesal, pues carece de bienes que pudieran derivar de actividades ilícitas, descartando el atribuicto peligro procesal, dado a que no concurrió al proceso porque no tenía conocimiento de su existencia; que el encausado Eloy Yance Chuchón en su recurso formalizado de fojas dos mil seiscientos treinta y siete señala que no puede ser autor del delito de lavado de activos, pues si bien fue condenado por el deiito de tráfico ilícito de drogas, Qu€ resultaría ser el delito precedente, dicha condena estuvo referidá a hechos realizados en octubre de mil novecientos ochenta y nueve y el delito de lavado de activos recién fue tipificado en el año mil novecientos noventa y u.no, incurriendo la Sala en error de apreciación al considerar que el producto del dinero que habría obtenido por esta actividad se habría prolongado hasta.que se produjo su detenciónen el año dos mil dos; agrega que, sobre los bienes cuya construcción y adquisición supuestamente habría financiado, el propietario del Hostal "Copacaba¡¿", ubicado en el distrito de SanJuan de Miraflores, es su padre, que además financió la edificación del establecimiento con dinero proveniente de sus ahorros y actividades comerciales, habiéndose omitido, practicar un peritaje valorativo a efectos de establece¡ si los montos percibidos por su padre eran suficientes para subvencionar tales gastos; respecto del lote de terreno ubicado én el distrito de San Juan Bautista, Huamanga-Ayacucho, fue adquirido por su hermana Tarcila Yance Chuchón y su cónyuge Abraham Gamboa Pujaico, por Ia suma de cuatro mil dólaiesámericanos, financiada por la cooperativa santa María Magdarena pagaderos en cuotas de setenta dólares durante quince años, descontádos de su planilla de pago en el sector Educación, edificándose Ia vivienda de 310

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SupRrrte ouJusrtcra pr Le

RsruelrcA-

-JuntsnnuDENCIA una sola planta con piso de tierra y sin acabados que tarnpoco ha sido materia de una valoúzación, y el inmueble de la cuadra dos del jirón Cañete de la Asociación de Vivienda San Melchor, dishito y provincia de Huamanga, fue adquirido por su hermana TarcilaYance Chuchón, de su tía Norma Yance Janampa, como parte de pago por la venta del vehículo de placa de rodaje IIUA - novecientos uno; que, por su parte, el representante del Ministerio Publico en su recurso formalizado de fojas dos mil seiscientos cuarenta y tres manifiesta, respecto al extremo absolutorio, que la Sala Penal superior ha realizado una indebida valoración de los hechos y las pruebas, pues se encuentra probado que los hermanos Eloy e Hipólito Yance Chuchón lideraban una organización dedicada al acopio, elaboración y transporte de drogas que abastecía a diversas organizaciones internacionales dedicadas al tráhco de estas sustancias, transfi¡iendo parte de sus ilícitas ganancias, con su nombre y con la identidad falsa de Mauro GómezNoa, a los encausados absueltos para la adquisición de inmuebles y vehículos; en cuanto al encausado Eloy Yance Chuchón, señala que la pena impuesta resulta diminuta en relación a los hechos atribuidos, agregando que el Colegiado no se ha pro¡unciado sobre el inmueble donde funciona el Hostal "Copacabana)), el mismo que habría sido adquirido con dinero invertido por Eloy Yance Chuchón; que la parte civil en su recurso formalizado de fojas dos mil seiscientos cincuenta

y cuatro impugna el extremo absolutorio, indicando que la insuficiencia de pruebas alegada por la Sala no se condice con lo actuado en el proceso por cuanto se encuentra acreditada la responsabilidad penal de los encausados y en cuanto a la reparación civil, indica que el monto fijado por dicho concepto resulta insuficiente para reparar el daño causado al sistema financiero y a la administración de justícia por el ingreso, como si fuera lícito, de dinero proveniente de actos delictivos, para la adquisición de bienes. Segundo: Que se atribuye a Eloy Yance Chuchón haber desarrollado actividades vinculadas al tráfico ilícito de drogas en elperíodo comprendido enhe los años mil novecientos noventa y dos mil, producto de 1o cual acumuló gran cantidad de dinero, transfiriendo parte del mismo a diversas personas, a través de las empresas Servibanc, Western Union, o por medio de otros miembros de la organizac\ón, siencicl utiiizacio para financiar la construcción del Hostal "Copacaba¡a", ubicado en el distrito de San Juan de Mirafloresi en la adquisición de dos inmuebles en la ciudad de Ayacucho, así como en la compra de seis vehículos, y, 311

MeRcrel Eloy PAuceR Cn¿.ppe el nombre de Mauro Gómez Noa, adquirió el vehlculo de placa BGZ' ochocientos, enconhándose todos esos bienes en poder debtras personas/ quienes resultarían ser sus testaferros, tal es el caso de Ciprian Yance Pujaico, a quien se atribuye la propiedad del Hostal <,Copacabana", habiéndose hecho cargo de su edificación y el pago de los fributos correspondientes, con dinero proporcionadopor Elóy Yance Chuchón, con el que además habrÍa adquirido el vehículo Daewoo Tico de placa VIQ - cero cero siete de Hipólito Yance Chuchón, quien iambién se cieciicaba ai háfico iiíciio cie cirogas y

!1o

contribuyó con su hermano Eloy Yance, en la inversión ilega1 del dinero acumulado, recibiendo giros de dinero a través de la empresa Servibanc, por nueve mil dólares de Mauro Gómez Noa en Bolivia, cuatrocientos setenta y cinco dóiares con cincuenta y nueve centavos de Edwin BalbÍn valles en santiago de Chile /r url total de dos mil cien dólares de varias personas enArgentina; deNoraLeo veramendi, quien habría adquirido el catmión volvo de placas YI -mil setecientos ochenta y tres, el auto Daewoo Tico de placas Aos - cuatrocientos treinta y el remolque de placa zr- dos mil noventa y tres, con el dinero proporcionado porsu ex esposo HipólitoYance, el mismo que además le habría remitido un giro a través de una tercera persona, por cuatro mil dólares desde Paraguay; y, de Leoncio Pujaico Ramírez, quien fue el encargado de la construcción del Hostal "copacabana, con dinero proporcionado por los encausados a través de Ciprian Yance pujaico; enel caso de Betty victoria Aguilar Caruzo fue propietaria del vehículo de placa BGS-cero diecinueve que utilizó la organización de los hermanos Yance Chuchón para sus ilícitas actividades, el mismo que posteriormente fue vendido, y, además, es propietaria del Consultorio Médico ubicado en la calle Felipe valle Riestra número ciento dieciocho - Ciudad de Dios - San Juan de Miraflores, sin que haya podido acreditar la procedencia lícita del dinero utilizado para ello. TLrcero: Que con relación al encausado Eloy Yance Chuchón, pese a su negativa, durante la investigación policial -véase Atestado policial de fojas uno a cuarenta y dos- se logró establecer que formaba parte de una organización internacional dedicada al tráfico ilícito de drogas, siendo su labor acopiar, transportar y vender droga en las cuencas cocaleras del río Ene - Apurímac, utilizando para sualmacenamiento y tránsito las ciudades deJuliaca, Yunguyo, Desaguadero, Kasani en Perú, Copacabana,LaPaz y Santa Cruz en Bolivia y, yacuiba en la frontera boliviana con Argentina; asimismo, con Notá de Inteligencia 3L2

or

l¡ CoRru SupRrua or Jusrtcte o¡ Le RapúslrcA---

-JunsrnuDENCLA del uno demarzo de dos mil uno de laDirección de Inteligencia contra el tráfico ilícito de drogas de la Policía Nacional del Perú, obrante de fojas cuarenta y ocho a ciento dos, donde se consigna su intervención en la transacción de droga para la organización de Alberto Sánchez Prieto -denacionalidadboliviana- enenero de dos miluno, recibiendo la suma de cien mil dólares americanos como pago por la droga, siendo intervenido el dos de enero de dos mil uno por la policía antidrogas boliviana en la localidad de Tambillo, Bolivia, portando la suma de dieciocho mil dólares americanos y, luego de ser liberado, fue intervenido el veinticinco de febrero de dos mil uno en la ciudad de Ayacucho, como consecuencia de otra transacción de drogas para la organización de Marcelo Vacaflor realizado en la ciudad de PotosíBolivia; asimismo, al momento de su intervención policial, Eloy Yance Chuchón se identificó con el nombre falso de Mauro Gómez Noa, portando un Documento Nacional de Identidad con dicho nombre, logrando establecerse que con esa identidad obtuvo un pasaporte y viajó al extranjero -Ecuador, Colombia, Bolivia, Paragrray, Argentina y Brasil-, entre los años mil novecientos noventa y cinco y dos miI -véase fojas mil quinientos noventa y cuatro y mil quinientos noventa y siete-, adquirió el vehículo marca Toyota Corolla el once de diciembre de dos mil por la suma de cuatro mil dólares -véase fojas milnoventa y seis-, y lo transfirió en la misma fecha a su esposa Maryaneé Goncalves de Sousa -véase fojas mil noventa y cuatro- y efectuó diversos giros de dinero desde el extranjero a sus familiares enlima, según el reporte de transacciones remitidos por A. Serviban Sociedad Anónima de fojas quinientos treinta; a lo anterior, es de agregar que enel curso del proceso el citado encausadono presentó documentación que acredite, que desarrolle alguna actividad económica que le genere ingresos legales, y, tampoco presentó documentos que corroboren su ve¡sión sobre ia compra y posterior venta de un camión en Bolivia, y, si bien niega haber invertido dinero en la edificación del Hostal «Copacabana» que se levantó en el terreno de propiedad de su padre Ciprian Yance, dicha negativa resulta desvirtuada por la declaración de su esposa, quien en su manifestación policial de fojas ciento diez, señaló que desconocía a que actividades se dedicaba su esposo pero admitió que en alguna oportunidad le giró desde Bolivia la suma de tres mil dólares para el pago de materiales de construcción, habiendo entregado a su suegro solamente la suma de mil dólares, coincidiendo con la versión de Alejandro Aroni Loa, representante de la ferretería 313

M¿Rcl,cl Elov PÁucen Cuepp¡

ONALSA, quien en su manifestación policial de fojas doscientos dieciséis y testimonial de fojas mil trescientos noventa y cinco señaló que Eloy Yance Chuchónfue a su establecimiento el quince de octubre

de dos mil a comprar mayólicas y otros materiales por un monto de cuafro mil cuatrocientos treinta y cinco nuevos soles pagando en partes, incluso cuando iba a cobrar al Hostal era atendido por el propio

Eloy Yance y en otras oportunidades su esposa le decía que tenía que cobrarle a dicha persona; por lo que, el extremo condenatorio es -^^*4^-*o LulLlullltc

.l^ !^ !^ -^-*^r:-':J^l -^LUIt o! §:t :4-i!^ llLtrllL(J LIE l(J aLLtld.Lt(J ^-¡-,^.I^ IlUIrl[o.LlViiiau y" la.

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Cuarto: Que, respecto al encausado Ciprian Yance Pujaico, la Sala no ha tenido en cuenta que aquél refirió que la edificación del Hostal «Copacabana, fue financiada con dinero de sus ahorros y la venta de ganado y cochinilla; sin embargo, como sustento sólo presentó el certificado de las autoridades del distrito de Ancomarca Vilcashuamán, Ayacucho, ratificando que se dedica a la compraventa de cochinilia y de ganado al por mayor y menor, sin consignar sus ingresos por esas supuestas actividades, pues si bien acompaña documentos con los que pretende justificar dichos gastos, por lo reducido de los montos y la diferencia de épocas no justifica de modo alguno el dinero que afirma haber invertido en la obra, ascendente a cincuenta y ocho mil cuatrocientos nuevos soles, menos aún el valor del inmueble construido que fuera declarado a la Municipalidad por la suma de ciento noventa y un mil seiscientos noventa y .tres nuevos soles con cuarenta céntimos; de igual modo, no pudo explicar coherentemente las razones por ias que a pesar de haber financiado la mayor parte de las obras del Hostal, según su versión, entregó la administración a su nuera Maryaneé Goncalves de Sousa, y posteriormente transfirió toda la propiedad a su nieta Any Michele Yance de Sousa por la suma de diez mil dólares americanos cuando el valor del bien, según afirma, asciende a ciento noventa y un mil seiscientos noventa y tres nuevos soles con cuarenta céntimos, lo que determina que se lleve a cabo un nuevo juicio oral por otro Colegiado. Quinto: Que en lo concerniente al encausado Hipólito Yance ChuchOry no se ha tenido en cuenta que dicho encausado fue condenado por el delito de t¡áfico ilÍcito de diogas por el hallazgo de una grancantidad de clorhidrato de cocaína nep ETEN eñel año mil novecientos ".rél ochenta y nueve, sindicando a su hermano Eloy Yance Chuchón como partícipe en estas actividades; del mismo .noáo, no se consicleró que no sustentó satisfactoriamente las actividades económicas a las que 3L4

