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HERNÁN JIJENA ODDO RENATO JIJENA LEIVA

COMERCIO, FACTURAS Y FACTORING ELECTRÓNICO Análisis de la ley Nº 19.983

COMERCIO, FACTURAS Y FACTORING ELECTRÓNICO © HERNÁN JIJENA ODDO R ENATO JIJENA LEIVA Legal Publishing Chile • Miraflores 383, piso 10, Santiago, Chile • Teléfono: 5105000 • www.legalpublishing.cl Registro de Propiedad Intelectual Nº 168.055 • I.S.B.N. 978 - 956 - 238 - 741 - 5 1ª edición enero 2008 LexisNexis 2ª edición septiembre 2009 Legal Publishing Chile Tiraje: 300 ejemplares Impresores: CyC Impresores - San Francisco 1434, Santiago IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE

ADVERTENCIA La Ley Nº 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohíbe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorización expresa de los titulares de los derechos de autor. El fotocopiado o reproducción por cualquier otro medio o procedimiento, de la presente publicación, queda expresamente prohibido. Usos infractores pueden constituir delito.

A mi esposa Maya, fiel y leal compañera de toda la vida. HERNÁN JIJENA ODDO A mi Padre, gran coautor, corrector de lujo y mejor amigo. RENATO JIJENA LEIVA

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PRÓLOGO ...................................................................................... INTRODUCCIÓN .............................................................................. A. GENERALIDADES ..................................................................... B. ACERCA DE LA ESTRUCTURA Y CONTENIDOS DE LA OBRA .........

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CAPÍTULO I COMERCIO Y CONTRATOS ELECTRÓNICOS SECCIÓN PRIMERA: EL COMERCIO ELECTRÓNICO .......................................................... A. CONCEPTOS Y CLASES DE COMERCIO ELECTRÓNICO .................. B. EL COMERCIO ELECTRÓNICO MEDIANTE PLATAFORMAS O “E MARKETPLACE” DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO ......... C. EL EDI O ELECTRONIC DATA INTERCHANGE ........................... SECCIÓN SEGUNDA: LA PROBLEMÁTICA JURÍDICA DEL COMERCIO ELECTRÓNICO ............ A. VISIÓN DE CONTEXTO ............................................................... 1. Formación del consentimiento en línea .......................... 2. Protección de la privacidad ............................................. 3. Protección del copyright de las mercancías multimediales .......................................................................... 4. Asignación de nombres de dominio ................................

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5. Firmas digitales y entidades certificadoras: seguridad y certeza técnica jurídica de las transacciones ................................................................................... 6. El valor probatorio de los documentos electrónicos ................................................................................ 7. Gravámenes, aranceles e impuestos a las transacciones en línea ................................................................. B. LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO EN LÍNEA ...................... 1. Generalidades .................................................................. 2. ¿Aplican las normas del Código de Comercio a propósito de la formación del consentimiento en la compraventa mercantil? .............................................. 3. Las nuevas normas de la ley Nº 19.496 ........................... 4. Comercio e intermediación de seguros por medios electrónicos. Regulación especial de la SVS .................. C. EL VALOR PROBATORIO DE LOS DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS, QUE SOPORTAN Y DAN CUENTA DEL CONTRATO O DE LA OPERACIÓN DE COMERCIO ELECTRÓNICO ........................ 1. Generalidades .................................................................. 2. La importancia específica y teórica del tema y su encuadre en el Derecho chileno ...................................... 3. Acerca de los instrumentos y documentos electrónicos (conceptos esenciales) ...........................................

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CAPÍTULO II LA FACTURA ELECTRÓNICA Y SU REGULACIÓN LEGAL EN CHILE SECCIÓN PRIMERA: LAS FACTURAS COMERCIALES Y TRIBUTARIAS SOPORTADAS EN PAPEL ............................................................................................ A. GENERALIDADES. CARACTERÍSTICAS DE LA FACTURA Y SU NATURALEZA DE TÍTULO DE CRÉDITO ..................................

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B. LA REGULACIÓN TRADICIONAL DEL CÓDIGO DE COMERCIO, DEL CÓDIGO TRIBUTARIO Y DEL DECRETO LEY Nº 825, DE SU REGLAMENTO Y LAS NORMAS ADMINISTRATIVAS DEL SII .................................................................... 1. La regulación del Código de Comercio (referencia) ................................................................................... 2. La regulación del Derecho Tributario (Código Tributario y del decreto ley Nº 825, de su Reglamento y las normas administrativas del SII) .......................... ¿Cuáles son las operaciones que dan lugar a la obligación de emitir facturas y boletas? ................................ 3. Un antecedente: el título ejecutivo de la carta de porte o guía de despacho ................................................. C. LAS NORMAS PARTICULARES DE LA LEY Nº 19.983: “TÍTULO EJECUTIVO DE LA FACTURA” ........................................... 1. Generalidades .................................................................. 2. Los fundamentos contenidos en el Mensaje del Gobierno ............................................................................... 3. Estructura y contenido de la ley ...................................... 4. Notas sobre algunos aspectos relevantes del debate parlamentario previo. La exigencia de la constancia expresa del recibo de las mercancías de que da cuenta la factura ......................................................... 5. Condiciones o requisitos de “la tercera copia”, que no debe ser entregada al cliente, comprador, contraparte comercial y receptor, precisados administrativa y tributariamente por la resolución exenta Nº 14 del SII ....................................................................

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SECCIÓN SEGUNDA: LA REGULACIÓN LEGAL DE LA FACTURA ELECTRÓNICA EN CHILE ............................................................................................

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A. EL

GOBIERNO ELECTRÓNICO Y LA MODERNIZACIÓN TRI-

BUTARIA .................................................................................. 1. La factura electrónica en el contexto del gobierno electrónico. Referencia.................................................... 2. El “Estatuto Jurídico de la Factura Electrónica” ............. B. LAS NORMAS DEL CÓDIGO TRIBUTARIO, DEL DECRETO LEY Nº 825 O LEY DEL IVA Y LAS RESOLUCIONES Nº 45 (2003), Nº 09 (2001) Y Nº 1.515 (1995) DEL SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS ......................................................... 1. Generalidades .................................................................. 2. El “modelo” de facturación electrónica .......................... 3. Los fundamentos legales contenidos en la Ley del IVA y en su Reglamento .................................................. 4. La impresión en papel de un ejemplar de la factura electrónica, su naturaleza y su valor probatorio, y los “ejemplares electrónicos” .......................................... 5. Las resoluciones Nºs. 09, 45 y 1.515 del Servicio de Impuestos Internos. Comentarios generales a la regulación administrativa más relevante ......................... 6. Otras resoluciones complementarias ............................... 6.1.La resolución Nº 18 del 22 de abril de 2003 ............. 6.2.La resolución Nº 81, del 1 de agosto de 2005 ........... 7. La boleta de venta o de prestación de servicios electrónica .............................................................................. C. LA VALIDACIÓN GENERAL DE LOS DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS Y SU VALOR PROBATORIO EN LA LEY Nº 19.799 .............. D. LA NORMA PARTICULAR DE LA LEY Nº 19.983 –ARTÍCULO 9º–: “EL TÍTULO EJECUTIVO ELECTRÓNICO” ........................ 1. Generalidades .................................................................. 2. ¿Cuál es la “copia electrónica y sin valor tributario” del original también electrónico, que legalmente poseerá título ejecutivo? .......................................

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3. Comentarios acerca del debate parlamentario previo (Informe de la Comisión Mixta) ............................... 4. Normas de la resolución Nº 14, de febrero de 2005, aplicables a la factura electrónica ................................... 5. Contenido del Reglamento de la ley Nº 19.983 (referencia previa) ................................................................

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CAPÍTULO III EL FACTORING O FACTORAJE ELECTRÓNICO SECCIÓN PRIMERA: EL FACTORING O FACTORAJE .......................................................... A. GENERALIDADES ..................................................................... B. CONCEPTOS Y ELEMENTOS DEL CONTRATO DE FACTORING O FACTORAJE ........................................................................... 1. Aspectos económicos y jurídicos .................................... 2. La cesión del crédito de que da cuenta la factura y su notificación al deudor cedido ..................................... 3. Orígenes y tipos de factoring que operan en Chile ........... C. LA REGULACIÓN ESPECIAL DEL FACTORING BANCARIO .............. D. LAS NORMAS PARTICULARES DE LA LEY Nº 19.983: “CESIBILIDAD” ......................................................................... 1. Los fundamentos contenidos en el Mensaje del Gobierno ............................................................................... 2. Estructura y contenido de la ley ...................................... SECCIÓN SEGUNDA: EL FACTORING ELECTRÓNICO Y SU REGULACIÓN LEGAL EN CHILE ............................................................................................ A. IDEAS PRELIMINARES ............................................................... B. REGULACIÓN JURÍDICA DEL FACTORING ELECTRÓNICO .............. C. LA NORMA PARTICULAR DE LA LEY Nº 19.983: ARTÍCULO 9º Y “CESIBILIDAD ELECTRÓNICA” ............................................

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1. Generalidades. ................................................................. 2 Comentarios acerca del debate parlamentario previo (Informe de la Comisión Mixta) ............................... 3. Modificaciones de octubre del año 2007 al inciso segundo del artículo 9º .................................................... D. SOBRE EL CONTENIDO DEL REGLAMENTO COMPLEMENTARIO –EL DECRETO SUPREMO Nº 93, DEL 13 DE ABRIL DE 2005– Y LA CIRCULAR ADMINISTRATIVA Nº 23 DEL SII, DEL 14 DE ABRIL DE 2005 ................................................ 1. El decreto supremo Nº 93 ............................................... 2. La Circular 23 del Servicio de Impuestos Internos (referencia) ...................................................................... E. LA VALIDACIÓN GENERAL DE LOS DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS EN LA LEY Nº 19.799 (REFERENCIA) .............................. F. SOBRE EL CONTRATO ELECTRÓNICO DE FACTORING Y SU NOTIFICACIÓN EN LÍNEA ........................................................... 1. La práctica actual denominada “confirming” ................. 2. El escenario teórico ......................................................... 3. Las modificaciones de la ley Nº 19.983 y su reglamento (lo que ha normado expresamente la ley) ............ 4. Pasos futuros ................................................................... BIBLIOGRAFÍA POR AUTORES ..........................................................

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ANEXOS I. LEY Nº 19.983,

DEL

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DE DICIEMBRE DE

2004,

QUE

REGULA LA TRANSFERENCIA Y OTORGA MÉRITO EJECUTIVO A COPIA DE LA FACTURA .....................................................

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II. APRUEBA REGLAMENTO PARA LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO NOVENO DE LA LEY Nº 19.983, RESPECTO DE LA CESIÓN DE LOS CRÉDITOS CONTENIDOS EN UNA FACTURA ELECTRÓNICA

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III. RESOLUCIÓN EXENTA SII Nº 45 DEL 1 DE SEPTIEMBRE DE 2003, QUE “ESTABLECE NORMAS Y PROCEDIMIENTOS DE OPERACIÓN RESPECTO DE LOS DOCUMENTOS TRIBUTARIOS ELECTRÓNICOS”. ......................................................................

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IV. BOLETÍN Nº 4.928-26. MODIFICA LA LEY Nº 19.983 Y EL DECRETO LEY N° 825, CON EL OBJETO DE FACILITAR LA FACTORIZACIÓN DE FACTURAS POR PEQUEÑOS Y MEDIANOS EMPRESARIOS ...................................................................

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PRÓLOGO

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La obra que usted comenzará a leer ya en su título cuenta con un concepto que nos permite identificar, al menos, a uno de sus autores. Lo “electrónico” vinculado a lo jurídico ha sido una fuente inagotable de investigación de don Renato Jijena Leiva, lo que recuerdo de nuestros tiempos de estudiantes en la Escuela de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, cuando lo virtual distaba mucho de ser una realidad. Precisamente, el concepto “electrónico” es lo que hace distinto a este libro. Bastante se ha escrito sobre el comercio, facturas y factoring, pero poco sobre estas mismas temáticas, ahora alejadas de lo que estimábamos hasta hace pocos años eran su forma natural, habitualmente escriturados o en “papel”, para ubicarnos hoy en un ámbito y dimensión nueva, una dimensión virtual, de conexiones y redes, ese es el objetivo de esta obra que, adelanto, cumple a cabalidad. Si el lector pretende encontrar en este libro una obra acabada sobre el comercio electrónico, el factoring y las facturas, probablemente no quedará del todo satisfecho, y ello es porque no se vislumbra como su objetivo principal, sin perjuicio de lo cual encontrará los análisis jurídicos estructurales y de bases de dichas instituciones o figuras jurídicas; por el contrario, este libro en mi opinión permite al lector, supuesta una base conceptual, viajar y posicionar estas figuras en un nuevo ámbito que, sin lugar a dudas, en el corto y mediano plazo será su ámbito natural, el electrónico, ese es el objetivo de los autores. La obra se estructura en 3 capítulos. El primero de ellos trata del comercio y los contratos electrónicos. En su sección primera, los autores conceptualizan y clasifican el comercio electrónico, lo que nos per-

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mite continuar con la navegación hacia el comercio electrónico mediante plataformas o “e-marketplace” ya desde una perspectiva jurídica, terminando con una referencia al intercambio electrónico entre sistemas computacionales de información estructurada. En este último punto, así como en la introducción, se denota el estilo directo de los autores de no rehuir la discusión y el análisis crítico sobre diversas visiones que puedan tener sobre un concepto. La sección segunda trata de la problemática jurídica del comercio electrónico, con la virtud de desarrollar un catálogo de interrogantes que normalmente surgen de este tipo de comercio. Muchas veces las obras jurídicas son descriptivas y con cierta frustración para el lector cuando deseamos conocer la opinión del autor sobre algún conflicto de interpretación o algún aspecto oscuro, vemos que el autor continúa con la descripción. En este caso, los autores, por el contrario, identifican las principales interrogantes y dan fundada respuesta a ellas como lo podemos apreciar, por ejemplo, en la formación del consentimiento y el valor probatorio de los documentos electrónicos. El capítulo segundo trata de la factura electrónica y su regulación legal en Chile, tema central del libro. Al igual que en el capítulo anterior, los autores didácticamente nos ubican en el concepto o base del tema, en este caso, las facturas comerciales y tributarias soportadas en papel, para luego llevarnos hacia el ámbito específico de la factura electrónica fijando su contexto en el gobierno electrónico, materia en que el Servicio de Impuestos Internos ha liderado el desarrollo tecnológico en el país, haciendo más amigable a los contribuyentes la difícil o dolorosa tarea, para algunos, de enfrentarse cada año o mes a él. En esta materia los autores denotan un acabado conocimiento del tema seguramente vinculado a su participación en el diseño de esta normativa, realizando una vez más un análisis crítico que el desarrollo futuro de esta modalidad de facturación agradecerá, especialmente, al proponer soluciones a los problemas encontrados en su investigación. En el capítulo tercero y final, los autores se preocupan del factoring o factoraje electrónico. Una vez más siendo fieles al método propuesto nos entregan conceptualizaciones básicas de este contrato atípico en nuestro derecho, para luego llevarnos sin darnos cuenta al ámbito electrónico, como en todo el libro, fijarnos un piso, para luego desplazar

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éste y quedar en el aire, pero con un extraño sustento en redes y soportes electrónicos, tanto o más firme que el anterior sustento físico al cual estamos tan acostumbrados. No profundizaré en los aspectos dogmáticos de la obra, ya que ello lo hacen con mucha autoridad los propios autores, partiendo por la propia introducción que es mucho más que un primer paso de lectura del libro. Esta obra perfectamente pudo dividirse en tres acabados estudios. Sin embargo los autores le han dado una unión transversal de metodología y contexto. Como indiqué en un primer momento, no pretenda el lector encontrar un tratado sobre el comercio, sobre facturas o sobre factoring, porque si se analiza desde esa perspectiva probablemente faltará un mayor análisis doctrinal, pero partiendo de la propia base que nos entrega el libro, y si lo que se pretende es dar un paso más delante para vislumbrar estas figuras en un nuevo escenario, su elección por esta obra no lo defraudará, ya que una gran virtud de ella es asumir que los avances tecnológicos siempre se anticipan a la regulación jurídica. Un error frecuente en lo jurídico es tratar de enmarcar la realidad a nuestros conceptos muchas veces abstractos y poco comprensivos de las nuevas realidades, conllevando que muchas veces se termine limitando y aun eliminando nuevas realidades En el caso de Renato Jijena, ya en sus obras anteriores hemos apreciado la lucidez de seguir el camino natural, primero entender el fenómeno tecnológico olvidando la formación jurídica de base, para luego darle la connotación jurídica de modo que esa nueva realidad se adecue al contexto jurídico existente. En continuar ese camino en este libro, seguramente la visión de don Hernán Jijena Oddo ha sido fundamental, una visión ingenieril de simplificación de la realidad siempre los abogados la agradecemos, y esa unión de visiones diversas permite que juntos nos inviten a navegar de lo físico a lo virtual, seguramente vocación que surge de sus raíces en el Puerto Principal que siempre invita a navegar y soñar con nuevos mundos. JOSÉ LUIS GUERRERO BÉCAR Abogado, M.B.A. Director Escuela de Derecho Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

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INTRODUCCIÓN

A. GENERALIDADES 1. No obstante el enfoque de esta obra, abordada desde la perspectiva de la auditoría, de las Tecnologías de la Información y de las Telecomunicaciones (en adelante TICs), del Derecho Comercial y en menor medida del Derecho Tributario1, se requiere considerar y analizar parcelas de los dos ámbitos clásicos del derecho –el público y el privado– al reflexionar acerca de las implicancias jurídicas de realidades concretas, evidentes y demandantes de análisis y estudio. Ellas son, por ejemplo: las redes digitales o electrónicas; la red Internet; el comercio electrónico entre particulares y empresas o entre empresas; las licitaciones y compraventas electrónicas que –obligadamente– realizan los servicios públicos con sus proveedores en el marco de la ley Nº 19.886 de julio de 2003; los centros de operaciones y transacciones comerciales entre comunidades cerradas de usuarios conocidos por su sigla en inglés como “e-marketplace”2 (por ejemplo un su1

En paralelo, los mismos autores estamos trabajando en un tema que analiza en extenso la problemática exclusivamente desde la perspectiva de la modernización tributaria. 2 Reconocemos que a lo largo del trabajo se usan diversos “anglicismos” o derecha-

mente términos en inglés –que serán escritos con letra cursiva–, pero su traducción al español simplemente no se ha hecho porque los usuarios y los actores del comercio electrónico los han internalizado sin traducirlos, de la misma manera que las normas legales, reglamentarias y administrativas que a ellos aluden.

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permercado con todos sus proveedores, o todos los supermercados con todos sus proveedores3), y el uso hoy cotidiano de documentos como órdenes de compra, facturas, guías de despacho, notas de crédito y notas de débito, declaraciones aduaneras de importación de mercancías, planillas electrónicas de declaración y pago de cotizaciones previsionales o declaraciones de impuestos, que son contenidos o “soportados” electrónicamente e intercambiados, enviados o presentados segura y legalmente mediante Internet4. Esta obra intenta abordar en una investigación –si bien es cierto desde la perspectiva del Derecho Positivo o de las normas vigentes pero al mismo tiempo empírica– los ámbitos del comercio, de la facturación y del factoring o factoraje electrónicos, y nos lleva a percibir que lo que desde siempre hemos conocido como la tradicional dicotomía entre “el Derecho Privado” y “el Derecho Público” se torna difuso en este contexto, porque constituyen ámbitos íntimamente entrelazados. Y esta es la primera muestra de la modernidad jurídica de la temática5. 3 Para el caso de Chile y a modo de ejemplo, véanse en Internet las direcciones o URL www.chilecompras.cl, www.merconet.cl, www.econstruye.cl, www.cienpunto.com, etcétera. Jurídicamente será interesante a futuro asumir el estudio de nuevas formas de contratación, como son los contratos de prestación de servicios de transacciones electrónicas que los usuarios de estos sistemas celebran con los administradores de las llamadas “plataformas transaccionales”. 4 Al inicio una aclaración conceptual al lector. No obstante que “en puridad” “lo electrónico” sería un término amplio y genérico y “lo digital” un concepto específico referido sólo a los llamados dígitos binarios de los sistemas informáticos o computacionales, nosotros usaremos ambos términos de manera indistinta y como palabras sinónimas. 5 No es moderno y poco aporta una óptica jurídica antigua, propia de los abogados cuando recién se enfrentaban al fenómeno de las TICs a comienzos de la década de los 80. De entonces son las frases o los títulos tipo “el Derecho penal y las nuevas tecnologías”, para concluir en la obviedad de que debían tipificarse nuevos delitos; o “el derecho constitucional y la Informática”, para poner de relevancia la obviedad de que el tema del procesamiento de datos personales afecta a una garantía fundamental como la privacidad. En Chile se ha publicado una obra bajo el título “el Derecho civil y las nuevas tecnologías”, centrada en tópicos que al mundo digital, comercial y empresarial TIC le son irrelevantes, porque se solucionan adecuadamente con las normas tradicionales y –sobre todo– mediante convenciones ya en demasía conocidas, como lo es “la forma-

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2. Los negocios electrónicos constituyen un nuevo mundo social, económico y jurídico, que se materializa mediante redes abiertas o cerradas, entre empresas o entre éstas y los consumidores, al interior de un país o desde diversos Estados. Ampliamente y sólo para consensuar un concepto, son un conjunto de actividades con finalidad mercantil que se realizan mediante sistemas y redes computacionales, sin que exista contacto físico directo entre quien oferta un bien o un servicio y quien lo demanda. Debemos tener presente que el hecho de que comenzando el siglo XXI se produzcan intercambios comerciales entre empresas y sus proveedores y se presten servicios mediante redes electrónicas –”telemáticas” en jerga técnica–, o porque se ofrezcan a los consumidores mercancías que hoy se denominan “multimediales” o electrónicas –sean ellas música, imágenes, videos, información o programas computacionales–, nada obsta, teórica y jurídicamente, a aplicar las normas del Código del ramo sobre la compraventa mercantil cuando se trate de actos de comercio, o a subsumir las ventas en la ley de derechos de los consumidores, por cierto, si los contratos se realizan en Chile o si las partes contratantes no obstante estar ubicadas en países diversos se remiten expresamente a nuestro derecho en base a los principios de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual. Continuación nota 5 ción del consentimiento electrónico”. Es una obra teórica que, por ejemplo: (i) desconoce el análisis del ámbito “civilista” más relevante para las TICs, a saber, los contratos de licencia y la protección legal del software; (ii) que al recoger una profusa información doctrinaria y bibliográfica no realiza –por ejemplo– un análisis jurídico concreto del contrato electrónico por antonomasia que se celebra en Chile, a saber, entre el NIC de Chile y la persona que solicita registrar un nombre de dominio; (iii) que nunca alcanzó a visualizar la inmediatez del contrato de cesión electrónica de créditos que en Chile han legalizado la ley Nº 19.983 y un D.S. Nº 93 que la reglamenta, donde ninguna aplicación real cabe hacer de las teorías sobre la formación del consentimiento, y (iv) que nunca visualizó el mundo de los contratos electrónicos celebrados en el site www.chilecompras.cl, para ver si en la práctica la profusa teoría recogida tenía o no aplicación alguna. Estos temas concretos, la protección del software, los contratos de nombres de dominio, el factoring electrónico y las compras electrónicas del Estado, son ejemplos de ámbitos que surgen reclamando especialización y no un aggiornamiento teórico de normas generales del Derecho Civil o de otras ramas, que han carecido y carecerán cada vez más de protagonismo o relevancia en el ámbito de las TICs.

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Pero ocurre que en la práctica –y la realidad fáctica y las características del ámbito tecnológico y de la gestión de sistemas computacionales, es algo que los juristas y académicos no deben dar por asumido o contentarse con entender sólo teóricamente6–, el comercio electrónico “entre empresas que realizan actos de comercio y sus proveedores” que revisaremos en el Capítulo I, que es el relevante y donde podrían presentarse conflictos jurídicos –generalmente sometidos a arbitraje–, es desde sus orígenes un nicho del mercado donde campea la buena fe y donde a las contrapartes les basta para respaldar las compraventas mercantiles electrónicas lo consignado en documentos claves, como son las órdenes de compra y –muy particularmente– las facturas. Ocurre además que el elemento que decide realmente si proveedores y vendedores mandan o despachan, o no, los productos o mercaderías, es la existencia de un documento bancario de compromiso previo de pago, o el que efectivamente se haga o entere el pago del precio de las mercancías –por ejemplo mediante tarjetas de crédito de empresas (“purchaising card”)–, sin que las compraventas mercantiles y electrónicas –sobre todo internacionales– se verifiquen mediando previamente simples acuerdos de voluntad en cuanto a la cosa o el servicio prestado y el precio por el mismo, de lo cual queda constancia en las órdenes de compra. Es en este contexto donde los economistas sostienen que el tránsito hacia la facturación electrónica será un paso importante para el desarrollo de lo que se denomina el Business to Business o “B2B”, es decir, un intercambio digital de información y de documentos entre empresas, vía redes computacionales abiertas o cerradas7, autenticadamente y sin intermediarios. 6 Así por ejemplo –y son casos reales–, es un gran problema que se impartan cátedras sobre firmas electrónicas sin nunca haber previamente instalado en el computador personal o de la Escuela un programa llamado “certificado digital”, que es el que posibilita generar las claves, y es también delicado, y desmerece, el que se explique el sistema chileno de facturación electrónica sin aludir a las normas legales tributarias que la validan y sin entender que las empresas “certificadoras” o que permiten firmar las facturas conceptualmente no tienen relación alguna con la gestión comercial de la empresa facturadora ni con el almacenamiento de sus documentos. 7

Ya explicaremos porqué Internet es una red abierta y Redbanc, la de los cajeros automáticos, es un ejemplo de red cerrada.

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Como también veremos, existe otro segmento de contratos electrónicos de comercio “entre empresas y consumidores”, donde los posibles conflictos se limitan –por ejemplo– a la no recepción oportuna de los discos compactos comprados, a que las mercancías no tenían la calidad publicitada, o a que el plan turístico contratado no incluía efectivamente los lugares que la publicidad virtual en el sitio de Internet señalaba. En este ámbito, y sólo si las empresas operaban desde servidores o plataformas computacionales ubicadas en Chile, cabe accionar con total propiedad alegando infracción de la ley de derechos de los consumidores Nº 19.4968. 3. A esta fecha el documento denominado “factura” debe ser visualizado desde diversas perspectivas o naturalezas, porque reviste o posee las calidades de ser un instrumento mercantil, un nuevo título de crédito o de valor, de liquidación anticipada y susceptible de ser cedido mediante uno o más endosos y de manera autónoma o con independencia de la relación comercial subyacente, un título de cobro y un posible título ejecutivo procesalmente –bajo ciertas condiciones establecidas por ley–, un documento tributario básico para el cobro del IVA, y un documento electrónico. Además, es un documento que en virtud de su entrega jurídicamente da cuenta de la posesión y/o dominio de un determinado bien porque constituye –en derecho– la tradición simbólica o el “modo” de adquirirlo. A falta de una definición legal y recogiendo diversas definiciones doctrinarias, nos permitimos conceptualizar la factura, para el mundo en papel y para el ámbito de los sistemas computacionales a la vez, de la siguiente forma: como aquel documento comercial, contable y tributario que el vendedor de mercancías o prestador de un servicio debe emitir legalmente y conforme a las formalidades definidas por el Servicio 8 A modo de anticipo y para ir familiarizándonos con nuevos conceptos: en este tipo

de mercados no se envían órdenes de compra ni se emiten facturas sino boletas; las ofertas a los consumidores se hacen de manera permanente mediante catálogos virtuales siempre disponibles y la aceptación requiere la mínima formalidad de un clik para poner una mercancía en un carro virtual y el hecho de simultáneamente pagar con tarjeta de crédito, y por último, es casi improbable que exista un precio o saldo de precio pendiente porque no suele venderse mediante pago en cuotas sino aquél se cancela previamente –al perfeccionarse el contrato– mediante tarjeta de crédito, de débito o dinero plástico.

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de Impuestos Internos, manualmente o mediante sistemas electrónicos, para ser enviado y entregado a su comprador o contraparte comercial por mano o mediante redes computacionales, y en el cual detallada y resumidamente se deja constancia de la especie y cantidad de las mercancías o de los servicios prestados, de las eventuales condiciones de venta o modalidades de ejecución del contrato, y del precio pagado o del saldo de precio pendiente de pago. 4. No obstante la regulación que de la factura como instrumento mercantil hace el artículo 160 del Código de Comercio, a propósito de la compraventa de la misma naturaleza, su validez cuando migra a un soporte o “continente” electrónico fue dada en primer lugar el año 1995 por el artículo 71 bis del decreto supremo Nº 55 –el Reglamento de la Ley del IVA–9. En segundo lugar, por una norma legal, especial y tributaria de 1997, cuando se modificó el artículo 56 del decreto ley Nº 825 sobre el IVA, para agregarse un inciso tercero que facultó al Director Nacional del Servicio de Impuestos Internos de Chile –en adelante el “SII”– para autorizar el intercambio de mensajes mediante el uso de diferentes sistemas tecnológicos10, artículo que no puede entenderse como de aplicación sólo tributaria desde diciembre del año 2004 y en virtud de una ley Nº 19.983 sobre cesión y título ejecutivo de facturas, porque la primera parte de su artículo 9º se remite expresamente a la normativa tributaria a propósito de la cesibilidad y ejecutividad de la factura electrónica.

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Concretamente, el inciso cuarto facultó a la Dirección del Servicio de Impuestos Internos para autorizar la emisión de facturas, facturas de compra, liquidaciones, notas de débito y notas de crédito “impresas por medios computacionales”, lo que suponía –obviamente– su previo estado electrónico. En su virtud, se dictaría luego la resolución Nº 1.515 sobre “normas que regulan la incorporación al sistema de transmisión electrónica de documentos tributarios que se indican”, que analizamos más abajo. 10

En efecto, el artículo 56 se modificó para establecer que se podría autorizar el intercambio de mensajes mediante el uso de diferentes sistemas tecnológicos en reemplazo de la emisión de los documentos boletas, facturas, facturas de compra, guías de despacho, liquidaciones facturas, notas de débito y notas de crédito, exigiéndo los requisitos necesarios para resguardarse debidamente el interés fiscal.

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Posteriormente sería el artículo 3º de la ley Nº 19.799 sobre firmas y documentos electrónicos –a la que, por cierto, algunos queremos enmarcar en lo que se ha llamado un “Derecho Informático”– el que le daría un segundo fundamento legal pero de carácter general o inherente a cualquier documento electrónico –y por ende a la factura digital, a su validez y a su valor probatorio–11, con la conditio sine quanon de que estén debidamente firmados12. Sin esta ley de carácter general (si no se hubiera dictado o si se derogara), la factura electrónica tendría pleno valor legal, de la misma manera que la tuvo el sistema de facturación implementado el año 1995. Cronológicamente en tercer lugar, los requisitos operacionales y técnicos para la emisión e intercambio de facturas electrónicas ya no para el ámbito de redes computacionales cerradas sino abiertas como Internet han sido definidos, el año 2003, por una norma administrativa que es fuente –stricto sensu– del Derecho Tributario13. A lo anterior cabe agregar una norma más reciente –la citada ley Nº 19.983, de diciembre del año 2004 y objeto central de este libro–, que con alcances comerciales, procesales, tributarios e informáticos le ha 11 El artículo 3º dispone en su inciso primero que los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas, suscritos por medio de firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel, y que dichos actos y contratos se reputarán como escritos en los casos en que la ley exija que los mismos consten de ese modo, y en todos aquellos casos en que la ley prevea consecuencias jurídicas cuando constan igualmente por escrito. 12 Lo dicho, con la grave omisión de no haberse validado ni menos definido legalmente como “copias” a las eventuales impresiones en papel de los documentos electrónicos originales. Por cierto, en un plano de lege ferenda o de ideas sobre cómo legislar, propondremos en el Capítulo II el tenor de una modificación legal concreta que subsane este reparo. 13 En estricto rigor son dos las normas administrativas que deben tenerse a la vista. Nos referimos a la resolución exenta Nº 45 del año 2003 dictada por el Servicio de Impuestos Internos. Anterior a ella, en febrero de 2001, se dictó una resolución exenta Nº 09, que permite la existencia de empresas llamadas “Prestadoras de Servicios de Certificación” para respaldar a los contribuyentes en la firma electrónica y codificada de las facturas.

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conferido a una copia sin valor tributario o tercera copia de la factura original, la posibilidad que mediante un archivo electrónico derivado de la factura de igual naturaleza (i) se cedan o transfieran los derechos de que ella da cuenta y (ii) que una copia de ella impresa en papel sea utilizada como documento base para interponer demandas en sede de un juicio ejecutivo o sumario, cuando sean impagos los créditos que emanan del documento. La consecuencia lógica es la facilitación del proceso de factorización para el emisor de las facturas y acreedor del crédito. Señala el artículo 1º de la ley que en toda operación de compraventa, de prestación de servicios, o en aquellas que la ley asimile a tales operaciones, y en que el vendedor o prestador del servicio esté sujeto a la obligación de emitir factura, deberá emitirse –obligatoriamente– una copia sin valor tributario de la factura original, para los efectos de su transferencia a terceros o de su cobro ejecutivo. En ambos casos, la eficacia comercial y económica –la posibilidad de ser cedida en el marco de contratos de factoring, o el permitir que la persona o empresa que emita una factura y no reciba el pago inmediatamente pueda factorizarla y así transformarla en un documento de mayor liquidez–, y el nuevo mérito procesal –contar con un título ejecutivo para cobrar el precio o el saldo del mismo que se adeuda–, también la poseerá la copia sin valor tributario de una factura cuando el original esté soportado en forma electrónica y dé cuenta del contenido de la operación comercial14. Ambas cualidades, “cesibilidad” y “ejecutividad”, existen con independencia del soporte papel o electrónico que contenga a la factura. Y el estudio de las implicancias comerciales y legales de la factura electróni14

Siempre a modo de anticipo y para ir familiarizándonos con los temas, téngase presente que el artículo 9º señala en su primera parte lo siguiente: “Las normas de la presente ley serán igualmente aplicables en caso que la factura sea un documento electrónico emitido de conformidad a la ley por un contribuyente autorizado por el Servicio de Impuestos Internos. En tal caso, el recibo de todo o parte del precio o remuneración deberá ser suscrito por el emisor con su firma electrónica, y la recepción de las mercaderías o servicios que consten en la factura podrá verificarse con el acuse de recibo electrónico del receptor”.

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ca –en particular al tenor de la ley Nº 19.983– es la temática central que inspira nuestro libro. 5. Ya no son dos, por ende, sino tres las copias de facturas que obligatoriamente deben manejar los comerciantes y/o contribuyentes, y esta nueva o “tercera copia” deberá contener un recuadro donde el comprador-receptor tendrá que incluir su firma –bajo apercibimiento de ser multado, dice la ley Nº 19.983– en señal de recepción conforme de las mercancías o de la prestación del servicio. Con esta medida, por el solo ministerio de la ley y previa preparación de la vía ejecutiva, una copia de la factura original contará con mérito ejecutivo al igual que algunos de los “títulos” que menciona el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, y podrá ser factorizada en base a una cesión de créditos formalizada mediante un simple endoso. Lo que resulta novedoso, jurídicamente, es que toda la ley discurre a partir de lo que se ha denominado “una copia de la factura original sin valor tributario”, no obstante lo cual ha sido la Autoridad Tributaria la que ha dictado una norma administrativa sobre el tema de las facturas con título ejecutivo15, y a ella se le han conferido nuevas facultades, (i) para participar directamente en la gestión comercial de las empresas de factoring manteniendo un registro electrónico de cesiones de la misma naturaleza, y (ii) para fiscalizar que se verifique la firma o el acuse de recibo que es obligatorio otorgar al recibirse las mercancías, todo en conformidad al artículo 5º de la ley Nº 19.983. 6. De manera general, las propuestas de modificaciones y los reparos técnicos al texto legal, a sus omisiones y a las imprecisiones de su Reglamento surgen, en nuestra opinión, en el contexto de la facturación mediante sistemas computacionales. Otra cosa diversa son las objeciones y la necesidad de realizar modificaciones a consecuencia de la implementación práctica de la ley y de su uso –o mal uso– por los actores del mercado comercial. Así por ejemplo, demostraremos que la ley Nº 19.983 y su Reglamento –el decreto supremo Nº 93– omitieron definir cuál era precisa15 El SII emitió, el 8 de febrero de 2005, la resolución exenta Nº 14, que establece normas y procedimientos para la aplicación de esta ley.

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mente “el original electrónico” que debe ser copiado, o comentaremos cómo olvidaron abordar expresamente la definición de cuál debía ser la impresión en soporte papel que podía (hasta octubre del año 2007) utilizarse para ser endosada traslaticiamente, cedida en cobro o como título ejecutivo. 7. La muestra más palpable de lo difusa que resulta la dicotomía entre el derecho público y privado está reflejada –creemos– precisamente por la ley Nº 19.983, que en materia de cesión de los derechos de que da cuenta una factura comercial digital y, concretamente, tratándose de la notificación al deudor respectivo, ha mandatado, “revolucionariamente” si se nos permite la expresión, para que sea el Servicio de Impuestos Internos –un ente administrativo y fiscalizador per se– el que administre un sitio o servidor computacional de la red Internet donde se registrarán o anotarán los documentos cedidos, y la que estableció que por el solo hecho del registro electrónico y el transcurso de un lapso de tiempo se entenderá que la cesión le es oponible legalmente al deudor16. 8. La historia legislativa no ha terminado; continúa. A esta fecha, nuestra inquietud por introducir modificaciones al texto legal de la ley Nº 19.983 es compartida por los actores interesados del mercado. Así por ejemplo, en marzo del año 2007 se sometió a trámite parlamentario y en agosto del mismo año se aprobó en su primer trámite legislativo, una Moción de varios Diputados, contenida en el Boletín Nº 4.928-2617. Concretamente, en consideración a las llamadas “Pymes” y recogiéndose la experiencia práctica de la aplicación de la norma, ella busca modificar tanto la ley Nº 19.983 como el decreto ley Nº 825 Ley del IVA, “con el objeto de facilitar la factorización de facturas por pequeños y medianos empresarios”. En esencia, y sin perjuicio de lo que comentamos en la obra a propósito de cada uno de los artículos que se ha propuesto modificar18, la Mo-

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Notable y relevante para lo que se analizará más abajo como “factoring en línea”.

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Ella ha sido incorporada como Anexo de la presente obra.

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Ellos son los artículos 3º, 4º, 6º y 7º.

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ción nace ante la constatación empírica de que los objetivos normativos, legales y económicos tenidos en vista por la ley Nº 19.98319 no se habrían logrado con su aplicación concreta, y que, en el hecho, al no cumplirse ciertos presupuestos o presentarse determinados inconvenientes, sus normas eran poco idóneas para que la cesión del crédito de que da cuenta la factura sea “materialmente eficiente” y para que la factura cumpla con los requisitos necesarios para constituirse en título ejecutivo. ¿Qué inconvenientes se tuvieron en vista?; al decir del proyecto: (i) en cuanto a los pagos efectuados por el deudor de una factura cuya cesión le es notificada por una empresa de factoring, los que suelen realizarse al emisor o proveedor original y no a la empresa cesionaria; (ii) algunas situaciones relacionadas con el acuse de recibo y la fecha de pago de una factura de compra; (iii) algunas situaciones que dificultan considerar a la factura como título ejecutivo, relacionadas con la recepción de la mercadería o servicio por parte de la empresa obligada al pago de la factura y con los requisitos exigidos para que el comprador otorgue el “acuse de recibo”, y (iv) algunas situaciones de hecho de frecuente ocurrencia que impiden o dificultan la cesión del crédito contenido en la factura, como cuando un deudor comercialmente relevante exige a su proveedor/acreedor que no factorice el documento, cuando la empresa deudora u obligada al pago retiene “la cuarta copia cesible”, o cuando el deudor obligado al pago se opone a la notificación notarial de la cesión que le hace la empresa de factoring y cesionaria. 9. Por último y aunque por razones de límite de extensión no profundizaremos en el tema –quedando pendiente para una próxima investigación–, que duda cabe que se entrelazan los ámbitos del Derecho Consti-

19 Se mencionan como tales en la Moción: establecer un procedimiento expedito para facilitar la cesión del crédito contenido en una factura y otorgar certeza jurídica y mérito ejecutivo a este instrumento (y a crédito de que da cuenta), de forma que el acreedor o a quien se le haya transferido el crédito contenido en la factura pueda efectuar el cobro judicial de la misma mediante un juicio ejecutivo. Como dijimos, la consecuencia lógica es la facilitación del proceso de factorización para el emisor de las facturas y acreedor del crédito.

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tucional, del Administrativo y del Comercial con la promulgación de la ley Nº 19.886 sobre Compras Estatales y su Reglamento, los que admiten y regulan expresamente el comercio electrónico o las compraventas mercantiles vía redes entre los servicios públicos –que actuando como entes de gestión sin poder coercitivo son el equivalente a empresas contratantes o compradoras– y sus proveedores. Lo dicho, mediante un sistema, “plataforma”, sitio o servidor de la red Internet que se conoce como “compraschile.cl” por su ubicación o nombre de dominio en la red. Muy luego los servicios públicos, además de verse obligados a esta fecha a licitar en forma electrónica conforme lo dispuso la nueva ley de compras estatales –19.886–, deberán estar habilitados –como mínimo y también obligatoriamente– para operar como “receptores” de una factura digital20. B. ACERCA DE LA ESTRUCTURA Y CONTENIDOS DE LA OBRA El Capítulo I, sobre el comercio electrónico, el “e-commerce” o el “e-business”, intenta dar a conocer resumidamente el contexto fáctico dentro del cual opera, cobra vida y produce efectos jurídicos la factura electrónica. Se trata de un mundo de contratos entre ausentes, entre partes que operando digitalmente suelen no conocerse, y donde las inseguridades en cuanto a la autenticación de las partes intervinientes y los fraudes pueden generar una desconfianza que obsta a la preeminencia de la Buena Fe que es característica en los actos de comercio. No es el caso de la factura electrónica en Chile, que posee mecanismos de autenticación de identidades y de seguridad idóneos.

20 Así lo ha dispuesto un Instructivo Presidencial Nº 005 de mayo de 2001, y un ordinario del Proyecto de Reforma y Administración del Estado Nº 505 de abril de 2004. ¿Están los servicios públicos “obligados” a implementar factura electrónica?: la verdad es que no; téngase presente que ambas normas carecen de una eficacia jurídica importante e incluso están exentas de toma de razón; ellas son declaraciones de intenciones y/o lineamientos programáticos, que políticamente deben ser asumidas por las jefaturas de los entes públicos, pero no son instancias normativas por las cuales puedan establecerse cargas y obligaciones de Derecho Público (para ello, están la leyes, los reglamentos y las normas administrativas específicas).

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La distinción conceptual básica, que debe hacerse en forma previa a la revisión del comercio y los contratos electrónicos desde la perspectiva del derecho, es diferenciar entre las transacciones proveedores-consumidores y las de los proveedores-proveedores, entre el “B2C” o Business to Consumer y el “B2B” o Business to Business. La segunda parte del Capítulo I revisa el comercio o los contratos electrónicos de compraventas mercantiles desde la perspectiva jurídica, primero realizando una breve visión de contexto de los tópicos más relevantes y luego enfocándose en dos temas que ahora requieren de alguna aclaración conceptual: la formación del consentimiento vía redes uno (cuestión esencialmente teórica pero realzada por juristas doctrinarios desconocedores de la realidad del comercio electrónico) y el valor o mérito probatorio de los documentos electrónicos, el otro. El Capítulo II es el más importante y extenso. La Primera Sección estudia los elementos económicos, jurídicos, comerciales y tributarios que son inherentes a la factura tradicional, la de siempre, la soportada en papel, en especial en cuanto a su regulación en el Código de Comercio, en las normas tributarias y en la ley Nº 19.983 que reguló la cesibilidad y que le asignó título ejecutivo a una copia de la factura original o tercera copia sin valor tributario. En la Sección Segunda focalizamos las reflexiones en la factura electrónica21 y las diversas normas jurídicas que con ella se relacionan, a saber y cronológicamente: (i) las del artículo 56 del decreto ley Nº 825; (ii) las resoluciones administrativas del SII (Nº 09, 45 y 1515); (iii) la ley Nº 19.799 sobre firmas y documentos electrónicos; (iv) el artículo 9º de la ley Nº 19.983; (v) la resolución Nº 14 del SII, y (vi) el decreto 21 Para dimensionar la importancia y la penetración de la factura electrónica, cabe citar las últimas estadísticas informadas por el SII. En noviembre del año 2007, más de 85 contribuyentes fueron autorizados para operar en el sistema de facturación electrónica a contar de noviembre de 2007; en consecuencia, el total de emisores electrónicos autorizados desde 2003 asciende a 6.119 contribuyentes, de los cuales 3.240 corresponden al año 2007; durante octubre de 2007 se alcanzó una cifra récord en emisión mensual de documentos electrónicos, superando los 8 millones en el período de 30 días; a noviembre de 2007, las facturas electrónicas representan un 23,3% del total de facturas emitidas en el país.

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supremo Nº 93 de abril de 2005. Quedan pendientes de estudio una serie de otras normas, que serán objeto de análisis desde la perspectiva de la modernización del sistema y del derecho tributario. El Capítulo III aborda de manera general el negocio del factoring o factoraje, con sus aspectos económicos y jurídicos y en especial en cuanto a la cesión de créditos que le es inherente. En particular, la Sección Primera revisa las normas sobre cesibilidad de la ley Nº 19.983, y la Sección Segunda las características y la normativa sobre el factoraje electrónico que se deriva o que puede beneficiar únicamente a las empresas que, previamente, hayan sido autorizadas a operar como emisores electrónicos por el Servicio de Impuestos Internos. Jurídicamente y en cuanto a la “cesibilidad electrónica” se estudian el artículo 9º de la ley Nº 19.983 y su Reglamento complementario –el decreto supremo Nº 93– y, sumariamente, una circular Nº 23 del SII que complementa el mismo tema. Se habla de “factoring” en el título de esta obra, porque el tema de la cesión de los créditos de que da cuenta la factura es clave para esa actividad. A pesar de que el Gobierno que promovió la ley Nº 19.983 publicitó su afán de facilitar el acceso de las PYME o pequeñas y medianas empresas por esta vía a la obtención de nuevas formas de financiamiento, el texto de la ley no utiliza las expresiones “factoring” o “factoraje” en ninguno de sus artículos. Se trata pues de un estudio crítico y de una investigación novedosa para la auditoría, el comercio, el ámbito tecnológico y para el derecho, a partir de la realidad empírica y no teórica del comercio electrónico y para determinar si él se ve impactado –y en qué medida ello ocurre– ante la entrada en vigencia de la ley Nº 19.983 –especialmente con su artículo 9º–, que ha venido a regular expresamente uno de sus documentos básicos como es la factura electrónica22. 22

Se ha levantado en Chile una suerte de argumentación en cuanto a si existen los especialistas en el llamado “Derecho Informático” –que sólo serían generalistas en diversos temas–, o si lo que debe entenderse es que quienes profesan las diversas ramas del derecho –el penal, el civil, el constitucional, el laboral, el tributario, etcétera– son los verdaderamente llamados –desde su especialidad– al estudio de los temas relacionadas

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Continuación nota 22 con las TICs. Se ha dicho que es errado hablar de un “Derecho Informático” y que lo correcto es aludir al “Derecho de las Nuevas Tecnologías” (sic, por lo intrascendente del supuesto “error”). La discusión es radicalmente bizantina y propia de teóricos. Lo que sí debe entenderse, es que el mundo tecnológico hace que los temas se interrelacionen y por ende lo mismo ocurrirá con las disciplinas jurídicas; así por ejemplo: (i) que el uso de programas de sabotaje computacional (un delito) sea un mecanismo de autotutela no apto jurídicamente para evitar la copia sin licencia de software, es una problemática que supera los parámetros conceptuales de un penalista o de un civilista; (ii) el desarrollo normativo de la factura electrónica no es un tema de especialistas en derecho Tributario; (iii) la ley Nº 19.799 sobre firmas y documentos electrónicos no es el resultado de las investigaciones de los procesalistas o de los académicos de Derecho Comercial, etcétera.

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CAPÍTULO I COMERCIO Y CONTRATOS ELECTRÓNICOS

SECCIÓN PRIMERA EL COMERCIO ELECTRÓNICO A. CONCEPTOS Y CLASES DE COMERCIO ELECTRÓNICO 1. Aunque en forma breve y sin entrar en el terreno de las distinciones doctrinarias que poco aportan en el ámbito de las TICS23, es necesario identificar adecuadamente el contexto de lo que se entiende por “comercio electrónico” o “e-commerce”. De una inadecuada o de una inexacta comprensión de la realidad fáctica que se intenta estudiar y normar jurídicamente, si es que concluimos en que es necesario y procedente hacerlo, puede derivarse quizás una mala propuesta regulatoria. Ampliamente, es el conjunto de actividades con finalidad mercantil que se realizan mediante sistemas y redes computacionales, sin que exista contacto físico directo entre quien oferta un bien o un servicio y quien lo demanda, y que cubre no solamente actos comerciales transaccionales propiamente tales sino también acciones preparatorias como las de publicidad o mercadeo. 2. En toda operación de comercio electrónico se entenderá convenido un “contrato electrónico”, esto es en esencia, como se ha sugerido 23 Las definiciones teóricas formuladas por juristas pueden ser tan intrascendentes y evidentes como el decir que contratos electrónicos son aquellos que se ejecutan a través de las TICs, o inoficiosas como el describir nociones amplias o restringidas de contratos electrónicos.

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definir, “...aquel celebrado sin la presencia física simultánea de las partes, prestando éstas su consentimiento en origen y destino por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenaje de datos, concretados por medio de cable, radio, medios ópticos o cualquier otro medio”24. Entre “contrato” y “comercio” electrónico existe una relación de “genero-especie”, porque pueden existir acuerdos de voluntades telemáticos, bilaterales, a distancia y entre ausentes que no envuelvan transacciones comerciales. Los contratos electrónicos también se denominan “telemáticos” (telecomunicaciones + informática”)25, porque se celebran mediante redes, y se visualizan como de una naturaleza diferente –y específica– a la de los contratos “informáticos”26 –que serían el género–. Al decir de Ricardo LORENZETTI27, el contrato telemático se caracteriza esencialmente por el medio empleado para “celebrarlo”, “cumplirlo” o “ejecutarlo”, sea en una o en las tres etapas en forma total o parcial, y este medio digital, por ende, incidirá en la etapa de formación del consentimiento, en la transmisión de la voluntad contractual y en el modo de celebración del contrato. ¿Importa el medio electrónico concreto que 24

Véase la URL http://www.utem.cl/cyt/derecho/contratacion.html

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Técnicamente, la telemática se conceptualiza como una integración de las tecnologías de las telecomunicaciones y la informática, y, entre otros aspectos se centraría en el estudio, el diseño y la gestión de las redes de computadores a varios niveles: ...desde el nivel físico (redes de acceso, redes inalámbricas, redes ópticas) hasta niveles lógicos (protocolos; arquitecturas de red; medidas, análisis y control de tráfico). 26 Como sostiene LOREDO ÁLVAREZ (2005), “se puede considerar a los contratos informáticos como el resultado de una moderna tipología contractual que respondiendo a la alta complejidad del objeto de aquéllos, el alto nivel de concentración del mercado internacional de tecnología informática, y el evidente desequilibrio entre las partes con referencia al dominio de la tecnología ha estructurado normas, principios e instituciones que responden a dicha problemática como la etapa precontractual en la elaboración de este contrato y que la doctrina y legislaciones de otros países le otorgan una gran importancia”. Agrega este autor, que “Miguel Ángel Davara Rodríguez define el contrato informático como aquél cuyo objeto sea un bien o servicio informático –o ambos– o que una de las prestaciones de las partes tenga por objeto ese bien o servicio informático”. 27

Véase la URL http://www.cibersociedad.net/archivo/17

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se use?: para nada; sería un error creer que al definir debe hacerse referencia a componentes tecnológicos determinados –de los cuales puede prescindirse– y que esto es lo que entraba el elaborar un concepto de contrato electrónico. Otro autor español –jurista y teórico– menciona –en el mismo sentido anterior– que el contrato es electrónico cuando se verifica mediante la utilización de algún elemento electrónico, de manera tal que aquél tenga o pueda tener una incidencia real y directa sobre la formación de la voluntad contractual28. Naturalmente se concluye lo ya dicho, a saber, que el comercio electrónico no es sino una nueva modalidad para la formación del consentimiento en forma telemática, requisito esencial para la validez de los contratos. Marcando una diferencia radical con estos textos, en el presente libro abordamos el estudio concreto de un nuevo contrato electrónico, a saber, el de la cesión del crédito de que da cuenta una factura que previamente ha sido emitida en forma electrónica. Como veremos en el Capítulo III, en conformidad al artículo 9º de la ley Nº 19.983 y al decreto supremo Nº 93 que la reglamenta, él se entiende perfeccionado y notificado al deudor cedido únicamente con la anotación de un archivo en un registro electrónico de cesiones que administra el Servicio de Impuestos Internos. Por cierto existen otros contratos “electrónicos” que son dignos de un estudio. Pensemos en los que se celebran por el solo hecho de usar en Internet un programa antivirus on line, donde sólo cabe adherirse y manifestar acuerdo con los términos y condiciones legales del sitio que ofrece el servicio de seguridad; o en el contrato electrónico por antonomasia que se celebra en Chile, a saber, entre el NIC de Chile y la persona que solicita registrar un nombre de dominio; son, por cierto, temas concretos que surgen reclamando especialización y no un aggiornamiento teórico de normas generales del Derecho Civil, que han carecido y carecerán cada vez más de protagonismo o relevancia en el ámbito de las TICs. 28

“La particularidad distintiva de los contratos concluidos por medios electrónicos o telemáticos” –que son consensuales–, “a través del envío de mensajes recíprocos entre las partes”, se encontraría en el medio o instrumento utilizado para la emisión de las declaraciones de voluntad, circunstancia de la que derivarían los supuestos condicionamientos para su admisión y las peculiaridades de su régimen.

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3. Se ha definido el comercio electrónico como el intercambio telemático de información entre empresas (Business to Business) o entre empresas y consumidores (Business to Consumer) que da lugar a una relación comercial, consistente ella (i) en la entrega en línea de bienes intangibles o soportados magnéticamente (datos, documentos, imágenes, música, videos, servicios, etc.), o, (ii) en un pedido electrónico de bienes tangibles29. A la entrega de intangibles también se le denomina comercio electrónico “directo” y a la de bienes tangibles “indirecto”. Ejemplos de entrega en línea o vía redes de bienes intangibles o de comercio electrónico directo son las reservas de pasajes y hoteles, la posibilidad de consultar bases de datos o páginas de la red internet, la compraventa electrónica de seguros, la compra de software bajado de Internet, etc., hipótesis todas a cuyo respecto los pagos suelen realizarse autorizando el usuario el cargo a una tarjeta de crédito cuyo número se indica y asocia a un dígito identificador. Ejemplos de comercio electrónico indirecto son los “malls virtuales” donde opera la venta mediante catálogos virtuales o “la compra del click” de libros, discos, ropa, flores, comida, etcétera30, y las operaciones entre grandes concentradores –como los supermercados– que envían electrónicamente las órdenes de compra a sus proveedores. Un caso real en el contexto de las ventas “retail”, donde pueden confluir todas las categorías conceptuales de comercio electrónico, puede servir de ejemplo. Mejor aún, porque se relaciona –a modo de anticipo– con el uso de facturas electrónicas31. Nos referimos al “Mall Plaza” de 29

Cuando hablamos de que el intercambio se produce entre empresas, o entre empresas y consumidores, cabe tener presente que un órgano estatal también debe ser considerado como eventual cliente o consumidor que tendrá relaciones comerciales con sus proveedores. Recordemos que en varios Estados (España, México y Brasil al menos) se está estudiando la implementación técnica y la regulación legal para que exista un sitio web del Estado donde se realizarán electrónicamente todas las compras y contrataciones del Fisco, lo que en Chile, como comentamos, se ha regulado por la ley 19.886. 30 A modo de ejemplo, véanse en Internet las direcciones www.almacenesparis.cl, www.arslatino.com, www.pouparina.cl, etcétera. 31 Vease en Internet la URL http://www.lun.com/economia//detalle_noticia.asp? cuerpo=701&seccion=804&subseccion=901&idnoticia=C385088606746296

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Chile32. Se trata de una empresa “concentradora”, que a esta fecha interactúa electrónicamente con sus 2000 clientes comerciales (B2B) o arrendatarios de sus locales, a los que les factura electrónicamente y al mismo tiempo en papel; que puede vender por Internet productos a sus clientes o consumidores (B2C), y que recibe mercancías y facturas de sus proveedores (B2B), a los que estimula a incorporarse al sistema de facturación facilitándoles el acceso a un software que les permite emitirla33, mismos a los cuales podría enviarles –no sabemos si se hace– órdenes de compra electrónicamente. Por cierto, no se trata de un e-marketplace porque no todos interactúan en una misma plataforma o sitio de Internet administrado por la empresa de forma cerrada, como veremos en seguida. B. EL COMERCIO ELECTRÓNICO MEDIANTE PLATAFORMAS O “E-MARKETPLACE”34 DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO35

En general, la informática, las telecomunicaciones y la red Internet pueden configurar plataformas o grandes servidores o sistemas computacionales que permiten la integración de empresas en transacciones de comercio electrónico, lográndose mejores y oportunos accesos a la información comercial, mayor velocidad y una cobertura mundial de mercados. 32

Vease la URL /www.mallplaza.cl/

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¿Los beneficios para la empresa facturadora?: no hay que pagar por las impresiones, ni tener bodegas para almacenar las facturas; al ser virtual no habrá demoras de envío, ni pérdidas de tiempo para saber qué factura se emitió en una determinada fecha porque sólo se debe buscar en los respaldos magnéticos. 34

Como una muestra de la envergadura de estos sistemas y modalidades de contratación, en la dirección de Internet http://www.mundoenlinea.cl/noticia.php?noticia_id= 1879&categoria_id=41 se consigna que en la plataforma de intercambio comercial de las empresas mineras, que se denomina “Quadrem”, los ingresos aumentaron en un 70% el año 2004 respecto al año anterior y la base de clientes en igual período se triplicó, llegando a las 13.000 compañías, y se afirma que las organizaciones compradoras enviaron 1.2 millones de órdenes de compras electrónicas, por un valor total de más de US$ 4.000 millones, a través de este mercado o centro de transacciones electrónico. 35 Todo lo que ahora anticipamos cobrará importancia cuando analicemos los proyectos de factoring electrónico en Chile, porque ellos se están desarrollando en estas plataformas transaccionales y no en forma aislada.

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En particular, los llamados e-marketplace tienden a crear mercados o comunidades virtuales de negocios altamente eficientes en la fijación de precios, en donde además se agilizan las transacciones entre las empresas participantes, se facilitan las compras a gran escala o de grandes volúmenes y en donde el uso de programas computacionales de gestión centralizada disminuye los costos operacionales de las transacciones y los de administración. Estos mercados de intercambios electrónicos se caracterizan por la concurrencia de un gran número de compradores y vendedores que cotizan, licitan, rematan y compran productos o insumos. Efectivamente, como se ha dicho, de la mano de las potencialidades de Internet ellos cuestionan las prácticas comerciales tradicionales y nos sitúan en el mundo de una nueva economía ya no segmentada por tamaños, industrias o geografías. El efecto simultáneo de estas comunidades empresariales es la activación de los servicios de valor agregado que van de la mano de la generación de transacciones, tales como servicios financieros (créditos, pagos, factoring y leasing) y logísticos o de abastecimiento (transporte, bodegaje y distribución). De cara al tema de la seguridad y confidencialidad de las transacciones entre empresas, una cuestión no menor sino esencial, la existencia de un mercado electrónico de intercambios en el que los actores se conozcan y actúen reiteradamente entre ellos es una característica que, sumada a la utilización de mecanismos de firmas y certificados digitales que permitan autenticar las identidades y codificar, encriptar o hacer no entendibles para terceros las transacciones, soluciona los recelos y temores de actuar o de comerciar vía redes computacionales. Un muy buen ejemplo lo constituye hoy en día el diseño de Covisint –el portal de compras en línea o exchange mundial de la industria de manufactura de automóviles–, en donde las empresas Ford, General Motors y Daimeler Chrysler, al haber trabajado coordinadamente junto a sus proveedores para agilizar y centralizar las compras de piezas y componentes para los autos, pueden en estos momentos negociar con mayor información, a escala mundial y a menores costos. Otros ejemplos son: (i) el mercado global en línea de compras en materia de minería, minerales y metales creado por catorce de las princi-

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pales compañías, una plataforma mundial que permite acceder a fuentes de compras de proveedores de todo el mundo y que está abierta a todas las compañías de la industria sin considerar su tamaño, ubicación o especialidad (en Internet véase la dirección www.quadrem.com); (ii) el “aeroexchange” creado por doce líneas aéreas para, entre otras operaciones propias del rubro, realizar transacciones de compra y venta de armazones de aviones, componentes de motores y servicios de mantenimiento, y (iii) el proceso de creación de portales de comercio electrónico asumido en España por el Grupo Banco Santander Central Hispano, para ofrecer a sus clientes servicios de valor agregado distintos de los financieros y para canalizar transacciones de compraventa y los flujos financieros derivados de dichas operaciones. Un anticipo de reflexión jurídica: en el contexto de estos sitios electrónicos de transacciones nunca se presentará debate jurídico alguno en cuanto al momento y al lugar de la formación del consentimiento, y nunca podrá cuestionarse la competencia o incompetencia de un tribunal o la naturaleza del derecho a aplicarse en caso de conflicto36. ¿Porqué esta afirmación tan categórica?: porque el 100% de las empresas que son usuarias de estos servicios firman un contrato de adhesión con la empresa administradora de la plataforma que –dicho sea de paso, cuando nos ha tocado evaluarlos profesionalmente hemos constatado que las cláusulas de eximentes de responsabilidades son radicales y claramente abusivas para los usuarios–, y en él las partes definen el derecho aplicable –generalmente el del domicilio de la empresa que administra– y se someten a arbitraje como mecanismo de solución de cualquier controversia, sea con la empresa que le presta el servicio habilitante para ser parte de la comunidad y realizar transacciones, sea con sus con36

La reflexión jurídica puede ser extensa, y queda pendiente para un trabajo futuro. Sólo una referencia bibliográfica: la abogado Paula SILVA, en un paper publicado en la URL http://www.derechoinformatico.uchile.cl/CDA/der_informatico_complex/ 0,1491,SCID%253D14333%2526ISID%253D507,00.html deja planteada como interrogante la pregunta acerca de “¿en qué momento participó la voluntad de las partes?”, porque entiende que en un e-marketplace se darían “situaciones en que no media participación alguna de personas solicitando y aceptando, sino que el sistema solicita bienes automáticamente si otro sistema acusa el término de determinado stock de productos”.

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trapartes comerciales para el caso de extravío de documentos o discrepancias –por ejemplo– en cuanto al volumen y precio de las mercancías que se indicaban en una orden de compra electrónica determinada. C. EL EDI O ELECTRONIC DATA INTERCHANGE37 Sólo algunos párrafos para replantear categorías conceptuales, que luego, al revisar lo que es y cuál es el modelo técnico y legal –desde el punto de vista de las responsabilidades– de la factura electrónica hoy existente en Chile, hacernos cargo de afirmaciones erradas o sin fundamento que se han ventilado en seminarios especializados38. Como hemos explicado en otra publicación, el EDI es la sigla que alude al intercambio electrónico entre sistemas computacionales de información estructurada, es decir, de datos y documentos mediante formatos o estándares acordados previamente por los usuarios (generalmente grandes empresas). A efectos explicativos, puede sostenerse que el EDI es un correo electrónico o e-mail pero con protocolos comunes. Conceptualmente el funcionamiento del sistema EDI es sencillo; se trata de enviar un mensaje en forma electrónica usando computadores y no papel desde la oficina de un usuario a otro del sistema, por su parte éste puede responder a través de otro mensaje transmitido de igual forma, visar o archivar, dependiendo del trámite de que se trate. 37 Esta temática es importante, como veremos en su momento, para cuando analice-

mos en detalle la resolución Nº 1.515 del SII, la que el año 1995 definió y validó en Chile un primer modelo de facturación electrónica, que operaba mediante redes cerradas y no mediante Internet (que es abierta). Tal iniciativa fue, en su momento, un proyecto tremendamente ambicioso pero que lamentablemente fue demasiado pionero para las reales condiciones del mercado existentes a esa fecha. 38 Álvaro PARRA (2005). El académico citado manifestó, sin ni siquiera mencionar la importante diferencia entre redes “cerradas” y “abiertas”, que el sustrato de la factura electrónica regulada por la ley Nº 19.983 y la resolución exenta Nº 45 era el llamado “EDI” o la transmisión electrónica de información de una computadora a otra, estando estructurada la información conforme a alguna norma técnica convenida al efecto. Es un error, porque no hay estándares aprobados o convenidos, sino que las normas del Servicio de Impuestos Internos definen unilateralmente estándares a aplicar, que tecnológicamente y para el documento electrónico factura se llama “XML”, y los contribuyentes eligen libremente qué aplicaciones concretas usar de las muchas que ofrece el mercado.

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El proceso de establecer un formato uniforme mundial para el EDI, tiene sus orígenes en los esfuerzos de la Comisión Económica para Europa (CEPE) y de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) para diseñar documentos de comercio internacional que sean estandarizados en cuanto a sus dimensiones, disposiciones y presentación de cada uno de los campos de datos que contienen. La UNCITRAL o Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil ha definido el concepto “mensaje de datos” el año 2001, considerando tanto el contenido como el continente y entendiendo por tal a la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el telex o el telefax. Este EDI puede hacerse mediante redes cerradas como son las VAN, Value Added Network o Redes de Valor Agregado o mediante redes abiertas como Internet, y se ha implementado para, por ejemplo, enviar una orden de compra a un proveedor, una orden de pago a un banco, una factura o una guía de despacho entre comerciantes, una planilla de declaración y pago de cotizaciones de AFP o ISAPRE, una declaración aduanera de importación de mercancías, un manifiesto de carga, etcétera. Lo importante de entender es lo siguiente: la factura electrónica regulada por el decreto ley Nº 825 y principalmente por las Resoluciones del Servicio de Impuestos Internos Nº 45 y 09, a las que se reenvía o remite expresamente la ley Nº 19.983 en su artículo 9º –y por ende deben estudiarse en detalle–, no han recogido para el ámbito de la “red abierta” que es Internet el uso de documentos estandarizados según las normas de Naciones Unidas ni de la mano el estándar UN/EDIFACT39, 39

La expresión EDIFACT corresponde a las normas de las Naciones Unidas para el Intercambio Electrónico de Documentos. Comprende un conjunto de reglas acordadas internacionalmente, directorios y guías para el intercambio. Estas reglas están contenidas en el documento oficial denominado Directorio de Intercambio de Datos de Comercio de las Naciones Unidas (Trade Data Element Dictionary-UNTDID). La sigla UN/ EDIFACT se compone de tres siglas menores: (i) UN (United Nations), las Naciones Unidas, el organismo responsable de la puesta en marcha y el desarrollo continuado del estándar; (ii) EDI (Electronic Data Interchange), Intercambio Electrónico de Documen-

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porque se trata de un estándar convencional definido para “redes cerradas”, que requiere necesariamente la intermediación de empresas responsables que operan a altos costos –son las llamadas “Redes de Valor Agregado”, y que no permite conexiones directas “emisor-receptor” o “emisor-SII” durante los procesos de facturación electrónica. Ergo, como se ha definido un nuevo sistema propio y exclusivo para Chile, no cabe cuestionarse el que por decisión unilateral del SII se haya utilizado el llamado estándar “XML” para confeccionar los documentos tributarios electrónicos, sólo validado por el mercado. ¿Lo jurídico de este tema?: como las aplicaciones no las desarrolla el SII, no se le puede acusar de violentar la “neutralidad tecnológica” ni de ser responsable porque un sistema de facturación electrónica determinado no funcione. SECCIÓN SEGUNDA LA PROBLEMÁTICA JURÍDICA DEL COMERCIO ELECTRÓNICO A. VISIÓN DE CONTEXTO Frente a las realidades fácticas del “ciberespacio” –un concepto tomado de la literatura de ciencia ficción inglesa que alude al mundo resultante de la conectividad mediante redes computacionales–, que son ajenas al mundo de la cultura del papel, y para alcanzar un desarrollo efectivo del comercio electrónico, el derecho tiene el desafío de armonizar dos intereses concurrentes: por un lado, permitir un uso amplio y eficaz de las nuevas tecnologías, y por otro, proteger adecuadamente la confianza de los usuarios (empresarios y consumidores) en la autenticidad y seguridad de los documentos generados y transmitidos y de los pagos realizados vía Internet. Tratándose de hacer e-commerce mediante Internet, hay que tener presente que en principio la red se caracteriza por la imposibilidad de ser normada localmente o conforme al ordenamiento jurídico de un Estado determinado, salvo que las transacciones se realicen en un sistema o serviContinuación nota 39 tos, indica el concepto que se está estandarizando, y (iii) FACT (for Administration, Comerce and Transport), que señala la aplicación de este estándar a la administración, el comercio y el transporte internacionales.

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dor computacional localizado físicamente en un país determinado y que las contrapartes de la compraventa mercantil electrónica estén ubicadas en ese país o, no estándolo, hayan acordado regirse por su normativa. Internet puede no respetar límites geográficos y no reconoce fronteras territoriales; es “aterritorial” y constituye una realidad que –de aunarse los criterios necesarios (por ejemplo en cuanto a prohibir el comercio de pornografía o de contenidos ilícitos)– quizá podría llegar a regularse mediante Tratados. Pero se trata de mera teoría. La realidad del e-business requiere de respuestas rápidas y de la estandarización o adopción de ordenamientos jurídicos similares, lo que está ocurriendo con los países miembros de la UNCITRAL, de la Unión Europea, de la OMC y de la OMPI, quienes están recogiendo de hecho los lineamientos sectoriales en sus regulaciones locales sin la necesidad de promulgarse tratados específicos. Desde la óptica jurídica del comercio electrónico, en primer lugar, todas las publicaciones nacionales sólo han caminado por zonas y aprehensiones conocidas desde la década de los 80 – que la realidad práctica del e-commerce se ha encargado de deslegitimar–, donde el tema del comercio electrónico era un proyecto que supuesta y teóricamente complicaría: (i) las normas tradicionales sobre la formación del consentimiento, (ii) la competencia de los tribunales o (iii) las formalidades propias de los documentos soportados en papel. Desde la óptica jurídica además, aún a esta fecha, en el año 2007, existen demasiados mitos, y ellos se han usado a niveles del Gobierno de Chile para insistir –específicamente y en el marco de una propuesta modernizadora global40– en que es necesario e indispensable crear una regulación legal específica sobre las reglas para la formación del consentimiento en materia de comercio electrónico. El mito más generalizado se refiere a que todo debe ser regulado por una norma legal expresa y que el creciente comercio digital que se está realizando no estaría amparado legalmente. Quienes así piensan olvidan, por ejemplo: (i) que desde hace 20 años existen las Data Protection Act o leyes de protección de datos que am40

Véase la dirección www.agendadigital.cl

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paran la privacidad de las personas; que las partes contratantes pueden someter la solución de controversias a mecanismos de arbitraje; (ii) que en temas como la aplicación de aranceles a las transacciones en línea la tendencia –a instancias de la OMC– es llegar a una total desregulación; (iii) que en cuanto al resguardo del “copyright” de las mercancías digitales la OMPI ha propuesto validar legalmente el uso de mecanismos técnicos de resguardo como la encriptación; (iv) que los documentos más importantes como las facturas y las declaraciones aduaneras de importación o ingreso de mercancías se encuentran reguladas expresamente, en lo legal y en sus detalles reglamentarios; (v) que teniendo presente que los contratos electrónicos de comercio se realizan entre particulares, “campean” en su ámbito los principios del consensualismo, de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual, y (vi) que el supuesto efecto “disuasivo” que significaría el tipificar nuevos delitos informáticos no es tal, porque las empresas o los bancos que se ven afectados prefieren no formalizar denuncias o querellas por un tema de resguardar su imagen corporativa. Nuevamente en el plano empírico y a riesgo de pontificar: en nuestra opinión lo único que se requiere para masificar el comercio electrónico es mejorar y facilitar los mecanismos tecnológicos en materia de pagos y transferencias de fondos, con una paralela disminución de los costos que involucra, por ejemplo, el seguir aplicándole la ley de timbres y estampillas a dichos pagos. Nuestra propuesta personal: no todos los aspectos jurídicos del ecommerce deberían ser objeto de regulación mediante la promulgación de nuevas normas o elaborándose Códigos nuevos, como se ha sugerido, o modificándose los tradicionales. Donde sí se requería de nuevas leyes es en materias tales como el uso de firmas digitales, la existencia de entidades o empresas certificadoras que venden los software para poder firmar generando las claves respectivas, y el valor probatorio de los documentos que acrediten las transacciones en línea, toda vez que afectan normas de Derecho Público que no pueden ser entregadas al arbitrio de las partes. Volveremos sobre el tema al revisar –someramente– la ley Nº 19.799 vigente en Chile y que, en forma más positiva que negativa, regula estos tópicos.