op t-a CoRrr SupRrve or Jusrtcta »s Le

Rc¡'úaLICA-

-JunlsnnuDENCIA afirma dedicarse, /, por otro lado, durante el juicio oral -véase fojas dos mil trescientos cuarenta y cinco y dos mil trescientos cincuenta y dos- admitió que recibió dinero de Mauro Gómez Noa, desde Argentina, sabiendo que se trataba de su hermano Eloy Yance Chuchón y que el dinero era para su padre, quien por el contrario, niega haber recibido tal dinero; de igual forma/ no se valoró que, según elreporte de A. ServibanSociedad Anónima, HipólitoYance Chuchón recibió transferencias de dinero desde el extranjero y, si bien afirma que las mismas estaban relacionadas con sus actividades de venta de cochinilla en autos no existen elementos de juicio que corroboren que se dedica a tal actividad o alguna otra que le reporten ingresos económicos lícitos, situación que determina que se lleve a cabo un nuevo juzgamiento a fin de determinar fehacientemente su inocencia o culpabilidad. Sexto: Que con relación a la encausada Nora Leo Veramendi,la Sala no ha valorado que fue conviviente de Hipólito Yance Chuchón, sentenciado por tráfico ilícito de drogas y hermana de Luis Leo Veramendi, intervenido en la localidad de Tiquina, La Paz,por el transporte de gran cantidad de cocaína según el informe de fojas cuatrocientos noventa y seis, ni que el encausado Hipólito Yance Chuchón le transfirió el vehículo Toyota Corolla de placa AQE - quinientos seis y,lo vendió por la suma de tres mil quinientos dóla¡es; asimismo, se logró establecer que es propietaria de diversos bienes sin adjuntar documentación que acredite ingresos anteriores a la adquisición del camión marca Volvo de placa YI - mil setecientos ochenta y tres,valorizado en dieciocho mil dÓlares americanos, por lo que, se hace necesario que su situación jurídica sea determinada en un nuevo juzgamiento. Sétimo: Que respecto a la encausada Betty Victoria Aguilar Caruzo,la Sala no ha tomado en cuenta gue en sus declaraciones de fojas ciento ochenta y siete y mil cuatrocientos uno señaló que adquirió el vehÍculo de placa BGS - cero diecinueve en la ciudad de Tacna, en agosto de dos mil por Ia surna de seis mil kescientos dólares americanos con dinero procedente de los ahorros de sus pagos como secigrista y empleada de los Centros Médicos .,Leonor Saavedra, y el Centro Médico Vida y Salud Sociedad Anónima Cerrada, así como propinas de su tío en los Estados Unidos de Norteam éica,sin acreditar debidamente dichas afilmaciones, pues únicamente adjuntó liquidaciones de pago del Cenho Médico Vida y Salud por mil trescientos setenta y un nuevos soles con veinticinco céntimos correspondientes a enero, febrero, maÍzq abril y mayo de 315

tMrRcnr Eloy PÁucaR Cneppe

mil -véase fojas novecientos setenta y dos a novecientos ochentalo cual resulta insuficiente para sustentar el monto invertido en la , compra del velÍculo; tampoco se consideró que de acuerdo con el reporte de la empresa A. Serviban Sociedad Anónima, el quince de marzo de dos mil recibió cinco mil dólares americanos de James Ikena desde España señalando que era de parte de su pareja sentimental José María Aceves Goncalvez, para ser invertidos en su viaje a España, no obstante, durante el juicio oral indicó que no realízó algún trámite para viajar a dicho país -véase fojas dos mil cuatrocientos treinta y ocho y dos mil cuatrocientos cuarenta y seis-; asimismo, no se consideró la informacióncontenida en laNota de Lrteligencianúmero cero cero uno-Xveinticuatro]-Acinco, obrante de fojas cuarenta y ocho a ciento dos, respecto a que el vehículo de propiedad de la citada encausada era utilizado por su do Víctor Caruzo Tiburcio, también vinculado aorganizaciones de tráfico ilícito de drogas, por 1o que, al existir indicios sobre su participación en el delito de tráfico ilícito de drogas, se hace imprescindible se lleve a cabo un nuevo juzgamiento para establecer debidamente su situación jurídica. Octavo: Que enlo similar razonamiento debe efecfuarse respecto encausado Leoncio Pujaico Ramírez, pues si bien señaló que se dedicaba a la construcción civil y por esa razón fue contratado por Ciprian Yance Pujaico y, posteriormente, por Tarcila Yance Pujaico, es de indicar que el delito de lavado de activos no necesariamente exige que se tenga conocimiento de la ilicitud del origen ilegal de los capitales, sino que pueda presumir tal ilicitud, aspecto que no se valoró en la recurida, situación que determina que se lleve a cabo un nuevo juzgamiento por otro Colegiado. Noveno: Que el en lo concerniente al recurso de nulidad interpuesto por la encausada Flora Gómez Paravecino, cuestionando la resolución que declaró improcedente la variación del mandato de detención por el de comparecencia, se advierte que existen suficientes elementos de prueba que vinculan a la recurrente con el delito sub-materia, por lo que al no haberse desvirtuado la incriminación formulada en su contra, no procede variar la medida de detención impuesta en su contra. Décimo: Que, finalmente, es de indicar que la reparación civil se rige por el principio del daño causado, cuya unidad procesal civil y penai, protegen el bien jurídico en su totalidad, así como a la víctima y debe guardar proporción con el daño causado, apreciándose en el caso de autos, la verificación del perjuicio sufrido por el Estado como consecuencia de la injerencia dos

31"6

p¡ t-¡ CoRrs Surnrue or Jusrtcn or La RrpÚsLICA-

-JuntsnRUDENCIA irreguiar cle los encausados en el normal desarrollo de las actividades económicas y financieras, así como en la afectación al normal funcionarniento del sistema de administración de justicia en ia persecución del delito y los productos del mismo,por lo que, resulta pertinente incrementar prudencialmente el monto fijado porconcepto de reparación civil. Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en el auto recurrido de fojas dos mil quinientos once, del diez de enero de dos mil siete, que declaró improcedente la variaciÓn del mandato de detención por el de comparecencia solicitada por la

procesada Flora Gómez Paravecino; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas dos mil quirúentos setenta y nueve, del dos de febrero de dos mil siete, en el extremo que condena a Eloy Yance Chuchón o Mauro Gómez Noa como autor del delito de Lavado de Activos, en agravio del Estado, a quince años de pena privativa de libertad, y reserva el juzgamiento a los acusados Tarcila Yance Chuchón, Maryanne Goncalvez de Souza, Edwin Gutiérrez G6rnez, Flora Gómez Paravecino ,losé Antonio Gonzales Cáceres, Benjamín Herrera Carrera y Gregorio Quino Chávez; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en el extremo que fija en veinticinco mil nuevos soles el monto que Por concepto de reparación civil deberá abonar el citado sentenciado a favor del Estado; reformándola, FIJARON en cincuenta mil nuevos soles el monto que por dicho concepto deberá abonar Eloy Yance Chuchón o Mauro Gómez Noa a favor del Estado; declararon NULA la propia sentencia en el extremo que absuelve a CiprianYance Pujaico, Leoncio Pujaico

Ramírez, Betty Victoria Aguilar Caruzo, Nora Leo Veramendi e Hipólito Yance Chuchón de la acusación fiscal por delito de Lavado de Activos en agravio del Estado; MANDARON se lleve a cabo un nuevo juzgamiento por otro Colegiado teniendo en cuenta lo expuesto en la parte considerativa de la presente Ejecutoria; y los devolvieron.S.S.

SIVINAHURTADO PONCE DE MIER ROJASMARAVI URBINAGANVIM VINATEAMEDINA

31.7

Tnnas Ley N'27765/ Cancepto delDelito deLaaado

de

Actiaos/Prueba Indiciaria

Extracto ,rQue, el delito de laando de actiaos es una figura penal autónoma de carácter pluriofensiaa y dirigida a tutelar el orden socio económico; que en tal airtud, no cabe una consunción del citado tipo penal por el delito preuio, es decir, este delito no sólo descansa sobre un delito anterior, además exige el conocimiento del origen ilícito de los actit:os, aun cuanda no requiere que éste sea preciso o exacto del dinero preuio, pues basta con la conciencia de Ia anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de un delito; el dolo exígido, por tanto, puede ser directo o eaentual, en tanto en este último caso el agente considere seriamente y acepte como probable que el dinero o bienprocedía de un delito".

SALA PENAL PERMANENTE R.N. N" 3953-2007

LIMA Lima, diecisiete de junio de dos mil ocho.VISTOS; interviniendo como ponente el señor Vocal Supremo SrvhrA Hunraoo; el recu¡so de nulidad inteqpuesto por el acusado Zenón itoberto

Tucto Ariza contra la sentencia condenatoria de {ojas ochocientos cuarentay ocho, delveintitrés de abril de dos mil siete; de conformidad con 1o opinado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que el acusado Tucto Ariza en su recurso formaltzado defojas ochocientos cincuentay sieterefiere que la sentencia emitida por el Colegiado Superior

se

basa en hedros merarnente subjetivos,

318

or ra CoRrr Sur«rua

ou Jusucta oe La

l(¡pualrcA--

-JuntsnnuDENCIA sin existir en autos prueba fehaciente de su responsabilidad penal; asimismo, señala que para dicta¡se condena por este delito, debió ser sentenciado por un delito como antesala, lo que no ocurre en su caso al no registrar antecedentes penales ni judiciales, ni por delito de tráfico ilÍcito de d-rogas; asimismo refiere que la persona de FermÍn Ponce Ferari fue absuelto del delito de lavado de activos, por lo que solicita su absolución. Segundo: Que se incrimina la acusado Tucto Ariza haberregistrado a su

nombre el vehículo marca Daewoo de placa de rodaje AOW
a su

31.9

MeRcnl Eloy PÁucaR C¡mppe na¡cotáfico, quedó acreditado con las propias declaraciones inverosÍmiles de PonceFerrari -elmismo que seencuentra sentenciado porel delito de tráfico iIícito de drogas tal como se advierte de la hoja de registro de fojas trescientos veintiuno-, quien a fojas treinta y cuatro señala que transfirió el vehículo a nombre del acusado Tucto Anzapor tener problemas con su conviviente Lucila Tucto Aruay quería regresar con ella; pero en su instrucüva a fojas trescientos siete, señaló que transfirió el automóvil a nombre del acusado recurrentg porque no contaba con documentos de icienticiaci, argumenio que se ciesviriúa con ia iníormación proporcionacia por la Oficina de Registro Nacional de Identidad y Estado Civil a fojas ochocientos cincuenta y seis, en la cual se indica que Ponce Ferrari sólo regisha una inscripción y expedición de documento de identidad, sin acreditarse dicha falta. Séptimo: Que en cuanto al agravio recursal respecto a que el acusado Ponce Ferari fue absuelto por el delito de lavado de activos, se debe dejar constancia que dicha sentencia está referida respecto a los inmuebles adquiridos con anterioridad a los hechos materia de investigaciór¡ pero el vehículo fue adquirido con posterioridad. Octavo: Que las ci¡cunstancias antes mencionadas constituyen elementos de prueba suficientes para enervar la presunción de inocencia que la Ley Fundamental reconoce a toda persona; que por otro lado, la pena impuesta resulta proporcional al contenido del injusto y de culpabilidad por el hecho. Por estos fundamentos: declara¡on NO FIABER NULIDAD en la sentencia de fojas ochocientos cuarenta y ocho, del veintitrés de abril de dos mil siete, que condena a Zenón Roberto Tucto Ariza por delito de Lavado de Activos - conversión y transferencia de activos (artículo uno de lal,eyveintisiete milsetecientos sesentaycinco) enagravio del Estado, a ocho ajios de pena privativa de libertad, y ciento veinte días-multa; fija encinco mil nuevos soles el monto dela reparacióncivil que deberá abonar a favor del Estado; con lo demás que contiene y es materia delrecurso; y los devolüeron.S.S.

SIVINAHURTADO PONCE DE MIER URBiNAGANVINI VINATEA MEDINA ZECENARRO MATEUS

320

,

Temas

Auto

de

N o Hab er Mérito/ Pincipio Acusatorio findicio s excluy mtes

Exfiacto ,rQue, concluidala etapa de instrucción, el señor Fiscal Supeior en su.dictamen de mérito pa-ra pasar a juicio .oral contra fojas mit cuúrocientoi ocho, opina que no hay 'eí procesado, por estimar que'el diiero depoiitado ei el Banco de Crédito del Peru co'rrespondía a Ia uenta de un inmueble'de propiedad de su conaittiente Zelmira Escuáero Det Águita; además, porque el dinero remitido desde el extraniero correspondía a uia ayuda que le üizo'su ex-pareia Blanca Morinsott en calidad de préstalnrc, quien solicító a otías personas realiLar tás cinco transferencías .cuesfionadns, 'además, dóthecho quelalNTERPOLnologró determ-inar que estas últimaspersonas presentm antecedmtes por tráfco ilícito deárogas y, finalm-ente, porq.ue a su.entender, 'tampoco se obseruaría un beiefcio económico de parte del pro.cesado, que constituía elemento constitutiao del deliio aigente en la fecha de los hechos".

SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA R. N. N'552-2007 CALTAO Lima, seis de marzo de dos mil ocho'VISTOS; el recurso cl-e nr-rlielael interpuesto Por la Procuradora Pública a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio del Interior contra la resolución de fecha veinte de diciembre de dos mil seis, que obra a fojas mil cuatrocientos veintisiete, que declara No Haber Mérito para pasar a Juicio Oral contra Enrique Det Castillo Del Aguila Por el 321

M¡.ncw

Er-ov PÁuceR Cuappe

delito de Lavado de Activos en agravio del Estado Peruano; interviniendo como ponente el señor Vocal Supremo Rojas Maraví; de conformidad con Io opinado por el señor Fiscal Supremo en 1o Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que,la Procuradora recurrente en su escrito de fundamentación de agravios de fojas mil cuatrocientos cuarenta y dos, alega que no se ha valorado que el procesado tiene antecedentes judiciales ante la Primera Sala Penal del Callao por delito de tráfico ilícito de drogas; que durante el proceso no se ha determinado la fuente lícita de procedencia del dinero que recibía, además, el encausado ha reconocido su intención de formar con el condenado por tráfico ilícito de drogas, Charles Tei Fleming, una empresa de exportación de artesanía, que como es de público conocimiento constituye una modalidad muy utilizada por las organizaciones delictivas para enviar drogas al extranjero; concluye afirmando, que la resolución impugnada no realizaun análisis de fondo, pues se basa en argumentos subjetivos sin considerar la suficiente prueba indiciaria que obra en autos. Segundo: Que, los hechos que se atribuyen al procesado Enrique Del Castillo Del Aguila derivan de la primigenia intervención realizada por personal del Servicio de Inteligencia de la Dirección Antidrogas de la Policla Nacional contra varios ciudadanos holandeses, quienes formaban parte de una organización de burriers que sacaban camuflados en sus cuerpos drogas hacia el extranjero, siendo involucrado el encausado en los referidos hechos, debido a que había suscrito en calidad de arrendatario un contrato de alquiler de un inmueble donde se intervino a Charles Tei Fleming, a quien se le incautó guantes, mascarillas,balanzas, restos de drogas y armas, presumiéndose que el imputado facilitaba alojamiento a los miembros de la organización internacional cuando llegaban al Perú, y no obstante que fue absuelto de los cargos, incluso, en última instancia por la Corie Suprema de la República, la Unidad de Investigación Financiera de la Policía Nacional ya había iniciado otra indagación paralela sobre su patrimonio, determinándose que había recibido transferencias de dinero a través de A. Serviban Sociedad Anónima, subsidiaria de Western Union en diversas fechas desde el mes de julio de mil novecientos noventa y nueve hasta mayo de dos mil, por un monto aproximado de seis mil dólares americanos; asimismo, con un informe del Banco de Crédito se estableció que era titular de ura cuenta de ahorros en moneda extranjera de quince mil dólares americanos, 322

or i,e Co«rr Sur,«rua or Jusncra or ra RepúeLrCA-

-JunsrnuDENCrA que utilizó enfre los meses de agosto y setiembre de mil novecientos noventa y seis, montos de dinero que tenían un origen desconocido, siendo ésta la imputación que se le hace en el presente proceso penal. Tercero: Que, concluida la etapa de instrucción, el señor Fiscal Superior en su dictamen de fojas mil cuatrocientos ocho, opina que no hay mérito para pasar a juicio oral contra el procesado, por estimar, que el dinero depositado en el Banco de Crédito del Perú correspondía a la venta de un inmueble de propiedad de su conviviente Zelmira Escudero Del Aguila; además, porque el dinero remitido desde el extranjero correspondía a una ayuda que le hizo su ex-pareja Blanca Morrinson en calidad de préstamo, quien solicitó a otras personas realizar las cinco transferencias cuestionadas, además, del hecho que la INTERPOL no logró determinar que estas últimas personas presenten antececlentes por tráfico ilícito de drogas, y finalmente, porque a su entender, tampoco se obseryaría un beneficio económico de parte del procesado, que constitula elemento constituüvo del delito vigente en la fecha de los hechos. Cuarto: Que, el Principio Acusatorio imprime al sistema de enjuíciamiento determinadas características, como son el hecho que no puede existir juicio sin acusación, y que esta debe ser formulada por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador (Ministerio Público); asimismo no puede condenarse por hechos distintos de los acusados, ni a persona distinta de la acusada; y no puede atribuirse al juzgador poderes de dirección material del proceso que cuestionen su imparcialidad. Que, la primera de las características guarda directa relación con la atribución del Ministerio Público, reconocida en el inciso quinto del artículo ciento cincuenta y nueve de la Constitución Política del Estado, siendo por ello, de su exclusiva facultad el incoar la acción penal y acusar. Quinto: Que, en este orden de ideas, y aun cuando a fojas mil cuatrocientos cuarenta y dos, la Procuradora Pública expone las razones por las cuales no se encuentra conforme con la resolución que declara no haber mérito para pasar a juicio oral, corresponde sólo al Ministerio Público la persecución del delito, por lo tanto, no es posible que este Supremo Tribunal, valorando el fondo del asuÍito, y en casc de discrepancia, ordene que se formule acusación, pues no sólo se vulnerarÍa el Principio Acusatorio que impide al órgano jurisdiccional asumir funciones acusatorias, reservadas constitucionalmente sólo al Ministerio Público, sino que se lesionaría el ámbito propio de ias atribuciones de esta Institución; más aún, si 323

Mencnl

Er-ov PAucrR Cneppe

el Fiscal Supremo en lo Penal también ha expresado su conformidad

con el dictamen de su inferior jerárquico. Por estos fundamentos; declararon NO HABER NULIDAD en la resolución de fecha veinte de diciembre de dos mil seis, de fojas mil cuatrocientos veintisiete) que declara No Haber Mérito para pasar a Juicio Oral contra Enrique Del Castillo Del Águila por el delito de Lavado de Activos en agravio del Estado Peruano; y los devolvieron. Lrterviene el señor Vocal Supremo Vinatea Medina por licencia del señor Vocal Supremo Rodríguez Tineo. S.S.

VILLASTEIN SANTOSPEÑA ROJAS MARAVI CALDERÓN CASTILT,O

"\/INATEAMEDINA

324

Temas

lncremento lnusual ile P atrimonio/ lnexistencia

de N egocios

Lícito s

Extracto «Que el delito deblanqueo de actiaos no sólo descansa sobre un delito antenor -en este tráfco ilícito de drogas - ; el dolo exigido,por tanto, puede ser directo o wenfual, m tanto en este último caso el agmte considere seiamoúe y acepte como probable que el dinero procedía de un delito; que, por otro lado, a niuel probatorio,la prueba usual m esta clase de delitos es la indiciaria, a cuyo efecto la expeiencia dicta, a título meramente enunciatiao, comoaálidoslos siguientesindicios: enprimerlugar, elincremaúoinusual del patrirnoúo de quim realiza las operaciones de ingreso de dínero o bienes al mercado o el manejo de cantidades de ünero que por su elasada cantídad, dinámica de las transmisiones, características del negocio mercantil llwado a cabo, razonabilidad de las inaersiones o por tratarse de dinero en efectiao pongan de manifesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales otdinarias; en segundo lugar, la inexistencia de negocios lícitos que justifquen el incrernmto patimonial o las transmísiones dinerarias; en tercer lugar , la constancia de algún uínculo o conexión con actiaidades de tráfco de drogas o con pasonas o grupos relacionndos con las mismas; y en cuarto lugar, utilización de documentos falsos para aparentar operaciones inexistentes>r. caso

SALA PENAL PERMANENTE R. N. No 2202-2003 CATLAO Lima, veintiséis de mayo de dos mil cuatro.VISTOS; el reculso de nulidad interpuesto contra ia sentencia de fojas dieciocho mil novecientos noventa y tres, su fecha veintiocho de febrero de dos mil tres, por la Procuradurla Pública a Cargo de los 325

MeRcw Er,ov PÁuceR Cuappe Asuntos Judiciales de Tráfico I1Ícito de Drogas en cuanto al extremo de la reparación civil impuesta al acusado Luis Felipe Navancués Tello y de la absolución a favor de Salvador Ricci Cortez;y,porlos Acusados Bruno Andrés Chiappe Ebner, Hector Raymundez Anaya y Edwin Joel Antón Cabada, respecto de la condena y de las penas impuestas; por sus fundamentos pertinentes; de conformidad en parte cc¡n el dictamen del Señor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO; Primero: Que según es de verse de la partida de defunción que corre agregacia en ei cuaderno cie recurso cie nuiiciaci ei acusario CFIIAFPE EBNER falleció el día treinta y uno de agosto de dos mil tres, después de expedirse la sentencia que recurrió; que, por consiguiente, en aplicación a lo dispuesto por el inciso uno del artículo setenta y ocho del Código Penal, modificado por l.ey número veintiséis mil novecientos veintitrés, debe declararse extinguida la acción penal en ese extremo. Segundo: Que el Sefior Fiscal Supremo en lo Penal considera que debe anularse Ia sentenciat por indebida absolucióry respecto a RENZO RICCI CAMPOS y VICTOR RIVADENEYRA MONGE; que, sin embargo, ambos uihe*or del fallo no fueron recurridos po. él Fiscal Superior ni por la Procuraduría Pública, por lo que en atención a lo dispuesto en el artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales, modificado por Ley número veintisiete mil cuatrocientos cincuentaycuako, yno siendo materia de impugnacióryno es posible revisarlos recursalmente al haber quedado firmes; que no resulta de aplicación el artículo doscientos noventa y nueve del Código de Procedimientos Penales, pues, en primer lugar, respecto a ambos acusados absueltos, no existen los motivos de nulidad taxativamente 'estipulados en el artículo doscientos noventa y ocho del Código acotado que sea del caso declarar, y, en segundo lugar, no existen razones fundadas para estimar que la actuación probatoria es diminuta, en tanto que con la declaración de nulidad no se vulnere la garantía de interdicción de las dilaciones indebidas; que no exisüendo recurso impugnatorio contra ambas absoluciones, no es posible cuestionar el juicio de culpabilidad anibado por el Tribunai de Instancia sosteniendo error en la apreciación de las pruebas; que, por otro lado, no siendo materia del recurso la declaración de improcedencia del corte de secuela del proceso conka BorisJesús Foguel y Suengas y María Suengas Mures de Cajar, no es del caso un pronunciamiento sobre este punto. Tercero: Que, en principio, los hechos objeto del presente proceso penal se circunscriben a actos de 326

oe Le CoRre SupRsue or Jusrtcre pa ¡.¡

RrpusLICA-

-JunrsrnuDENCrA lavado o blanqueo de activos derivados de concretas actividades de tráfico ilícito de drogas; que, ahora bien, es de precisarque el delito de lavado o blanqueo de activos es ura figura penal autónoma de carácter pluriofensiva y dirigida a tutelar el orden socio económico, en concretg la leal competencia del ordenamiento socio económico -más allá que con anterioridad a Ia Ley veintisiete mil setecientos sesenta y cinco sólo se reprimía el blanqueo procedente del delito de tráfico ilícito de drogas, ocasión en que dicha figura se ubicó sistemáticamente en la sección referente al tráfico ilícito de drogas-; que ello es así porque se trata del ingreso de capitales generados sin los normales costos personales y financieros o industriales, ni carga tributaria, que dan lugar a una desestabilización de las condiciones mismas de la competencia y el mercado; que, en tal virfud, no cabe una consunción del citado tipo penal por el del delito previo, en este caso particular, de trafico ilícito cle drogas, dado que no sólo el legislador no excluyó del ámbito del sujeto activo del delito de lavado de activos al autor o partícipe del delito previo, sino que fundamentalmente dicho tipo penal vulnera unbien distinto del tutelado por aquél; que, por 1o demás, Ios actos de blanqueo de dinero procedente del káfico de drogas que son materia del presente proceso han ocurrido con anterioridad a los actos de háfico cle drogas que fueron lugar, en el año milnovecientos noventa y nueve/ a la intervención de la autoridad penal y a la incautación de una cantidad significativa de clorhidrato de cocaína en nuestro país, de suerte que por el tiempo en que tuvieron lugar ambos hechos elio se opone a la identidad delictiva que se postula; que en este caso la condena se produjo porque se trató de enviar ai exhanjero importantes cantidades de drogaq que al ser incautadas por la policía no pudieron ser distribuidas ni generar beneficios; que, en todo caso, para que prospere tal tesis ha de existir una completa identidad entre la autoría del delito principal -la venta de drogas- con el blanqueo procedente de la misma, lo que no ocurre en el caso de autos. Cuarto: Que el delito de blanqueo de activos no sóIo descansa sobre un delito anterior -en este caso tráfico ilícito de drogas-; el dolo exigido, por tanto, puede ser directo o eventual, en tanto en este último caso el agente considere seriarn-ente y a-cepte comoorobable que el dinero procedía de un delito; que, por
MeRcnr- Er.ov PAuceR CHeppe

operaciones de ingreso de dinero o bienes al mercado o el manejo de cántidades de dinero que por su elevada cantidad, dinámica de las transmisiones, características del negocio mercantil llevado a cabo, razonabilidad de las inversiones o por tratarse de dinero en efecüvo pongan de manifiesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias; en segundo lugar,la inexistencia de negocios Iícitos que justifiquen el incrementó patrimonial o la! transmisiones dinerarias; en tercer lugar, la constancia de algún vínculo o conexión corl actividades de tráfico de drogas o con personas o grupos relacionados con ias mismas; y en cuarto iugar, utiiización cie documentos falsos para aparentar operaciones inexistentes; que estos indicios, y otros que se establezcan caso por caso, siempre que por su gravedad y fuerza conviccional permitan inferencias razonables, y -claro está- en la medida que se encuentren plenamente acreditados, pueden enervar la presunción de inocencia y, por ende, justificar una sentencia condenatoria. Quinto: Que, en cuanto al acusado Héctor Raymundez Anaya, se tiene que no sólo está vinculado a la coordinación del envío de pasta básica lavada procedente de Ayacucho, a la gestión del laboratorio que se montó en el Fundo Topara Alto, y a los arreglos para el envío a Lima de la droga que se producía a fin de su.ulterior exportación al extranjero, en cuya virtud -araíz de la intervención policial ocurrida en los meses de marzo y abril de mil novecientos noventa y nueve- fue condenado por delito de tráfico ilícito de drogas previsto y sancionado por el artÍculo doscientos noventa y siete, inciso séptimo, del Código Penal; sino también realizó dos conductas distintas, vinculadas tanto a la adquisición del citado fundo, el seis de mayo de mil novecientos noventa y siete, por la suma de ciento setenta y cinco mil dóiares americanos; que estas adquisiciones no fueron por cuenta propia sino que encubrían al verdadero propietario, al titular del dinero con el que se pagaron ambos inmuebles, al imputado Chiappe Ebner, a quien incluso otorgó poder para disponer del fundo; que esas conductas, en función a lo que hizo a continuación y por gl. que ha sido condenado, acredita no sólo que conocía acabadamente que el dinero que utilizó era procedente del tráfico ilícito de drogas, sino también que cumpliendo el rol asignado en la organización delictiva ocultó al verdadero titular del dinero y realizó transacciones a su nombre a fin de ingresar activos delictivos al circuito económico, lo que está tipificado en el artículo dos de Ia Ley número veintisiete mil setecientos sesenta y cinco, con la agravante prevista en el último 328