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Aunque la ley citada no se refiere exclusivamente a los actos de comercio realizados mediante documentos o mensajes electrónicos como órdenes de compra y facturas, su artículo 3º, que ha venido a modificar tácitamente todo el ordenamiento jurídico, homologa de manera general a los actos y contratos soportados en papel con los realizados electrónicamente. Dice, en lo esencial, que “los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, suscritos por medio de firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel”. Más específico fue por ejemplo, en el Derecho Comparado, el Código de Comercio de México, que desde mayo del año 2000 establece expresamente que “en los actos de comercio” pueden emplearse medios electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología, y que para efectos del Código mercantil la información que se genere, envíe, reciba, archive o comunique a través de dichos medios debe denominarse como “mensaje de datos”. En otro orden de temas, de cara a la problemática jurídica del comercio electrónico una idea es esencial: se trata de hechos o realidades que ocurren en el mundo de lo telemático, lo digital, lo intangible y lo inmaterialmente perceptible de la forma tradicional –hay materialidad, pero magnética y no perceptible racionalmente por la conciencia del hombre sino sólo por los sistemas que la soportan y traducen–, en donde los mensajes o documentos enviados ya no están soportados en papel –v.gr. una oferta de venta, una orden de compra a un proveedor, una orden de pago a un banco con cargo a cuenta corriente o una autorización de cargo en tarjeta de crédito, una factura, un archivo electrónico de cesión que en Chile verifica o materializa legalmente la transferencia de derechos inherente al factoring, una declaración aduanera de importación o de ingreso de mercancías o una declaración de impuestos, etcétera. 1. Formación del consentimiento en línea Teóricamente –muy teóricamente la verdad– se trata de saber cuándo y dónde puede entenderse perfeccionado el consentimiento en las operaciones de comercio electrónico, lo que a posteriori y legalmente

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determinará el ordenamiento jurídico aplicable y el tribunal competente para conocer de un posible litigio. Frente a la pregunta de cómo determinamos “el momento” y “el lugar” de la formación del consentimiento en contratos electrónicos-mercantiles realizados a distancia y entre ausentes –porque no existe un contacto físico directo entre los contratantes–, telemáticos o vía redes, lo primero será distinguir si es una operación de “B2C” o de “B2B”. Volveremos sobre el tema en el acápite inmediatamente siguiente, sólo o exclusivamente para tener una suerte de claridad conceptual y porque a esta fecha se han dictado nuevas y concretas normas legales y administrativas que aluden al consentimiento en los contratos electrónicos, las que requieren –por su novedad– hacerse cargo de su contenido y darlas a conocer a la comunidad jurídica. No nos haremos cargo de afirmaciones doctrinarias evidentes que señalan que una oferta es electrónica cuando la declaración de voluntad se realiza a través de medios informáticos. Porque lo relevante no es el medio material a través del cual se produce la oferta y la aceptación que son inherentes al consentimiento, y porque tienen plena y cabal aplicabilidad las normas de derecho común. 2. Protección de la privacidad El tema –al igual que el de la protección de los derechos de los consumidores– cobra importancia en los contratos electrónicos entre proveedores y consumidores, porque los primeros almacenan en sus sitios o servidores de la red Internet diversos datos que luego procesan para lo que en materia de marketing o mercadotecnia se conoce como “fidelizar” a sus clientes, sobre todo si se utilizan medios de pagos no anónimos como las tarjetas de crédito y débito y si se trata de datos relacionados con ocupaciones, gustos, preferencias, compras realizadas, etcétera. El problema es que suele recogerse información sobre los hábitos de los consumidores sin que éstos lo sepan, y luego, con la falsa convicción de que esa información les pertenece a las empresas, ellas la perfilan y la comercializan41. 41 Suele afirmarse que el abuso de las posibilidades computacionales constituye la amenaza por excelencia contra la intimidad, porque cruzándose telemáticamente datos

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Otras prácticas comunes en Internet son el envío de correo electrónico o correspondencia punto a punto, que identifica a los emisores o remitentes frente a los destinatarios de los e-mail y concretamente frente al proveedor del bien o del servicio, y la navegación por los emplazamientos o páginas de la red Internet que sistemáticamente deja un registro digital permanente e identificable y que da cuenta de hábitos y preferencias de los consumidores. Hoy en día somos detectables al navegar porque cada vez que ingresamos a un sitio dejamos una huella o registro magnético en un “log” de acceso, o porque el servidor computacional donde está el sitio de la red internet nos registra automáticamente enviándonos archivos ocultos llamados “cookies” o “spyware”. Sobre todo mediante estos archivos o pequeños programas espías, que se autoinstalan clandestinamente y se envían hasta el computador del usuario desde el servidor donde está alojado el sitio visitado, con fines de comercialización posterior se obtiene una detallada y una completa información confidencial sobre los hábitos de los navegantes o usuarios de Internet –en concreto, sobre los sitios que visitan y la frecuencia con que lo hacen–, sin autorización del titular de los datos. Así, se conocen nuestros centros de interés y nuestros hábitos de vida, y cualquier empresa querrá tener una base de datos perfilada y “fidelizada” con antecedentes de potenciales clientes. Por algo es que la industria del marketing directo en línea ha crecido en un 75%42. En EE.UU. han constatado que la mayoría de los sitios de la red Internet donde se realizan transacciones de comercio electrónico no resContinuación nota 41 personales o nominativos puede obtenerse un perfil de las personas cuyos antecedentes son procesados. Esta imagen inmaterial del titular de los datos debe ser resguardada porque puede ser creada errada o dolosamente, lo que eventualmente se traducirá en discriminaciones, en la imposibilidad de ejercer algún derecho, o en la pérdida de algún beneficio. 42

Según el último informe anual elaborado por la DMA (Direct Marketing Association) el gasto realizado en 2000 por las empresas y consumidores en marketing directo a través de Internet fue de unos 24.200 millones de dólares, aproximadamente 4,6 billones de pesetas. Estos guarismos representan un aumento del 75 % con respecto a 1999.

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petan las normas sobre protección de datos personales, ya que las llamadas empresas “punto com” no ponen todas las cartas sobre la mesa cuando se habla sobre el destino de la información entregada por sus clientes. Un estudio abarcó 7.521 sitios dedicados a las ventas en línea, dejando como resultado que sólo unos pocos permiten decidir a los usuarios si sus direcciones de correo electrónico podían ser incluidas en sus listas de correo, y que son aún menos los que indican si la información personal será manejada por terceros o comercializada sin exigirles autorización previa. Hay que proteger la privacidad o intimidad de las personas contratantes. ¿Un criterio de solución para el tema?: “la Teoría de las Esferas”. En la medida que un particular consienta o una norma legal establezca que ciertos datos o antecedentes personales sean susceptibles de conocerse43, éstos pasarán a formar parte de una esfera social o pública porque lo vincularán con la sociedad. En el caso contrario, esto es, si cada titular de los datos que lo individualizan opta por mantenerlos reservados o no existe una ley que por razones de orden público permita expresamente conocerlos44, tales antecedentes, que les pertenecen45, serán parte de una esfera privada, íntima o reservada que no puede ser atisbada, procesada o conocida por particulares, por empresas que quieran comercializarlos e incluso por órganos estatales. No teoricemos. No estamos formulando reparos y propuestas de la mano de entelequias o divagaciones, sino que se trata de recoger y “chilenizar” opciones legislativas que ya se han encarnado en la realidad 43 Pensemos en los siguientes datos: número de teléfono; profesión; filiación políti-

ca; origen étnico; situación laboral; cotizaciones previsionales; monto de impuestos declarados; créditos bancarios obtenidos; viajes realizados; valores transados en la Bolsa; participaciones en sociedades; etcétera. 44 Tal es el caso del prontuario o registro de condenas, de la base de datos del Servicio de Registro Electoral, del Boletín Comercial de la Cámara de Comercio de Santiago, etcétera. 45 A propósito de los datos patrimoniales, desde 1929 a la fecha la Superintendencia

de Bancos ha sostenido que uno de los atributos del dominio lo constituye la facultad exclusiva del dueño para permitir o impedir a terceros que se impongan o no de sus negocios.

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cotidiana de otras latitudes. Basta ver la dirección en Internet que corresponde a la URL http://www.siemens.es/index.jsp?sdc_p=t15c169z3suo1164 789pnfl3mi1156082&sdc para constatar como una empresa española actúa en conformidad a la ley de su país y realiza las declaraciones pertinentes, todas las cuales son fiscalizadas por la Agencia de Protección de Datos que también se menciona. Dice en concreto: “La visita a este WEBSITE no supone que el usuario esté obligado a facilitar ninguna información sobre sí mismo. En el caso de que proporcione el usuario alguna información de carácter personal, los datos recogidos en este WEBSITE serán utilizados con la finalidad, en la forma y con las limitaciones y derechos que recoge la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, en su redacción dada por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre. Los datos facilitados por los usuarios serán incorporados a los ficheros de carácter personal de los que es responsable el Grupo Siemens en España, que cumplirá con su obligación de notificación previa a la Agencia de Protección de Datos, de la creación de ficheros de carácter personal y asimismo comunicará a la citada Agencia, los cambios que se produzcan en la finalidad del fichero automatizado, en su responsable y en la dirección de su ubicación”. Y no seamos ingenuos socialmente. Las empresas que realizan estas prácticas no lo hacen por deporte, entretención o hobby sino sólo con fines de lucro y comercialización. Nos ha tocado profesionalmente leer declaraciones de los empleados de una empresa procesadora de datos personales, en que para acceder a información que relacione roles de propiedad con los RUT de sus propietarios, o para conocer segmentadamente qué empresas pueden ser calificadas como “pymes”, no dudan en invocar “las necesidades de transparencia en el mercado” o “la importancia de conocer la realidad económica y del comportamiento analítico del sector”. Por eso es que somos a priori desconfiados y recelosos de iniciativas de “autorregulación” como “www.truste.org” o “www.confiare.cl” o “www.privacyalliance.org”, máxime cuando la sanción para una empresa que no obstante haber declarado previamente que respeta la privacidad de sus clientes y se demuestra que no lo hace, pasando a llevar “las Políticas” que previamente declaró, sólo se traduce en que le

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quitan el logo o el ícono que la identificaba como parte de la red. Se trata de una sanción moral, que fácilmente puede asumirse cuando el beneficio económico ha sido considerable. Que la información nominativa sobre las personas que puede recopilarse en Internet es un bien jurídico que debe protegerse legalmente no queda sólo en evidencia con películas de cine o series de televisión. Sabido es que en EE.UU. se han sancionado a importantes empresas como “American On Line”, la librería virtual “Amazon.com” y a la empresa de marketing vía redes “DoubleClik”, precisamente por el hecho de haberse comercializado las bases de datos de sus clientes y atentado contra la privacidad de miles de personas. Siempre citamos en clases el caso de los marinos norteamericanos que fueron dados de baja cuando la Armada de ese país cruzó las listas de las empresas con sus bases de datos, y detectó que un grupo de sus uniformados era habitual cliente de la adquisición de literatura y videos sobre homosexualidad. Y la información nominativa o íntima sobre las personas, susceptible de ser percibida o recogida en Internet, también se ha visto afectada bajo el pretexto de querer evitarse ilícitos en materia de mercancías multimediales protegidas por el derecho de autor. Es el caso de marzo del año 2005, cuando se supo que una organización de Suecia vinculada a la protección de la propiedad intelectual y a evitar la “piratería” llamada Antipiratbyrån o APB vulneró las normas sobre protección de los datos de las personas, al considerarlas como posibles infractores y registrarlas o recopilarlas en cuanto a sus identidades digitales –concretamente la dirección “IP” o el número de sus sistemas al acceder a la red para intercambiar archivos–, sin disponer de autorización legal, de una autorización judicial previa y menos del consentimiento de los propios usuarios individualizados46. Concretamente, “APB utilizó una aplicación que permitiría registrar el número IP empleado en el intercambio de archivos, el alias del usuario, el nombre de los archivos transferidos y el servidor a través del cual se realizó la conexión”. No obstante el interés público en evitar y poder sancionar delitos, en países donde existen leyes de protección de datos que en la otra frontera protegen el uso y 46

Véase la URL http://www.thelocal.se/article.php?ID=1581

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buscan evitar el abuso en materia de procesamiento de datos personales, esas normas preventivas deben respetarse y, su posible menoscabo, sólo debiera poder ser dispuesto por un tribunal. Porque lo contrario es autotutela. Para la intimidad o privacidad de una persona puede significar un conflicto el que se recopilen y fidelicen de manera oculta –por ejemplo– sus hábitos de navegación47. En este sentido es común el uso de la tecnología llamada “cookies” o archivos galletas, que permiten lograr una mejor navegación virtual y visualización de páginas web. Se trata de un archivo con datos que los usuarios reciben automáticamente en sus “browser” o programas navegadores al ingresar a los servidores y a las páginas de Internet, lo que permite posteriormente regresar con mayor facilidad a ellas y llevar un registro de sus actividades. En estos casos, la intimidad quedaría resguardada cuando la posibilidad de recibir o no una “cookie” dependiese de la respectiva aceptación o negación del usuario, al que se le debe avisar o consultar previamente del envío para voluntariamente aceptar –o no– que se le registre en una base de datos. Es el principio que recogen las llamadas “Prácticas o Políticas de Privacidad” promocionadas y respetadas por las empresas que actúan seriamente en Internet, principio que jurídicamente y desde 1983 –con mayor fuerza– se denomina Autodeterminación Informativa. En Chile, país de paradojas, la recopilación de datos mediante archivos “cookies” y las actividades de cruzar y perfilar datos personales para hacer marketing directo vía e-mail o correo electrónico fueron legalizadas el año 1999, en desmedro de los titulares de los datos nominativos y además sin que exista obligación de registro legal de las empresas dedicadas a este rubro. En efecto, los artículos 2º y 4º de la ley Nº 19.628 sentaron el principio jurídico de que por regla general todas las fuentes de información son de acceso público –salvo que una ley establezca lo contrario– y que la información personal recopilada de dichas fuentes puede ser procesada, utilizada o “tratada” sin autoriza47

Bajo el título “Galletas en Internet”, véase lo publicado en la URL http://legal. terra.com.mx/enlinea/articulos/articulo/331default.asp?tipoArt=3&idArt=331

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ción de sus titulares, lo cual ha transformado en una situación delicada el comercio con la intimidad de los chilenos y el uso de galletas en Internet. 3. Protección del copyright de las mercancías multimediales La pregunta de trabajo es la siguiente: ¿cómo resguardamos los derechos de propiedad intelectual o “copyright” –los derechos de los autores creadores de obras originales– sobre los bienes o cosas incorporales multimediales transadas digitalmente por Internet? Formalmente, los términos en relación al copyright suelen incluirse en las condiciones generales de un sitio o página de Internet, para establecer que las empresas que las comercializan se reservan sus derechos de propiedad intelectual. El tema de la protección de los derechos de “copyright” que se poseen sobre los bienes o cosas incorporales o digitales disponibles en Internet (cuadros, libros, composiciones musicales, software, etcétera, fácilmente susceptibles de ser copiados por tratarse de impulsos electromagnéticos o dígitos binarios) aún es una materia de reciente desarrollo, por lo cual no existen criterios jurídicos uniformes al respecto. El régimen tradicional de protección autoral –que es el que ampara a los creadores de “obras originales” para protegerlas patrimonial y moralmente– está colapsando y siendo superado, porque históricamente fue concebido para obras soportadas material y no digital o magnéticamente. Las redes computacionales han “desmaterializado” las obras creadas por los autores, ya que las creaciones originales digitalizadas se reproducen, circulan y se distribuyen rápida y electrónicamente, sin que se encarnen en un soporte físico concreto o en alguna de las formas envasadas que históricamente han contenido las obras artísticas e intelectuales, haciéndose muy fácil que sean ilícitamente reproducidas, transformadas, copiadas y distribuidas con fines comerciales o “pirateadas”, sin que por cierto exista diferencia alguna entre un original y una copia electrónica. La OMPI, la Organización Mundial de Propiedad Intelectual, ha concluido y sugerido que el mejor resguardo lo aportan los medios tecnológicos, estableciendo en Ginebra a fines de 1996 que debe sancionarse jurídica o legalmente en cada Estado la conducta consistente en violen-

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tar dichos mecanismos técnicos de resguardo o encriptación (por ejemplo tipificándola como delito y estableciendo multas). Nosotros pensamos que quien pone a disposición de la comunidad virtual una creación intelectual, tácitamente esta –de hecho– aceptando que se usarán sus obras sin su autorización expresa y renunciando a sus derechos “patrimoniales” de autor (esto es, a exigir beneficios económicos por el uso de sus creaciones originales), lo que no implica renunciar a esos derechos. Un ejemplo práctico: si en Tumbuktú se copia sin autorización el diseño de una página “web” chilena o servidor de Internet, en el hecho, y si es que por azar del destino la reproducción ilícita es detectada, necesariamente habría que viajar hasta ese lugar para demandar el pago de la licencia de uso y la indemnización de perjuicios conforme a las leyes de copyright de ese país. Teóricamente no cabe duda alguna respecto a que las leyes autorales pueden ser aplicadas a Internet, ya que las redes telemáticas simplemente son nuevas formas de reproducir en el espacio virtual, mediante soportes magnéticos y frente a terceros libros, cuadros, imágenes, canciones, programas computacionales, etc.48. Ergo, es bizantino discutir en orden a si es necesario o no modificar el fondo del derecho autoral o la ley de propiedad intelectual para permitir su aplicación en el entorno digital, máxime cuando las normas jurídicas que conforman este estatuto protegen a las obras “desde su creación” o sancionan a quienes las reproduzcan sin derecho o sin autorización, “por cualquier medio” o “por cualquier procedimiento”. Empero, en la práctica, quien pone a disposición de la comunidad del ciberespacio una creación intelectual tiene que entender que está renunciando tácitamente a que siempre se le pida autorización por el uso privado de su obra, sea sólo para consultarla, sea para instalarla en una nueva página web; dicho de otra forma, debe aceptar que su derecho 48 A nivel de principios jurídicos, debe consignarse, es válido el aviso que suelen incluir los proveedores de contenidos en Internet a quienes visitan sus sitios, en el sentido de que para usar los contenidos en una forma diversa a la visualización directa de los mismos primero debe solicitarse autorización por e-mail, que si el uso será limitado y gratuito debe citarse el origen de la información, y que si se pretenden distribuir datos o imágenes con fines de lucro se ofrece la posibilidad de negociar una licencia.

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“patrimonial” de autor inevitablemente y en gran medida será menoscabado49-50. La discusión jurídica no puede discurrir sobre el tema de que las leyes de propiedad intelectual estén o no redactadas en términos suficientemente amplios, siendo factible, eventualmente, que se apliquen al entorno digital sin modificaciones. El punto central no debiera ser el de las nuevas características físicas del soporte magnético en el que se reproducen las obras digitales, ahora distintas a las del papel, porque no es tan importante que la copia, que el uso no autorizado o sin licencia de una obra se realice mediante medios tecnológicos... El factor relevante de cara a Internet, como ya comentamos, dice relación con la aterritorialidad de la red y con el hecho de que las leyes de un Estado sólo pueden aplicarse por los tribunales dentro del territorio geográfico de ese mismo Estado. Téngase presente: por regla general una copia ilegal (o sin licencia) y digital sólo podría ser controlada por la legislación y los tribunales del país en que la información esté siendo emitida o suministrada. Dicho de otra forma, de donde esté ubicado el servidor del proveedor de conectividad desde el que se suministran los textos o imágenes amparadas por el derecho de autor, pero no más allá de las fronteras de ese Estado o por los tribunales de un país extranjero51. 49

En este sentido, el gerente de una empresa chilena proveedora de servicios de diseño de páginas web ha sostenido que la copia sin autorización de una página web es parte del costo que se tiene que pagar cuando se realiza un diseño de buen nivel y se instala en un medio abierto como Internet. 50 Son muy pocos los casos conocidos o denunciados de violación del derecho “moral” de autor, esto es, que quien bajó una obra de Internet quiera luego hacerla pasar por una creación propia. 51 Por eso es, por ejemplo y demostrando un cambio de criterio tendente a evitar acusaciones de “piratería”, que sólo en Inglaterra pudo celebrarse en agosto de 2007 un acuerdo entre la industria de la música de ese país (la MCPS-PRS Alliance, que maneja los derechos de los músicos y compositores británicos) y el sitio web www.youtube.com. Por su intermedio, se comprometió el pago de US$ 10 millones, a cambio de que 50.000 músicos y compositores permitan el uso de 10 millones de melodías, disponibles en http/ /uk.youtube.com

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Otra interrogante. De insistirse en la idea de aplicar a Internet nuestra Ley Nº 17.336 de Propiedad Intelectual, ¿tendríamos acaso que sancionar a los proveedores de conectividad porque ellos permiten la copia ilegal, sin licencia o sin pagar los derechos de uso de un libro, un cuadro, una foto o un programa computacional?52. El tema de revisar si es factible reivindicar o no la aplicación del Instituto de la Propiedad Intelectual suele ser abordado desde ópticas radicales. Como un grupo de trabajo de la Universidad de Zaragoza53 sobre “derechos intangibles” en el contexto del Derecho de Internet y las Nuevas Tecnologías, el que en una reflexión a todas luces apurada y justificada ante la velocidad en el desarrollo del mundo digital, se pregunta si “¿puede afirmarse, tal y como algún ‘gurú’ digital ha hecho, que nuestros conceptos legales de propiedad, expresión, identidad, movimiento y contexto no se aplican en la red, dado que están basados en la materia, y en ella no hay materia alguna?”. Por cierto, aclaremos que si hay materia pero físicamente es de diversa naturaleza; si son “cosas”, pero intangibles de manera lógica a los sentidos (ilógicamente puedo sentir la corriente eléctrica y electrocutarme, pero eso no me sirve para obtener utilidades de un sistema informático); es materia que existe electrónicamente, magnetizada, digitalizada y conducida vía microchips; es información multimedial que se intercambia y puede ser copiada con increíble facilidad –en el caso de redes abiertas como Internet–. Pero la proyección del tema al mundo de las redes abiertas como Internet de la mano de la circulación y/o comercialización de obras originales multimediales (programas, textos, sonidos e imágenes); las aberraciones jurídicas que califican a los contratos de licencia de software como “solemnes”; el cambio del sistema tradicional de licenciamiento o 52 Constituye una medida del todo innecesaria lo que ha hecho una empresa chilena proveedora de conectividad (“Interacces”), que incluyó en sus contratos una cláusula que los libera de responsabilidad por eventuales infracciones a la ley de propiedad intelectual que cometan sus clientes. Jurídicamente además tal medida es improcedente, porque las también eventuales responsabilidades penales que surjan –por ejemplo por pirateo virtual de software, no pueden ser negociadas o delimitadas contractualmente y a priori. 53

Véase la URL http://e-seccion.reicaz.es/derechintan.htm

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comercialización del derecho de uso de programas computacionales por el arriendo de servicios desde servidores ASP en ambiente web; el surgimiento de los denominados software “libres” o de código abierto”; los tratados de la OMPI que han reconocido la importancia de la tutela técnica mediante la criptografía de las mercancías multimediales; la formulación de principios como la renuncia a los derechos patrimoniales de autor on line; el surgimiento de modalidades de intercambio de obras como los videos o la música en formato mp3 entre los propios usuarios y la propuesta de leyes que permitirían a empresas discográficas romper médidas técnicas de encriptación –aún sin autorización judicial–, ...entre otros temas, demuestran que el contexto ha cambiado y que la reflexión jurídicotecnologíca requiere de nuevos avances. En cuanto al copyright en el ciberespacio, a fines de 1996 se realizó en Ginebra una reunión internacional de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI o en inglés WIPO), en la que inicialmente se esperaba avanzar en una regulación sobre los derechos de autor en Internet, idea que fracasó, quedando el tema en el tintero. La OMPI, después de constatar lo precario de la protección jurídica que el estatuto jurídico tradicional de la propiedad intelectual otorga a las obras que se comercializan y consultan en Internet, ...estableció la obligación que los Estados que ratifiquen y firmen la Convención de Ginebra sobre Derechos de Autor deben resguardar jurídicamente y promocionar la aplicación de medidas técnicas de seguridad de la propiedad intelectual, como es el caso de la codificación o encriptación. El resguardo de la propiedad intelectual de los bienes multimediales que se transan en Internet es un tema importante para la estabilidad y la regulación legal del comercio electrónico, lo que explica el interés que tienen en el tema entidades como la OMPI, la OMC y el APEC. Chile promulgó como ley de la República en 1995 el Acuerdo de Mararrakech adoptado un año antes en el seno de la Organización Mundial de Comercio, uno de cuyos apéndices se refiere específicamente al tema de la propiedad intelectual y el comercio internacional, el que fue acordado con participación de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual. Se trata del Apéndice 1C del Tratado, relacionado con la propiedad industrial e intelectual y al que se le denominó Acuerdo “TRIPS” o

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“Trade Related Intelectual Property Rights Agreement”. No es errado visualizarlo como una necesaria modificación internacional de las instituciones de la propiedad intelectual, o como un inteligente paso para fijar normas mínimas ante la globalización de las economías existente a mediados de la pasada década de los años 90. A fines de 1996 se realizó en Ginebra una reunión de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual, en la que se esperaba avanzar en una regulación sobre los derechos de autor en Internet, idea que fracasó. Después de constatar lo precario de la protección jurídica que el estatuto jurídico tradicional de la propiedad intelectual otorga a las obras que se comercializan on line, se estableció la obligación para los Estados que ratifiquen y firmen la Convención de Ginebra sobre Derechos de Autor de resguardar jurídicamente y de promocionar la aplicación de medidas técnicas de seguridad de la propiedad intelectual, como es el caso de la encriptación. El tema del resguardo de los Derechos de Propiedad Intelectual ocupa uno de los Capítulos importantes del Tratado chileno de Libre Comercio con Estados Unidos. En términos directos, la firma de dicho acuerdo se traducirá en que tendrán vigor en Chile varias de las disposiciones de una cuestionada y rígida ley norteamericana, la Digital Millenium Copyright Act de 1998, sobre todo por la adopción de medidas tecnológicas de resguardo que dicha norma exige. Debiera debatirse, críticamente, acerca de la responsabilidad que en el marco del TLC con Estados Unidos se asignará legalmente y como principio o regla general a las empresas proveedoras de conectividad o de almacenamiento de contenidos digitales en Internet. Los “ISP” o Internet Service Provider son meros prestadores de servicios electrónicos, sin que a priori y per se deban legalmente “colaborar para disuadir” a infractores del copyright digital, lo que sólo puede hacerse revisando los contenidos que son transmitidos o almacenados y registrando y comunicándose las direcciones web de sus usuarios. So pretexto de adoptarse medidas contra la “piratería” o reproducción con fines comerciales, sólo de manera excepcional, tratándose de casos concretos, a posteriori y ante denuncias o notificaciones judiciales –todo lo cual daría cuenta de la seriedad y procedencia de un reclamo– cabe pensar en algún grado de responsabilidad de los ISP y exigírseles

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que identifiquen la dirección electrónica o la identidad del infractor. No entenderlo así conlleva desnaturalizar su gestión y encarecer los costos operativos, opción que de partida es, por decir lo menos, injusta y desproporcionada54. Para terminar. La riqueza del debate y la profundidad de las discrepancias y antagonismos de cara al tema de la propiedad intelectual en la red, queda de manifiesto con la propuesta que en vez de extender el ámbito de vigencia de las leyes de propiedad intelectual apunta a compartir la creatividad y a permitir su uso masificado mediante “la reserva de sólo algunos derechos”. Es el parecer de los propulsores y seguidores del llamado “Creative Commons” del profesor de derecho constitucional estadounidense Lawrence Lessig, de la Universidad de Stanford. Se están considerando cada vez en mayor medida las bondades de optar por un sistema de licencia de obras artísticas, científicas e intelectuales a través de Internet, en que por medio del sitio www.creative commons.org el autor y otros titulares del derecho de autor pueden –por ejemplo– autorizar el download o bajada de su música, su ejecución pública en shows, radios comunitarias o comerciales, llegando incluso hasta el sampling o la modificación de la obra. Lo que proponen y defienden, en esencia, es la flexibilización de la propiedad intelectual, que hoy ya no estaría protegiendo a los autores e inventores sino que serviría solamente para garantizar la reserva de mercado de las grandes corporaciones, que se apropian de los derechos de autor e impiden compartir conocimientos, contexto en el cual la idea elaborada por Lessig es crear una nueva teoría jurídica que sea adaptable y proteja el autor en esta nueva realidad de la revolución digital. A partir de esta lógica y de este supuesto socioeconómico, se propone la 54

Del mismo modo, porque el requerimiento emanaría de la orden expresa de un tribunal, no se presentarían casos de vulneración sistemática y permanente de la “privacidad” de los usuarios por la empresa proveedora de conectividad ni se correría el riesgo de que un ISP no cooperara en la detección de un infractor. Aunque defender la intimidad en Chile es una quimera atendidas las normas de la ley nacional sobre protección de datos personales, la Nº 19.628, que legaliza el negocio de las empresas del ramo y en cuya virtud los datos de conexión y navegación de los usuarios pueden pretender ser calificados como “públicos”.

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citada idea de “algunos derechos reservados” en lugar de la actual “todos los derechos reservados”. Desde julio de 2005 Chile ya posee un modelo flexible de derechos de autor55. 4. Asignación de nombres de dominio Hipótesis: ¿cómo resguardamos la identidad comercial de las empresas, lo que se relaciona con sus direcciones virtuales alfabetizadas o “nombres de dominio”? Las “direcciones IP” son un conjunto de números que identifican los distintos computadores conectados a una red. Para facilitar el uso de estos números en Internet, se alfabetizan y se les asocian nombres de dominio, que son asignados y registrados, lo que ha generado una serie de conflictos particularmente por el registro indebido y con fines de lucro de nombres de dominio idénticos a marcas comerciales de terceros. Se trata de lograr que una empresa o una persona natural que por ejemplo deseen tener una página en Internet para hacer comercio electrónico y ofrecer sus productos, posean debidamente inscritos y resguardados sus dominios o direcciones virtuales, los que se caracterizan por ser geográficamente independientes o transnacionales, por tener un mayor o menor valor de mercado (por ejemplo el de “Coca Cola” es de un alto valor económico), y por constituir –en el ámbito de la propiedad industrial o derechos del inventor– una “marca” susceptible de aprovechamiento comercial. Así como las marcas comerciales permiten al consumidor identificar procedencia y calidad de bienes y servicios, asociándolos al legítimo productor o proveedor, lo mismo ocurre con los nombres de dominio, que permiten identificar a proveedores de información, bienes y servicios a través de Internet, de modo tal que los nombres de dominio pueden ser considerados como una extensión de las marcas comerciales, no pudiendo permitirse que un tercero se apropie indebida y gratuitamente de una creación que no le pertenece y del prestigio logrado frente al consumidor mediante el esfuerzo y trabajo ajeno.

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Véase la URL http://www.creativecommons.cl/?p=8

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Hay que ser cuidadosos al elegir el nombre de dominio que se registrará como dirección del sitio o página de la empresa, e investigar preliminarmente si está disponible y si no entrará en algún tipo de conflicto. Porque si bien es cierto en materia de asignación y registro constituye una regla general que “el que primero llega es el primero en ser servido”, puede ocurrir que un nombre de dominio reproduzca o equivalga a una marca comercial o a una marca famosa debida y previamente registrada. En EE.UU. si esto se ha hecho dolosamente constituye un delito federal, y la regla general es que se reconozca preferencia para el que invoque preexistencia de marca inscrita. Diversas entidades internacionales sin fines de lucro agrupadas primero en la IANA (www.iana.org) y ahora en la ICANN (www.icann.org) han acordado normas para administrar y asignar nombres de dominio virtuales, manteniéndose tanto a nivel internacional, sectorial y nacional registros al efecto, de responsabilidad de entes coordinadores generalmente sin facultades sancionadoras. En Chile, los nombres de dominios se asignan e inscriben en un registro que administra el Departamento de Ciencias de la Computación de la Universidad de Chile (véase en Internet la dirección www.nic.cl). Desde antiguo hemos consignado el carácter contractual de la vinculación entre NIC Chile y los usuarios56, y más recientemente hemos precisado las características de dicho contrato57. Destacamos en 1999 que el llamado Reglamento elaborado al efecto no era sino una normativa autoacordada que no había sido publicada por autoridad alguna, sino que era aceptada o acatada de hecho por los usuarios de Internet. “Una voluntad colectiva que acepta determinadas normas” lo llamamos, y afirmamos que en la misma línea se había sostenido –en algún coloquio, no recordamos por quién– que los asignatarios no hacían sino celebrar un contrato de prestación de servicios con el NIC, postura que hoy compartimos. 56

En la Revista Iberoamericana de Derecho Informático de la UNED, Nº 30, 31 y 32 de 1999, páginas 365 y ss. 57 El tema está desarrollado en las páginas 98 y ss del libro de JIJENA LEIVA sobre Comercio Electrónico y la ley Nº 19.799 del año 2002.

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Agregamos el 2002 que en el marco de las categorías contractuales se trataría de un contrato “de adhesión” para el solicitante –porque no cabe negociar los términos del mismo con NIC Chile; “no dirigido” –porque ninguna autoridad lo ha regulado–, y como muchos contratos que generan derechos y obligaciones desde que se celebran y se paga el precio y/o tarifa estipulada, posiblemente –aunque es un asunto susceptible de ser discutido– “sujeto a la condición suspensiva y negativa” consistente en el hecho futuro e incierto de que no se formule oposición por parte de un segundo solicitante de un mismo nombre de dominio, en un plazo posterior de 30 días. Sin dudas que ha sido el aumento cuantitativo del negocio del registro de nombres de dominios y de sus renovaciones lo que, cualitativamente, ha puesto en evidencia las deficiencias del sistema autorregulado contractualmente e imperante en Chile. Por eso a un Congreso académico realizado en Chile, sobre Derecho Informático, presentamos una ponencia58, cuya idea era generar un debate abierto sobre un tema que, por su importancia y por casos concretos que han perjudicado a usuarios chilenos del sistema de asignación de nombres de dominio o direcciones –alfabetizadas– de Internet, requiere sin lugar a dudas del respaldo legal del que a esta fecha carece. La ponencia apuntó a revisar dogmática y académicamente el contenido y los alcances de la reglamentación que el Departamento de Ciencias de la Computación de la Universidad de Chile estableció, jurídicamente, mediante un contrato de prestación de servicios que sólo genera “derechos personales” –o créditos– para los cientos de miles de solicitantes del registro de un nombre de dominio con extensión “punto cl”59. ¿Falta de estabilidad del sistema?; creemos que el posicionamiento en la red que se logra al tener un nombre de dominio, hoy en día es un elemento clave para cualquier empresa o entidad, y es una materia que

58 59

Véase la URL http://sdi.bcn.cl/e-derecho/Ponencias/ver_po/p30

Las mismas ideas están publicadas en la URL.... http://www.dominiuris.es/ ?id=126&seccion=&materias

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requiere de la estabilidad y certeza que sólo una norma general y obligatoria como la ley puede darle60. En buena hora que el sistema siga dependiendo del DCC de la Universidad de Chile, pero que se haga con claridad y certeza para los usuarios, no –como veremos– de la mano de contratos de adhesión o no negociables que con un mismo objeto se celebran simultáneamente con más de una persona, que no cumplen a cabalidad con la ley de los consumidores, que –en el hecho– permiten la vulneración de derechos personalísimos como el nombre y la imagen, que no poseen formalidades de publicidad legalmente oponibles y que ponen de cargo del NIC o del Centro de Información de Redes de Chile pocas obligaciones. La pregunta que debe formularse es la de si una entidad universitaria que presta un servicio comercial a cambio de una contraprestación económica puede, contractualmente, no cumplir con el servicio contratado, ofrecer un mismo servicio a dos o más personas a la vez, “desdoblarse” dejando de ser contraparte de los solicitantes y eximirse de cumplir con el encargo, estableciendo –en primer lugar– que sus dos partes contratantes deben someterse a un proceso de “mediación”, donde el NIC autoasume un nuevo rol de “mediador”, sin que ley o norma general alguna lo faculte para obrar de esta forma. En segundo lugar, las dos o más contrapartes del NIC, que han cancelado el precio del servicio solicitado y que entre ellas no existen vínculos contractuales u obligación alguna, deben someterse a un juicio arbitral. NIC Chile es una empresa que presta servicios comerciales y contractuales, en el marco de las reglas generales del derecho y de la ley de los consumidores. A pesar de su naturaleza de empresa universitaria, no

60 Este es el único fundamento de nuestros reparos, a pesar de que una corriente académica muy laboriosa que se refiere a nuestros aportes y trabajo como el de “algunos abogados” nos ha referenciado en la comunidad académica y jurídica como “complotadores” contra el sistema, y a que la asesora legal y comercial de NIC Chile ha exigido que se retiren nuestros artículos desde sitios académicos como el de www.tecnogestion.cl. ¿Es mucho pedir que se abra un debate doctrinario en base a contenidos y argumentos y que se dejen de lado las denostaciones y los descréditos?

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tiene facultad general, legal, reglamentaria o administrativa alguna para definir las normas chilenas en materia de registro de nombres de dominio “punto cl”. Sólo ha podido establecer las cláusulas o los términos de los contratos de prestación de servicios que celebra. Lo único que legalmente podía hacer –e hizo– fue definir las cláusulas de un contrato que sólo produce efectos relativos entre las partes que lo firman –el NIC y un solicitante de registro de nombre de dominio–, contrato que además es de “adhesión” porque sus normas no pueden ser negociadas, que es temporal –porque el servicio que presta el NIC se ha delimitado unilateralmente a dos años– y que, con exactamente el mismo objeto, puede celebrarse con una, dos, tres o más personas al mismo tiempo. Y siempre serán normas contractuales, a pesar de que el NIC las denomine “Reglamentación”. El Reglamento elaborado es una normativa autoacordada o autoestablecida, que no ha sido promulgada en Chile por Autoridad alguna y por ende no publicada en el Diario Oficial. Es acatada por los usuarios que solicitan el registro de un nombre de dominio, que se obligan contractualmente a aceptarlo. Ergo, no cabe presumirla legalmente conocida por todos o por terceros en los términos del Código Civil y puede alegarse su ignorancia mientras no se le pague a NIC Chile la tarifa y no se entienda celebrado entre el NIC y el solicitante un contrato. Puede calificarse de irregular que se celebre un mismo contrato con un mismo objeto en forma simultánea con varias contrapartes, es decir, sobre la solicitud del registro de un mismo y único nombre de dominio, y que al no poder cumplir el NIC con el servicio ofrecido, se implemente un sistema de mediación y arbitraje entre dos o más personas que nunca fueron previamente contrapartes contractuales ni comerciales (a saber, los dos o más solicitantes de un mismo nombre de dominio, que tienen en común el haber contratado y pagado un servicio al NIC). Esto encubre, en el fondo, el incumplimiento por parte del NIC de las obligaciones que había declarado asumir. Un usuario pide que se registre a su nombre y se le asigne –o se le “reserve”, porqué no decirlo así– el uso exclusivo y excluyente un número IP en Internet alfabetizado por él mismo; paga una tarifa (si no lo

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hace no se le asigna el nombre de dominio y es eliminado del registro); se le obliga a aceptar ciertas normas de funcionamiento establecidas unilateralmente por NIC Chile, pero validadas contractualmente, en virtud de las cuales puede que NIC Chile no cumpla con el servicio contratado y obligue a que el solicitante que lo contrató y le pagó la tarifa se vea envuelto en un arbitraje con un desconocido que nunca ha sido su contraparte, y de aceptarse su solicitud porque transcurridos 30 días no se formuló oposición, se le asigna el dominio y se le presta el servicio de mantenerle –almacenada en una base de datos de responsabilidad de NIC Chile y publicitada en la red– el uso exclusivo de esa dirección en Internet por un plazo de dos años. Los administradores del NIC Chile, al condicionar la asignación de un nombre de dominio determinado a que éste no sea solicitado en un lapso de 30 días por un tercero ajeno al primer contrato oneroso de prestación de servicios, inicialmente celebrado por NIC Chile con el primer solicitante, no hacen sino incumplir con el contrato de prestación de los servicios que se le han cancelado –por uno o más usuarios a la vez– y se desentienden de su responsabilidad. Más complejo es el tema, como lo demuestra el caso del dominio ”daniellacampos.cl”, cuando so pretexto de existir “una reglamentación que cumplir” se asigna en un juicio arbitral aparente el derecho de usar un nombre de dominio a un solicitante que manifiesta y evidentemente actuaba de mala fe y que sólo buscaba lucrar en su beneficio. Este sistema o “modelo chileno”, en el caso de “daniellacampos.cl”, quiso obligar a la afectada –una mujer de nombre famoso– a someterse a un juicio arbitral con un sujeto que ya le había ofrecido la venta del nombre, que vinculaba al número IP con un sitio web donde incluso se contenían fotos de la afectada. Lo anterior, incluso a pesar de que ella nunca concurrió ni validó la legalidad de dicha instancia. Y este mismo sistema, en definitiva, en base sólo a las normas de un mero contrato (única fuente que valida la actuación del NIC) que no le empecían (o afectaban), la sancionó con la pérdida de la posibilidad de usar su nombre en la red Internet de la mano de un supuesto juicio arbitral. Estamos en el ámbito de un perjuicio contra uno de los derechos de la personalidad más característicos, como es el nombre.

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Cosa parecida ocurrió con un grupo de senadores (véase la URL http://www.nic.cl/anuncios/2004-04-15.html). NIC Chile no rechazó y cobró la tarifas correspondientes a la solicitud del registro como URL alfabetizada, a pesar que la mala fe quedaba en evidencia porque se solicitó el registro de los nombres propios y apellidos de varios de ellos. En efecto, NIC Chile informó haber recibido diversas consultas respecto de algunas solicitudes de nombres de dominio que estaban en trámite, correspondientes a los nombres y primeros apellidos de algunos Senadores de la República, las cuales habían sido presentadas por un grupo de particulares. Téngase presente desde ya: dichas solicitudes se publican en el sitio web, pero no se trata de una publicación legal que sea oponible como formalidad de publicidad al titular del nombre. La entidad, formalmente, se limitó a señalar que parecía oportuno recordarle a todos los usuarios que cualquier persona que considerase tener un mejor derecho respecto de algún nombre de dominio en trámite, tiene un plazo de 30 días para presentar su propia solicitud, y así entrar a disputar la inscripción, mediante el sistema de resolución de disputas contemplado “en la reglamentación” –léase “en el contrato”. Hipótesis de trabajo o de reflexión: ¿cómo es posible, en derecho y en el hecho, que entre dos particulares –NIC Chile y un solicitante– se celebre un contrato sobre el uso en la red del nombre y la identidad de un Senador, y que los términos de ese contrato establezcan que si la persona aludida –un tercero ajeno al contrato– no manifiesta oposición en un plazo de 30 días pierde el derecho legítimo de usar su identidad en la web? Otra cosa muy distinta sería si una ley estableciera la obligación o la carga para NIC Chile, tanto de pronunciarse previamente sobre la procedencia o improcedencia del Registro, como de publicar las solicitudes en el Diario Oficial, asumiendo los costos respectivos, o que derechamente dicha norma legal le atribuyera fuerza jurídica de “oponibilidad” a las publicaciones de las solicitudes en Internet. 5. Firmas digitales y entidades certificadoras: seguridad y certeza técnica jurídica de las transacciones Hipótesis: ¿Cómo logramos para documentos y mensajes electrónicos seguridad y certeza técnica y jurídica de la integridad, confidencia-

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lidad, identidad o autenticidad de las partes e imposibilidad de repudiación o de desconocimiento de la transacción? La certeza y la seguridad jurídica es quizás el principal problema que presentan las transacciones comerciales efectuadas mediante mensajes o documentos electrónicos, tales como órdenes de compra o facturas. Existen empresas que realizan funciones de certificación digital o respaldo de las identidades electrónicas y de las claves que servirán para firmar documentos electrónicos, utilizando técnicas de criptografía o codificación. Era recomendable establecer por ley los requisitos mínimos y procedimientos que deben seguir tales empresas en la prestación del servicio de certificación, ya que la fe pública y la seguridad jurídica de las transacciones que certifican están de por medio, y así lo ha hecho en Chile la ley Nº 19.799 del año 2002, cuyas normas no pueden modificarse por la autonomía de la voluntad de las partes contratantes y primarán sobre cualquier estipulación en contrario. Por eso es, como veremos, que tratándose de documentos claves para respaldar el contrato electrónico como es el caso de la factura, en el modelo y en la normativa tributaria chilena se exige como conditio sine quanon el uso de claves o firmas electrónicas, que autentiquen la identidad del emisor o vendedor, la del comprador o receptor y la del Servicio de Impuestos Internos. Asumida por el Poder Ejecutivo en un discurso Presidencial de hace dos años como una verdadera “bandera modernizadora”, y fundada en su similar promulgada en España en un Real Decreto-Ley de 1999, la ley Nº 19.799 se compone de siete Títulos y 25 artículos permanentes. Un primer Título contiene diversas disposiciones generales como su objeto, los principios en que se funda y definiciones novedosas para el campo jurídico tales como “firma electrónica”, “documento electrónico” o “prestador de servicios de certificación”; el Título II alude al uso de estas tecnologías en la Administración Estatal; los Títulos III y IV regulan la actividad de las empresas que posibilitarán la generación de firmas digitales; el Título V otorga competencia al Ministerio de Economía para fiscalizar a algunas de estas empresas, y el Título VI consagra una serie de derechos y obligaciones para quienes al firmar electrónicamente sean usuarios de los servicios de certificación.

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Se espera que, en concreto, la posibilidad de utilizar mecanismos tecnológicos que otorguen seguridad y certeza técnica y jurídica al envío y recepción de mensajes y/o documentos digitales, sea el elemento que permita el desarrollo y crecimiento del comercio y de los pagos electrónicos, tanto en el sector privado como en el público. Declaraciones aduaneras de importación de mercancías, facturas electrónicas, órdenes de compra, planillas previsionales de cotización y pago, órdenes de pago o de transferencias de fondos –entre otras– serán el sustrato fáctico que han venido a respaldar legalmente la ley Nº 19.799 y su reglamento de ejecución o subordinado. Conceptual y técnicamente nos movemos en el campo de la criptografía, de la encriptación o de la codificación, es decir, poder utilizar válidamente tecnologías que nos provee una empresa o “Entidad Certificadora” –los llamados prestadores de servicios de certificación a que alude la ley principalmente en los Títulos III, IV y V– para codificar, proteger y acreditar la autenticidad e integridad del contenido de un mensaje o documento electrónico61. Jurídicamente la ley y el reglamento establecen –en esencia– que el uso de firmas electrónicas permitirá identificar a quien envíe un documento electrónico y, bajo ciertos respectos como la intervención de una empresa que autorizada previamente por la autoridad y asignando “Fe Pública” respalde su identidad, producirá las consecuencias jurídicas de asignar integridad a un documento, de autenticar la identidad del firmante y de evitar que se desconozca el hecho de haberse firmado un documento electrónico. Una norma que no puede sino calificarse de “revolucionaria” –al menos formalmente y sin que sea importante para el comercio electrónico– es el artículo 3º de la ley Nº 19.799, que homologa o equipara de manera general a los documentos e instrumentos tradicionalmente soportados en papel o escriturados y firmados olográficamente para reali61

Del mismo modo, se permite contar con programas o software que en cuestión de minutos generan claves o archivos para asumir y firmar la declaración de voluntad que contenga un documento electrónico; se permite verificar electrónicamente la identidad del firmante, y se evita que posteriormente se desconozca o “repudie” –es el término técnico– el hecho del envío de un documento firmado.

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zar actos o celebrar contratos, con aquellos que hoy en día se soportan en archivos electrónicos y, también firmados –porque los no suscritos electrónicamente quedan al margen y carecen de valor– se envían o intercambian mediante redes computacionales para realizar actos y contratos electrónicos, a distancia y entre ausentes, los que la ley reputa como escritos. Lo radical y novedoso deviene de que una sola norma general modifica tácitamente un mar de otras leyes y disposiciones que regulan la naturaleza, características y mérito probatorio de documentos e instrumentos civiles, comerciales, penales, tributarios, etcétera, sin que pueda desconocerse su valor jurídico. Desde una perspectiva económica se ha regulado un nuevo nicho de negocios tecnológicos, no exento de complejidades y por ende sujeto a claras responsabilidades para las empresas prestadoras de servicios de certificación, cuyo vínculo contractual con los usuarios eventualmente será “dirigido” –en la medida que dichas empresas opten por acreditarse o registrarse ante la autoridad–62. Chile se ha sumado con esta ley a un proceso de acelerada fecundidad legislativa que se ha desarrollado en Iberoamérica. Llama la atención –y nos parece inadecuado– que de cara al desarrollo tecnológico el derecho ha dejado de ser “respuesta” al decantamiento de realidades sociales que deban regularse, porque se trata de normas sobre firmas y documentos electrónicos dictadas casi en abstracto, ya que en la mayoría de estos países no existen prestadores de servicios de certificación locales operando. Todas ellas además, han caminado de la mano de la estandarización normativa que reclama la creciente globalización de las 62 El Título V de la ley y el Título Segundo del reglamento encomiendan a la Subsecretaría de Economía la acreditación o autorización de funcionamiento de aquellas empresas –la ley excluye acertadamente a las personas naturales– que permitirán el uso de firmas y que respaldarán la identidad de los firmantes y asignarán “Fe Pública” en un contexto al cual nunca han podido ni podrán ser llamados los notarios, primero emitiendo los llamados “certificados digitales de firma electrónica” a que alude el Título IV de la ley y en segundo lugar, respaldando a sus clientes o usuarios al permitir que se verifique su identidad mediante la consulta electrónica en su sitio web o de la red Internet.

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economías y de las sociedades, y han recogido los lineamientos de un grupo de trabajo de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil o las Directivas de la Unión Europea. La nota diferenciadora es que para Chile no se trata de una normativa teórica completamente nueva y promulgada para un contexto futuro. Desde 1995 existían en nuestro país diversas normas legales y administrativas en materia aduanera, tributaria, bancaria, previsional y de gestión estatal al menos que habían validado el uso de firmas electrónicas o digitales y de documentos electrónicos, dentro de las cuales sobresalen el decreto Nº 1.015 que reguló el intercambio electrónico de documentos aduaneros (o “EDI” en su sigla en inglés), el D.S. Nº 81 sobre uso de firmas y documentos electrónicos en la Administración del Estado –hoy reemplazado parcialmente por el Título II de la ley Nº 19.799 y el Título Quinto del D.S. Nº 181 que la reglamenta y derogado expresamente por este último–, y la resolución Nº 09 del SII sobre uso de firmas y documentos electrónicos en materia tributaria. 6. El valor probatorio de los documentos electrónicos Acá debe responderse a la interrogante de determinar cómo acreditamos procesalmente, en caso de un conflicto judicial, la exactitud de los hechos constitutivos de la operación de comercio electrónico que quedan registrados en soportes magnéticos y no en papeles. A modo de anticipo sobre lo dicho más abajo: los archivos o mensajes electrónicos son documentos e instrumentos privados cada vez más usados (con continente, contenido, signos y susceptibles de ser firmados digitalmente –o encriptados–), sólo que no están soportados en papel ni firmados olográficamente. Y ellos deben ser reconocidos legalmente u homologados con los soportados en papel, lo que en Chile hizo el año 2002 la ley Nº 19.799. La importancia del tema obedece a que en el mundo on line las tratativas preliminares suelen no quedar registradas y a que no existe la posibilidad de acreditar su contenido mediante testigos –no olvidemos que son a distancia y entre ausentes–, con lo cual la necesidad de asignar permanencia, autenticidad, integridad, no repudio y fidelidad a los documentos claves o esenciales que se intercambian es un imperativo en

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materia de transacciones o actos electrónicos de comercio. La eventual prueba documental es la más relevante. Una “orden de compra” por sí misma debe bastarse y no puede desconocerse por quien se la envía a un proveedor; la “factura que se emita” para dar cuenta de las mercancías vendidas o de los servicios prestados debe ser inalterable y poseer constancia de la fecha de su otorgamiento, y el “archivo de cesión” que se utilice para perfeccionar el factoring electrónico, adquiere una importancia esencial en caso de un litigio o controversia entre el cedente y la empresa de factoraje. 7. Gravámenes, aranceles e impuestos a las transacciones en línea La hipótesis de trabajo es el determinar cómo velamos porque se cumpla con el pago de los derechos de aduana y los impuestos cuando, de manera telemática, se importan mercancías digitales como software, música o información. Este tema, el de la aplicación de aranceles o gravámenes aduaneros y de impuestos o tributos a las operaciones de comercio electrónico internacionales –que afectan a ordenamientos jurídicos o las regulaciones de dos o más países– es considerado como una barrera interpuesta por las leyes –aduaneras y tributarias, respectivamente– no adaptadas a las realidades de la economía digital. El caso de más frecuente cita es el del titular de un software, debidamente licenciado, al que se le ofrece la posibilidad de adquirir desde el extranjero vía Internet el “up grade” o la actualización del programa, y que autoriza el cargo de su valor a una tarjeta de crédito. Posteriormente la compra se perfecciona cuando se le autoriza a “bajarlo” desde el sitio web de la empresa desarrolladora o se le envía digitalmente la mercancía, sin que sea necesario pagar derechos de aduana por esta modalidad de importación de mercancías que ingresan física pero digitalmente al país y sin que –a priori– el Servicio de Impuestos Internos pueda recaudar el pago del IVA o fiscalizar la evasión del mismo63.

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Siempre el SII podrá fiscalizar “a posteriori”, en la medida que se cuenta con la información sobre las compras nacionales e internacionales realizadas con tarjeta de

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En 1998 los Miembros de la OMC empezaron a estudiar cómo debía abordarse el tema del comercio electrónico, ya que atendido el carácter singular de esta nueva modalidad de entrega de productos (mercancías y servicios) quedaban o surgían muchas interrogantes por responder. Desde un comienzo consideraron que los productos que se adquieren y pagan a través de Internet, pero que se entregan materialmente, deberían estar sometidos a las normas de la OMC sobre comercio de mercancías, especialmente en cuanto a los compromisos de los Miembros en materia de acceso a los mercados. Ahora bien, la situación se estimó más complicada en lo que dice relación con productos que se entregan como información digitalizada a través de Internet, pues se plantean distintas cuestiones acerca del régimen normativo adecuado que habría que imponerles..., particularmente por el carácter aterritorial de la red y la naturaleza transnacional del comercio electrónico. Con este norte se iniciaron una serie de estudios y acciones64. Ocurrió que en los foros sobre comercio electrónico se habían escuchado propuestas en orden a gravar con aranceles aduaneros e impues-

Continuación nota 63 crédito, en base a la cual puede realizarse una fiscalización selectiva. En este mismo sentido, el Ministerio de Hacienda español ha recomendado a comienzos de 2001 que las aduanas, para el comercio de bienes inmateriales, lleguen a acuerdos de intercambio de información con las empresas encargadas de gestionar los medios de pago, de modo que éstos faciliten e identifiquen datos sobre las transacciones on line. 64 La importancia del tema llevó a la OMC a desarrollar un link específico sobre comercio electrónico en el site de la institución. En éste, la entidad parte por conceptualizar al comercio electrónico como aquel que abarca tanto los productos que se adquieren y pagan a través de Internet, pero que se entregan materialmente, como los productos que se entregan como información digitalizada a través de Internet. Seguidamente entra en el terreno de las clasificaciones y afirma que el comercio electrónico –la producción, la publicidad, la venta y la distribución de productos a través de las redes de telecomunicación– se puede dividir en tres grandes categorías, con miras al análisis de las políticas generales al respecto: i) la fase de búsqueda, en la que los productores y consumidores, o compradores y vendedores, interactúan por vez primera; ii) la fase de encargo y pago, una vez que se ha convenido una transacción, y iii) la fase de entrega.

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tos a las transacciones on line, y países como Holanda y algunos sectores de la ONU habían considerado la aplicación de derechos de aduana en base al número de bits o a la cantidad de e-mails transmitidos de un Estado a otro (concretamente, 1 centavo de dólar por cada 100 e-mails enviados), opción, por decir lo menos, “curiosa”. Partiendo de percibir que la modalidad más novedosa de intercambio comercial vía redes o telemático, a distancia, entre ausentes, ingresando a un sitio “web” de la red Internet o incorporándose a un mercado digital o “e-marketplace”, es la que se relaciona con bienes multimediales como software, música, imágenes, textos y videos, o con la prestación de servicios como el acceso a bases de datos, a instancias de la OMC y frente a esta nueva modalidad de entrega de productos –mercancías o bienes digitales y servicios en línea– los Estados tuvieron la inteligencia de actuar con prudencia y establecer moratorias en materia de aplicación de aranceles al comercio electrónico. En el marco de la Segunda Conferencia Ministerial de la OMC realizada en Ginebra se recogieron estos planteamientos, y se adoptó preliminarmente una Declaración sobre el Comercio Electrónico Mundial el 20 de mayo de 1998. Los ministros, reconociendo la expansión del comercio electrónico que está creando nuevas oportunidades para el comercio, establecieron que el Consejo General elaboraría un programa de trabajo amplio para examinar todas las cuestiones relacionadas con el comercio electrónico mundial, el que tenía que tomar en cuenta las necesidades económicas, financieras y de desarrollo de los países en desarrollo. El Consejo General tenía además que elaborar un informe sobre los progresos alcanzados en el programa de trabajo y formular recomendaciones sobre posibles medidas, que serían revisadas a fines de 1999 en la Conferencia de Seattle. No obstante y sin perjuicio de los resultados del programa de trabajo, se declaró unánimemente que los Miembros mantendrían su práctica actual de no imponer derechos de aduana a las transmisiones electrónicas. En el marco de la Tercera Conferencia Ministerial de la Organización Mundial de Comercio o “Ronda del Milenio”, realizada en la ciudad de Seattle entre los días 30 de noviembre y 3 de diciembre del año

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1999, los representantes de 137 países esperaban debatir acerca de cómo implementar mundialmente un real sistema de libre comercio electrónico. Si bien es cierto en definitiva la Conferencia se suspendió por las presiones políticas y de intereses sectoriales no gubernamentales vinculados a los ecologistas y los activistas laborales, en la OMC el tema de la no aplicación de aranceles aduaneros –e impuestos– a las transacciones on line, de un ciberespacio sin barreras comerciales o de “una Internet sin aduanas” quedó mayoritariamente consensuado, aceptándose que para una apertura comercial la realidad del comercio electrónico no podía asumirse en plena conformidad con las normas que rigen otras actividades reguladas por la OMC. ¿Moratoria en materia de aplicación de impuestos on line?; ¿imposibilidad de ser recaudados? Junto con el pago o no pago de aranceles aduaneros por las transacciones comerciales internacionales realizadas mediante redes –o, si se quiere, por la importación de mercancías digitales o multimediales–, el tema de aplicarles o gravarlas con impuestos también está suscitando un debate interesante a nivel mundial. En materia tributaria o de cobros impositivos una cuestión esencial es determinar dónde está o dónde se produce efectivamente el hecho gravado, por ejemplo con el IVA, …si donde se origina la transacción, donde está ubicado el servidor en que se produce, o en el país de destino de las mercancías (tratándose de E-Commerce internacional). Los sistemas tributarios mundiales optan por soluciones distintas. Existiría el criterio mayoritario de que las transacciones de comercio electrónico mediante Internet serían “la prestación de un servicio” y no “una entrega de bienes”, y por ende los impuestos deberían pagarse en el país de destino de las mercancías o donde se encuentre el mercado comprador. Hay quienes postulan la existencia de “barreras ocultas” para el desarrollo del comercio electrónico mediante Internet, entre las cuales incluyen, sobre todo de cara al intercambio o comercio de servicios, los problemas tributarios. Se refieren al comercio de servicios porque a su respecto las exportaciones por Internet no se considerarían como tales, por lo que no quedarían exentas del Impuesto al Valor Agregado (IVA),

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ante lo cual “los inversionistas” preferirán ir donde no existan estas barreras. Y señalan, por último, que una de las piedras de tope para el comercio electrónico sería el no poder registrar a quien realiza la transacción y la no existencia de claridad sobre a quién ni dónde cobrar los impuestos, es decir, sea en base a la ubicación del servidor, por la dirección de la casa matriz o por el domicilio del dueño del servicio. Hay que distinguir si las transacciones digitales se traducen en la entrega o no de mercancías físicas. El problema tributario o de imposibilidad de hecho de exigir impuestos y de fiscalizar su pago se presenta cuando se comercian mercancías multimediales o intangibles, no soportadas físicamente, como los videos, los software, la música, la información almacenada en bases de datos, etcétera. Aquí tanto la compra como el envío es electrónico. En el caso contrario, la entrega material de las mercancías implicaría –si vienen desde el extranjero–, entendemos, el pago de los derechos de aduana como el arancel de internación más el IVA sobre un valor bruto. Si las transacciones son nacionales, siempre el vendedor debe emitir una factura que llegará con la entrega física de las mercancías al comprador, y estará claro qué normas tributarias aplicar (siempre habrá que pagar IVA), en base a los registros contables de cada empresa. Hay que distinguir si las transacciones digitales son nacionales o internacionales… (o dónde está ubicado el servidor de la empresa que provee el bien). Cuando son internacionales y se compran mercancías multimediales (software, música, imágenes, servicios como el arriendo de pasajes, etcétera), no está claro dónde deben cobrarse los impuestos: si donde se origina la transacción o en el país de destino de las mercancías exportadas. En Chile la autoridad fiscalizadora estaría aplicando a la nueva criterios de “la antigua” economía65. Según el SII, si hay un flujo de divi65

El tema que más ha marcado el devenir de Internet en estos tiempos es el surgimiento del e-commerce o del e-business. Sociológica, económica y culturalmente se ha conceptualizado este fenómeno bajo el nombre de “La Nueva Economía”. Parafraseando “Las Olas” de Alvin TOFLER, un economista –SCHUMPETER– postuló hace algún tiempo la existencia de “olas de destrucción creativa” que estaban golpeando la econo-

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sas hacia el exterior estaríamos en presencia de una remesa de dinero y se debe cancelar un impuesto de retención en conformidad al artículo 59 de la Ley de Renta (35% sobre el valor bruto, 20% si es asesoría técnica y 15% si se registra como propiedad intelectual). No son pocas las personas que no reconocen o que no saben los tipos de egresos que una empresa hace al pagar la compra de mercancías on line o cuáles son los montos tributables, sea en el extranjero o en Chile, y tampoco está claro cómo clasificarlos contablemente –v.gr ¿como flujos al exterior, pago de servicios, asesorías, pagos de propiedad intelectual (en el caso del software)?, porque el monto a tributar será distinto según su naturaleza. Por cierto, en relación a la importación electrónica de software –un bien intangible– se ha llamado la atención sobre la necesidad de distinguir la naturaleza específica u objeto del contrato, porque las licencias de software no son iguales. Puede tratarse de una “licencia de uso”, en cuyo caso habría que considerar al transmitirse electrónicamente el programa que estamos en presencia de una prestación de servicios. Y puede consistir el contrato en relación al software en una “licencia de explotación”, lo que nos llevaría al contexto o al ámbito del derecho de autor. Por tratarse de una barrera innecesaria al desarrollo del comercio electrónico, durante las negociaciones en el marco del TLC con EE.UU. se adquirió el compromiso de no aplicarse aranceles aduaneros a los Productos Digitalizados que se transmitan electrónicamente entre Chile y ese país66. Continuación nota 65 mía mundial, aportando nuevas riquezas y cambiando las formas de producirla, contexto en el cual surgió la llamada nueva economía. Las diferencias esenciales con la economía tradicional serían su carácter global, su preeminencia de bienes intangibles (información, finanzas, servicios, entretención, creaciones intelectuales, etcétera) a diferencia de riquezas como las manufacturas, el petróleo o los bienes raíces, y su fuerte o radical interconexión telemática, lo cual se traduce en una también fuerte relación e interdependencia con el desarrollo de la industria de las Tecnologías de la Información o TI. 66 El concepto de “Productos Digitalizados” no está reconocido por la legislación chilena, y es el momento de promover adecuaciones de clasificaciones obsoletas y limi-

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En el contexto del e-commerce67 se consideró exclusivamente el tema de los llamados “Productos Digitalizados” o “PD” y se dejó de lado, por tratarse de una importación tradicional de mercancías, el estudio de aquellas operaciones de comercio electrónico donde los productos se adquieren y pagan a través de Internet pero se entregan materialmente, sea porque su naturaleza es material o porque las mercancías digitales se envían contenidas en un soporte físico o “medio portador” como un CD y no son productos que se entregan directamente o que se venden y distribuyen como información digitalizada a través de Internet. Si el acuerdo adoptado en el marco de las negociaciones del TLC fue el de “no aplicar aranceles aduaneros” a la importación de mercancías digitales, en consecuencia no será procedente aplicar los impuestos correspondientes sobre estos aranceles. Proactivamente, el Servicio de Impuestos Internos debería promover localmente, desde la perspectiva tributaria, estudiar la viabilidad y el Continuación nota 66 tadas, por cierto, recogidas de la doctrina francesa por allá por 1875. El primer elemento tecnológico que cuestionó al derecho fueron los programas computacionales, esas cosas intangibles e inmateriales que constituyen parte del “soporte lógico” de un sistema computacional, que pueden ser reproducidas o copiadas cientos de veces sin que el propietario sea menoscabado o privado de la posesión del software. Hoy, de cara al mundo de las redes telemáticas y de productos multimediales, que mientras son transmitidos sólo son “bits” de información energizada o magnetizada, es necesario superar la clasificación legal civil de las cosas en “corporales” o físicas e “incorporales” o meros derechos –para agregar la categoría de “cosas ideales, intelectuales, intangibles o inmateriales”–, y reinterpretar la noción penal de “documento” como aquel restringido al soporte papel. 67 Es acertado definir al comercio electrónico como el intercambio mediante redes digitales de información, entre empresas –”business to business”– o entre empresas y consumidores –”business to consumer”–, que da lugar u origina una relación comercial (que jurídicamente es contractual), consistente en la entrega en línea de bienes intangibles..., en la prestación de servicios..., o en un pedido electrónico de bienes tangibles. Se trata de relaciones jurídicas a distancia, entre ausentes, entre desconocidos, on line o “telemáticas”, donde los problemas “jurídicos” obedecen, básicamente, (1) a la inmaterialidad de los soportes magnéticos y el problema de su prueba en caso de conflicto y (2) a la aterritorialidad de transacciones de e-commerce internacional, por ejemplo cuando son mediante Internet.

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fundamento de adoptar expresamente –al menos aprovechando las facultades normativas que le concede la ley– los acuerdos internacionales y recoger los lineamientos de las leyes de moratoria vigentes en otros países, en el entendido que la exención será sólo para operaciones con “bienes multimediales” o verificadas completamente en forma electrónica –es el denominado comercio electrónico “directo”–, y en la medida que se realicen “transacciones internacionales”. B. LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO EN LÍNEA 1. Generalidades El objetivo de este acápite es el de sólo tener en mente algunos conceptos esenciales, que sean entendibles por auditores, informáticos y juristas. Frente a la pregunta de cómo determinamos “el momento” y “el lugar” de la formación del consentimiento en contratos realizados a distancia y entre ausentes (porque, obviamente, no existe un contacto físico directo entre los contratantes), o en acuerdos contractuales electrónicos, telemáticos o vía redes, para precisar por ende –teóricamente– (i) qué derecho debe aplicarse, (ii) cuál sería el tribunal competente para conocer de un eventual –y remoto– juicio, y (iii) desde cuando nacen las obligaciones para las partes contratantes porque se ha perfeccionado el contrato electrónico entre ausentes, ...dijimos que lo primero era distinguir si se trataba de una operación de “B2C” o de “B2B”. Porque en el primer caso, el contrato –la compraventa electrónica y de adhesión– a priori (y salvo estipulación en contrario en las condiciones de uso del site) se entenderá celebrado en el lugar donde esté localizado el servidor computacional donde se instala o se aloja el sitio de Internet de la empresa proveedora, y siempre quedará un registro electrónico del día y la hora que el consumidor se conectó, eligió la mercancía y pagó –generalmente con tarjeta de crédito–. En el mundo del “Business to Consumer” esto siempre se establece previamente y sin posibilidad de negociación alguna en los llamados Términos Generales o Condiciones del Servicio. En este tipo de mercado transaccional las ofertas a los consumidores se hacen de manera permanente mediante catálogos virtuales siempre

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disponibles68, y la aceptación requiere: (i) la mínima formalidad de un clik para poner una mercancía en un carro virtual (estamos frente a una inmediatez de sistemas computacionales que carecen de contacto digital directo, lo que no transforma al contrato “entre ausentes” en uno “entre presentes”69), y (ii) el hecho de simultáneamente pagar con tarjeta de crédito. En efecto, casi siempre se establece que los contratos se perfeccionan jurídicamente por el hecho y en el momento de la autorización del cargo en la tarjeta de crédito que hace el comprador o consumidor. Es diversa la situación tratándose de un contrato “B2B” o de intercambio de información y de documentos entre empresas, lo que constituye una compraventa mercantil electrónica, donde se intercambian órdenes de compra y facturas, y donde generalmente las partes han determinado previamente qué legislación se aplicara en caso de conflicto si proveedores y compradores están ubicados en países diversos. Teóricamente, habrá un conflicto al intentar determinar qué legislación debiera regular las operaciones de e-commerce o los contratos electrónicos-mercantiles cuando se realizan a través de las fronteras territoriales de países diversos y cuál sería el tribunal competente para co68 Recuérdese, que los usuarios sólo buscan afanosamente y de buena fe que funcione el intercambio, y no aclarar categorías jurídicas pensando en posibles demandas porque el “CD” o disco compacto llegó malo o porque el libro se recibió en un idioma distinto al indicado en el sitio o servidor de la red Internet al comprarlo. 69 Otro supuesto aporte doctrinario jurídico sin ninguna importancia práctica, es el de debatir si los contratos electrónicos son “entre ausentes” o “entre presentes”. (i) Es un debate que surge probablemente de quienes nunca han revisado los términos legales o las condiciones de uso de un sitio web, que solucionan expresamente el punto; (ii) es un debate que pretende prescindir del hecho evidente que entre las partes contratantes no existe un contacto físico directo presencial, porque los que se conectan en forma remota y en línea son los sistemas computacionales; (iii) es un discurso dialéctico que pretende incluso revisar el concepto de “ausentes”, y (iv) es un supuesto debate, que aun cuando se acepte que la presencia virtual no sería presencia “real o física” pero si una nueva forma de presencia y no de ausencia, nunca podría significar que se le restara mérito a los términos legales del site transaccional que definen qué derecho se aplica, qué tribunal es competente y cuándo y cómo se entiende perfeccionado el consentimiento.