-

ps r.¿ CoRrr SurRrue or Jusrlcm or ¡-e

RrpÚnLICA-

-JunrsrnuDENCrA párrafo de su artículo tres. Sexto: Que, en lo atinente al acusado bnWW JOEL ANTóN CABADA, vinculado a Boris Jesús Foguel y Suengas, utilizó una empresa suya: Ivad Service -creada en el año mil noveiientos ochenta y óinco pero sin operatividad real hasta el año mil novecientos noventa y seis-, y fundó otraconjuntamente conBoris Foguel, denominada Clean And Paint Service -constituida en noiiembre de mil novecientos noventa y seis-, mediante las cuales se materializaron por parte de este último y a través de empresas suyas en el extraniero transferencias de dinero Porel circuito financiero Por un monto de cinco millones doscientos mil dólares en el primer caso, y un miltón y medio de dólares en el segundo caso; dinero que luego ára entregado a instancia de aquél a Personas vinculadas a su entomo; que las dós empresas intermediarias en esa lógica de lavado de dinero, ánstituidut pbt cierto con un escaso capital social, fio han tenido propiamente ácüvidad mercantil ni ingresos derivados de su q"o tgr¡; que, asimismo,la última empresa ingresó la camioneta de placa RIO áoscientos sesenta y cinco, pero con dinero de Foguel y Suengas; que el volumen de dináro ingresado a las dos emPresas en cuestión, su nula actividad comercial, su escaso caPital social y la falta evidente de correspondencia entre las transferencias bancarias y el giro social de ambas personas jurídicas, incluyéndose la camioneta, revelan que el imputaáo se prestó dolosamente a ocultar y servir de fachada para trans?erencias áe activos del tráfico de drogas al circuito econÓmico legal, lo que igualmente es de sancionarse con arreglo a los artículos d* y treJin fine de la Leynúmeroveintisiete mil setecientos t":Tlil cinct. séptimo: Que en ló referente al acusado FELIPE NAVASCUES TELLO, vinculado asu coacusado FoguelySuengas, sólo se cuestiona el monio de la reparación civil impuesta en Ia sentencia, de diez mil nuevos soles; que dicho imputado constituyó conjurrtamente con Foguel ySuengás la empresa Pitstop conun capital social de mil soles .uár rro, y a hávés de eia empresa -que no ob-tuvo ganancias dwante su vigencía, lo ciue revela su iarácter de simple empresa de fachadaet últlimo de los nombrados invirtió ciento cincuenta rnil dÓlares, se cobró dos cheques de Ivad Service Sociedad Anónima, fecibió

rra¡qfor.cn¡i:e nor cinco millones cua-trocientos v^ !¡.L¡qr L¡ q¡aJ¡L¡ f

och-ent-a

mil

cuatrocientos quince dÓlares americanos, y legitimó la transferencia de tres vehículós, mafcas Dodge, Plymouth y Mercedes Benz; que en estas condiciones la reparación civil impuesta no guarda proporciórt con la entidad del iniüsto y la magnitud del daño ocasionado a la 329

M¡ncr¿r- Elov PÁuc¡R CHeppe

sociedad, por

1o

que es del caso aumentarla prudencialmente. Octavo:

Que, en lo relativo al acusado SALVADOR RICCI CORTEZ,

Presidente del Hotel La Paz Sociedad Anónima y Gerente General de EsarciSociedad de Responsabilidad Limitada, operadora del Casino María Angola, se tiene que fue acusado porque realizó dos operaciones con el imputado Foguel y Suengas, en los años mil novecientos noventa y siete y mil novecientos noventa y ocho; la primera, referida a la adquisición del cal;orce por ciento de las participaciones de Esarci Sociedad de Responsabilidad Limitada por un monto total cie un milión trescientos veinte mil dólares americano s; y, lasegunda, circunscripta a un préstamo personal de aquél Por un monto de doscientos ochenta y cuatro mil dólares americanos, mutuo celebrado el treinta de junio de mil novecientos noventa y ocho (minuta) y elevado a escritura pública el nueve de septiembre de ese año; que ambas operaciones están documentadas y, en el caso de la primera, contabilizadas en la empresa, incluso la transferencia de participaciones se comunicó -conforme a la ley de la materia- a la Comisión Nacional de Casinos de Juego, que anunció la operación los días veintitrés y veinticuatro de ocfubre de mil novecientos noventa y siete en los Diarios Expreso y ElPeruano; queel imputado Foguel ySuengas, para estas operaciones, utilizó el sistema financiero, en especial de sus cuentas en el Atlantic

Security Bank; y, a su vez, el imputado Ricci Cortez ha venido pagando la deuda confraída con dicho encausado; que la emPresa Hotel LaPaz Sociedad Anónima, al año mil novecientos noventa y siete, tiene deudas a largo plazo con el sistema financiero nacional y celebró un arrendamiento financiero para la ampliación del hotel con una segunda torre, así como fluido de ingresos relacionados con las operaciones comerciales propias de su giro; que el informe pericial contable de fojas diez mil novecientos seis, ratificado a fojas doce mil ciento ochenta y dos, acredita no sólo que las emPresa Hotel LaPazy Esarci estaban operativas y que la primera registra deudas financieras sustantivas a consecuencia de su actividad mercantil Pero a través de transacciones propias de la actividad bancaria, sino que tanto el valor de Ia transacción referida a la venta de participaciones de Esarci era razonable enfunción al valor del negocio en su conjunto, cúanto que todas las operaciones realizadas por ambas emPresas tienen sustento

documentario. Noveno: Que, ahora bien, siendo evidente que, objetivamente, el dinero puesto en el circuito comercial por el imputado Foguel y Suengas era producto de sus actividades de tráfico ilícito de 330

og ¡-a Conrs Surnr¡'¡e oe

Jusncn or

La

RrpúultcA-

-JunrsnnuDENCrA drogas, es del caso determinar a la lluz de la prueba actuada si el imputado Ricci Cortezsabía o podía presurnir el origen delictivo de los activos que proporcionó a Esarci'Sociedad de Responsabilidad Limitada y a él enforma persona| que el imputado Ricci Cortezalega que conoció a Foguel y Suengas en el año mil novecientos noventa y siete por intermedio del funcionario del Banco de Crédito Miguel Dasso Vidaurre y que fue dicho funcionario quien aconsejó aI acusado Foguel y Suengas invertir en el Casino María Angola, a cuyo efecto tomó conocimiento de dos cartas remitidas por el Pribanco de Panamá, de seis de mayo de mil novecientos noventa y siete, en las que señalaba que Boris FoguelySuengasy su madreMaría SuengasMures de Cajar eran importantes y antiguos clientes de dicha entidad bancaria; que el testigo Dasso Vidaurre, en su declaración de fojas cinco mil ochocientos setenta y cuatro, expone que tanto Boris Foguel y su madre cuanto Salvador Ricci Cortez eran clientes del Atlantic Security Bank y del Banco de Crédito, que presentó a Ricci y Foguel en junio de mil novecientos noventa y siete cuando ocasionalmente él se encontraba en el Casino María Angola, aunque niega haber recomendado al acusado Foguel y a la señora María Suengas para que inviertan en el negocio; que, a este respecto, en sede judicial y en la audiencia han declarado diversos empleados del Casino María Angola,los mismos que han expresado que Dasso Vidaurre concurrió al Casino buscando

-

a los dueños del mismo, lo que confirma el imputado absueltó-, Rivadeneyra Monge señalando que tuvo una reunión de trabajo con Dasso Vidaurre, Boris Foguel y María Suengas; que, en todo caso, más allá de esa discrepancia, es claro que las transacciones se realiza¡on a través del sistema financiero, y que ocurrieronincluso dos años antes

de la intervención en el fundo Topara y del hallazgo de droga en el frigorlfico SETEPO; que, asimismo, está probado que el encausado Ricci Cortezconocia,con antelación a sus vinculaciones con Foguel y Suengas, que éstg era cliente del Atlantic Security Bank y que su actividad comercial -al igual que la de su madre- estaba con-firmada por la institución bancaria panameña, su país de origen; que está

probado que Boris Foguel

y su madre tenían una cuenta

rnanccmunada en el Atla-ntic Secr-rri§z Bank, de la oue se remitieron los fondos utilizados en las transacciones cuestionadas,y que en todo caso torna razonable consignar a aquella como titular de las participaciones vendidas por Esarci Sociedad de Responsabilidad Limitada; que, en esas condiciones, no es posible concluir -vista la 331

MeRcml Eloy PÁucaR CHerpe ausencia de pruebas de cargo que avalen cumplidamente la acusación fiscal- que el imputado Ricci Cortez estuvo en condiciones de colegir razonablemente que el dinero producto de las dos transacciones que tuvo conBoris Foguel y Suengas eran de origen delictivo, no siendo a

este efecto suficiente que durante las tratativas y negociaciones se hayan producido diversas rectificaciones dado que contablemente ha quedado determinado los montos y fechas de recepción del dinero;

que al hecho que ias empresas conducidas por Ricci Cortez

se

enconhaban operaüvas y que ia venta cie participaciones y ei préstamo se registraron debidamente y que ese dinero sirvió para invertir enel propio negocio en marcha, se une la circunstancia que el valor de las participaciones de Esarci no era inusitado ni tenía visos de estar sobrevaluado, se canalizó por el circuito financiero formai y que previamente a la transacción se tuvo en cuenta los antecedentes financieros de Foguel y Suengas; que 1o expuesto no hace sino evidenciar que el acusado Ricci Cortez no sólo registró los fondos recibidos sino que no pudo conocer de los antecedentes deiictivos de Foguei y Suengas; que, por 1o demás, es de tener en cuenta que el personal de la Policía Nacional del Perú encargado de las investigaciones preliminares ocultó información por casi dos años referidas al procesado Ricci Cortez motivo por el cual la Sala Superior dispuso se remitan copias de los actuados correspondientes al Ministerio Público para que investigue tal irregularidad; que, en todo caso, r1o existe prueba suficiente en contrario que establezca la presencia de dolo directo o eventual en las operaciones analizadas, ni ningún imputado o testigo lo involucra, siendo de significar que la referencia de Chiappe Ebner proporcionada en sede policial acerca de un comentario que le hizo Ricci Cortez acerca de que le parecía que Foguel «...era un narcazo...)) no sólo no ha sido reiterada a nivel procesal sino que ha sido rechazada por Ricci Cortez, sin que en autos exista prueba de la realidad de esa expresión y, menos, que en puridad este último estaba en el entendimiento de la actividad ilícita de Foguel y Suengas. Décimo: Que, por otro lado, según aparece de autos, en el curso de la invesügación preliminar se incautó e intervino una serie de bienes y empresas; que, sin ernbargo, en la acusación fiscal !, por tanto, en la primera sentencia, asícomo en la segunda sentencia *que precisamentees materia de impugnación-, no existe pronunciamiento acerca del decomiso o no de dichos bienes; que el decomiso, de conformidad con el artículo ciento dos del Código Penal, es una 332

og I-e Conrr SupRslte ou Jusrtcm os La

RepúsLICA-

-JunrsrnuDENCrA consecuencia accesoria que es de rigor imponer en tanto aparecen configurados los presupuestos que establece dicha norma y las demás pertinentes -en especial las vinculadas a la legislación sobre tráfico ilícito de drogas-, por 1o que no es posible obviar su imposición, en tanto se está ante una consecuencia jurÍdico económica del delito legalmente prevista; que, sinembargo, el respeto al principio acusatorio impide que al absolver el grado éstas se impongan de oficio; que/ no obstante ello, como se trata de meras consecuencias accesorias -no de penas principales o compuestas, ni siquiera de penas accesorias- esa omisión debe subsanarse de conformidad al penúltimo párrafo del artícuio doscientos noventa y ocho del Código de Procedimientos Penales y, con absoluto respeto a los hechos declarados probados, antes de iniciarse formalmente la etapa de ejecución, ocasión en que la Sala Penal Sunerior, previa vista fiscal y traslado a las partes interesadas, con 1o que se respeta el principio del contradir:torio, deberá decidir lo que legalmente corresponda sobre el particular. Por estos fundamentos: I. Declararon NO HABERNULIDAD en Ia sentencia defojas dieciocho mil novecientos noventay ttes, su fechaveinüocho de febrero de dos mil tres, en cuanto condena a Héctor Raymundez Anaya y Edwin |oel Antón Cabada, como autores de la comisión del deiito de lavado de activos, derivado del tráfico ilícito de drogas, en agravio del Estado, a la pena deveinticinco años de pena privativa de libertad, doscientos cincuenta dÍas multa arazó¡de veinticinco por ciento de su ingreso diario a favor del Tesoro Público e InhabilitaCión por el término de cinco años conforme a los incisos dos, cuatro, cinco y ocho del artlculo treinta y seis del Código Penal, y fija en ciento cincuenta mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberán pagar solidariamente a favor del Estado; con io demás que al respecto contiene. Ii. Declararon NC) HABER NULIDAD en la propia sentencia en el extremo recurrido que absuelve aSalvador Ricci Cortez de la acusación fiscal formulada en su contra por delito de lavado de activos -actos de conversión y transferencia; actos de ocultamiento y tenencia- en agravio del Estado; con 1o demás que contiene. III. Declararon HABER NULIDAD en la citada sentencia en cuanto fija en Ciez n".il nuevos soles el monto de la reparación civil a favor del Estado que deberá pagar el condenado Luis Felipe Navascués Tello; reformándolo: FIJARON en veinte mil nuevos soles la reparación civil que abonará a favor del Estado. IV. Declararon NULA la sentencia en la parte que condena a Bruno Andrés Chiappe 333

Mencur Eloy PÁucaR CHeppe Ebner como autor del delito de lavado de activos, derivado del tráfico ilícito de drogas, en agravio del Estado; en consecuencia: declararon extinguida por muerte subsecuente la acción penal incoada contra el citado encausado por el referido delito, archivándose lo actuado definitivamente en ese extremo. v. DISPUSIERoN que la Primera sala Penal Superior del Callao se pronuncie acerca del decomiso de los bienes incautados así como respecto a las empresas intervenidas, previa vista fiscal y haslado a las partes. VI. Declararon NO HABER T\fT TT rT-\ A T\ ^- I^^ -J^-:, r ^--r: ---- uullLlElle 1\\J¡Jrl-,/r1¡-l ElL tus Lltrlrt6l> 9uc y es matgfla (lgr recurso; ordenándose se dicten las órdenes de captura correspondientes respecto de los procesados ausentes; y los devolvieron.S.S.

PATARES PAREDES

SAN MARTÍN CESTNO

PALACIOSVI,LAR LECAROS CORNEJO

MOLINAORDÓÑEZ

334

Temas Empresas de E achada /Ap ertura ile cuentas bancarias

Exfiacta ,,.Que se imputa aI encausado losé Luis Laaado Quinteros así como a los acusados ausentes, Ia comisión de delito de laaado de actiaos, cuyo comportamiento ilícito estaba destinado a encubrir al sentenciado Dionisio Napurí Laaado, mediante la apertura de cuentas bancarias y constitución de empresas fachadabajo la aparente L

actiaidad económica de comercialización de oro y otros metales, conlos que trataban de dar legitimación y circulación al dinero proaeniente del tráfico ilícito de drogas y obtener unbenefcio ilegal; que, el encausado a niael policial aceptó haber aperturado una cuentabancariaen elBanco Continentalhastapor lasumade cuarentay ochomil dólares antericanos a solicitud del ya sentenciado N apurí Laaado, quien aiene a ser su tío, a fn de facilitar algunas operaciones oinculadas aI comercio de oro,,.

SALA PENAL PERMANENTE R N. N' 2654-2007

LIMA Lima, diecisiete de setiembre de dos mil ocho.VISTOS; interviniendo como ponente el señor Vocal Supremo Po¡vc¡ or MrsR, el recurso de nulidaci interpuesto por ia Procuradora Publica a cargo de los asuntos Judiciales del Ministerio del Interior, contra la sentencia absolutoria de fojas cuafro mil ciento siete, del tres de abril del dos mil siete; de conformidad con lo dictaminado por el 335

M¿Rcre¡-

Eloy PÁuceR CHarre

SeñorFiscal Supremo enlo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que 1a procuradora Pública del Ministerio del Interior en su recurso formalizado de fojas cuatro mil ciento cuarenta y seis, alega que eI encausado José Luis Lavado Quinteros tenia pleno conocimiento de lo depósitos efectuados por su tío Dionisio NapurÍ Lavado, en la cuenta bancaria que él había aperturado en el Banco Continental,llegando a depositarse en dicha cuenta la suma de cuatrocientos ochenta mil dólares americanos, dinero que el acusado debió haber sospechado de era de proccCcncia ilegal; asiii'isi::,o, la Sala Siiperioi'i-ro ioirio ert cuenta que el acusado Lavado Quinteros participo activamente en la creación de las empresas que sirvieron de fachada para las ilícitas actividades de Dionisio Napurí Lavado; tampoco se considero ias contradicciones en que incurrió el encausado en sus declaraciones brindadas a nivel policial y en el juicio oral. Segundo: Que se imputa al encausado José L,uis Lavado Quinteros así como a los acusados

ausentes, Ia comisión de delito de lavado de activos, cuyo comportamiento ilícito estaba destinado a encubrir al sentenciado Dionisio Napurí Lavado, mediante la apertura de cuentas bancarias y constitución de empresas fachada bajo la aparente actividad económica de comercialización de oro y otros metales, con los que trataban de dar legitimación y circulación al dinero proveniente del tráfico ilícito de drogas y obtener un beneficio ilegal; que, el encausado a nivel policial aceptó haber aperturado una cuenta bancaria en el Banco Continental hasta por la suma de cuarenta y ocho mil dólares americanos a solicitud del ya sentenciado NapurÍ Lavado, quien viene a ser su tío, a fin de facilitar algunas operaciones vinculadas al comercio de oro. Tercero: Que, del análisis de los actuados se desprende que aun cuando las versiones prestadas por el encausado José Luis Lavado Quinteros, a nivel policial y a nivel de juicio oral son contradictorias, respecto al monto de apertura de la cuenta de ahorros número cero cero once cero treinta y seis cincuenta veinte cero cero cero cincuenta y dos ochenta y dos en el Banco Continental; sin embargo existe su versión uniforme que las cuentas fueron aperturadas por el encargo de su tÍo el sentenciado Dionisio Napurí Lavado, que sólo sabÍa que se dedicaba al negocio de oro, que Ie estaba haciendo unfavor al abrir dicha cuenta y se siento alagado por la confianza que le otorgaba su lo -véase acta de audiencia de fojas cuatro mil setenta y cinco-, versión que se corrobora con lo declarado por el referido sentenciado, quien 336

or m CoRrr SurRrua orJusrtcn or La

RrpúeLICA-

--JunisrnuDENCrA señaló que utilizó a sus familiares Susana Taquire Lavado, abuelita ver Ejecutoria Suprema de fojas tres mil ochocientos sesenta- y José Luis Í,avado Quinteros con el fin de aperturar cuentas bancarias y no le expliCaba na
los cuatrocientos ochenta mil dólares americanos, conforme

Se

comprobó en la pericia grafotécnica de parte, la cual concluye que la firmá que obra en la boleta de depósito en efectiv oY / o cheque Propio del Banco, de fecha trece de enero de mil novecientos noventa y nueve no proviene del puño grafico d.e1 encausado, es una signatura falsificada -véase dictamen pericial de fojas hes mil novecientos siete-, Cuarto: Que, expuesto así los hechos, se advierte que no existe prueba idóneo que demuestre la fesPonsabilidad del encausado José Luis Lavado Quinteros en la comisión del delito de lavado de activos; por ende no se llego a desvirtuar la presunción de inocencia que le asiste; como uno dtlos derechos fundamentales de la persona humana contempladas en el artículo segundo, inciso veinticuatro, literal «e» de nuesira Carta Constitucional, en consecuencia es Procedente su absolución. Por estos fundalnentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas cuatro mil ciento siete, del tres de abril del dos mil siente, que absuelve a José Luis Lavado Quinteros de la acusación fiscal formulada en su contra por el delito de lavado de activos en agravio del Estado Peruano; conlos demás que contiene, y enmateria de recursos; y los devoivieron.S.S.

SIVINAHURTADO PONCE DE MIER URBINAGANVINI PAR,IONAPASTRANA ZECENARROMATEUS

.15

/

]unIsnnuDENCIA Conrns Surunlonns

Tanas Imp e dím ent o d e s ali da del

p

al{ M o tia a ci ón d e me di il a /L aa a do d e a ctia o s Exttacto

razón en que sustenta su resolución eI luez es que el Fiscal podría requerir la presencia del inuestigado, para la realización de cualquier acto de inoestigación, se adaierte claramente que el luez sustenta una medida de coerción personal en una posibilidad, el razonamiento es en condicional, lo que aiolenta los preceptos generales que debe tener en cuenta el luzgador para díctar una medida de coerción procesal de que Ia restricción sólo opera cuando fuera indíspensable y por el tiempo estictamente necesario, nohabimdo iustificado ni el Fiscal ni eI Juez el porqué ,
de los tres meses de la restricciónrr.

CORTE SUPERIOR DE IUSTICIA DE TACNA SALA PENAT DE APELACIONES DE TACNA

EXPEDIENTEN'

01,43 4-2009 - 46 -2301 -I R- PE -0 1

IUECES

DE LA BARRA BARRERA, TITO PALACIOS

VOTOENMINORÍA ACUSADO

AGRAVIADO DELITO

MEDIDA

RAMTRO BERMEIO RÍO6 CÉSAR RICARDo CATAÑO PORRAS o AñI.FO CARÍiUALiáiiQUi FORRAS EL ESTADO PERUANO LAVADO DE ACTIVOE IMPEDIMENTO DE SALIDA DEL PAÍS 341

t=Mencw Ercy PÁucen CHeppe Resolución No Trece Tacna, veinticuatro de enero Del año dos mil once ' Vista y oÍda: La Audiencia Pública de Apelación de Auto, con la asistencia de la defensa técnica del imputado César Rica¡do Cataño Porras o Adolfo carhuallanqui Porras, abogado Carlos Andrés García Asenjo, del señor Fiscal superior Adjunto de la Fiscalía superior Penal de Apelaciones, abogado Luis Alberto Bustamante Daza;con el voto mayoritario de los señores Jueces Superiores José De la Barra Ba¡rera e Irma Tito Palacios; y con el voto enminoría del señormagistrado Ramiro Bermejo Ríos. I. Planteanniento del caso

L. Viene a conocimiento de la Sala Superior la apelación interpuesta porla defensa técnica del investigado César Ricardo Cataño Porras contra la resolución de fecha dieciséis de diciembre de dos mil diez, que decla¡a Fundado elrequerimiento deimpedimento desalida del PaÍs, formulado ¡:or el señor Fiscal Provincial del Sexto Despacho de Investigación de laFiscalía Especializada enTráfico IlÍcito de Drogas conha el señor César Ricardo cataño Porras o Adolfo Carhuallanqui Porras a fin de que se revoque la recurrida y reformándolo se declare infundado el citado requerimiento. Fundamentos de la defensa técnica del apelante, para que se revoque la resolución recurrida 2. La defensa técnica del apelante sostiene que el requerimiento de impedimento de salida del país formulado por el representante del Ministerio Público, oralizado en Audiencia Pública, no contiene las razones por los cuales resulta indispensable el impedimento de salida del País por tres meses, para la indagación de la verdad, para limitar el derecho al libre tránsito del apelante, tampoco se ha establecido cuales son las diligencias o actos de investigación que requieren que el investigado se viera forzado o no salir del País, a pesar que el Juzgado en la Audiencia hasta en tres oportunidades requiere al Fiscal que señale cuáles son los fundamentos por las cuáles él consideraba que esa medida debía ser impuesta, el Fiscal no pudo responder. 3. señala que en la Audiencia citada se hizo de conocimiento del Juzgado de Investigación Preparatoria que el investigado se ha presentado a todas y cada una de las citaciones que le han sido efectuadas du¡ante el desar¡ollo de la presente investigáción, indicando 342

JunrsrnuouNcra ConrEs SUrERToRES-

que había entregado todos los pasaportes con la finalidad de evidencia¡ que no era su intención abandona¡ el País; sin embargo, el Juzgado ha

expedido la resolución recurrida vulnerando los principios de proporcionalidad y necesariedad que exige toda medida de coerción

procesal conforme Io dispone el a¡tículo 253" del Código Procesal Penal. 4. Precisa que los criterios en que se basa la resoluciónno guardan ningún tipo de relación con la exigencia que hace el artículo 295' del

Código Procesal Penal ya que simplemente ha enumerado algunas características de la presente investigación como que es una investigación de trascendencia nacional e intemacional, que es de naturaleza compleja, que se podría requerir la presencia del investigado para la realización de cualquier acto de investigación, que sinbien es cierto el investigado ha comparecido a las citaciones del señor Fiscal, no se puede alegar que se descarta el peligro de fuga y que al haber entregado los pasaportes evidencia la voluntad de no viajar al extranjero, razónpor la cual el impedimento de salida del País no lo perjudicaría por el momento, sin tener en cuenta que una medida de coerción procesal se dicta cuando es est¡ictamente necesario y no cuando se deduce que ésta no afecta al investigado. 5. La enhega depasaportes al Ministe¡ioPúblico es para aseguar que dicho Ministerio asegure al investigado en las investigaciones que se podrían efectuar y si es necesario via1ar lo hará con el consentimiento del Fiscal que es distinto conseguir el permiso del Juez que requiere de una resolución judicial y una serie de trámites que afecta la inmediatez que por razones de trabajo, a veces requiere el investigado de viajar de manera inmediata. 6. Precisa que el luzgado al revisar los pasaportes voluntariamente entregados concluye que no existe evidencia que haya realizado actividades lícitas o turismo en dichos viajes, razonamiento abiertamente contrario a la garantía de presunción de inocencia, lo que denota lo desproporcionado, irracional e i¡necesario de la medida. 7. Sostiene que en los actos de investigación dispuestos por el Fiscal, no existe uno sólo que esté relacionado con el investigado, no guarda ningún tipo de relación con el presupuesto procesal de impedimento de salicl-a del país. Fundamentos del representante del Ministerio Público, para que se confirme la resolución recurrida 8. El representante del Ministerio Púbüco solicita se confiflne en todos sus extremos la resolución materia de impugnación, porque nos 343

t-MeRcrel Eloy PÁuceR Cnepp¡. encontramos en la etapa de investigación preparatoria del delito de lavado de activos.

poder determinar que se cumple con los dos requisitos que se requieren para ordenar el impedimento de salida del país: que la pena sea superior a los tres años y que sea indispensable a la indagación de la verdad, estos significa indagar la hipótesis del Ministerio Público para cuando se formalice la investigación preparatoria. '1 Mil.ricfprin Pírhlinn pn Ie ¡Arrdionnir 0- Plecica ntle el hizn rn gia ¡ú auu¡Liilia iu¿v' uii '1_"resumen de los hechos por lo que resulta indispensable la investigación del lavado de activos, siendo necesario investigar las empresas del investigado y las empresas conexas; expuestos los hechos, considera que es necesario de que se dé el impedimento de salida del país, que permita demostrar la hipótesis del Ministerio Público ,paraello expone algunas declaraciones de los investigados que determinanque seutilizó a diversas personas en la dirección de dichas empresas a pesar de que el investigado era quien en realidad dirigía las mismas, esto hace ver que es indispensable que se pueda evitar la salida del país del investigado por que dicha personas es Ia que nos a da¡ la información real de esas empresas, el movimiento económicas de esas empresas. 11. hrdica que Ia enhega de todos los pasaportes se ha dado con la intención de evidenciar de que no necesita salir del país y si lo necesitara pediúa la autorización al Fiscal, indica que de confirmarse la resolución recurrida lo único que se va a cambiar es de actor, por que el impugnante si quiere salir del País ya no será necesario que pida la autorización al Firal sino lo hará al Juez; Ní también corsidera que toda resolución cuando se impugna se tienequeestablecer el agraüoy anel preserrb casono seperjudica al apelante por que podría salir del País previa autorización delJuez. II. Considerandos Fundamentos ]urídicos lz.Elartículo 295o Inciso 1) del Código Procesal penal, prescribe "Cuando de la investigación de un delito conpena privativa ae uuertad mayor de tres años resulte indispensable para la indagación de la ver-dad. El Fiscal porlrá solicitar al ]uez expida contra ér imputado orden.de impedimento de salida del país o de la localidad donde domicilia o del lugar que se le fije.. . ". 1.3. El a¡tículo 2onumeral 11) de la Corstitución porítica del Estado, señala qr.le toda persona tiene derecho "4 slggir su lugar de residencia, 9. Sostiene que para