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nocer una posible controversia; ¿será la del país del emisor de un mensaje (orden de compra por ejemplo) o la del receptor del mismo (el proveedor que vende)?; ¿será la del país en que está establecida la empresa vendedora (o instalado el servidor que soporta su página), o la del país en que reside el comprador de la mercancía y aceptante de la transacción? No obstante que estamos ciertos el tema interesa en demasía a diversos autores y estudiosos teóricos del derecho, sobre todo a especialistas en derecho comercial y civil70, y a pesar de que entes internacionales como la UNCITRAL han dedicado largas sesiones de debate a este tópico, consideramos que se trata de una problemática eminentemente teórica que al mundo real del comercio electrónico no le empece ni le preocupa. Porque la solución de posibles conflictos, como es propio en el comercio internacional sea que se realice electrónicamente o no, en el 99% de los casos se reenvía previamente a tribunales arbitrales que no están sujetos a la aplicación de un derecho determinado, o si lo están, es porque previamente así lo han establecido las partes contratantes.

70 En Chile, para estudiar parte importante de los aportes de la doctrina civilista española y europea sobre este tema, puede consultarse el libro “Derecho Civil y Nuevas Tecnologías”, de Ruperto PINOCHET OLAVE, publicado el año 2007 por la editorial Lexis Nexis. En 150 páginas de un total de 270, se abordan desde la perspectiva de un civilista que afirma que el Derecho Civil deberá jugar “un rol protagónico en la incorporación de las Nuevas Tecnologías”, quizás los temas menos importantes para el mundo de las TICs, las empresas informáticas, los contratos y el comercio electrónico, a saber: la oferta electrónica; la aceptación electrónica; el momento de formación y el lugar de formación del consentimiento electrónico. Por cierto, sin entender que un software no realiza actos volitivos ni aun cuando sea uno de los denominados “sistemas expertos”, porque ellos sólo ejecutan las instrucciones binarias y lógico formales que el programador determina, y sin saber que la inteligencia artificial, la robótica e incluso las redes “neuronales” a esta fecha sólo son capaces de representar los modelos conductuales y básicos de un ratón, este mismo texto se suma a lo que califica como “la escasa doctrina jurídica existente sobre el tema” (y ojalá sea la única que alcance tales niveles de intrascendencia) y se pregunta –sin responder con claridad– acerca de si mediante el uso de sistemas expertos puede manifestarse una voluntad que genere un negocio jurídico válido.

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Reiteramos además que en el contexto de los sitios electrónicos de transacciones conocidos como “e-marketplace” nunca se presentará debate jurídico alguno en cuanto al momento y al lugar de la formación del consentimiento, y nunca podrá cuestionarse la competencia o incompetencia de un tribunal o la naturaleza del derecho a aplicarse en caso de conflicto, básicamente (i) porque son temas que resuelve el contrato de prestación de servicios que las empresas que optan por operar electrónicamente suscriben, donde se determina el derecho aplicable y se estipulan cláusulas de arbitraje para la resolución de cualquier tipo de controversia, y (ii) porque en los sistemas o computadores existen registros o “log” acerca del día y hora en que se envió un documento determinado (por ejemplo, una orden de compra). Por último, todo lo que ahora podamos aclarar y precisar servirá de base para analizar luego –en el Capítulo III– la figura de los “contratos electrónicos de cesión de créditos” –léase de factoring–, los que, tratándose de facturas electrónicas y en conformidad a lo dispuesto por el artículo 9º de la ley Nº 19.983 y por el artículo 3º del Reglamento de la ley Nº 19.98371 deben perfeccionarse entre el cedente (...el acreedor de la deuda) y el cesionario (...la empresa de factoring) por la entrega al cesionario de un archivo electrónico denominado “de cesión”72; dicho archivo, además se incorpora o anota en un “...registro público electrónico de transferencias de créditos contenidos en facturas electrónicas”. ¿Puede caber legalmente alguna duda respecto al momento en que está cesión electrónica de los derechos de que da cuenta la factura se entiende verificada y le es notificada al deudor cedido? La respuesta que anticipamos, y gracias al rol de garante y administrador del sistema de cesiones electrónicas que desempeña por ley el Servicio de Impuestos Internos, es que no. 71 Dice el artículo: “La cesión del crédito contenido en una factura electrónica se perfeccionará entre cedente y cesionario por la entrega, a este último, del Archivo Electrónico de Cesión y por la puesta a disposición del cesionario del recibo de la recepción de las mercaderías o servicios, en las modalidades a que se refiere el artículo 2º”. 72 Distinta es la situación de la “cesión en cobro”, que conforme al artículo 8º del mismo Reglamento sólo puede hacerse mediante la entrega de una representación impresa de la factura, lo que consideramos una “capitis diminutio” del sistema.

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2. ¿Aplican las normas del Código de Comercio a propósito de la formación del consentimiento en la compraventa mercantil? La respuesta es afirmativa, y así lo anticipamos en la Introducción de esta investigación. No puede discutirse que el ejercicio teórico-doctrinario de proyectar las normas legales tradicionales sobre la oferta, la aceptación y la formación del consentimiento en materia de actos de comercio puede hacerse, pero claramente, la obviedad de proponer como nuevo aporte el afirmar que “la oferta electrónica es la que se realiza mediante medios electrónicos, informáticos o telemáticos”, es una de esas afirmaciones sin las cuales el derecho, la ciencia jurídica, los contratos y el comercio electrónico pueden sobrevivir. Ergo, a pesar de su intrascendencia práctica, siempre podrá hacerse el ejercicio doctrinario, para determinar el momento en que se verifica el contrato electrónico-mercantil y para extraer eventuales consecuencias jurídicas, consistente en distinguir si se trata de contratos “entre presentes” o “entre ausentes”, según si la aceptación puede ser conocida inmediatamente por la contraparte que realiza la oferta, o no. ¿Cuáles son estas normas generales? Las contempladas en los artículos 96 y ss. del Código de Comercio, para cuyo estudio de cara a los contratos electrónicos los presupuestos básicos son dos: (i) primero, el entender que la oferta o propuesta se hace legalmente “por escrito”, porque lo único que cambia es el tipo de soporte o continente y la forma de incorporar el contenido –ambos electrónicos– y porque así lo estableció el año 2002 el artículo 3º de la ley Nº 19.799, que vino a homologar ambos soportes, y (ii) en segundo lugar, que siempre serán contratos celebrados “entre ausentes” porque nunca la aceptación podrá ser conocida en forma inmediata por el contratante que realizó la oferta, ya que siempre existirá la intermediación de dos sistemas computacionales y de una red telemática, que son los únicos que en forma inmediata –y formal, lógica, digital e irracionalmente– saben o conocen del contenido del mensaje que se envía y que acepta la oferta, para así entenderse formado el consentimiento en la compraventa mercantil electrónica.

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3. Las nuevas normas de la ley Nº 19.496 Por su novedad y por su aplicación directa al mundo del “B2C” o del comercio electrónico entre empresas y consumidores, y a pesar de que no se trata de contratos mercantiles electrónicos que requieran la emisión de facturas, creemos interesante –por su aporte en la conformación de una nueva institucionalidad jurídica– resumir lo más importante de estas normas acerca de la formación del consentimiento electrónico, incorporadas el año 2004 por la ley Nº 19.995 al Estatuto Jurídico local sobre los Derechos de los Consumidores. Forzoso se hace si consignar que, a diferencia de las consideraciones vertidas por el Poder Ejecutivo que presentó y promovió en el Parlamento la aprobación de la ley modificatoria, su impacto en la economía nacional no es ni será relevante para la ciencia jurídica. Esto, en la misma medida que son poco relevantes las compras electrónicas en las multitiendas o empresas de servicios, y porque menos aún se han presentado casos de denuncia ante los Juzgados de Policía Local por infracciones a las normas sobre comercio electrónico de la ley Nº 19.496. Lo que ocurre en la práctica, o el sustrato fáctico que debe entenderse, es que las empresas proveedoras apuntan a un grado tal de fidelización con sus clientes, que la información disponible en los sitios de Internet no es sino una forma rápida y de bajo costo para llevar el catálogo de productos hasta el hogar de los consumidores, y que una vez verificada la compra, los bienes de consumo son enviados a los domicilios mediante eficaces sistemas de reparto y logística. Lo que debe entenderse es que si un consumidor y/o cliente reclama porque creía que la mercancía la iba a recibir en 24 horas y no en 48 –que fueron los términos del acuerdo de voluntades–, es muy probable, considerando el monto de la compra, que la multitienda se la despache vía correo expreso y que la discrepancia nunca llegue a originar un proceso infraccional y de indemnización de perjuicios en conformidad a la ley de derechos de los consumidores. A consecuencia de la agregación de un artículo 3º bis y en materia de “derecho de retracto”73, se estableció que uno de los casos en que el 73 Una breve explicación sobre esta garantía, puede verse en la URL http://www. conadecus.cl/index.php?option=com_content&task=view&id=27&Itemid=9

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consumidor puede poner término unilateralmente al contrato, en el plazo de 10 días contados desde la recepción del producto o desde la contratación del servicio y antes de la prestación del mismo, es en el ámbito de los contratos celebrados por medios electrónicos y en aquellos en que se acepte una oferta realizada a través de cualquier otra forma de comunicación a distancia (es decir, realizados fuera de un establecimiento mercantil), ...salvo que el proveedor hubiera dispuesto –unilateral y expresamente– lo contrario. ¿Cuál sería la ratio legis para establecer que un proveedor pudiera desconocer este derecho del consumidor –para revisar el consentimiento otorgado–, a priori y en forma unilateral?74. Relacionado con el plazo para ejercer el derecho de retracto –que es amplísimo para el consumidor–, existe un nuevo artículo 12 A que establece, en su inciso tercero, que una vez perfeccionado el contrato el proveedor estará obligado a enviar confirmación escrita del mismo, por vía electrónica o por cualquier medio de comunicación que garantice el debido y oportuno conocimiento del consumidor, el que se le indicará previamente, comunicación que además deberá contener una copia íntegra, clara y legible del contrato. De ser vía correo electrónico, habría que adjuntar o “atachar” –que nos perdone la Real Academia de la Lengua– el documento. Pues bien: si la confirmación escrita del contrato celebrado se remite, el plazo para ejercer el derecho de retracto se cuenta desde la fecha de recepción del bien o desde la celebración del contrato en el caso de la prestación de servicios. En caso contrario, o de no mediar confirmación remitida, el plazo se extiende a 90 días. Agrega la ley que no podrá ejercerse el derecho de retracto cuando el bien, materia del contrato, se haya deteriorado por hecho imputable al consumidor, y establece: (i) que si el consumidor ejerciera el derecho 74 El único caso que conocemos, en cuanto a considerar desconocer la opción de ejercerse el derecho de retracto se presentó en materia del contrato electrónico de asignación y registro de nombres de dominio, al cual nos referimos más arriba. Véase en la URL http://www.cnnn.cl/documentos/actas/2004/acta-de-la-sesion-ordinaria-2004-3 el debate a este respecto. En definitiva, el NIC Chile resolvió todo lo contrario y, junto con cumplir a cabalidad con lo dispuesto por el artículo 12 A, no desconoce la posibilidad de ejercer el derecho de retracto con posterioridad al pago realizado por su contraparte.

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consagrado el proveedor estará obligado a devolverle las sumas abonadas, sin retención de gastos, a la mayor brevedad posible y, en cualquier caso, antes de cuarenta y cinco días siguientes a la comunicación del retracto, y (ii) que tratándose de servicios, la devolución sólo comprenderá aquellas sumas abonadas que no correspondan a servicios ya prestados al consumidor a la fecha del retracto. La ley el año 2004 recogió un criterio previamente sentado por tribunales norteamericanos, a saber, que la existencia de “Términos legales o condiciones de uso y políticas de privacidad” desconocidas para los usuarios que ingresen a un sitio de la red Internet, significaba que ellos no podían ser calificados de “contratos válidos”, por el desconocimiento derivado de no acceder a cláusulas establecidas al final de cada página en “links” –o subpáginas– de poca figuración. Es el mismo artículo 12 A el que dispone que en los contratos celebrados por medios electrónicos, y en aquellos en que se aceptare una oferta realizada a través de... cualquier forma de comunicación a distancia, el consentimiento no se entenderá formado si el consumidor no ha tenido previamente un acceso claro, comprensible e inequívoco de las condiciones generales del mismo, y copulativamente, la posibilidad de almacenarlos o imprimirlos. Cuesta entender como, en la práctica, los administradores de un sitio en Internet podrán cumplir con esta obligación de facilitar tal acceso claro, y siempre podrán ser denunciados infraccionalmente por no haberlo hecho en forma idónea. Pero como la ley exige que el usuario que ingresa al sitio pueda “almacenarlos o imprimirlos”, la opción más conveniente sería que se ofreciera en forma destacada la posibilidad de “bajar electrónicamente” un archivo o documento con el contenido que exige la ley. Como corolario de lo anterior, se explicita que “la sola visita del sitio de Internet en el cual se ofrece el acceso a determinados servicios no impone al consumidor obligación alguna, a menos que haya aceptado en forma inequívoca las condiciones ofrecidas por el proveedor”. Que la aceptación haya sido inequívoca será una cuestión de hecho que tendrá que determinar el Juzgado de Policía Local respectivo. Por último, en el artículo 32 de la ley Nº 19.496 se ha incorporado un nuevo inciso segundo que establece –en lo que ahora nos interesa–

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que tratándose de contratos ofrecidos por medios electrónicos o de aquéllos en que se aceptare una oferta realizada de cualquier otra forma de comunicación a distancia, el proveedor siempre deberá informar –perentoriamente–, de manera inequívoca y fácilmente accesible, los pasos que deben seguirse para celebrarlos, e informará, además –”cuando corresponda” dice la ley, sin precisarlo– si el documento electrónico en que se formalice el contrato será archivado y si éste será accesible al consumidor, y su dirección de correo postal o electrónico y los medios técnicos que ha puesto a disposición del consumidor para identificar y corregir errores en el envío o en sus datos –entendemos nosotros, los datos personales o nominativos del cliente o consumidor–. 4. Comercio e intermediación de seguros por medios electrónicos. Regulación especial de la SVS Desde el año 2000 a la fecha la Superintendencia de Valores y Seguros ha instado, administrativamente y mediante Circulares y Normas de Carácter General, por modernizar la gestión que es propia a corredores, bolsas, accionistas, aseguradores y asegurados de la mano de la informática y la telemática. Autorizar como actividad complementaria los servicios de enlace en la compra y venta de valores en el extranjero (el 2000); establecer exigencias mínimas de seguridad para sitios o servidores de la red Internet en materia de comercio electrónico de oferta pública (el 2001); regular el envío de listas de accionistas mediante Internet (el 2002), y establecer exigencias mínimas de seguridad y las condiciones necesarias para la comercialización y la intermediación de seguros por medios electrónicos (el 15 de octubre del año 2004), son los hitos que marcan el proceso modernizador “técnico-normativo”. Este proceso y para cerrar el círculo previo a la negociación en materia de compraventa e intermediación electrónica de contratos de seguros y con los futuros asegurados, encontraría además un tremendo “espaldarazo” para su materialización en el sistema de facturación electrónica implementado por el Servicio de Impuestos Internos, en particular si los aseguradores y corredores de seguros se transforman –entre ellos, que realizan actos de comercio– en emisores y receptores de facturas electrónicas en el contexto de sus operaciones de “B2B”, al igual que ya

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lo han hecho los corredores de bolsa y agentes de valores en el marco de la resolución exenta Nº 98 del 20 de octubre de 200475. No es mera propaganda el afirmar que la factura electrónica se ha puesto al servicio del desarrollo económico, de la productividad y de la competitividad de Chile76. La norma de Carácter General Nº 171, abonada o respaldada –qué duda cabe– con la validación general para el uso de documentos electrónicos que hizo la ley Nº 19.799 del año 200277, tiene como objetivo establecer los requerimientos, estándares o exigencias mínimas de seguridad y las condiciones necesarias, tanto para el comercio como para la intermediación de seguros por medios electrónicos, sea que se realice directamente por las compañías de seguros o por la intermediación de corredores. Para usar categorías ya conocidas por nosotros, se trata de operaciones de “B2C” o de contratos electrónicos celebrados entre empresas y sus clientes o contratantes de las pólizas de seguro. Concretamente, se establece que es para la “oferta, intermediación y suscripción de contratos de seguros”, y con este objetivo declarado se determinan una serie de condiciones generales y de obligaciones especiales; se define la información mínima que debe proporcionarse en el sitio o página de los aseguradores y/o en el de los corredores de seguros, y se regulan los pasos y las etapas de la oferta, de la intermediación y de 75

A este respecto, véase la URL http://www.sii.cl/documentos/resoluciones/2004/ reso98.htm 76 Véase la URL http://www.sii.cl/pagina/actualizada/noticias/2003/240403noti01 ccm.htm 77

El artículo 1º establece que “la ley regula los documentos electrónicos y sus efectos legales, la utilización en ellos de firma electrónica, la prestación de servicios de certificación de estas firmas y el procedimiento de acreditación al que podrán sujetarse los prestadores de dicho servicio de certificación, con el objeto de garantizar la seguridad en su uso”. Pero la norma clave es el artículo 3º, que homologando completamente a los documentos soportados en papel con los soportados magnéticamente dispuso que “los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, suscritos por medio de firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel”.

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la contratación o de la suscripción efectiva –y electrónica– de los contratos de seguros. En las condiciones generales se definen las condiciones mínimas y copulativas que deben alcanzarse con los sistemas de seguridad implementados, a saber, relacionados con conceptos de gestión y seguridad de sistemas como “autenticación, control de acceso, confidencialidad, integridad y no repudio”. De cara a la “autenticación” y encriptación de las conexiones de todos los usuarios –futuros asegurados– que se conecten a los sitios web de las compañías de seguros o de los corredores, se estipula que para que se den las propiedades referidas necesariamente se deberá contar con lo que se denomina un software o “certificado de sitio seguro”, lo que dicho en términos coloquiales, significa que debe asegurarse que toda persona que acceda al sitio de los prestadores de los servicios sepa –indubitadamente– que corresponde a la empresa que dice ser y se identifica como compañía de seguros o como corredor. Creemos que es una omisión importante no exigir el uso de certificados electrónicos o programas generadores de claves para la “suscripción” de contratos de seguros, lo que genera, técnica y jurídicamente, incertidumbre, toda vez que se posibilita la repudiación o el desconocimiento posterior de lo firmado por el signatario o quien contrata la póliza de seguro. Técnica y jurídicamente, además, el uso de simples mecanismos de autenticación de identidades como las claves o password y métodos biométricos como las huellas digitales generan falta de certeza, porque se trata de mecanismos que no permiten suscribir documentos electrónicos sino sólo que el usuario se identifique –a los lectores les servirá como modelo tener en mente la práctica que realizan cuando acceden a sus cuentas corrientes vía Internet–, con lo cual tampoco se cumple con el requisito de que exista una manifestación expresa de la voluntad del cliente en cuanto a la intención de celebrar el contrato. El numeral Cuarto de esta normativa administrativa regula cómo debe hacerse y materializarse la oferta. Parte por obligar a aseguradores y corredores a que proporcionen al destinatario de la propuesta, la que previamente han publicado en su sitio de Internet, toda la información

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relevante, y a que permitan que el posible cliente y futuro asegurado cuente con los medios para efectuar consultas antes de decidir sobre la póliza de seguro ofrecida. La norma administrativa es detallista, y alude a la fecha de la oferta, a su período de validez, a la identificación expresa de la compañía de seguros o del corredor, a la naturaleza de la materia asegurada, a todas las características del seguro (coberturas, requisitos de asegurabilidad, carencias, deducibles, vigencia y suma asegurada), al costo total para el asegurado y a la modalidad de pago de la prima. El numeral en estudio también obliga a que, siempre en forma previa a la celebración del contrato, se desplieguen en la pantalla a que accede el usuario y se permita la impresión del tenor de las condiciones generales y particulares de la póliza, con sus cláusulas adicionales y de uso general a contratarse y con la referencia a sus Códigos de Depósito en la Superintendencia. También en cuanto a la forma de realizarse la oferta, establece que la información deberá comunicarse de manera clara y comprensible, ajustándose estrictamente a las condiciones de los seguros ofrecidos, evitando inducir a error o confusión para su aceptación y facilitando la cabal comprensión de la cobertura que está siendo ofrecida o contratada. La Norma Técnica de la Superintendencia en cambio, es tremendamente débil al momento de establecer cómo debe efectivamente entenderse formado el consentimiento. De hecho elude abordar el punto. Se limita a decir que la aseguradora y el asegurable podrán manifestar su consentimiento “en los términos acordados en el sitio web a través de los mecanismos que éste contemple”. Amplísimo y ambiguo. En alguna medida se rehabilita la norma Administrativa, cuando establece que sólo podrá considerarse como aceptación de la oferta una manifestación expresa de la voluntad del cliente en cuanto a la intención de celebrar el contrato propuesto, no pudiendo presumirse el silencio como señal de conformidad. ¿Nuestra sugerencia de solución?: exigir que el asegurado envíe un correo electrónico manifestando la aceptación pero firmado digitalmente, y que el software que se necesita para firmar electrónicamente o generar las claves –que esto es firmar– denominado “certificado digital” –que

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puede costar sólo 20 dólares– le sea previamente proveído por la propia compañía de seguros o el corredor. Por último, la Superintendencia se preocupa de los trámites posteriores al acuerdo mismo sobre el contrato de seguro. Una vez perfeccionado que sea y tan pronto se produzca la última aceptación, exige primero a la compañía aseguradora o al corredor que envíen la póliza al asegurado “firmando avanzadamente” –es decir, debe hacerse en forma electrónica porque los papeles no se firman avanzadamente–, lo que en términos simples y conforme a lo que define el artículo 2º de la ley Nº 19.799 significa que el programa necesario para generar las claves o firmar deberá serle comprado, exclusivamente, a una de aquellas empresas que previamente haya sido acreditada por la Subsecretaría de Economía78, mismas que verifican previamente la identidad del firmante en forma presencial y que usan una tecnología que permite asegurar la identidad del que firma, la integridad del documento y que evita que el que lo envió posteriormente desconozca o repudie el envío. Pero luego de exigirse que la póliza se envíe en forma electrónica, sembrando la duda y requiriéndose una interpretación establece en segundo lugar que debe hacerse “utilizando un medio que acredite fehacientemente su envío y recepción”; esto es redundante y creemos fruto del desconocimiento, porque la firma “avanzada” mencionada antes precisamente lo acredita en forma fehaciente. C. EL VALOR PROBATORIO DE LOS DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS, QUE SOPORTAN Y DAN CUENTA DEL CONTRATO O DE LA OPERACIÓN DE COMERCIO ELECTRÓNICO79

1. Generalidades El objetivo de este acápite es, también, el de tener en mente algunos conceptos esenciales, entendibles por auditores, informáticos y juristas, que se hacen necesarios para el posterior análisis concreto de la factura y el factoraje electrónico. 78 Para mayores detalles sobre este tema, véase en Internet la dirección www.entidad acreditadora.cl 79

Un desarrollo completo del tema puede verse en JIJENA (2002), páginas 153 y ss.

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Así como es clave entender que los documentos deben firmarse y la identidad de las partes contratantes –pequeños y grandes proveedores (concentradores), proveedores y consumidores, oferentes y clientes, vendedores y compradores– debe autenticarse, tenemos la percepción, fruto de la experiencia, que en definitiva será la posibilidad que los contratos electrónicos sobre actos de comercio o las compraventas mercantiles electrónicas se documenten en instrumentos firmados y poseedores –per se– de certeza técnica y jurídica, lo que le dará estabilidad al comercio electrónico80. Junto a las órdenes de compra, el instrumento mercantil más relevante sin lugar a dudas lo constituye la factura electrónica, donde se consignan los bienes adquiridos o los servicios prestados, el precio o los saldos de precio pagados por ellos y eventualmente la recepción efectiva de las mercaderías. El uso de ambos ya es cotidiano para grandes empresas concentradoras, como es el caso de los supermercados que comercializan con sus proveedores en el sitio www.merconet.cl; ellos, por un lado piden a los proveedores que estén en condiciones de recibir electrónicamente las órdenes de compra, y por el otro esperan que las operaciones comerciales sean facturadas de la misma forma. Estos documentos electrónicos –órdenes de compra y facturas–, por ende, serán claves al momento de acreditarse legalmente los términos y condiciones en que se pactaron y celebraron las compraventas mercantiles, y así debe reconocerlo el derecho o el ordenamiento jurídico positivo. No nos desviaremos hacia los ámbitos del Derecho Procesal, pero el tema debe anticiparse ahora de manera genérica para luego, entrando en materia concreta y alejándonos de la teorización que tanto gusta a los académicos, demostrar cuál es o de qué depende a esta fecha en el Derecho Chileno el mérito probatorio general de una factura electrónica que 80 Nuestra postura es radicalmente distante de aquellos juristas que insisten en argumentar en cuanto a que “tipificándose mejores delitos informáticos” los usuarios se sentirán más seguros al comerciar. No debe olvidarse, que las empresas afectadas siempre prefieren no denunciar para no dañar su imagen. En años de investigación, no conocemos ni una sola querella criminal interpuesta por un delito cometido en el contexto de una operación de comercio electrónico.

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sea firmada de la misma forma81, o el del llamado “archivo electrónico de cesión” que desde este año 2005 cuando se emite y envía conlleva el perfeccionamiento electrónico de la cesión de créditos que es esencial al contrato de factoring. Nos remitimos a lo estudiado a propósito del artículo 3º de la ley Nº 19.799, más adelante, en el Acápite B de la Sección Segunda del Capítulo II, sobre la regulación legal de la factura electrónica en Chile, y a lo visto en los Acápites de la Sección Segunda del Capítulo III, sobre la reglamentación del factoring electrónico. 2. La importancia específica y teórica del tema y su encuadre en el Derecho chileno En caso de controversia y enfrentados a la necesidad de probar indubitadamente en un proceso judicial la efectiva realización y los términos exactos en que se desarrollaron los hechos del envío de mensajes y de los fondos traspasados entre emisores y receptores (v.gr. para demostrar que un emisor realizó una contraoferta determinada ante una proposición de negocio, que al aceptar firmó digitalmente un mensaje, que se transfirió una determinada cantidad de fondos para pagar una compra, que se realizó un cargo en una tarjeta de crédito, etc.), nada obsta a que se utilicen todos los medios legales que contemplan el derecho procesal; por ende podrán presentarse testigos, pedirse la designación de peritos, decretarse una inspección personal del tribunal, las impresiones en papel constituirán un principio de prueba por escrito, etc. Pero el tema es otro. La cuestión es lograr que todos los registros magnéticos mediante los cuales se da cuenta de hechos virtuales –tales como haberse bajado de Internet un programa computacional obteniendo o no la licencia respectiva, haberse registrado un nombre de dominio o una dirección en Internet, haberse encriptado o firmado un mensaje electrónico, haberse accesado indebidamente a una base de datos personales o a un sitio web con contenidos ilícitos o haberse enviado un docu81

Como veremos, depende de la naturaleza de la empresa a la cual se le compre el software necesario para generar las claves y firmar, programa computacional que se denomina “certificado electrónico”. Una empresa certificadora puede ser acreditada por el SII, acreditada por el Ministerio de Economía o no acreditada. Volveremos sobre el tema.

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mento mercantil electrónico como la factura–, tengan valor probatorio como tales, “per se”, y que jurídicamente, en nuestro sistema de valoración legal de los medios de prueba, dichos mensajes magnéticos constituyan instrumentos asimilables a los documentos públicos o privados82. El conflicto surgía atendido que los registros donde constan las transacciones y las firmas son digitales y no soportados o impresos en papel –se trata del tema de la “desmaterialización de instrumentos y documentos”–, con lo cual, aún se cree que no satisfacen los requisitos legales de escrituración y firma y que no son pruebas visibles de los contratos celebrados. Téngase presente que el ordenamiento jurídico chileno exige “escrituración” en relación a la realización o celebración de actos y contratos que impliquen algún pago o entrega de bienes, sin referirse al tipo de soporte o continente ni a la forma de escriturar el contenido, y por lo tanto el reconocimiento de la validez de los documentos electrónicos pudo pasar por una cabal interpretación del concepto o del elemento “escrituración” o “por escrito”, disociándolo del soporte papel o bien homologando o dándole equivalencia a los soportes “papel” y “magnéticos, digitales o electrónicos”. Una primera propuesta de reflexión a estas alturas puede ser la siguiente: el sistema procesal chileno no permitía, por regla general y hasta antes de la ley Nº 19.799, que por sí mismos se pudiesen acreditar legalmente los hechos del mundo telemático consistentes en mensajes o 82 Un téngase presente: creemos que en el mundo del comercio electrónico es un problema teórico o formal que los documentos o mensajes firmados digitalmente e intercambiados telemáticamente, a pesar de su intangibilidad, puedan ser reconocidos jurídicamente ante un tribunal. En un ámbito en que los mitos abundan, hay quienes afirman que es la característica de que los mensajes intercambiados no están soportados en papel “la que precisamente puede detener el desarrollo del comercio electrónico”. No es para tanto; puede que ayude a una mayor certeza y genere mayor confianza en los asesores legales de las empresas, pero nunca un proyecto de comercio electrónico se va a entrampar por este tema, ya que basta que se estipule una cláusula de arbitraje ante árbitros arbitradores para permitir que se resuelvan los conflictos en base a los registros magnéticos usados. Y en el hecho: es poco probable que un proveedor vaya a exponerse a perder a su cliente o proveedor más grande demandándolo, si por ejemplo existe desacuerdo en cuanto al número de toneladas compradas.

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archivos electrónicos, es decir, no perceptibles útil y racionalmente por los sentidos sino mediante su visualización en una pantalla de un computador o imprimiéndolos en papel. Esto, atendido que los medios probatorios de los hechos sobre los cuales eventualmente se litigará y su grado de valor son señalados taxativamente por el legislador chileno, sea en el Código Civil, en el Código de Comercio, en el Código de Procedimiento Civil, en el Código de Procedimiento Penal o en leyes especiales, y por razones de Orden Público estas leyes reguladoras de la prueba son inmodificables por la voluntad de las partes. 3. Acerca de los instrumentos y documentos electrónicos (conceptos esenciales) La prueba documental o instrumental es la que se produce por medio de documentos o instrumentos en la forma prefijada por las leyes, y es la de mayor uso en el mundo contractual y mercantil. Goza de gran confianza para el legislador en atención a la fijeza que al hecho a probar da el documento. En términos amplios debe entenderse por documento o instrumento a cualquier objeto que contiene una información, que narra, hace conocer o representa un hecho, cualquiera sea su naturaleza, su soporte o “continente”, su proceso de elaboración o su tipo de firma. Los elementos propios de esta noción amplia son la existencia de un soporte en que constan, un medio que se emplea para grabar los signos, un lenguaje o idioma y un mensaje o “contenido”. En un sentido restringido, con la expresión documento sólo se reconocen a aquellos que están escritos en soporte papel y rubricados o firmados manualmente. La legislación chilena siempre ha confundido los términos “instrumento” y “documento”, los que están en relación de género a especie, respectivamente. El segundo –coincidente con lo que hemos denominado acepción restringida– sería doctrinariamente todo escrito que dejara constancia de un hecho sin que sea necesaria una firma manuscrita. El instrumento en cambio, que es equivalente al concepto de “objeto”, sería toda cosa mueble, material, corporal, inmaterial o magnética capaz de representar un hecho.

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Pero existen documentos contenidos en soportes de otra naturaleza. Los documentos soportados en medios magnéticos no responden al concepto tradicional o restringido de documento manuscrito en soporte papel, sino al amplio, a la noción doctrinaria de “instrumento”. Por exclusión, en consecuencia, entendemos que constituye un documento no electrónico aquel que es elaborado por las formas tradicionales, sean éstas manuales, mecanográficas, micrograbadas, microcopiadas o fotográficas. Al hablarse de documentos electrónicos se alude a casos en que el lenguaje magnético constituye la acreditación, materialización o documentación de una voluntad y en que la actividad de un computador o de una red comprueban o consignan electrónica, digital o magnéticamente un hecho, una relación jurídica o una regulación de intereses preexistentes. Un documento debe resultar siempre legible. Los consignados en soporte papel cumplen directamente esta condición por el simple hecho de que están redactados en un lenguaje (vocabulario y gramática) y con una simbología gráfica (escritura) accesible a la comprensión humana. Este no es el caso de las informaciones colectadas sobre soporte informático, que están codificadas y no se encuentran, por lo tanto, en una forma legible. Es necesario recurrir a un programa computacional intermediario (o “interface”) adecuado que presentará los datos y documentos almacenados bajo una forma comprensible para el hombre. Precisamente los documentos digitales o electrónicos se caracterizan porque sólo pueden ser leídos o conocidos por el hombre gracias a la intervención de sistemas o dispositivos traductores que hacen comprensibles las señales digitales. Los documentos electrónicos poseen los mismos elementos que un documento escrito en soporte papel; a) constan en un soporte material (cintas, disquetes, circuitos, chips de memorias, redes); b) contienen un mensaje, el que está escrito usando el lenguaje convencional de los dígitos binarios o “bits”, entidades magnéticas que los sentidos humanos no pueden percibir directamente; c) están escritos en un idioma o código determinado (v.gr. el estándar XML de la factura electrónica en Chile), y d) pueden ser atribuidos a una persona determinada en calidad de autor mediante una firma digital, clave o llave electrónica.

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Una cuestión importante es tener presente que eventualmente será necesario imprimir o traspasar a soporte papel los documentos digitales o electrónicos (es el llamado estado externo o “printout”). Se trata de casos de necesidad práctica, como ocurre con la declaración aduanera de importación de mercancías que debe imprimirse para retirar las mercancías desde los recintos portuarios o para pagar en los bancos los derechos de aduana, lo que incluso debiera poder hacerse a distancia y no necesariamente en la oficina principal de los Agentes de Aduana. Ocurre lo mismo con las facturas o guías de despacho que deben ser presentadas para retirar o transportar bienes. El problema surge porque en estos casos (al imprimirse en papel un documento soportado electrónicamente) la firma digital de los documentos electrónicos desaparece, y al no intervenir el hombre carecerá de firma manuscrita y será difícil determinar –salvo el uso de mecanismos tecnológicos como los códigos de barra que se adicionan a los papeles impresos– su autoría o atribuir responsabilidades. En la Sección Segunda del Capítulo II veremos lo que a este respecto establece la ley Nº 19.799 del año 2003. Porque a estas alturas, no es válido en Chile –como se ha hecho– elaborar supuestas categorías doctrinarias recogiendo los aportes de otros respetables profesores españoles, sin entender que el “log” de una transacción financiera o tributaria si es un documento electrónico, y sin hacerse cargo del articulado de la ley Nº 19.799.

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CAPÍTULO II LA FACTURA ELECTRÓNICA Y SU REGULACIÓN LEGAL EN CHILE

SECCIÓN PRIMERA LAS FACTURAS COMERCIALES Y TRIBUTARIAS SOPORTADAS EN PAPEL A. GENERALIDADES. CARACTERÍSTICAS DE LA FACTURA Y SU NATURALEZA DE TÍTULO DE CRÉDITO

En el plano del comercio tradicional la factura es el documento esencial que respalda la mayoría de las operaciones de comercio, y por ende el de mayor emisión. En el ámbito del intercambio de bienes y servicios, quien los vende o los presta la emitirá para detallar y respaldar los términos del acuerdo comercial, particularmente sobre la naturaleza, calidad, cantidad o condiciones de los bienes y servicios, sobre el precio de los mismos y sobre la persona del vendedor o prestador, y quien los compra recibirá y aceptará la factura. En caso de controversia, la factura servirá además de medio de prueba sobre la efectividad de haberse realizado, en una época y en condiciones determinadas, una transacción comercial, o dicho de otra forma, acreditará la existencia y/o extinción de obligaciones mercantiles. Por su importancia y efectos tributarios es que en el documento siempre se contiene la autorización del Servicio de Impuestos Internos, expresada con el timbre de agua impreso en el original y en las copias de la factura. Respecto a la factura puede decirse que su regulación jurídica surgió de manera irregular, porque nació en el Código de Comercio vinculada

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a la compraventa mercantil y porque luego fue recogida por la legislación tributaria como el principal elemento de control o de respaldo para el pago del IVA o Impuesto al Valor Agregado. No había tenido hasta la fecha en Chile una regulación detallada de sus aspectos financieros, comerciales y procesales, a diferencia del Derecho Comparado83, y este vacío vino a ser llenado por la ley Nº 19.983 de diciembre del año 2004, la que –al mismo tiempo– apunta a fortalecer la posibilidad de que la factura se transforme en un instrumento sólido, que permita financieramente –en particular a las llamadas “PYME” o pequeñas y medianas empresas mediante contratos de factoring– acceder a opciones de crédito que el sistema bancario suele negarles. Anticipamos en la introducción que a esta fecha la factura debe ser abordada desde diversas perspectivas o naturalezas84, porque reviste o puede revestir, simultáneamente, las siguientes cinco posibles calidades: a) Es un instrumento mercantil por excelencia; b) Es un nuevo “título de crédito” o de valor, de liquidación anticipada y que puede circular autónoma y simplificadamente mediante endosos traslaticios de dominio, al igual que un cheque, una letra de cambio o un pagaré85, porque una de sus funciones principales es dar cuenta de la existencia de una deuda u obligación que consiste en un crédito de dinero 83

Tal es el caso, por ejemplo, de la ley especial italiana sobre cesión de créditos de empresa, vigente desde febrero de 1991. 84 En este mismo orden de ideas, el Mensaje de mayo de 2003 con el que se inició el debate parlamentario del proyecto que originaría posteriormente la ley Nº 19.983, recoge una definición de la Real Academia Española y señala: “...la factura es además la consecuencia de relaciones contractuales de compraventa o de prestación de servicios u otras que la ley asimila a tales y, en muchas ocasiones, es el único documento que refleja estos actos y las obligaciones pendientes de pago, todo lo cual tiene un evidente valor tributario, comercial y contractual. Por ello, diversas legislaciones han dado a la factura el carácter de un título de crédito regulado como tal en una ley especial”. 85

La diferencia entre la factura y los títulos nombrados es formal y en cuanto a los obligados a suscribirlos, porque el cheque, la letra y el pagaré son firmados por los deudores y las facturas son emitidas y firmadas por el acreedor y beneficiario. Pero la ley Nº 19.983 ha transformado en obligatoria –para el deudor– la firma del acuse de recibo en la tercera copia o en el ejemplar sin valor tributario.

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mercantil y nominativo86. Es por ende susceptible de ser cedido en el contexto de una operación de factoring para generar liquidez en base a documentos impagos o cuentas por cobrar, en conformidad a las reglas generales de la cesión de créditos –contenidas en el Código de Comercio y en el Código Civil– o al procedimiento especial vía endoso que creó la ley Nº 19.983 de 2004 y que analizaremos en detalle87; c) Es un título de cobro para proveedores y prestadores de servicios –sus emisores– respecto de lo que se les adeude –como acreedores del precio o saldo de precio–, y desde diciembre de 2004 expresamente un posible título ejecutivo –que requiere de una gestión previa preparatoria de la vía ejecutiva– para que el cobro a los deudores sea –procesalmente– breve y sumario, bajo ciertas condiciones o requisitos también establecidos por la ley Nº 19.983 y precisados tributariamente por la resolución exenta Nº 14 del SII; d) Es un documento tributario o “de control tributario”, esencial para el cobro del IVA y regulado detalladamente por el Código Tributario, el decreto ley Nº 825 y su Reglamento, y e) Es un documento electrónico validado legalmente; a modo de anticipo: 86

En 1995 MARRÉ VELASCO –obra citada, páginas 131 y ss– partía por reconocer que la factura contenía un crédito mercantil nominativo, pero le negaba el carácter de “título de crédito” al no ser un documento indubitado ni poseedor de ejecutividad en sí mismo. Hoy, en conformidad a la ley Nº 19.983, su criterio quizás debería ser modificado. Por cierto, quizás no, porque –como veremos– ocurre que el inciso tercero del artículo 7º de la ley en estudio señala expresamente que la cesión especial del crédito expresado en la factura que él regula “no constituye operación de crédito de dinero para ningún efecto legal”, lo que exime del pago del impuesto de timbres y estampillas pero que interpretado extensiva y erradamente si podría dar pie a negarle la calidad de título de crédito. 87

En esencia: se determinó que la cesión del crédito exigible, expresado o de que da cuenta la factura, puede ponerse conocimiento del obligado al pago de ella –el deudor– de dos formas: primero, como lo señala la ley en el artículo 7º, firmando al anverso de la copia sin valor tributario y cedible, y notificándose al deudor mediante notario u oficial del Registro Civil; o, segundo, como lo establece el artículo 9º y para el caso de la factura electrónica, “mediante su anotación” en un registro público electrónico de transferencias de créditos contenidos en facturas electrónicas que administra el Servicio de Impuestos Internos.

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(i) Primero en 1995 por el artículo 71 bis del decreto supremo Nº 55 –el Reglamento de la Ley del IVA–88, lo que se reguló administrativamente por una resolución exenta Nº 1.515 que alude a las normas que regulan la incorporación al sistema de transmisión electrónica de documentos tributarios que se indican; (ii) Luego, legalmente y de manera especial en 1997 por el artículo 56 de la Ley del IVA, y (iii) En tercer lugar, de manera general por la ley Nº 19.799 del año 2002 (que se refiere a cualquier tipo de documento electrónico) y de manera particular o específica por la ley Nº 19.983 del año 2004. Reiteramos: Sin esta ley de carácter general (si no se hubiera dictado o si se derogara), la factura electrónica tendría pleno valor legal, de la misma manera que la tuvo el sistema de facturación implementado el año 1995. Como tal, puede ser emitido y enviado al SII y al comprador/receptor, soportado magnéticamente en forma telemática o vía redes, para lo cual administrativamente existe principalmente la resolución exenta Nº 45 del SII; también digitalmente, puede ser cedido y presentado como fundamento de un juicio ejecutivo ante los tribunales de justicia, en conformidad al artículo 9º de la ley Nº 19.98389, el Reglamento subordinado o de ejecución90 del artículo 9º, la resolución exenta Nº 14 de febrero de 2005 y la circular del SII Nº 23 de abril de 2005. Además de las cinco características anteriores, es un documento que en virtud de su entrega jurídicamente da cuenta de la posesión y/o domi88

Concretamente, el inciso cuarto facultó a la Dirección del Servicio de Impuestos Internos para autorizar la emisión de facturas, facturas de compra, liquidaciones, notas de débito y notas de crédito impresas por medios computacionales. 89 La norma establece ambas opciones y otorga al Servicio de Impuestos Internos un

rol novedoso –como asignador de Fe Pública– en el proceso electrónico de la cesión de derechos que se puede producir entre el emisor de la factura y una empresa de factoring. Señala que, bajo ciertas condiciones, las normas serán igualmente aplicables en caso que la factura sea un documento electrónico emitido de conformidad a la ley –léase a las normas tributarias– por un contribuyente autorizado –en forma previa y expresa– por el Servicio de Impuestos Internos. 90

El decreto supremo Nº 93, publicado el 13 de abril de 2005.

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nio de un determinado bien porque constituye –en derecho– la tradición o el “modo” de adquirirlo. Cada una de estas perspectivas son las que se comentan y abordan en los siguientes Capítulos y Secciones de este libro. Relacionando temas y perspectivas y como anticipamos en la introducción de la obra, nos parece acertado conceptualizar a la factura, en el contexto de los contratos de compraventa mercantil o de prestación de servicios y en consideración a su esencia y contenido, como aquel documento comercial, contable y tributario que el vendedor de mercancías o prestador de un servicio debe emitir legalmente y conforme a las formalidades definidas por el Servicio de Impuestos Internos, manualmente o mediante sistemas electrónicos, para ser enviado y entregado a su comprador o contraparte comercial por mano o mediante redes computacionales, y en el cual detallada y resumidamente se deja constancia de la especie y cantidad de las mercancías o de los servicios prestados, de las eventuales condiciones de venta o modalidades de ejecución del contrato, y del precio pagado o del saldo de precio pendiente de pago91. En doctrina se consigna que (i) su principal función o su objeto natural y primario es la de “afirmar” una deuda de origen contractual del cliente del comerciante proveedor o del prestador de servicios; se agrega, la de (ii) documentar contractual y contablemente la existencia de su derecho o crédito de dinero, y se indica que, eventualmente, puede (iii) servir de finiquito o recibo cuando el vendedor que la emite “cancela” la factura dejando constancia de haberse recibido el pago de todo o parte del precio por el comprador. Lo clave es que constituye la documentación de un crédito en forma irrevocable, que, como veremos, desde diciembre del año 2004 permite en base a su intermedio y en caso de incumplimiento del deudor perseguir el cobro de lo adeudado en forma ejecutiva. Y esto no puede des91

Dejamos constancia: una circular del Servicio de Impuestos Internos de fecha 31 de diciembre de 1928 la definió como el documento que el comercio envía usualmente a un comprador, con el detalle de las mercaderías vendidas, el precio unitario, el valor cancelable de la venta y, en su caso, la indicación del plazo dentro del cual debe ejecutarse la cancelación.

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conocerse ni cuestionarse de forma alguna, como cuando con el pretexto de aparentar un supuesto enfoque crítico de análisis se plantea como interrogante si la factura “¿es un nuevo título ejecutivo?”. Si lo es, respondemos, soportado en papel o electrónicamente, y agregamos que es un título ejecutivo de aquellos imperfectos o que requieren de la preparación de la vía ejecutiva que consiste en la notificación judicial “del deudor del crédito de que da cuenta la factura” (no “del deudor de la factura” como se ha dicho) sin que exista oposición por las causales legales o cuando se rechace la deducida92, y de aquellos a los cuales según el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil una ley especial le confiere tal carácter. Un académico y articulista afirma, perentoriamente y sin fundamentar sus propuestas93, que la factura no es un “título de crédito”. Notable, porque destacados juristas como el profesor Ricardo SANDOVAL desde el año 1983 –al menos– le confieren expresamente a la factura el carácter y la naturaleza de serlo, y porque las nuevas características y propiedades que a la factura o –más precisamente– a la copia sin valor tributario del original le asignó la ley Nº 19.983, no hacen sino fortalecer tal calidad. Nosotros sostenemos a esta fecha: (i) Que la factura es un nuevo título de crédito o de valor; (ii) Que ella contiene un crédito mercantil nominativo; (iii) Que es liquidable anticipadamente, porque puede ser entregada o cedida en operaciones de factoring para obtener capital financiero o de operación; (iv) Que, en cuanto crédito instrumentalizado, es susceptible de ser cedido en dominio y circular libremente mediante uno o más endosos o con su anotación en un registro electrónico (cuando no se reclama dentro de los plazos legales y se cumplen los requisitos legales para entender que está “apta para ser cedida”), en forma autónoma e independiente de la relación comercial subyacente en cuyo contexto fue emitido; 92 V.gr. falsificación material de la factura, falta de entrega de la mercancía, falta de prestación del servicio, etcétera. 93

PARRA, Álvaro (2005).

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(v) Que posee seguridad y certeza para el portador o cesionario que reciba el título, en cuanto a que el crédito documentado permanece inalterable luego de una o más transferencias sucesivas mediante endoso, y podrá por ende ejecutarlo; (vi) Que para ejercer los derechos o créditos de que da cuenta o representa es necesaria su exhibición y entrega material, y (vii) Que formalmente lleva el acuse recibo del comprador-deudor cedido, hoy obligado legalmente a suscribirlo. Ergo, si al tenor de las modificaciones introducidas por la ley Nº 19.983 se reconoce que hoy la factura posee las características y elementos esenciales de los títulos de crédito, aceptando que no se trata de un simple documento probatorio, y si puede ser reconocido como un documento que lleva incorporado un derecho literal y autónomo que se puede ejercer por el portador legítimo –o cesionario– contra el deudor que lo suscribió y a la fecha de su vencimiento, no resulta difícil reconocer en la factura o en su tercera copia sin valor tributario un título de crédito. No obstante, seguiremos argumentando al respecto para despejar la mayor cantidad de dudas posibles. El hecho de no ser indubitado al no poseer ejecutividad en sí mismo, porque como título ejecutivo es de aquellos imperfectos que requieren de una gestión preparatoria, no es un elemento que obste a su naturaleza de título de crédito. Tampoco obsta a la calidad de tal la afirmación legal del inciso tercero del artículo 7º de la ley Nº 19.983, el que cuando afirma perentoriamente que la cesión especial del crédito contenido en la factura no constituye una operación de crédito de dinero para ningún efecto legal94, sólo se hace para evitar interpretaciones y para despejar toda duda en cuanto a la no aplicación del impuestos de timbres y estampillas95. Mayor claridad se logra si, en el contexto de la ley Nº 19.983 y con posterioridad a los cambios ocasionados con su entrada en vigencia, se 94

En estricto rigor, quizá debió haberse hecho la referencia a ningún efecto “tributario-legal”. 95 Objetivo que, por cierto, guarda relación con la finalidad de la ley Nº 19.983 que busca disminuir los costos y facilitar la existencia de mecanismos que incentiven el crecimiento del comercio, en concreto, ampliando los atributos de la factura.

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realiza el ejercicio de confrontar la naturaleza y características del documento factura con las categorías conceptuales de la llamada “Teoría General de los Títulos de Crédito”. Esencialmente, ellos son –al igual que los contratos– los instrumentos o lo que el profesor Ricardo SANDOVAL llama “los vehículos privilegiados” para posibilitar el desplazamiento y la circularización o transferencia de los bienes, derechos y servicios (todos valores patrimoniales) que son intermediados y trasladados desde un patrimonio a otro por la actividad mercantil. Si la circularización es de (i) grandes volúmenes de mercancías y a (ii) altas velocidades, y si además es (iii) masiva y (iv) permanente, los títulos de crédito la facilitan porque incorporan en su contenido una prestación que puede exigirse al obligado al momento de su vencimiento, con rapidez, facilidad, certeza y seguridad. Si desde la perspectiva de su contenido los títulos de crédito pueden ser representativos de dineros, de mercaderías o de participación social (que reconocen derechos de asociados), la factura se relaciona con las dos primeras categorías y en especial con la segunda. Porque la prestación o el crédito de que da cuenta consiste en pagar el precio o un saldo de precio a su vencimiento, y porque al mismo tiempo que se documenta una promesa de pago diferido y se posterga la exigibilidad de la deuda, la prestación contenida en el documento permite exigir al vendedor o al prestador de servicios que cumpla con su obligación. A esta fecha y cumpliéndose con los requisitos de la ley Nº 19.983, basta con el documento factura, en concreto con su tercera copia, para originar, conservar y disponer del crédito de que ella da cuenta, y hacer efectivo el derecho contra el obligado o transferirlo a un tercero, y las operaciones relativas al documento –como su endoso– se consignan en el título para que produzca efectos. Ya lo referimos: el derecho o crédito documental o instrumentalizado y consignado en la factura “no vive por sí sólo”, sino que depende del instrumento, máxime cuando en la práctica de la compraventa mercantil no se celebran contratos por escrito sino que bastan acuerdos consensuales y consuetudinarios, ante lo cual la factura es “el documento” donde queda la constancia de los bienes vendidos, de los servicios prestados y de los precios pagados o de los saldos de precios adeudados.

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Parafraseando a un jurista italiano citado por el profesor SANDOVAL96: si la tercera copia de la factura es un documento que tiene la virtud de atribuir un derecho a uno o más cesionarios y titulares sucesivos, es precisamente un título de crédito. Se ha producido la llamada “incorporación”, se ha objetivado la relación jurídica en el papel, y concurre por ende otro rasgo característico de los títulos de crédito que es el consorcio indisoluble del título – “el documento necesario”– con el derecho o crédito que él representa. Si los elementos esenciales de un título de crédito son el documento en cuanto soporte material y una relación obligacional en él representada, ambos son inherentes o propios de la factura. En definitiva, atendidas la naturaleza de la factura y las notas características que la ley Nº 19.983 ha conferido a la copia sin valor tributario de la factura original, o tercera copia, puede afirmarse con seriedad que se trata de un título de crédito, que es representativo de mercaderías porque incorpora el derecho de disposición sobre determinadas cosas materiales, pero que también su contenido consiste en un derecho de crédito concreto que obliga al deudor que lo suscribe a una prestación consistente en pagar una suma de dinero. B. LA REGULACIÓN TRADICIONAL DEL CÓDIGO DE COMERCIO, DEL CÓDIGO TRIBUTARIO Y DEL DECRETO LEY Nº 825, DE SU REGLAMENTO Y LAS NORMAS ADMINISTRATIVAS DEL SII Demos algunos breves pasos previos y necesarios al posterior análisis de la ley Nº 19.983 y de la regulación sobre la factura electrónica, en nuestra opinión, el documento que podría permitir que los contratos electrónicos mercantiles o los actos de comercio a que alude el artículo 3º del Código del ramo se desarrollen –entre empresas, en el “Business to Business”– con seguridad y certeza técnica y jurídica, sumándole “el plus” de la posibilidad de realizarse operaciones financieras paralelas como el factoraje –también en forma electrónica–, y de obtenerse el cobro forzado o mediante un juicio ejecutivo –de la mano de la impresión en papel y autenticada de un ejemplar– en caso del incumplimiento 96

SANDOVAL LÓPEZ (1983).

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de los deudores en el pago del precio que sea acordado para dichas transacciones y documentado en la factura. Con una grata nostalgia y de la mano de la relectura de términos como “jurisconsulto” usados para citarse autores extranjeros, durante la investigación de que da cuenta este trabajo hemos revisado la Memoria de Prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas de la Universidad de Chile que en 1964 –hace 40 años– realizó don José Gabriel VARELA MORGAN. ¿Su título?: “La factura”. La típica textura del trabajo mecanografiado hoy en desuso y reemplazado por impresiones computacionales editadas a la perfección, nos hizo pensar inicialmente en la posible obsolescencia de su contenido. Gran error el nuestro, porque si se lee lo que fue el informe del profesor Sergio BEZA PINTO se constata como –ya en aquel entonces– se lamentaba que el futuro licenciado no hubiera abordado y hubiera omitido preocuparse “de la transferencia de las facturas”, lo que constituía “un tema de grandísima importancia práctica y sobre el cual las ideas andan” –andaban, dicho pos ley Nº 19.983– “muy confusas”. La mayor claridad sólo tardó 40 años. Invitamos a su lectura, a quienes quieran interiorizarse acerca de conceptos y definiciones doctrinarias de la factura –ante la ausencia de una definición legal, construidas de la mano de la costumbre y la jurisprudencia–; de las normas legales que se refieren a ella; de los alcances de la obligación de emitir facturas y de conservarlas; de las funciones y menciones de la factura que documenta un crédito que se posee en contra de un deudor obligado a su pago, sobre su valor probatorio –cuando guardan conformidad con los libros de comercio según el artículo 127–, y acerca de los reclamos y/o devoluciones que eventualmente procederán en su contra o a su respecto. El Mensaje del Gobierno para la ley Nº 19.983 consignó que si se consideraba que de acuerdo al ordenamiento jurídico nacional la factura no es un documento que deba ser emitido exclusivamente por los comerciantes, ni sólo en operaciones gravadas con IVA, ella trasciende a las relaciones mercantiles o a los actos de comercio y se extiende en general a operaciones entre vendedores o prestadores de servicio y compradores o beneficiarios de servicios.

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1. La regulación del Código de Comercio (referencia) Factura y compraventa mercantil. Jurídicamente, nos movemos en una temática y una figura contractual que es fundamental para la economía de cualquier sociedad, relacionada con la necesaria circulación de los bienes mediante actos de intercambio de cosas por dinero. La compraventa mercantil, comercial o relacionada con actos de comercio de compra y venta, que puede ser nacional o internacional y mercantil respecto de ambos contratantes o sólo respecto de uno de ellos, se encontraba regulada hasta el año 2005 por tres órdenes de normas: primero, el Código de Comercio; segundo y en lo no previsto, por el Código Civil, y en tercer lugar por una Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercancías. A las citadas debe agregarse ahora la ley Nº 19.983. El profesor SANDOVAL ya citado, afirma que las diferencias más esenciales entre la compraventa “civil” y la “comercial” se refieren al precio, a los riesgos de la cosa vendida, a las formas de tradición, a la resolución del contrato y a la obligación de extender factura. Tratándose de las compraventas mercantiles es esencial en ellas la estipulación de un precio (artículo 139); se regulan detalladamente los riesgos derivados de la pérdida fortuita de la cosa vendida (por regla general son de cargo del comprador o acreedor de la cosa); la tradición o entrega de la cosa vendida se realiza mediante la entrega de la carta de porte o de una factura, y el vendedor –sólo en este ámbito de la compraventa mercantil– está obligado legalmente, junto con entregar la cosa vendida, a extender una factura. Nos movemos en el ámbito del Libro II del Código de Comercio, sobre los contratos y obligaciones mercantiles en general, y particularmente en su Título II sobre la compraventa mercantil, donde el artículo 160 señala –perentoriamente– que el comprador tiene derecho a exigir del vendedor que forme y le entregue una factura de las mercaderías vendidas, y que ponga al pie de ellas el recibo del precio total o de la parte que se le hubiere entregado. El vendedor no puede negarse a hacerlo, y la obligación de facturar y entregar uno de sus ejemplares nace desde el momento en que se rea-

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lice la venta o se preste el servicio, porque es entonces cuando el comprador puede exigir que se le otorgue. Luego de consagrarse la obligación legal de facturar, agrega el inciso segundo que si el comprador y deudor del precio no reclama contra el contenido de la factura o el detalle de las cosas vendidas, de los servicios prestados y de su precio, “se tendrá por irrevocablemente aceptada” dentro de los ocho días siguientes a la entrega que se haga de ella, lo que equivale a que existirá un documento o instrumento privado que servirá de modo de prueba del contrato celebrado y de sus condiciones. Parafraseando al Código de Comercio uruguayo, hará presumir que las cuentas fueron liquidadas. Su importancia, por ende, radica en que ella sirve para acreditar no sólo la especie y calidad de las mercaderías vendidas, sino además el recibo del precio total o parcialmente pagado. Más detalladamente, un fallo de la Corte Suprema del año 1956 ha dicho: “la factura constituye en sí la prueba preestablecida y el título de crédito por excelencia, que son propios de la naturaleza de toda compraventa mercantil. Ella acredita, cuando menos, quiénes han sido las partes contratantes en una determinada compraventa, lo que de otra manera haría impracticables tanto su circulación como su beneficio mismo”. La eventual constancia de haberse recibido o pagado el precio que tiene que dejar el vendedor es lo que comercialmente se denomina “cancelar la factura”, lo que es importante porque da cuenta fehacientemente del cumplimiento de la obligación principal del comprador o de quien contrató el servicio. El artículo 149 señala que una de las formas por las cuales en la compraventa mercantil la entrega de la cosa vendida –la principal obligación del vendedor– se entiende verificada, es mediante la transmisión del conocimiento de embarque, de la carta de porte o de la factura en los casos de venta de mercaderías que vienen en tránsito por mar o por tierra. Por cierto, jurídicamente esta entrega constituye el modo de adquirir el dominio denominado “tradición”, porque una parte tiene la facultad e intención de transferirlo y la otra la capacidad e intención de adquirirlo.

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2. La regulación del Derecho Tributario (Código Tributario y del decreto ley Nº 825, de su Reglamento y las normas administrativas del SII) Al decir del Mensaje que promovió el debate parlamentario previo a la ley Nº 19.983, la presencia de la factura en la generalidad de las operaciones de compraventa entre comerciantes, aun antes de una norma escrita, hizo que fuese incorporada a otras ramas del Derecho y particularmente al Derecho Tributario, para dejar constancia de las operaciones en la documentación de aquellas personas obligadas a llevar contabilidad completa y fidedigna, y del monto del tributo que a ellas corresponde y que debe enterarse en arcas fiscales. Todo lo que ahora se estudia, en particular la referencia a los requisitos de la factura que ha establecido la ley tributaria, es un antecedente o presupuesto necesario para el posterior análisis de la ley Nº 19.983. Así por ejemplo, cuando el artículo 4º establece las dos condiciones para que una copia sin valor tributario de la factura original sea “cedible”, la primera de ellas consiste en que la factura debe haber sido emitida “de conformidad a las normas que rijan la emisión de la factura original”. Si éstas no se cumplen, nunca la tercera copia cesible podrá ser transferida válidamente a un cesionario. El artículo 88 del Código Tributario establece como regla general que están obligados a emitir factura, por las transferencias que efectúen y cualquiera que sea la calidad del adquirente, en primer lugar los industriales, agricultores y otras personas consideradas vendedores por la ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios, y en segundo lugar, los importadores, distribuidores y comerciantes mayoristas. Todas las ventas deben ser facturadas, con el objetivo tributario de fiscalizarse el pago del impuesto que pesa sobre ellas. Agrega que excepcionalmente y si los contribuyentes tienen establecimientos, secciones o departamentos destinados exclusivamente a la venta directa al consumidor (“al por menor”), en relación a las transferencias que se hagan pueden emitirse boletas en vez de facturas. También por excepción, siempre el Director del Servicio puede exigir, a su juicio exclusivo, el otorgamiento de boletas o facturas

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en caso de transferencias que sirvan de base para el cálculo de un impuesto97. Se percibe pues que la obligación de facturar ante la verificación de determinadas transferencias y de entregar uno de los ejemplares de la factura al comprador nace, copulativamente, de una fuente legal comercial y de una tributaria, y por cierto ella no se limita a los contratos de compraventa mercantil sino que rige de la misma manera para los contratos de prestación de servicios. El artículo 97, dentro del Título II sobre infracciones y sanciones, califica como tales la confección, venta o facilitación maliciosa y a cualquier título de facturas (4º), y el no otorgamiento en los casos y en la forma exigida por las leyes y el uso de facturas sin timbres (10º). Las multas aplicadas en conformidad al numeral 10º pueden ser reclamadas, bajo ciertas circunstancias (por escrito, dentro de 15 días y ante el Director Regional del SII), en conformidad al artículo 165. A su turno fue el artículo 17 del Código Tributario el que consagró la obligación legal de conservar las facturas, para fiscalizar que en su otorgamiento se hayan cumplido las leyes tributarias y los rigurosos y detallados requisitos establecidos para su otorgamiento, en particular que no se emitan facturas no autorizadas o no timbradas previamente. Es decir, lo que señala es que deben conservarse los libros de contabilidad y la documentación correspondiente mientras esté pendiente el plazo que posee el SII para su revisión. En cuanto a las menciones y estructura de la factura ella debe ser calificada de “rigurosamente formal”, por la necesidad de cumplir con determinados requisitos mínimos que, si no concurren, ocasionan la fal97

Al decir del Mensaje de la ley Nº 19.983: “Cabe recordar el Artículo 88 del antiguo Código Tributario, contenido en el decreto con fuerza de ley Nº 190, del año 1960, que contemplaba la obligación de emitir factura por las transferencias que efectuasen los industriales y comerciantes al por mayor, cualquiera hubiese sido la calidad del adquirente. De igual modo, la ley 12.120, del año 1956, sobre impuestos a las compraventas, permutas o cualquiera otra convención que sirviese para transferir el dominio de bienes corporales muebles o de derechos reales constituidos sobre ellos, obligaba a consignar separadamente, en la factura, el precio del bien vendido y el impuesto a las compraventas”.

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ta de validez del documento, cuyas menciones ya no dependen sólo de la costumbre mercantil98. El detalle está contenido en las normas tributarias, concretamente en la Ley del IVA, en su Reglamento y en normas administrativas dictadas por el SII. Del decreto ley Nº 825 debe tenerse a la vista el Título IV sobre la administración del impuesto, en su Párrafo Segundo, sobre las facturas y otros comprobantes de ventas y servicios, artículos 52 a 58. Expresamente se establece que las personas que celebren cualquier contrato o convención de los mencionados en los Títulos II (del Impuesto al Valor Agregado) y III (sobre los Impuestos especiales a las ventas y servicios) “deberán emitir facturas o boletas, según el caso, por las operaciones que efectúen”, obligación que rige aun cuando en la venta de los productos o en la prestación de los servicios no se apliquen los impuestos de esta ley, e incluso cuando se trate de convenciones que versen sobre bienes o servicios exentos de dichos impuestos. ¿Cuáles son las operaciones que dan lugar a la obligación de emitir facturas y boletas99? El artículo 53 de la Ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios, estipula que los contribuyentes afectos al impuesto en comento, están obligados a emitir los siguientes documentos: a) Facturas, incluso respecto de sus ventas o servicios exentos, en las operaciones que realicen con otros vendedores, importadores y prestadores de servicios y, en todo caso, tratándose de ventas o promesas de venta de inmuebles o de contratos de instalación o confección de especialidades y contratos generales de construcción, y 98

En 1964, José Gabriel VARELA calificó como esenciales en atención a la naturaleza de la factura, a las siguientes menciones: a) nombre del proveedor y del cliente; b) fecha de la prestación y de la redacción de la factura; c) afirmación del crédito y su título, y d) el objeto de la prestación y su precio. 99

Sólo a modo de referencia, por cuanto respecto a las boletas emitidas no tiene aplicación la ley Nº 19.983, veremos brevemente que el SII también ha dictado algunas resoluciones (en particular la resolución exenta Nº 61 del 24 de octubre del año 2003) respecto a las “Boletas de Ventas o de Servicios Electrónicas”, comprendidas ellas dentro del concepto genérico de “Documentos Tributarios Electrónicos”.

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b) Boletas, incluso respecto de sus ventas y servicios exentos, en los casos no contemplados en la letra anterior100. Existen una serie de conceptos básicos vinculados a la obligación tributaria de emitir facturas, contenidos en el artículo 2º de la Ley Sobre Impuesto a las Ventas y Servicios, relativos a las operaciones gravadas y a los sujetos que participan en ellas y para los efectos del cumplimiento de la obligación de emitir facturas. Ellos son: a) “Venta”, o toda convención –independiente de la designación que le den las partes– que sirva para transferir a título oneroso el dominio de bienes corporales muebles, bienes corporales inmuebles de propiedad de una empresa constructora construidos totalmente por ella o que en parte hayan sido construidos por un tercero para ella, de una cuota de dominio sobre dichos bienes o de derechos reales constituidos sobre ellos, como, asimismo, todo acto o contrato que conduzca al mismo fin o que se equipare a venta; b) “Servicio”, o la acción o prestación que una persona realiza para con otra y por la cual percibe un interés, prima, comisión o cualquiera otra forma de remuneración, siempre que provenga del ejercicio de actividades vinculadas a la industria, al comercio, la minería, la explotación de riquezas del mar y demás actividades extractivas, actividades financieras, periodísticas, publicitarias, de procesamiento de datos, telecomunicaciones, de corretajes y comisionistas en general, clínicas, hospitales, laboratorios y otras detalladas en los Nºs. 3 y 4 del artículo 20 de la Ley sobre Impuesto a la Renta. c) “Vendedor”, o cualquiera persona natural o jurídica en referencia, incluyendo las comunidades y sociedades de hecho, que se dedique 100 A propósito de las boletas, agrega el artículo 53 que la Dirección Nacional de Impuestos Internos podrá exigir a los contribuyentes que emitan diariamente una boleta con la última numeración del día, por el valor total de las ventas o servicios realizados por montos inferiores al mínimo por el cual deban emitirse las boletas, fijado de acuerdo con lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 88 del Código Tributario. El original y la copia de este documento deberán mantenerse en el negocio o establecimiento para los efectos del control que disponga el Servicio y anotarse en el libro de ventas diarias.

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en forma habitual a la venta de bienes corporales muebles, sean de su propia producción o adquiridos de terceros; d) “Prestador de servicios”, o cualquier persona natural o jurídica, incluyendo las comunidades y sociedades de hecho, que preste servicios en forma habitual o esporádica. En cuanto a la época en que debe emitirse la factura, el artículo 55 del D.L. Nº 825 establece que en el caso de la venta de bienes corporales muebles las facturas deben ser emitidas en el mismo momento en que se efectúe la entrega real o simbólica de las especies. La entrega es simbólica, entre otros casos, en los siguientes: cuando el vendedor entrega al adquirente las llaves del lugar en el que el bien corporal mueble transferido se encuentra guardado, o bien, las llaves de la especie vendida (v.gr. un auto); cuando el vendedor transfiere dicho bien al que ya lo posee por cualquier título no traslaticio de dominio, o bien, cuando dicho vendedor enajena una especie afecta a IVA, conservando, sin embargo, la posesión de la misma, y cuando los bienes corporales muebles se encuentran a disposición del comprador y éste no los retira por su propia voluntad. Con relación a las operaciones de prestación de servicios las facturas deben emitirse en el mismo período tributario en que la remuneración se perciba, o se ponga, en cualquier forma, a disposición del prestador del servicio. Como consignó el Mensaje del Gobierno que originó la ley Nº 19.983, en mayo de 2003 los principales requisitos que debían cumplirse –y que en parte la ley Nº 19.983 modificó– eran: – a) Que debía emitirse en triplicado (ahora en cuadruplicado); – b) Que deben tener numeración correlativa y timbraje del SII; – c) Que debe individualizarse, o indicarse el nombre completo del emisor, el número de Rol Único Tributario, dirección del establecimiento, comuna o nombre del lugar, giro del negocio y llevar otras menciones que determine administrativamente la Dirección Nacional de Impuestos Internos; e iguales menciones respecto del comprador o adquirente; – d) Que debe señalarse la fecha de su emisión;

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– e) Que debe señalarse el detalle de la mercadería transferida o la naturaleza del servicio, precio unitario y monto de la operación; – f) Que debe indicarse separadamente la cantidad recargada por concepto de impuesto, cuando corresponda, y – g) Que debe indicar si el pago del precio será al contado, al crédito y si la mercadería será puesta en bodega del vendedor o del comprador. Se encuentran también reguladas las formas impresas con que las facturas y guías de despacho han de emitirse y –en el artículo 56– la emisión de facturas y guías por medios computacionales o electrónicos, lo que veremos en detalle en la Sección Segunda de este Capítulo II. La normativa alude también a las infracciones y sanciones que conlleva el incumplimiento de la misma y particularmente con relación a la falsificación, mal uso o fraude cometido a través de documentos como la factura, sin perjuicio de las normas del Derecho Penal, también aplicables. 3. Un antecedente: el título ejecutivo de la carta de porte o guía de despacho Que el documento factura tenga título ejecutivo, esto es, que por sí mismo sea suficiente para exigir en un juicio sumario o de breve conocimiento el cumplimiento forzado de una obligación –en concreto al comprador el pago del precio de la cosa que se le ha vendido o del servicio que se le ha prestado y que consta en la factura emitida– debía necesariamente ser regulado en una ley específica y general. Así había ocurrido ya con el documento “Carta de Porte”. En el ámbito del contrato de transporte que define el artículo 166 del Código de Comercio, la carta de porte es –según el artículo 173 del mismo Código– el documento que las partes otorgan para acreditar la existencia y condiciones del contrato y la entrega de las mercaderías al porteador. Jurídicamente cumple el rol de medio de prueba de la existencia del contrato y, al mismo tiempo, es un título de crédito representativo de mercaderías, el que puede transferirse mediante endoso, verificándose una cesión de créditos. El tema del mérito ejecutivo de la carta de porte en que consta el recibo de las mercancías o “guía de despacho” es un antecedente nor-

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mativo vigente a tener en cuenta, sobre todo desde las modificaciones introducidas al Código de Comercio por la ley Nº 19.755 de septiembre de 2001. Él está regulado desde 1986 en los artículos 180, 211 y 216 Nº 1 del Código de Comercio, ampliamente en el Libro sobre contratos y obligaciones mercantiles y específicamente, en el Título sobre el contrato de transporte, de cara a las obligaciones tanto (i) del cargador que entrega las mercancías al porteador bien acondicionadas y en el tiempo y lugar convenidos –suministrándole los documentos necesarios para el libre tránsito o pasaje de la carga y una guía de despacho–, (ii) del porteador que las recibe y lleva a destino, y (iii) del consignatario de dichas mercancías, que debe entregarle al porteador un recibo en la carta de porte cuando le son entregadas. La norma central a tener en consideración es el actual inciso cuarto del artículo 211, que establece que en el evento que el porteador quiera cobrar “el porte convenido” (que según el artículo 166, es la cantidad que el cargador o el consignatario están obligados a pagar por la conducción...) y “las expensas que hubiere hecho para la conservación de las mercancías”, cuenta con un título ejecutivo en contra de los obligados al pago –el consignatario o el cargador– que lo constituye la carta de porte donde conste el recibo de la mercadería que éste debe entregar legalmente (216 Nº 1), bajo dos supuestos: (i) que cuando puesto en su conocimiento por notificación judicial no alegue el consignatario en ese mismo acto o dentro de tercero día que el documento ha sido falsificado materialmente, o, (ii) que cuando opuesta la tacha de falsedad por el consignatario el incidente sea rechazado por sentencia judicial. Se trata por cierto, al igual que respecto de la copia sin valor tributario de la factura en la ley Nº 19.983, de un título ejecutivo imperfecto que requiere una gestión preparatoria de la vía ejecutiva. C. LAS NORMAS PARTICULARES DE LA LEY Nº 19.983: “TÍTULO EJECUTIVO DE LA FACTURA” 1. Generalidades La compra y venta de los créditos que constan en una factura emitida y cedida por el vendedor de una mercadería o el prestador de un

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servicio que se da en el ámbito del factoring se ve, obviamente, favorecida por la posibilidad de que exista un procedimiento judicial breve y sumario –como el juicio ejecutivo– para la eventual cobranza de los importes o valores que consigna la factura, en contra del comprador de la mercancía o beneficiario del servicio incumplidor en el pago y por parte de la empresa cesionaria101. Esta es la principal importancia de dotar a la factura del mérito o la calidad de título ejecutivo, como ya se había hecho con la carta de porte en materia de contrato de transporte. El inicio del año 2005 nos enfrentó a la entrada en vigencia de una norma legal, la ley Nº 19.983 del 15 de diciembre de 2004, que específicamente ha venido a regular la transferencia –o la cesión de los derechos que contiene– y ha otorgado mérito ejecutivo a “una copia o tercera copia sin valor tributario de la factura original”, un documento comercial y tributario de uso cotidiano y clave para el comercio nacional e internacional. Como señalamos en la introducción, ya no son dos sino tres las copias de facturas que deben manejar los contribuyentes. Y esta nueva o tercera copia deberá contener un recuadro donde el receptor tendrá que incluir su firma en señal de recepción de las mercancías. Con esta medida, por el solo ministerio de la ley y mediando la gestión preparatoria de la vía ejecutiva que es característica de los títulos imperfectos, la factura contará con mérito ejecutivo al igual que algunos de los “títulos” que menciona el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil. Del mismo modo, cuando no sea pagada y cancelada de inmediato o al momento de la entrega de las mercancías, podrá ser factorizada en base a una cesión de créditos formalizada mediante uno o más endosos102. En un contexto más amplio, la ley debe ser comprendida dentro de los objetivos declarados por el Poder Ejecutivo al promoverla y funda101 Por cierto, la calidad o naturaleza de título ejecutivo es inherente al documento copia sin valor tributario de una factura, y puede ser aprovechada por el emisor de la factura, sin mediar la cesión de créditos que existe en las operaciones de factoraje. 102 Señala el artículo 7º que la cesión del crédito expresado en la factura será traslaticia de dominio, para lo cual el cedente deberá estampar su firma en el anverso de la copia cedible a que se refiere la ley, agregar el nombre completo, rol único tributario y domicilio del cesionario y proceder a su entrega.