344

JunrsrnuonNcn Conrrs SUPERIoRES-

transitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar en é1, salvo limitaciones por razones de sanidad o Por mandato judicial o Por aplicación de la Ley de extranjería». 14. El artículo vI del Título Preliminar del Código Procesal Penal establece que ,,Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitución, sólo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma, y con las garantÍas previstas por la Ley. Se impondrá mediante resoluciÓn motivada a instancia de ia parte procesal legitimada. La orden judicial debe- sustentarse en suiicientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar el principio de proporcionalidad". 15. El Capítulo Primero del Título Tercero de la Sección Segunda del Código Piocesal Penal regula el procedimiento a seguir cuando resulte ináispensable restringir derechos fundamentales Para los fines del esclarecimiento del proceso, al respecto el artículo 202o señala que cuando resulte indispensable restringir un derecho fundamental para lograr los fines de esclarecimiento del procesg, d¡le procederse conforme a lo dispuesto por Ia I-ey y ejecutafse con las debidas garanHas para el afectado, én consecuencia, cualquier intervención que desborde ios parámetros legales es constitutiva de una infracción; 16. El artículo 203" del referido Código normativo, establece como presupuesto para la realización de Ia medida. Que se realice con árregl,o al principio de proporcionalidad,y-ut la medida que existan sufiáientei elementos de convicción, debiendo ser motivada la resolución que dicte el Juez de Investigación Preparatoria, así como el requerimieñto del Ministerio Público, el que también debe estar debidamente sustentado' Fundamentos Fácticos 77.Loque es motivo de análisis en el presente caso, es determinar si la orden de impedimento de salida del país del investigado, resulta indispensable para la indagaciÓn de la verdad Y !i ]a misma se ha dispüesto con árreglo al principio deproporcionalidad exigido Por nuásho orcienamiento juríciico cuancio se kate cie aÍeciar cierechos fundamentales. 18. Los derechos fundamentales no sonvalores absolutos, es posible su afectación conforme a los fines perseguidos en la investigación, a

345

M¡,Rcnl Elov PÁucen Cnepp¿ rodeado de ciertas garantías para el afectado que permita garantizar su validez probatoria. AssNcro M¡lleoo destaca los principios informadores que legitiman la intromisiónde los poderes públicos en el ámbito de los derechos fundamentales, al respecto precisa "No existe en realidad derechos fundamentales estrictamente ilimitables, siendo así que de 1o conkario se frustraría de antemano el éxito de cualquier investigación penal, si biery del mismo modq la restricción de los derechos fundamentales ha de acomodarse en cada caso a los siguientes requisitos: Jurisciiccionaiiciaci; Principio cie Proporcionaiiciaci; GarantÍas en ia ejecución de la vulneración 1 (AsrNcro MErLaoo, José MarÍa" Prueba P r ohibi d a y P ru eb a P r e cons ütui d a, T riv ium, p. 92) .

L9. La base fundamental para justificar la adopción del impedimento de salida del País conforme a las normas glosadas en los fundamentos jurídicos, es que la medida resulte indispensable pa¡a la indagación de la verdad,la racionalidad de la medida implica que esté condicionada a la preexistencia de un hecho que revele una conducta obstruccionista a la investigacióry que exista la probabiliclad que el investigado se ausente delPaísy el Ministerio Público no pueda llevar a cabo los actos de investigación que desarrolla conforme a la esfrategia delineada, la proporcionalidad de la medida según PsoRAz PrNerve «es algo más que un criterio, regla o elemento de juicio utilizable, técnica y asépticamente para afirmar consecuencias jurídicas; es un principio consustancial al Estado de Derecho con plena y necesaria operatividad, constituyendo su exigida utilización uno de los imperativos básicos a observar en toda hipótesis enque los derechos

y libertades fundamentales pueden verse afectados,, 2 (Pronez PENaLva, Ernesto, Derecho Procesal Penal, tomo l, Principios deDerecho

Procesal Penal, Colex,

Madrid, 2000, p.1,49).

20. El Juez de Investigación Preparatoria debe motivar debidamente la resolución que dispone la aplicación de medidas restrictivas de derechos, debe exponer las razones que sustentan la medida, que no existe otro medio menos gravoso que pueda asegurar la finalidad de la investigación, la indagación de la verdad; en el presente caso el Juzgador aduce cinco razones por las cuales considera viable ei requerimiento del Ministerio Público, por lo que al haber sido impugnado dichos criterios corresponde a éste Órgano Superior analizar si las mismas guardan algún tipo de relación con la exigencia que hace el artículo 295" dei Código Procesal Penal. 346

JunisnnuonNcn Conrrs

SupeRroRes---

Al respecto el Juez sustenta el impedimento de salida del país, en el hecho deque nos encontramos ante una investigación de trascendencia nacionál e internacional, que esta investigación es de naturaleza cornpleja; sin precisar de qué manera la importancia de la investigación ó r,, .o*plejidad puede afectar la indagaciÓn de la verdad, cié qué manera h óantidad ilgnificativa de actos de investigación y de imputados, puede sustentar ál impedimento de salida del País si en la miima resolüción expresamente señala que el apelante ha comparecido a todos los requerimientos fiscales, tanto en la ciudad de Lima como en Tacna, a fin de deponer su manifestación y que en la Audiencia celebrada ante su Judicatura a través de su defensa técnica ha entre21,.

gado siete pasaportes.

22.lJnatercera razónen que sustenta su resolución el Juez es que el Fiscal podría requerir la presencia del investigado, para la reaiiáaciónde cuálquier acto de investigacióry se advierte claramente que el Juez sustentá una medida de coerción personal en una posibilidad, el razonamiento es en condicional, 1o que violenta los preceptos generales que debe tener en cuenta el ]uzgador para dictar una.medida de coerci-ón procesal de que la restricción sólo oPera cuando fuera indispensablei y por el tiempo estrictamente necesario, no habiendo justifiiado ni et Fiical ni el Juez el por qué de los tres meses de la restricción. 23. Una cuarta razÓnque esgrime el Juzgador es que si bien es cierto el invesügado ha comparecido a las citaciones del Ministerio Público, sin em6argo no se puede alegar que se descarta el peligro de fuga; sin embargo en el mismo fundamento alega que Para desvirtuar elleügro de fu-ga existen otras instituciones penales, tales como la prisióñ preventiva, la comparecencia con restricciones, la detención domiciliaria, sosteniendo (ue en la institución de impedimento de salida del país no se trata de evitar el peligro de fuga sino garantizar ei éxito 6|e las investigaciones, de hecho éste razonamiento es incongruente y no preciia de que manera el impedimento de salida del pais del investigado va a Sarafúizar el éxito de las investigaciones' 24. Una quin tarazónque estima el Juzgador PaIa declarar fundado el requerimi*to d" impeáimento de salida del país, consiste en que el investigado ha viajado en innumerables ocasiones al extranjero y que no exis"te evidencía que en la mayoría de los países haya realizado acüvidades kcitas, tales como ser negocios o indicios que haya realizado turismo, esta aseveración es verdaderamente temeraria del Juzgador y 347

M¡,ncnl Elov PÁucen Cueppr contradice sin fundamento alguno el principio de presunción de inocencia, lo que es censurable, en todo caso, éste fundamento en nada justifica la medida ordenada y que es materia de apelación. 25. Finalmente el ]uez considera que la medida ordenada no perjudica por el momento al invesügado, dado que ha evidenciado su intención de no ausentarse del País, éste fundamento no tiene sustento, por cuanto la medida de impedimento de salida del país, se expide en tanto y en cuanto sea indispensable para la indagación de la verdad y no si eventualmente perjudica o no al afectado. 26.Bajo éste contexto, [ni] el Ministerio Público ni el Juzgado de Investigación Preparatoria han demostrado por que el requerimiento de impedimento de salida resulta indispensable para la indagación de la verdad, de qué manera esta medida asegura la presencia del investigado al proceso si hay un reconocimiento expreso de que viene concurriendo a todaslas citaciones delMinisterio Público, de quémanera el desestimar el requerimiento solicitado pueda afectar el desa:rollo de la investigación o perturbar la actividad probatoria, por lo que debe revocarse la resolución impugnada, respetando los criterios expuestos por el magistrado ponente para que seconfirme laresoluciónrecurrida. III. Resolución Por los fundamentos de hecho y de derechos expuestos.y en aplicación de los artículos doce y cuarenta y uno del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del PoderJudicial, por mayorí4 resolvieroru REVOCARON la resolución apelada de fecha dieciséis de diciembre del año dos mil diez que declara FUNDADO el requerimiento de impedimento de salida del PaÍs, formulado por el señor Fiscal Provincial del Sexto Despacho de Investigación de la Fiscalía Especializada en Tráfico Ilícito de Drogas contra el señor CÉSAR RICARDO CATAÑO PORRAS O ADOLFO CARHUALLANQUI PORRAS, REFORMÁtrlpOfR declararon INFUNDADO el requerimiento de Impedirnento de Salida del País formulado por el señor Fiscal Provincial del Sexto Despacho de Investigación de la Fiscalía Especializada en Tráfico Ilícito de Drogas conira el señor CÉSen RICARDO CATAÑO PORRAS O ADOLFO CARHUALLANQUI PORRAS. Hágase saber.

.

S.S.

DE LA BARRA BARRERA, TITO PALACIOS 348

Junlsrnuorucn Conrns

SUPERIoRES-

EL VOTO DEL SENOR JUEZ SUPERIOR RAMIRO BERMEIO RfOS, es como sigue: Tacna, veintiuno de enero del dos mil once.CONSIDERANDO Primero.- (Resolución impugnada) Es materia del grado,la apelación interpuesta por el doctor Carlos García Asenjo abogado defensor de don Cesar Ricardo Cataño Porras, respecto del auto de fojas veinticuatro y siguientes, su fecha dieciséis de diciembre del año dos mil diez, resoluciónnúmero tres, que declara fundado el requerimiento de impedimento de salida del país, formulado por el señor Fiscal Provincial del Sexto Despacho de investigación de la Fiscalía Especializada enTráfico Ilícito de Drogas contra el señor Cesar Ricardo Cataño Porras o Adolfo Carhuallanqui Porras, con Io demás que le respecta. Segundo.- (Fundamentos de la apelación) La parte impugnante en su escrito de apelación sostiene que no se establece de manera razonabley motivada las razones por las cuales es indispensable para la averiguación de la verdad, que se dicte el impedimento de salida; los criterios no guardan ningún tipo de relaciÓn con la exigencia que hace el artículo 295 del Código Procesal Penal, sino que se han enumerado algunas características de la presente invesügacióry su carácter complejo y extratenitorialidad que de ninguna manera pueden justificar, por sisolas,la imposición de rmamedida de coerciónprocesal, como impedimento de salida;no puetlehablarse del carácter indispensable si no se tiene la certeza sino una lejana posibilidad de la necesaria participación de su patrocinado en los próximos actos de investigación; de los actos de investigación dispuestos por el Fiscal, no se aprecia que uno sólo que esté relacionado con su patrocinado; de otro lado indica que no guarda relación con el presuPuesto de la indispensabilidad que no existe prueba de las actividades ilícitas de su pahocinado enlos países a los cuales haviajado así como el argumento de que si la persona tiene o no planeado viajar al extranjero, Para determinar si esta vulnera o no sus derechos fundamentales.