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mentar el Mensaje enviado al Parlamento, sobre todo el de fortalecer la gestión económica de las PYME al facilitarles el acceso al financiamiento y al crédito mediante endosos de sus facturas y contratos de factoring103. En segundo lugar, para el caso de las empresas que sean grandes facturadores y por ende capaces de asumir los costos asociados con viabilidad, de promover el ámbito financiero de la llamada securitización de activos, una técnica financiera que consiste en la transformación de una cartera de préstamos ya otorgados (por ejemplo hipotecarios) por una entidad financiera –o bancaria– en títulos o valores ofertados entre el público inversor –generalmente institucional (AFP, Bancos, Cías de Seguros, etcétera)104, los que, mediando la transferencia, tomarán los títulos valores emitidos y permitirán al banco contar con fondos para el otorgamiento de nuevos créditos. En esencia: a) La factura (una única copia sin valor tributario) podrá ser utilizada por los proveedores y prestadores de servicios –sus emisores– como “un título” para el cobro rápido, sumario o ejecutivo de lo que se les adeude por concepto de precio o saldo de precio; 103 MARRÉ VELASCO (1995), p. 34, sostiene que la oferta de factoring resulta atractiva a las Pyme por tratarse de una opción permanente en el tiempo, que otorga flexibilidad en los aspectos financieros de la empresa, al poder obtener liquidez con cargo a la anticipación del pago de sus créditos, que permite reducir los riesgos de la insolvencia de los deudores y siempre operando de forma estable y continua con una misma empresa. 104 Estamos refiriéndonos a la emisión de bonos securitizados, que no lo hace la misma empresa que necesita el financiamiento sino una empresa que adquiere documentos por cobrar, contra los cuales se emite y coloca un bono en el mercado financiero para la captación de recursos. Financieramente, la posible securitización de facturas apunta a la compra de flujos futuros y a la obtención de beneficios por ejemplo a cuatro años plazo; en cambio en el factoring se compran flujos ciertos de ventas realizadas y se obtienen recursos con mayor agilidad que en la aprobación de un crédito bancario –son productos distintos–. Información muy completa sobre el tema de la securitización y su regulación bancaria puede verse en las URLs http://www.monografias.com/trabajos14/securitizacion/secu ritizacion.shtml y http://www.sbif.cl/sbifweb/internet/archivos/norma_181_1.pdf.

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b) Se permite que en base a documentos impagos –concretamente en base a la única o tercera copia cesible, que será de propiedad de quien sea su tenedor– los emisores –incluso los de cantidades o volúmenes menores– puedan, anticipadamente tener liquidez en base a operaciones o transacciones comerciales de cesión de créditos formalizadas mediante simples endosos con empresas de factoring, bancarias o no; c) Se regula la forma de realizarse la notificación al deudor cedido105; d) Se evita –teóricamente– la práctica consistente en que las grandes empresas prohibían a sus proveedores hacer factoring, cuando no consentían al ser notificadas en su calidad de deudoras, y e) Se legaliza, expresamente –sin que admita cuestionamiento alguno–, la proyección de ambas opciones (naturaleza de título ejecutivo y cesibilidad) al mundo de las facturas o de los documentos tributarios electrónicos que a esta fecha se emiten y envían mediante la red Internet. A contar de abril del año 2005 y con la entrada en vigencia de la ley Nº 19.983, ya no es necesario un juicio declarativo de lato conocimiento en que se reconozca judicialmente la obligación comercial de que da cuenta la factura. Téngase presente que se trata de la regulación de un procedimiento judicial contencioso, mediante el cual se persigue el cumplimiento forzado de una obligación a favor del acreedor o demandante en el juicio de la misma (v.gr. el vendedor de una cosa al que se le adeuda el pago), que consta de un título fehaciente e indubitado, por lo cual un deudor o demandado en el juicio –salvo excepciones– no puede discutir ni la existencia ni los alcances o efectos de la obligación que contrajo (v.gr. precio y condiciones de pago de la cosa que compró). Su esencia es la de ser un procedimiento compulsivo o de apremio, es decir, que se inicia por la falta de cumplimiento voluntario por parte del deudor, de una obligación que lo vincula frente a un acreedor determinado. 105 Señala el inciso segundo del artículo 7º, como veremos, que la cesión deberá ser puesta en conocimiento del obligado al pago de la factura, por un notario público o por el oficial de Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario, sea personalmente, con exhibición de copia del respectivo título, o mediante el envío de carta certificada, por cuenta del cesionario de la factura, adjuntando copias del mismo certificadas por el ministro de fe.

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El profesor CASARINO VITERBO, en sus ya clásicos Manuales de Derecho Procesal, señala que toda obligación cuyo cumplimiento se pretenda obtener mediante un juicio ejecutivo requiere esencialmente de un título, en el que debe constar de manera fehaciente la obligación. De acá que al título ejecutivo se lo defina como aquella declaración solemne a la cual la ley le otorga la fuerza indispensable para ser el antecedente inmediato de una ejecución106, y que a la factura y a la ley Nº 19.983 pueda incluírseles en el número 7 del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, que alude a “cualquiera otro título a que las leyes den fuerza ejecutiva”. En el Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil, sobre los “Juicios Especiales” (por su estructura, distinta del juicio ordinario o declarativo...), específicamente a propósito del juicio ejecutivo de las obligaciones de dar (léase entregar una cosa), el artículo 434 establece que el juicio ejecutivo tiene lugar cuando para reclamar su cumplimiento se hace valer “alguno de los siguientes títulos”: sentencia firme (definitiva o interlocutoria); copia autorizada de escritura pública; instrumento privado, reconocido judicialmente o mandado tener por reconocido...; confesión judicial; títulos al portador o nominativos, legítimamente emitidos y que representen obligaciones vencidas...; o cualquier otro título a que las leyes den fuerza ejecutiva. En síntesis, los cuatro requisitos legales necesarios o de procedencia para exigir el cumplimiento de una obligación por la vía de la tramitación de un juicio ejecutivo, son, copulativamente, los siguientes: a) que la obligación cuyo cumplimiento se busca conste de un título al cual la ley le atribuya mérito ejecutivo; b) que la obligación sea actualmente exigible; c) que la obligación sea o líquida, o determinada o susceptible de convertirse en la de destruir lo hecho, y d) que la llamada “acción ejecutiva” no esté prescrita o extinguida por el transcurso del tiempo. Por último, según la ley Nº 19.983 puede prescindirse de los trámites a veces engorrosos que involucraba la cesión ordinaria de créditos 106 También se le ha definido como todo documento que deja constancia fidedigna de la existencia de una obligación, permitiendo su cobro coactivo o ejecutivo, en conformidad a los artículos 434 y ss. del Código de Procedimiento Civil.

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nominativos –por ejemplo ante la falta de consentimiento del deudor cedido que era notificado notarialmente–, misma que validaba las operaciones y contratos de factoring entre el acreedor del precio o saldo de precio y las empresas del ramo. Pero el estudio de la problemática de la cesión de derechos y del factoring, tanto para documentos soportados en papel como para los electrónicos, lo reservamos para el Capítulo III de esta obra. 2. Los fundamentos contenidos en el Mensaje del Gobierno El mensaje con el que se inició un proyecto de ley para regular la transferencia y otorgar mérito ejecutivo a una copia de la factura, del 22 de mayo de 2003, partía por consignar en los antecedentes del proyecto las fuentes de la factura. Primero, la costumbre, que transportó a nuestros tiempos el documento que ha existido desde los orígenes del desarrollo del comercio, que se extiende entre comerciantes y que da cuenta de las obligaciones esenciales del contrato de compraventa –consistentes en la entrega de la cosa vendida por parte del vendedor y en el pago total o parcial del precio por parte del comprador–. En segundo lugar mencionaba a las formales, a saber, (i) la legislación comercial y (ii) tributaria que la regula en Chile, contexto al cual cabe agregar ahora a (iii) la ley Nº 19.983 –de alcances comerciales y tributarios a la vez– y a (iv) las normas específicas que regulan la factura electrónica. En cuanto a la naturaleza e importancia de la factura, el Mensaje consignó que ella era la consecuencia de relaciones contractuales de compraventa o de prestación de servicios u otras que la ley asimila a tales, y que, en muchas ocasiones, constituye el único documento que refleja estos actos y las obligaciones pendientes de pago, lo cual tiene valor tributario, comercial y contractual. “Por ello” –afirma el Mensaje– “diversas legislaciones han dado a la factura el carácter de un título de crédito regulado como tal en una ley especial”. Resumió, como las “principales características”, (i) que es un documento que sirve de comprobante de las ventas realizadas y de los servicios prestados, de los objetos, artículos, productos o servicios in-

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cluidos en la operación, de las personas que participan en ella, del hecho de haberse adquirido los bienes o servicios y de la forma de pago pactada; (ii) que es un documento formal, porque su elaboración, utilización, emisión y entrega debe cumplir formalidades específicamente establecidas en el ordenamiento jurídico y cuya omisión se encuentra sancionada; (iii) que la oportunidad de emisión está regulada (una vez realizada la venta o prestado el servicio afecto o exento del impuesto); (iv) que debe emitirse en operaciones de dicha naturaleza que se realicen entre vendedores, importadores o prestadores de servicio, y (v) que debe quedar consignado en la misma, siempre, el valor total de la operación y el impuesto con que éste debe recargarse. Como “fundamentos de la iniciativa de ley”, se estableció que el concepto y la naturaleza de la factura resultaban incompatibles con la necesidad de que pudiera convertirse en un título de amplia circulación entre los partícipes del tráfico comercial, incluyendo en este concepto a los agentes financieros del mercado de capitales. Junto a las dificultades derivadas de las normas generales sobre la cesión de créditos que regulaban su transferencia, se tuvieron presentes “dificultades para el cobro del importe consignado en la factura”, es decir, el que no obstante la importancia que reviste la factura en el tráfico comercial, nuestro ordenamiento no consagraba un procedimiento expedito para su cobro, a diferencia de lo que ocurría con otros documentos similares como el recibo otorgado por el consignatario en la guía de despacho que debe entregar el cargador al porteador en el Contrato de Transporte, regulado en los artículos 166 y siguientes del Código de Comercio107. Señaló el Ejecutivo que la única forma de obtener un cobro rápido del valor consignado en la factura era citando al deudor de la misma a 107 Como vimos, mediante la ley Nº 19.755, del año 2001, el legislador modificó el artículo 211 del Código de Comercio, introduciendo un inciso tercero que dice que “con todo, constituirá título ejecutivo en contra de los obligados al pago de la carta de porte en la que conste el recibo de la mercadería que ordena el número 1 del artículo 216, cuando, puesta en su conocimiento por notificación judicial, no se alegue en ese mismo acto, o dentro de tercero día, que el documento ha sido falsificado materialmente, o cuando, opuesta la tacha, ésta fuere rechazada por resolución judicial”.

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confesar la deuda, de conformidad con lo establecido en los artículos 434 Nº 5, 435 y 436 del Código de Procedimiento Civil, y que bastaba que el deudor negara la deuda para que el acreedor tuviera que recurrir a un procedimiento declarativo ordinario, “dificultándose sobremanera la obtención de dicho objetivo”. Agregó que la ausencia de un procedimiento adecuado al efecto ocasionaba que el deudor de la factura no tuviera incentivos adicionales para pagarla de conformidad con lo pactado y, que por su parte, el acreedor se veía en la necesidad de buscar alternativas de liquidez diversas al pago del crédito por parte de su deudor original, cediendo el documento a un precio bastante inferior al que aparecía en el mismo o “al que podría obtenerse si la factura tuviese un medio más expedito de cobro”. Se refirió a que –por regla general– la posibilidad de otorgar mérito ejecutivo a ciertos documentos radicaba en que en ellos constan fehacientemente obligaciones de dar, hacer o no hacer, y que esa sería la doctrina del artículo 434 del Código de procedimiento Civil, cuya redacción insinúa que constituyen títulos ejecutivos sólo los documentos que la misma disposición enuncia, como la sentencia firme; la copia autorizada de escritura pública; el acta de avenimiento perfeccionada; el instrumento reconocido judicialmente, etc. Consignó que diversas leyes habían –excepcionalmente– dado mérito ejecutivo a otros documentos bastante parecidos a la factura, como la carta de porte en el contrato de transporte, o la liquidación de gastos comunes efectuada por el administrador de un condominio, y que, en otros títulos ejecutivos no constaba de ningún modo la voluntad del deudor, como en el caso de las resoluciones de cobranza de las Administradoras de Fondos de Pensiones, de las Instituciones de Salud Previsional o del Instituto de Normalización Provisional; o, por último, en las liquidaciones practicadas mediante nóminas por la Tesorería General de la República. Señaló que el proyecto se planteaba extremadamente celoso al establecer “los resguardos necesarios para proteger los intereses de todos los involucrados en la cesión y cobro de una factura, y particularmente los del deudor”. Interpretó el Mensaje, en cuanto al procedimiento para reclamar contra el contenido de una factura previsto en el inciso segundo del ar-

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tículo 160 del Código de Comercio (que señala que no reclamándose contra el contenido de la factura dentro de los ocho días siguientes a la entrega de ella, se tendrá por irrevocablemente aceptada), que por su ubicación en el Código de Comercio el artículo sólo alcanzaba al contrato de compraventa que tuviese un carácter “mercantil” y no podía extenderse a una compraventa diversa, como tampoco a los distintos contratos de prestación de servicios o a otras operaciones que obligan a la emisión de factura y que la ley asimila a venta o prestación de servicios. Y puso de manifiesto que no existía alguna disposición que estableciera la forma en que el receptor de la mercadería o servicio, podía reclamar contra el contenido de la factura. Dentro de los propósitos fundamentales describió, junto al objetivo de consagrar en forma específica un sistema de cesión del crédito contenido en la factura (estableciendo un sistema único y de aplicación general para transferir el crédito en base a una copia adicional sin valor tributario), el “facilitar el cobro de la factura al emisor, sea vendedor o prestador de servicios o al cesionario del crédito respectivo”. Para cumplirlo se consideró que necesariamente se debía recurrir a la misma copia, especial, de la factura, dotándola de mérito ejecutivo para su cobro cuando cumpliese las condiciones que el proyecto proponía establecer (que el contenido de la factura no haya sido reclamado mediante el procedimiento establecido en el mismo proyecto, que la obligación que de ella emana sea actualmente exigible, y que la acción para su cobro no se encuentre prescrita) y con posterioridad a una gestión preparatoria, porque hacerlo de otro modo implicaría la generación de un nuevo documento adicional para este efecto, lo que “se distanciaba de la finalidad del proyecto”. Por último, en cuanto al contenido del proyecto, a modo de síntesis y con la finalidad de alcanzar los objetivos señalados, se propuso –y se aprobó en definitiva en los términos que veremos–, concretamente, lo siguiente: (i) La emisión de una copia adicional de la factura para hacer posible su cesión y aplicar un procedimiento que haga más expedita su cobranza, con todas las formalidades que rigen la emisión de la factura original;

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(ii) La constancia, en la copia adicional de la factura, del recibo conforme de los bienes o servicios adquiridos por parte del deudor, para hacer participar al deudor y a su voluntad manifestada en el perfeccionamiento del título y evitar fraudes o falsificaciones; (iii) Un procedimiento para reclamar del contenido de la factura, que permita a quien adquiere bienes o servicios reclamar contra el contenido de una factura mediante el repudio en el acto mismo de su recepción o, en su defecto, dentro de los ocho días siguientes o en el plazo que las partes acuerden, mediante comunicación dirigida al vendedor o prestador de los servicios, por carta certificada o por otro modo fehaciente, de manera de otorgar seguridad a los contratantes respecto de la situación jurídica de su contrato; (iv) La cesión de los derechos o créditos que contiene la factura mediante su copia adicional y un procedimiento para comunicar formalmente al deudor la cesión del crédito contenido en la factura, con efecto traslaticio de dominio y sin responsabilidad para el cedente; (v) La preparación de la vía ejecutiva, una vez establecidos los resguardos para asegurar la validez del contenido de una factura, con el recibo conforme estampado en la copia adicional de la misma o en la copia de la guía de despacho, y siendo una factura emitida de conformidad a la ley, no reclamada y actualmente exigible, y (vi) La aplicación de las normas propuestas a la factura electrónica, de manera de dejar en igualdad de condiciones a quienes hacen un uso más intensivo de las tecnologías. Los detalles de lo que el Mensaje dispuso y tuvo en vista como fundamento en materia de factoring y cesión de créditos se revisarán en el Capítulo III, como explicación y fundamento previo de las normas sobre “cesibilidad” que contempla la ley Nº 19.983. 3. Estructura y contenido de la ley 3.1) Apenas 11 artículos bastaron para potenciar y hacer aún más relevante el rol de la factura en el ordenamiento jurídico chileno. Se hace necesario ahora revisar su contenido, haciendo presente que lo relacionado con la factura electrónica –el artículo 9º– se analiza en la Sección siguiente.

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La ley, además de regular la transferencia de facturas les otorga mérito ejecutivo por medio de la creación de una tercera copia sin valor tributario obligatoria –que siempre debe estar, aun cuando no se ceda ni se use el mérito ejecutivo de ella– a los siguientes documentos: facturas, facturas de ventas y servicios no afectos o exentos, facturas de compras, liquidación-facturas108 y guías de despacho cuando conste en ellas el recibo de las mercancías. Concretamente, estableció que se debe incorporar una nueva o tercera copia109 para los efectos de su transferencia a terceros mediante simples endosos al anverso, que además es la única que tendrá mérito ejecutivo, lo que implicará fortalecer y facilitar las acciones de cobro del pago implícito en ella permitirá que sea transferida y/o cedida a un tercero si el tenedor de la factura desea anticipar fondos de que no dispone antes del vencimiento de sus condiciones de pago. Conforme a nuestro derecho los títulos ejecutivos son sólo aquellos expresamente señalados por la ley, pero se ha hecho presente, con razón, que las notas de crédito y de débito teóricamente también pueden contener créditos eventualmente cedibles y ejecutables110. Se obliga una futura reforma legal que a dichos documentos les confiera expresamente ejecutividad, igual que ahora a la factura y el año 2001 se hizo con la carta de porte. Que tenga mérito ejecutivo una factura significa que quien la acepte, con las formalidades indicadas en la ley y en la resolución Nº 14 que dictó el Servicio de Impuestos Internos en febrero de 2005, y luego no cumpla con su pago, estará expuesto a ser demandado a través de un juicio ejecutivo, breve o sumario. 108 Conforme a una circular del Servicio de Impuestos Internos Nº 126 de 1977, todo lo dicho rige para el documento “liquidación-factura”, el que también siempre debe ser emitido –obligatoriamente– con una tercera copia. 109 Actualmente se emite en original y dos copias, siendo el original para el comprador, la primera copia para el emisor y la segunda para el control tributario del SII. 110

La observación fue realizada en una columna publicada en El Diario por Paula OSORIO, Abogado, postitulada en Legislación Tributaria en la Universidad de Chile y especialista en derecho tributario y societario de Deloitte, el 7 de abril de 2005.

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3.2) El artículo 1º definió el objetivo marco de la ley, señalando que en toda operación de compraventa, de prestación de servicios, o en aquellas que la ley asimile a tales operaciones, y en que el vendedor o prestador del servicio esté sujeto a la obligación de otorgar factura, deberá emitirse –siempre y obligatoriamente– una copia sin valor tributario de la factura original, para los efectos de su transferencia a terceros o de su cobro ejecutivo. Esta copia adicional y nueva, insistimos, permanecerá de hecho en poder del emisor hasta que no realice su transferencia o la acompañe al tribunal como fundamento de la demanda ejecutiva. Agrega en el inciso segundo una nueva obligación legal: ...que el vendedor o prestador del servicio “deberá dejar constancia”, tanto en el original de la factura como en su copia sin valor tributario –copulativamente en ambos–, del estado de pago del precio o remuneración y en su caso de las modalidades de solución o pago del saldo insoluto, lo que reproduce la regla general del inciso 1º del artículo 160 del Código de Comercio en cuanto a que debe ponerse al pie de ellas el recibo del precio total o de la parte que se le hubiere entregado111. Siempre debe constar la forma de pago y el saldo insoluto, de la misma manera imprescindible que en un pagaré o en una letra de cambio es esencial que conste la fecha de su vencimiento112. La referencia a “una copia sin valor tributario” es clara, y se traduce, por ejemplo, (i) en que esta copia –tercera copia o “cuadruplicado” como se le llamaría después en la normativa tributaria– no cabe que sea considerada para hacer uso del crédito fiscal; (ii) en que no puede usarse para determinar el débito fiscal del impuesto; (iii) teóricamente pudo 111 Al decir de POMÉS ANDRADE: “…esto significa entonces, que hoy en día la factura, necesariamente, tanto en su original como en la copia que va a servir para tener mérito ejecutivo y para transferirla, debe constar la forma de pago. Evidentemente que si el pago es al contado... ninguna importancia tendrá para los efectos ejecutivos. En cambio, si el pago del precio de la factura es a plazo, es absolutamente fundamental que en la factura original y en su copia consten, como señala la ley, las modalidades de solución del saldo insoluto”. 112

Efectivamente, cuando se trate de una factura con pago a plazo todo vendedor o prestador de servicios debe cumplir con dos obligaciones: una, emitir la copia adicional de la factura; la otra, dejar constancia de la forma de pago o solución.

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creerse –y ocurrió– que no debería haber sido fiscalizada por el SII, lo que veremos cambiaría luego con lo dispuesto por una resolución Nº 14 de febrero de 2005113, y (iv) pudiera haberse considerado inicialmente que las sanciones del Código Tributario no serían aplicables a los obligados a su emisión. 3.3) De manera general, el artículo 2º establece perentoriamente que la obligación de pago del saldo insoluto del precio, contenida en la factura114, deberá ser cumplida en cualquiera de los siguientes momentos: a) a la recepción de la factura (con posterioridad a su emisión y no en forma simultánea); b) a un plazo desde la recepción de la mercadería o prestación del servicio, pudiendo establecerse –por las partes contratantes– vencimientos parciales y sucesivos, y c) a un día fijo y determinado. Y precisa, recogiendo el criterio de la letra b), que si se ha omitido una referencia o mención expresa en la factura y en su copia transferible a alguno de estos plazos, subsidiariamente “se entenderá que debe ser pagada dentro de los treinta días siguientes a la recepción”115. O como señala POMÉS ANDRADE: “la factura que nada dice no se presume para nada pagada, sino que se presume que se pagará a los 30 días”. 113 A modo de anticipo, de cara a “la copia sin valor tributario de una factura electrónica” a que alude el artículo 9º también pudiera creerse o estimarse que ella debió estar al margen de la fiscalización y de la reglamentación tributaria. Pero tal criterio debe descartarse, por cuanto es el propio artículo 9º el que establece que se regula para el caso en que la factura sea “un documento electrónico emitido de conformidad a la ley por un contribuyente autorizado por el Servicio de Impuestos Internos”, referencia explícita que otorga competencia al SII para, a pesar de la regla general del artículo 1º, conocer de un caso y aplicar sanciones si de cara a la cesión de los derechos de que da cuenta la factura digital o de su presentación como fundamento de un título ejecutivo, por ejemplo, se presentan casos de falsificaciones, de falta de autenticidad o de incumplimiento de los requisitos legales. 114 Por cierto, a riesgo de obviedad y como se ha precisado, la reglamentación de la ley Nº 19.983 rige para las facturas que sean pagadas a plazo y no al contado. Esta última, es evidente, no puede ser cedida, no es un título de crédito y tampoco puede servir de fundamento para el inicio de un juicio ejecutivo de cobro de pesos. 115

Se hace cargo la ley en este artículo de una práctica que se había masificado en el mercado chileno, en virtud de la cual grandes empresas concentradoras mantenían de hecho impagas las facturas de sus proveedores por 30, 60 y hasta por 90 días.

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3.4) En el artículo 3º se sienta otra regla general, a saber, que “para los efectos de esta ley” –transferir o ceder los derechos de que da cuenta la factura o demandar su cobro ejecutivo–, el instrumento mercantil “factura” se tendrá por irrevocablemente aceptado por parte del receptor (comprador o beneficiario del servicio), salvo que se reclame “en contra de su contenido” y mediante alguno de los dos procedimientos que contempla la ley116. El primero de ellos, el más simple y obvio, devolviéndose la factura y la guía o guías de despacho en su caso, al momento de la entrega. Será una cuestión de hecho el posteriormente probar que la devolución efectivamente se materializó. El segundo procedimiento, reclamándose –y reitera nuevamente que en contra de su contenido– dentro de los ocho días corridos siguientes a su recepción –lo que ratifica el plazo general que establece el Código de Comercio– “o en el plazo que las partes hayan acordado, lapso convencional que no podrá exceder de treinta días corridos”117. En este segundo caso, cuando ha mediado un pacto de aumento de plazo118, –agrega la ley– el reclamo deberá ser puesto en conocimiento del emisor de la factura por su receptor de dos formas, esto es, por carta certificada –lo natural y recomendable– o “por cualquier otro modo fehaciente” –lo que no ha sido precisado por el SII y por ende será una cuestión de hecho que deberá resolverse en cada caso concreto–, con116 POMÉS ANDRADE (2005), página 6, consigna que estas nuevas posibilidades en beneficio del deudor y la reglamentación de la aceptación de la factura se establecieron en un afán de equiparar la situación acreedor-deudor, máxime cuando el otorgamiento del título ejecutivo a una copia sin valor tributario de la factura es un beneficio para el emisor de la factura o acreedor de su valor. 117

En marzo del año 2007, mediante el mencionado Boletín 4928 de la Cámara de Diputados, se ha propuesto eliminar del número 2 del artículo 3º la frase destacada por nosotros, esto es, “o en el plazo que las partes hayan acordado, el que no podrá exceder de treinta días corridos”. 118 Como anota

POMÉS ANDRADE (2005), página 7, la ley no ha reglamentado cómo y dónde debe constar el acuerdo –el pacto bilateral– de aumento de plazo para el reclamo, lo que por ende podría realizarse en cualquier parte menos en la factura, porque este es un documento unilateral que emana del vendedor.

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juntamente con la devolución de la factura y la guía o guías de despacho, o bien –alternativamente– junto con la solicitud de emisión de la nota de crédito correspondiente. A propósito del “medio fehaciente” –que por ejemplo puede ser un fax–, al año 2005 o a la época de dictarse la ley Nº 19.983 el envío de un correo electrónico firmado digitalmente era, a no dudar, un medio fiable, fidedigno y fehaciente, y habría sido un aporte y un reconocimiento legal de los signos de los tiempos haberse referido expresamente a él como medio o instrumento válido para formalizar el reclamo. Pero ello no se ha hecho. Incluso de ser enviado firmado electrónicamente no es el equivalente de una carta certificada, porque ésta requiere la intervención de un tercero –el servicio de correos– que registra y atestigua la efectiva recepción de la carta. Precisa al final el artículo 3º, para evitar conflictos de interpretación, que el reclamo se entenderá practicado en la fecha de envío de la comunicación. 3.5) El artículo 4º establece los requisitos para que sea “cedible” la factura119 –que el crédito se pueda transferir–, y nos remitimos a lo dicho más abajo en la Sección Primera del Capítulo III de este libro. En síntesis: emisión de la factura original en conformidad a la ley, colocación destacada de la expresión “cedible”, y constancia en la copia de la factura del recibo de las mercancías entregadas o del servicio prestado120. 119 A modo de anticipo, dice la primera parte de la norma: “Artículo 4º.- La copia de la factura señalada en el artículo 1º, quedará apta para su cesión al reunir las siguientes condiciones: a) Que haya sido emitida de conformidad a las normas que rijan la emisión de la factura original, incluyendo en su cuerpo en forma destacada la mención “cedible”, y b) Que en la misma conste el recibo de las mercaderías entregadas o del servicio prestado, con indicación del recinto y fecha de la entrega o de la prestación del servicio y del nombre completo, rol único tributario y domicilio del comprador o beneficiario del servicio e identificación de la persona que recibe, más la firma de este último”. 120

Hasta antes de la ley Nº 19.983 esta exigencia no era una práctica común, porque, como apunta POMÉS ANDRADE, en la mayoría de los casos los negocios no despachan sus mercaderías con la factura sino utilizan para ello “guías de entrega”, lo cual transforma en un aporte que el artículo 4º precise que puede acompañarse una copia de la guía de despacho emitida en la que conste el recibo correspondiente.

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POMÉS ANDRADE señala que estos requisitos generales de la copia sin valor tributario también deben concurrir al momento de considerar el carácter ejecutivo del título, y que adicionalmente para que sea título ejecutivo la factura se requieren de nuevas exigencias. 3.6) El artículo 5º establece los cuatro requisitos –nuevos y específicos– para que “la misma copia referida en el artículo anterior”, la copia de la factura original señalada en el artículo 1º y sin valor tributario, posea o tenga mérito ejecutivo para su cobro, mediante un procedimiento en donde la primera resolución que se dicta es el “despáchese” de la orden y mandamiento de ejecución y embargo. Dichos requisitos, similares a los generales que establecen los artículos 434 y ss. del Código de Procedimiento Civil, se relacionan con (i) el no reclamo de la factura, con (ii) la exigibilidad del pago, con (iii) la no prescripción de la acción –procesal– ejecutiva, con (iv) la constancia del recibo de las mercancías, y con (v) que el obligado al pago no la impugne en la gestión preparatoria por las causales legales. Concurriendo estos supuestos y por mandato de la ley Nº 19.983 estaremos en presencia de un título ejecutivo, por cierto, de aquellos incompletos, imperfectos o que requieren adicionalmente una gestión preparatoria de la vía ejecutiva para darle certeza. La letra a) exige que la factura correspondiente no haya sido reclamada de conformidad al artículo 3º, esto es, devolviéndola u objetándola por su contenido dentro de 8 días o en un plazo convencional que se haya pactado y que no puede ser mayor de 30 días. Se trata, como se ha dicho, de un requisito particular y novedoso –“curioso” se le califica–, porque se trata de un requisito que no consta en el título mismo y que tampoco se genera durante la preparación de la vía ejecutiva. Es, por ende, una verdadera excepción disponible para el deudor por el hecho de haberse reclamado la factura121. La letra b) establece que el pago debe ser “actualmente exigible”, porque el nacimiento de la obligación de solucionar no esté condiciona121

Coloquialmente, POMÉS ANDRADE recomienda, en el evento de haberse asumido la defensa de un deudor en contra del cual se esté preparando la vía ejecutiva, hacerla valer en esa instancia, por la probabilidad de que el título ejecutivo no se forme y que el Tribunal en definitiva no despache la ejecución.

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do o “sujeto a” –así se escribe en la práctica– modalidad alguna en cuanto a las condiciones de pago, sea por ejemplo un plazo que deba vencerse (para el pago del saldo de precio)122, y que la acción para su cobro no debe estar legalmente prescrita. Es el inciso final del artículo 10º el que determina que el plazo de prescripción extintiva de la acción ejecutiva, para el cobro del crédito consignado en la copia sin valor tributario de la factura original y en contra del deudor del precio o saldo de precio indicado en la misma, es de un año, contado desde su vencimiento (desde la fecha de pago), y que si la obligación de pago tuviese vencimientos parciales (porque se ha establecido un calendario de pagos), el plazo de prescripción correrá respecto de cada vencimiento123. La letra c) del artículo preceptúa que en la copia sin valor tributario de la factura original debe obligatoriamente constar el recibo de las mercaderías entregadas o del servicio prestado, pero con exigencias precisas; esto es, con indicación detallada, completa y minuciosa: (i) del recinto y fecha de la entrega de las mercaderías o de la prestación del servicio; (ii) del nombre completo, rol único tributario y domicilio del comprador o beneficiario del servicio, y (iii) de la identificación de la persona que recibe las mercaderías o el servicio124, “más la firma de este último”125. 122 Ocurre igual que con la letra de cambio, que no es exigible si se cobra antes del vencimiento. 123 Comenta POMÉS A NDRADE: “…el plazo de prescripción se ha asimilado totalmente a lo que es el plazo de prescripción en muchos títulos de crédito y particularmente en la letra de cambio y pagaré...”. 124 Duda: ¿sería sólo con su nombre y apellidos?; ¿también con su número de carné de identidad? 125 Desde un punto de vista práctico, además, queda en evidencia que esta ley no fue concebida para el supuesto de que el deudor que debe dejar constancia del recibo y firmar la factura sea un gran concentrador o una gran empresa, de aquellas que reciben diariamente 5.000 facturas y muchas de ellas por correspondencia. Una interrogante para el debate: ¿cómo harán materialmente este proceso de firmarlas para que conste el recibo que exige la ley, sin el cual y conforme a los artículos 4º y 5º de la ley Nº 19.983 las copias sin valor tributario de los originales de facturas o “terceras copias” no son aptas para ser cedidas ni tienen mérito ejecutivo para su cobro por parte del proveedor y acreedor del precio o saldo de precio? Serían enormes, además, los costos de envío o de correspondencia.

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Agrega la ley en el inciso tercero de la letra c) del artículo 5º, que será una obligación del comprador o beneficiario del servicio otorgar el recibo en comento (o certificarse la recepción), en el momento de la entrega real o simbólica de las mercaderías o, tratándose de servicios prestados, al momento de recibir la factura. Como apunta el citado POMÉS ANDRADE, hasta antes de la entrada en vigencia de la ley Nº 19.983 la factura era un documento que emanaba del vendedor o del prestador del servicio, y que por cierto no estaba relacionada con la recepción de las mercancías para su valor. Con la entrada en vigencia, y para que la copia de la factura tenga mérito ejecutivo, se requerirá imprescindiblemente que en ellas conste la recepción, sea en la guía de despacho o en la copia de la factura sin valor tributario, con la firma de la persona y con el nombre de quien la recibe; “esto es algo nuevo, algo que se crea en nuestro derecho nacional, y va en contra de lo que es la práctica generalizada de las entregas de mercadería”. Señala además la ley, asignando una competencia de fiscalización procesal curiosa que –en puridad– podría no haberle correspondido, que el cumplimiento de esta obligación será fiscalizado por el Servicio de Impuestos Internos, quien deberá denunciar las infracciones al Juez de Policía Local del domicilio del infractor, denuncia que por cierto puede hacer el propio afectado ante el tribunal126. Dicho de otra forma, el comprador que no cumple con esta obligación de extender el recibo en la forma señalada, estará cometiendo una falta susceptible de ser denunciada al Juzgado de Policía Local del domicilio del infractor por dos legitimados activos. Excepcionalmente o “en todo caso” dice la ley –y veremos que para la cesibilidad el artículo 4º contempló la misma situación–, “si en la copia de la factura no consta el recibo mencionado” porque el comprador o beneficiario no cumplió con su obligación legal o la carga que se le impuso, ella –la tercera copia– podrá tener mérito ejecutivo cuando se la acom126 Y agrega: “La infracción será sancionada con multa, a beneficio fiscal, de hasta

el 50% del monto de la factura, con un máximo de 40 unidades tributarias anuales, la que será aplicada conforme a las disposiciones de la ley 18.287”. 14 millones de pesos por una multa es, a todas luces, una cantidad importante.

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pañe de una copia de la guía o guías de despacho emitida o emitidas de conformidad a la ley, en las que conste el recibo correspondiente. Estamos, por cierto, frente al caso de un posible título ejecutivo que no se bastará a sí mismo, y debe retenerse la idea de que el título ejecutivo de la tercera copia también puede nacer de la mano de las guías de despacho. A pesar de exponerse a la aplicación de multas, durante el primer período de vigencia de la ley –en la práctica–, los grandes comerciantes (concentradores, grandes proveedores que le compran a los de menor volumen) aprovecharon su posición dominante en el mercado y se habrían negado a otorgar el recibo en las facturas de sus proveedores. Según denuncias públicas de los gremios del comercio formuladas en mayo de 2005, habrían optado por indicarles que no hicieran uso de las opciones de factoring, “so pena” de no comprarles más mercancías. La letra d) del artículo 5º demuestra que estamos ante uno de aquellos títulos ejecutivos que en Derecho Procesal se denominan “imperfectos o incompletos”, porque no se bastan a sí mismos para tener fuerza ejecutiva, porque no permiten que se inicie un procedimiento compulsivo desde el momento de su otorgamiento sino que se requiere la realización de una gestión posterior a la emisión del título –concretamente de una notificación judicial–, ...previa, prejudicial y preparatoria de la vía ejecutiva, cuyo fin es el de transformar en perfecto y completo el título con el cual se iniciará la ejecución. Ella exige, como cuarto requisito de la ejecutividad, “que puesta en conocimiento del obligado a su pago mediante notificación judicial, aquél no alegare en el mismo acto, o dentro de tercero día, (i) la falsificación material de la factura o guía o guías de despacho respectivas, o del recibo a que se refiere el literal precedente, o (ii) la falta de entrega de la mercadería o de la prestación del servicio, según el caso, o que, efectuada dicha alegación, ella fuera rechazada por resolución judicial”. Establece la ley Nº 19.983 que la impugnación se tramitará como incidente, y que en contra de la resolución que la deniegue procederá el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo. En cuanto a las sanciones por impugnar de falsedad y dolosamente cualquiera de los documentos mencionados en la letra c) –facturas y/o guías de despacho– y

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ser vencido totalmente en el incidente respectivo, el comprador y deudor del precio será condenado al pago del saldo insoluto y, a título de indemnización de perjuicios, al de una suma igual al referido saldo, más el interés máximo convencional calculado sobre dicha suma por el tiempo que corra entre la fecha de la notificación y la del pago. 3.7) El artículo 6º extiende los beneficios de la ejecutividad –y también de la cesibilidad mediante endoso– a un tipo especial de factura, la “de compra”, que se emite en la medida que exista cambio de sujeto y sea al vendedor al que deba entregársele por parte del comprador su duplicado y la tercera copia cedible. El SII entiende que se trata de un documento de respaldo legal de una compra cuando el vendedor es de difícil fiscalización, en cuyo caso el comprador, autorizado previamente por resolución del SII, emite una factura y retiene parte o el total del impuesto al valor agregado. La diferencia esencial es que la factura de compra es emitida por el comprador por ser el vendedor un particular, no tener facturas de ventas y no tener la calidad de vendedor habitual127. Dice la ley que “será, asimismo, cedible y tendrá mérito ejecutivo la copia de la factura extendida por el comprador o beneficiario del servicio que reúna las condiciones establecidas en los artículos precedentes, en los casos en que éstos deban emitirla en conformidad a la ley”128. 4. Notas sobre algunos aspectos relevantes del debate parlamentario previo. La exigencia de la constancia expresa del recibo de las mercancías de que da cuenta la factura Fuente obligada de estudio, por su riqueza de contenido y por ser un elemento clave para entender los alcances de la norma, es el texto del 127

Explica el SII en su página web: “Ordenadas por Resoluciones Nos. 551 y 1496 del SII, fueron creadas para efectuar compras a particulares o a contribuyentes de IVA de difícil fiscalización. La factura de compra se emite por el comprador en las siguientes ocasiones: cuando el vendedor es un particular, en cuyo caso la operación no está afecta al Impuesto al Valor Agregado (IVA); o, cuando el vendedor no tiene facturas de ventas o no tiene la calidad de vendedor habitual”. 128 En marzo del año 2007, mediante el mencionado Boletín Nº 4.928 de la Cámara de Diputados, se ha propuesto reemplazar el artículo 6º por el siguiente: “Será, asimis-

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Informe de la Comisión Mixta encargada de proponer la forma y modo de superar las discrepancias producidas entre el Senado y la Cámara de Diputados, durante la tramitación del proyecto de ley (contenido en el Boletín Nº 3.245-03) que luego regularía la transferencia y otorgaría mérito ejecutivo a una copia de la factura129. La Comisión se constituyó porque la Cámara de Diputados, en sesión de fecha 18 de agosto de 2004, rechazó algunas de las enmiendas introducidas a la iniciativa por el Senado en el segundo trámite constitucional. El artículo 5º aprobado por la Cámara de Diputados en el primer trámite constitucional decía que “la misma copia referida en el artículo anterior” – es decir, aquella cesible o cedible– tendría mérito ejecutivo para su cobro si, junto con reunir las condiciones anteriores, cumplía además las siguientes: a) que la factura correspondiente no hubiese sido reclamada de conformidad al artículo 3º; b) que su pago fuese actualmente exigible y la acción para su cobro no se encontrase prescrita, y c) que puesta en conocimiento del obligado a su pago mediante notificación judicial, éste no alegare en ese mismo acto o dentro de tercero día la falsificación material de la factura, guía o guías de despacho respectivas, o del recibo a que se refiere la letra b) del artículo precedente, o efectuada dicha alegación, ésta fuere rechazada por resolución judicial. El precepto de reemplazo aprobado por el Senado en el segundo trámite constitucional estableció que la copia cedible de la factura, definida en el artículo 4º, tendría –además– mérito ejecutivo para su cobro si cumplía los siguientes requisitos: a) que la factura correspondiente no Continuación nota 128 mo, cedible y tendrá mérito ejecutivo la copia de la factura extendida por el comprador o beneficiario del servicio, en la medida en que cumpla con los requisitos señalados en las letras b) y d) del artículo 5º anterior, en los casos en que éstos deban emitirla en conformidad a la ley”. 129 La Comisión Mixta constituida en conformidad a lo dispuesto por el artículo 68 de la Constitución Política de la República, propuso la forma y modo de resolver las divergencias surgidas entre el Senado y la Cámara de Diputados durante la tramitación del proyecto de ley. El proyecto aprobado por la Cámara de Diputados constaba de 12 artículos, que el Senado redujo a 11; en el tercer trámite, la Cámara de origen rechazó las modificaciones que la revisora hizo a los artículos 5º y 10, que pasaron a ser 9º y 11.

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haya sido reclamada de conformidad al artículo 3º; b) que su pago sea actualmente exigible y la acción para su cobro no esté prescrita; c) que en la misma “conste el recibo de las mercaderías entregadas o del servicio prestado, con indicación del recinto y fecha de la entrega de las mercaderías o de la prestación del servicio, del nombre completo, rol único tributario y domicilio del comprador o beneficiario del servicio e identificación de la persona que recibe las mercaderías o el servicio, más la firma de este último”, y que si no constaba el recibo debía acompañarse una copia de la guía o guías de despacho emitida o emitidas de conformidad a la ley, en las que conste el recibo correspondiente, y d) que puesta en conocimiento del obligado a su pago mediante notificación judicial, aquél no alegare en el mismo acto, o dentro de tercero día, la falsificación material de la factura o guía o guías de despacho respectivas, o del recibo a que se refiere el número precedente, o la falta de entrega de la mercadería o de la prestación del servicio, según el caso, o que efectuada dicha alegación fuera rechazada por resolución judicial. La Cámara de Diputados, como dijimos, rechazó la sustitución de este artículo. El Diputado Eugenio TUMA manifestó que la Cámara no estuvo de acuerdo “con la obligatoriedad de estampar en la factura, o en la guía de despacho, constancia del recibo de las mercaderías o servicios” por el comprador, porque ella fue percibida como una traba al acceso que hoy tienen las PYMES al financiamiento mediante la industria del factoring, la que en la práctica o de hecho acepta y adquiere facturas sin ese recibo. Olvidaron los diputados, como aclaró en la Comisión Mixta el Senador CARIOLA, que las facturas sin recibo siempre se podrían seguir transfiriendo conforme a las normas generales del Código Civil y no mediante el procedimiento simplificado y más económico del proyecto. También en abono de la exigencia del recibo, el Diputado DITTBORN propuso hacer legalmente obligatorio el recibo estampado en la factura, porque de este modo se evitaba que los compradores abusaran de una posición dominante en el mercado y se abstuvieran de dejar esa constancia130 –pense130

En idéntico sentido, el Senador GAZMURI dejó constancia que la negativa a acusar recibo en la factura o guía de despacho de una mercadería o de un servicio recibido dejaría

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mos en aquellos grandes compradores que pretenden mantener una relación directa con sus proveedores, pequeños y medianos, sin injerencia de la empresa de factoring–, y porque se garantizaba que todas las facturas tuviesen igual valor ante las empresas de factoring, las que no podrían discriminar entre documentos con recibo o sin él131. Señala el informe que en Comisión Mixta “se suscitó un extenso y profundo debate en torno a la cuestión de hacer o no obligatorio estampar en la factura o guía de despacho un recibo de la mercadería o del servicio”, habida consideración que si el proveedor que emite una factura entrega un activo líquido realizable debiera tener derecho a recibir como contraprestación, “al menos,” un documento dotado de fuerza suficiente para el cobro. Conjuntamente, se tuvo presente que toda factura debiera tener una copia con mérito ejecutivo para que no hubieran instrumentos de dos categorías diferentes, por lo cual el recibo debía ser obligatorio “en todo caso”. En cuanto al parecer de las entidades gremiales del comercio, la Comisión Mixta acordó escuchar la opinión sobre este punto de la Asociación Chilena de Factoring (ACHEF), de la Cámara de Comercio de Santiago, de la Cámara Nacional de Comercio, Servicios y Turismo de Chile (CNC) y de la Confederación Nacional de la Pequeña y Mediana Empresa (CONAPYME), las que al acudir al debate hicieron presente su acuerdo en cuanto a obligar al receptor de una mercadería o servicio a estampar el recibo de los mismos en la factura que le presente el proveedor, esencialmente para hacer más seguro el tráfico de estos documentos. Como anticipo: a propósito de la factura electrónica, que analizamos en la Sección siguiente, se aprovechó de hacer ver la conveniencia de resolver la situación en que una persona fuese el receptor físico de las Continuación nota 130 de manifiesto una actitud abusiva, la que debía ser impedida y reprimida por la ley, porque era el medio de que se vale un contratante dominante para dilatar el pago y para no verse obligado a negociar con una contraparte más fuerte, como era la empresa de factoring. 131

Al extremo, fue el Senador LAVANDERO quien opinó que “toda factura debiera estar dotada de mérito ejecutivo”, a menos que fuese falsa o no correspondiera a una operación efectiva, situaciones en las que siempre estarían abiertas las vías de las excepciones en el juicio civil y de la denuncia o querella en caso de falsificación.

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mercaderías o servicios y otra, que podía hallarse en una ubicación diferente (por ejemplo en las oficinas de la empresa y no en las bodegas), la que recibiría por medios telemáticos la respectiva factura electrónica. Y se pidió tener presente –es sólo una opinión– que “en el caso de los documentos electrónicos no existirían copias sino varios originales idénticos”, no obstante lo cual sería necesario emitir “una copia en papel” para registrar el recibo obligatorio. Por último –consigna el informe de la Comisión Mixta–, también se produjo un consenso en cuanto a sancionar el incumplimiento de la obligación de estampar recibo en la copia cedible de la factura o en la guía de despacho, para lo cual los funcionarios representantes del Ejecutivo durante el debate parlamentario –léase del Ministerio de Economía y del SII– propusieron asimilar el castigo de esta infracción al que impone la ley tributaria a quien quebranta la obligación de emitir boleta o factura, sancionándola con multa a beneficio fiscal equivalente al 50% del monto de la factura, con un máximo de 40 unidades tributarias anuales132. 5. Condiciones o requisitos de “la tercera copia”133, que no debe ser entregada al cliente, comprador, contraparte comercial y receptor, precisados administrativa y tributariamente por la resolución exenta Nº 14 del SII La resolución Nº 14, del 8 de febrero de 2005, que dictó el SII para regular la aplicación de la ley Nº 19.983 o para reglamentar la entrada en 132 Dice el informe: “En lo referente al órgano competente y al procedimiento para aplicarla, la Comisión Mixta desestimó la proposición de entregar tal función al Servicio de Impuestos Internos, porque consideró que a éste no le compete intervenir en la resolución de conflictos entre privados, atribución jurisdiccional que no condice con el rol esencialmente fiscalizador en el orden tributario que tiene dicho Servicio. Con todo, considerando la experiencia del mismo en la materia, se decidió entregarle la fiscalización del cumplimiento de la obligación de estampar en la copia de la factura el recibo de las mercaderías o servicios, y en el evento de comprobar una infracción, el Servicio deberá denunciarla al Juez de Policía Local competente, el cual aplicará sus propias reglas procesales. El afectado también podrá hacer la denuncia”. 133

Hoy en día se debe hablar de la tercera copia “CUADRUPLICADO COBRO EJECUTIVOmisma que debe permanecer en poder del emisor hasta que se ceda y que se acompaña a la demanda como fundamento de la misma. CEDIBLE”,

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vigencia del mérito ejecutivo de la factura y la cesión de los derechos o créditos contenidos en las facturas en base al endoso que puede hacerse de una copia adicional, se aboca a instruir sobre la nueva copia obligatoria “cobro ejecutivo-cedible”, creada por la ley Nº 19.983, para facturas y otros documentos. Ella posee normas específicas relacionadas con los siguientes temas: a) la impresión del nuevo documento cuando originalmente era electrónico; b) la fecha de vigencia de documentos ya timbrados o ya impresos, y el uso obligatorio de la tercera copia a contar de la entrada en vigencia de la ley, el 15 de abril de 2005; c) la obligación de emitir la tercera copia adicional con las menciones que en la resolución se señalan y con la inclusión de una leyenda específica134; d) el cambio de color del recuadro que indica el RUT del emisor, y e) las multas que se aplicarán a los contribuyentes que no cumplan con las nuevas disposiciones. Con la entrada en vigencia de la normativa, las facturas, facturas de ventas y servicios no afectos o exentos, facturas de compras, liquidación-facturas y guías de despacho deberán emitirse con tres copias obligatorias adicionales al original. Hasta ese momento sólo debían emitirse duplicados y triplicados. Con la nueva normativa, el referido cuadruplicado o la tercera copia tuvo el beneficio de poder transformarse en un título ejecutivo, con posterioridad a su gestión preparatoria. El considerando 1º consigna que en conformidad al Reglamento del D.L. Nº 825, de 1974, sobre Impuesto a las Ventas y Servicios, el Servicio de Impuestos Internos tiene la obligación de fijar las características de las facturas, facturas de compra, guías de despacho, liquidaciones, liquidaciones facturas, notas de débito, notas de crédito, facturas exentas o no afectas y “de todos aquellos documentos que deban confeccionarse con dichas características”. El 2º, que fue una resolución exenta Nº 1661 la que en 1985 fijó las características de los documentos enunciados en el considerando anterior. 134

Porque la ley estableció la obligación de dejar constancia del recibo de las mercancías, a la entrega real o simbólica de las mismas o a la entrega de la factura tratándose de servicios, la leyenda debe decir: “El acuse de recibo que se declara en este acto, acredita que la entrega de mercaderías o servicio han sido recibidos en total conformidad”.

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El 3º, que la ley Nº 19.983 reguló la transferencia, otorgó mérito ejecutivo a la copia de la factura y obligó, a partir del cuarto mes contado desde su fecha de publicación en el Diario Oficial (mayo de 2005), a que las facturas emitidas por un contribuyente, en forma manuscrita o “por medios mecanizados” –nomenclatura que no utiliza la ley Nº 19.983–, cuenten con una tercera copia obligatoria, obligación que es extensiva a las guías de despacho cuando se usen para la entrega de la mercadería. El 4º, que fue una resolución Nº 45 del año 2003 la que estableció las normas y procedimientos de operación respecto de los documentos tributarios electrónicos. Y el 5º, que la necesidad de modificar algunas de las características establecidas para los documentos ya indicados precedentemente obedecía al fin de hacer más eficiente el resguardo del interés fiscal. El resolutivo 1º se refiere a la “tercera copia obligatoria de facturas”, para precisar: (i) que ella no dará derecho a crédito fiscal, (ii) que deberá indicar su destino en el vértice inferior derecho del documento mediante la leyenda “CUADRUPLICADO COBRO EJECUTIVO-CEDIBLE”, (iii) que quedará en poder del vendedor o prestador del servicio, o de un tercero a quien se traspase, (iv) que en el caso específico de las guías de despacho la frase que da cuenta del destino de esta copia deberá indicar la expresión “CUADRUPLICADO COBRO EJECUTIVO-CEDIBLE CON SU FACTURA”, y (v) que esta nueva copia obligatoria cumplirá con los mismos requisitos que la primera y segunda copia obligatorias, incluido la leyenda diagonal “COPIA DE FACTURA NO DA DERECHO A CRÉDITO FISCAL”. Inicialmente, el resolutivo 1º dispuso que la copia debería disponer de un recuadro en el cual se pueda consignar la firma, nombre y número de RUT de la persona que realiza el acuse de recibo conforme de la recepción de mercaderías o de la prestación de servicios, así como de la fecha y recinto en que se realizó dicho acuse, y que él debería contener en su pie la siguiente leyenda: “El acuse de recibo que se declara en este acto, de acuerdo a lo dispuesto en la letra b) del artículo 4º, y la letra c) del artículo 5º de la ley Nº 19.983, acredita que la entrega de mercaderías o servicio(s) prestado(s) ha(n) sido recibido(s) en total conformidad”. Qué duda cabe que la dinámica normativa administrativa es considerable y la regulación detallada.

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En mayo de 2005 fue modificada esta Resolución 14135, para establecer que la leyenda que debe constar en el recuadro será la siguiente: “El acuse de recibo que se declara en este acto, de acuerdo a lo dispuesto en la letra b) del artículo 4º, y la letra c) del artículo 5º de la ley Nº 19.983, acredita que la entrega de mercaderías o servicio (s) prestado (s) ha (n) sido recibido (s)”. Se eliminó la referencia “en total conformidad”. Se ha cuestionado por la prensa o se han formulado interrogantes a partir del texto de la ley Nº 19.983 y de la resolución Nº 14, de cara a su aplicación práctica y al objetivo buscado por el legislador. En efecto, se dice que si la resolución en su considerando Nº 5 señaló que “con la finalidad de hacer más eficiente el resguardo del interés fiscal” era necesario modificar algunas de las características establecidas para los documentos indicados, cabría entonces preguntarse acerca de cuál era el interés fiscal que se encontraba comprometido y gracias a la promulgación de la ley ya no lo estaría; ¿el IVA?; o ¿el impuesto de timbres y estampillas? Se ha reparado también por la prensa –en alguna columna editorial– que existía un punto no regulado en la ley, pero que el SII incluyó como novedad en la resolución en estudio, referido a la fecha de vigencia de la emisión de documentos –vigencia que deberá ser impresa en el cuerpo de la factura–, toda vez que una factura timbrada en un año determinado no podrá ser usada más allá del 31 de diciembre del año siguiente al timbraje. No es del caso extenderse en el punto ahora; bástenos con consignar que la resolución pensó también en un período de transitoriedad y de adaptación de los documentos ya impresos y en uso a la fecha de la entrada en vigencia de la ley, para lo cual estableció que hasta septiembre de 2005 las facturas timbradas debían presentarse ante el Servicio con la tercera copia y para ser nuevamente timbradas, pero sólo podrían ser usadas hasta el 30 de octubre del mismo año, momento en el cual debían ser anuladas. Con posterioridad a esa fecha caeremos en el ámbito de la historia del Derecho.

135 Véase en Internet la dirección http://www.sii.cl/documentos/resoluciones/2005/ reso51.htm

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SECCIÓN SEGUNDA LA REGULACIÓN LEGAL DE LA FACTURA ELECTRÓNICA EN CHILE A. EL GOBIERNO ELECTRÓNICO Y LA MODERNIZACIÓN TRIBUTARIA 1. La factura electrónica en el contexto del gobierno electrónico. Referencia Los impulsores del sistema utilizan la expresión “e-factura”, donde la letra “e” es el adverbio que representa el concepto “electronic” o electrónico. Y el principal impulsor fue el Estado, en concreto el Servicio de Impuestos Internos en el marco de su política de promoción del llamado Gobierno Electrónico. Si bien es cierto el tema es objeto de otra de nuestras investigaciones aún en desarrollo, pueden adelantarse algunas ideas al respecto. Como referencia y como necesaria contextualización. Al igual que el e-Business, el e-government promete mejorar la rapidez y calidad de los servicios al ciudadano. La “burocracia” pública es generalmente asociada a esta “lentitud” de los servicios públicos. Si bien la tecnología no es suficiente para cambiar esta realidad, la cual tiene causas tan básicas como el exceso de papeleos y trámites, sí se ha demostrado que es un elemento necesario. Las transacciones a través de redes digitales pueden generar ahorros y mayor eficiencia. Si bien este es uno de los objetivos más buscados y más fáciles de vender a las autoridades y la opinión pública, el egovernment no debiera ser presentado sólo como una estrategia para reducir costos. Salvo raras excepciones, las soluciones de e-government no significan ahorros inmediatos para el Gobierno. Con todo, estos ahorros existen y pueden llegar a ser muy considerables. Ya es un concepto arraigado culturalmente en Chile la noción de ‘Gobierno Electrónico’ o el anglicismo “E-Government en adelante el “EGOB”–, que alude básicamente al uso de sistemas computacionales, documentos electrónicos y redes de datos –abiertas y públicas como Internet o privadas como la Intranet del Estado– para realizar de manera eficiente, ‘justo a tiempo’ y a bajo costo la gestión estatal.

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Desde 1997 a la fecha, en Chile han transcurrido nueve años de Comisiones asesoras interdisciplinarias, de Comités de Modernización, de Agendas Digitales, del estudio de modelos internacionales, de nombramientos de funcionarios ad hoc, de la dictación de “Instructivos Presidenciales”, de la promulgación de leyes sobre firmas y documentos electrónicos, de la modernización legal de los procedimientos y de las compras estatales y del desarrollo de sitios web de los servicios públicos, como www.sii.cl, www.chilecompras.cl o www.tramitefacil.cl136. Al ciudadano menos informado le resultarán cercanos proyectos como la declaración y pago electrónico de impuestos, las compras estatales electrónicas, los pagos previsionales en línea y la factura electrónica. Los cambios modernizadores pueden palparse cotidianamente a esta fecha, sobre todo en el ámbito de las iniciativas generadas por el Servicio de Impuestos Internos. En agosto del año 2006 por ejemplo, y volveremos sobre el tema en detalle, el INP anunció, con real orgullo, el haber sido el primer servicio público que implementó el Registro Electrónico del Libro de Compras, técnicamente denominado “RELCOM”. Técnicamente lo hicieron sobre una plataforma que corre tanto sobre Linux como sobre Windows, los documentos en base al estándar XML, y –necesariamente– usando firmas electrónicas generadas en base a certificados electrónicos adquiridos a una de las empresas certificadoras de identidad digital previamente acreditadas por el Servicio de Impuestos Internos, que ya veremos se le denomina “avanzada” por la ley Nº 19.799 pero que sólo obedece al uso de sistemas de PKI o de infraestructura de llave pública137. 136 A febrero de 2004, diversos servicios públicos ofrecían algo más de 170 trámites de manera centralizada, lo que se traduce en la reducción de tiempos, en la simplificación de trámites y en la mejoría de la disponibilidad horaria y de la accesibilidad geográfica. 137 Esta invitación de trabajo en el contexto del gobierno electrónico fue realizada por el SII al INP, para participar en un piloto de recepción de documentos tributarios electrónicos (DTE), para su posterior procesamiento y confección de un libro único de compras. Uno de los temas más complejos fue, precisamente y a partir de una revisión de la estructura orgánica del INP, el implementar a nivel interno y contablemente un concepto hasta entonces inexistente: el RELCOM o registro electrónico de libro de com-

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El elemento clave que debe recogerse es el de percibir que los proyectos más relevantes y que se han ido consolidando en el tiempo son los impulsados de manera independiente por grandes servicios públicos poseedores de recursos económicos, de habilitaciones legales previas y de facultades normativas para ajustar el detalle de los procesos, y en el que participan los particulares directamente beneficiados con las modernizaciones. ¿Ejemplos?: el EDI aduanero iniciado en 1995 arrancó de una modificación de la Ordenanza de Aduanas y de las posteriores circulares del Servicio, y fue apoyado por los agentes de aduana; la modernización tributaria se fundamenta en un par de modificaciones legales al Código Tributario y el D.L. Nº 825 (para la factura electrónica) y se consolida con diversas normas administrativas posteriores como las Resoluciones 09 –sobre firma electrónica– y 45 –sobre factura electrónica138–, proyectos donde ha sido esencial contar con el apoyo y compromiso de las empresas facturadoras, y www.chilecompras.cl, que cuenta con una habilitación legal expresa como es la ley Nº 19.886, y su gran desarrollo se debe –exclusivamente– a la obligación legal de que todos los proveedores –por sobre cierto monto cotizado, que es bajísimo– participen en el proyecto y coticen en forma electrónica. El SII debe ser visualizado como una corporación líder. Las sociedades modernas, las sociedades de la información, ven surgir cotidianamente líderes que pretenden ser actores del diálogo social, los que, al no ser capaces de ser protagonistas de los cambios y de perfilarse con posturas y con valores que superen las propuestas y las respuestas tradiContinuación nota 137 pras, cuya finalidad principal es acceder rápidamente a información necesaria para la fiscalización del IVA (lo que implica un registro paralelo a la contabilidad institucional ya que el IVA no se controla en los servicios públicos) y, en segundo lugar, llevar el control y facilitar el cumplimiento del mandato de cancelar las facturas en el plazo máximo de un mes. 138

Por cierto, el concepto genérico de Factura Electrónica hace referencia a un conjunto de documentos tributarios que incluye, en principio, facturas, notas de crédito y débito, guías de despacho, facturas exentas, facturas de compra y boletas de servicios periódicos.

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cionalistas139 para alcanzar el equilibrio social, político y económico, se deslegitiman140. 2. El “Estatuto Jurídico de la Factura Electrónica” En la introducción del libro y en las generalidades de este Capítulo II anticipamos algunas ideas de referencia, que ahora corresponde desarrollar en forma sistemática. Revisaremos con estricto apego cronológico las principales normas legales, reglamentarias y administrativas que conforman lo que podemos llamar el estatuto jurídico de la factura electrónica. Uno de los mitos o errores respecto al respaldo o a la validación legal de la factura electrónica, generado no por casualidad sino por los afanes promocionales de algunos actores públicos del proceso de implementación del Gobierno Electrónico en Chile, y formulado de manera majadera141, ha sido el atribuir su validación a la ley de firmas y documentos electrónicos, 19.799, del año 2003. Lo que se afirma y promociona son frases del siguiente tenor: “desde la promulgación de la ley Nº 19.799 estamos ad portas de quizás la más importante aplicación práctica de la firma digital: la Factura Electrónica”. A no olvidar que la firma electrónica en materia tributaria fue validada para redes cerradas el año 1995, y para redes abiertas como Internet en febrero del año 2001 y mediante una resolución exenta Nº 09. El fundamento legal, que prima por especialidad en materia tributaria, que alude expresamente a los soportes electrónicos y que incluso valida la impresión en papel, se encuentra en varias normas del Código del ramo y en el D.L. Nº 825. 139 Si una carretera tiene nieve, lo tradicional es removerla con máquinas porque el desafío no es novedoso; ¿cuáles serían los nuevos desafíos y las nuevas soluciones?: en la gestión pública de la década de los 90 una respuesta concreta y novedosa fue la formulada por el SII, a saber, operar en la red Internet. 140 Aparecen en los medios, se hacen conocidos, pero la fragilidad de sus propuestas

y supuestas calidades los transforma en simples proyectos de líderes. 141 Lo reiteramos: …sin esta ley de carácter general (si no se hubiera dictado o si se derogara), la factura electrónica tendría pleno valor legal, de la misma manera que la tuvo el sistema de facturación implementado el año 1995.

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El argumento, carente de fundamento, ha sido recogido por las empresas proveedoras de software de facturación al momento de presentar el sistema. Véase por ejemplo la empresa http://facturacion.opentrack.cl, la que luego de afirmar ambiguamente que el desarrollo del comercio electrónico a través de Internet requiere “...la existencia de reglas relacionadas con la propiedad a fin de identificar los objetos del intercambio” (¿?), señala que con el objeto de satisfacer este requisito es la existencia de la ley de firma electrónica la que “...otorga los cimientos para normar los derechos y deberes de los agentes que operan a través de Internet, aportando un reconocimiento jurídico a los documentos electrónicos y delimitando el ámbito legal de su uso”. Notable retórica. Además de lo dicho y de lo que expondremos en cuanto a cuáles son los reales fundamentos legales de la factura electrónica y de su reconocimiento, cabe agregar que la ley Nº 19.799 nada tiene que ver con “la propiedad de los objetos del intercambio”, porque es meramente instrumental. Y menos norma algo en materia de “derechos y deberes” sobre el contenido de las transacciones. Fue un decreto supremo de Hacienda Nº 55, Reglamento de la Ley del IVA, cuyo artículo 71 bis fue modificado a comienzos de 1995 para permitir que la Dirección del SII autorizara que se emitieran “impresas por medios computacionales” en formularios previamente timbrados –siempre discurriendo desde la perspectiva del soporte papel– facturas de compra, liquidaciones, notas de débito y notas de crédito. Se facultó además a la autoridad, en aquel entonces –y las fechas son importantes para dimensionar el tiempo que toma la evolución de un proceso– para permitir que el envío de los ejemplares de los documentos que correspondiesen al cliente se hiciera “imprimiéndolos” directamente en su sistema computacional, simultáneamente con la impresión de los ejemplares que debe conservar el emisor y usándose los mismos medios tecnológicos. En un contexto tecnológico de redes cerradas y de alto costo, a diferencia de lo que es hoy la Internet, en uso de estas facultades legales y reglamentarias se dictaron primero las resoluciones exentas Nº 1.515 y Nº 3.926, de marzo y agosto de 1995 y luego la circular Nº 20 de abril de 1996 (que refunde las anteriores). Se sostuvo en algún momento, con optimismo, que ellas iban a ser un elemento fundamental para la promo-

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ción del e-commerce y que por su intermedio en Chile se estaba materializando la aplicación definitiva de las transacciones electrónicas. Básicamente, estas resoluciones establecieron requisitos o exigencias mínimas que deben cumplir los contribuyentes, un procedimiento de autorización, un modelo operacional para los contribuyentes autorizados y un sistema electrónico de codificación para el intercambio de documentos electrónicos estandarizados y firmados digitalmente142. Un tema importante en esta normativa es, precisamente, la consideración –en las resoluciones exentas de 1995– del uso de firmas digitales o electrónicas (llaves públicas y privadas o criptografía asimétrica), definidas por el SII –en términos muy similares a la definición de la normativa que en ese entonces se hizo sobre el EDI aduanero– como el sustituto digital de la firma manuscrita que permite al receptor de un mensaje electrónico verificar con certeza la identidad proclamada por el transmisor, impidiendo a este último desconocer la autoría del mensaje en forma posterior, y a cuyo respecto el rol de entidad o autoridad certificadora se contempla que sea desempeñado por las VAN. Complementariamente, en julio de 1997 se modificó la normativa legal que regula el IVA143 para facultar al Director del SII a autorizar el intercambio de mensajes mediante el uso de diferentes sistemas tecnológicos en reemplazo de la emisión en papel de boletas, facturas, liquidaciones de facturas, notas de débito y notas de crédito, exigiéndose contemplar o considerar los requisitos necesarios para resguardar debidamente el interés fiscal. 142 La implementación del sistema conceptualmente pasó por la existencia de Redes de Valor Agregado, Value Added Network o VAN que intermedian mediante redes cerradas, dedicadas o punto a punto en un sistema EDI o de Electronic Data Interchange, y por la utilización de mensajes estandarizados (“INVOIC” y “LIBCOV” son los que corresponden a la factura), según las normas internacionales del UN/EDIFACT que en nuestro país se administran y mantienen actualizadas por EAN*Chile de la Cámara Nacional de Comercio, Servicios y Turismo de Chile. Por cierto, el estado actual del desarrollo de Internet en Chile hace pensar en la conveniencia de migrar y permitir el envío de facturas electrónicas mediante redes abiertas o de público acceso, debidamente firmadas y certificadas digitalmente. 143 Nos referimos específicamente a la ley miscelánea Nº 19.506 que modificó el artículo 56 del D.L. Nº 825.

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En julio de 2001 y después de un trabajo previo e interno de varios años, el Servicio de Impuestos Internos anunció la puesta en marcha de un modelo de operación que autorizaría a los contribuyentes para generar, transmitir y almacenar sus documentos tributarios en forma electrónica y mediante redes abiertas como Internet, de la mano del uso de certificados y firmas digitales, lo que permitiría a futuro el reemplazo de los documentos en papel físico para respaldar las transacciones y eliminar la necesidad de concurrir periódicamente a las oficinas del organismo para cumplir el trámite de timbraje. El objetivo de fondo buscado fue, que duda cabe, la disminución de los costos operacionales tanto para los contribuyentes como para el SII144. Como una manera de optimizar y facilitar las operaciones comerciales entre las empresas y la relación de éstas con el SII, a contar de mediados del año 2001 se desarrolló un modelo de operación para generar y transmitir documentos tributarios en forma electrónica a través de la red Internet, liberándose a los contribuyentes que opten voluntariamente por presentar la solicitud de autorización para acogerse al sistema –en el hecho paulatinamente– de la obligación de imprimirlos en papel especial y de guardarlos físicamente. El nuevo sistema –que fue respaldado normativamente con la resolución Nº 45 del año 2003– contempló además la sustitución del trámite de timbraje físico de los documentos tributarios por un mecanismo de timbraje “virtual” en el sitio web del SII, con lo cual el contribuyente obtiene la autorización para generar sus facturas, boletas, guías de des144

Previo a la existencia de documentos y en especial de facturas electrónicas, el sistema tradicional exige que los documentos tributarios que respaldan las operaciones comerciales sean registrados en papel autorizado previamente por el SII, lo que se materializa a través de un timbre de cuño que el contribuyente está obligado a aplicar sobre sus documentos en papel. Para aplicar este timbre de cuño se debe concurrir periódicamente al SII llevando los documentos que se desea timbrar con los folios preimpresos, lo que puede resultar muy engorroso y de un alto costo administrativo por la necesidad de la necesidad de mantener un stock de documentos timbrados suficientes para su negocio, incrementado aún más por los costos involucrados en la necesidad de almacenar o guardar físicamente por seis años las copias de dichos documentos tributarios, tanto emitidos como recibidos y con archivos indexados de los documentos por fecha, proveedor o cliente, en vista de una eventual o posible fiscalización por parte del SII.

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pacho u otros documentos tributarios también en forma electrónica y puede imprimirlas posteriormente en su propio computador. ¿Derivaciones del proyecto?: por cierto que sí. Siempre a modo de anticipo, digamos que el inicio del año 2005 nos enfrentó a la entrada en vigencia de una norma legal, la ley Nº 19.983 del 15 de diciembre de 2004, que ha venido a regular la transferencia –o la cesión de los derechos que contiene– y ha otorgado mérito ejecutivo a “una copia de la factura”, un documento comercial y tributario de uso cotidiano y clave para el comercio nacional e internacional145. La norma clave es el artículo 9º de la ley, que establece ambas opciones y que asigna al Servicio de Impuestos Internos un rol fundamental y novedoso –como asignador de Fe Pública– en el proceso electrónico de la cesión de derechos que se puede producir entre el emisor de la factura y una empresa de factoring. Homologa, ahora de manera especial, cuando señala que las normas serán igualmente aplicables en caso que la factura sea un documento electrónico emitido de conformidad a la ley –léase a las normas tributarias– por un contribuyente autorizado –en forma previa y expresa, como emisor o como receptor– por el Servicio de Impuestos Internos146. Se determinó inicialmente que la cesión del crédito exigible, expresado o de que da cuenta la factura, podía ponerse conocimiento del obli145

En esencia, la factura podrá ser utilizada por los proveedores y prestadores de servicios –sus emisores– para el cobro rápido, sumario o ejecutivo de lo que se les adeude –precio o saldo de precio-; se permite que en base a los documentos impagos los emisores puedan tener liquidez mediante operaciones con empresas de factoring, bancarias o no, y se legaliza la proyección de ambas opciones al mundo de las facturas o de los documentos tributarios electrónicos, que a esta fecha se emiten y envían mediante la red Internet. 146

Se exigen si, por regla general, condiciones o requisitos especiales. Primero, el documento o recibo de todo o parte del precio o remuneración deberá –necesariamente– ser suscrito por el emisor con su firma electrónica, esto es, utilizando mecanismos digitales de autenticación de identidades que posibilitan la integridad del documento y evitan la repudiación o el desconocimiento del mismo, proveídos por empresas habilitadas tributariamente al efecto. En segundo lugar, se determinó que la recepción de las mercaderías o servicios que consten en la factura podrá verificarse –es facultativo– con el acuse de recibo electrónico del receptor, también firmado y mediando habilitación ex-

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gado al pago de ella –el deudor– de dos formas: primero, como lo señala la ley de manera general en los artículos 6º y 7º –firmando al anverso de la copia cesible y notificándose al deudor mediante notario u oficial del Registro Civil; o, segundo, “mediante su anotación” en un registro público electrónico de transferencias de créditos contenidos en facturas electrónicas que llevará el Servicio de Impuestos Internos, personalmente o encargando su administración a terceros147. En octubre del año 2007, mediante la ley Nº 20.219, la posibilidad de cesión se limitó exclusivamente a la anotación de un archivo electrónico. B. LAS NORMAS DEL CÓDIGO TRIBUTARIO, Nº 825 O LEY DEL IVA Y LAS RESOLUCIONES Nº 45 (2003), Nº 09 (2001) Y Nº 1.515 (1995) DEL SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS DEL DECRETO LEY

1. Generalidades Las normas que se revisan en detalle en este acápite son de la mayor importancia. Por eso las hemos referenciado y ahora corresponde su análisis específico. Ellas constituyen el fundamento legal particular y administrativo de la factura electrónica en Chile, y a las mismas se refiere o se remite expresamente el artículo 9º de la ley Nº 19.983 cuando señala que las nuevas normas –sobre cesibilidad y ejecutividad– serán aplicables en caso que la factura sea un documento electrónico “emitido de conformidad a la ley”, por un contribuyente autorizado por el Servicio de Impuestos Internos. La factura electrónica que se emita debe ajustarse en primer lugar y particularmente a la ley o a la normativa tributaria. Continuación nota 146 presa del SII, siempre según lo que establecen las normas tributarias. Hace excepción el hecho de haberse usado el documento “guía de despacho”, en cuyo caso la recepción de las mercaderías podrá constar en ella y por escrito. 147

La ley, por último y como derivación, estableció una formalidad de publicidad que hace oponible el registro a terceros y que reemplaza la notificación de la cesión del crédito a los deudores que realizan los notarios en el mundo papel, ya que se entenderá que la transferencia de la factura fue puesta en conocimiento de ellos el día hábil siguiente a aquel en que aparezca anotada en el registro del SII.

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No entenderlo así, no mencionar estas normas dentro del fundamento legal y remitirse a una norma general que sólo se dictó a fines de 2002 –nos referimos a la ley Nº 19.799–, es una omisión no menor. No puede desconocerse, por ejemplo, que la acreditación de las empresas que permiten autenticar la identidad del contribuyente que las emite y firmar electrónicamente las facturas, se fundamenta en una resolución exenta Nº 09 de febrero de 2001, dictada por mandato especial y legal del Código Tributario148, y nada tuvo que ver a este respecto la ley general sobre firmas y documentos electrónicos del año 2002. Concretamente, por ende y para reiterar las normas esenciales: la factura es un documento electrónico validado primero en 1995 por el artículo 71 bis del decreto supremo Nº 55 o Reglamento de la Ley del IVA, cuyo inciso cuarto facultó a la Dirección del Servicio de Impuestos Internos para autorizar la emisión de facturas, facturas de compra, liquidaciones, notas de débito y notas de crédito impresas por medios computacionales. Esto se reguló en forma administrativa, para el mundo de las redes electrónicas “cerradas” y el “EDI”, inicialmente por una resolución exenta Nº 1.515, que alude a las normas que regulan la incorporación al sistema de transmisión electrónica de documentos tributarios que se indican149, y cuyo texto definitivo fue fijado por una circular Nº 20 de 1996, que contiene instrucciones relativas a la utilización de un sistema electrónico para la emisión, transmisión y recepción de documentos tributarios por los contribuyentes150. Luego, legalmente y de manera especial sería normada en 1997 por el artículo 56 de la Ley del IVA, que es el fundamento legal esencial de 148

El artículo 30, desde julio de 1997 establece que no obstante que las declaraciones se deben presentar por escrito o soportadas en papel, la Dirección puede autorizar a los contribuyentes para que presenten a las oficinas del SII los informes y declaraciones juradas, de IVA y de renta en soportes distintos, cuya lectura pueda efectuarse mediante sistemas tecnológicos. En su virtud, se dictó la resolución Nº 09 de febrero del año 2001. 149 Esta norma, redactada para la operatoria mediante redes cerradas de valor agregado (denominadas VAN por el término en inglés Value Added Network) y no para redes abiertas como Internet, aún está vigente. 150

Véase la URL http://www.sii.cl/documentos/circulares/1996/20.htm

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la factura electrónica. Como tal, como documento electrónico, puede ser enviado al SII soportado magnéticamente en forma telemática o vía redes, para lo cual administrativamente existe desde el año 2003 la resolución exenta Nº 45 del SII, y, también digitalmente, puede ser cedido vía redes electrónicas y presentado como fundamento de un juicio ejecutivo ante los tribunales de justicia en conformidad al artículo 9º de la ley Nº 19.983 y su Reglamento subordinado o de ejecución151. 2. El “modelo” de facturación electrónica Cabe hablarse de un modelo actual definido para la red Internet y de un modelo anterior determinado para la operatoria mediante redes cerradas o de valor agregado. En efecto, trasladando una mayor responsabilidad a empresas intermediadoras y mediante redes cerradas, en 1995 el SII intentó promover mediante una resolución exenta Nº 1.515 un mejor sistema de fiscalización del pago del IVA y optimizar la gestión de cara a un entonces incipiente comercio electrónico. Pero vivimos “los tiempos perros de la red Internet”, donde 7 años equivalen a 1 y la masificación de la red y su uso comercial es un dato concreto y en aumento; por ende, el sistema o modelo actual se simplificó para operar en redes abiertas en las que se prescinde de los intermediarios. El modelo anterior no tenía gran viabilidad de ser aplicado porque era –y sigue siendo– de altos costos y exige que se trate de contribuyentes de grandes volúmenes de facturación. El actual en cambio, el que ha validado y definido la resolución exenta Nº 45 del Servicio de Impuestos Internos, es de bajos costos; usa estándares técnicos modernos y no los obsoletos del EDIFACT152; usa documentos que son firmados y 151 152

Se trata del decreto supremo Nº 93, publicado el 13 de abril de 2005.

Recuérdese que la sigla UN/EDIFACT se compone de tres siglas menores: (i) UN (United Nations), las Naciones Unidas, el organismo responsable de la puesta en marcha y el desarrollo continuado del estándar; (ii) EDI (Electronic Data Interchange), Intercambio Electrónico de Documentos, indica el concepto que se está estandarizando, y (iii) FACT (for Administration, Comerce and Transport), que señala la aplicación de este estándar a la administración, el comercio y el transporte internacionales.

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autenticados y que, una vez enviados no pueden ser repudiados; presupone la existencia de prestadoras de los servicios de “certificación” acreditadas por el SII únicamente para que provean los software que permiten a los contribuyentes generar las firmas o claves electrónicas153; admite que existan otras empresas prestadoras de los servicios de “facturación”, pero no necesariamente acreditadas por el SII; etcétera. Revisemos brevemente este “modelo” antes de ver el detalle de su regulación legal. Como anticipáramos más arriba, una manera de optimizar y facilitar las operaciones comerciales entre las empresas y la relación de éstas con el SII se desarrolló un modelo de operación para generar y transmitir documentos tributarios en forma electrónica a través de la red Internet, liberándose a los contribuyentes que opten voluntariamente por presentar la solicitud de autorización para acogerse al sistema de la obligación de imprimirlos en papel especial y de guardarlos “físicamente” –léase “soportados en papel”, porque el almacenamiento de “bits” o de documentos electrónicos por seis años no se ha suprimido y también es “físico”, sólo que de una materialidad diversa. El sistema tradicional –por así llamarlo– exige que los documentos tributarios que respaldan las operaciones comerciales sean registrados en papel autorizado previamente por el SII, lo que se materializa a través de un timbre de cuño que el contribuyente está obligado a aplicar sobre sus documentos en papel. Para aplicar este timbre de cuño se debe concurrir periódicamente al SII llevando los documentos que se desea timbrar con los folios pre-impresos, lo que puede resultar muy engorroso y de un alto costo adminis-

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Es otro error conceptual grave afirmar, como se ha hecho, que estos PSC o Prestadores de Servicios de Certificación existen para almacenar las facturas electrónicas que se emitan. Al contrario: una vez vendido y emitido el programa que se llama “certificado electrónico”, con el único objeto de acreditar la identidad del firmante y permitirle generar las claves que se usarán para firmar, la empresa certificadora no lleva registro alguno de cuáles o cuántos serán los documentos firmados. Un certificado puede durar dos años, y durante su vigencia pueden firmarse una o miles de facturas, sin que esto sea de conocimiento de la empresa certificadora.

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trativo por la necesidad de mantener un stock de documentos timbrados suficientes para el negocio. Se incrementan aún más los costos involucrados por la necesidad de almacenar o guardar físicamente por seis años las copias de dichos documentos tributarios, tanto emitidos como recibidos y con archivos indexados de los documentos por fecha, proveedor o cliente, en vista de una eventual o posible fiscalización por parte del SII. El nuevo sistema contempla además la sustitución del trámite de timbraje físico de los documentos tributarios por un mecanismo de timbraje “virtual” –mas no por eso menos real– en el sitio web del SII, con lo cual el contribuyente obtiene la autorización para generar sus facturas, boletas, guías de despacho u otros documentos tributarios también en forma electrónica. El contribuyente que en una operación comercial genere electrónicamente un documento comercial-tributario, junto con remitir el ejemplar de control al Servicio de Impuestos Internos también vía Internet deberá hacerlo llegar a su contraparte. Se pensó que liberándose de la obligación legal de almacenarlo –porque en definitiva no se definió así– y adquiriendo el almacenado en las bases de datos del SII la calidad de ejemplar válido legalmente para una eventual fiscalización posterior, se facilitaba la gestión de los DTE. Este esquema equivale a que el SII exija su ejemplar electrónico del documento en el momento de su generación –y podrá discutirse si es “un original” o “una copia” electrónica lo que recibe–, o si todos son ejemplares originales, cosa que resulta impracticable con los documentos soportados en papel. Con el objetivo de asegurar la autenticidad de los emisores y la integridad de los documentos, el sistema genera un código de validación o timbre electrónico que además certifica la eventual representación impresa del mismo. Se obtiene a través de un software de seguridad que debe bajarse desde el sitio web del SII, pudiendo incluso verificarse también en línea, por el receptor o por un tercero, la validez del timbre electrónico y con ello la autenticidad del contenido del documento. Por último, reiterar una idea importante: para la operación del modelo y al igual que ya se había hecho en materia de presentación de declaraciones y pago de impuestos mediante Internet, se consideró fun-

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damental la generación de firmas electrónicas –o claves– respaldadas por certificados digitales de identidad –o programas generadores de claves–, con el objeto de asegurar la autenticidad de los emisores, cautelar la integridad de los documentos generados y transmitidos electrónicamente y evitar el desconocimiento o el repudio de las facturas enviadas por los contribuyentes o comerciantes facturadores. 3. Los fundamentos legales contenidos en la Ley del IVA y en su Reglamento Si ha sido una ley nueva la que ha validado en Chile de manera general todo tipo de documento comercial y electrónico o no soportado en papel, con la conditio sine quanon de que esté debidamente firmado154, forzoso es precisar que, con anterioridad y de manera particular o restringida al ámbito del Derecho Tributario, el artículo 56 del decreto ley Nº 825 había reconocido legalmente a la factura electrónica. O más precisamente, fue esta norma y su modificación del año 1997 la que facultó al Director del Servicio de Impuestos Internos –no lo mandató en forma obligatoria– para optar por implementar por vía administrativa su existencia y permitir de manera amplia y segura el intercambio electrónico de documentos tributarios. Concretamente, dice el inciso tercero del artículo 56: “La Dirección Nacional del Servicio de Impuestos Internos podrá autorizar el intercambio de mensajes mediante el uso de diferentes sistemas tecnológicos, en reemplazo de la emisión de los documentos referidos en el inciso anterior, exigiendo los requisitos necesarios para resguardar debidamente el interés fiscal”.

Un par de años antes había sido el artículo 71 bis del decreto supremo Nº 55 o Reglamento de la Ley del IVA el que se refirió a los documentos tributarios impresos por medios computacionales, pero sin referirse a su calidad o no de “copia” y sin regular su valor probatorio. En efecto, fruto de una modificación legal en 1995 se estableció que la Dirección del Servicio de Impuestos Internos estaría facultada para 154

Nos referimos, por cierto, al artículo 3º de la ley Nº 19.799.

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autorizar la emisión de facturas, facturas de compra, liquidaciones, notas de débito y notas de crédito “impresas por medios computacionales”, en formularios previamente timbrados, con las especificaciones y en el número de ejemplares determinados por el SII. 4. La impresión en papel de un ejemplar de la factura electrónica, su naturaleza y su valor probatorio, y los “ejemplares electrónicos” 4.1) Fue el inciso cuarto del artículo 56 del decreto ley Nº 825 el que al ser modificado en 1997 abordó este tema con mayor exactitud, señalando expresamente lo siguiente: “La impresión en papel que se efectúe, cuando el Servicio lo disponga155, de las boletas, facturas, liquidaciones facturas, notas de débito y notas de crédito, cuya emisión se haya autorizado reemplazar de acuerdo a lo dispuesto en el inciso precedente, tendrá el valor probatorio de un instrumento privado emanado de la persona bajo cuya firma electrónica se transmitió”.

El original, evidentemente, es el documento tributario electrónico así firmado y transmitido. A diferencia de la modificación que se había hecho dos años antes al decreto Nº 55 en el artículo 71 bis, la Ley del IVA aludió expresamente al valor probatorio de la impresión en papel que realiza el contribuyente156, pero al igual que la norma reglamentaria de 1995 omitió resolver expresamente si se trataba de una copia del original electrónico. Propondremos luego, en el Acápite C, una modificación legal para establecer la diferencia entre “originales” y “copias”. 155

El año 1997 dispuso mediante la resolución Nº 1.515 y el año 2003 mediante la resolución Nº 45. 156 En nuestra opinión, las impresiones o representaciones impresas de las facturas electrónicas que realicen los emisores para enviarlas a sus receptores no electrónicos o para despachar mercancías físicas en conformidad a la resolución Nº 45, cabe subsumirlas en el inciso cuarto del artículo 56 del decreto ley Nº 825, y poseen el valor probatorio de un instrumento privado emanado de la persona bajo cuya firma electrónica se transmitió.

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4.2) Las preguntas que cabe hacerse son acerca de la naturaleza de esta impresión en papel. ¿Constituye una copia del original electrónico previamente emitido y tramitado, o se trata de un documento de igual valor que el electrónico?; ¿cabe hablar de originales electrónicos e impresos?, o dicho de otra forma, ¿puede entenderse que ambos son ejemplares originales e idénticos de un mismo documento no obstante su soporte diverso? Habría sido necesario que el inciso cuarto incorporado en 1997 al artículo 56 del decreto ley Nº 825 contuviera alguna expresión aclaratoria, como la que contenían dos artículos del hoy derogado decreto supremo Nº 81 de 1999 –el 5º y el 6º–, sobre firma electrónica en la Administración del Estado. Establecían ellos expresamente que los documentos electrónicos firmados digitalmente y que debieran ser publicados o notificados a un particular, tenían que ser “traspasados a soporte de papel”, y su correspondencia con “el original electrónico” sería certificada –obvio que manualmente– por el respectivo ministro de fe de cada servicio, y el inciso segundo pero del artículo 6º, agregaba que la impresión en papel de un documento electrónico firmado digitalmente se entendería copia autorizada del mismo, siempre que el ministro de fe del servicio acreditara su correspondencia con el electrónico mediante su firma ológrafa y en conformidad a las reglas generales. En nuestra opinión, por lógica, sólo cabe entender que la impresión en papel es una copia de un original electrónico anterior, porque el printout siempre será un proceso posterior y dependiente del archivo magnético que obre en el sistema. No nos parece correcto, ni lógica ni jurídicamente, sugerir que lo impreso sea otro ejemplar también original. Tampoco puede tenerse a la vista lo que dispone desde el año 1997 el artículo 92 bis del Código Tributario, porque él no le confiere calidad de “originales” a los documentos electrónicos que resulten del “escaneo” –del inglés “scanner”– de documentos previamente soportados en papel. La norma señala que la Dirección podrá disponer que los documentos que mantenga bajo su esfera de resguardo –originalmente presentados en papel por los contribuyentes– se archiven en medios distintos al papel y de manera que su lectura pueda efectuarse mediante sistemas

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tecnológicos, y que el Director también puede autorizar a los contribuyentes a mantener su documentación en medios distintos al papel157. Agrega –y esto es lo que retomamos para argumentar– que “la impresión en papel de los documentos contenidos en los referidos medios, tendrá el valor probatorio de instrumento público o privado, según la naturaleza del original”, léase, por ejemplo, del original presentado inicialmente soportado en papel por el contribuyente. Agrega una consecuencia, cuando declara que en caso de disconformidad entre la impresión de un documento archivado tecnológicamente con el original o con una copia auténtica del mismo, prevalecerán estos últimos –los originales soportados en papel– sin necesidad de otro cotejo. Téngase presente: este tema es importante porque además la ley Nº 19.799, como veremos y a pesar de ser una norma general, no contiene referencia alguna a la impresión en papel de los documentos electrónicos firmados ni a su calidad de copia158. 4.3) Veremos luego lo que establece sobre la impresión de un ejemplar en papel la resolución Nº 45 del SII, o más precisamente, lo que previamente estableció la resolución Nº 18 y un Instructivo Técnico en materia de normas y formatos para la representación impresa de los do157 Véase a modo de ejemplo en la URL http://intranet_sii/noticias/1999/archivo.htm como, a consecuencia de este artículo y mediante una resolución exenta Nº 8.649, se estableció que tanto “las Declaraciones Mensuales de IVA” como “las Declaraciones Anuales de Impuesto a la Renta” efectuadas por los contribuyentes serían archivadas al interior de la institución sólo en medios magnéticos, y que la impresión en papel de las declaraciones contenidas en los medios magnéticos se efectuaría a través de la copia computacional de la declaración emitida en todas las Unidades del Servicio. Por lo mismo, al SII no pueden solicitársele fotocopias ni originales de los formularios ya que la copia computacional de la declaración inicialmente presentada en papel, que existe en las bases de datos del SII, posee para todos los fines, la misma calidad del documento original. 158

La única referencia, pero respecto de los documentos públicos de la Administración del Estado que se impriman, está en el artículo 45 de su Reglamento. El decreto supremo Nº 181 dispone que los documentos electrónicos suscritos por medio de firma electrónica avanzada deberán contener un mecanismo que permita verificar la integridad y autenticidad de los mismos al ser impresos.

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cumentos electrónicos que realizan los contribuyentes –emisores y receptores–, las que –de la mano de la exigencia técnica del uso del llamado código de barras– se ponen en el supuesto de imprimir en soporte papel cuando sea necesario enviar mercancías físicas al receptor o cuando se trate de un receptor no autorizado a operar en forma electrónica. Estimamos que ellas sí tienen el valor legal de instrumentos privados a que alude el inciso 4º del artículo 56 de la Ley del IVA. 4.4) Por cierto en el proceso reflexivo también podemos interrogarnos sobre los ejemplares electrónicos. En efecto: ¿cabe hablar, como se ha sugerido en doctrina, de un “primer ejemplar electrónico”, de un “segundo ejemplar”, de un “tercer ejemplar” y así sucesivamente?; ¿debe entenderse que el original electrónico es el que se genera o emite y se envía al SII, y que lo que almacena como respaldo el emisor de la factura (léase vendedor de las mercancías o prestador del servicio) o lo que se envía al receptor (léase comprador) son sólo copias electrónicas?; ¿cabe entenderse que lo que existen son varios ejemplares electrónicos originales e idénticos? Teóricamente, la última opción de interpretación es conveniente para todos los actores del sistema, sea el emisor que genera el documento y almacena un ejemplar, el SII que recibe el emitido primero y lo almacena sólo para fines de fiscalización y verificación, y el receptor que recibe el segundo, porque todos quedarían resguardados con la tenencia de un documento electrónico original, con la misma numeración y con el mismo timbre electrónico. La distinción entre originales y copias sólo cobraba importancia en caso de tener que realizarse cotejos por existir disconformidades. Con la entrada en vigencia de la ley Nº 19.983 y relacionando sus artículos 1º y 9º, como veremos, se hace necesario además responder a la pregunta acerca de cuál es la copia electrónica de la factura original también electrónica, que no posee valor tributario, que puede cederse electrónicamente y que posee título ejecutivo. Hoy, con la ley Nº 19.983, necesariamente debe concluirse que tratándose de facturas electrónicas el ejemplar impreso en papel es una copia sin valor tributario sólo para los fines de su ejecutividad.

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La resolución Nº 45 del año 2003 que dictó el SII para cumplir con el mandato legal de la Ley del IVA, posee en su Resolutivo Tercero, número 2, una disposición que quizás complica al interpretar la eventual posición del ente fiscalizador. En efecto, a propósito de las obligaciones generales que pesan sobre todo contribuyente que sea autorizado a operar como emisor electrónico, se establece que deberá enviar al SII un ejemplar de cada documento tributario electrónico generado, el que –repetimos– será almacenado sólo para fines de fiscalización y verificación. Pero la norma extrae una consecuencia –que es la que ahora destacamos–: señala que el SII por regla general no otorgará “copias de los documentos almacenados” ni entregará información a terceros, salvo que lo soliciten los Tribunales, la Contraloría, el Ministerio Público u otros organismos autorizados. Dichas “copias”, electrónicas o impresas en papel (porque no se distingue) sólo pueden serlo en relación al “ejemplar/original” –lo que no se dice expresamente– electrónico que previamente recibió y almacenó la autoridad fiscalizadora. 5. Las resoluciones Nºs. 09, 45 y 1.515 del Servicio de Impuestos Internos. Comentarios generales a la regulación administrativa más relevante159 Los comentarios que queremos formular se tornan importantes, para entender el andamiaje de requisitos y obligaciones que, cumpliendo con el mandato legal de la Ley del IVA, se han establecido o se han dispuesto tanto para los emisores como para los receptores de facturas electrónicas. Son los emisores de la factura, por cierto, los que luego y en conformidad al artículo 9º de la ley Nº 19.983 deberán suscribir el recibo de todo o parte del precio o remuneración, y son los receptores –que opten por la operatoria electrónica– los que verificarán con el acuse de recibo electrónico la recepción de las mercaderías o servicios que consten en la 159 Un detalle de toda la normativa administrativa, que a esta fecha está siendo objeto de otro trabajo de investigación, puede verse en la URL http://www.sii.cl/factura_ electronica/normativa.htm.

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factura. Porque el sistema o modelo acepta, pragmáticamente, que los receptores puedan ser “no electrónicos”. 5.1. La resolución Nº 09 de febrero de 2001, sobre normas que regulan el uso de firmas y certificados electrónicos en el ámbito tributario Ella fue dictada en conformidad al mandato legal del Código del ramo, cuyo artículo 30 desde julio de 1997 establece que no obstante que las declaraciones se deben presentar “por escrito” o soportadas en papel, la Dirección puede autorizar a los contribuyentes para que presenten a las oficinas del SII los informes y declaraciones juradas, de IVA y de renta en soportes distintos, cuya lectura pueda efectuarse mediante sistemas tecnológicos. Publicada el 15 de febrero del año 2001, como un complemento al hecho que diversos trámites y tipos de declaraciones de impuestos y de declaraciones juradas de datos se pueden presentar mediante su transmisión electrónica vía redes abiertas como Internet, se elaboró anticipándose o preparándose lo que sería la futura implementación del aquel entonces proyecto de facturación electrónica. Se compone de ocho acápites y los principales regulan los siguientes temas: a) La definición de conceptos y el establecimiento de principios generales, tales como las opciones de identificación y autentificación del contribuyente o la naturaleza y características del sistema de acreditación de las “Entidades” (…en inglés se habla comúnmente de “Autoridades”) Certificadoras. Haciéndose sinónimos los conceptos de “electrónico” y “digital” (que propiamente están en relación de género a especie) se definen términos tales como: – “Documento Digital” –toda representación digital que dé testimonio de un hecho, una imagen o una idea–; – “Firma Electrónica” –el sustituto digital de la firma ológrafa que permite al receptor de un documento digital, verificar con certeza la identidad proclamada por el emisor del mismo, mantener la integridad del contenido del documento digital transmitido e impedir al signatario

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desconocer la autoría del documento digital o repudiarlo en forma posterior–; – “Certificado Digital” –un documento digital firmado y emitido electrónicamente por un Prestador de Servicios de Certificación160, que asocia una clave pública con su titular durante el período de vigencia del certificado y que, debidamente almacenada y publicada en un repositorio o registro público electrónico, se utiliza como referencia para acreditar la identidad digital del contribuyente, que es titular de dicha clave, junto a sus datos de identificación, utilizando sistemas que garanticen la seguridad técnica y criptográfica de los procesos de certificación–, y – “Signatario”; “Clave Privada”; “Clave Pública”; “Prestadores de Servicios de Certificación”. En materia de principios generales, se señala por ejemplo que el contribuyente podrá operar con el Servicio de Impuestos Internos utilizando alguna de las opciones ya disponibles para su identificación y autentificación (pin –o número de identificación personal– en conjunto con una password –o palabra clave de acceso–), siendo el certificado digital exclusivo para uso tributario una de dichas opciones, autorizada expresamente mediante esta resolución. Se agrega que el Servicio de Impuestos Internos acreditará previamente a empresas prestadoras de servicios de certificación, quienes, cumpliendo los requisitos establecidos en esta Resolución, respaldarán la identidad de los contribuyentes y garantizarán la seguridad y certeza técnica y jurídica de las transferencias de documentos, emitiendo certificados digitales para uso y pago tributario. Por cierto, no se descarta que –excepcionalmente– en caso de ser estimado necesario o conveniente por el Servicio, para la agilización del proceso y la disminución de los costos en materia de uso de firmas y certificados digitales, el Servicio de Impuestos Internos asuma directamente la prestación de servicios de certificación, estableciéndose los requisitos y procedimientos correspondientes. 160

En estricto rigor, es un software o programa.

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b) Las condiciones, requisitos, prácticas y obligaciones que deberán cumplir los prestadores de servicios de certificación y su procedimiento de acreditación, descartándose el gran error de permitir que en este ámbito la acreditación o autorización sea voluntaria. Así por ejemplo, los prestadores de servicios de certificación deberán almacenar en un directorio público las claves públicas y sus certificados y adoptar las medidas técnicas y administrativas que sean adecuadas para evitar la falsificación de las claves públicas y de los certificados digitales respectivos; en caso que el certificado digital sea otorgado a un representante legal o mandatario para actuar en representación de un contribuyente, la entidad certificadora acreditada deberá actuar como entidad de registro y solicitar y guardar la documentación que demuestra que dicho representante tiene la capacidad legal de ejercer tal representación; al momento de solicitar la acreditación los Prestadores de Servicios de Certificación deberán comunicar al Servicio de Impuestos Internos el contenido de sus “Prácticas de Certificación Digital”; etcétera. En cuanto a las exigencias a los prestadores de servicios de certificación, ellos deberán estar constituidos como persona jurídica y tener por objeto o giro el prestar servicios de certificación digital; su capital social no podrá ser inferior a 3.500 UTM, al momento en que se solicita su acreditación, y deberán mantener respaldo de los certificados emitidos y de sus respectivas revocaciones durante los últimos seis años, dejando esta información disponible y sin costo, a cualquier requerimiento del Servicio de Impuestos Internos. c) Los efectos del uso de firmas y certificados digitales emitidos por entidades previamente acreditadas (los únicos importantes por lo demás) y la revocación de los mismos. En este ámbito dos aspectos son tremendamente importantes, a pesar de que no estemos analizando una norma legal propiamente tal, de rango general, sino una Resolución Exenta complementaria dictada en base a una habilitación legal previa. Primero, el que se establece (el año 2001) que la firma electrónica tendrá el mismo efecto jurídico que una firma manuscrita u ológrafa, en

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la medida que ella sea verificada por referencia a una llave pública incluida en un certificado digital válidamente emitido por un proveedor de servicios de certificación previa y debidamente acreditado, y se presumirá que la firma electrónica aplicada en un documento digital constituye una manifestación de voluntad de su signatario, respecto de su envío, contenido, oportunidad y lugar de despacho. En segundo lugar, y esto es lo importante, el que se señala que todo documento digital que el Servicio de Impuestos Internos reciba firmado electrónicamente y respaldado por un certificado digital emitido por un proveedor de servicios de certificación, debidamente acreditado, compromete legalmente al contribuyente o signatario. Para terminar y de cara a la factura. Es otro gran error omitir mencionar que la posibilidad que existan empresas prestadoras de servicios de certificación autorizadas o acreditadas para operar en materia tributaria, únicamente respaldando la identidad del contribuyente que firma electrónicamente un documento como la factura161, está regulada por esta resolución cuyo fundamento legal habilitante es el Código Tributario en su artículo 30. Y el error es aún mayor, cuando se afirma que su rol o el servicio que prestan consiste –copulativamente– en certificar o “autenticar los documentos o facturas firmados” y en “almacenar las facturas electrónicas emitidas”, porque estas empresas certificadoras ni siquiera –conceptualmente– deben conocer el contenido o la naturaleza de lo que se firma mediante los programas o software que ellas venden, comercialización que se hace con total independencia de cuáles sean los documentos a ser firmados y sólo para generar las claves que permitan al signatario o persona natural firmar, autenticada y electrónicamente. 161 En estricto rigor, a esta fecha las mismas empresas certificadoras han asumido además la función externalizada de realizar desarrollos o programas específicos para el proceso de facturación electrónica. Se trata, en esencia, de que un tercero asuma todos los elementos técnicos y de gestión requeridos para cumplir con la normativa recién estudiada. No es un tema menor, es un contrato por ende bastante “dirigido”, y de partida las empresas capacitadas para hacerlo deben ser previamente habilitadas por el SII.

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5.2. La resolución Nº 45 del año 2003162 a) Ella no fue sino el cumplimiento administrativo del mandato que, a su turno, en 1997, contempló el artículo 56 de la Ley del IVA, y estableció –el 1 de septiembre de 2003– normas y procedimientos de operación respecto de los documentos tributarios electrónicos. Estructuralmente, sus numerales resolutivos se refieren sucesivamente a los siguientes temas principales: – El Primero, al significado de los términos utilizados, tales como “emisor electrónico”, “documento tributario electrónico” o DTE, “timbre electrónico de un DTE”, etcétera; – El Segundo, al proceso de postulación, certificación y autorización ante el SII para que, cumpliendo determinados requisitos, un contribuyente actúe como emisor electrónico; – El Tercero, a una serie de “obligaciones generales” que debe cumplir el contribuyente autorizado como emisor electrónico; – El Cuarto, a los diversos procedimientos que debe cumplir un contribuyente que será emisor de “DTE” a contar del momento que solicita que se le generen los llamados “folios electrónicos”; – El Quinto, a los procedimientos que debe cumplir un emisor electrónico cuando obligadamente actúe como “receptor” de igual naturaleza; – El Sexto, a los procedimientos que debe seguir un receptor “no electrónico” o que no ha sido previamente autorizado como emisor para poder recibir documentos electrónicos; – El Séptimo, sobre la verificación de los documentos electrónicos en el sitio web del Servicio de Impuestos Internos, que pueden realizar incluso terceros; 162 Esta es la normativa administrativa esencial sobre la factura electrónica. Existen otras, como por ejemplo la resolución Nº107 relacionada con las facturas electrónicas de compras, que puede consultarse en la URL http://www.sii.cl/documentos/resoluciones/2005/reso107.htm; o la resolución Nº 86, relacionada con la autorización como Emisores de Documentos Tributarios Electrónicos a los contribuyentes que se inscriban en la aplicación de facturación electrónica disponible en el Portal Tributario Mipyme, que puede verse en la URL http://www.sii.cl/documentos/resoluciones/2005/reso86.htm

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– El Octavo, sobre los registros que deben mantenerse en forma electrónica; – El Noveno, sobre los Libros de Compras y Ventas que deben mantenerse actualizados; – El Décimo, sobre la fiscalización y verificación de los documentos tributarios electrónicos, y – El Undécimo, sobre la fiscalización de los archivos electrónicos. b) Tres fueron las materias “consideradas” por la resolución. (i) Una, que según el inciso 3º del artículo 56 de la Ley sobre Impuestos a las Ventas y Servicios el Director “podía” autorizar el intercambio de mensajes mediante el uso de diferentes sistemas tecnológicos, en reemplazo de la emisión de documentos en papel y exigiéndose los requisitos necesarios para resguardar debidamente el interés fiscal. (ii) Otra, que el uso de documentos soportados y firmados electrónicamente en reemplazo de los soportados en papel había sido validado –además– de manera general por los artículos 3º, 4º y 5º de la ley Nº 19.799. (iii) Y la tercera, que la tecnología de firma electrónica permite garantizar la integridad de los documentos y asegurar la autenticidad del emisor de ellos. c) La resolución Nº 45 entendió que era importante explicar el significado de los términos que ella utilizaba. Nos parece, para entender el contenido general de la norma administrativa, que los más relevantes de consignar serían: – (i) “Emisor Electrónico”, o el contribuyente autorizado por el Servicio de Impuestos Internos para generar o emitir documentos tributarios electrónicos; – (ii) “Receptor Electrónico”, o todo emisor electrónico que recibe un documento tributario electrónico, diverso del “Receptor No Electrónico” o manual; – (iii) “Certificado Digital para Uso Tributario”, que es el documento digital (técnicamente un software) firmado y emitido por un prestador de servicios de certificación acreditado ante el Servicio de Impuestos Internos o ante la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción (que a esta fecha, son las mismas empresas), que permite o posibilita la identificación electrónica de un emisor electrónico y que él

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realice operaciones tributarias autenticadas, donde se asegura en forma certera la identidad del emisor; – (iv) “Firma Electrónica”, o el sustituto digital de la firma ológrafa que acompaña a un documento tributario electrónico y que permite verificar con certeza la identidad del emisor electrónico, mantener la integridad del documento tributario electrónico e impedir al emisor electrónico desconocer su autoría o repudiarlo; – (v) “Documento Tributario Electrónico (DTE)”, o el generado y firmado electrónicamente por un emisor electrónico, que produce efectos tributarios, y cuyo formato está establecido por el SII; – (vi) “Representación Impresa de un Documento Tributario Electrónico”, o la impresión en papel del contenido de un documento tributario electrónico que debe cumplir los requisitos que establezca el Servicio de Impuestos Internos y que es validado por un “Timbre Electrónico” que se visualiza en un código de barras; – (vii) “Información Electrónica de Ventas y Compras”, que son los archivos que reemplazan a los Libros de Compras y Ventas que deben observar las formalidades legales establecidas en la Ley del IVA; – (viii) “Signatario o Firmante”, o la persona natural que actúa en nombre propio o en el de otra persona natural o jurídica a la que representa, y que habiendo obtenido previamente un certificado digital para uso tributario, tiene la capacidad de firmar un documento digital y de autenticarse ante el Servicio de Impuestos Internos para realizar operaciones relacionadas con los documentos tributarios electrónicos, y – (ix) el “Usuario Administrador”, que es el contribuyente o la persona autorizada por el contribuyente para ingresar y mantener en el sitio web del Servicio de Impuestos Internos la identificación de los signatarios o firmantes autorizados para efectuar acciones relacionadas con los documentos tributarios electrónicos (...pensemos en el gerente de compras que autoriza a uno o más empleados para firmar las facturas o para recibirlas a nombre de la empresa). d) En cuanto a la postulación, certificación y autorización como emisor electrónico por el SII, el resolutivo “Segundo” determina los requisitos que deben cumplirse antes de iniciarse el proceso de postulación o

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al momento en que el contribuyente –persona natural o el representante legal de la persona jurídica– declara su propósito de certificarse como emisor electrónico. Son, por cierto, los mínimos necesarios desde el punto de vista tributario y técnico, tales como: poseer inicio de actividades vigente, tener la calidad de contribuyente de IVA163, no tener la condición de querellado, procesado o, en su caso, acusado conforme al Código Procesal Penal por delito tributario, o que un contribuyente haya sido sancionado por este tipo de delito hasta el cumplimiento total de su pena. Para que un contribuyente sea autorizado como emisor electrónico debe cumplir a lo menos con las pruebas de certificación “básica” correspondientes a Factura Electrónica, Nota de Crédito Electrónica y Nota de Débito Electrónica, proceso que está publicado y se lleva a cabo a través del sitio web del SII. Si aspira a ser autorizado para emitir otros documentos electrónicos, deberá cumplir –además– los requisitos “adicionales” de carácter técnico y administrativo que respecto de dichos documentos haya establecido y publicado el SII. e) Bajo el nombre de “obligaciones generales” y en nueve numerandos, el resolutivo “Tercero” acota cómo debe ser la actuación de un contribuyente que ha sido autorizado como emisor electrónico. En general, éste debe cumplir con obligaciones tales como: (i) Informar al Servicio de Impuestos Internos quienes serán los signatarios o firmantes autorizados, los que pueden ser rechazados; (ii) Enviar al Servicio un ejemplar de cada documento tributario electrónico generado, el que es almacenado sólo para fines de fiscalización y verificación; (iii) Enviar los documentos electrónicos a sus receptores electrónicos por el medio que se haya acordado, cumpliéndose los requisitos mínimos establecidos por el SII; 163 A este respecto, puede verse en la URL http://www.sii.cl/documentos/resolucio-

nes/2006/reso93.htm como en agosto del año 2006 se autorizó administrativamente la incorporación al sistema de facturación electrónica de quienes no sean contribuyentes de IVA, sean personas naturales y jurídicas, e incluso entidades que no posean personalidad jurídica, bajo el cumplimiento de determinados requisitos.

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(iv) Recibir todos los documentos electrónicos de sus proveedores que sean emisores electrónicos autorizados y entregar un acuse recibo; (v) Almacenar y conservar en forma electrónica los documentos tributarios electrónicos emitidos y recibidos, para los efectos de respaldar las operaciones registradas en su contabilidad; (vi) Generar y enviar mensualmente los archivos correspondientes a la Información Electrónica de Ventas y Compras de cada período tributario, y, (vii) Informar a sus clientes respecto a esta forma de operación y a la posibilidad de verificar los documentos en el sitio web del Servicio de Impuestos Internos; etcétera. f) El resolutivo “Cuarto” es sobre los diversos procedimientos que debe cumplir un contribuyente que será emisor de Documentos Tributarios Electrónicos o “DTE”, a contar del momento que solicita que se generen “folios electrónicos” –el primer paso una vez autorizado–. Luego de solicitar los folios y de autenticarse con certificado digital en el sitio web del Servicio, ellos se asignan –materialmente– a través de la entrega de un archivo computacional llamado “Código de Autorización de Folios (CAF)” que debe ser guardado por el contribuyente en forma segura y evitando el acceso de terceros para evitar que sea mal usado, y sólo pueden ser usados una vez para generar o emitir el documento electrónico. Todo documento tributario electrónico debe ser generado con un formato predefinido y firmado –obviamente en forma electrónica– por uno de los signatarios autorizados ante el Servicio de Impuestos Internos. Toda factura electrónica, perentoriamente, debe ser enviada en primer lugar al Servicio de Impuestos Internos vía Internet y en forma previa, (i) al transporte de las mercaderías, (ii) al envío del documento al receptor electrónico, o (iii) a la entrega de su representación impresa al receptor no electrónico. El Servicio de Impuestos Internos entregará un acuse recibo de los documentos electrónicos recibidos, en forma unitaria o por el total de ellos, y verificará la validez del documento en cuanto a su formato y a la

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validez de la firma electrónica de cada uno, pudiendo ser rechazados por causales taxativamente señaladas164. En caso de detectarse errores durante la revisión por el SII sobre los documentos tributarios electrónicos aceptados, se generarán reparos los cuales serán informados al emisor electrónico; estos reparos podrán ser corregidos con Notas de Débito Electrónicas o Notas de Crédito Electrónicas, si corresponde. Una novedad normativa se ha explicitado, que resulta obvia –por cierto– para respaldar el proceso electrónico: “…el registro en la contabilidad de un documento electrónico emitido por un emisor electrónico, tendrá como respaldo válido los documentos archivados electrónicamente”. En sus números 5, 6, 7, 8 y 9 se refiere a la generación de la representación impresa de los documentos tributarios electrónicos, y se remiten principalmente a una resolución Nº 18, dictada con anterioridad –en abril de 2003– y que establece el formato a usarse, para disponer que los contribuyentes que sean autorizados para emitir documentos tributarios electrónicos deberán otorgarlos impresos en soporte papel a los receptores no electrónicos165-166, e incluso a los receptores electrónicos 164

Ellas son: a) errores en la confección del archivo electrónico que impidan la lectura o análisis de la información contenida; b) inexistencia de algunos de los siguientes datos: tipo de documento y folio de éste, RUT emisor, RUT receptor, fecha de emisión, monto total, timbre electrónico y firma electrónica; c) RUT de emisor o RUT de receptor inválido; d) firma electrónica inválida; e) folio del documento no autorizado, anulado o ya recibido por el SII. 165 El resolutivo “Sexto” se refiere a los procedimientos de un receptor no electrónico para recibir documentos electrónicos, aclarándose que el registro en la contabilidad del documento electrónico seguirá teniendo como respaldo válido el documento en papel. Esta representación impresa será tributariamente válida, y si el receptor no electrónico lo autoriza expresamente, el emisor podrá enviar por vía electrónica la representación impresa para que posteriormente sea llevada a papel por el receptor. 166 Una resolución Ex. Nº 11, de 2003, había sido inicialmente la que facultó al emisor electrónico para solicitar autorización al receptor no electrónico, con el fin de enviarle la representación impresa por medios electrónicos según el formato establecido en el Instructivo Técnico publicado en el sitio web del SII.

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–en dos ejemplares– cuando exista transporte de bienes corporales muebles o entrega de mercaderías en las “instalaciones” –así dice la norma tributaria, para referirse a las bodegas y almacenes– del receptor. Consignemos que –a su turno– el resolutivo Primero estableció que la “Representación Impresa de un Documento Tributario Electrónico” era la impresión en papel del contenido de un documento tributario electrónico, misma que debe cumplir los requisitos que establezca el Servicio de Impuestos Internos. En particular, lleva un “Timbre Electrónico en código de barras”, que cumple la función de validar la representación impresa del documento tributario y que permite verificar que el número con que se generó ha sido autorizado por el Servicio de Impuestos Internos, que los datos principales del documento no han sido alterados, y que fue efectivamente generado por el emisor electrónico correspondiente. En nuestra opinión, a las impresiones o representaciones impresas de los documentos tributarios electrónicos, realizadas por los contribuyentes en base al ejemplar electrónico que almacena, cabe comprenderlas o subsumirlas en el inciso cuarto del artículo 56 del decreto ley Nº 825, lo que significa, dicho de otra forma, que tendrán el valor probatorio de un instrumento privado emanado de la persona bajo cuya firma electrónica se transmitió, por cuanto su impresión ha sido dispuesta de ser realizada por el Servicio de Impuestos Internos –ahora mediante la resolución Nº 45 y antes mediante la resolución Nº 1.515– en conformidad o en base al documento electrónico almacenado en los sistemas del contribuyente. g) El resolutivo “Quinto” se refiere a los procedimientos de un emisor electrónico ahora para recibir documentos electrónicos, toda vez que un emisor siempre será, obligatoriamente y al mismo tiempo, un receptor electrónico. Esta norma reitera el concepto de que el registro en la contabilidad de un documento tributario electrónico, recibido por un emisor, tendrá como respaldo válido los documentos archivados electrónicamente. Desde el punto de vista de las obligaciones del comprador de las mercancías y receptor de la factura, lo que debe tomarse en cuenta además para el cómputo de los plazos a que alude la ley Nº 19.983 y que por mandato del artículo 9º se extienden a la factura electrónica, se establece

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que el receptor electrónico debe entregar un acuse recibo al emisor electrónico e informar su conformidad o disconformidad por los medios y en las condiciones que haya acordado con el respectivo emisor electrónico. h) Bajo el rótulo de “verificación de los documentos electrónicos”, el resolutivo “Séptimo” define que en el sitio web del SII se podrá consultar sobre los contribuyentes autorizados para emitir facturas digitales, el período de vigencia y los tipos de documentos que cada contribuyente está autorizado a emitir en forma electrónica. Agrega que el receptor de un documento tributario electrónico puede verificar en este sitio web si el documento ha sido recibido, procesado y almacenado por el Servicio, lo que respalda la legalidad, vigencia y exactitud del contenido del mismo porque abre la posibilidad de cotejar o confrontarlo con el que posee el receptor o comprador de las mercancías. El resolutivo “Octavo” establece cuáles son los registros o archivos que el contribuyente deberá mantener en forma electrónica, a saber: el de Información Electrónica de Ventas; el de Información Electrónica de Compras, y el Libro de Guías de Despacho Electrónicas. Y el “Noveno” se refiere a la información de los Libros de Compras y Ventas; La autorización para emitir documentos electrónicos no exime al contribuyente de la obligación de mantener actualizados los Libros de Compras y Ventas mediante hojas sueltas impresas computacionalmente, de acuerdo a lo dispuesto en el Título XIV, del Reglamento del D.L. Nº 825, pero el contribuyente autorizado como emisor electrónico no estará obligado a mantener además y adicionalmente estos libros en medios impresos. 5.3. La resolución Nº 1.515 de 1995 A riesgo de bordear los lindes de la historia del derecho; porque la investigación debe ser rigurosa a lo largo del tiempo; para contradecir a aquellos autores que sugieren que las normas nacen por generación espontánea, y por la importancia de entender como en 1995 se modeló administrativamente un sistema de intercambio de documentos tributarios electrónicos para redes telemáticas cerradas, las que en ese entonces estaban de moda y siendo implementadas en el mercado por empresas tecnológicas vinculadas a la banca y al sector aduanero, queremos al

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menos referenciar un sistema distinto al que actualmente se está usando para una red abierta como Internet. Fue además una de las primeras normas en definir en Chile lo que debía entenderse por “firma electrónica”. Por cierto, la resolución Nº 1.515 de marzo de 1995 está plenamente vigente, y con posterioridad a su promulgación fue objeto de específicas modificaciones. Como anticipamos, su texto actualizado puede consultarse en una circular Nº 20 de 1996, que contiene instrucciones relativas a la utilización de un sistema electrónico para la emisión, transmisión y recepción de documentos tributarios por los contribuyentes167. El fundamento legal previo fue dado sólo por una norma reglamentaria en enero de ese año, a saber, por el ya citado artículo 71 bis del decreto supremo Nº 55 o Reglamento de la Ley del IVA, cuyo inciso cuarto facultó a la Dirección del Servicio de Impuestos Internos para autorizar (i) la emisión de facturas, facturas de compra, liquidaciones, notas de débito y notas de crédito “impresas por medios computacionales”, y (ii) el envío de los ejemplares que correspondieran al cliente imprimiéndolos directamente en el sistema computacional del receptor, de forma simultánea con la impresión de los ejemplares que debía conservar el emisor y usándose similares medios tecnológicos. En uso de las facultades legales y reglamentarias ya citadas se dictaron primero las resoluciones exentas Nº 1.515 y Nº 3.926, de marzo y agosto de 1995, y luego la circular Nº 20 de abril de 1996 (que refunde las anteriores), a cuyo respecto se sostuvo en algún momento que iban a ser un elemento fundamental para la promoción del e-commerce y que por su intermedio en Chile se estaba materializando la aplicación definitiva de las transacciones electrónicas. Tal cosa, por cierto, no ocurrió, a diferencia del desarrollo notable que tuvo la implementación de los sistemas EDI en materia aduanera y, concretamente, de la tramitación de la declaración de importación o de ingreso de mercancías. Básicamente, estas resoluciones establecen requisitos o exigencias mínimas que deben cumplir los contribuyentes, un procedimiento de autorización, un modelo operacional para los contribuyentes autoriza167

Véase la URL http://www.sii.cl/documentos/circulares/1996/20.htm

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dos y un sistema electrónico de codificación para el intercambio de documentos electrónicos estandarizados y firmados digitalmente. El modelo diseñado en 1995 mediante la resolución Nº 1.515, que expresamente “establece normas que regulan la incorporación al sistema de transmisión electrónica de documentos tributarios que se indican”, contempló el intercambio referido mediante redes electrónicas y comerciales llamadas “de valor agregado”, las que a diferencia de Internet, son cerradas y de exclusiva responsabilidad de la empresa que las administra. Concreta y ampliamente, se consideró que era necesario: (i) reglamentar y fijar los requisitos y condiciones que deberían cumplir las empresas que intermediaran entre el SII y los contribuyentes en la transmisión electrónica de documentos tributarios, y (ii) fijar los requisitos que deberían cumplir los contribuyentes que decidieran incorporarse al sistema indicado. Así se hizo en breves cinco artículos. El primero se aboca a la definición de algunos términos, tales como: a) “Red de Valor Agregado” (o VAN por las palabras inglesas “value added network”), conceptualizada como una red de transmisión electrónica de datos a la cual se agregan servicios adicionales, tales como los de casilla electrónica e Intercambio electrónico de datos o “EDI” mediante documentos previamente estandarizados; b) “Casilla Electrónica”, entendida como el área de almacenamiento de mensajes, administrada por un sistema de mensajería o servidor de un sistema de transmisión electrónica de datos, y en la cual los mensajes almacenados sólo pueden ser recuperados por usuarios previamente autorizados; c) “Firma Electrónica”, o el sustituto digital de la firma manuscrita que, en el marco de intercambio electrónico de datos, permite al receptor de un mensaje electrónico verificar con certeza la identidad proclamada por el transmisor, impidiendo a este último desconocer o repudiar la autoría del mensaje en forma posterior, y d) “Sistema Electrónico de Transmisión de Datos”, visualizado como el conjunto de equipos computacionales y de comunicación que permite el envío y recepción de datos y documentos por vía electrónica.

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El segundo determina las condiciones y requisitos de las empresas que decidan prestar servicios de intermediación en la transmisión electrónica de documentos tributarios (las “VAN”), consistentes: a) en la necesidad de solicitar previamente la autorización respectiva al Director Nacional del Servicio de Impuestos Internos; b) en estar constituidas como sociedades anónimas y tener por objeto único el prestar servicios de intermediación electrónica de datos; c) en poseer un capital social que no podrá ser inferior a 4.000 UTM al momento en que soliciten la autorización respectiva; d) en cumplir con las exigencias técnicas que en materia de respaldo de la información y de transmisión de la misma haga el Servicio de Impuestos Internos al autorizar su operación; e) en constituir una garantía en favor del Servicio de Impuestos Internos por los montos y en la forma que establezca el Servicio en la Resolución que autorice su operación; f) en necesariamente exigir al contribuyente que lo solicite que les acredite, con copia de la resolución respectiva, que se encuentra autorizado por el Servicio de Impuestos Internos para emitir su documentación tributaria a través del sistema de transmisión electrónica; g) en mantener una casilla electrónica para el Servicio de Impuestos Internos, en la cual diariamente se depositen la información transmitida en el día, y obligarse a mantener depositada dicha información por el plazo de dos años para su procesamiento computacional en línea; h) en disponer de un software de comunicaciones de las características técnicas que disponga el Servicio de Impuestos Internos en la Resolución respectiva; e i) en asignar a cada contribuyente una firma electrónica con la cual deberán identificar sus mensajes electrónicos. Y el artículo tercero fijó para los contribuyentes que deseen utilizar este sistema electrónico de transmisión de documentos tributarios, las siguientes condiciones y requisitos: a) el deber de solicitar al Director Nacional de Impuestos Internos que se le autorice la emisión de facturas, notas de crédito y notas de débito utilizando el sistema de transmisión electrónica de información;

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b) el poseer en los doce meses inmediatamente anteriores a aquél en que solicite la autorización un monto –o volumen– de ventas o servicios igual o superior a 1.500 UTM de promedio mensual, o bien, tener un promedio de emisión de facturas, en el período indicado, igual o superior a 2.000 facturas; c) el no haber sido denunciado por contravención a lo dispuesto en el artículo 97 Nº 10 del Código Tributario168, en los doce meses anteriores a aquél en que solicita la autorización; d) el cumplir con las exigencias técnicas que el Servicio de Impuestos Internos exija respecto del software y equipos que utilice en la emisión y recepción de la información; e) el obligarse a depositar en la casilla electrónica del Servicio de Impuestos Internos los mensajes electrónicos correspondientes a cada operación que realicen; f) el emitir, en un formulario computacional previamente timbrado por el Servicio de Impuestos Internos y el último día de cada mes, una factura que registre el total de operaciones realizadas a través del sistema de transmisión electrónica de información, impresión en papel que no es menor, porque era –en 1995– la que legalizaba el sistema; g) el establecer un registro separado, en la forma que señale el Servicio de Impuestos Internos en la Resolución respectiva, de las operaciones que facture manualmente; h) el llevar su contabilidad por medios computacionales; e i) el acreditar, con la certificación de una empresa autorizada a intermediar en la transmisión electrónica de información, que se encuentra habilitado para ser usuario de dicho sistema. 168

En el Título II sobre infracciones y sanciones, en el Párrafo 1º relativo a los contribuyentes y otros obligados, el artículo 97 consigna cómo serán sancionadas diversas infracciones a las disposiciones tributarias. El Nº 10, concretamente, alude al no otorgamiento de guías de despacho, de facturas, notas de débito, notas de crédito o boletas en los casos y en la forma exigidos por las leyes, el uso de documentos tributarios no autorizados o no timbrados previamente, y el fraccionamiento del monto de las ventas o el de otras operaciones para eludir el otorgamiento de boletas. ¿Las sanciones?: multas y clausura de locales, y sanciones penales para el caso de reiteraciones.

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Un tema importante en esta normativa es, precisamente y como anticipamos, la consideración ya en 1995 del uso de firmas digitales o electrónicas (llaves públicas y privadas o criptografía asimétrica), definidas por el SII –en términos muy similares a la definición de la normativa sobre el EDI aduanero que se formuló ese mismo año– como el sustituto digital de la firma manuscrita que permite al receptor de un mensaje electrónico verificar con certeza la identidad proclamada por el transmisor, impidiendo a este último desconocer la autoría del mensaje en forma posterior, y a cuyo respecto el rol de entidad o autoridad certificadora se contempla que sea desempeñado por las “VAN o empresas de redes de valor agregado. Junto al escaso desarrollo del comercio electrónico en el país, la causa quizás más importante para el poco éxito en la implementación práctica de esta normativa emana del propio articulado de la resolución exenta Nº 1.515. En efecto, el numeral 3º estableció que dentro de las condiciones y requisitos que deben cumplir los contribuyentes que deseen utilizar el sistema electrónico de transmisión de documentos tributarios mediante redes cerradas debía acreditarse un determinado y alto volumen de movimiento mensual, a saber, tener en los doce meses inmediatamente anteriores a aquel en que se solicite la autorización un monto de ventas o servicios igual o superior a 1500 UTM de promedio mensual, o bien, tener en el mismo período un promedio de emisión de facturas igual o superior a 2000 documentos. Una consecuencia lógica es que esta limitante cuantitativa, sumada por cierto a los altos costos de operar a través de las Redes de Valor Agregado o VAN autorizadas a esta fecha, hizo inaccesible el uso de facturas electrónicas a sectores empresariales como las Pymes, que registran un menor movimiento operacional. 6. Otras resoluciones complementarias En el numeral anterior señalamos que las resoluciones Nºs. 09, 45 y 1.515 del Servicio de Impuestos Internos eran la regulación administrativa más relevante relacionada con las facturas electrónicas. En particular, las dos primeras.

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Dijimos además, anticipándonos, que serían los emisores de las facturas los que luego –en conformidad al artículo 9º de la ley Nº 19.983– deberían suscribir el recibo de todo o parte del precio o remuneración, y que competería a los receptores –que opten por la operatoria electrónica– los obligados a verificar con el acuse de recibo electrónico la recepción de las mercaderías o servicios que consten en la factura. 6.1. La resolución Nº 18 del 22 de abril de 2003 Consignamos que el sistema o modelo acepta desde sus inicios, muy pragmáticamente, que los receptores puedan ser “no electrónicos”. Esta consideración es un tema que ejemplifica cómo la normativa administrativa abordó preliminarmente algunos temas puntuales y cómo ella ha seguido desarrollándose y especializándose. Se originó durante el plan piloto para la implementación del sistema de Documentos Tributarios Electrónicos, en concreto frente a este punto de la no existencia de receptores electrónicos, una resolución Nº 18 del 22 de abril del año 2003169, la que estableció (antes de dictarse la Resolución General Nº 45) que los contribuyentes que fueran autorizados para emitir documentos tributarios electrónicos deberían –necesariamente– otorgarlos impresos en soporte papel a los receptores no electrónicos, e incluso a los propios receptores electrónicos en determinados casos que se indican170. 169 Esta resolución tuvo a la vista el mérito de lo dispuesto en el artículo 6º, letra A), Nº 1, del Código Tributario, contenido en el D.L. Nº 830 de 1974; en el artículo 56º, incisos 3º y 4º, de la Ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios, contenida en el D.L. Nº 825, de 1974; en la ley Nº 19.799, y en la resolución exenta Nº 09 de 2001, del Servicio de Impuestos Internos. 170

Casi simultáneamente y también durante el plan piloto, mediante una resolución exenta Nº 21 del 23 de abril del año 2003 se autorizó expresamente a la empresa ENTEL PCS Telecomunicaciones para emitir –en paralelo con los documentos soportados en papel– algunos documentos tributarios electrónicos determinados, a saber: “Facturas Electrónicas, Facturas Electrónicas de Ventas y Servicios No Afectos o Exentos de IVA, Notas de Crédito Electrónicas, Notas de Débito Electrónicas, Boletas Electrónicas, Boletas Electrónicas de Ventas y Servicios No Afectos o Exentos de IVA y Guías de Despacho Electrónicas a partir del período tributario correspondiente a mayo de 2003”.

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Para dictarla, se consideró: (i) Que el artículo 56 del decreto ley Nº 825 permitía al Director del SII autorizar el intercambio de mensajes mediante el uso de diferentes sistemas tecnológicos, en reemplazo de la emisión de documentos en papel; (ii) Que él había resuelto autorizar la emisión de documentos tributarios que tuvieran la naturaleza y validez de los documentos electrónicos; (iii) Que el mismo artículo 56 establecía que la impresión en papel de los documentos que se hubiera autorizado emitir a través de sistemas tecnológicos tendría el valor probatorio de “un instrumento privado emanado de la persona bajo cuya firma electrónica se transmitió”; (iv) Que a esa fecha se estaba desarrollando un plan piloto para la implementación del Sistema de Emisión de Documentos Tributarios Electrónicos, para lo cual se establecerían posteriormente –mediante normas generales– los requisitos que deberían cumplir las empresas participantes para que se les autorizara –formal y expresamente, otorgándoles la calidad de emisores electrónicos– a emitir, transmitir, registrar y almacenar documentos de esa naturaleza (cosa que hizo la citada resolución Nº 45), y (v) Que de manera anticipada a esas normas generales, para el desarrollo del plan piloto y porque los contribuyentes serían obligados a emitir y entregar documentos tributarios impresos en papel, podían establecerse “los requisitos que deberá cumplir la representación impresa, la verificación que pueden hacer los receptores no electrónicos respecto a su autenticidad y la forma en que deberán registrarlos en su contabilidad”. Con el mérito de lo expuesto y luego de anticipar las definiciones que luego contemplaría la resolución Nº 45171 ya comentada, y con el 171

¿Qué términos se definieron?; algunos tales como: (i) Emisor Electrónico, referido al contribuyente autorizado por el Servicio de Impuestos Internos para generar documentos tributarios electrónicos; (ii) Receptor Electrónico, para aludir al emisor electrónico que a su vez recibe un documento tributario electrónico; (iii) Receptor No Electrónico, que sería todo receptor de un documento tributario electrónico que al mismo tiem-

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objetivo señalado de reglamentar la impresión en papel de los documentos electrónicos, se resolvió que los documentos tributarios electrónicos que se autorizaría a emitir a emisores electrónicos serían los siguientes: Factura Electrónica, Factura Electrónica de Ventas y Servicios No Afectos o Exentos de IVA, Factura de Compra Electrónica, Nota de Crédito Electrónica, Nota de Débito Electrónica, Guía de Despacho Electrónica, Boleta Electrónica y Boleta Electrónica de Ventas y Servicios No Afectos o Exentos de IVA. En cuanto a la representación impresa de un documento tributario electrónico, que siempre debe realizarse cumpliendo los requisitos establecidos por el Servicio de Impuestos Internos, se resolvió que los emisores electrónicos estarían obligados a emitir y entregar impresos en papel los documentos tributarios electrónicos que respaldaran las operaciones realizadas con receptores no electrónicos que necesitaran la representación impresa del documento electrónico para hacer uso del crédito fiscal y para efectuar los registros en su contabilidad. Estos contribuyentes y receptores, a su turno, deberían observar lo dispuesto en la Resolución respecto a la forma de registrar los documentos tributarios electrónicos en su contabilidad y a la verificación de su validez. Continuación nota 171 po no es emisor electrónico y que también se denominó “receptor manual”; (iv) Documento Tributario Electrónico (DTE), que sería aquel creado y firmado electrónicamente por un emisor electrónico y que produce efectos tributarios; el (v) Número de un Documento Tributario Electrónico, que es el autorizado por el Servicio de Impuestos Internos y mediante el cual un emisor electrónico genera y folia un documento tributario electrónico; (vi) Timbre Electrónico de un Documento Tributario Electrónico, que era un conjunto de caracteres que cumplen la función de validar la representación impresa de un documento tributario electrónico y que permite verificar que el número con que se generó el documento tributario electrónico ha sido autorizado por el Servicio de Impuestos Internos, que los datos principales del documento tributario electrónico no han sido alterados, y que el documento tributario electrónico fue efectivamente generado por el emisor electrónico correspondiente, y la (vii) Representación Impresa de un Documento Tributario Electrónico, o la impresión en papel de un documento tributario electrónico, necesaria para ser entregada a receptores no electrónicos, para acompañar el traslado de mercaderías o para cualquier otro motivo en que se requiera un documento tributario electrónico impreso.

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La resolución Nº 18 distingue dos situaciones. En el caso que un emisor electrónico deba otorgar a un receptor no electrónico un documento electrónico que no se utilizará como respaldo para el transporte de bienes corporales muebles, podrá convenir con dicho receptor no electrónico, previa y expresamente, a través de una autorización que éste debe otorgarle, que el envío del indicado documento tributario electrónico se efectúe por vía electrónica, en cuyo caso la impresión del documento debe realizarla el receptor no electrónico por sus propios medios. En cambio, cuando exista transporte de bienes corporales muebles en vehículos destinados al transporte de carga, el documento tributario electrónico que se emita para respaldar el traslado de las especies deberá ser impreso en dos ejemplares, los cuales deberán ser exhibidos a los funcionarios del Servicio de Impuestos Internos cuando lo requieran, durante el tránsito de las mercaderías y uno de los ejemplares podrá ser retirado por éstos172. Y se establecieron, además, para terminar la breve referencia a esta resolución, los diversos y detallados requisitos de formato de la representación impresa de un documento electrónico (que podían ser varios ejemplares), determinándose –en particular– que cuando el documento que se otorgue a un receptor no electrónico se utilice para respaldar operaciones contables, debería ser impreso por el emisor electrónico con una calidad que asegurara la permanencia de la legibilidad del documento durante un período mínimo de seis años y utilizando impresión láser o de inyección de tinta. En materia de “Boletas Electrónicas y de las Boletas Electrónicas de Ventas y Servicios No Afectos o Exentos de IVA”, se estableció que la 172

La resolución agregó: “El emisor electrónico que despache bienes corporales muebles cuya venta se irá efectuando en función de las cantidades que adquieran los clientes considerados en la ruta de venta asignada a un vendedor, deberá emitir una Guía de Despacho no electrónica o una representación impresa de una Guía de Despacho Electrónica para amparar el traslado de todos los productos que se remitan para su venta. Al efectuarse la entrega de bienes a un receptor electrónico o no electrónico deberá otorgársele una representación impresa de una Guía de Despacho Electrónica, de una Factura Electrónica o de una Factura Electrónica de Ventas y Servicios No Afectos o Exentos de IVA, que corresponda a la venta efectuada”.

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autorización para emitirlas sólo se otorgaría a las empresas cuyo giro principal fuera el otorgamiento de servicios periódicos y con cobranza periódica del servicio otorgado. Por cierto y desde la perspectiva de las sanciones, la Resolución también recordó que el no otorgamiento de la representación impresa de los documentos tributarios electrónicos en los casos y forma establecidos está sancionada en el artículo 97 Nº 10 del Código Tributario, y que el traslado de bienes corporales muebles realizado en vehículos destinados al transporte de carga sin los correspondientes ejemplares impresos de la Guía de Despacho Electrónica, de la Factura Electrónica o de la Factura de Ventas y Servicios No Afectos o Exentos de IVA, otorgados en la forma dispuesta por esta Resolución, está sancionado en el artículo 97 Nº 17 del Código Tributario. 6.2. La resolución Nº 81, del 1 de agosto de 2005173 Efectivamente –al decir de los considerandos–, el progreso tecnológico relacionado con la emisión de facturas electrónicas, la cobertura de servicios relacionados con la emisión, respaldo y almacenamiento de facturas electrónicas proporcionados vía Internet, el aumento de la seguridad en los mecanismos de autenticación y la calidad de los programas de facturación electrónica, permitía explotar las alternativas de implementación de soluciones electrónicas tendentes a favorecer la masificación del uso de la factura electrónica. De igual modo, el sistema de facturación electrónica había demostrado ser eficiente, seguro, facilitador del cumplimiento tributario y redundar en la obtención de importantes beneficios económicos por parte de los contribuyentes usuarios del sistema. Y, en tercer lugar, se constató un aumento progresivo de los contribuyentes que se acreditan, en forma voluntaria, como emisores de Documentos Tributarios Electrónicos. En la práctica y con el avance del sistema de facturación electrónica, el mercado determinó que aparecieran diversas empresas que ofrecen a 173 Las últimas modificaciones a esta normativa pueden verse en la URL http:// www.sii.cl/documentos/resoluciones/2007/reso02.htm

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los emisores y receptores de facturas electrónicas los software y sistemas necesarios para desarrollar el proceso electrónico. Ante esta realidad considerada, el Servicio de Impuestos Internos determinó el año 2005 establecer una normativa mínima para quienes operen en este ámbito a la cual ellas en forma voluntaria pueden adscribirse. Se estableció expresamente, en la resolución exenta Nº 81174, que los proveedores de soluciones de facturación electrónica, tanto “de servicios vía Internet” como “de productos de software”175, que cumplan con lo establecido en la resolución, podrán ser autorizados como “Prestadores de Servicios Tributarios Electrónicos”176-177. En términos de la resolución, se establecieron “...los requisitos que deberán cum174 ¿Cuáles fueron las normas legales que la fundaron?: “el artículo 6º, letra A, Nº 1 y 3 del Código Tributario; el artículo 7º de la Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos; el artículo 56 de la Ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios; la ley 19.799; la ley Nº 19.983; en la Res. Ex. Nº 09, de 15 de febrero de 2001; la Res. Ex. SII 45, de 01 de septiembre de 2003; la Res. Ex. SII Nº 14, de 08 de febrero de 2005; la Res. Ex. SII Nº 51, de 27 de mayo de 2005, y la circular Nº 23, de 14 de abril de 2005”. 175 El Resolutivo Tercero estableció condiciones especiales para los proveedores de soluciones de software que entreguen un producto para ser instalado en la plataforma informática de sus clientes, por ejemplo en materia de funcionalidades específicas y de verificación de las capacidades técnicas preexistentes y necesarias para la conexión del facturador, al momento de la venta del producto. 176

En concreto decía la norma: “PRIMERO: Los proveedores de soluciones de facturación electrónica, tanto de servicios vía Internet como de productos de software, que cumplan con lo establecido en la presente resolución, podrán ser autorizados como “Prestadores de Servicios Tributarios Electrónicos”, lo cual los facultará para preinscribir ante este Servicio a contribuyentes de su cartera de clientes como emisores de documentos tributarios electrónicos, y los habilitará para realizar, por cuenta de dichos clientes, el proceso de certificación establecido por este Servicio, de acuerdo a la Res. Ex. SII Nº 45, de 2003”. Luego de su modificación, se reemplaza la parte segunda del Resolutivo Primero y se dispuso: “El registro definitivo lo perfeccionará finalmente el contribuyente, siguiendo los pasos descritos en la sección “Factura Electrónica y otros Documentos Electrónicos”, que se encuentran disponibles en la Oficina Virtual del SII en Internet, www.sii.cl” 177 El SII mantiene un registro de los contribuyentes autorizados como Prestadores de Servicios Tributarios Electrónicos, a disposición de los contribuyentes en la Oficina Virtual del SII en Internet, www.sii.cl

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plir los proveedores de tecnología que soliciten la calidad de Prestadores de Servicios Tributarios Electrónicos, los que podrán requerir la incorporación de sus clientes en el sistema de facturación electrónica a través de un procedimiento especial, que simplifica este trámite y resguarda debidamente el interés fiscal y el de los contribuyentes”. La principal consecuencia de cumplir con estos requisitos y de ser autorizados como tales, es que las empresas pueden: (i) preinscribir –debiendo existir una formalización posterior del propio solicitante178– ante el SII a los contribuyentes de su cartera de clientes como emisores de documentos tributarios electrónicos, en conformidad a un procedimiento que establece el Resolutivo Cuarto, y (ii) realizar, por cuenta de dichos clientes, el proceso de certificación establecido en la resolución Nº 45 de 2003. La contrapartida es que deben asumir un mínimo de obligaciones o servicios a prestar. Los Prestadores de Servicios Tributarios Electrónicos que ofrezcan soluciones de facturación electrónica vía Internet deberán entregar según el resolutivo segundo, al menos o como mínimo, los siguientes servicios: de administración de folios179; de emisión de Documentos Tributarios Electrónicos180; de recepción de Documentos Tributarios Electrónicos, proveyendo la casilla respectiva, generando 178 Dice la norma administrativa: “El registro definitivo lo perfeccionará finalmente el contribuyente, siguiendo los pasos descritos en la sección “Factura Electrónica y otros Documentos Electrónicos”, que se encuentra disponible en la Oficina Virtual del SII en Internet, www.sii.cl”. 179 A modo de ejemplo, se trata de la obtención de folios, por medio de un usuario autorizado y debidamente autenticado, con un certificado digital y según el procedimiento establecido en el Nº 1, resolutivo Cuarto, de la resolución Nº 45, asegurando la inviolabilidad de acceso y el uso del Código de Autorización de Folios (CAF) sólo por personas previamente autorizadas por el contribuyente; el código o CAF debe aplicarse en los documentos tributarios electrónicos y en sus respectivos timbres electrónicos. 180

También a modo de ejemplo, se refiere a la generación y envío al SII y a los receptores de Documentos Tributarios Electrónicos de la Información Electrónica (Documentos Tributarios Electrónicos e Información Electrónica de Compras y Ventas), procesando además las respuestas de validaciones de recepción de la Información Electrónica enviada por el SII y por otros emisores electrónicos, administrando los reparos de validación recibidos desde el SII, y generando, recuperando y visualizando el envío de la representación impresa de los documentos según el formato exigido por el SII.