Tercero.- (Marco normativo) El artículo 295 delCódigo Procesal Penal establece que: L. Cuando durante la investigación de un delito sancionado con pena privativa de libertad mayor de tres años resulte indispensable 349

Mencw Ercy PÁuceR Cr¡eppe para la indagación de la verdad, el Fiscal podrá solicitar alJuez expida contra el imputado orden de impedimento de salida del país o de la localidad donde domicilia o del lugar que se le fije. Igual petición puede formular respecto del que es considerado testigo importante. 2. El requerimiento será fundamentado y precisará el nombre completo y demás datos necesarios de la persona afectada, e indicará la duración de ia medida. Cuarto.- (Caso de autos) 4.1. Conforme es de verse de fojas uno y siguientes del presente ctraderno, el doctor Pedro Eduardo PérezGratelly, Fiscal Provincial Penal del Sexto Despacho de Investigación de la Fiscalía Especializada en Tráfico Ilícito de Drogas y delitos conexos de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Tacna, solicita se señale hora y día para llevar a cado Audiencia de Impedimento de salida del país en contra de don César Ricardo Cataño Porras o Adolfo Carhuallanqui Porras. 4.2. Afojas nuerre corre el auto de señalamiento de fecha para la audiencia,la misma que se lleva conforme se acredita con el acta de registro de audiencia, que obra fojas veinte y siguientes. 4.3. La parte apelante aduce que no se establece de manera razonable y motivada las razones por las cuales es indispensable para la averiguación de la verdad que se dicte el impedimento de salida. El debido proceso tiene dos expresiones, una formal y otra sustantiva; en la de carácter formal, los principios y reglas que la integran tiene que ver con las formalidades estatrridas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento establecido el derecho de defensa, la motivación; y en suf,az sustantiva, se relaciona con los estánda¡es de justicia como conla razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión

debe contener 3 (STC 09727-2005-HC/TC, fundamento 7). La razonabilidad de las decisiones judiciales hace referencia a la aceptabilidad de la misrnas por las personas, debiendo a la par el jugador acreditar la sumisión a ia ley al dictar la resolución. La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas, responde a unprincipio que infor:rna el ejercicio de la función jurisdiccional y es aI mismo tiempo un derecho constitucional de los justiciables, que garantiza que la administración de justicia se lleve cabo de conformidad con la Constitución y las leyes y que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa, siendo uno de los contenidos esenciales del derecho al debido proceso, el derecho de obtener de los órganos 350

Iu«tsnnuoructe Conrrs

SUPERIoREs--.-=._.=-----

jurisdiccionales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las paftes en cualquier clase de procesos, 1o que es acorde con el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución 4 (STC 03329-2010-PHC/TC, fundamento 4). 4.4. Contrastada con la resolución materia de apelación, se advierte que contiene adecuad a r azonabllidad y motivación, la conclusión fluye de la parte considerativa, contiene adecuada exposición de los hechos y se ha aplicado la norma pertinente, no se advierte vicios de incongruencia, explica las razones por las cuales considera procedente lo que señala en la parte resolutiva. El juzgador da cinco razones por las cuales considera viable el requerimiento del Ministerio Público y las explica con claridad, no advirtiéndose concepto oscuro ni ambiguo de relevancia, que haga suponer infracción al deber de motivación. 4.5. Se aduce igualmente que los criterios no guardan ningún tipo de relacióncon la exigencia que hace el artÍculoZ95 delCódigo Procesal Penal; se ha enumerado características que de ninguna manera justifican la imposición de la medida. El arHculo 295 del acotado establece que como presupuesto para la procedencia del impedimento de salida cuando resulte indispensable para la indagación de la verdad, "el impedimento de salida del país, si bien no supone Ia posibilidad absoluta de eütar la posible fug4 si la hace más difícil, y por endq la disminución en el riesgo de fuga, pues, en tales condiciones, el imputado verá dificultada su intención de huir al exkanjero, y más aún,lade subsistir y trabajN en el otro paÍs» 5 (STC 03A1.6-2007-PHC/TC, fundamento 1"2) y es que la averiguación de la verdad tiene como una de las vertientes, cuando el órgano jurisdiccional lo considera conveni.ente, el arraigo del imputado al territorio nacional y su imposibilidad de su traslado a otro país, es deci¡ es necesario la presencia del imputado en el país, para la averiguación de la verdad. 4.6. Asilas cosas y analizando la resolución de cara al agravio que se sostiene se ha inferido a la parte apelante, se tiene que el juzgador considera que se trata de una investigación de trascenciencia nacional e internacional, y por ende la investigación es de naturaleza compleja ligada a ia actuación ,ie-r¡r-ra caÍitidad sigmficativa de actos de i::r.¡estigación, que involucra a una cantidad importante de imputados, inves tiga delito en función de organizaciones delictivas, requiere la realización cle pericias que comportan la revisión de una nutrida investigación o de complicados 351

Mencrer Ercy PÁuceR CH¿rp¡ análisis técnicos. si esto es así la complejidad del caso le otorga un plus de dificultad a la investigación que hace necesaria la presencia del imputado en el país, por lo que el razonamiento es adecuado y no es impertinente y justifican la medida, bajo el razonamiento del aquo.- De oto lado sostiene igualmente que el Fiscal podrÍa requerir la presencia del investigado para la real2ación de cualquier acto de investigación; si bien es cierto que el razonamiento es en condicional, sin enrbargo , elJuzgado se ha puesto en ese supuestq lo que en realidad debilita el razonamiento al no ser osetivo y preciso, sin embargo resulta siendo relativamente válido de cara a la averiguación de la verdad. Por lo demas debe estimarse que la investigación está el pleno trámite y el ofrecimiento y la actuación de los actos de investigacióry es a 1o largo de la duración de todo el periodo invesügatorio.

4.7.De otro lado se refiere también el Juzgador al peligro de fuga,

lo que es acorde al razonamiento del Tribunal Constitucional, para estimar procedente la medida ya que el impedimento de salida

"deberá

ser dictado razonablemente atendiendo a las necesidades que existan

al interior de cada proceso, tales como el asegurar la presencia el imputado enel proceso, elnormal desarrollo delmismo,el evitarque se perturbe la actividad probatoria,, 6(STC 01064-2010-HC fundamento 12) siendo del caso indicar que los fundamentos de la parte requirente en el acto de la audiencia, para sostener su petición se centra en que considera necesaria el impedimento de salida, porque no se ha realizado pericias contables, se ha encontrado relación con empresas extranjeras y es necesario asegurar la presencia del imputado en el país.

Por lo indicado, el argumento del juzgado no termina siendo impertinente, sino que en contrario sirve para justicia¡ la medida. De allí que el agravio de la apelación no resulta ser de amparo en esta sede revisora. 4.8. Sostiene asimismo la parte impugnante, que se puede hablarse del carácter indispensable si no se tiene la certeza sino una lejana posibilidad de la necesaria participación de su patrocinado en los próximos actos de investigación. Se parte de un razonamiento incompleto, sosteniéndose de que es necesario el arraigo en el país, para la participación efectiva y cierta en actos de investigación inminentes. La actuación de los actos de investigación es a lo largo de la etapa investigatoria y en realidad obedece también a la estrategia de las partes el solicitarla, de otro lado no puede soslayarse el peligro de fuga (el mismo que ha sido enfatizado en la apeiada, coniideiando 352

J

u«isrnuorucm Conres

SUPERIoREs-

2.2.4), con mayor razónsi como se indica, el imputado viaja frecuen-

temente al extranjero, lo que persuade de su facilidad para desplazarse hacia otros palses,lo que se encuentra corroborado conlos numerosos pasaportes que exhibe.

4.9.De otro lado se sostiene además en la apelación de que no guarda relación con el presupuesto de la indispensabilidad que no existe prueba de las acüvidades ilícitas de su patrocinado en los países a los cuales ha viajado así como el argumento de que si la persona tiene o no planeado viajar al extranjero,para determinar si esta vulnera o no sus derechos fundamentales. Analízado este argumento se concluye que

no guarda en realidad concordancia con los presupuestos para accederse a la medida; el considerando se basa en meros supuestos, y que si existe o no evidencia que en la mayoría de los países el investigado haya reaiizado actividades ilícitas, tales como ser negocios o indicios

que haya realiza turismo (considerando2-2.4parte final), no termina siendo del todo claro es ambiguo. No obstante ello esa deficiencia de la apeladano tieneia suficiente entidad de enerva¡los ohos conside¡andos que se estima son justificatorios de Ia medida.

De conformidad con el artículo 12" y 41o del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del PoderJudicial; MMTO ES POR QUE SE CONFIRME, el auto de fojas veinticuatro y siguientes, su fecha dieciséis de diciembre del año dos mil diez, resolución número tres, que declara fundado el requerimiento de impedimento de salida del paÍs, formulado por el señor Fiscal Provincial del Sexto Despacho de investigación de la Fiscalía Especializada en Tráfico ilícito de drogas contra el señor Cesar Ricardo Cataño Porras o Adolfo Carhuallanqui Porras, con lo demás que le respecta; y se devuelva. BERMEIO nÍOS.

3s3

a

I

|unrsrnuoENclA

prr TnmuNar CoNSTITUCIoNAL

Temas

N e b i s in i den/ Lib ert a d I nilia i ilual fi no e st ig a ci ones p or lao a d o de a ctit o s Autonomla del delito ile laaado de actiaos y ilelitos precedmtes

/

Ex*acto ,r..,quelahipótesis incriminatoriapropuestapor la Fiscalía Protsincial Penal, partió deunhecho concreto:lainaestigaciónjudicíal seguidapor las autoridadesholandesas por el déllto de tráfi,co de drogds, seguldo efltre otrar perlonas, contra el faaotecido; este proceso judicial seguido en Holanda, terminó en forma definitiaa el18'de marzo de12009, así se puede corroborur con los documentos que obran en el Regístro de la Fiscalía de HolandaN,os 10/604466-05,70/60L084-06,70/601.085-06, que elproceso penal seguido contra el accionante, en el país de Holanda, rclacionado al Tráfico Ilícito de Drogas entre Perú y Holanda, ocurrido en el mes de Noaiembre del 2005, descubierto en el Puerto de Róterdam Holanda, con el decomiso de 7,655 kilogramos de alcaloide de cocaína, es el mismo hecho que dio inicio a las inaestigaciones preliminares, conforme se detalla en el atestado policial No 0L0-05-2006-DII{,4NDRO-

PNP/DINFI-EEIIy sus detnás documentos quelo amplían, inaestigación que sustentó y dio inicío a la correspondiente denuncia fiscal y al presente proceso; que por este hecho de tráf.co

ílícito de drogas de Perú a Holanda, la Fiscalía Proaíncíal Antidrogas del Callao también yromoaió acción penal contra otras personas, la misma Físcalía no promoaió acción penal entre otros contra el beneficiado, por este delito de tráfico ilícito de drogas agrnaada, simplemente porque en aquel momento ya aenía siendo inaestigadoy/o juzgado en el citadoprocesopennl que se siguió enHolanda...,,.

RESOLUCTÓN OTT TRIBUNAT CONSTITUCIONAL Lima, 24de octubre de 2011 VISTO.- EI recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jaime Wilson Mario Sandoval Santisteban a favor de Ment Floor DijkhuizenCáceres contra laresolución expedida por la Primera Sala 357

Mancml Eloy PÁuceR Cu¿rpe Especializada Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte superior de Justicia de Lima, de fojas 359, su fecha 20 de junio de 2011, que declaró improcedente la demanda de autos; y,

Atendiendo

a

1. Que con fecha 11 de febrero del 2011 el recurrente interpone demanda de hábeas corpus a favor de Ment Floor Dijkhuizen Cáéeres contra la Fiscal Adjunta suprema de la segunda Fisca]ía suprema penal, doña Bersabeth Revilla Corrales y el Fiscal Provincial de la Cuarta Fiscalía de criminalidad organizad4 don Luis Guillermo A¡ellano Martínez por supuesta amenaza cierta e inminente del derecho ala libertad personal y vulneración de sus derechos al debido proceso a la motivación de resoluciones judiciales y a los principios de1 re bis in idnn, de interdicción a la arbitrariedad, y de razonabilidad y proporcionalidad. 2. El recurrente refiere que la Primera Fiscalía Penal de Antidrogas del Cailao con fecha 2-0 de mayo del 2006 promovió acción penal contra el favorecido por el delito de lavado de activos, teniendo Como tesis la existencia de una organización criminal dedicada a la adquisición, almacenamiento y acondicionamiento de clorhidrato de cocaína con fines de transporte y posterior comercialización a nivel intemacional, y que para lograr su cometido constituyeron múltiples empresas fachada donde aparecieron frecuentemente como accionistas o miembros de Directorio el beneficiado así como personas de su entorno,lo que les permite extraer subrepticiamente del país grandes cantiáades de-droga y les genera grandes cantidades de dinero que tienen que ser introduciáo en el sistema económico financiero formal, actividad ilícita que los hermanos Ment yJorge Dijkhuizen cáceres habrían efectuado con ra connivenciay el soportelegal del abogado octavio Gallardo Arciniega principal responsable de las acciones del blanqueo de dinero obteniáo por los antes mencionados en sus acüvidades de TID; que la hipótesis incriminatoria propuesta por la Fiscalía Provincial Penal, partió de un hecho concreto: la invesügación judicial seguida por las áutoridades holandesas por el delito de tráfico de drogas, Jeguido'entre otras Personas, contra el favorecido; éste proceso judicial seguldo enHolanda, terminó en forma definitiva el L8 de marzo del 2009, así se puede corroborar con los documentos que obran en el Registro de Ia FiscalÍa de Holanda N. 10/604466-05, iO¡eOnS+_06,10i601085_06, que el Proceso p5na-l-seguido contra el accionante, en el país de Hoianda relacionado al rráfico Ilícito de Drogas entre perú y Éohnda, ocurrido 358

Junrsi,nuoeltcm

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Trunu¡¡eL CossrflucloNAL

en el mes de Noviembre del 2005, descubierto en el Puerto de RÓterdam Holanda, con el decomiso de 1,655 kilograrnos de aicaloide de cocáÍna,

es el mismo hecho que dio inicio a las investigaciones preliminares, conforme se detalla en el atestado policial No 010-05-2006-DIRANDROPNP/DINFI-EEII y sus demas documentos que lo amPlian,investigación que sustentó y dio inicio a Ia correspondiente denuncia fiscal y al presente proceso; que por este hecho de káfico ilícito de drogas de Peru a Holanda la Fiscalía Provincial Antidrogas del Callao también promovió acción penal contra otras personas, la misma Fiscalía no promovió acción penal entre otros contra el beneficiado, por este delito de tráfico ilícito de drogas agravada,simplemente porque en aquel momento ya venía siendo investigad oy / o juzgado en el citado Proceso Penal que se siguió enHolanda; no es que la Fiscalía Provincial Anüdrogas,la Fiscalía Superior Penal Especial izada, el Juzgado Especializado, ni la Sala Penal