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respuestas de envío (aceptación o rechazo) al emisor y acuses de recibo; de construcción de la Información Electrónica de Compras y Ventas (o IECV) y del Libro de Guías de Despacho Electrónicas; de generación de Archivos Electrónicos de Cesión en conformidad a la circular 23, y envío tanto al cesionario electrónico como al Registro Público Electrónico de Transferencia de Créditos, y de almacenamiento de los documentos tributarios electrónicos e IECV del contribuyente –por un lapso de 6 períodos tributarios anuales–. La Resolución establece además que la autorización otorgada a los Prestadores de Servicios Tributarios Electrónicos está sujeta al cumplimiento de condiciones y requisitos (Resolutivo Quinto181), y que lo mismo ocurrirá con la conservación de la calidad de Prestador de Servicios Tributarios Electrónicos (Resolutivo Sexto182). 7. La boleta de venta o de prestación de servicios electrónica Si bien a su respecto no cabe aplicar las normas de la ley Nº 19.983, es un aporte –y un anticipo a un trabajo de mayor aliento en preparación– consignar brevemente que existen diversas normas legales y administrativas –incluso anteriores a la resolución Nº 45 del año 2003– que han validado la existencia y que han establecido los requisitos necesarios para que existan Boletas Electrónicas de Ventas y Servicios, diversas por cierto de las “Boletas de Honorarios”183. 181 V.gr.: mantener vigente su autorización como emisor electrónico; demostrar haber incorporado y mantener vigente en operación en el sistema de facturación electrónica, al menos, diez (10) contribuyentes autorizados como emisores electrónicos, al momento de presentar la solicitud; contar con un Capital Propio de al menos 275 UTA, al momento de solicitar la autorización; poseer una plataforma de atención y soporte técnico para sus usuarios y clientes acorde a las necesidades de éstos; etcétera. 182 V.gr.: emitir toda su documentación tributaria en forma electrónica; mantener al término del primer cuatrimestre, luego de otorgada la autorización, un mínimo de 30 contribuyentes operando en el sistema de facturación electrónica; mantener al término del segundo cuatrimestre, luego de otorgada la autorización, un mínimo de 60 contribuyentes operando en el sistema de facturación electrónica; etcétera. 183 Como se señala en la URL http://www.sii.cl/preguntas_frecuentes/catastro/ 001_012_0257.htm, la Boleta de Honorarios se emite para cobrar las remuneraciones

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Recién consignamos que durante el plan piloto para la implementación del sistema de Documentos Tributarios Electrónicos, la resolución Nº 18 del 22 de abril del año 2003, estableció que los contribuyentes que fueran autorizados para emitir documentos tributarios electrónicos deberían –necesariamente– otorgarlos impresos en soporte papel a los receptores no electrónicos, e incluso a los propios receptores electrónicos en determinados casos que se indican. En materia de “Boletas Electrónicas y de las Boletas Electrónicas de Ventas y Servicios No Afectos o Exentos de IVA”, se estableció que la autorización para emitirlas sólo se otorgaría a las empresas cuyo giro principal fuera el otorgamiento de servicios periódicos y con cobranza periódica del servicio otorgado. Por eso es que, como señalamos a pie de página, mediante una resolución exenta Nº 21 de 23 de abril del año 2003 se autorizó expresamente a la empresa ENTEL PCS Telecomunicaciones para emitir –en paralelo con los documentos soportados en papel– algunos documentos tributarios electrónicos determinados, pero muy particularmente Boletas Electrónicas, Boletas Electrónicas de Ventas y Servicios No Afectos o Exentos de IVA. Una norma administrativa que autorizó a contribuyentes concretos para emitir boletas electrónicas, fue la resolución Nº 61 de octubre de 2003184. Ella se dictó considerando que de acuerdo con el inciso 3º del artículo 56 del D.L. Nº 825, el Director del SII puede autorizar el intercambio de mensajes mediante el uso de diferentes sistemas tecnológicos, en reemplazo de la emisión de documentos en papel y exigiendo los requisitos necesarios para resguardar debidamente el interés fiscal; que las empresas Entel Telefonía Local S.A. y Empresa Nacional de TelecoContinuación nota 183 por la prestación de servicios profesionales o de actividades lucrativas, en atención a lo instruido en la circular Nº 21 de 1991, disponible en la URL http://www.sii.cl/documentos/circulares/1991/circu21.htm. La regulación administrativa sobre su emisión y uso mediante la red Internet que realizó la resolución Nº 62, puede verse en la URL http:// www.sii.cl/documentos/resoluciones/2003/reso62.htm 184

Puede verse en la URL http://www.sii.cl/documentos/resoluciones/2003/ reso61.htm

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municaciones S.A. ya eran emisores electrónicos, y teniendo a la vista que esos contribuyentes tenían como giro principal la prestación de servicios periódicos sobre la base de contratos con sus clientes y emiten boletas nominativas. A ellos se les autorizó a emitir Boletas Electrónicas y Boletas Electrónicas de Ventas y Servicios No Afectos o Exentos de IVA a contar del período tributario correspondiente a octubre de 2003, pero conservando la facultad de seguir emitiendo en soporte papel los documentos no electrónicos Boletas y Boletas de Ventas y Servicios No Afectos o Exentos de IVA. Entre las obligaciones de su cargo y los procedimientos que debían seguir, destacan: (i) el almacenar y conservar en forma electrónica las Boletas Electrónicas y Boletas Electrónicas de Ventas y Servicios No Afectos o Exentos de IVA emitidas; (ii) que si el Servicio solicita información correspondiente a los documentos Boletas Electrónicas y Boletas Electrónicas de Ventas y Servicios No Afectos o Exentos de IVA, éstos deberán ser remitidos en el mismo formato XML en que fueron generados, y (iii) la necesidad de mantener un Libro de Boletas Electrónicas, el cual deberá estar actualizado y cumplir el formato especificado por el Servicio de Impuestos Internos. C. La validación general de los documentos electrónicos y su valor probatorio en la ley Nº 19.799 Es inexacto o parcial afirmar que la factura electrónica tuvo su reconocimiento legal el año 2002 mediante la ley Nº 19.799, desconociendo lo regulado en 1995 y 1997 por la Ley del IVA; pero es correcto entender que por tratarse de una norma general referida expresamente al valor probatorio de los documentos electrónicos la ley Nº 19.799 constituye un adecuado respaldo. Por eso es que fue consignada expresamente dentro de las normas “Vistas” por la resolución Nº 45 ya analizada. Eventual y consecuencialmente, en caso de controversia entre las partes, el archivo electrónico que fue emitido, recibido y aceptado y que contenga el documento tributario, comercial y electrónico factura debe poder ser acompañado como medio de prueba y tener mérito probatorio según la ley chilena. Por lo dicho es que la ley Nº 19.799 del año 2002

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no sólo aborda el tema de las firmas y certificados digitales, sino también el del valor probatorio de los medios o soportes magnéticos. En un plano de “lege data” o de legislación vigente, este tema nos debe llevar a revisar los artículos 3º, 4º y 5º de la ley. Y en un plano de “lege ferenda” o de ideas sobre cómo legislar, a proponer especialmente que se agregue un nuevo artículo “5º bis” referido a las copias impresas en papel de los originales previamente emitidos en forma electrónica. Los artículos pertinentes establecían lo siguiente185: Artículo 3º.- Los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas, suscritos por medio de firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel. Dichos actos y contratos se reputarán como escritos, en los casos en que la ley exija que los mismos consten de ese modo, y en todos aquellos casos en que la ley prevea consecuencias jurídicas cuando constan igualmente por escrito. Lo dispuesto en el inciso anterior no será aplicable a los actos o contratos otorgados o celebrados en los casos siguientes: a) Aquellos en que la ley exige una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento electrónico; b) Aquellos en que la ley requiera la concurrencia personal de alguna de las partes, y c) Aquellos relativos al derecho de familia. La firma electrónica, cualquiera sea su naturaleza, se mirará como firma manuscrita para todos los efectos legales, sin perjuicio de lo establecido en el artículo siguiente. Artículo 4º.- Los documentos electrónicos que tengan la calidad de instrumento público, deberán suscribirse mediante firma electrónica avanzada. Artículo 5º.- Los documentos electrónicos podrán presentarse en juicio y, en el evento de que se hagan valer como medio de prueba, habrán de seguirse las reglas siguientes: 1.- Los señalados en el artículo anterior, harán plena prueba de acuerdo con las reglas generales, y 2.- Los que posean la calidad de instrumento privado tendrán el mismo valor probatorio señalado en el numeral anterior, en cuanto hayan sido suscritos mediante firma electrónica avanzada. En caso contrario, tendrán el valor probatorio que corresponda, de acuerdo a las reglas generales. 185 Como veremos más abajo, estas normas han sido modificadas por un proyecto de ley aprobado en el Parlamento con fecha 4 de septiembre del año 2007 y publicado como ley Nº 20.217 en el D.O. del 12 de noviembre de ese mismo año.

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Como ya consignamos, y aunque la ley citada no se refiere exclusivamente a los actos de comercio realizados mediante documentos o mensajes electrónicos como órdenes de compra y facturas, su artículo 3º homologa de manera general a los actos y contratos soportados en papel con los realizados electrónicamente. El artículo 3º es un aporte formal de enorme trascendencia para el ordenamiento jurídico y por eso no hemos dudado en calificarlo de “revolucionario”, toda vez que homologa de manera general y amplia a los actos y contratos que sean “suscritos por medio de firmas electrónicas” –y obviamente consten en documentos soportados en forma magnética– con los firmados en forma manuscrita –y soportados en papel–, evitándose así realizar un sinnúmero de modificaciones parciales en diversos códigos y leyes que aluden al valor probatorio de instrumentos y documentos. Hemos afirmado que el artículo 3º es “formalmente revolucionario”, porque la realidad y el desarrollo alcanzado hasta la fecha por el comercio electrónico no ha requerido de normas legales sino que se ha validado contractualmente, y porque eventuales discrepancias entre las partes intervinientes –por ejemplo un proveedor y una empresa concentradora– nunca han llegado ni probablemente llegarán hasta los tribunales de justicia, toda vez que, en el evento remoto de producirse un conflicto, siempre se recurre a la instancia de un juez árbitro. Nosotros entendemos que el artículo 3º ha modificado tácita y transversalmente todas aquellas normas que se refieran a documentos soportados en papel, cualquiera sea su naturaleza, siempre que instrumentalmente su continente sea reemplazado por un soporte digital o electrónico y se exija un mecanismo de firma también electrónico. El artículo 3º consagra varias excepciones, algunas obvias y contempladas en orden a evitar el uso de sistemas de criptografía en algunos ámbitos que –a estas alturas– no están preparados para que su necesaria seguridad y certeza pudiera verse cuestionada o debilitada realizándose en el mundo de las redes abiertas como Internet y las firmas electrónicas. Tales excepciones son los actos o contratos otorgados o celebrados en los casos siguientes:

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a) aquellos en que la ley exige una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento electrónico; b) aquellos en que la ley requiera la concurrencia personal de alguna de las partes, y c) aquellos relativos al derecho de familia. El penúltimo inciso (tercero) del artículo 3º señala que “la firma electrónica, cualquiera sea su naturaleza” (es decir, respaldada por un certificado digital emitido por una entidad certificadora previamente acreditada, o no…), “se mirará como firma manuscrita para todos los efectos legales…”. Esto es una repetición o profundización de lo propuesto en el inciso primero del artículo. La regulación legal contenida en los artículos 4º y 5º depende de dos elementos, a saber, de la naturaleza pública o privada de un documento como de la especie o tipo de firma electrónica –avanzada o “simple” (que no es término legal)– de que se trate. Tratándose de documentos públicos o privados suscritos con firma electrónica respaldada por el certificado digital previamente emitido por un prestador acreditado ante el Ministerio de Economía –con el cual se ha celebrado un contrato de certificación digital–, que esto y no otra cosa es la denominada firma electrónica “avanzada”, se regirán por las reglas generales en materia probatoria. Es decir, el instrumento público otorgado por el competente funcionario y de acuerdo a las normas legales acreditará el hecho de haberse otorgado, la fecha, las partes que intervinieron y el tenor de su contenido, y si se trata de un instrumento privado se tendrá legalmente por reconocida su autoría e integridad sin necesidad de gestiones previas o de resoluciones judiciales. El artículo 4º señala, perentoriamente, que los documentos electrónicos que tengan la calidad de instrumento público, deberán suscribirse mediante firma electrónica avanzada, lo que significa que al interior de la Administración del Estado o cada vez que se genere un instrumento otorgado por un funcionario competente actuando dentro de la esfera de su competencia, previamente deberá haberse generado y obtenido un certificado digital, emitido, o por la propia entidad pública –en conformidad al artículo 9º, que todos olvidan consagra un sistema privativo del

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sector público186–, o por un prestador de servicios de certificación previamente acreditado. El artículo 5º se enuncia como la norma que alude a la forma o a las reglas que habrán de seguirse para “presentarse” los documentos electrónicos en juicio (esto es, para “producir” las partes la prueba de hechos magnéticos, electrónicos o digitales…), pero además formula o determina cuál será “el valor probatorio” (esto es, la forma de “evaluarse” por los tribunales) de dichos documentos. La gradación o los distintos valores probatorios establecidos, según haya firma digital respaldada por un certificado emitido por una entidad previamente acreditada, o no (en cuyo caso servirá de base para prueba de presunciones porque tendrán el valor probatorio que le corresponda de acuerdo a las reglas generales), es mera teoría jurídica y no solucionará el problema del valor probatorio en juicio de los documentos firmados y/o sólo soportados en forma electrónica. Lo que se busca es “premiar” con un mayor valor legal en caso de juicio a quienes utilicen documentos o mensajes electrónicos firmados digitalmente por entidades previamente acreditadas, pero en el día a día de las transacciones comerciales vía redes este tipo de estímulos no interesa a los usuarios, los que además siempre –sin excepción– pactan mecanismos de arbitraje, con lo cual en la práctica nunca se ha presentado –ni se presentará probablemente– un juicio de esta naturaleza ante los tribunales ordinarios de justicia. Se trata de un invento jurídico que ha carecido de trascendencia (porque con o sin acreditación el 186

Él dispone, en lo relevante: (i) “La certificación de las firmas electrónicas avanzadas de las autoridades o funcionarios de los órganos del Estado se realizará por los respectivos ministros de fe. Si éste no se encontrare establecido en la ley, el reglamento a que se refiere el artículo 10 indicará la forma en que se designará un funcionario para estos efectos”; (ii) “Los efectos probatorios de la certificación practicada por el ministro de fe competente serán equivalentes a los de la certificación realizada por un prestador acreditado de servicios de certificación”; (iii) “Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso primero, los órganos del Estado podrán contratar los servicios de certificación de firmas electrónicas con entidades certificadoras acreditadas, si ello resultare más conveniente, técnica o económicamente, en las condiciones que señale el respectivo reglamento”.

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mercado usa la misma tecnología “PKI”), y que ha justificado el cobro de un alto arancel de acreditación (anual o mensual) por el Ministerio de Economía. La firma digital (una especie de firma electrónica) debiera ser una sola desde el punto de vista de los requisitos y sus efectos legales, es decir, siempre debiera exigirse el respaldo de un certificado de identidad digital emitido por un prestador de servicios de certificación –acreditado técnicamente–, para que produzca siempre los mismos efectos legales conforme a derecho. Porque la tecnología que se utiliza, la infraestructura de llave pública o en inglés PKI es la misma que se utiliza y es neutra tecnológicamente. A la luz de la ley Nº 19.799 y su articulado, debe tenerse presente que el mérito probatorio dependerá de la naturaleza de la empresa a la cual se le compraba el software necesario para generar las claves y firmar, programa computacional que se denomina “certificado electrónico”. Ocurre que una empresa certificadora puede ser acreditada legalmente por el SII en conformidad a sus normas privativas (Código Tributario, resolución Nº 09, resolución Nº 45), acreditada por el Ministerio de Economía, o no acreditada, es decir, consideraciones meramente administrativas y al margen de cuestiones tecnológicas, y según cuál sea la calidad de la entidad certificadora a la que el firmante o signatario le compre el programa o “certificado” según la ley Nº 19.799 un documento se firmará “avanzada” o “no avanzadamente” (...se habla de “simplemente” sin ningún fundamento legal), con diverso valor legal o mérito para el documento firmado: plena prueba en el primer caso, y mérito general en el segundo187. Lamentablemente, y esto es una crítica de fondo a la ley Nº 19.799, el legislador olvidó referirse a las posibles impresiones en papel de los 187

Téngase presente: esto es una aberración jurídica, porque ninguna de las empresas participa presencialmente ni conoce el contenido de los documentos firmados, con lo cual, nunca podrá actuar potestativamente como cuando un notario otorga una escritura pública. Lo que estas empresas especializadas hacen es simplemente entregar un programa equivalente a un carné de identidad, que dura uno o dos años y que permite generar cientos o miles de claves o firmas electrónicas, y ellas no acceden de modo alguno al contenido de los documentos firmados.

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documentos electrónicos, tanto para validarlas como para establecer su naturaleza de “copia” del original electrónico. Pero este reparo general es también válido –de manera particular– para la ley Nº 19.983, a cuyo respecto propondremos más abajo que se agregue un nuevo inciso cuarto al artículo 9º para referirse a las impresiones en papel de la factura electrónica. Durante la tramitación legislativa del proyecto que originó la ley Nº 19.799 hicimos llegar un informe en el que propusimos subsanar esta omisión. En un plano de lege ferenda, y porque la propuesta no fue acogida, queremos reiterar la necesidad de que se agregue un nuevo artículo 5º bis, con el ya modificado siguiente tenor: “La posterior impresión en soporte papel de una copia de documentos digitales o electrónicos originales firmados electrónicamente, públicos o privados, hará presumir que su contenido está o ha estado soportado en un archivo magnético o computacional, aun cuando no sea rubricada manualmente por la parte contra la cual se hace valer. Tratándose de documentos o declaraciones sometidos a consideración o presentados digitalmente ante un órgano público, la posterior impresión en papel que efectúe el órgano o servicio de copias de los originales contenidos en los referidos medios tendrá el valor probatorio de un instrumento privado emanado de la persona bajo cuya firma electrónica se presente. En ambos casos, los documentos electrónicos originales deberán contener un mecanismo que permita verificar la integridad y autenticidad de los mismos al ser impresos”.

Por último, a modo de complemento y anticipo. A continuación del tema de definir la importancia y el valor probatorio de un documento electrónico, suele presentarse la inquietud sobre cómo dichos documentos podrán ser acompañados al tribunal en el caso de un juicio civil o penal –si se comete un delito informático–. En esencia, nuestro procedimiento judicial dificulta la operatividad del sistema de cobro ejecutivo de una factura en forma digital porque no concurren las condiciones para que los documentos electrónicos puedan ser llevados a la realidad de un proceso escrito y con expedientes tangibles, o para que las notificaciones se realicen o las resoluciones se dicten en forma electrónica. Existe lo que denominamos una “inviabilidad

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procesal práctica” para acompañar en juicio ejecutivo facturas electrónicas, o documentos fundantes de la demanda no soportados en papel188. ¿Cómo los presento y cómo los provee el tribunal?; ¿por e-mail, “atachados” o adjuntados? Como se ha dicho, “la justicia es el elemento más débil que impide que el sistema de juicio ejecutivo electrónico avance”. A pesar de que en cuanto al tema particular de la factura electrónica lo que puede hacerse legalmente es acompañar el documento impreso, consignemos que en septiembre del año 2007 se aprobó un proyecto de ley específico sobre el tema que, precisamente, modifica la ley Nº 19.799. Como anticipamos a pie de página, fue publicado como ley de la República bajo el número 20.217 con fecha 12 de noviembre del año 2007. El Mensaje Nº 273-352 –que originó el Boletín Nº 3.797– se había presentado a la Cámara de Diputados en enero del año 2005. Concretamente, (i) introducía modificaciones al Código de Procedimiento Civil para establecer un procedimiento para su presentación en juicio, e (ii) introducía el concepto de “fecha electrónica” o “time stamping” –para la comprobación de la fecha efectiva de la firma de un documento– y modifica las reglas sobre el valor probatorio de los instrumentos privados que llevan firma electrónica “avanzada” (...simplemente, en base a un antecedente administrativo, la que es generada con el respaldo de una empresa certificadora acreditada por el Ministerio de Economía). El fundamento del Mensaje aludió a la necesidad de “facilitar la presentación de los documentos electrónicos en juicio, de modo que esta sea hecha de un modo más efectivo y eficiente, y brindando la seguridad tecnológica y jurídica que demanda el sistema de administración de justicia...”, para lo cual sería necesario resolver ciertos aspectos poco claros en la actual legislación procesal y sustantiva en la materia, funda188

Y también existiría una “inviabilidad constitucional” (o nulidad) para notificar electrónicamente el receptor en la fase preparatoria del juicio ejecutivo, porque se violarían los principios elementales del “juicio justo” (o “debido proceso”) al prescindirse de la primera notificación personal (el receptor da fe que se presentó físicamente ante el demandado). Es difícil adaptar esta institución y garantía procesal al mundo tecnológico, e incluso el artículo 3º de la ley Nº 19.799 lo prohíbe expresamente, porque la idea de “comparecencia” no se adapta a una figura “no presencial” como ocurre cuando se actúa enviándose documentos electrónicos.

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mentalmente relativos a la incorporación, producción, objeción y valoración de los mismos en juicio. El proyecto de ley tuvo por objeto declarado el subsanar algunos vacíos que la aplicación de la ley Nº 19.799 habría generado, pero esto no era efectivo sino que constituía mera teoría, porque a su fecha ningún tribunal –salvo error u omisión– había reclamado al no haber podido recibir un documento electrónico y no se han presentado conflictos de falta de fecha de un documento electrónico. Si bien la ley Nº 19.799 reconoció y dio valor probatorio a los documentos electrónicos para ser presentados en juicio, se busca implementar un procedimiento claro para ello. Es un aporte, teóricamente, que previene un posible conflicto futuro. El proyecto introducía una modificación al artículo 342 del Código de Procedimiento Civil, incluyendo como numerando 6º a los documentos electrónicos dentro de los documentos que pueden ser presentados como instrumentos públicos, siempre que cumplan los requisitos para su otorgamiento. El proyecto agregaba un artículo 348 bis que creaba el procedimiento para la presentación en juicio de los documentos electrónicos y la resolución de su posible objeción: “Artículo 348 bis. Presentado un documento electrónico, el Tribunal citará para el 6º día a todas las partes a una audiencia de percepción documental. En caso de no contar con los medios, herramientas e instrumentos electrónicos que permitan su adecuada percepción, apercibirá a la parte que presentó el documento con tenerlo por no presentado de no concurrir a la audiencia con los medios electrónicos que permitan su debida percepción. Tratándose de documentos que no puedan ser transportados al tribunal, la audiencia tendrá lugar donde éstos se encuentren, a costa de la parte que los presente. En caso que el documento sea objetado, de conformidad con las reglas generales, el Tribunal podrá ordenar una prueba complementaria de autenticidad, a costa de la persona que formula la impugnación, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre pago de costas. El resultado de la prueba complementaria de autenticidad será suficiente para tener por reconocido o por objetado el instrumento, según corresponda”.

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En cuanto al concepto de “fecha electrónica” y la modificación de las reglas sobre el valor probatorio de los instrumentos privados que llevan firma electrónica “avanzada”, se recogía casi literalmente lo regulado por la ley española sobre el tema. Ergo, a la exigencia de uso de un dispositivo electrónico denominado “token” para firmar avanzadamente un documento –que sólo administrativamente exige la Subsecretaría de Economía a esta fecha, interpretando y en el contexto de sus políticas de acreditación, y que no establece ni la ley ni el Reglamento–, se suma otra exigencia técnica: el uso adicional al certificado de Firma Electrónica Avanzada de un “time stamping”. La fecha electrónica sería “un certificado de fecha que se aplica en forma complementaria al momento de firmar electrónicamente un documento, de modo de constatar su fecha y hora efectiva, y no la que el computador que se está utilizando como herramienta tiene registrada”. Se propuso agregar al artículo 2º la siguiente letra i) nueva: “i) Fecha electrónica: conjunto de datos en forma electrónica utilizados como medio para constatar el momento en que se ha efectuado una actuación sobre otros datos electrónicos a los que están asociados”. Y se propuso reemplazar el número 2 del artículo 5º de la ley Nº 19.799, por el siguiente: “2. Los que posean la calidad de instrumento privado, en cuanto hayan sido suscritos con firma electrónica avanzada, tendrán el mismo valor probatorio señalado en el número anterior”, esto es, plena prueba respecto del hecho de haberse otorgado, las partes que intervienen y su fecha. Se agregaba, en el entendido que un documento electrónico firmado no asegura la fecha, lo siguiente: “Sin embargo, no harán fe respecto de su fecha, a menos que ésta conste a través de un fechado electrónico otorgado por un prestador acreditado”. Obviamente, se generó acá un nuevo nicho de negocio para las empresas certificadoras, previamente acreditadas por el Ministerio de Economía. Las normas aprobadas en definitiva por el Parlamento, con fecha 4 de septiembre de 2007, y publicadas como ley Nº 20.217 fueron las siguientes:

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“Artículo 1º.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el Código de Procedimiento Civil. 1) Agrégase el siguiente número 6, nuevo, en el artículo 342: “6. Los documentos electrónicos suscritos mediante firma electrónica avanzada.”. 2) Agrégase el siguiente artículo 348 bis nuevo: “Artículo 348 bis. Presentado un documento electrónico, el Tribunal citará para el 6º día a todas las partes a una audiencia de percepción documental. En caso de no contar con los medios técnicos electrónicos necesarios para su adecuada percepción, apercibirá a la parte que presentó el documento con tenerlo por no presentado de no concurrir a la audiencia con dichos medios. Tratándose de documentos que no puedan ser transportados al tribunal, la audiencia tendrá lugar donde éstos se encuentren, a costa de la parte que los presente. En caso que el documento sea objetado, en conformidad con las reglas generales, el Tribunal podrá ordenar una prueba complementaria de autenticidad, a costa de la parte que formula la impugnación, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre pago de costas. El resultado de la prueba complementaria de autenticidad será suficiente para tener por reconocido o por objetado el instrumento, según corresponda. Para los efectos de proceder a la realización de la prueba complementaria de autenticidad, los peritos procederán con sujeción a lo dispuesto por los artículos 417 a 423. En el caso de documentos electrónicos privados, para los efectos del artículo 346, Nº 3, se entenderá que han sido puestos en conocimiento de la parte contraria en la audiencia de percepción.”. Artículo 2º.- Introdúcense las siguientes modificaciones en la ley Nº 19.799. 1) Agrégase en el artículo 2º la siguiente letra i), nueva: “i) Fecha electrónica: conjunto de datos en forma electrónica utilizados como medio para constatar el momento en que se ha efectuado una actuación sobre otros datos electrónicos a los que están asociados.”. 2) Reemplázase el número 2 del artículo 5º de la ley Nº 19.799, por el siguiente: “2. Los que posean la calidad de instrumento privado, en cuanto hayan sido suscritos con firma electrónica avanzada, tendrán el mismo valor probatorio señalado en el número anterior. Sin embargo, no harán fe respecto

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de su fecha, a menos que ésta conste a través de un fechado electrónico otorgado por un prestador acreditado. En el caso de documentos electrónicos que posean la calidad de instrumento privado y estén suscritos mediante firma electrónica, tendrán el valor probatorio que corresponda, de acuerdo a las reglas generales”.

D. LA NORMA PARTICULAR DE LA LEY Nº 19.983 –ARTÍCULO 9º–: “EL TÍTULO EJECUTIVO ELECTRÓNICO” 1. Generalidades Cuando la ley Nº 19.983 regula la transferencia y otorga mérito ejecutivo a “una copia sin valor tributario de la factura”, desde la lectura de los fundamentos del Mensaje del Ejecutivo con que se sometió el proyecto a trámite legislativo queda clara la intención expresa de que las cualidades de ejecutividad y de cesibilidad se aplicaran a la factura electrónica. Por eso es que, en definitiva, dijeron los incisos primero y tercero del artículo 9º189: “Las normas de la presente ley serán igualmente aplicables en caso que la factura sea un documento electrónico emitido de conformidad a la ley por un contribuyente autorizado por el Servicio de Impuestos Internos. En tal caso, el recibo de todo o parte del precio o remuneración deberá ser suscrito por el emisor con su firma electrónica, y la recepción de las mercaderías o servicios que consten en la factura podrá verificarse con el acuse de recibo electrónico del receptor.

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El inciso segundo, referido al factoring electrónico, se analiza más abajo. En todo caso él señalaba (hasta el 3 de octubre del año 2007, previo a la ley Nº 20.219) que la cesión del crédito expresado en las facturas se debería poner en conocimiento del obligado al pago de ellas en la forma señalada como regla general en la ley, o mediante su anotación en un registro público electrónico de transferencias de créditos contenidos en facturas electrónicas que llevará el Servicio de Impuestos Internos, y agregaba que se entendería que la transferencia ha sido puesta en conocimiento del deudor el día hábil siguiente a aquel en que ella aparezca anotada en el registro señalado. En virtud de la ley citada de octubre de 2007, se modificó el artículo para establecer que tratándose de facturas electrónicas su cesión sólo podrá realizarse en forma electrónica y no mediante un ejemplar impreso en soporte papel.

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No obstante, si se ha utilizado guía de despacho, la recepción de las mercaderías podrá constar en ella, por escrito, de conformidad con lo establecido en esta ley”.

Y señala el inciso tercero: “El reglamento para la ejecución de este artículo deberá ser dictado dentro del plazo de dos meses, contados desde la publicación de la presente ley”.

Es preocupante haber escuchado opiniones en seminarios dictados con posterioridad a la publicación de la ley, acerca de que podría ser controvertido que la calidad de posible título ejecutivo atribuida por la ley Nº 19.983 a la nueva tercera copia no se aplicaría a la factura electrónica. Basta para responder al efecto –si ello no se concluye de la simple lectura del artículo 9º y a pesar de que él dice expresamente que las normas serán igualmente aplicables en caso que la factura sea un documento electrónico emitido de conformidad a la ley–, con revisar el contenido del mensaje mediante el cual el Ejecutivo sometió el proyecto el 22 de mayo de 2003 a trámite parlamentario, un elemento clave para la interpretación de la ley Nº 19.983. El señala, concretamente al referirse a los contenidos de la iniciativa legal, en un numeral 6º titulado “Aplicación de las normas propuestas a la factura electrónica”, lo siguiente: “Por último, se establece que todas las normas propuestas en este proyecto, serán igualmente aplicables a la factura electrónica, de manera de dejar en igualdad de condiciones a quienes hacen un uso más intensivo de las tecnologías”. Al extremo radicalmente contrario de estas afirmaciones que siembran dudas y debilitan la institucionalidad legal de la factura electrónica, somos de aquellos que creen que la modificación legal de mayor importancia se relaciona con el factoraje y el cobro ejecutivo de las facturas electrónicas que, en conformidad a las normas legales y administrativas tributarias que hemos visto (el Código Tributario, el D.L. Nº 825 y las resoluciones exentas Nºs. 09 y 45) y a las que se remite el artículo 9º en estudio, se emiten y envían mediante Internet. La norma clave, lo reiteramos, es el citado artículo 9º, que establece ambas opciones y que confiere al Servicio de Impuestos Internos un rol

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novedoso –como asignador de Fe Pública– en el proceso electrónico de la cesión de derechos que se puede producir entre el emisor de la factura y una empresa de factoring. Él homologa, ahora de manera especial y no en la forma general de la ley Nº 19.799, cuando señala que las normas serán igualmente aplicables en caso que la factura sea un documento electrónico emitido de conformidad “a la ley” –léase “a las normas tributarias”– por un contribuyente autorizado en forma previa y expresa, como emisor o como receptor, por el Servicio de Impuestos Internos. Se exigen sí, por regla general, condiciones o requisitos especiales: (i) Primero, el documento o recibo de todo o parte del precio o remuneración “deberá ser suscrito” –necesariamente– por el emisor de la factura electrónica con su firma también electrónica, esto es, utilizando mecanismos digitales de autenticación de identidades que posibilitan además asegurar la integridad o no alteración del contenido del documento y evitan la repudiación o el desconocimiento del mismo, proveídos por empresas habilitadas previa y directamente –por el SII y en virtud de la resolución Nº 09 de 2001– al efecto. ¿Cuál firma electrónica?, cabe preguntarse, porque el tema en su momento fue debatido, discutiéndose sobre si sería necesario que ella fuera de aquellas que doctrinaria y legalmente se califican como “avanzadas” o “simples” en el contexto de la ley Nº 19.799, para descartarse las primeras –con inteligencia y racionalidad, porque la única diferencia radica en que la empresa que vende un software o presta el servicio de autenticar identidades puede estar o no, respectivamente, acreditada por el Ministerio de Economía. En el hecho, en materia de facturación electrónica las firmas o claves generadas hoy en día son todas de aquellas que permiten suscribir un documento “avanzadamente”, y esto por una cuestión formal, a saber, porque todas las empresas que venden y generan los software o certificados que se usan para firmar las facturas están, al mismo tiempo que autorizadas previa y potestativamente por el Servicio de Impuestos Internos, acreditadas –posteriormente– ante la Subsecretaría de Economía, para la generalidad del mundo de las operaciones comerciales, bancarias, de seguros, de documentos públicos, etcétera, más no para actuar por este solo hecho en materia tributaria.

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(ii) En segundo lugar, además de la exigencia de que el emisor firme electrónicamente el recibo del precio, se determinó que la recepción de las mercaderías o servicios que consten en la factura “podrá verificarse” –es facultativo– con el acuse de recibo electrónico del receptor, también firmado y mediando habilitación expresa del SII, siempre según lo que establecen las normas tributarias. Hace excepción el hecho de haberse usado el documento “guía de despacho”, en cuyo caso la recepción de las mercaderías podrá constar en ella y por escrito. 1.1. En otro orden de ideas, también muy ligera y erradamente, se ha sostenido que este artículo 9º no hizo sino recoger los principios generales contemplados en los incisos segundo y tercero del artículo 1º de la ley Nº 19.799 sobre firmas y documentos electrónicos190. Estamos en completo desacuerdo con lo sostenido y la lectura de las Actas del debate en Comisión no arroja ninguna orientación que permita argumentar así. Lo grave es que, de aceptarse este tipo de propuestas, la interpretación que se haga del artículo 9º de la ley Nº 19.983 generaría cuestionamientos a toda la normativa administrativa dictada por el Servicio de Impuestos Internos, con el respaldo y cumpliendo el mandato legal del artículo 56 de la Ley del IVA. En efecto: a) Si la ley Nº 19.799 habla de “libertad de prestación de servicios”, en materia tributaria y por el reenvío general que el artículo 9º de la ley Nº 19.983 hace a la resolución Nº 09 de febrero de 2001, no existe libertad alguna, sino que las empresas certificadoras de la identidad del firmante que pueden operar sólo son aquellas previamente acreditadas por el SII; b) Si la ley Nº 19.799 habla de “libre competencia”, el reenvío mencionado acota que la posible competencia se dará en un mercado restringido y sólo en base a diversidad de tarifas; 190

Señala el artículo que las actividades reguladas por ella se someterán a los principios de libertad de prestación de servicios, libre competencia, neutralidad tecnológica, compatibilidad internacional y equivalencia del soporte electrónico al soporte de papel, y que toda interpretación de los preceptos de esta ley deberá guardar armonía con los principios señalados.

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c) No rige en materia tributaria y de facturación electrónica lo que la ley Nº 19.799 denomina “neutralidad tecnológica”, porque el SII al modelar el sistema de facturación electrónica optó por requerimientos y estándares concretos y específicos, acogiendo derechamente un concreto estándar “XML” para diseñar el documento electrónico –el contribuyente no lo puede crear a su antojo– y optando por lo que se llama “criptografía asimétrica o de dos claves” para la autenticación de los contribuyentes; d) Si la ley Nº 19.799 habla de “compatibilidad internacional”, la normativa tributaria no ha buscado de modo alguno que el sistema lo sea con lo diseñado en otros países, porque no era necesario hacerlo, y e) Si la ley Nº 19.799 habla de “equivalencia del soporte electrónico al soporte de papel”, ello en materia tributaria –como hemos visto– está consagrado o regulado reglamentariamente desde 1995 y legalmente desde 1997, en el Reglamento y en la Ley del IVA, respectivamente. 1.2. Más arriba anticipamos un comentario en cuanto a que la copia o el ejemplar electrónico regulado por la ley Nº 19.983 también era de aquellos “sin valor tributario” a que se refiere la norma. Pero reiteramos que por la referencia que el propio artículo 9º hace a la normativa de derecho público, debiéramos entender que es una excepción a lo regulado para la cesión de derechos y el carácter ejecutivo de la copia soportada en papel en las otras normas de la ley Nº 19.983. Creemos que de cara a “la copia sin valor tributario de una factura electrónica” a que alude el artículo 9º no puede creerse o estimarse que ella está al margen de la fiscalización y de la reglamentación tributaria, por cuanto el artículo establece que se regula para el caso en que la factura sea “un documento electrónico emitido de conformidad a la ley por un contribuyente autorizado por el Servicio de Impuestos Internos”, referencia explícita que otorga competencia al SII para, por ejemplo y a pesar de la regla general del artículo 1º, conocer de un caso y aplicar sanciones si se presentan casos de falsificaciones o de falta de autenticidad. En abono de lo dicho veremos como, a propósito de la cesión electrónica, la competencia que el artículo 9º asigna legalmente al SII para administrar un registro electrónico de cesiones y que el decreto Nº 93 detalla para operar con los llamados “archivos electrónicos de cesión”

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debe llevarnos a entender que, en materia de facturas electrónicas, no cabe ni es admisible entender que el SII no posee competencia para fiscalizar (es decir, claramente la posee), a pesar de tratarse de materias –la cesión y el título ejecutivo– netamente de carácter comercial, financiero y procesal, y de que vendedores o cedentes, cesionarios o empresas de factoring y compradores o deudores cedidos emitan y reciban ejemplares electrónicos –en conformidad al artículo 1º– “sin valor tributario”. La factura electrónica nace legalmente en el ámbito tributario, y su regulación –también legal– en materia procesal y comercial debe contener los mismos elementos de seguridad y validez establecidos por el SII en las normas administrativas dictadas conforme al mandato de la Ley del IVA, concretamente de su artículo 56 inciso tercero. Incluso más y teorizando, creemos que el documento electrónico que podría considerarse como “el original” o “el primer ejemplar” debería ser el que se emite conforme a los requisitos técnicos y de seguridad establecidos por el SII en sus resoluciones para ser enviado por el contribuyente al ente fiscalizador, conforme lo establece la resolución Nº 45 del año 2003. 2. ¿Cuál es la “copia electrónica y sin valor tributario” del original también electrónico, que legalmente poseerá título ejecutivo? Esta es la hipótesis de trabajo que resulta de relacionar los artículos 1º y 9º de la ley Nº 19.983, y no es menor el tema, incluso conceptualmente, porque los documentos electrónicos son exactamente iguales y pueden por ende ser considerados todos como originales. A priori, digamos que las copias sin valor tributario pueden ser dos: o el ejemplar impreso, o el archivo electrónico de cesión, que en materia o en el ámbito de la factura electrónica equivalen a las copias sin valor tributario soportadas en papel a que aluden los artículos 1º a 8º de la ley Nº 19.983. Por eso es que el artículo 9º de la ley Nº 19.983 establecía originalmente que la cesión del crédito expresado debería ponerse en conocimiento del obligado al pago de ellas: (i) en la forma señalada en esta ley mediante el ejemplar impreso que se firma, más no en el anverso, o (ii) mediante su anotación en el registro público electrónico de

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transferencias de créditos contenidos en facturas electrónicas que lleva el Servicio de Impuestos Internos. Si el artículo 1º establece que en toda operación de compraventa, de prestación de servicios, o en aquellas que la ley asimile a tales operaciones y en que el vendedor o prestador del servicio esté sujeto a la obligación de emitir factura, éste “deberá emitir una copia, sin valor tributario, de la factura original” para los efectos de su transferencia a terceros o cobro ejecutivo, en conformidad al artículo 9º las normas de la ley Nº 19.983 “serán igualmente aplicables en caso que la factura sea un documento electrónico”, emitido de conformidad a la ley por un contribuyente autorizado por el Servicio de Impuestos Internos191. Y estas normas tributarias son, esencialmente como hemos visto, el artículo 56 del decreto ley Nº 825 y la resolución exenta Nº 45. Si intentamos una analogía con lo que pasa con el documento soportado en papel, en concreto con la tercera copia sin valor tributario que desde la entrada en vigencia de la ley Nº 19.983 debe obligadamente emitirse y firmarse, electrónicamente podría equivaler a un nuevo documento digital que tendría que generar el contribuyente autorizado por el SII. Pero como se trata de archivos que técnicamente son exactamente iguales, sólo figuradamente podría entenderse que el que se emite “por tercera vez” (la primera para enviarlo al SII y la segunda para mandárselo al comprador o receptor) es el apto para demandar en juicio y el único documento electrónico que tendría mérito ejecutivo. En el Capítulo III veremos que para la cesión, también regulada en el artículo 9º, el D.S. Nº 93 inventó el llamado “archivo electrónico de cesión”, que es aquel a partir del cual se operativiza todo el proceso. Un criterio de análisis, sólo para el contexto de la cesión, puede ser tener a la vista el Reglamento de la ley –el decreto supremo Nº 93, en cuyo artículo 3º se señala que la cesión “a título translaticio” del crédito contenido en una factura electrónica se perfecciona mediante el envío del llamado “archivo electrónico de cesión”. 191 Agrega la ley, como también consignamos, que en tal caso el recibo de todo o parte del precio o remuneración deberá ser suscrito por el emisor con su firma electrónica, y la recepción de las mercaderías o servicios que consten en la factura podrá verificarse con el acuse de recibo electrónico del receptor.

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Es decir, podemos entender que en el ámbito de la transferencia electrónica de los derechos de que da cuenta la factura no existen originales ni primeras, segundas o terceras copias sino que el mérito legal se le ha transferido reglamentariamente a un nuevo documento, por cierto generado a partir de los datos de la factura y que dentro de su contenido lleva e incluye a la factura. Consignamos que durante el debate en Comisión Mixta del proyecto que originaría la ley Nº 19.983, precisamente se pidió tener presente –era sólo una opinión pero que sirve de criterio de interpretación– que “en el caso de los documentos electrónicos no existirían copias sino varios originales idénticos”, no obstante lo cual sería necesario emitir “una copia en papel” para registrar el recibo obligatorio. Siguiendo esta línea argumentativa, podría sostenerse que en materia de facturas electrónicas no existe o no puede existir una copia “electrónica” sin valor tributario de una factura original de la misma naturaleza, y que por eso se creó el archivo electrónico de cesión. Anteriormente nos interrogamos sobre los ejemplares electrónicos. En efecto: ¿cabe hablar, como se ha sugerido en doctrina, de un “primer ejemplar electrónico”, de un “segundo ejemplar”, de un “tercer ejemplar” y así sucesivamente?; ¿podría fundadamente entenderse que “el original electrónico” es el que se genera o emite por primera vez y se envía al SII, y que lo que almacena como respaldo el emisor de la factura (léase vendedor de las mercancías o prestador del servicio) o lo que se envía al receptor (léase comprador) son sólo “copias electrónicas” de ese original? La opción de entenderse que lo que existe son varios ejemplares electrónicos originales e idénticos dijimos que era conveniente para todos los actores del sistema, sea el emisor que genera el documento y almacena un ejemplar, el SII que recibe el emitido primero, el receptor que recibe el segundo e –incluso– el cesionario en caso de una operación de factoring electrónico. Todos quedarían resguardados con la tenencia de un documento electrónico original, y habría que entender de seguirse este criterio interpretativo –reiteramos– que en materia de factura electrónica no existen las copias digitales sin valor tributario de un original también magnético, a que alude como un supuesto básico la ley Nº 19.983 en su artículo 1º.

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Pero una opción tan radical y novedosa como ésta, que hace excepción a la idea matriz y al supuesto esencial de la ley, tendría que haber sido explicitada por el propio artículo 9º y no colegirse mediante interpretaciones. No fue el caso, por cierto. Y explicamos lo que dispone el Resolutivo Tercero Numeral 2 de la resolución Nº 45 del SII, cuando al establecer que al cumplir un emisor de facturas electrónicas con la obligación de enviar en primer lugar al SII un ejemplar de cada documento generado, aquel será almacenado por el SII para fines de fiscalización y verificación, sin que al órgano tributario le corresponda –porque no es su función ofrecer el servicio– “otorgar copias de los documentos almacenados”. Debe entenderse –necesariamente– que la norma sólo alude a la no entrega de “copias electrónicas” obtenidas en base al “original” de igual naturaleza que obra en los sistemas computacionales del Servicio. ¿Una solución práctica?: en materia tributaria, en conformidad al inciso cuarto del artículo 56 y a las resoluciones exentas Nº 18 y 45192 que consideran a la representación impresa del documento electrónico como un documento tributariamente válido cuando cumpla con un determinado formato, (y no en el ámbito general de la ley Nº 19.799 que no se refiere de manera alguna al tema), tiene valor legal la impresión en papel que se haga de la factura electrónica previamente emitida. No obstante, en un plano de lege ferenda, proponemos que se modifique el artículo 9º de la ley Nº 19.983 para incorporar el siguiente inciso tercero, pasando el actual tercero a ser cuarto: “Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 56 del decreto ley Nº 825, por el cual las copias que el Servicio de Impuestos Internos disponga imprimir en soporte papel en base al original electrónico tendrán el valor probatorio de un instrumento privado, emanado de la persona bajo cuya firma electrónica se transmitió, el mismo valor tendrán las copias que impriman el emisor de la factura en conformidad a la ley, sea para endosarlo o cederlo 192

Véase en la resolución Nº 45 el artículo 4º números 6 y 7, que disponen que la impresión que se efectúe del documento por ejemplo en caso de transporte de mercancías corporales o cuando el receptor de la factura no sea electrónico, deberá cumplir con los requisitos de formato y las normas fijadas en la resolución exenta Nº 18 para la representación impresa de los documentos electrónicos.

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en cobro y las que imprima el receptor, siempre y cuando contengan el timbre electrónico definido legal y administrativamente que permite verificar la integridad y autenticidad del original electrónico al ser impreso”.

Repárese además en que nos hacemos cargo de la necesidad de distinguir entre cuáles serían los documentos originales y cuáles las copias en soporte digital o magnético. Pero esta opción pragmática nos saca del ámbito de la hipótesis de trabajo y deja sin respuesta la consulta que motiva este acápite Nº 2, a saber, cuál sería la copia electrónica y sin valor tributario de la factura electrónica original que legalmente posee título ejecutivo. Necesariamente, al parecer y, en definitiva, habría que entender que todos los ejemplares electrónicos son similares y originales, y que no existen las copias electrónicas, en el sentido que esencial y analógicamente para el documento soportado en papel regula el artículo 1º de la ley Nº 19.983. Normativamente, ella es reemplazada por el archivo electrónico de cesión. 3. Comentarios acerca del debate parlamentario previo (Informe de la Comisión Mixta) El artículo aprobado por la Cámara de Diputados en el primer trámite constitucional fue el siguiente: “Artículo 10.- Las normas de esta ley serán igualmente aplicables en el caso en que la factura sea un documento electrónico, emitido de conformidad a la ley. En tal caso, el recibo del todo o parte del precio o remuneración y la recepción de las mercaderías o servicios que consten en la factura, deberán ser suscritos por quien corresponda, con su firma electrónica. No obstante, si se ha utilizado guía de despacho, la recepción de la mercadería deberá constar en ella, por escrito, de conformidad con lo establecido en esta ley. Para los efectos de su transferencia a terceros o para su cobro ejecutivo, de acuerdo a las disposiciones de esta ley, se podrá emitir un ejemplar, impreso en papel, de la factura electrónica, el que será equivalente a la copia sin valor tributario a que se refiere el inciso primero del artículo 1º”.

Agregaba, luego de consagrase como fórmula de salida la impresión en papel y aludiendo expresamente a la operatoria electrónica, considerada ella como una segunda opción, que:

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“...alternativamente esta factura podrá también transferirse y darse en cobro por vía electrónica, de conformidad con las normas aplicables a los documentos electrónicos, en cuyo caso, la factura deberá contener los campos necesarios a efectos de incluir la mención “cedible”, la firma y antecedentes del cedente, los antecedentes del cesionario y el recibo de las mercaderías o servicios adquiridos.”.

Pero ambas referencias no se mantuvieron en el artículo aprobado en definitiva y hoy vigente. Consigna el Informe de la Comisión Mixta como el artículo sustitutivo aprobado por el Senado –en segundo trámite constitucional– eliminó la mayor parte de las disposiciones de este artículo, tales como las alusiones al recibo, a la firma electrónica, a la emisión de ejemplares en papel, y a la operatoria electrónica alternativa, para consignar simplemente y de manera general que las normas del proyecto serán igualmente aplicables a las facturas electrónicas emitidas por contribuyentes autorizados al efecto por el Servicio de Impuestos Internos, salvo lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 7º193. La razón de esta opción fue consignada en el segundo informe de la Comisión de Economía del Senado, a saber, que se consideró que respecto de la cesión de facturas se estaba diseñando un modelo de cámara compensadora electrónica que podría ser generada y operada por alguna entidad del sector público o del privado, siempre que ofreciera garantías en cuanto a la certeza jurídica y material de que debían estar investidos el sistema y los documentos electrónicos registrados. Como ese modelo estaba aún en desarrollo, se propuso –programáticamente– facultar al Presidente de la República para implementarlo mediante un reglamento, pero éste, el actual decreto supremo Nº 93, sólo se refiere a la cesión electrónica de los créditos contenidos en la factura, y dejó de lado cualquier disposición relacionada con un eventual juicio ejecutivo en base a una factura electrónica. En definitiva, la Comisión Mixta estuvo por mantener, con modificaciones, la existencia de un artículo que por ley sólo definiera con193

Se refiere a la notificación de la cesión del crédito que consta en la factura al obligado al pago de la misma, por un ministro de fe o por carta certificada.

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ceptualmente los elementos centrales tanto del título ejecutivo como de la posibilidad de ceder facturas electrónicas, que es el actual artículo 9º. 4. Normas de la resolución Nº 14, de febrero de 2005, aplicables a la factura electrónica La razón de ser principal de la Resolución fue la de complementar, desde el punto de vista de los plazos, la entrada en vigencia de la ley Nº 19.983, la necesidad de timbrar la tercera copia sin valor tributario, y la existencia de facturas previamente timbradas y en uso carentes de dicha tercera copia. A lo anterior, se suma que se buscó aclarar como tenía que ser la materialización o la formalización documental de los cambios adoptados por la ley Nº 19.983. No obstante, en cuanto a las facturas electrónicas el Considerando 4º consignó que fue una resolución Nº 45 del año 2003 la que estableció las normas y procedimientos de operación respecto de los documentos tributarios electrónicos, y en concordancia con esta norma, la resolución Nº 14 se refiere al caso en que sea necesario imprimir en papel un documento electrónico. En este caso y conforme lo dispone el resolutivo 1º, cuando sea necesaria la emisión de un ejemplar impreso en papel para dejar constancia del recibo de las mercancías o de los servicios prestados, dice la letra d) que la exigencia de contar con un ejemplar que pueda ser destinado a la cesión o cobro ejecutivo, deberá ser cumplida mediante la emisión de, al menos, una representación impresa del Documento Electrónico “que incluya el recuadro de identificación de la persona que realiza el acuse de recibo”. Como sabemos, a esta fecha dicho recuadro debe señalar o que la leyenda que debe constar en el recuadro será la siguiente: “El acuse de recibo que se declara en este acto, de acuerdo a lo dispuesto en la letra b) del artículo 4º, y la letra c) del artículo 5º de la ley Nº 19.983, acredita que la entrega de mercaderías o servicio (s) prestado (s) ha (n) sido recibido (s)”. Se ha cuestionado por la prensa la referida necesidad de impresión en papel –que a su turno también contempló el artículo 56 del D.L. Nº 825–, porque ello significará que:

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“...los esfuerzos para sumarse a los cambios tecnológicos en la emisión de los documentos en forma electrónica habrían sido en vano, puesto que las empresas igual deberán vender sus mercaderías o prestar servicios entregando una factura física, que tendrán que archivar, enumerar y controlar su correlativo”.

No compartimos esta crítica, porque no debe olvidarse que todos los procesos modernizadores deben ser paulatinos, y prácticas comerciales tan arraigadas al ser sometidas a nuevas normativas se resienten indudablemente, por lo cual deben contemplarse “válvulas de salida” para situaciones como el envío de mercancías o para los casos en que el receptor de las mercancías no haya sido autorizado a operar en forma electrónica. 5. Contenido del Reglamento de la ley Nº 19.983 (referencia previa) Cronológicamente, sólo con posterioridad a la resolución Nº 14 se promulgó el decreto supremo Nº 93, que vino a cumplir con el mandato del artículo 9º de la ley Nº 19.983 para reglamentar la cesión de los créditos contenidos en una factura electrónica. En cuanto a su contenido, digamos que en los solo 10 artículos que lo conforman lo más relevante es lo relacionado con la posibilidad de que la transferencia de los derechos personales pueda hacerse y ponerse en conocimiento del obligado al pago de las facturas electrónicas (el deudor del precio o del saldo de precio), anotándolas en un nuevo registro electrónico de transferencias de créditos contenidos en facturas electrónicas o “Registro Público Electrónico de Transferencia de Créditos”, que administrará el Servicio de Impuestos Internos personalmente o encargándole la gestión a terceros mediante la celebración de un contrato. Nos remitimos a lo desarrollado en la Sección Segunda del Capítulo III, Acápite “D”.

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CAPÍTULO III EL FACTORING O FACTORAJE ELECTRÓNICO

SECCIÓN PRIMERA EL FACTORING O FACTORAJE A. GENERALIDADES Nos adentramos en una institución que modernamente ha sido visualizada desde dos perspectivas relevantes, a saber, sus implicancias económicas y sus aspectos jurídicos o contractuales. En esencia, económica y jurídicamente, se ha considerado siempre que consiste en una herramienta financiera que permite transformar las cuentas por cobrar en recursos líquidos inmediatos –léase “obtener financiamiento líquido o capital de trabajo”–, a través de un contrato previo de cesión de facturas, de cuentas por cobrar y/o de créditos documentados, donde habrá un pago anticipado del documento pendiente de pago para el cedente, y el costo de la operación será un descuento sobre el precio indicado en la factura que realizará el cesionario o la empresa de factoring. En doctrina se considera que se trata de una operación financiera compuesta de diversos actos jurídicos concatenados para un fin económico determinado, menos gravosa que una operación de crédito bancario que exige, por ejemplo, el otorgamiento de garantías reales como prendas o hipotecas. No es errado pensar en el factoring como un mecanismo comercial y jurídico que permite que el acreedor de la obligación de que da cuenta

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la factura ceda su derecho o crédito sobre la misma, para obtener recursos líquidos en caso de urgencias económicas. Desde esta perspectiva, algunos reducen la figura a la conversión de cuentas por cobrar en dinero efectivo obteniéndose liquidez inmediata y en forma anticipada al cobro de la factura, la que es proveída por quien compra el crédito a un precio más bajo que el señalado en el título o documento pendiente de pago, y donde el elemento clave para que se materialice la operación es el estudio que se hace sobre la capacidad de pago del deudor y no del cliente o cedente. Se trata, ciertamente, de una operación bastante antigua y de origen financiero que data de la época de la Colonia, cuando atendido el riesgo comercial que conllevaba trasladar mercancías desde Europa a América los proveedores exigían un tercero que avalara las negociaciones. Un análisis extenso debiera partir por los orígenes de esta institución, remontándose a las prácticas del comercio colonial inglés, a su desarrollo en el mercado norteamericano y a su uso alternativo en Europa como un medio de financiamiento para las PYME, que es lo más característico del negocio o del servicio que ofrecen a los “clientes o empresarios” el o los “factores o sociedades de factoring”194, y que opera con la liquidez anticipada de los créditos y de los documentos por cobrar de que un empresario pueda disponer en contra de sus clientes y/ o deudores, mismos con los que había celebrado a plazo una venta de bienes o la prestación de servicios. No es, por cierto, el Norte de este trabajo, menos cuando existen publicaciones que ya han aportado idóneamente al efecto195. En cuanto al impacto del negocio y a la importancia del tema en Chile, sirve como referencia tener presente que a la fecha de la entrada en vigencia de la ley existían al menos 30 empresas que ofrecían servi194 Junto al financiamiento mediante liquidez anticipada –que es la principal razón del desarrollo moderno, nacional e internacional del negocio–, una empresa de factoring puede ofrecer asumir la gestión de todos los créditos del empresario e incluso asegurar o garantizarle la solvencia y responder por la insolvencia de los clientes o deudores cedidos con los que opera y celebra contratos. 195

MARRÉ VELASCO (1995), páginas 13 y ss.

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cios de factoring en nuestro país, de las cuales 12 eran sociedades anónimas cerradas ligadas a bancos nacionales y extranjeros, y unas 18 son empresas independientes, con diferente composición patrimonial y grado de formalidad en la gestión de sus negocios. Sin embargo, se afirma que a esta fecha serían más de doscientos los factoring no bancarios e informales que operan en el país. Según informaciones de prensa, en Chile en los últimos años, 5 años antes de la entrada en vigencia de la ley, la industria había crecido a tasas de dos dígitos, y el año 2004, tanto las empresas de factoring bancarias como las no bancarias habían aumentado sus colocaciones con cifras del 25% y 15%, respectivamente196. De la mano de las opciones de la transferencia o cesibilidad mediante simples endosos y la característica de la ejecutividad legal que posibilitó la ley Nº 19.983, sumado al término de las dudas en cuanto a cómo hacer las notificaciones de las cesiones de los documentos, estimaciones de analistas financieros indican que la industria seguirá creciendo a tasas de dos dígitos y cada vez será más competitivo el mercado. Según cifras de la Asociación Chilena de Empresas de Factoring (Achef), a la fecha de la entrada en vigencia de la ley el servicio había entrado fuerte en el área de la industria manufacturera –con el 22%–; luego en el comercio al por mayor y detalle que, juntos, cubren un 30%; en la construcción y el transporte con 8% cada uno, y en la actividad pesquera con un 7%. 196 Para dimensionar la real importancia de que esta actividad cuente con estabilidad y certeza jurídica: según el Diario Financiero de mayo de 2005, el factoring es uno de los negocios financieros que más ha crecido en el último tiempo. Se habría expandido un 25% en volumen de operaciones entre 2003 y 2004, llegando a $ 728.396 millones, y sus clientes ascendían a cerca de 7.000 empresas, según las cifras de la Asociación Chilena de Factoring. En términos de colocaciones la explosión ha sido aún mayor; el Banco Central en su último Informe de Política Monetaria (IPOM) destacó el crecimiento de los préstamos de esta industria que subieron a una tasa de 150%, cifra que no es menor considerando que las bancarias lo hacen con un ritmo entre 11% y 13%. La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF) por su parte, informó que a abril de 2005 las colocaciones de factoring ascendieron a $ 346.214 millones, las que representan un incremento de casi 156% respecto del mismo mes de 2004.

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B. CONCEPTOS Y ELEMENTOS DEL CONTRATO DE FACTORING O FACTORAJE

1. Aspectos económicos y jurídicos Puede definirse como un contrato por medio del cual una entidad financiera, compañía de factoring o “factor” actúa como intermediario financiero y se hace cargo de las funciones de crédito y gestiones de cobranza de una empresa vendedora o prestadora de servicios, adherente o “cliente”197. Previamente existe una persona natural o jurídica que requiere el servicio de traspasar a dinero las facturas que ha emitido, por una circunstancia especial como la falta de liquidez o el eventual riesgo de insolvencia de su deudor o “comprador” –adquirente de los bienes o beneficiario de los servicios prestados mediante pago diferido a plazo–, que cede al “factor” los créditos o le transfiere las facturas que tenga para cobrar, debidamente endosadas. Al decir del profesor Ricardo SANDOVAL, “se trata de una actividad financiera mediante la cual la empresa de factoring adquiere los créditos de que son titulares los comerciantes en contra de sus clientes” –contenidos por cierto en la factura respectiva–, garantizando el pago de los mismos a cambio de una retribución y anticipando el valor de tales acreencias con devengo de intereses. El Mensaje del Gobierno mediante el cual –en mayo del año 2003– se presentó el proyecto que luego originaría la ley Nº 19.983 consignó, sin mayor análisis y sólo a modo ilustrativo algunas definiciones. En primer lugar, señalaba que de conformidad con la Enciclopedia Británica significa, en finanzas, la “venta contractual” de “las cuentas por cobrar” por la empresa que las mantiene a una institución especializada denominada factor, con el objeto de obtener el pago en efectivo antes del vencimiento de dichas cuentas, y donde el factor asume “la completa responsabilidad” por el análisis del crédito o de las cuentas 197 En términos comerciales, el factor efectúa para los comerciantes las tareas de gestión y cobro de sus créditos mercantiles, y les presta además otros servicios por ejemplo de contabilidad, de estudios de mercado o de investigación de clientela.

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nuevas, por la recaudación o cobranza y por aquellos que en definitiva sean incobrables. Hemos destacado lo de venta contractual, cuentas por cobrar y responsabilidad, porque según esta definición la diferencia con el mecanismo de los créditos es que –conceptualmente– no existen garantías ofrecidas al factor por la empresa que las mantiene, sino que hay una transferencia en dominio originada por la compraventa de los documentos mercantiles impagos. En segundo lugar, y citando a Jaime BATARCE MUFDI y el libro titulado “La Industria del Factoring en Chile. Una Alternativa de Financiamiento para las PYMES”, del año 2001, el factoring que opera en la mayoría de los países desarrollados sería el servicio que otorga una institución financiera o factor que consiste en la compra que realiza “de las cuentas por cobrar que provienen de la explotación normal del giro” de una determinada empresa –el cliente del factor o su cedente–. De manera similar a la Enciclopedia Británica, BATARCE señala –según el Mensaje con que el Ejecutivo presentó el proyecto al Parlamento– que es característico del factoring que el riesgo de no pago por insolvencia del deudor, es decir del que debe pagar la cuenta por cobrar, y la responsabilidad de la cobranza, son asumidos por el factor. Agrega el Mensaje que “dicho más simplemente”, sería una compra de las cuentas por cobrar en que el factor, al pasar a ser titular de las cuentas adquiridas, asume la responsabilidad de la cobranza, y el cliente o cedente se libera de la responsabilidad por la eventual insolvencia del deudor. 1.1. Financiera y económicamente, situados en el contexto cotidiano de las ventas de bienes y la prestación de servicios cuyo pago queda pendiendo de un plazo porque se ha conferido un crédito al efecto, el contrato de factoring es la herramienta que, primeramente, (i) permite a los emisores, vendedores y prestadores de servicios ofrecer comercialmente a sus clientes la venta de productos198 mediante una política de 198 Un comentario económico al paso: téngase presente que los productos del giro del cedente-cliente y cuya venta genera el crédito que se transfiere al factor no deben ser de aquellos “perecederos”, porque el factor se verá afectado por posibles discusiones entre productores y compradores por ejemplo de frutas, carnes, etcétera.

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opciones de crédito, de aplazamiento de pago o de cuenta abierta. Lo que piensa o pondera el vendedor es que puede aceptar de sus clientes pagos diferidos o sujetos a plazo porque la empresa de factoring, a la cual cederá y transferirá en dominio los créditos respectivos, le dará la liquidez necesaria para el pago de sus flujos de caja. En segundo lugar, (ii) posibilita liberar créditos inmovilizados o recursos propios sin necesidad de endeudarse y de obtener recursos ajenos, y lograrse en definitiva un cobro anticipado de lo que se le adeuda al cliente-cedente, con la consiguiente obtención de liquidez para que el financiado asuma oportunamente el pago de los flujos de caja de su empresa. Y en tercer lugar, (iii) permite externalizar las operaciones que no competen ni son esenciales al giro específico del empresario ni a la producción y comercialización de sus bienes o productos, pero que sí son necesarias, por cierto, para desarrollarlo. Las entidades bancarias sistematizan las siguientes ventajas financieras: a) se mejora el flujo de caja de la empresa al transformar las ventas a crédito en ventas al contado; b) se liberan otras fuentes de financiamiento; c) disminuyen los plazos de recuperación de la cobranza de las cuentas por cobrar, cedidas al factoring; d) se efectúa externalizadamente el servicio de la cobranza de cuentas por cobrar y disminuye la carga de trabajo administrativo; e) el factoring no constituye deuda en el sistema financiero; f) se mejoran los índices financieros de la empresa mediante la venta de cuentas por cobrar y el pago de pasivos; f) se obtiene el efectivo de la venta de las cuentas por cobrar en forma ágil y expedita, y g) implica la compra de un activo y no el otorgamiento de un crédito. 1.2. Jurídicamente la esencia de este contrato, que no había sido regulado específicamente y en su aspecto esencial por el ordenamiento jurídico sustantivo hasta la entrada en vigencia de la ley Nº 19.983, en diciembre del año 2004199, y por ende se regía por las reglas generales de la cesión de créditos contempladas en el Código Civil, presupone que 199 La excepción estaba dada por las normas administrativas de la Superintendencia de Bancos, dictadas para regular el factoring bancario.

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existe un cliente o empresario que cede o transfiere a título traslaticio o en dominio a un factor –y nuevo titular adquirente– los créditos de que dispone y que aparecen consignados en una factura, cualquiera que sea el soporte en que ella se emita conforme a Derecho –papel o electrónico–, como ya hemos estudiado latamente en el Capítulo anterior–. Por intermedio de este contrato el factor no se limita a financiar anticipando liquidez en relación al monto de los créditos transferidos y con anterioridad al vencimiento de ellos200, sino que asume y presta además los siguientes servicios: de gestión, de cobro prejudicial y judicial en caso de mora o insolvencia del deudor, de contabilización de los créditos transferidos –porque contablemente el único deudor que existirá será el factor o la empresa de factoraje y habrá una disminución de costos administrativos–, y de información comercial y financiera sobre los deudores; e incluso, puede contratarse con el factor un servicio de garantía de la insolvencia201. La comisión o el precio que se cobra por todos estos servicios puede ser lo que se deduzca del valor de los créditos efectivamente cobrados, o una cantidad porcentual al importe de la totalidad de los créditos transferidos, salvo que se fijen o estipulen pagos adicionales por su prestación. Es también propio de estos contratos la existencia de un “poder de control” del factor, mediante el cual éste puede solicitar al cedente toda la información contable y financiera de la empresa beneficiaria y de sus diversos deudores, realizando una inspección al efecto, por lo que en definitiva se logra una mejor evaluación de los posibles niveles de riesgo involucrados en la operación comercial y financiera. Esta facultad se complementa con la “de aceptación o aprobación”, que permite al factor evaluar antes de la transferencia de un crédito la 200 Suele denominarse al mercado del factoring como una actividad de financiamiento “informal” o sin restricciones crediticias de la actividad empresarial, para oponerla al financiamiento “formal” que es propio de la actividad bancaria. Pero hoy en día los mismos bancos son los principales prestadores de servicios de factoraje. 201 MARRÉ VELASCO (1995), páginas 29 y ss., los clasifica y estudia como los servicios a) de gestión de créditos, b) los de garantía o asunción del riesgo de insolvencia ante la contingencia del no pago de los créditos, y c) los financieros.

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conveniencia del mismo, mas no considerando la operación que genera el crédito sino la solvencia o insolvencia del deudor cedido y, en definitiva, optar por excluir o rechazar –expresamente– del contrato de factoring los créditos ofrecidos que no cumplan con mínimas condiciones de viabilidad de cara a su cobro –prejudicial y judicial– posterior202. Las condiciones o criterios de evaluación de la solvencia y viabilidad de cobro de los créditos, por cierto, deben estipularse expresamente en el contrato de factoring, con lo cual se evitan posibles abusos por parte del factor o cesionario, quien si no respeta los criterios fijados estaría incumpliendo los términos del contrato bilateral y podría ser demandado para la resolución del contrato, con la eventual indemnización de los perjuicios ocasionados al cliente o cedente. En el contexto de las categorías contractuales el contrato de factoring cabe dentro de los llamados “de adhesión”, por cuanto –como ha sistematizado la doctrina civilista y comercial– la oferta del factor contiene todas las cláusulas del acuerdo de voluntades y las únicas opciones para el cliente-cedente son las de aceptar o rechazar la oferta; porque la oferta se dirige de manera general a todos los eventuales contratantes; porque la oferta permanece en vigor mientras no es modificada por el oferente; porque la oferta es detallada y todos los aspectos del contrato son reglamentados por ella, y porque existe un desequilibrio económico entre los contratantes y el oferente –en este caso el factor– se encuentra en posición de establecer unilateralmente las cláusulas o las llamadas “condiciones generales” del contrato203. Enfrentados en doctrina a abordar la calificación jurídica del contrato, MARRÉ VELASCO204 parte por precisar cuáles son los servicios de la 202

MARRÉ VELASCO (1995), página 36, consigna que en la práctica lo que el factor hace es aceptar la transferencia mediante la aprobación de un fondo de crédito por cada deudor habitual del cliente, contra determinados deudores y hasta por un valor previamente fijado, incluso antes que los documentos existan. 203 El paso reflexivo siguiente es entender y tener presente que la existencia de condiciones generales de contratación lleva a la estandarización de las prácticas comerciales y a la tipificación normativa de los contratos. 204

MARRÉ VELASCO (1995), páginas 58 y ss.

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esencia que en todo tipo de contrato de factoring el factor acomete para con su cliente y cedente, y consigna en este sentido: a) la transferencia de créditos en forma global y futura: b) el pacto de cuenta corriente que incluyen las partes para simplificar sus relaciones, toda vez que entre ellos surgen distintos créditos, y c) el servicio de gestión, cobro y contabilización de los créditos. Agrega luego otros servicios no esenciales pero que el factor presta comúnmente y son los que precisamente han generado el auge de estos contratos, a saber: a) los servicios de garantía, y fundamentalmente, b) los servicios de financiación mediante anticipos sobre los créditos transferidos, ambos que, teóricamente, podrían no estar contemplados en un contrato de factoring, donde el elemento esencial sería la transferencia de créditos. En nuestra opinión, a estas alturas el tema del financiamiento –en el hecho– ha pasado a ser de la esencia del contrato de factoring, al igual que la cesión o transferencia de créditos. En este contexto y parafraseando a MARRÉ VELASCO, la factura es hoy en día en Chile y de la mano de la ley Nº 19.983 un instrumento jurídico mucho más idóneo y que permite operar en base a una transferencia global y futura de créditos, máxime si dichos créditos se encuentran aprobados por el factor antes de que existan, hasta un valor fijo predeterminado y en relación a concretos y determinados deudores del cedente. 2. La cesión del crédito de que da cuenta la factura y su notificación al deudor cedido Se habla también de la transferencia de derechos del cliente o empresario al factor para referirse al elemento más esencial del contrato de factoring, en cuya virtud se materializa la cesión del derecho a cobrar una factura a cambio del pago anticipado del precio o saldo de precio que se adeuda. Más ampliamente, el Mensaje con que se presentó el proyecto que más tarde originaría la ley Nº 19.983 habla del “uso de la factura en el tráfico comercial y financiero”. Ante el desarrollo del factoring los créditos que constan en una factura han adquirido creciente importancia, y

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porque los saldos de precios impagos no constan –regularmente– en títulos de créditos adicionales generados expresamente para garantizar su pago (como letras de cambio o pagarés), sino que la deuda consta solamente de la factura, “es este documento y no otro el que permite al acreedor del crédito que consta en él negociarlo con un agente financiero, y que éste o el acreedor original proceda a su cobro”. Téngase presente que una cesión de créditos se caracteriza, esencialmente, (i) porque el acreedor y vendedor que asume la calidad de cedente responde solamente de la existencia y legitimidad del crédito; (ii) porque es necesario notificar la transferencia de los créditos de que da cuenta la factura (o el título) al deudor cedido, para que le afecte o produzca efectos jurídicos a su respecto, y (iii) porque el crédito transferido arrastrará los posibles defectos, vicios y limitaciones que se hayan ido acumulando en cada una de las transferencias. El contrato de factoring siempre opera mediante la base de una transferencia crediticia, instrumental y traslaticia que hace o transforma al factor dueño de los créditos, la que doctrinariamente se ha calificado o caracterizado por ser “global” –al incluirse todos los créditos disponibles–, “exclusiva” –sólo con una empresa de factoring a la vez– y “futura” –porque se comprenden los créditos que vayan naciendo o surgiendo y no sólo los existentes a la fecha de la celebración del contrato205–, misma que debe serle notificada –judicial o notarialmente– al deudor, quien por su parte se enfrentará a un cambio de acreedor y quien eventualmente podría encontrarse con un demandante judicial desconocido. Siempre ocurrirá que los terceros ajenos al contrato de factoring pero que previamente habían contratado con el cedente-cliente pasarán a ser deudores del factor-cesionario, a consecuencia de la transferencia crediticia en estudio. El pago de los créditos deberá hacerse, necesariamente, a quien detente la calidad de propietario al momento en que el se verifique.

205 Por lo dicho el contrato puede calificarse jurídicamente como de tracto sucesivo, porque las obligaciones para las partes van naciendo y extinguiéndose sucesivamente.

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De la naturaleza traslaticia de la cesión se sigue que el factor actúa posteriormente no como un simple mandatario del empresario cedente, sino que busca el cobro de créditos propios o que le pertenecen. Al contrato de factoring se le han aplicado –por remisión expresa de las partes contratantes– las normas generales de la cesión o transferencia de créditos nominativos contempladas en el Código Civil, lo que derivaba del hecho de que carecía de una regulación específica propia y de que existían vacíos al ser creado en base a la autonomía de la voluntad y a la libertad contractual de las partes contratantes. En un fallo de la Corte Suprema del año 2001, que comentamos más abajo, se estableció que tratándose del caso de la cesión de un crédito mercantil era aplicable lo establecido en el artículo 162 del Código de Comercio, es decir, que tratándose de la cesión de un crédito no endosable ella se sujetaba a las reglas establecidas en el Título de la Cesión de Derechos del Código Civil; por ende, la notificación de la cesión debía hacerse por un Ministro de Fe con exhibición del respectivo título, y tal cesión (artículo 1902 del Código) no producía efecto contra el deudor ni contra terceros mientas no hubiera sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por él. En la doctrina se han formulado diversas clasificaciones para determinar con mayor precisión las características de este contrato, distinguiéndose entre un “factoring con responsabilidad o con recurso” –donde el cedente del crédito se hace responsable de la solvencia futura del deudor original, de manera que ante el no pago del crédito el factor puede perseguir el pago en su cliente-cedente o, a veces indistintamente, también en el deudor original del crédito, y un “factoring sin responsabilidad o sin recurso”, que a la inversa, existe cuando el cedente no se obliga al pago del crédito ante la insolvencia del deudor. Al decir del mensaje del proyecto de la ley Nº 19.983, en la legislación de nuestro país se observa también esta diferencia. El artículo 1907 del Código Civil –que fija los efectos de la cesión de créditos nominativos– establece que el que cede un crédito a título oneroso se hace responsable de su existencia al tiempo de la cesión –de que verdaderamente le pertenecía en ese tiempo–, pero no se hace responsable de la solvencia futura del deudor si no se compromete expresa-

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mente a ello. De no hacerlo se entiende que sólo se hace responsable de la solvencia presente206. Dentro de la terminología utilizada por la doctrina el Código Civil establece pues una cesión de créditos con garantía o con recurso, salvo disposición expresa en contrario. Puede consignarse que existe una ley 18.092, de 1982, que dicta nuevas normas sobre letra de cambio y pagaré, la que señala que las letras y pagarés a la orden se transfieren por endoso y fija una doctrina inversa respecto del endoso de títulos de crédito a la orden.207 De conformidad con nuestro derecho, la factura, en cuanto documento que da cuenta de un crédito personal, tiene carácter nominativo, y en consecuencia para su transferencia deben ser empleadas las formalidades establecidas en el Código Civil. Éstas eran las normas a que debía sujetarse la factura en cuanto documento que da cuenta de un crédito personal. El artículo 1901 establece que “la cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste”, (i) lo que implica la necesidad de realizar la tramitación judicial –o notarial– respectiva a efectos de comunicar formalmente al deudor de la cesión de su deuda, (ii) lo que incorpora necesariamente un plazo dedicado a dicha gestión y (iii) lo que obsta conceptualmente a una operación financiera que busca resolver problemas de liquidez de corto plazo. Estas ideas habían sido ratificadas por la Jurisprudencia antes de la entrada en vigencia de la ley Nº 19.983. Así por ejemplo, un fallo de la Corte Suprema de fecha 27 de agosto del año 2001, dictando una sentencia de reemplazo en la causa Rol Nº 3.895-00 con ocasión de la interposición de un Recurso de Casación en el Fondo y conforme a lo dis206 En otro orden de ideas, la responsabilidad se extiende sólo hasta concurrencia del precio o emolumento que hubiere reportado de la cesión, a menos que expresamente se haya estipulado otra cosa. 207

El artículo 25 de ese cuerpo legal, en su primer inciso, establece que el endoso traslaticio de dominio garantiza la aceptación y pago de la letra y el o los endosantes serán solidariamente responsables de los efectos de la falta de aceptación o pago, salvo estipulación en contrario estampada en el dorso del mismo.

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puesto en el artículo 768 del Código de Procedimiento Civil208, estableció cuáles debían ser los requisitos o los presupuestos para que fuese válida y oponible la notificación de la cesión de créditos al deudor cedido209, por cuanto es al momento de la referida notificación cuando el cesionario se transforma en legítimo acreedor del deudor. En primer lugar –dictaminó la Excelentísima Corte Suprema– la notificación del deudor debía ser hecha por el cesionario, ya que así lo establece expresamente el artículo 1902 del Código Civil. En segundo lugar, debía exhibirse el título al deudor conforme lo indicaban los artículos 162 del Código de Comercio y 1903 del Código Civil, exigencia que no se satisfacía con el solo hecho de individualizar o copiar el título en la cédula que se entregaba al deudor como notificación, sino que se precisaba que dicho título le fuera mostrado materialmente. En tercer lugar, la notificación debía ser realizada por un ministro de fe. Y en cuarto lugar, la notificación debía ser personal, lo que si bien no estaba expresamente dicho ni en el Código de Comercio ni en el Código Civil, era aplicable a la cesión de créditos porque el artículo 47 del Código de Procedimiento Civil disponía que esta forma de notificación se empleara siempre que la ley –cualquier ley– dispusiera que se notificara a una persona para la validez de ciertos actos. Por todo lo dicho y como veremos, el Mensaje de la ley Nº 19.983 se propuso “dotar de nuevas y más eficaces características a la factura, como documento que acompaña la mayor parte de las transacciones u operaciones de compraventa y de prestación de servicios que se celebran”, para conseguir que su transferencia implicara el cumplimiento de formalidades que no retrasaran el desarrollo de la operación.

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Véase la Revista Gaceta Jurídica Nº 254, páginas 47 y ss.

Mismos requisitos que, al no cumplirse, en la especie hacían que la mera presentación de la copia de una escritura de cesión no fuese suficiente para cumplir con los requisitos legales de la cesión de un crédito, y que al no estar perfeccionada la cesión del crédito que se pretendía cobrar mediante una citación judicial a confesar deuda, en definitiva un ejecutante no tuviese la calidad de legítimo acreedor del demandado y que el título ejecutivo que fundamentaba la ejecución careciera de tal mérito.

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A modo de anticipo y para terminar este acápite, veremos en la Sección Segunda de este Capítulo como en el contexto del factoring electrónico el artículo 3º del Reglamento de la ley Nº 19.983 ha establecido que la cesión del crédito contenido en una factura electrónica “se perfeccionará entre cedente y cesionario”, copulativamente, (i) por la entrega a este último, al factor, del llamado “Archivo Electrónico de Cesión” y, (ii) por la puesta a disposición del mismo cesionario del recibo de la recepción de las mercaderías entregadas o de los servicios prestados, que oportunamente a su turno entregó el deudor ahora cedido al acreedor y/o cedente. Volviendo a una idea anterior, la principal excepción a la falta de regulación directa del factoring estaba dada desde el año 2001 por las normas dictadas por la Superintendencia de Bancos para el factoring bancario. La segunda la constituye, ahora, la ley Nº 19.983, a pesar de que formalmente no se utilizan los términos factoring o factoraje en ninguno de sus artículos. 3. Orígenes y tipos de factoring que operan en Chile El tema ha sido desarrollado por Cecilia Garretón, la Fiscal del BCI Factoring210. En cuanto a los orígenes y principios del factoring, señala que en Chile se inició a comienzos de los años ’90, sin imaginarse siquiera el desarrollo que obtendría con el correr de los años y la importancia que adquiriría en la obtención de recursos por parte de las empresas que mantenían dentro de sus activos circulantes cuentas por cobrar, facturas, letras de cambio, pagarés, contratos de diversa naturaleza con saldos de precio pendientes, voucher de tarjetas de crédito y en fin, cualquier documento representativo de un crédito pagadero a plazo. Pocas eran las empresas de factoring que existían en Chile, las que recurriendo a diversas instituciones jurídicas que proveía nuestro ordenamiento, buscaron respaldo entre las figuras de la novación, de la subrogación y de la cesión de créditos, concluyéndose que esta última era aquella que contenía la mayor cantidad de similitudes con este nuevo negocio. 210

Estos aportes se contienen en un documento inédito.

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El escaso articulado existente tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio fueron argumentos suficientes y poderosos para lograr desarrollar este nuevo negocio, que identificó a los entes involucrados como cedente o emisor de las cuentas por cobrar, como cesionario o factor a la empresa que adquiere las cuentas por cobrar a cambio de una diferencia de precio, y como deudor Cedido al que es el obligado al pago de las mismas. Los principios que a través del Derecho Comparado rigen las cesiones de crédito han sido la globalidad, la futureidad y la exclusividad. Ello significaba que un comerciante que deseaba obtener liquidez de sus cuentas por cobrar realizaba este negocio en forma global, es decir, transfería todas y cada unas de sus cuentas por cobrar al factor. La futureidad implicaba que la cesión no sólo comprendía las cuentas actuales que poseía sino que también aquellas que obtuviese en el futuro. En tanto que la exclusividad imponía el realizar transacciones con un solo factor. Diversas razones habrían tenido las empresas dedicadas al negocio del factoring para que los mencionados principios no sean el pilar de la industria. La globalidad debido al análisis de riesgo que se realizan de los documentos a adquirir, la futureidad debido a que uno de los requisitos básicos es la existencia de las cuentas por cobrar al momento de realizar la transacción, en tanto que la exclusividad no se ajusta a las necesidades del mercado, permitiendo a los cedentes buscar la mejor alternativa financiera que obtengan cada vez que realizan una cesión de créditos. Los diversos “tipos” de factoring que se han desarrollado en Chile pueden dividirse en dos grandes grupos y subgrupos. El factoring nacional o doméstico es aquel que realiza transacciones con contratantes que se encuentran domiciliados en Chile. Dentro del factoring nacional, podemos distinguir a las cesiones de crédito con responsabilidad o con recursos y a aquellas que son sin responsabilidad o sin recursos. Las primeras dicen relación con la asunción del riesgo de insolvencia que cabe al cedente frente a la venta de sus cuentas por cobrar al cesionario, en caso que los deudores cedidos no paguen; en este caso, el cedente debe registrar a nivel contable una cuenta de orden en su balance, por la contingencia asociada ante el even-

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tual impago por parte del deudor cedido. Las segundas, a la inversa, importan la asunción del riesgo de insolvencia financiera asumido por el Factor; en este caso, las cuentas por cobrar desaparecen en el balance, eliminando toda contingencia, ya que el eventual impago será soportado por la compañía de factoring. El factoring con o sin notificación al deudor, es otra forma de realizar este negocio. El factoring con notificación implica necesariamente la comunicación e información que debe realizarse de la cesión de créditos al deudor cedido. Ahora la notificación se realiza conforme lo señala el artículo 7° de la ley Nº 19.983, es decir, mediante carta certificada despachada por un Notario Público u Oficial de Registro Civil, tratándose de facturas en papel; en tanto, que si se trata de una factura electrónica la ley dispone que debe ser puesta en conocimiento del obligado al pago únicamente mediante su anotación en un registro público electrónico de transferencias de crédito contenidos en facturas electrónicas que llevará el Servicio de Impuestos Internos. El factoring sin notificación implica que la cesión de créditos se perfecciona jurídicamente entre cedente y cesionario por la entrega del título, pero sin embargo, por voluntad de las partes, se decide no informar al deudor cedido acerca de la transacción, manteniéndose la gestión de cobranza en poder del cedente, el que se impone una serie de obligaciones respecto de la misma y del reintegro de los flujos cobrados, so pena de considerarse una apropiación indebida de fondos. Este tipo de transacciones se realizan exclusivamente con clientes de primer nivel, ya que una de las fuentes de cobro, específicamente del deudor cedido, desaparece, pudiendo válidamente realizarse el pago al cedente, como asimismo, retenerse, compensarse o producirse un embargo sobre los créditos cedidos, a riesgo del factor. Otro producto, aunque de importancia relativa, es el factoring sin financiamiento. Decimos que posee una importancia relativa debido a que principalmente es utilizado para obtener liquidez de las cuentas por cobrar que posee un comerciante; sin embargo, la gestión de cobranza que realizan los factores es de un nivel de especialización tal que la externalización de dichas funciones es una muy buena alternativa, permitiendo a los proveedores de productos y servicios dedicarse con ma-

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yor ahínco a desarrollar su giro y dejando en manos expertas la gestión de cobranzas y la recaudación. El denominado comercialmente como E-Factoring o Confirming, son alianzas que realizan los factores con grandes pagadores a través de la Web o de Internet, en que permiten a su gran “masa” de proveedores acceder a obtener financiamiento a bajo costo en un 100% del valor de sus cuentas por cobrar, sin responsabilidad para ellos, ya que, claro está, el riesgo financiero ha sido analizado previamente por el factor al asignar un monto máximo de cuentas por cobrar a adquirir de la empresa pagadora o deudora, quien pagará por ellas al factor una vez llegada la fecha de vencimiento de las mismas. El factoring internacional puede realizarse a través de dos modalidades. Una, el Export-Factoring, que emplean los exportadores con el objeto de obtener liquidez anticipada de las cuentas por cobrar derivadas de sus exportaciones, sea con o sin cobertura del FCI o Factor Chain International (que es la cadena de factoring internacional más grande a nivel mundial y que agrupa a la mayor cantidad de miembros en diversos países). Otra forma de minimizar el riesgo, y sin utilizar la cobertura del corresponsal, es mediante un endoso de los beneficios de una póliza de seguro de créditos contratada por el cedente con una compañía de seguros de crédito, que posee líneas aprobadas para deudores en el extranjero. La otra modalidad es el Import-Factoring, en pleno crecimiento en Chile, y que consiste en otorgar cobertura de riesgo a importadores extranjeros respecto de sus ventas realizadas a compradores domiciliados en Chile. De esa forma, a través de un corresponsal extranjero, miembro de la cadena FCI, solicita a un corresponsal asociado en Chile otorgar líneas de crédito para compradores chilenos, como, asimismo, realizar la gestión de cobranza en Chile para luego remesar las divisas al país vendedor. C. LA REGULACIÓN ESPECIAL DEL FACTORING BANCARIO

Veremos en su momento que el tema de la posibilidad de realizar en forma electrónica, mediante la red Internet y los mecanismos de firmas y certificados digitales, la compra y venta de los créditos de que da cuenta

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el título factura, es una proyección del tema de la factura electrónica que muchos e-marketplaces dedicados a intermediar entre los concentradores (v.gr. supermercados, grandes almacenes) y sus proveedores ven como un posible nicho futuro de negocios. Pero se trata de un negocio que, desde otra perspectiva –y así se ha regulado administrativa y expresamente– constituye un enorme nicho de mercado para la banca y las instituciones financieras. El año 2001 la Superintendencia de Bancos buscó establecer diversas flexibilizaciones para estimular el desarrollo de la industria del factoring, permitiendo derechamente que las filiales de factoring operen como unidades de negocios especializadas al interior de los bancos, y que tales empresas puedan incorporar su gestión a los resultados finales de la entidad financiera que las controla, reduciéndose en definitiva los gastos operacionales del banco matriz. Anteriormente se había autorizado a dichas filiales de factoring para realizar operaciones internacionales, pudiendo celebrarse por ende contratos con empresas exportadoras e importadoras. Desde el punto de vista de la banca el factoraje se encuentra regulado administrativamente por la Superintendencia de Bancos, principalmente en el Capítulo 8-38 de la Recopilación de Normas, que entró en vigencia el 3 de abril de año 2001 y que apunta a establecer diversas flexibilizaciones para estimular el desarrollo de la industria del factoring. Esta reglamentación se compone de tres capítulos, sobre disposiciones generales el primero, sobre provisiones de riesgo por crédito el segundo, y sobre normas contables el tercero. El Capítulo I establece en el numeral 1 que las instituciones financieras que deseen incluir las operaciones de factoraje dentro de su giro deben solicitar por escrito autorización para hacerlo y cumplir con los requisitos legales que establece el artículo 72 de la Ley de Bancos211, 211 La norma alude a la constitución de sociedades filiales en el país, y establece que para hacerlo o para realizar directamente las actividades comerciales, financieras y bancarias que les permite el artículo 70 letra b de la ley de bancos, deben reunir requisitos relacionados con porcentajes mínimos, calificación por la Superintendencia y la realización de estudios de factibilidad económica-financiera.

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acreditando este cumplimiento y proporcionando la información necesaria para ser autorizadas mediante un documento adjunto. Respecto al tipo de operaciones de factoraje autorizadas, se alude principalmente a la gestión de cobro de créditos en comisión de cobranza o en su propio nombre como cesionaria de tales créditos, el anticipo de fondos sobre esos créditos, y la asunción de riesgos de insolvencia de los obligados al pago. Cualquiera sea el instrumento mercantil con que se documente un crédito y los contratos con que se formalicen los servicios, cesiones de derechos u otorgamiento de garantías, las operaciones de factoraje deben circunscribirse a los créditos originados en las ventas de bienes o en las prestaciones de servicios no financieros, efectuados exclusivamente por las personas o empresas con las que se pacte el factoraje. El Capítulo II señala, en esencia, que las operaciones de factoring se considerarán separadamente de las demás colocaciones para efectos de cálculo y constitución de provisiones. Y el Capítulo III establece normas contables a las cuales deben ceñirse las instituciones financieras, respecto a cartera de factoring, ingresos, créditos contingentes y provisiones y castigos. Creemos que las mínimas modificaciones que habría que hacer a la normativa referida pasan por, conceptualmente, consagrar la posibilidad de que las instituciones financieras operen e interactúen con sus clientes vía redes abiertas como Internet, con la exigencia obligatoria de usar firmas respaldadas por certificados digitales para asegurar la seguridad y certeza técnica y jurídica de las operaciones. D. LAS NORMAS PARTICULARES DE LA LEY Nº 19.983: “CESIBILIDAD” 1. Los fundamentos contenidos en el Mensaje del Gobierno Ya consignamos que el Mensaje con el que se inició un proyecto de ley para regular la transferencia y otorgar mérito ejecutivo a copia de la factura, del 22 de mayo de 2003, partía por señalar en los antecedentes del proyecto las fuentes de la factura, y que en cuanto a la naturaleza e importancia de ella, consignó que era la consecuencia de relaciones

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contractuales de compraventa o de prestación de servicios u otras que la ley asimila a tales, y que, en muchas ocasiones, constituía el único documento que reflejaba estos actos y las obligaciones pendientes de pago, lo cual tiene valor tributario, comercial y contractual. “Por ello” –afirmó el Mensaje– “diversas legislaciones han dado a la factura el carácter de un título de crédito regulado como tal en una ley especial”. Como “fundamentos de la iniciativa de ley” y en el contexto de un acápite sobre “uso de la factura en el tráfico comercial y financiero”, estableció el Mensaje que el concepto y la naturaleza de la factura resultaban incompatibles con la necesidad de que pudiera convertirse en un título de amplia circulación entre los partícipes del tráfico comercial, y que la ausencia de un procedimiento adecuado de cobro sumario o ejecutivo ocasionaba que el acreedor se veía en la necesidad de buscar alternativas de liquidez diversas al pago del crédito por parte de su deudor original, cediendo el documento a un precio bastante inferior al que aparecía en el mismo o “al que podría obtenerse si la factura tuviese un medio más expedito de cobro”. En cuanto al contenido general del proyecto, el Mensaje propuso –y se aprobó en definitiva– (i) la emisión de una copia adicional de la factura para hacer posible su cesión y aplicar un procedimiento que haga más expedita su cobranza, con todas las formalidades que rigen la emisión de la factura original; (ii) la constancia en la copia adicional de la factura del recibo conforme de los bienes o servicios adquiridos por parte del deudor; (iii) un procedimiento para reclamar del contenido de la factura; (iv) la cesión de los derechos o créditos que contiene la factura mediante su copia adicional y un procedimiento para comunicar formalmente al deudor la cesión del crédito contenido en la factura, con efecto traslaticio de dominio y sin responsabilidad para el cedente; (v) la preparación de la vía ejecutiva, y (vi) la aplicación de las normas propuestas a la factura electrónica, de manera de dejar en igualdad de condiciones a quienes hacían un uso más intensivo de las tecnologías. Dijimos más arriba que dentro de los propósitos fundamentales describió el consagrar en forma específica un sistema de cesión del crédito contenido en la factura, estableciendo un sistema único, ágil y de aplica-

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ción general para transferir el crédito en base a una copia adicional sin valor tributario. Para ello –señalaba el Mensaje–, “una copia adicional de dicho documento, emitida de conformidad a la ley, por sí misma, o acompañada de los documentos adicionales en los cuales conste la recepción de los bienes o servicios adquiridos o contratados y que se indiquen en ella, podrá ser transferida en dominio en su valor total o residual, según corresponda”. Siguiéndose la concepción del Código Civil relativa a la cesión de créditos personales, una vez formalizada el cedente no mantendría responsabilidad por la solvencia del deudor, al que –por ende– la cesión del crédito consignado en la factura debía ser comunicada de manera fehaciente y acorde con las prácticas comerciales actuales. Luego de consignarse dos definiciones de factoring –que ya hemos revisado–212, el Mensaje señaló que el contrato podía tener diferentes modalidades de operación, lo que había llevado a la doctrina a ensayar diversas clasificaciones para determinar con mayor precisión las características de este contrato. Habló de un “factoring con responsabilidad o con recurso”, donde el cedente del crédito se hace responsable de la solvencia futura del deudor original, de manera que ante el no pago del crédito, a su vencimiento, el factor puede perseguir el pago en su cliente o, a veces indistintamente, también en el deudor original del crédito, y de un “factoring sin responsabilidad o sin recurso”, que a la inversa, existe cuando el cedente no se obliga al pago del crédito ante la insolvencia del deudor. 212

Dijo el proyecto: “Siguiendo la obra ‘La Industria del Factoring en Chile. Una Alternativa de Financiamiento para las PYMES’, de Jaime Andrés Batarce Mufdi (Universidad de Chile, 2001), el ‘factoring’ que opera en la mayoría de los países desarrollados “es el servicio que otorga una institución financiera (factor), que consiste en la compra de las cuentas por cobrar que provienen de la explotación normal del giro de una determinada empresa (cliente del factor o cedente). El riesgo de no pago por insolvencia (sólo de insolvencia) del deudor, es decir del que debe pagar la cuenta por cobrar (el cliente del cliente o deudor del cliente) y la responsabilidad de la cobranza es asumida por el factor.”. Dicho más simplemente, es una compra de las cuentas por cobrar, en que el factor, al ser titular de las cuentas adquiridas asume la responsabilidad de la cobranza y el cliente se libera de la responsabilidad por la insolvencia del deudor”.

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Un supuesto adecuado del Mensaje: si el desarrollo del tráfico comercial ha impulsado a los empresarios y comerciantes a realizar distintos actos y contratos por los cuales se venden, ceden y transfieren entre ellos toda clase de créditos, aquellos que tengan mayores urgencias en obtener recursos líquidos obviamente tratarán de ceder su crédito a aquel que cuenta con ellos, por un precio determinado, presumiblemente más bajo que el señalado en el mismo título. Otro supuesto. Las normas sobre transferencia de créditos personales o nominativos no responden a la naturaleza –digamos actual– de la factura. Si la factura, cuando lleva consignado un saldo insoluto de pago del precio de los bienes vendidos o servicios prestados, expresa que el vendedor o prestador de servicios tiene un crédito en contra del comprador o beneficiario del servicio, para obtener la liquidez que la actividad empresarial necesita, el acreedor debe poder transferir dicho crédito de manera eficiente a quien pueda dotarle de la liquidez requerida. “En este sentido” –proponía el Mensaje del Gobierno al Parlamento– “ello debería expresarse en un sistema de bajo costo, rápido y oportuno y que dote de seguridad jurídica a la citada transferencia, tanto respecto del acreedor y deudor original, como respecto del tercer adquirente”. Agregaba, en cuanto al derecho vigente: “Las disposiciones legales sobre cesión de créditos personales o nominativos, contenidas en el Código Civil, como las normas contenidas en el Código de Comercio, para la transferencia de títulos endosables o títulos al portador que provienen de actos de comercio, como finalmente, las formas de transferencia de letras de cambio y pagarés que contiene la ley Nº 18.092, no responden a la particular naturaleza de la factura y a las características que este documento ha adquirido a lo largo de años de uso en las relaciones entre vendedores o prestadores de servicio con compradores o beneficiarios de servicios”. La idea de “agilidad en la cesión” fue la clave, y el objetivo de ofrecer una opción alternativa a las normas del Código Civil la meta relacionada. Como necesaria consecuencia, se consignó que debía establecerse un sistema de comunicación al deudor que asegurara que fuera debidamente informado cuando su deuda se transfiriese a un tercero, y

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que estableciera que el cedente no mantenga responsabilidad por la solvencia del deudor una vez que se ha transferido el crédito. El Mensaje también explica que se tuvo presente –“con extremado celo”– la necesidad de adoptarse resguardos para la protección de los intereses de todos los involucrados en la cesión y cobro de una factura, y particularmente los del deudor, y que en consecuencia se propuso regular el procedimiento para reclamar contra el contenido de una factura. Éste, que como vimos se encuentra previsto en el inciso segundo del artículo 160 del Código de Comercio (“...No reclamándose contra el contenido de la factura dentro de los ocho días siguientes a la entrega de ella, se tendrá por irrevocablemente aceptada”), sólo regía en el contrato de compraventa que tenga dicho carácter y no podía extenderse a una compraventa diversa, ni a los distintos contratos de prestación de servicios y ni a otras operaciones que obligan a la emisión de factura y que la ley asimila a venta o prestación de servicios; ergo, debía consagrarse un procedimiento de reclamo general, que aplicara además al receptor de la mercadería o servicio. 2. Estructura y contenido de la ley 2.1) Como dijimos, el inicio del año 2005 nos enfrentó a la entrada en vigencia de una norma legal que vino a regular la transferencia –o la cesión de los derechos que contiene– y que otorgó mérito ejecutivo a “una copia sin valor tributario de la factura”. Ya hemos visto en extenso que ella podrá ser utilizada por los proveedores y prestadores de servicios para el cobro rápido, sumario o ejecutivo de lo que se les adeude por concepto de precio o saldo de precio. Ahora nos centraremos en el estudio de cómo se permite que en base a los documentos impagos y un procedimiento especial abreviado y vía endoso los emisores puedan, anticipadamente, tener liquidez mediante operaciones con empresas de factoring a las cuales les ceden los créditos de que da cuenta una factura213. 213

Hasta antes del 15 de abril de 2005 las empresas de factoring exigían primero y conforme a las reglas generales de la cesión de créditos, realizar un contrato marco de factoring, celebrar el contrato de cesión de créditos y notificar el contrato y requerir la aceptación del deudor cedido.

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Lo que ha ocurrido legalmente con la ley Nº 19.983 es que se ha generado la independencia de la factura de la relación comercial subyacente y de origen, en el marco de la cual se emitió. Ella ha pasado a ser un título de crédito autónomo, que si no se reclama dentro de los plazos legales –artículo 3º– y porque se han cumplido los requisitos para entender que es apta para ser cedida –artículo 4º– puede circular mediante endosos –artículo 7º–. En cuanto a los costos de la cesión éstos debieran ser menores (las empresas de factoring, teóricamente, debieran bajar sus descuentos en los pagos anticipados), porque de mediar o existir rechazo al pago por parte del deudor cedido podrá cobrarse ejecutivamente y porque puede prescindirse de la celebración del contrato de cesión de créditos, el que ha sido reemplazado por una firma o endoso en el anverso de la copia sin valor tributario de la factura original214. 2.2) Recordemos que el artículo 1º define el objetivo marco de la ley, señalando que en toda operación de compraventa, de prestación de servicios, o en aquellas que la ley asimile a tales operaciones, y en que el vendedor o prestador del servicio esté sujeto a la obligación de emitir factura, deberá emitirse obligatoriamente una copia sin valor tributario de la factura original “para los efectos de su transferencia a terceros” o de su cobro ejecutivo. 2.3) Ya analizamos como el artículo 2º establece que la obligación de pago del saldo insoluto del precio, contenida en la factura, deberá ser cumplida en cualquiera de los siguientes momentos: (i) a la recepción de la factura; (ii) a un plazo desde la recepción de la mercadería o prestación del servicio, pudiendo establecerse –por las partes contratantes– vencimientos parciales y sucesivos, y (iii) a un día fijo y determinado. 2.4) También comentamos que el artículo 3º sienta otra regla general, a saber, que “para los efectos de esta ley” el instrumento mercantil 214 Veremos en detalle que para el mundo de los archivos y documentos electrónicos se ha reemplazado por el envío del llamado “archivo de cesión”.

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se tendrá por irrevocablemente aceptado por parte del receptor, salvo que se reclame “en contra de su contenido” y mediante alguno de los dos procedimientos que contempla la ley. El primero, devolviéndose la factura y la guía o guías de despacho en su caso, al momento de la entrega. El segundo, reclamándose dentro de los ocho días corridos siguientes “a su recepción” –física o material–, o en el plazo que las partes hayan acordado y que no podrá exceder de treinta días corridos. Estas opciones de reclamo que se ejercen dentro de plazos legales o convencionales, que al decir del artículo 3º deben ser puestas en conocimiento del emisor de la factura por algún modo o medio fehaciente, pueden generar nuevas discusiones y entrampar el factoring. Porque pendientes que estén los plazos no podrá realizarse la cesión de créditos; porque no tendrá sentido práctico para el emisor y potencial cedente obtener anticipación de fondos o liquidez al día 31 si en definitiva la factura le será pagada por el deudor al día 45, contados ambos desde que se entregaron las mercancías o se prestó el servicio y se recepcionó la factura, y porque puede cuestionarse “lo fehaciente” del medio si por ejemplo se hace usando los cotidianos correos electrónicos. 2.5) Además del hecho de que una factura –o su tercera copia– debe ser aceptada y no reclamada, dos son los requisitos o condiciones específicos que el artículo 4º estableció para que la copia de la factura original señalada en el artículo 1º –sin valor tributario–, quede legalmente “apta para su cesión”. En primer lugar, que haya sido emitida de conformidad a las normas que rijan la emisión de la factura original, incluyéndose en su cuerpo en forma destacada la mención “cedible”215. En segundo lugar, que “en la misma” –en la copia sin valor tributario de la factura original– conste el recibo de las mercaderías entregadas o del servicio prestado, con indicación –expresa–: (i) del recinto y de la fecha de la entrega o de la prestación del servicio;

215 Tributariamente, es un tema regulado por la resolución del SII Nº 1.661 de 1985.

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(ii) del nombre completo, el rol único tributario y el domicilio del comprador o beneficiario del servicio, y (iii) la identificación de la persona –adulta exige luego– que recibe, “más la firma de este último”216. Si bien la ley estableció en la letra b) como requisito para que sea cedible la copia de la factura la obligación de dejar constancia del recibo de las mercaderías a la entrega real o simbólica de las mismas o a la entrega de la factura tratándose de servicios –...el comprador debe firmar la tercera copia que siempre se debe emitir–, recordemos que también consideró en el artículo 3º la posibilidad de reclamar dentro de los ocho días siguientes a su recepción o, en el plazo que acuerden las partes, que no podrá exceder de 30 días corridos, con lo cual en estos casos la factura no se tendrá por irrevocablemente aceptada y no podrá ser cedida o endosada mientras no transcurran los plazos respectivos. En marzo del año 2007, mediante el mencionado Boletín Nº 4.928 de la Cámara de Diputados y con el objetivo de facilitar el cumplimiento de los requisitos señalados, se ha propuesto agregar a continuación del punto de la letra b) del artículo 4º la siguiente frase: “Para estos efectos, habiendo sido firmada la recepción de la mercadería, el propio emisor de la factura podrá completar las demás menciones antes señaladas. El requisito de la firma se entenderá igualmente cumplido si se estampa un timbre de recepción”. Esta propuesta modificatoria, obedece a que los requisitos contemplados inicialmente por la ley Nº 19.983 se consideraron excesivos, y a que en la práctica suele omitirse su llenado en el recuadro existente al pie de la cuarta copia –o de la guía de despacho–, con lo cual, jurídicamente, sería posible interpretar que no se estaría en presencia de un título ejecutivo por haberse omitido alguno de los requisitos formales del acuse de recibo de la factura217. 216 Puestos en casos concretos, basta pensar en las facturas que envían computacionalmente o mediante correo electrónico a miles de usuarios-empresas como Telefónica o Entel, para entender que en el hecho será prácticamente imposible obtenerse este acuse de recibo y la firma que exige la ley y, en definitiva, que esas facturas sean luego cedidas legalmente. 217

En segundo lugar, la referencia expresa al timbre de recepción deriva de que en la legislación chilena no estaría claro el uso legal de timbres y por ende si ello sería

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El artículo 4º contempla una situación de excepción, para el caso que en la copia de la factura no consten ni el recibo ni los otros elementos mencionados (en particular la firma de la persona adulta que recibe)218, en cuyo evento “sólo será cedible” dice la ley –la tercera copia del original sin valor tributario– cuando se acompañe una copia de la guía o guías de despacho emitida o emitidas de conformidad a la ley, en las que conste el recibo correspondiente. Y se contempla, entonces, la exigencia de que para estos efectos el emisor de la guía o guías de despacho también deberá extender una copia adicional a las que la ley exige, ahora con la mención “cedible con su factura”. Sea que conste el recibo o no, o como dice la ley, “para los efectos previstos en la letra b) o en el inciso anterior”, el inciso tercero del artículo 4º presume legalmente y no de derecho –lo que admite prueba en contrario– que representa al comprador o beneficiario del servicio “la persona adulta que reciba a su nombre” (no a nombre propio) los bienes adquiridos o los servicios prestados. Quizá se trató de una exigencia formal y de poca viabilidad; entrada en vigencia la ley, lo que ocurrió en la práctica es que quienes recibían las facturas no eran empleados con facultades de representación legal sino bodegueros que no

Continuación nota 217 suficiente para entender que existe acuse de recibo, situación que también se produce cuando se utilizan firmas abreviadas o “moscas” en lugar de la firma completa de quien otorga el acuse de recibo. 218 Ya

consignamos a pie de página que se trata de una obligación legal, pues como establece la ley en la letra c del artículo 5º, “...será obligación del comprador o beneficiario del servicio otorgar el recibo a que se refieren los párrafos precedentes y la letra b) del artículo 4º, en el momento de la entrega real o simbólica de las mercaderías o, tratándose de servicios, al momento de recibir la factura. El cumplimiento de la obligación establecida en el párrafo anterior será fiscalizado por el Servicio de Impuestos Internos, que deberá denunciar las infracciones al Juez de Policía Local del domicilio del infractor. Asimismo, el afectado por el incumplimiento también podrá hacer la denuncia ante el mencionado tribunal. La infracción será sancionada con multa, a beneficio fiscal, de hasta el 50% del monto de la factura, con un máximo de 40 unidades tributarias anuales, la que será aplicada conforme a las disposiciones de la ley 18.287”.

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tenían atribución jurídica para hacerlo, lo que en definitiva se tradujo en la imposibilidad de posteriormente ser cedida por falta de aptitud legal. Por último en el inciso 4º, para prohibir expresamente el típico pacto de cláusulas de no enajenar que los grandes compradores –como por ejemplo las cadenas de farmacias– en la práctica y de hecho han exigido a sus proveedores para evitar el factoring o la cesión de los derechos de que da cuenta la factura, la ley establece que toda estipulación que limite, restrinja o prohíba la libre circulación de un crédito que conste en una factura –legalmente– “se tendrá por no escrita”. No obstante lo que dispone la norma, una de las señales de alerta por la “situación de hecho” vino desde la Cámara Nacional de Comercio Automotriz (Cavem), cuyo Presidente transparentó en mayo de 2005 que existían proveedores que no usaban la tercera copia o cuadruplicado porque no querían que las facturas se enviarán al factoring, ya que sus clientes “grandes empresas” –por volumen– amenazaban con no seguirles comprando. Explícitamente dijo que “las grandes compañías monopólicas estaban tratando de doblarle la mano a la ley prohibiendo en forma verbal el uso de la tercera copia de la factura”, lo que el gremio del Comercio Detallista complementó consignando que ante los niveles de competencia “siempre el empresario más chico y que está en desventaja tiende a ceder ante los requerimientos de los grandes”. También la Sociedad Nacional de Agricultura manifestó, en el mismo mes de mayo de 2005, que estaban en conocimiento de la actitud de algunos grandes compradores que se resistían a aceptar la nueva o tercera copia con mérito ejecutivo –negándose además a otorgar el recibo de las mercaderías o servicios–, lo que era grave porque provocaba que muchos pequeños proveedores no entregaran el documento al factoring a consecuencia de las “intimidaciones verbales de sus más grandes clientes”, lo que por cierto iba en contra del espíritu de la ley. Resulta lógico, si se tiene presente que se trata de empresas concentradoras que dentro de sus prácticas comerciales se caracterizan por no respetar los plazos para el pago de las facturas, mismas que saben que nunca serán demandadas ejecutivamente por proveedores que preferirán no perder a un cliente.

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En resumen: la práctica dio lugar a tres situaciones de hecho de frecuente ocurrencia que atentan contra el espíritu de la ley, y que dificultan o impiden la cesión del crédito contenido en una factura; (i) de cara a la aceptación de la cesión de una factura por el deudor, las empresas dominantes en el mercado exigen a sus proveedores no factorizar los documentos; (ii) las mismas empresas, obligadas al pago, impiden la cesión a empresas de factoring reteniendo la cuarta copia cesible, y (iii) muchos deudores obligados al pago de una factura se niegan a aceptar la notificación notarial que realiza la empresa de factoring en conformidad al artículo 7º de la ley, en cuanto a que su acreedor y proveedor ha realizado legalmente la cesión del crédito de que da cuenta la factura219. Fruto de lo anterior –así lo indica expresamente el texto del proyecto que se anexa a este libro–, es que en marzo del año 2007 y mediante el mencionado Boletín Nº 4.928 de la Cámara de Diputados, se ha propuesto reemplazar el último inciso del artículo 4º por el siguiente: “Se prohíbe todo acuerdo, convenio, estipulación o actuación de cualquier naturaleza que limite, restrinja o prohíba la libre circulación de un crédito que conste en una factura. En caso de infracción, la autoridad respectiva aplicará una multa de hasta 5 veces el valor de la o las facturas objeto de la infracción”.

2.6) El artículo 6º extiende los beneficios de la cesibilidad mediante endoso –y, como vimos, de la ejecutividad– a un tipo especial de factura, la “de compra”, que se emite en la medida que exista cambio de sujeto y sea al vendedor al que deba entregársele su duplicado y la tercera copia cedible. Dice la ley que “será, asimismo, cedible y tendrá mérito ejecutivo la copia de la factura extendida por el comprador o beneficiario del servicio que reúna las condiciones establecidas en los artículos precedentes, en los casos en que éstos deban emitirla en conformidad a la ley”.

219 Incluso y al extremo, esta negativa a la notificación de la cesión se justificaría mediante argumentos del tipo “es que la factura aún no ha sido ingresada a la contabilidad”.

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En marzo del año 2007, mediante el mencionado Boletín Nº 4.928 de la Cámara de Diputados, se ha propuesto reemplazar el artículo 6º por el siguiente: “Será, asimismo, cedible y tendrá mérito ejecutivo la copia de la factura extendida por el comprador o beneficiario del servicio, en la medida en que cumpla con los requisitos señalados en las letras b) y d) del artículo 5º anterior, en los casos en que éstos deban emitirla en conformidad a la ley”.

Es decir, sólo se requeriría que el pago de la factura fuese actualmente exigible, que la acción para su cobro no estuviera prescrita, y que puesta en conocimiento del obligado al pago mediante notificación judicial él no la impugnase incidentalmente, sea por falsificación, por falta de entrega de las mercancías o por falta de la prestación del servicio. Esto, suprimir el requisito de la letra c) del artículo 5º, se propuso por parecer excesivo que se solicite el acto material de realizar el acuse de recibo de una factura de compra por parte de un obligado al pago que, en la especie, es el mismo emisor. 2.7) Los artículos 7º y 8º aluden a dos modalidades de cesión del crédito expresado en la factura, que será por regla general “traslaticia de dominio” y que puede ser “en cobro o en cobranza a un tercero”. El artículo 7º establece, simplificando la transferencia del crédito, apartándose de lo dispuesto en los artículos 162 y ss. del Código de Comercio y al igual que en el derecho comparado, que la cesión del crédito expresado en la factura “será traslaticia de dominio”, para lo cual el cedente deberá estampar su firma en el anverso de la copia cedible a que se refiere la ley y endosarla, agregando el nombre completo, el rol único tributario y el domicilio del cesionario (los datos de la empresa de factoring), procediendo además, copulativa y necesariamente, a la entrega física del documento. Recuérdese que la consecuencia de la naturaleza traslaticia de la cesión es que el factor actúa posteriormente no como un simple mandatario del empresario cedente, sino que busca el cobro de créditos propios y que le pertenecen. Téngase presente que las empresas de factoring operan por regla general en base al supuesto de estipular o pactar mantener la responsabilidad del cedente o emisor de la factura frente al no pago del deudor

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cedido, para lo cual la cesión o la transferencia de créditos contra terceros –que no es liberatoria para el cedente– suele ser caucionada con garantías como pagarés. Se trata de resguardos que adoptan los cesionarios, pero que se hacen efectivos sólo en el evento del no pago por el deudor cedido220. En cuanto a la necesaria notificación al deudor cedido y obligado al pago, del hecho de que le cambiará el acreedor inicial por haberse verificado una cesión del crédito, se reconoce el procedimiento utilizado en la práctica desde hace años y exige la ley que la notificación deberá ser puesta en conocimiento del obligado al pago de la factura, por un notario público o por el oficial de Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario, ya sea (i) personalmente con la exhibición de una copia del respectivo título, o (ii) mediante el envío de carta certificada por cuenta del cesionario de la factura, adjuntándose a la carta las copias del título certificadas por el ministro de fe que opere. “En este último caso” –dice la ley– “la cesión producirá efectos respecto del deudor, a contar del sexto día siguiente a la fecha del envío de la carta certificada dirigida al domicilio del deudor registrado en la factura”. En marzo del año 2007, mediante el mencionado Boletín Nº 4.928 de la Cámara de Diputados, se ha propuesto agregar al final del inciso 2º del artículo 7º, como complemento, la siguiente frase: “Por lo tanto transcurrido el antes referido plazo, la obligación contenida en la factura sólo se extinguirá si el pago es efectuado al cesionario del crédito...” (léase, al factoring). “El deudor de la factura no podrá invocar ningún tipo de convenio o acuerdo con el cedente de la factura que le permita legitimar el pago efectuado a este último.”.

La razón de ser de esta propuesta fue la constatación empírica, en el ámbito del pago efectuado por el deudor de una factura al que le ha sido previa y notarialmente notificada la cesión realizada en beneficio de una

220 En la práctica, al realizarse la cesión de créditos ella será “pro-solvendo”, porque no se presenta lo que MARRÉ VELASCO denomina el servicio de garantía o de asunción del riesgo de insolvencia, en cuya virtud sólo el factor responde con su patrimonio ante la contingencia del no pago del crédito por la insolvencia de los deudores. En caso contrario, la transferencia sería “pro-soluto”.

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empresa de factoring, de que muchos deudores continúan emitiendo los pagos directamente a nombre de los emisores, sus proveedores y cedentes del crédito, y no a nombre de la empresa cesionaria221. De cara a la aceptación del deudor cedido, la cesión puede visualizarse de tres formas: a) con la necesaria aceptación del deudor, expresa o tácita, que es la regla general en la cesión de créditos nominativos que regula el Código Civil, y que derivaba en que los grandes compradores como las cadenas de farmacias rechazaban la cesión al momento de ser notificados judicialmente o mediante notario; b) sin necesidad de aceptación del deudor y bastando la mera notificación de la cesión, y c) sin aceptación y con mérito ejecutivo, bastando la mera notificación, que es lo regulado en el artículo 7º inciso segundo y en general en la ley Nº 19.983. No obstante que puede consensuarse que la factura contiene un crédito mercantil nominativo y por ende reconocérsele el carácter de “título de crédito”, más aún cuando posee ejecutividad en sí mismo, nos enfrentamos a que el inciso tercero del artículo 7º de la ley en estudio señala expresamente que la cesión especial del crédito expresado en la factura que él regula “no constituye operación de crédito de dinero para ningún efecto legal”, lo que tributariamente la exime del pago del impuesto de timbres y estampillas. Exactamente el mismo criterio había sido sostenido por el Servicio de Impuestos Internos en un oficio Nº 4.207 del 11 de diciembre de 1990, concluyendo el ente fiscalizador que la cesión del derecho a cobrar una factura a cambio del pago anticipado del precio o saldo de precio que se adeudaba no conformaba un hecho gravado con el impuesto de timbres y estampillas del decreto ley Nº 3.475, porque no recaía en un documento que diera cuenta de una operación de crédito de dinero y porque no se trataba del descuento de un documento representativo de una obligación de dinero. Lo dicho por la ley Nº 19.983 no puede llevar a considerar que se está negando el carácter de “título de crédito” a la factura. Este inciso se 221 Aclara el proyecto de ley, que aunque las acciones judiciales de cesionario en contra del deudor han prosperado, la complementación subsanaría legalmente la irregularidad o el inconveniente.

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agregó únicamente para despejar toda duda en cuanto a que no cabe considerar aplicar el impuesto de timbres y estampillas a la cesión o a un contrato de venta de cuentas por cobrar, porque no se trata de una operación de crédito de dinero de aquellas reguladas por la ley Nº 18.010, como es el caso de un contrato de mutuo de dinero con un pagaré que sirva de garantía. En general, no debe olvidarse que el servicio de financiamiento que es propio de la actividad del factor permite la movilización de recursos financieros sin la utilización de instrumentos cambiarios, lo que reduce o evita la carga tributaria. El artículo 8º dispone que la copia sin valor tributario de la factura original, la tercera copia “cedible-ejecutable”, podrá ser entregada en cobranza a un tercero, bastando al efecto la firma del cedente en el anverso de la copia cedible de la factura, seguida de la expresión “en cobranza” o “valor en cobro” y la entrega material respectiva del documento endosado, una o varias veces. “En tal caso”, dice la ley, “produce los efectos de un mandato para su cobro, en virtud del cual su portador está facultado para cobrar y percibir su valor insoluto, incluso judicialmente, y tiene todas las atribuciones propias del mandatario judicial, comprendidas también aquellas que conforme a la ley requieren mención expresa”. No deja de llamar la atención que la ley Nº 19.983 haya conferido todas las facultades de ambos incisos del artículo 7º del Código de Procedimiento Civil, y al estar establecido por ley y por tratarse de normas de orden y de Derecho Público, las partes no podrán modificar convencionalmente los términos del mandato. Se repite la situación del endoso en comisión de cobranza creado en materia de letras de cambio222, por lo cual el titular, sea de la factura o del crédito cedido, puede endosar la factura en cobranza. 2.8. Para terminar. Si bien es cierto se han dictado normas especiales para una cesión mediante un simple endoso de la factura, la ley no regula todo lo relacionado con la cesión de créditos, y por eso el artículo 10 dispone que en lo no previsto por la ley Nº 19.983 serán aplicables a la 222

POMÉS ANDRADE (2005), página 14.

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cesión de créditos que consten en facturas las disposiciones establecidas en el Título XXV del Libro IV del Código Civil o en el Título IV del Libro II del Código de Comercio, “según sea la naturaleza de la operación”. Agrega que a las mismas normas –o reglas generales– se sujetará la cesión del crédito contenido en las facturas que no cumplan las condiciones señaladas en el artículo 4º de la ley, en cuyo caso, la comunicación al deudor se practicará mediante el procedimiento establecido en el artículo 7º de la misma. ¿Un ejemplo práctico aunque teórico?: si nada se dice, la regla general que aplicaría al endoso de la factura es que la cesión será sin ulterior responsabilidad del o de los cedentes, salvo excepciones como el caso de la letra de cambio según lo dispone la ley 18.092; pero como dijimos, en la práctica opera el endoso con responsabilidad para el cedente. ¿Otro ejemplo?: si nada se estipula legalmente se entiende que el crédito endosado se cede con todas garantías accesorias que resguardan al crédito (por ejemplo una prenda o una hipoteca), por aquello de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. SECCIÓN SEGUNDA EL FACTORING ELECTRÓNICO Y SU REGULACIÓN LEGAL EN CHILE A. IDEAS PRELIMINARES El tema de la posibilidad de realizar en forma electrónica, mediante la red Internet y los mecanismos de firmas y certificados digitales, la compra y venta de los créditos de que da cuenta el título factura, es una proyección del tema de la factura electrónica que muchos e-marketplaces dedicados a intermediar entre los concentradores (v.gr. supermercados, grandes almacenes) y sus proveedores ven como un gran nicho de negocios. Si partimos de la base que los emisores de facturas electrónicas que voluntariamente adhieran al sistema deberán preparar sus sistemas computacionales para la emisión, almacenamiento y envío de documentos, y que ellos podrán –si lo estiman pertinente– contratar servicios de almacenamiento y envío de facturas, surge casi como una consecuencia natural que dichos contribuyentes/comerciantes utilicen sus ejemplares elec-

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trónicos de factura (entiéndase “su copia”, con la salvedad –ya vista en extenso– de que los documentos electrónicos pueden considerarse todos originales y por eso se habla de “ejemplares”) para obtener liquidez anticipada de un banco o de una empresa de factoring con cargo a sus documentos comerciales pendientes, mismos que deben ser endosados o cedidos. Entramos ahora en el estudio jurídico de un contrato –quizás el más puro de los contratos electrónicos existentes en Chile– cuya esencia presupone que existe un cliente o empresario que cede o transfiere a título traslaticio o en dominio a un factor y nuevo titular adquirente, los créditos de que dispone y que aparecen consignados en una factura digital o electrónica previamente emitida por él en conformidad a la ley tributaria, donde –teóricamente– el acuerdo de voluntades o el consentimiento podría haberse logrado y materializado o perfeccionado completamente vía redes telemáticas o 100% en forma electrónica. El descrito sería el “mejor escenario” para lo que calificamos como “factoring electrónico”, y difiere de una novedosa práctica actual denominada “confirming”. B. REGULACIÓN JURÍDICA DEL FACTORING ELECTRÓNICO Cronológicamente, puede considerarse que las actividades del factoring a través de redes digitales –cerradas y sobre todo “abiertas”– inicialmente quedaron respaldadas desde el punto de vista legal y de manera general, con la ley Nº 19.799 del año 2002, sobre firmas y documentos digitales o electrónicos. Esto, por aquello de que se trata en esencia de la sustitución de soportes y de un reemplazo en la forma de firmar los documentos ahora digitales o electrónicos, y conforme a la ley referida, todo contrato de cesión de créditos puede realizarse mediante soportes digitales o electrónicos y firmarse de la misma manera. Pero ahora, con la ley Nº 19.983 del año 2004 y sus derivados reglamentarios y administrativos, existe además una regulación legal específica. El artículo primero en relación con el noveno establecieron la posibilidad de emitir “una copia, sin valor tributario, de una factura original electrónica”, con la condición de que tratándose del documento electrónico éste sea emitido de conformidad a la ley. Y en base a esta copia

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legalmente puede realizarse en forma digital o magnética la cesión de derechos. A esta fecha, teóricamente puede ser que las condiciones comerciales, financieras y contractuales que existirán entre el cedente o cliente y el cesionario o factor no se hayan acordado en forma presencial sino entre ausentes y electrónicamente (mediante e-mails, documentos atachados, conversaciones telefónicas, etcétera), pero lo que establecen el artículo 9º de la ley Nº 19.983 y su reglamento complementario –concretamente, el artículo 3º del decreto supremo Nº 93– es que la cesión de los créditos contenidos en una o más facturas electrónicas se perfeccione entre cedente y cesionario, únicamente, por la entrega al cesionario de un “Archivo Electrónico de Cesión”, copulativa y conjuntamente con la puesta a disposición de dicho cesionario del recibo –también electrónico– de la recepción de las mercaderías o servicios. Este archivo, que como vimos no tiene un símil en materia de ejecutividad o puestos en el caso –teórico– de tener que demandar ejecutivamente en forma electrónica, reemplaza o es equivalente para el mundo digital a la firma en el anverso de la copia cedible soportada en papel, y a su posterior entrega al cesionario a que alude el inciso 1º del artículo 7º de la ley Nº 19.983. ¿Y la notificación al deudor cedido podemos preguntarnos desde ya?: ...se verifica, para el mundo electrónico completamente electrónico, mediante la creación legal de un nuevo registro público y obligatorio que administrará el Servicio de Impuestos Internos. C. LA NORMA PARTICULAR DE LA LEY Nº 19.983: ARTÍCULO 9º Y “CESIBILIDAD ELECTRÓNICA” 1. Generalidades El artículo 9º de la ley permite y regula la cesión de los derechos contenidos en una factura electrónica y confiere al Servicio de Impuestos Internos un rol novedoso –como asignador de Fe Pública– en el proceso electrónico de la cesión que se puede producir entre el emisor de la factura o cedente y una empresa de factoring o cesionario. Es novedoso porque se trata de una nueva competencia netamente comercial y del todo ajena a las potestades tradicionales del SII.

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Tenemos por ende, que en materia de facturación electrónica el ente fiscalizador es quien recibe el primer ejemplar que se emite; quien legalmente (por el decreto ley Nº 825 y la resolución exenta Nº 45) valida la vigencia de cualquier factura electrónica ante los receptores y/o terceros que duden al respecto, y ahora, quien según el parecer del legislador de la ley Nº 19.983 tiene la experiencia y el conocimiento técnico necesarios para prestar y mantener un registro público de transferencias electrónicas –entre particulares– de los créditos contenidos en las facturas. El inciso primero señala que las normas de la ley serán igualmente aplicables en caso que la factura sea un documento electrónico, “emitido de conformidad a la ley por un contribuyente autorizado por el Servicio de Impuestos Internos”, esto es, en conformidad al artículo 56 del decreto ley Nº 825 y a las resoluciones exentas Nº 09 y 45. Esta reemisión normativa es clave para entender el porqué del rol protagónico que la ley le dio al ente fiscalizador. A pesar de la referencia expresa del artículo 9º, ¿podemos sostener que se trata de una “copia electrónica” –debiéramos decir “ejemplar”– sin valor tributario o diversa de aquellas que regula administrativamente el SII y que está sometida a determinadas exigencias y requisitos? La respuesta a priori es negativa. La ley Nº 19.983 descansa en la idea de “una copia electrónica sin valor tributario” y busca otorgarle mérito ejecutivo y facilitar su cesión, pero ocurre que no existe regulada legalmente una factura electrónica “no tributaria”; administrativamente, por el decreto supremo Nº 93, sólo se ha creado un equivalente electrónico denominado Archivo Electrónico de Cesión. Y además: se trataría conceptualmente de una copia nueva y distinta –equivalente a la tercera copia o cuadruplicado de los documentos soportados en papel–, pero que de todas maneras debería ser timbrada o foliada electrónicamente por el SII mediante los “rangos de folios” que regula, como también vimos, la resolución Nº 45 del año 2003. La segunda parte del inciso primero establece dos consecuencias para cuando la factura sea un documento electrónico emitido de conformidad a la ley por un contribuyente autorizado. Una, que el recibo de todo o parte del precio o remuneración deberá ser suscrito por el emisor con su firma electrónica.

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Otra, que la recepción de las mercaderías o servicios que consten en la factura podrá verificarse con el acuse de recibo electrónico del receptor, y que no obstante, si se ha utilizado guía de despacho impresa en papel, la recepción de las mercaderías podrá constar en ella, por escrito y de conformidad con lo establecido en esta ley. Ha sido una circular 23 del año 2005, de SII, la que ha precisado que el recibo de la recepción de las mercaderías o servicios prestados que deberá otorgar el comprador o beneficiario del servicio, podrá constar por ende, tratándose de facturas electrónicas, de tres maneras: (i) a través del recibo electrónico de las mercaderías entregadas o servicios prestados; (ii) en forma manuscrita sobre la representación impresa de la factura electrónica o la guía de despacho electrónica emitida, y (iii) en la tercera copia de la guía de despacho no electrónica. Decía el inciso segundo del artículo –hasta antes de ser modificado o sustituido el 3 de octubre del año 2007 mediante la ley Nº 20.219223–, textualmente: “La cesión del crédito expresado en estas facturas deberá ponerse en conocimiento del obligado al pago de ellas en la forma señalada en esta ley, o mediante su anotación en un registro público electrónico de transferencias de créditos contenidos en facturas electrónicas que llevará el Servicio de Impuestos Internos. En este último caso, se entenderá que la transferencia ha sido puesta en conocimiento del deudor el día hábil siguiente a aquel en que ella aparezca anotada en el registro señalado. El Servicio podrá encargar a terceros la administración del registro”.

Y agrega el inciso tercero: “El reglamento para la ejecución de este artículo deberá ser dictado dentro del plazo de dos meses, contados desde la publicación de la presente ley”. 223 “Sin perjuicio de lo señalado en el artículo 7º, la cesión del crédito expresado en

estas facturas solamente podrá efectuarse mediante medios electrónicos y se pondrá en conocimiento del obligado al pago de ellas, mediante su anotación en un registro público electrónico de transferencias de créditos contenidos en facturas electrónicas que llevará el Servicio de Impuestos Internos. Se entenderá que la transferencia ha sido puesta en conocimiento del deudor el día hábil siguiente a aquel en que ella aparezca anotada en el registro señalado. El Servicio de Impuestos Internos podrá encargar a terceros la administración del registro”.

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Fue novedoso establecer que la cesión del crédito exigible, expresado o de que da cuenta la factura electrónica, puede ponerse en conocimiento del obligado al pago de ella –el deudor– de dos formas alternativas y excluyentes (elegida una no podría utilizarse la otra). (i) Primero, como lo señala la ley de manera general en los artículos 6º y 7º, firmando al anverso de la copia cesible y notificándose al deudor mediante notario u oficial del Registro Civil, por cierto, lo que debe entenderse a ser realizado necesariamente en base a un ejemplar impreso en papel del documento previamente tramitado en forma electrónica224. (ii) En segundo lugar, “mediante su anotación” –la de la factura soportada en formato digital, o, más precisamente, la del llamado “archivo electrónico de cesión” que inventaría luego el decreto supremo 93– en un registro público electrónico de transferencias de créditos contenidos en facturas electrónicas que llevará el Servicio de Impuestos Internos, personalmente o encargando su administración a terceros. Estas opciones subsanaban la “inviabilidad práctica” de notificarse electrónicamente, por el notario, la cesión del crédito al deudor, en reemplazo de la notificación actual por carta certificada225. La ley Nº 19.983, en el artículo 9º, lo que hizo fue establecer una formalidad de publicidad que hace oponible el registro a terceros y que reemplaza la notificación de la cesión del crédito a los deudores que realizan los notarios en el mundo papel o que se realizaba mediante el ejemplar impreso, ya que legalmente se entiende que la transferencia de la factura fue puesta en conocimiento de ellos el día hábil siguiente a aquel en que aparezca anotada en el registro público del SII. 224 225

Otra opción sería explorar una cesión electrónica que incluyera al ministro de fe.

Que sea costoso e inviable en la práctica, no significa que normativamente no se permita. Estimamos, que además de (i) la notificación mediante el registro del SII o de (ii) aquella realizada mediante el ejemplar impreso en papel, también sería factible (iii) operativizar en forma electrónica el artículo 7º. La referencia del artículo 9º “a la forma señalada en esta ley” (ergo al artículo 7º) no debe entenderse agotada en el uso del ejemplar impreso; pero sea con papel o en forma electrónica, si se hace en conformidad al artículo 7º, será imprescindible la notificación al deudor obligado al pago por el cesionario y mediante un ministro de fe.

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Uno de los proyectos anteriores al aprobado en definitiva originalmente –antes de octubre de 2007– visualizó el problema práctico y aludió expresamente a la impresión en papel, señalando que “para los efectos de su transferencia a terceros...., de acuerdo a las disposiciones de esta ley, se podrá emitir un ejemplar impreso en papel de la factura electrónica, el que será equivalente a la copia sin valor tributario a que se refiere el inciso primero del artículo 1º”. Nos parecía una propuesta conveniente y clarificadora, a pesar de que al “ejemplar impreso” no se le calificaba de “copia del original electrónico”. Lo que sí era redundante en esa propuesta en definitiva no aprobada, por su obviedad, era la referencia agregada en cuanto a que “alternativamente, esta factura podrá también transferirse y darse en cobro por vía electrónica de conformidad con las normas aplicables a los documentos electrónicos, en cuyo caso la factura deberá contener los campos necesarios a efectos de incluir la mención ‘cedible’, la firma y antecedentes del cedente, los antecedentes del cesionario y el recibo de las mercaderías o servicios adquiridos”. Hoy por cierto el detalle está regulado, como veremos, en el Reglamento de la ley Nº 19.983, que en su totalidad no hace sino normar la cesión de los créditos de que da cuenta la factura cuando ello se hace en forma electrónica en base a un nuevo archivo o documento electrónico, que contiene a la factura, que se envía al cesionario y que se registra en el sistema en línea del SII. Cabe plantear como interrogante, si era necesaria su regulación conjunta –“título ejecutivo y transferencia a terceros” versus “naturaleza electrónica de la factura”– en la ley Nº 19.983, pudiendo haberse prescindido del artículo 9º. Normativamente pudieron no mezclarse los temas porque obedecen a criterios técnico-jurídicos y problemas distintos. Además, si teníamos en vigor la específica regulación legal del D.L. Nº 825 y la administrativa emanada del SII sobre la factura electrónica, y conjuntamente una ley de firmas y documentos electrónicos general que por aplicación de sus disposiciones homologaba a la factura soportada en papel con la soportada en forma magnética, el carácter de título ejecutivo siempre tendría que haberse entendido –e interpretado–

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como legalmente inherente a ambos documentos, cualquiera sea el soporte –papel o electrónico– que lo contenga226. No obstante el objetivo “político” de fortalecer la modernización jurídica y comercial promovida en diversos ámbitos de la economía y del desarrollo institucional del país, la importancia de haber explicitado el punto y de haber ordenado legalmente cuestiones relacionadas con qué debía entenderse por normas de la factura electrónica, la forma de realizar su acuse de recibo, la obligatoriedad de firmarla electrónicamente y los nuevos roles del Servicio de Impuestos Internos, claramente se originan por el mayor grado de certeza y estabilidad que con la ley Nº 19.983 buscó otorgarse a la factura electrónica. 2. Comentarios acerca del debate parlamentario previo (Informe de la Comisión Mixta) La modificación de alcances novedosos, que llevó al Servicio de Impuestos Internos a asumir funciones como administrador de un registro de facturas objeto de factoring o cedidas –electrónicas o no–, se generó en una indicación de los Diputados GONZÁLEZ y TUMA. Ellos fueron quienes propusieron, creemos que bordeando los límites de la desnaturalización de las funciones y competencias del SII, consagrar un procedimiento especial de comunicación de la cesión de un crédito expresado en una factura electrónica, según el cual la actuación podría practicarse de conformidad con las reglas del proyecto –especialmente del artículo 7º– o bien, mediante su anotación en un registro pú226

Porque en estricto rigor se trata de cuestiones diversas que caminan jurídicamente por “cuerdas separadas”. Que el documento factura tenga título ejecutivo, esto es, que por sí sea suficiente para exigir en un juicio sumario o de breve conocimiento el cumplimiento forzado de una obligación, y las opciones de cesión simple, podía ser regulado en una ley específica –sea una ley especial o realizándose las modificaciones que sean necesarias al Código de Comercio–, sin aludir a la naturaleza “papel” o “digital” del documento que la soporta. Y luego, el mérito ejecutivo y las facilidades de cesión del crédito de que da cuenta la factura para el mundo papel, asignadas por la futura ley, siempre tendrán aplicación conceptualmente para el mundo electrónico por la homologación amplia del artículo 3º de la ley Nº 19.799. Como la ley de firmas y documentos electrónicos homologa o hace idénticas las facturas sean soportadas en papel o digitalmente, nadie podría discutirle ni el mérito ejecutivo ni las opciones de cesión simplificada al documento digital.

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blico electrónico de las transferencias realizadas que llevaría el Servicio de Impuestos Internos, quien quedaría facultado para delegar la administración del mismo en terceros227. Este registro público y electrónico era el que permitiría notificar y hacer oponibles, al deudor y a terceros, las cesiones de los derechos de que daban cuenta las facturas. Su intención fue –dice el Informe de la Comisión Mixta– la de proveer un medio eficaz de comunicación de la cesión que fuera apto para el caso que el uso de facturas electrónicas se masificara, en el que sumándose a lo ya existente por el modelo diseñado administrativamente –porque el registro de facturas emitidas existía y era de acceso libre al público–, se estableciera, para el SII, la obligación adicional de consignarse la información del cesionario y el llamado “archivo electrónico de cesión”. Para despejar cualquier duda respecto de la admisibilidad de la indicación, durante la tramitación parlamentaria el Ejecutivo la hizo suya mediante el oficio respectivo. 3. Modificaciones de octubre del año 2007 al inciso segundo del artículo 9º Pero como anticipamos, el 3 de octubre del año 2007 se cerró la opcionalidad en el sistema de cesión electrónica o la alternativa de poder usarse un ejemplar impreso en papel para la cesión. Ello, en virtud de una ley Nº 20.219, cuya razón de ser esencial era la de destinar recursos para el fondo de Desarrollo de la Región de Magallanes, pero que fue usada como una ley “bastante miscelánea” –al decir de un Senador– para modificar una serie de otros cuerpos legales, entre ellos, para sustituir el inciso segundo del artículo 9º de la ley Nº 19.983. 227 Agrega el Informe que frente a una duda manifestada por el Diputado GALILEA, sobre la conveniencia o necesidad de delegar en terceros la administración del registro, el Servicio de Impuestos Internos adujo que, en una primera etapa, la función sería desempeñada directamente por el Servicio, que cuenta con experiencia en la operación del sistema, pero que, más adelante, de haber interés del sector privado y de darse garantías suficientes de confiabilidad, nada se opondría a la externalización de una función que no era esencial ni estratégica.

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A esta fecha, su tenor es el siguiente: Sin perjuicio de lo señalado en el artículo 7º, la cesión del crédito expresado en estas facturas solamente podrá efectuarse mediante medios electrónicos y se pondrá en conocimiento del obligado al pago de ellas, mediante su anotación en un registro público electrónico de transferencias de créditos contenidos en facturas electrónicas que llevará el Servicio de Impuestos Internos. Se entenderá que la transferencia ha sido puesta en conocimiento del deudor el día hábil siguiente a aquel en que ella aparezca anotada en el registro señalado. El Servicio de Impuestos Internos podrá encargar a terceros la administración del registro”. En el sector del Gobierno se elaboró esta modificación legal que se presentó en el Mensaje de enero del año 2007 –tramitado como el Boletín Nº 4.879/05–, con el objetivo de “precisar la cesión electrónica”, en orden a limitarla a sólo una modalidad, al procedimiento electrónico, prohibiéndose que un ejemplar impreso de ella firmado en el anverso fuera utilizado junto a una notificación notarial para poner en conocimiento de la cesión realizada al deudor obligado al pago, en conformidad al artículo 7º de la ley en estudio. El mensaje afirmó que al tenor de lo dispuesto en los artículos 7º y 9º228, en el hecho o en la práctica una misma factura electrónica podía ser cedida por dos vías, en forma electrónica o impresa en papel, toda vez que el documento podía ser impreso cuantas veces fuese requerido. Esto era, según el Ejecutivo o al decir del Mensaje, un inconveniente que había limitado la fluida circulación de las facturas electrónicas, y por ende, se consideró necesario establecer un único medio de cesión de tales facturas. A la luz de las características del documento electrónico, pareció del todo razonable que se optara por una cesión mediante métodos electrónicos y su correspondiente anotación en el registro público en Internet. 228 El artículo 7º de la mencionada ley señala, en general, que las facturas pueden cederse mediante una transacción física de documentos y su posterior notificación mediante notario; el 9º agrega que, en el caso de facturas electrónicas, la cesión puede también hacerse a través de una transacción electrónica y su posterior notificación por medio de un registro público disponible en Internet y administrado por el Servicio de Impuestos Internos.