Nacional en una instrucción de más de 4 años (con múltiples ampliaciones probatorias fáctico-jurídico, e incluso subjetivas), no hubieran advertido de este hecho caliÉicado como tráfico ilícito de drogas,

y que podría ser imputado también al beneficiado, máxime si como sostiene la Fiscalía Adjunta Suprema en el citado Dictamen No 14742010 dicha personaes uno delossupuestos cabecillas de la organizaciÓn

intemacional dedicada al tráfico ilícito de drogas; simplemente lo que sucedió es que en tanto hecho notorio, objetivo y subjetivamente calificado como tráfico ilícito de drogas y que podría imputárselo a dicho ciudadano, ya venÍa siendo objeto en unproceso penal; que enlaetapa intermedia del proceso, la causa penal fue elevada a Ia Segunda Fiscalía Suprema Penal con la finalidad de que resolvieran la discrepancia entre la FiscalíaSuperior Penal Especializaday laSala Penal Nacional, siendo aquella la que expuso y sustentó en el dictamen del 25 de febrero de 201Q que no existían elementos para sustentar una acusación fiscal entre otros conh'a el beneficiado, y en mérito a este sustento la Fiscaiía solicitó el archivamiento definitivo del proceso seguido contra esta persona por eI delito de lavados de activos; que en discrepancia con 1o expuesto la Sala Penal de Nacional mediante resolución de fecha 9 de junio de 2010, consideró que sí existían elementos para formular acusacióry entre otros contra el beneficiado por el delito de lavado de activos; por esta razón dispuso remitir ios aciuados a la Segunda FiscaLía Suprema Penai, la que ai margen de resolver esta discrepancia, única razón por la que se elevó en consulta, mediante Dictamen N" 1.4742010 declaró nulo e insubsistente el dictamen de la Fiscalía Superior 359

MeRcLcL

Ercv PAucnR Cn¿ppe

Penal Especializada y dispuso la ampliaciónde la instrucciónpara que se realicen las diligencias que allí se anotan y se arnplÍe la denuncia v formalice acción penal conka el beneficiado por el delito de táfico illcito de drogas por los mismos hechos que ya fueron investigados y juzgados en Holanda; que todo ello no hace más que evidenciar el grave error en que incurrió la Fiscalía Suprema Penal, cuando apartándose de larazón

de la consulta dispone ampliar el plazo de una instrucción, que aún admitiendo que la Fiscalía Suprema Penal tenía facultad para solicitar

lrzn anrnliatnrin pn e.! caco conr^retn analizarln ce pqfá vrllnprando el haberse solicitado la ampliación de la instrucción para comprenderse a Ment Floor Dijkhuizen Cáceres por el delito de tráfico ilÍcito de drogas. 3. Que la Constitución establece expresamente en el artículo 200o, inciso 1, quea fravés del proceso de hábeas corpus se protege tanto Ia libertad individual como los derechos conexos a ella; no obstante, no cualquier reclamo que alegue afectación del derecho a la libertad individual o derechos conexos puede reputarse efectivamente como tal y merecer tutela, pues para ello es necesario analizar previamente si los actos denunciados vulneran el contenido constitucicnalmente protegido de los derechos tutelados por el hábeas corpus. 4. Que este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha precisado que si bien la actividad del Ministerio Público en la investigación prelimina¡ del delito, al formalizar la denuncia o al formular la acusación fiscal se encuentra vinculada al principio de interdicción de la arbitrariedad y al debido proceso, tal acto no configura un agravio directo y concreto on

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del derecho materia de tutela de hábeas corpus por cuanto dicho órgano

autónomo no tiene facultades coercitivas para restringir o limitar la libertad individual. Las actuaciones del Ministerio Público son postulatorias y en ningrin caso decisorias sobre lo que la judicatura resuelva (Exp. No 4052-2007-PHC/TC; Exp. No 5773-2007-PHCITC; Exp. No 2L66-2008-PHC/TC, entre otras). 5. Que si bien dentro de un proceso constitucional de la libertad como es el hábeas corpus este Tribunal puede pronunciarse sobre la eventual vulneración de los derechos a la tutela procesal efectiva, al debido proceso, a la defensa y al principio ne bis ín ídem en el marco de la investigación preliminar o al formalizarladenuncia; ello ha de ser posible siempre que exista conexidad entre estos y el derecho fundamental a la libertad individual, de modo que la afectación o

amenaza al derecho constitucional conexo también incida negativamente en la libertad individual; supuesto de hecho que en el 360

]uRtsnnuoerucra ort- TRI¡u¡¡aL Cot

¡srtructoNAL--

caso de autos no se presenta, pues se advierte que los hechos que el accionante considera lesivos a los derechos constitucionales invocados, como es el Dictamen No 1.474-2010 emitido por la Segunda FiscalÍa

Suprema Penal que declaró nulo e insubsistente el dictamen de la Fiscalía Superior Penal Especializada y dispuso la ampliación de la instrucción para que se realicen las diligencias que alií se anotany se amplíe la denuncia y formalice acción penal conf¡a el beneficiado por el delito de tráfico ilícito de drogas y que el Fiscal Provincial de la Cuarta Fiscalía de Criminalidad Organizada, don Luis Guillermo Arellano Martínez formalizó denuncia contra el benefici¡ldo por delito de tráfico ilícito de drogas sin conocer los alcances del proceso penal instaurado en Holanda, no tienen incidencia directa en su derecho a la libertad personal ni constituyen una amenaza a dicho derecho, esto es, no determinan restricción o limitación alguna al derecho a la libertad individual, por 1o que la pretensión resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza de este proceso constitucional de la libertad (RTC N'4052-2007-PHC, caso Zevallos Gonzales; RTC No 4121-2007-PHC, caso Méndez Maúrtua; STC N" 0195-2008-PHC, caso Vargas Cachique, entre otras). 6. Que por corsiguiente dado que las reclamaciones del recurrente no inciden en el contenido constitucionalmente protegido de los derechos tutelados por el hábeas corpus/ resulta en aplicación el artículo 5o, inciso 1 del Código Procesal Constitucional, por lo que Ia demanda debe desestimarse. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú. Resuelve

Declarar IMPROCEDENTE la demanda. PublÍquese y notifíquese. S.S.

MESÍARAMÍREZ

ÁrveRrzMIRANDA VERGARAGOTELLI BEAUMONT CALLIRGOS CALLE HAYEN ETO CRUZ

URVIOLAHANI 36L

Temas

Lib ert ad In diaidual fina estigaciones p or laa ado de actia o s flmp o sibilidad de s er ex clui d o s o í a h ab e as c o rpus (lib ert a d in diu i du al)

Extracto «...cyue en el Atestado PolicialN" 02-01'2009-DIRANDRO-PNP/DMLA-D1.2, y en ellnformeNo 006-2009-MP-3,EECORseancluyó quenohnbíaruidenciasnielementos de juicio que permitanpresumir eI delito delaaado dc actiaos respecto de ella y de otras dos htaestigadas, aunque sí respecto de don Luis Egoaoil García; que con fecha 30 de junio de 2009 eI fscal proaincial mtite nueuo Informe por indicación del fscal supeior, en el que se llega a la misma conclusión; y que ante ello el fscal superior coordinador de ta Fiscalía Especializada en Criminalidad Organizada resuelae que los hechos inaesügados no sotx competencia delaFiscalía en Criminalidad Organizada 6ECOR) al no ltaberse acreditado Ia exístencia de una organización criminal; es decir, grupo estructurado de tres o nus personas perrnnnente m el tiempo y que actua conctrtadammte con el propósíto de cometer delito, y dispone que se remitan los actuados a Ia mesa de partes de lasfscalías proainciales penales de Lima para que procedan con arreglo a sus atribuciones. Af rma que sin embargo, en lugar de que la fscal emplazada se pronuncie tomando en consideración los resultados de las diligencias que ya se habían efectuado mediante Resolución Fiscal de fecha 10 de febrero de 2070, dispone la ampliación de la pericia fnnnciera y contable, que se reciba nueuanunte su declaración y de otros inaestigados y que nueaamente se le leuante el secreto bancario, resert)a tibutaria y resensabursátil, aunque por un tiempo mayor aI solicitado m la inaestigación anterior; decisíón esta que aulneralos derecltos inaocados....".

RESOLUCIÓNJ NTT TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lirna, 9 de mayo de 2011 VISTO.- El recurso de aglavio constitucional interPuesto Por doña Carmen Rosa Atencia Rubín contra la resolución expedida por la 362

JurusrnunENc¡a osL TrueuNal Co¡.¡srrrucroNAL

Tercera sala Penal para Procesos con Reos Libres de ia Corte superior deJusticia de Lima, de fojas 3659, su fecha 23 de noviembre de 2010, que declaró improcedente la demanda de autos; y,

Atendiendo

a

L. Que con fecha 7 de abúl de 2010 doña Carmen Rosa Atencia Rubln inteqpone demanda de hábeas corpus conúa la fiscal de la Cuarta Fiscalía Provincial Penal de Lima, señora Luz Clara Tecco Estrella, por vulneración de sus derechos al debido proceso, a la debida motivación de las resoluciones judiciales y de defensa, así como del principio de presunción de inocencia. La recurrente solicita que se la excluya de la investigación fiscal No 26L-2009,porque luego del análisis de las pericias

contables y financieras y del levantamiento de su secreto bancario, tributario y bursátii realizado en investigación fiscal anterior ante la Fiscalía Especializada en CriminalidadOrgantzada, se cleterminó su inocencia. 2. Que la recurrente refiere que en el Atestado Policial

N" 02-01-

2009-DIRANDRO-PNP/D[VILA-D1.2, y en el Informe N" 006-2009MP-3S'ECOR se concluyó que no había evidencias ni elementos de juicio que permitan presumir el delito de lavado de activos respecto de ella y de otras dos investigadas, aunque sÍrespecto de donluis EgoavilGarcía; que con fecha 30 de junio de 2009 el fiscal provincial emite nuevo Informe por indicación del fiscal superior, en el que se llega a la misma conclusión; y que anteello elfiscal superiorcoordinador de la Fiscalía Especializada en Criminalidad Organizada resuelve que los hechos investigados no son competencia de la Fiscalía en Criminalidad Organizada (FECOR) al no haberse acreditado la existencia de una organizacióncriminal; es decir, grupo estructurado de tres o más personas permanente en el tiempo y que actúa concertadamente con el propósito de cometer delitq y dispone que se remitan los actuados a la mesa de partes de las fiscalías provinciales penales de Lima para que procedan con aneglo a sus atibuciones. Afirma que sin embargo, en lugar de que la fiscal emplazada se pronuncie tomando en corsideración los resultados de las diligencias que ya se habÍan efectuado mediante Resolución Fiscal de fecha L0 de febrero de2010, dispone la ampliación de la pericia financiera y contablg que se reciba nuevamente su declaración y de otros investigacios y que nuevamente se le levante el secreto bancario, reserva tributaria y reserva bursátil, aunque por un tiempo mayor al solicitado en la investigación anterior; decisión esta que vulnera los derechos invocados. 363

Mencrel Eloy PÁuc¡n Crnpp¿ 3. Que la Constitución Política del Peru establece expresarnente en el artículo 20ff, inciso L, que a través del proceso de hábeas corpus se protege tanto la libertad individual como los derechos conexos a ella; no obstante, no cualquier reclamo que alegue afectación del derecho a Ia libertad furdividual o derechos conexos puede reputarse efectivamente como tal y merecer futel4 pues para ello es necesari o anñzat previamente si los actos denunciados vulneran el contenido constitucionalmente protegido del derecho tutelado por el hábeas co{pus, porque este no tiene por obieto proteqer en abstracto el derecho al debido proeeso. 4. Que el Tribunal Constitucional viene subrayando en reiterada jurisprudencia que las actuaciones del Ministerio Público son postulatorias y en ningrln caso decisorias sobre lo que la judicatura resuelva (Cfr. STC 3960-2005-PHC/TC y STC 05570-2007-PHCITC, entre otras). Y si bien se ha precisado que la actividad del Ministerio Público en el marco de la investigación preliminar, así como la formalización de la denuncia, se encuentra vinculada al principio de interdicción de la arbitrariedad y al debido proceso, éste no tiene facultades para coartar la libertad individual; por 1o tanto su accionar, conforme ai ordenamiento legal, no comporta amenaza o violación a la iibertad personal ni a sus derechos conexos. (STC. Exp. No 61,672005-IIJC / TC, caso Cantuarias Salaverry). 5. Que por consiguiente dado que la reclamación de la recurente no está referida al contenido constitucionalmente protegido por el hábeas coryus, resulta de aplicación el artículo 5o, inciso 1), del Código Procesal Constitucional. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú Resuelve Declarar IMPROCEDENTE Ia demanda. Publíquese y notifÍquese. S.S.

MESÍARAMÍT<EZ

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La importancia que ha adquirido el delito lavado de activr¡s dentro del contexto nacional es ulgo que no puede pasarse por desapercüido. hacerle frente tiene dos razones fundamentales: i) urur q anE: el dirso lavado deja en evidencia la comisión de delitos subr-acerrtes gue van quedando en la impunidad, )'ii) urur ex post el dinero larado permite a las or ganiz aciones criminales recapit¡ I i - a rse v repotenciarse impli«ando la continuidad de la comisión de más delitos. En el ámbito político c¡iminal se ha materializado la voluntad pol.itica de los principales actores inten'inierrtes en el sistema de lucha curtra el Lavado de Activos en la elaboración de un Plan Nacioral (2011), cur-os objetivos tanto generales como específicos han sido recogidos parcialmente porel legislador para Ia promulgación del Decreto Legislativo 1106. Se han realizado cambios medulares en la parte sustanüva del delito de lavado de activos, retomando a la ñgura de delito de peligro, pero sobre todo de tenderrcia inErna trascendente, Ecnica legislativa que es usada para facilitar la actiridad probatoria en r-arios

tipos penales desarrollados en instrumentos interr¡acisrales (tráñco ilícito de drogas, colusión, trata de personas, entre otrros)- No obstanE lo anterior, el presente trabaio, con un enfoque académico anrbicioso, desea dar inicio al estudio de un ámbito que ha quedado huérfano dé debaE en la doctrina: la «invesügación del delito de lavado dé activo§-, pues hubo por largo tiempo principal preocupación por la parte dqímáuca" sin reflexionar que el panorama de los pocos c¿rsos que llegan a iudtcializarse en nuestra realidad tiene su fuente precisamente en la inconsisterrcia de las investigaciones realizadas en torno a este delito; v bien ha hecho el legislador en plantear como innovacions estrategicas Ia incorporación de algunas instituciones procesales para zu aplicación específica en la investigación del delito de lavado de activos.

Mencrel Erov PÁucen CH.lrpe