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Si la ley permitió que el cedente realizará la cesión con el recurso de la notificación notarial y en base a la representación impresa, evidentemente, una vez que se va a la Notaría ya no pueden haber posteriores cesiones electrónicas; la propuesta de modificación a la ley habría tratado de evitar –para la factura electrónica– el “bajarse” desde el sistema on line a la notaría mediante el ejemplar impreso en papel. Claramente, con este cambio, junto con precisar la cesión electrónica e instar por darle “total seguridad” a ella –decía el Mensaje–, lo que debía incidir o repercutir en la disminución de los costos de transacción producto de la disminución de los riesgos, se buscó potenciarla y generar un cambio radical en el sistema que –respecto de los facturadores electrónicos– podían implementar las empresas de factoring. Hoy, no se puede usar el ejemplar impreso en papel. Dejamos planteada una inquietud de lege ferenda: ¿porqué no se considera que el SII asuma –adicionalmente a la publicación– la carga legal de notificar expresamente al deudor cedido –en reemplazo del ministro de fe y mediante el envío de un e-mail–, máxime si antes ese deudor fue autorizado como receptor de documentos electrónicos por el propio Servicio? Por cierto, habría que establecer que esta obligación adicional se entendería cumplida por el solo envío del correo, sin que el deudor cedido pueda alegar no haber sido notificado por la no recepción del correo. D. SOBRE EL CONTENIDO DEL REGLAMENTO COMPLEMENTARIO –EL DECRETO SUPREMO Nº 93, DEL 13 DE ABRIL DE 2005– Y LA CIRCULAR ADMINISTRATIVA Nº 23 DEL SII, DEL 14 DE ABRIL TAMBIÉN DE 2005229 1. El decreto supremo Nº 93 Apenas diez breves artículos han sido los considerados para implementar el definitivo decreto supremo reglamentario subordinado o de ejecución que, por mandato del inciso tercero del artículo 9º de la ley 229

Este decreto por cierto, atendido el tenor del artículo 5º de la ley Nº 20.219, deberá ser modificado para eliminar lo relacionado con la impresión en papel.

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Nº 19.893 de diciembre de 2004, regulará la cesión de los créditos contenidos o expresados en una factura electrónica. El artículo 1º aborda nuevamente la definición de algunos conceptos mínimos, tales como: a) “Factura electrónica”: las facturas de venta, facturas de compra, facturas exentas y liquidaciones factura, generadas como un documento electrónico emitido y firmado por un contribuyente autorizado por el Servicio de Impuestos Internos; b) “Registro”: el Registro Público Electrónico de Transferencia de Créditos230, administrado por el Servicio de Impuestos Internos, o por terceros si el SII decide externalizar o encargar la administración, en sistemas informáticos, donde se anota la cesión del crédito contenido en una factura electrónica con el objeto de poner dicha cesión en conocimiento del deudor del crédito; c) “Archivo Electrónico de Cesión” o “AEC”231: el archivo, cuyo formato será definido por el Servicio de Impuestos Internos232, firmado electrónicamente por el cedente del crédito contenido en una factura electrónica o por su representante legal o mandatario con poder suficiente, a través de cuya entrega al cesionario el cedente transfiere o cede el crédito contenido en dicho documento, y

230 La consulta on line puede hacerse en la URL https://palena.sii.cl/rtc/RTC/ RTCMenu.html. Una descripción técnica del Registro puede consultarse, reiteramos, en la URL http://www.sii.cl/factura_electronica/ins_tecnico.pdf. 231 Sólo a modo referencial, véase en la URL http://www.sii.cl/preguntas_frecuentes/ catastro/001_012_3040.htm un set de preguntas y respuestas frecuentes elaboradas por el Servicio de Impuestos Internos, que resumen, aclaran y explican los contenidos de diversas normas. Así por ejemplo, sobre el “archivo electrónico de cesión” dicen que es “...un archivo, cuyo formato ha sido definido por el SII, firmado electrónicamente por el cedente del crédito contenido en una Factura Electrónica, o su representante legal o mandatario con poder suficiente, a través de cuya entrega al cesionario, el cedente transfiere el crédito contenido en dicho documento”. 232 La definición técnica del formato puede consultarse en las URLs http://www.sii.cl/

factura_electronica/form_ele.htm y http://www.sii.cl/factura_electronica/cesion.pdf

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d) “Notificación por Registro”: la notificación –legal– que “se entiende efectuada” de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 9º de la ley, esto es, por el solo hecho de la anotación en el Registro de la cesión de un crédito contenido en una factura electrónica; dicho de otra forma, se trata además de una nueva formalidad de publicidad que por mandato de la ley produce –el día hábil siguiente al registro electrónico de la transferencia realizada–, automática y legalmente, la oponibilidad del hecho de la cesión del crédito al deudor del mismo. Reitera el artículo 2º del Reglamento lo que dice la ley, en cuanto a que tratándose de facturas electrónicas el recibo de la recepción de las mercaderías o servicios podrá constar en un “acuse de recibo electrónico” emitido por un receptor de igual naturaleza, obviamente autorizado para operar como tal en forma previa por el Servicio de Impuestos Internos, y explicita que se hará de acuerdo con el formato definido por el ente fiscalizador. En concordancia con lo que señala la parte final del inciso primero del artículo 9º, agrega que “el acuse de recibo” podrá hacerse ya no digitalmente sino por escrito en una o más guías de despacho no electrónicas, o en “representaciones impresas” –para nosotros derechamente copias– de guías de despacho electrónicas o de facturas electrónicas. Intenta el decreto Nº 93 –artículos 3º y 4º– aclarar las relaciones o la operación electrónica que en base al denominado “archivo de cesión” se presentarán entre el cedente o acreedor original que transfiere el crédito, el cesionario o nuevo acreedor, y el deudor del crédito u obligado al pago que debe ser notificado de la cesión verificada a instancias del cedente (quien posee expresamente la carga legal o reglamentaria de hacerlo). Señalan que la cesión –o transferencia translaticia de dominio involucrada en el contrato electrónico de cesión– “entre cedente y cesionario” se perfeccionará con el cumplimiento de dos requisitos copulativos: uno, por la entrega del llamado archivo electrónico de cesión233, y dos, 233 A modo

de anticipo: frente a la pregunta de ¿cómo se solicita la anotación de la cesión del crédito contenido en una Factura Electrónica en el Registro Público Electró-

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por la puesta a disposición del cesionario del recibo de la recepción de las mercaderías o servicios234, que a su turno o en su momento entregó al cedente el deudor del crédito. Y reiteran que una de las opciones que existe para notificar al deudor del crédito cedido y hacerle oponible la cesión es la de anotarla en el Registro Público del SII, a elección del cedente que debe solicitarlo en forma electrónica o enviando “información de la cesión” contenida en el archivo electrónico de cesión al “Administrador del Registro” –sin que se aclare, en esta norma, cuál será esa información, lo que fue precisado luego en una circular Nº 23 del 14 de abril del año 2005–. En cuanto a la entrega al cesionario del archivo electrónico de cesión, ya comentamos que podemos entender que en el ámbito electrónico no existen originales ni copias sino que el mérito legal se le ha transferido a un nuevo documento, por cierto generado a partir de los datos de la factura y que dentro de su contenido lleva e incluye a la factura. Se pone el Reglamento en el caso –artículo 5º– de una anotación errónea de la cesión del crédito contenido en una factura electrónica, o en el de la mención como cesionario de una persona distinta de la que realmente correspondía. En dicho caso, será el cedente quien deberá solicitar que se deje sin efecto la anotación o la corrección administrativa de la misma, acreditando ante el Administrador del Registro el error en que se ha incurrido. Continuación nota 233 nico de Transferencias de Créditos?, el sitio web del SII informa (en la URL http:// www.sii.cl/preguntas_frecuentes/catastro/001_012_3052.htm) que ella “deberá ser solicitada por el cedente de la Factura Electrónica, haciendo entrega en forma electrónica al Registro del “Archivo Electrónico de Cesión” en la Oficina Virtual del Servicio de Impuestos Internos, firmado digitalmente por el cedente, o su representante legal o mandatario con poder suficiente”. 234 Detalles sobre su forma y estructura pueden verse en la URL http://www.sii.cl/ factura_electronica/desc_19983.pdf; “en esta opción podrá acceder a un documento que describe el Recibo Electrónico de las Mercaderías o Servicios prestados que exige la ley Nº 19.983 y que deben utilizar los contribuyentes que operan en la Factura Electrónica”.

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Precisa luego –en el artículo 6º– que, además de lo establecido en el artículo 3º del Reglamento, la cesión del crédito contenido en una factura electrónica también puede perfeccionarse con la entrega de una representación impresa de la misma –de la factura, no del archivo electrónico de cesión–, para lo cual, en el anverso del documento impreso el cedente, bajo su firma, expresará el nombre completo, el rol único tributario y el domicilio del cesionario. Y agrega que deberá acompañarse además –copulativa y conjuntamente– una representación impresa del recibo electrónico de la recepción de las mercaderías o servicios, si dicha recepción se hizo en esta modalidad, y en el caso contrario establece que se verá obligado a poner a disposición del cesionario el documento soportado en papel en donde se hubiere otorgado el recibo conforme. Como comentamos, atendido el tenor de la ley Nº 20.219 del 3 de octubre de 2007, todo lo reglamentado por la norma administrativa a esta fecha carece de aplicación. Es claro el nuevo inciso segundo del artículo 9º, cuando establece que la cesión del crédito expresado en las facturas electrónicas “solamente podrá efectuarse mediante medios electrónicos”, y que se pondrá en conocimiento del obligado al pago mediante su anotación en un registro público electrónico de transferencias de créditos contenidos en facturas electrónicas. En este caso, el Reglamento optaba por “amarrar” a los futuros interesados al uso de una misma y única representación impresa de la factura, porque establece que las eventuales futuras “cesiones” sólo podrán efectuarse de conformidad a dicho procedimiento y usándose la misma representación impresa firmada en el anverso por el cedente235. Igual cosa ocurre con las correspondientes futuras o posteriores “notificaciones”, que exclusivamente deberán hacerse en la forma señalada 235 Frente a la pregunta de si ¿una Factura Electrónica cedida mediante entrega de representaciones impresas podrá ser cedida a futuro a través del Archivo Electrónico de Cesión y anotada en el Registro Público?, el sitio web del SII (http://www.sii.cl/ preguntas_frecuentes/catastro/001_012_3053.htm) aclara que no, porque “cedido el crédito contenido en una Factura Electrónica de acuerdo a este procedimiento, las eventuales futuras cesiones sólo podrán efectuarse de la misma forma, es decir, usando la misma representación impresa firmada en el anverso por el cedente”.

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en el inciso segundo del artículo 7º de la ley (vía notario, oficial del registro civil o carta certificada)236. Esta norma respondía expresamente a la pregunta acerca de la posibilidad jurídica –en derecho– de que el cedente aludido lleve a soporte papel el documento que posee almacenado en sus propias bases de datos. A diferencia de los reparos anticipados, en cuanto a las deficiencias u omisiones tanto de la ley Nº 19.799 como de la ley Nº 19.983, a saber, el que ambas omitieron validar legalmente y de manera general el llamado “printout” de un documento electrónico237, al menos en materia de cesibilidad –y a diferencia de la ejecutividad– esta norma reglamentaria que complementa o desarrolla el artículo 9º de la ley Nº 19.983 así lo detallaba y permitía. A esta fecha la única norma jurídica de rango legal que aborda expresamente el tema es el inciso cuarto del artículo 56 del decreto ley Nº 825; ergo, la impresión en papel “de la factura” que realicen el emisor o cedente y el cesionario traslaticio, jurídicamente habría carecido de valor legal y menos admitiría ser calificada como una copia soportada en papel del documento original electrónico previamente emitido. En otro contexto, establece el artículo 7º que la cesión “en cobro” del crédito contenido en una factura electrónica –siempre y exclusivamente– se perfeccionará por la entrega de una representación impresa de la factura –ya no del archivo electrónico de cesión–, que hace el cedente al mandatario al que se le encomienda la cobranza, en la forma señalada en el inciso primero del artículo 6º y que ya hemos comentado. Y agrega una 236 Agrega el Reglamento que en este caso y para notificarse al deudor, “el cesionario” deberá poner a disposición del ministro de fe encargado de la diligencia la información contenida en el Archivo Electrónico de Cesión, una representación impresa de la factura electrónica cedida y el recibo electrónico de las mercaderías o del servicio prestado, si la recepción se hizo con este tipo de recibo, y que si el recibo no fuere electrónico se deberá poner a disposición del ministro de fe una copia del documento en donde éste se hubiere otorgado. 237 La validación del ejemplar impreso en papel de la factura electrónica la encontramos, como vimos, primero en el artículo 56 del D.L. Nº 825 y luego en la resolución exenta Nº 45 del año 2003.

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restricción, a saber, que cedido un crédito “en cobro” él no podrá ser cedido translaticiamente si no se revoca previamente la cesión en cobro. No entendemos porqué el Reglamento preceptúa que en este caso el cedente de una cesión en cobro también deberá solicitar la anotación de esta operación en el Registro Público Electrónico (RPE), toda vez que la cesión no se ha hecho en forma electrónica o mediando un archivo de cesión y porque la naturaleza del Registro sólo se referiría –así lo entendemos– a cesiones que impliquen transferencias de dominio y no a encargos de cobranza que no son translaticios de dominio. Como corolario, se establece que el Administrador del Registro certificará, a petición de los cedentes, de los cesionarios o del deudor del crédito contenido en una factura electrónica, la circunstancia de haberse efectuado la Notificación por Registro de la cesión del crédito, su fecha y la identidad de las partes individualizadas en la anotación respectiva238, y que el Servicio de Impuestos Internos podrá cobrar el valor de costo de los certificados que emita de conformidad con lo que dispone el artículo Único del decreto ley Nº 2.136, de 1978, sustituido por el artículo 83 de la ley Nº 18.768, de 1988. 2. La Circular 23 del Servicio de Impuestos Internos (referencia)239 2.1) Esta norma administrativa, del 14 de abril de 2005, es la que definió o detalló (i) cómo debían ser los archivos electrónicos aplicables a la cesión traslaticia de dominio de créditos contenidos en una factura electrónica (concretamente, en facturas de venta, facturas de compra, facturas exentas y liquidaciones factura generadas como un documento electrónico emitido por un contribuyente autorizado por el Servicio de 238 La obtención electrónica de los certificados puede consultarse en la URL https:/ /palena.sii.cl/rtc/RTC/RTCMenu.html. 239

El texto completo puede consultarse en la URL http://www.sii.cl/documentos/ circulares/2005/circu23.htm. Concretamente, ella “DEFINE ARCHIVOS ELECTRÓNICOS APLICABLES A LA CESIÓN TRASLATICIA DE DOMINIO DE CRÉDITOS CONTENIDOS EN UNA FACTURA ELECTRÓNICA Y LA ANOTACIÓN DE LAS CESIONES EN EL REGISTRO PÚBLICO ELECTRÓNICO DE TRANSFERENCIAS DE CRÉDITOS”.

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Impuestos Internos), y (ii) la que precisó cómo debía realizarse la anotación de las cesiones en el registro público electrónico de transferencias de créditos. Ella concluye una trilogía normativa sobre cesibilidad de facturas electrónicas, iniciada con la ley Nº 19.983 y continuada con el Reglamento para la aplicación del artículo noveno de la ley, contenido –como sabemos– en el decreto supremo Nº 93. La circular tuvo por objeto: (i) Definir la información que debe contener el Archivo Electrónico de Cesión (en sus campos o “áreas de información sobre el documento cedido o sobre la cesión240“), a través del cual, junto con la puesta a disposición del recibo de la recepción de las mercaderías o servicios prestados, el cedente transfiere el dominio del crédito contenido en una factura electrónica, y (ii) Instruir acerca: a) de la solicitud de anotación en el Registro Público Electrónico de Transferencias de Créditos; b) de la recepción de solicitudes de anotación y las acciones que proceden por parte del SII; c) de la solicitud de anotación de cesión en cobranza y su revocación; d) de las consultas al Registro de Transferencias, y e) de la solicitud y emisión de Certificados de Anotación en el Registro. La circular reitera que para los efectos de la cesión del crédito contenido en una factura electrónica, “el recibo de la recepción de las mercaderías o servicios prestados”, sea que se extienda por medios manuscritos o electrónicos, deberá otorgarse al momento de efectuarse la entrega real o simbólica de las especies o de los servicios prestados y deberá incluir la siguiente leyenda:

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Así por ejemplo, el área de información del AEC deberá contener la identificación del cedente; el RUT, nombre o razón social, domicilio y correo electrónico; la identificación del cesionario: RUT, nombre o razón social, domicilio y correo electrónico; la fecha de cesión; el monto del crédito cedido; la fecha del último vencimiento del pago; otras condiciones de la cesión; opcionalmente correo electrónico del deudor, y cuando corresponda, una declaración jurada electrónica que indique que se ha puesto a disposición del cesionario el o los documentos donde consta la recepción de las mercaderías entregadas o servicios prestados.

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“El acuse de recibo que se declara en este acto, de acuerdo a lo dispuesto en la letra b) del artículo 4º, y la letra c) del artículo 5º de la ley Nº 19.983, acredita que la entrega de mercaderías o servicio(s) prestado(s) ha(n) sido recibido(s).”, de acuerdo a la resolución exenta SII Nº 14 de 8.02.2005. 2.2) Dice la norma en comento que para que la cesión del crédito contenido en una factura electrónica sea puesta en conocimiento del deudor mediante su anotación en el Registro Público Electrónico de Transferencias de Créditos, la anotación en el Registro deberá ser solicitada por el cedente del crédito, autenticado con RUT-Clave, haciendo entrega al Registro del “Archivo Electrónico de Cesión”, a través del cual, junto con la puesta a disposición del recibo de la recepción de las mercaderías o servicios prestados. Agrega que este archivo se entregará en forma electrónica en la Oficina Virtual del Servicio de Impuestos Internos, firmado digitalmente por el cedente, o su representante legal o mandatario con poder suficiente, y que la concreta forma del envío de esta información al Registro se realizará de acuerdo al procedimiento establecido en la Oficina Virtual del SII, ubica en la dirección www.sii.cl. 2.3) Sobre la recepción de solicitudes de anotación en el registro y las acciones que proceden por parte del SII, señala, por ejemplo, que al recibir una solicitud de anotación, procederá a verificar: • “Que el cedente de la factura corresponda al último cesionario registrado o al emisor si no ha sido cedido antes el documento. • La fecha de transferencia del documento, debiendo ser anterior o coincidente con la fecha de la presentación de la solicitud. • Que el documento transferido corresponda al registrado por el SII. • El monto del crédito cedido, debiendo ser menor o igual al valor total del documento. • La validez del RUT del cesionario y de las personas autorizadas. • La validez de las firmas de las persona(s) autorizada(s) que firman transferencia. • La coherencia entre los RUT de personas autorizadas que fueron indicadas y que firmaron la transferencia, con los RUT incluidos en las firmas digitales de la transferencia.

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• En su caso, que las transferencias anteriores indicadas en el Archivo Electrónico de Cesión correspondan con las transferencias previamente anotadas en el Registro. • En su caso, que se incluya la declaración jurada que da cuenta de que fueron puestos a disposición del cesionario, el o los documentos donde consta el recibo de las mercaderías entregadas o servicios prestados, si en la cesión de crédito anterior existía ésta”. 2.4) En materia de consultas al Registro de Transferencias, se estableció que a él podrá acceder cualquier persona pero autenticadamente (mediante RUT/password o mediante certificados digitales), con el objeto de verificar el hecho de haberse anotado una cesión, y que para los fines de la consulta, se accederá a través del número de Rol Único Tributario del emisor del documento electrónico cedido, del tipo de documento y folio de éste. Concretamente –dice la norma administrativa– lo que puede verificarse es si un determinado documento ha sido publicado en el Registro y la fecha en que se hizo esa publicación. Se determinó además que la información del Registro estaría disponible para su consulta por un año contado desde la última fecha de vencimiento (según el último registro), y que vencido ese plazo los interesados sólo podrían obtener información solicitando un “certificado de transferencias”. Se estableció que la eventual corrección de las anotaciones erróneas en el registro de la cesión del crédito contenido en una factura electrónica, o la mención como cesionario de una persona distinta de la que corresponda, debería ser solicitada por quien haya requerido la anotación. Y se precisó, a este respecto, cuál sería la información a la que podrá acceder el deudor de una factura electrónica cedida, a cuál el tenedor o el último cesionario anotado en el Registro, y a cuál el interesado que ingrese, conociendo la Clave de Acceso a la información de la cesión. 2.5) En cuanto a los certificados del Registro de Transferencias, se definió atestiguar o respaldar la circunstancia de haberse anotado en el Registro la cesión del crédito contenido en una factura electrónica, mediante un “Certificado de Anotación en el Registro”, a solicitud de

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cedentes, cesionarios o deudores, y que para obtenerlo, el interesado luego de autenticarse debería ingresar junto con la fecha de la cesión de la que requiere certificado, la identificación del documento –en la forma de RUT del emisor del documento, tipo de documento y número de folio del documento– o, alternativamente, la clave de acceso a la información de la cesión. E. LA VALIDACIÓN GENERAL DE LOS Nº 19.799 (REFERENCIA)

DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS EN LA LEY

Lo que ahora importa reiterar es que todas estas relaciones comerciales y contractuales envueltas en la cesión de créditos y en el factoring tienen pleno valor legal en Chile en conformidad a lo dispuesto por la ley Nº 19.983 –de manera particular– y –de manera general– en el artículo 3º de la ley Nº 19.799, con la condición esencial de que los documentos que den cuenta de la celebración del contrato electrónico de factoring sean debida y electrónicamente firmados por quienes los suscriban. Podrá firmarse avanzadamente o no, únicamente según sea la naturaleza de la empresa proveedora del software para firmar y no por exigencia legal del artículo 9º de la ley Nº 19.983. Y el documento clave es, como hemos dicho, el archivo electrónico de cesión que el emisor electrónico envía al cesionario o a la empresa de factoring y al Servicio de Impuestos Internos para que sea registrado, mismo que siempre debe ser firmado mediante claves o electrónicamente. De manera general, las actividades del factoring a través de redes digitales –cerradas y sobre todo “abiertas” como Internet están respaldadas desde el punto de vista legal en base a la ley general sobre firmas y documentos digitales o electrónicos. Si se trata en esencia de una mera sustitución de soportes y de un reemplazo en la forma de firmar los documentos ahora digitales o electrónicos, conforme a la ley Nº 19.799, todo contrato de cesión de créditos puede realizarse –conceptualmente– mediante soportes digitales o electrónicos y firmarse de la misma manera, incluso sin que se necesite el respaldo de certificados emitidos por prestadores de servicios de certificación previamente acreditados.

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F. SOBRE EL CONTRATO ELECTRÓNICO DE FACTORING Y SU NOTIFICACIÓN EN LÍNEA

1. La práctica actual denominada “confirming” Un banco de la plaza, pionero, ofrece un servicio de factoring mediante la compra de las “cuentas por cobrar” de sus clientes proveedores o prestadores de servicios, anticipando hasta un 100% del valor de las facturas por el monto total de los documentos cedidos –por ejemplo en una modalidad de pronto pago–, garantizando que se otorga liquidez para el financiamiento de capital de trabajo, preocupándose además de la cobranza a los deudores de los documentos que previamente le son enviados –para alivianar la estructura administrativa de la empresa–, y cobrando una comisión porcentual del monto del documento a operar comúnmente llamada “tasa de factoring” que va desde el 0,4% mensual hasta un 2,5% mensual, dependiendo del riesgo241, o dicho de otra forma, comprando documentos por pagar o carteras de crédito a un precio menor que el pasivo adquirido. Este mismo banco llama “confirming” a un conjunto de servicios orientados a realizar centralizadamente la gestión administrativa de los pagos de las “cuentas por pagar” a los proveedores de sus clientes/ cuentacorrentistas que sean empresas de grandes volúmenes de pagos –como los supermercados, las cadenas de farmacias, etcétera–, pero mediante la modalidad de distribución de fondos en una fecha programada 241 En cuanto a los “riesgos”, existe un riesgo operativo que puede ser que a la factura le introduzcan una nota de crédito; que no se pague porque al pagador no le gustó la mercadería, o porque el servicio o el trabajo del proveedor no está de acuerdo a las condiciones que se convinieron; que el pagador le cancele la factura directamente al cliente y no a la empresa de factoring que es la dueña del crédito documentado con la factura. Las tasas de interés han sido históricamente mayores para las Pymes porque ellas presentan un mayor riesgo al carecer de garantías que se les puedan exigir; por eso es que, al poseer las facturas mérito ejecutivo por ley o al existir la posibilidad de exigir el pago mediante un juicio ejecutivo, disminuyen los riesgos y se otorga un acceso más rápido y a montos de líneas de crédito mayores que los bancarios para financiar sus necesidades de capital de trabajo o de explotación, sin que exista un aumento en su nivel de endeudamiento.

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y el otorgamiento de una línea de crédito destinada a apoyar a las empresas con liquidez, porque ofrece la posibilidad de adelantar el pago a dichos proveedores/acreedores y de que éstos cobren las facturas en forma anticipada. Lo que actualmente hay de factoring electrónico en el mercado nacional es más bien un confirming electrónico, esto es, existen grandes pagadores que externalizan el pago de sus nóminas o permiten al factoring financiar, prestar servicios de información y realizar los pagos de forma adelantada a sus proveedores/acreedores, todo esto operando mediante portales o sitios web de pago a los cuales éstos se conectan y donde se visualizan las facturas pendientes de pago, y obteniéndose por ende un financiamiento anticipado en forma electrónica, sin papeles ni trámites administrativos y en un porcentaje del crédito consignado en la factura que eligen los propios proveedores. 2. El escenario teórico Pensamos en un contrato cuya esencia presupone que existe un cliente o empresario que cede o transfiere a título traslaticio o en dominio a un factor y nuevo titular adquirente, los créditos de que dispone y que aparecen consignados en una factura digital o electrónica previamente emitida por él en conformidad a la ley tributaria, donde teóricamente el acuerdo de voluntades o el consentimiento debiera lograrse, materializarse y perfeccionarse completamente vía redes telemáticas, desde las tratativas preliminares acerca de las condiciones comerciales y financieras y hasta el envío electrónico por el proveedor al factoring de un ejemplar de la factura pendiente de pago, misma que puede ser verificada también electrónicamente por la empresa cesionaria o de factoraje en el sitio web del Servicio de Impuestos Internos de igual forma. Y, ya no a instancias de un notario que reciba el documento en sus sistemas para cumplir con la notificación de la cesión del crédito al deudor (lo que dilata y encarece los costos de la operación), proceder a este trámite también en forma electrónica mediante su anotación en el registro implementado por el SII al efecto. El descrito sería el “mejor escenario” para todo el ciclo de lo que calificamos como “factoring electrónico”.

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En el contexto de la distinción conceptual básica entre las transacciones proveedores-consumidores y las de los proveedores-proveedores, entre el “B2C” o Business to Consumer y el “B2B” o Business to Business, dijimos en la introducción que ella no era clara para intentar encuadrar correctamente los nuevos contratos electrónicos de factoring que pueden celebrarse a esta fecha en Chile. Quizá podría hacerse entendiendo que el cedente es un consumidor y el cesionario o la empresa de factoraje es su comerciante-proveedor, con lo cual deberíamos hablar del ámbito del “Consumer to Business”; o a lo mejor, aceptando que los cedentes son los proveedores de la materia prima para el negocio de otros comerciantes que serían las empresas de factoring, para subsumirnos así en el ámbito del Business to Business. 3. Las modificaciones de la ley Nº 19.983 y su reglamento (lo que ha normado expresamente la ley) A esta fecha, probablemente las condiciones comerciales, financieras y contractuales que existirán entre el cedente o factor y el cesionario o cliente se seguirán acordando en forma presencial y no entre ausentes ni electrónicamente, porque lo que legal y válidamente permiten el artículo 9º de la nueva ley Nº 19.983 y su reglamento complementario –el artículo 3º del decreto supremo Nº 93– es que la cesión de los créditos contenidos en una o más facturas electrónicas “se perfeccione” por la entrega al cesionario de un “Archivo Electrónico de Cesión”, conjuntamente con la puesta a disposición de dicho cesionario del recibo –también electrónico– de la recepción de las mercaderías o servicios. Un hecho cierto es que por ahora nunca la celebración del contrato marco de factoring propiamente tal será completamente electrónica, y lo que cabe calificarse a esta fecha como tal no es sino el perfeccionamiento mismo de la cesión de créditos que subyace en el contrato, de la mano: (i) en primer lugar de un documento electrónico denominado “archivo electrónico de cesión” (AEC) –no enviando electrónicamente al factoring un ejemplar de la factura pendiente de pago–, que tiene pleno valor legal si es firmado de la misma forma y otorgado en conformidad a la normativa tributaria, y (ii) en segundo lugar o posteriormente, en base a la formalidad de publicidad para notificar al deudor consistente

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en la anotación también electrónica en el Registro Público de cesión de créditos que administrará el Servicio de Impuestos Internos, ya implementado a esta fecha. Lo anterior se debe a que la evaluación económica que realizan las empresas de factoring cesionarias del crédito de que da cuenta la factura electrónica no depende sólo del intercambio de antecedentes en forma electrónica. Novedosa es también la forma de realizarse la notificación de estas cesiones y la existencia del registro electrónico “de cesiones” administrado por el SII. Entre otras razones, porque nos permite responder negativamente a una interrogante formulada al inicio del trabajo, a saber, si podía caber alguna duda respecto al momento en que se entiende verificada y le es notificada al deudor cedido está cesión electrónica de los derechos de que da cuenta la factura. 4. Pasos futuros Una proyección interesante será la de mantener un sitio de remates de facturas electrónicas, similar al sistema de oferta pública de facturas que existe en México y donde los proveedores pueden acceder a financiamiento luego de interactuar en un sitio transaccional o e-marketplace con todas las empresas de factoring en forma simultánea. Quizá el primer paso en este sentido se concrete a futuro de la mano de las posibles transacciones electrónicas en la llamada “Bolsa Agrícola” o de productos agropecuarios, creada por la ley Nº 19.920 en 1993 y actualizada por la ley Nº 19.826 el año 2003242, tema que a mayo de 2005 estaba siendo evaluado por los Ministerios de Economía y de Ha242 La ley Nº 19.826 define qué es la Bolsa Agrícola, a saber, una sociedad anónima abierta especial, condición que le da ciertas exigencias adicionales a las de una sociedad anónima tradicional. La ley exige capital mínimo (30 mil UF) para constituir la bolsa, y que haya a lo menos diez accionistas. El objetivo de la entidad es que se permita “transparentar el mercado de las transacciones comerciales del sector agrícola, además de generar instrumentos financieros que darán mayor liquidez al productor, para así revertir la actual tendencia del proceso de desbancamiento de la actividad agrícola, hecho que de alguna manera refleja el bajo nivel de inversión que existe hoy en la agricultura”.

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cienda en conjunto con la Confederación de la Producción y el Comercio en el contexto de un “Plan de Impulso Empresarial”. Concretamente, se estaba estudiando la idea de incluir la evaluación de un mecanismo para que las facturas con título ejecutivo relacionadas con productos silvoagropecuarios –documentos que no implican un contrato sino que hoy son títulos al portador– se transen electrónicamente, con lo cual se reduciría el costo de financiamiento que tiene el factoring, sin acotarse sus posibilidades de oferta a las empresas de factoring que operan en la respectiva ciudad. Todo dependerá del parecer de la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) que se encontraba analizando si la legislación y reglamentación actual permitían que las facturas con mérito ejecutivo fuesen negociadas por esta vía. ¿Otra?: si bien es cierto lo que legal y válidamente permiten el artículo 9º de la nueva ley Nº 19.983 y su reglamento complementario –el artículo 3º del decreto supremo Nº 93– es sólo que la cesión de los créditos contenidos en una o más facturas electrónicas “se perfeccione” por la entrega al cesionario de un “Archivo Electrónico de Cesión”, conjuntamente con la puesta a disposición de dicho cesionario del recibo –también electrónico– de la recepción de las mercaderías o servicios, nada obsta a que en el marco general de la ley Nº 19.799 y de manera autenticada –con firmas electrónicas– en un solo servidor (o en una sola plataforma dicen los ingenieros) se facilite toda la operatoria electrónica, desde las tratativas previas hasta este nuevo modo de “perfeccionamiento” de la cesión electrónica de créditos. En fin. Habrá que esperar que las empresas que a esta fecha son grandes facturadoras electrónicas se decidan a realizar factoring también electrónico. Y habrá que ver si el volumen de facturación y de factoring digital y vía redes posibilita o justifica que se desarrolle un sitio web de remates de facturas. Pero éstas, las últimas de nuestro trabajo, no son ya consideraciones jurídicas.

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BIBLIOGRAFÍA POR AUTORES

CASARINO VITERBO, Mario, Manual de Derecho Procesal, Tomo V, Editorial Jurídica de Chile, 1985. JIJENA LEIVA, Renato, “Comercio Electrónico y Derecho”, Ponencia presentada al Primer Encuentro Internacional de Derecho e Informática, realizado en Panamá en septiembre de 2001. JIJENA LEIVA, Renato, Comercio Electrónico, Firma Digital y Derecho, Editorial Jurídica de Chile, 2002. LOREDO ÁLVAREZ, Alejandro, 2005, “Contratos informáticos y telemáticos y su regulación en la Ley Mexicana en el entorno del comercio electrónico”, disponible en el ARCHIVO del Observatorio para la Ciber Sociedad en http://www.cibersociedad.net/archivo/articulo.php? art=216. MARRÉ VELASCO, Agustín, El contrato de factoring, Editorial Jurídica de Chile, 1995. PARRA, Álvaro, “La Factura Electrónica”, exposición realizada en un Seminario de la Universidad Gabriela Mistral en abril de 2005, disponible en la URL http://www.ugm.cl/ugmnews/actividad/seminario. html. POMÉS ANDRADE, Juan, “Título Ejecutivo de la Factura, Ley Nº 19.983”, charla efectuada bajo el patrocinio del Colegio de Abogados de Chile el 17 de marzo del año 2005.

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SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo, Manual de Derecho Comercial, Tomo III, volúmenes 1 y 2, Quinta edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, 1999. SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo, Manual de Derecho Comercial, Tomo III, edición de enero de 1983 (Títulos de Crédito), Editorial Jurídica de Chile. SPERBERG, Max, conferencia sobre la ley Nº 19.983 dictada en el Seminario “Facturas en Cash”, realizado por AXESMA Chile el 13 de abril de 2005. VARELA, José Gabriel, “La Factura”, memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas en la Universidad de Chile, presentada en 1964.

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ANEXOS

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I. LEY Nº 19.983, DEL 15 DE DICIEMBRE DE 2004, QUE REGULA LA TRANSFERENCIA Y OTORGA MÉRITO EJECUTIVO A COPIA DE LA FACTURA

Artículo 1º.- En toda operación de compraventa, de prestación de servicios, o en aquellas que la ley asimile a tales operaciones, en que el vendedor o prestador del servicio esté sujeto a la obligación de emitir factura, deberá emitir una copia, sin valor tributario, de la factura original, para los efectos de su transferencia a terceros o cobro ejecutivo, según lo dispuesto en esta ley. El vendedor o prestador del servicio deberá dejar constancia en el original de la factura y en la copia indicada en el inciso anterior, del estado de pago del precio o remuneración y, en su caso, de las modalidades de solución del saldo insoluto. Artículo 2º.- La obligación de pago del saldo insoluto contenida en la factura deberá ser cumplida en cualquiera de los siguientes momentos: 1.- A la recepción de la factura; 2.- A un plazo desde la recepción de la mercadería o prestación del servicio, pudiendo establecerse vencimientos parciales y sucesivos, y 3.- A un día fijo y determinado. En ausencia de mención expresa en la factura y su copia transferible de alguno de los plazos señalados, se entenderá que debe ser pagada dentro de los treinta días siguientes a la recepción. Artículo 3º.- Para los efectos de esta ley, se tendrá por irrevocablemente aceptada la factura si no se reclamara en contra de su contenido mediante alguno de los siguientes procedimientos:

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1. Devolviendo la factura y la guía o guías de despacho, en su caso, al momento de la entrega, o 2. Reclamando en contra de su contenido dentro de los ocho días corridos siguientes a su recepción, o en el plazo que las partes hayan acordado, el que no podrá exceder de treinta días corridos. En este caso, el reclamo deberá ser puesto en conocimiento del emisor de la factura por carta certificada, o por cualquier otro modo fehaciente, conjuntamente con la devolución de la factura y la guía o guías de despacho, o bien junto con la solicitud de emisión de la nota de crédito correspondiente. El reclamo se entenderá practicado en la fecha de envío de la comunicación. Artículo 4º.- La copia de la factura señalada en el artículo 1º, quedará apta para su cesión al reunir las siguientes condiciones: a) Que haya sido emitida de conformidad a las normas que rijan la emisión de la factura original, incluyendo en su cuerpo en forma destacada la mención “cedible”, y b) Que en la misma conste el recibo de las mercaderías entregadas o del servicio prestado, con indicación del recinto y fecha de la entrega o de la prestación del servicio y del nombre completo, rol único tributario y domicilio del comprador o beneficiario del servicio e identificación de la persona que recibe, más la firma de este último. En caso de que en la copia de la factura no conste el recibo mencionado, sólo será cedible cuando se acompañe una copia de la guía o guías de despacho emitida o emitidas de conformidad a la ley, en las que conste el recibo correspondiente. Para estos efectos, el emisor de la guía o guías de despacho deberá extender una copia adicional a las que la ley exige, con la mención “cedible con su factura”. Para los efectos previstos en la letra b) y en el inciso anterior, se presume que representa al comprador o beneficiario del servicio la persona adulta que reciba a su nombre los bienes adquiridos o los servicios prestados. Toda estipulación que limite, restrinja o prohíba la libre circulación de un crédito que conste en una factura se tendrá por no escrita. Artículo 5º.- La misma copia referida en el artículo anterior tendrá mérito ejecutivo para su cobro, si cumple los siguientes requisitos:

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a) Que la factura correspondiente no haya sido reclamada de conformidad al artículo 3º de esta ley; b) Que su pago sea actualmente exigible y la acción para su cobro no esté prescrita; c) Que en la misma conste el recibo de las mercaderías entregadas o del servicio prestado, con indicación del recinto y fecha de la entrega de las mercaderías o de la prestación del servicio, del nombre completo, rol único tributario y domicilio del comprador o beneficiario del servicio e identificación de la persona que recibe las mercaderías o el servicio, más la firma de este último. En todo caso, si en la copia de la factura no consta el recibo mencionado, ella podrá tener mérito ejecutivo cuando se la acompañe de una copia de la guía o guías de despacho emitida o emitidas de conformidad a la ley, en las que conste el recibo correspondiente. Será obligación del comprador o beneficiario del servicio otorgar el recibo a que se refieren los párrafos precedentes y la letra b) del artículo 4º, en el momento de la entrega real o simbólica de las mercaderías o, tratándose de servicios, al momento de recibir la factura. El cumplimiento de la obligación establecida en el párrafo anterior será fiscalizado por el Servicio de Impuestos Internos, que deberá denunciar las infracciones al Juez de Policía Local del domicilio del infractor. Asimismo, el afectado por el incumplimiento también podrá hacer la denuncia ante el mencionado tribunal. La infracción será sancionada con multa, a beneficio fiscal, de hasta el 50% del monto de la factura, con un máximo de 40 unidades tributarias anuales, la que será aplicada conforme a las disposiciones de la ley Nº 18.287, y d) Que, puesta en conocimiento del obligado a su pago mediante notificación judicial, aquél no alegare en el mismo acto, o dentro de tercero día, la falsificación material de la factura o guía o guías de despacho respectivas, o del recibo a que se refiere el literal precedente, o la falta de entrega de la mercadería o de la prestación del servicio, según el caso, o que, efectuada dicha alegación, ella fuera rechazada por resolución judicial. La impugnación se tramitará como incidente y, en contra de la resolución que la deniegue, procederá el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo.

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El que dolosamente impugne de falsedad cualquiera de los documentos mencionados en la letra c) y sea vencido totalmente en el incidente respectivo, será condenado al pago del saldo insoluto y, a título de indemnización de perjuicios, al de una suma igual al referido saldo, más el interés máximo convencional calculado sobre dicha suma, por el tiempo que corra entre la fecha de la notificación y la del pago. Artículo 6º.- Será, asimismo, cedible y tendrá mérito ejecutivo la copia de la factura extendida por el comprador o beneficiario del servicio que reúna las condiciones establecidas en los artículos precedentes, en los casos en que éstos deban emitirla en conformidad a la ley. Artículo 7º.- La cesión del crédito expresada en la factura será traslaticia de dominio, para lo cual el cedente deberá estampar su firma en el anverso de la copia cedible a que se refiere la presente ley, agregar el nombre completo, rol único tributario y domicilio del cesionario y proceder a su entrega. Esta cesión deberá ser puesta en conocimiento del obligado al pago de la factura, por un notario público o por el oficial de Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario, sea personalmente, con exhibición de copia del respectivo título, o mediante el envío de carta certificada, por cuenta del cesionario de la factura, adjuntando copias del mismo certificadas por el ministro de fe. En este último caso, la cesión producirá efectos respecto del deudor, a contar del sexto día siguiente a la fecha del envío de la carta certificada dirigida al domicilio del deudor registrado en la factura. La cesión señalada en el presente artículo no constituye operación de crédito de dinero para ningún efecto legal. Artículo 8º.- La copia de la factura a que se refiere la presente ley podrá ser entregada en cobranza a un tercero. Para ello, bastará la firma del cedente en el anverso de la copia cedible de la factura, seguida de la expresión “en cobranza” o “valor en cobro” y la entrega respectiva. En tal caso, produce los efectos de un mandato para su cobro, en virtud del cual su portador está facultado para cobrar y percibir su valor insoluto, incluso judicialmente, y tiene todas las atribuciones propias del mandatario judicial, comprendidas también aquellas que conforme a la ley requieren mención expresa.

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Artículo 9º.- Las normas de la presente ley serán igualmente aplicables en caso que la factura sea un documento electrónico emitido de conformidad a la ley por un contribuyente autorizado por el Servicio de Impuestos Internos. En tal caso, el recibo de todo o parte del precio o remuneración deberá ser suscrito por el emisor con su firma electrónica, y la recepción de las mercaderías o servicios que consten en la factura podrá verificarse con el acuse de recibo electrónico del receptor. No obstante, si se ha utilizado guía de despacho, la recepción de las mercaderías podrá constar en ella, por escrito, de conformidad con lo establecido en esta ley. “La cesión del crédito expresado en estas facturas deberá ponerse en conocimiento del obligado al pago de ellas en la forma señalada en esta ley, o mediante su anotación en un registro público electrónico de transferencias de créditos contenidos en facturas electrónicas que llevará el Servicio de Impuestos Internos. En este último caso, se entenderá que la transferencia ha sido puesta en conocimiento del deudor el día hábil siguiente a aquel en que ella aparezca anotada en el registro señalado. El Servicio podrá encargar a terceros la administración del registro”243.

El reglamento para la ejecución de este artículo deberá ser dictado dentro del plazo de dos meses, contados desde la publicación de la presente ley. Artículo 10.- En lo no previsto por esta ley, serán aplicables a la cesión de créditos que consten en facturas las disposiciones establecidas en el Título XXV del Libro IV del Código Civil o en el Título IV del 243 El transcrito era el tenor original del inciso segundo. El 3 de octubre del año 2007 se cerró la opcionalidad en el sistema de cesión electrónica o la alternativa de poder usarse un ejemplar impreso en papel para la cesión, en virtud de la ley Nº 20.219. A esta fecha, su tenor es el siguiente: “Sin perjuicio de lo señalado en el artículo 7º, la cesión del crédito expresado en estas facturas solamente podrá efectuarse mediante medios electrónicos y se pondrá en conocimiento del obligado al pago de ellas, mediante su anotación en un registro público electrónico de transferencias de créditos contenidos en facturas electrónicas que llevará el Servicio de Impuestos Internos. Se entenderá que la transferencia ha sido puesta en conocimiento del deudor el día hábil siguiente a aquel en que ella aparezca anotada en el registro señalado. El Servicio de Impuestos Internos podrá encargar a terceros la administración del registro”.

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Libro II del Código de Comercio, según sea la naturaleza de la operación. A las mismas normas se sujetará la cesión del crédito contenido en las facturas que no cumplan las condiciones señaladas en el artículo 4º de la presente ley, en cuyo caso, la comunicación al deudor se practicará mediante el procedimiento establecido en el artículo 7º de la misma. En caso de extravío o pérdida de la copia de la factura de que trata esta ley se aplicará lo dispuesto en el Párrafo 9º de la ley Nº 18.092 El plazo de prescripción de la acción ejecutiva, para el cobro del crédito consignado en la copia de la factura establecida en esta ley, en contra del deudor de la misma, es de un año, contado desde su vencimiento. Si la obligación de pago tuviese vencimientos parciales, el plazo de prescripción correrá respecto de cada vencimiento. Artículo 11.- Esta ley entrará en vigencia en el plazo de cuatro meses contados desde su publicación en el Diario Oficial.”.

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II. APRUEBA REGLAMENTO PARA LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO NOVENO DE LA LEY Nº 19.983, RESPECTO DE LA CESIÓN DE LOS CRÉDITOS CONTENIDOS EN UNA FACTURA ELECTRÓNICA

Núm. 93.- Santiago, 1 de febrero de 2005.- Vistos: El artículo 9º de la Ley Nº 19.983, de 2004, y lo establecido en el artículo 32 Nº 8 de la Constitución Política de la República, dicto el siguiente, Decreto: Apruébase el siguiente Reglamento para la aplicación del artículo noveno de la ley Nº 19.983, respecto de la cesión de los créditos contenidos en una factura electrónica. Artículo 1º.- Para los efectos de este Reglamento se entenderá por: a) “ley”: la Ley Nº 19.983, publicada en el Diario Oficial el 15 de diciembre de 2004. b) “factura electrónica”: facturas de venta, facturas de compra, facturas exentas y liquidaciones factura, generadas como un documento electrónico emitido y firmado por un contribuyente autorizado por el Servicio de Impuestos Internos. c) “Registro”: Registro Público Electrónico de Transferencia de Créditos, administrado por el Servicio de Impuestos Internos, o por terceros, en sistemas informáticos, en que se anota la cesión del crédito contenido en una factura electrónica con el objeto de poner dicha cesión en conocimiento del deudor del crédito. d) “Archivo Electrónico de Cesión”: Archivo, cuyo formato será definido por el Servicio de Impuestos Internos, firmado electrónicamente por el cedente del crédito contenido en una factura electrónica, o su

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representante legal o mandatario con poder suficiente, a través de cuya entrega al cesionario se cede el crédito contenido en dicho documento. e) “Notificación por Registro”: Notificación efectuada de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 9º de la ley, a través de la anotación en el Registro de la cesión de un crédito contenido en una factura electrónica, con el fin de poner tal hecho en conocimiento del deudor del crédito. Artículo 2º.- Tratándose de facturas electrónicas, el recibo de la recepción de las mercaderías o servicios podrá constar en un acuse de recibo electrónico emitido por un receptor electrónico autorizado por el Servicio de Impuestos Internos de acuerdo con el formato definido por éste, o por escrito en una o más guías de despacho no electrónicas o representaciones impresas de guías de despacho electrónicas o de facturas electrónicas. Artículo 3º.- La cesión del crédito contenido en una factura electrónica se perfeccionará entre cedente y cesionario por la entrega, a este último, del Archivo Electrónico de Cesión y por la puesta a disposición del cesionario del recibo de la recepción de las mercaderías o servicios, en las modalidades a que se refiere el artículo 2º. Artículo 4º.- Para que la cesión a que se refiere el artículo 3º sea oponible al deudor, podrá serle puesta en su conocimiento a través de la Notificación por Registro. La anotación correspondiente será solicitada electrónicamente por el cedente, entregando al Administrador del Registro información de la cesión contenida en el Archivo Electrónico de Cesión. Artículo 5º.- En caso de anotación errónea en el Registro de la cesión del crédito contenido en una factura electrónica o de la mención como cesionario de una persona distinta de la que corresponda, el cedente deberá solicitar que se deje sin efecto la anotación, o bien solicitar la corrección administrativa de la misma, acreditando ante el Administrador del Registro el error en que se ha incurrido. Artículo 6º.- Sin perjuicio de lo señalado en el Artículo 3º, la cesión del crédito contenido en una factura electrónica, podrá también perfeccionarse por la entrega de una representación impresa de la misma, en

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cuyo anverso el cedente, bajo su firma, expresará el nombre completo, el rol único tributario y el domicilio del cesionario. El cedente deberá acompañar, además, una representación impresa del recibo electrónico de la recepción de las mercaderías o servicios, si dicha recepción se hizo en esta modalidad. Si el recibo no fuere electrónico, deberá poner a disposición del cesionario el documento en donde éste se hubiere otorgado. Cedido el crédito contenido en una factura electrónica de acuerdo a lo dispuesto en el inciso precedente, las eventuales futuras cesiones sólo podrán efectuarse de conformidad a dicho procedimiento, usando la misma representación impresa firmada en el anverso por el cedente. Las cesiones a que se refiere este artículo deberán notificarse al deudor en la forma señalada en el inciso segundo del artículo 7º de la ley, en cuyo caso, el cesionario deberá poner a disposición, del ministro de fe encargado de la diligencia, la información contenida en el Archivo Electrónico de Cesión, de una representación impresa de la factura electrónica cedida y del recibo electrónico de las mercaderías o del servicio prestado, si la recepción se hizo con este tipo de recibo. Si el recibo no fuere electrónico, deberá poner a disposición del ministro de fe una copia del documento en donde éste se hubiere otorgado. Notificada la cesión del crédito contenido en una factura electrónica de acuerdo a lo dispuesto en el inciso precedente, las notificaciones de las cesiones posteriores sólo podrán efectuarse de conformidad a dicho procedimiento. Artículo 7º.- La cesión en cobro del crédito contenido en una factura electrónica se perfeccionará por la entrega de una representación impresa de la factura que hace el cedente al mandatario a quien encomienda la cobranza, en la forma señalada en el inciso primero del artículo 6º. Cedido un crédito en cobro, no podrá ser cedido traslaticiamente si no se revoca previamente la cesión en cobro. El cedente de una cesión en cobro también deberá solicitar la anotación de esta operación en el Registro. Artículo 8º.- El administrador del Registro certificará, a petición de los cedentes, cesionarios o deudor del crédito contenido en una factura electrónica la circunstancia de haberse efectuado la Notificación por

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Registro de la cesión del crédito contenido en una factura electrónica, su fecha y la identidad de las partes individualizadas en la anotación respectiva. Artículo 9º.- El Servicio de Impuestos Internos podrá cobrar el valor de costo de los certificados que emita de conformidad con lo que dispone el Artículo Único del decreto ley 2.136, de 1978, sustituido por el artículo 83 de la ley 18.768, de 1988. Artículo 10.- El Servicio de Impuestos Internos podrá encargar a terceros la administración del Registro mediante la celebración de un contrato en el cual deberá asegurar el cumplimiento de los objetivos de la Ley y el debido resguardo del patrimonio fiscal. Anótese, tómese razón, publíquese e insértese en la recopilación oficial de la Contraloría General de la República.- RICARDO LAGOS ESCOBAR, Presidente de la República.- Mario Marcel Cullell, Ministro de Hacienda (S).- Jaime Campos Quiroga, Ministro de Economía (S). Lo que transcribo a Ud. para su conocimiento.- Saluda atentamente a Ud., María Eugenia Wagner Brizzi, Subsecretaria de Hacienda.

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III. RESOLUCIÓN EXENTA SII Nº 45 DEL 1 DE SEPTIEMBRE DEL 2003, QUE

“ESTABLECE NORMAS Y PROCEDIMIENTOS DE OPERACIÓN

RESPECTO DE LOS DOCUMENTOS TRIBUTARIOS ELECTRÓNICOS”.

VISTOS: Lo dispuesto en el artículo 6º, letra A), Nº 1, del Código Tributario, contenido en el artículo 1º del D.L. Nº 830, de 1974; en el artículo 56, incisos 3º y 4º, de la Ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios, contenida en el artículo 1º del D.L. Nº 825, de 1974; lo establecido en la ley Nº 19.799, en la resolución Ex. Nº 09 de 2001 y, CONSIDERANDO: 1º Que, de acuerdo con el inciso 3º del artículo 56 de la Ley sobre Impuestos a las Ventas y Servicios, el Director podrá autorizar el intercambio de mensajes mediante el uso de diferentes sistemas tecnológicos, en reemplazo de la emisión de documentos en papel, exigiendo los requisitos necesarios para resguardar debidamente el interés fiscal. 2º Que el uso de documentos soportados y firmados electrónicamente en reemplazo de los soportados en papel, ha sido validado de manera general conforme a las normas sobre legalidad y valor probatorio de los mismos que contienen los artículos 3º, 4º y 5º de la ley Nº 19.799 y, por ende, en el uso de las facultades que se citan en el número que antecede, se ha resuelto autorizar la emisión de documentos tributarios que tengan la naturaleza y validez de los documentos a que se refiere dicha ley. 3º Que, la tecnología de firma electrónica permite garantizar la integridad de los documentos y asegurar la autenticidad del emisor de ellos. SE RESUELVE: Primero: En la presente Resolución se utilizarán los siguientes términos con el significado que a continuación se señala:

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a) Emisor Electrónico: Contribuyente autorizado por el Servicio de Impuestos Internos para generar documentos tributarios electrónicos. b) Receptor Electrónico: Todo emisor electrónico que recibe un documento tributario electrónico. c) Receptor No Electrónico: Todo receptor de un documento tributario electrónico que no es emisor electrónico; también se denomina “receptor manual”. d) Primer período de vigencia: Es el período tributario a partir del cual el contribuyente autorizado como emisor electrónico, podrá emitir documentos tributarios electrónicos. Este período se establecerá en la resolución que lo autoriza como emisor electrónico. e) Certificador o Prestador de Servicios de Certificación: Entidad prestadora de servicios de certificación de firmas electrónicas. f) Certificado Digital para Uso Tributario: Documento digital firmado y emitido por un Prestador de Servicios de Certificación acreditado ante el Servicio de Impuestos Internos o ante la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción, que constituye la identificación electrónica de un emisor electrónico y que le permite realizar operaciones tributarias autenticadas (operaciones en las que se asegura en forma certera la identidad del emisor). g) Firma Electrónica: Sustituto digital de la firma ológrafa que está constituido por un conjunto de caracteres que acompaña a un documento tributario electrónico, que se origina a partir del documento y que permite verificar con certeza la identidad del emisor electrónico, mantener la integridad del documento tributario electrónico e impedir al emisor electrónico desconocer su autoría o repudiarlo. h) Documento Tributario Electrónico (DTE): Documento electrónico generado y firmado electrónicamente por un emisor electrónico, que produce efectos tributarios y cuyo formato está establecido por el SII. i) Documento Tributario no Electrónico: Documento tributario no incluido en la letra precedente. j) Número de un Documento Tributario Electrónico: Número autorizado por el Servicio de Impuestos Internos, con el cual un emisor electrónico genera y numera un documento tributario electrónico.

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k) Representación Impresa de un Documento Tributario Electrónico: Impresión en papel del contenido de un documento tributario electrónico, que debe cumplir los requisitos que establezca el Servicio de Impuestos Internos. l) Timbre Electrónico de un Documento Tributario Electrónico: Conjunto de caracteres que cumple la función de validar la representación impresa de un documento tributario electrónico y que permite verificar: i) que el número con que se generó el documento tributario electrónico ha sido autorizado por el Servicio de Impuestos Internos; ii) que los datos principales del documento tributario electrónico no han sido alterados; iii) que el documento tributario electrónico fue efectivamente generado por el emisor electrónico correspondiente. La impresión del Timbre Electrónico se realiza en código de barras de dos dimensiones. El Timbre Electrónico, y con ello el documento tributario electrónico impreso, puede ser verificado por el SII en cualquier momento. m) Documentos Electrónicos disponibles: Se refiere a los documentos que el SII defina que se podrán emitir en forma electrónica y cuyo formato electrónico se establezca. n) Información Electrónica de Ventas y Compras: Archivos electrónicos que contienen la información de todos los documentos de venta y compra, electrónicos y no electrónicos, de un emisor electrónico. Estos archivos no reemplazan a los Libros de Compras y Ventas que deben observar las formalidades legales establecidas en el párrafo 3º del Título IV, del decreto ley Nº 825, de 1974, y en el Título XIV del Reglamento del D.L. Nº 825, de 1974, contenido en el decreto supremo Nº 55, de Hacienda, de 1977. o) Signatario o Firmante: Persona que actúa en nombre propio o en el de otra persona natural o jurídica a la que representa, y que habiendo obtenido previamente un certificado digital para uso tributario, tiene la capacidad de firmar un documento digital y de autenticarse ante el Servicio de Impuestos Internos para realizar operaciones relacionadas con los documentos tributarios electrónicos. p) Usuario Administrador: Contribuyente o persona autorizada por el contribuyente, para ingresar y mantener en el sitio web del Servicio

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de Impuestos Internos la identificación de los signatarios o firmantes autorizados para efectuar acciones relacionadas con los documentos tributarios electrónicos a que se refiere esta resolución. q) Código de autorización de folios (CAF): Elemento computacional que es entregado por el Servicio de Impuestos Internos vía Internet, al momento de autorizar un determinado rango de folios a un emisor electrónico y que debe ser incorporado en el Timbre Electrónico. Segundo: De la postulación y autorización como emisor electrónico 1 Para que un contribuyente pueda postular como emisor electrónico debe cumplir los siguientes requisitos: a) Poseer inicio de actividades vigente con verificación positiva b) Poseer la calidad de contribuyente de IVA c) No tener la condición de querellado, procesado o, en su caso, acusado conforme al Código Procesal Penal por delito tributario, o que haya sido sancionado por este tipo de delito hasta el cumplimiento total de su pena. 2. El SII ha establecido un proceso de postulación, cuyas características están publicadas en su sitio web en la Aplicación de Postulación. Si un contribuyente que cumple los requisitos, está interesado en postular a ser un emisor electrónico, éste o su representante legal en caso de personas jurídicas, deberá ingresar al sitio web del SII en forma autenticada y declarar allí su propósito de certificarse como emisor electrónico, comprometiéndose a cumplir las instrucciones descritas en la Aplicación de Postulación. 3. El proceso de certificación contempla distintas exigencias de acuerdo al tipo de documento tributario disponible que el contribuyente desee emitir en forma electrónica. Para que un contribuyente sea autorizado como emisor electrónico debe cumplir a lo menos con las pruebas de certificación correspondientes a Factura Electrónica, Nota de Crédito Electrónica y Nota de Débito Electrónica, proceso que está publicado y se lleva a cabo a través del sitio web del SII. 4. El contribuyente que desee ser autorizado para emitir otros documentos electrónicos disponibles, deberá cumplir, además de la certificación básica establecida en el numeral anterior, los requisitos adicionales de carácter técnico y administrativo que respecto de dichos do-

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cumentos haya establecido y publicado el SII en su sitio Web. Esta certificación adicional podrá llevarse a cabo en el proceso inicial de postulación o posteriormente, de acuerdo a la decisión del contribuyente, ya que no constituye un requisito para ser autorizado como emisor electrónico. 5. Periódicamente, el SII emitirá una resolución autorizando y estableciendo el primer período de vigencia, para aquellos contribuyentes que cumplan en forma satisfactoria el proceso de certificación obligatorio a que se hace mención en el numeral 3. El extracto de esta resolución será publicado por el SII en el Diario Oficial. 6. El contribuyente que sea autorizado como emisor electrónico podrá seguir emitiendo documentos tributarios no electrónicos. Tercero: De las obligaciones generales. El contribuyente autorizado como emisor electrónico deberá cumplir con las siguientes obligaciones generales: 1. Por intermedio del usuario administrador, informar al Servicio de Impuestos Internos quienes serán los signatarios o firmantes autorizados. El Servicio de Impuestos Internos se reserva el derecho de rechazar a los signatarios de un contribuyente para efectuar acciones relacionadas con los documentos tributarios electrónicos en caso que posean antecedentes tributarios negativos. Este rechazo podrá efectuarse en cualquier oportunidad, ya sea al momento de ser ingresados por el usuario administrador o, posteriormente, en caso que se produzcan situaciones que ameriten esta decisión. 2. Enviar al Servicio de Impuestos Internos un ejemplar de cada documento tributario electrónico generado de la manera y en la oportunidad que se detalla en el resolutivo cuarto. El Servicio de Impuestos Internos almacenará el documento electrónico recibido sólo para fines de fiscalización y verificación. En consecuencia, no otorgará copias de los documentos almacenados ni entregará información a terceros para otros fines, salvo que éstos sean solicitados por los Tribunales de Justicia, la Contraloría General de la República, el Ministerio Público u otros organismos autorizados para ello. 3. Enviar los documentos electrónicos a sus receptores electrónicos por el medio que se haya acordado, cumpliéndose los requisitos míni-

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mos establecidos en el Instructivo Técnico publicado en el sitio web del Servicio de Impuestos Internos. 4. Recibir todos los documentos electrónicos de sus proveedores que sean emisores electrónicos autorizados y entregar un acuse recibo, de acuerdo al formato establecido en el Instructivo Técnico del Servicio de Impuestos Internos referido en el numeral precedente. 5. Generar y enviar mensualmente los archivos correspondientes a la Información Electrónica de Ventas y Compras correspondientes a cada período tributario, de acuerdo a lo que se establece en el resolutivo octavo. 6. Almacenar y conservar en forma electrónica los documentos tributarios electrónicos emitidos y recibidos, para los efectos de respaldar las operaciones registradas en su contabilidad. 7. En caso que el Servicio solicite información en formato digital, para fines de corroborar la completitud y exactitud de la información correspondiente a los documentos mencionados en el numeral precedente, éstos deberán ser remitidos en el mismo formato electrónico en que fueron generados, con la firma electrónica correspondiente. 8. Mantener a la vista, en todas sus sucursales o lugares donde emita documentos de venta, el extracto de la resolución que lo autoriza como emisor electrónico. 9. Informar a sus clientes respecto a esta forma de operación y a la posibilidad de verificar los documentos en el sitio web del Servicio de Impuestos Internos. Cuarto: De los procedimientos para emitir documentos electrónicos. El contribuyente deberá cumplir los siguientes procedimientos para la emisión de documentos electrónicos: 1. Para solicitar los folios, un firmante o signatario autorizado para obtener folios, debe autenticarse con certificado digital en el sitio web del Servicio. Los folios serán asignados de acuerdo a los requerimientos del contribuyente y los procedimientos establecidos por el Servicio de Impuestos Internos. La autorización se materializará a través de la entrega de un archivo computacional llamado Código de Autorización de Folios (CAF), el cual deberá ser guardado por el contribuyente en forma segura, evitando el acceso de terceros para evitar que este archivo pueda ser mal usado.

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2. Para la generación de un documento tributario electrónico se debe utilizar cada folio autorizado por el Servicio de Impuestos Internos por una sola vez. 3. En la generación del documento tributario electrónico se deben cumplir las especificaciones del formato que se encuentran publicadas en el sitio web del Servicio de Impuestos Internos. 4. Todo documento tributario electrónico debe ser firmado en forma electrónica por uno de los signatarios autorizados ante el Servicio de Impuestos Internos para efectuar esta operación. Para generar la firma electrónica se deberá seguir las instrucciones del Instructivo Técnico publicado en el sitio web del Servicio. 5. Si el receptor es no electrónico, el emisor deberá entregarle una representación impresa del documento electrónico para respaldar la operación. Si el receptor es electrónico, el emisor deberá entregarle por medios electrónicos un ejemplar del documento electrónico para los mismos fines, el cual deberá ser idéntico al documento enviado al SII. 6. El documento electrónico deberá cumplir lo establecido en el Instructivo Técnico publicado por el Servicio de Impuestos Internos en su sitio Web, en cuanto respecta a la generación del Timbre electrónico. Además, la impresión que se efectúe del documento deberá cumplir las normas fijadas en la Resolución Ex. Nº 18 de 2003 para la representación impresa de los documentos electrónicos y lo especificado en el Instructivo Técnico antes mencionado, en lo que se refiere a la impresión del Timbre Electrónico. 7. Cuando exista transporte de bienes corporales muebles en vehículos destinados al transporte de carga respaldado con un documento tributario electrónico, deberá generarse la representación impresa del DTE en dos ejemplares, los cuales deberán ser exhibidos a los funcionarios del Servicio de Impuestos Internos cuando lo requieran durante el tránsito de las mercaderías, y uno de los ejemplares podrá ser retirado por éstos. 8. Cuando se entreguen bienes en las instalaciones del receptor se deberá proceder según se detalla en los literales siguientes: a. Si el receptor es no electrónico, se debe entregar un único ejemplar de la representación impresa del DTE para respaldar la operación.

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b. Si el receptor es electrónico, se deberá respaldar la operación con el documento tributario electrónico en su formato digital, el cual deberá estar en poder del receptor previamente, o al momento de hacerle entrega de las mercaderías. Si no se cumple lo anterior, se deberá entregar los bienes con un ejemplar de la representación impresa del DTE y enviar el documento tributario electrónico posteriormente. 9. Si no hay entrega de productos con el documento tributario electrónico y el receptor es no electrónico, se podrá utilizar el procedimiento establecido en la Resolución Ex. Nº 11, de 2003, que faculta al emisor electrónico para solicitar autorización al receptor no electrónico, para enviarle la representación impresa por medios electrónicos según el formato establecido en el Instructivo Técnico publicado en el sitio web del SII. 10. Todo documento tributario electrónico debe ser enviado al Servicio de Impuestos Internos vía Internet previo al transporte de las mercaderías, al envío del documento al receptor electrónico o a la entrega de su representación impresa al receptor no electrónico. En el caso de productos que sean transportados con una Guía de Despacho general utilizada sólo para respaldar el transporte, y que se entreguen en las instalaciones del receptor con otro documento tributario electrónico, el emisor electrónico tendrá un plazo máximo de 12 horas, contadas desde la entrega real de las especies, para enviar al Servicio de Impuestos Internos el DTE correspondiente a la entrega efectuada. 11. El Servicio de Impuestos Internos entregará un acuse recibo de los documentos electrónicos recibidos, en forma unitaria o por el total de ellos, y verificará la validez del documento en cuanto a su formato y a la validez de la firma electrónica de cada uno. 12. El SII rechazará los documentos por las siguientes causales: a. Errores en la confección del archivo electrónico que impidan la lectura o análisis de la información contenida b. Inexistencia de algunos de los siguientes datos: Tipo de documento y folio de éste, RUT emisor, RUT receptor, fecha de emisión, monto total, timbre electrónico y firma electrónica c. RUT de emisor o RUT de receptor inválido d. Firma electrónica inválida e. Folio del documento no autorizado, anulado o ya recibido por el SII.

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13. Los documentos que no tengan ninguno de los problemas que se establecen en el numeral anterior serán aceptados por el SII; la aceptación de éstos significa que serán incorporados a las bases del SII, sin perjuicio de la revisión de su consistencia numérica y tributaria. 14. En caso de detectarse errores durante la revisión por el SII sobre los documentos tributarios electrónicos aceptados, se generarán reparos los cuales serán informados al emisor electrónico; estos reparos podrán ser corregidos con Nota de Débito Electrónica o Nota de Crédito Electrónica, si corresponde. 15. Si un emisor electrónico ha emitido una factura electrónica la cual ha sido aceptada por el SII y contiene errores en la parte identificatoria de la misma, consistente en el domicilio, giro comercial o comuna, podrá emitir una Nota de Crédito Electrónica para corregir dichos datos. Esta Nota de Crédito Electrónica debe cumplir las siguientes especificaciones: a. Consignar correctamente los datos de identificación del comprador b. Identificar en la sección “Referencias” el folio y fecha de la Factura Electrónica a ser corregida c. Indicar en la sección “Detalle” la siguiente glosa: “Donde dice..... debe decir....” d. En ningún caso podrá valorizarse dicha Nota de Crédito. Esta forma de operación no podrá utilizarse para corregir el RUT del emisor ni del receptor. 16. Si un documento tributario electrónico ha sido aceptado por el Servicio de Impuestos Internos y se detecta posteriormente que éste debe ser anulado, se deberá proceder en la forma siguiente: a. Si el documento que debe anularse es una Factura Electrónica, Factura de Compra Electrónica o Factura Electrónica de Ventas y Servicios No Afectos o Exentos de IVA, se deberá emitir en el mismo período tributario, o a más tardar en el período tributario siguiente, una Nota de Crédito Electrónica, la cual deberá contener un campo que indique que se trata de una anulación. b. Si se requiere anular una Nota de Crédito Electrónica, se deberá emitir en el mismo período tributario, o a más tardar en el período tributario siguiente, una Nota de Débito Electrónica. Del mismo modo, si es

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necesario anular una Nota de Débito Electrónica, deberá emitirse en el mismo período tributario, o a más tardar en el período tributario siguiente, una Nota de Crédito Electrónica. En ambos casos, los documentos deberán contener un campo que indique que se trata de una anulación. c. Si se requiere anular una Guía de Despacho Electrónica, no se deberá informar al Servicio de Impuestos Internos, sino que se deberá hacer un registro en el Libro de Guías de Despacho Electrónicas, archivo que se detalla en el resolutivo octavo. La información de anulaciones, correspondiente a los literales a) y b) se debe registrar en el “Archivo Electrónico de Ventas” o en el “Archivo Electrónico de Compras” según corresponda, archivos digitales que se definen en el resolutivo octavo. 17. Si el contribuyente emite un documento tributario electrónico y detecta, previo al envío y aceptación por parte del SII, que ha habido un error en su confección no factible de ser corregido, deberá informar el folio como nulo al Servicio y no deberá enviar el documento al receptor. Estos folios no podrán ser usados posteriormente, ya que el Servicio de Impuestos Internos los considerará inválidos, tal como se establece en el numeral 12. 18. El registro en la contabilidad de un documento electrónico emitido por un emisor electrónico, tendrá como respaldo válido los documentos archivados electrónicamente. Quinto: De los procedimientos de un emisor electrónico (receptor electrónico) para recibir documentos electrónicos. 1. Todo emisor electrónico será obligatoriamente un receptor electrónico, y por lo tanto debe cumplir las normas establecidas a continuación. 2. El registro en la contabilidad de un documento electrónico recibido por un Emisor electrónico, tendrá como respaldo válido los documentos archivados electrónicamente. 3. El documento electrónico debe ser rechazado por algunas de las siguientes causales: a. Errores en la confección del archivo electrónico que hacen imposible la lectura o análisis de la información contenida

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b. Inexistencia de algunos de los siguientes datos: Tipo de documento y folio de éste, RUT emisor, RUT receptor, fecha de emisión, monto total, timbre electrónico y firma electrónica. c. Firma electrónica inválida d. Transacción inexistente e. Error en el RUT del emisor f. Error en el RUT del receptor Otros motivos de rechazo serán parte de las condiciones acordadas entre emisor y receptor. 4. En el caso de un rechazo, el receptor electrónico no tendrá la obligación de registrar el DTE en los Libros de Compras y Ventas ni de incorporarlo a sus registros contables y tampoco tendrá la obligación de incorporarlo a los archivos Información Electrónica de Ventas e Información Electrónica de Compras a que se refiere el resolutivo octavo. En caso que no efectúe los registros indicados en el párrafo anterior, el receptor tampoco deberá registrar la Nota de Crédito o de Débito Electrónica que emita el emisor para corregir el error. 5. Si el documento tiene errores distintos de los mencionados en el número 3 de este resolutivo, será responsabilidad del receptor decidir si acepta o rechaza el documento. 6. Si el documento es aceptado por el receptor, éste deberá registrar el documento en los plazos que la ley establece. 7. Si el receptor electrónico retira o recibe bienes con la representación impresa de un DTE, deberá conservar un ejemplar de ésta hasta haber recibido el documento tributario electrónico en su formato digital. 8. El receptor electrónico debe entregar un acuse recibo al emisor electrónico e informar su conformidad o disconformidad por los medios y en las condiciones que haya acordado con el respectivo emisor electrónico. En todo caso, deberá cumplir con los requisitos mínimos para el intercambio de información entre contribuyentes, establecido en el Instructivo Técnico publicado en el sitio web del Servicio de Impuestos Internos. Sexto: De los procedimientos de un receptor no electrónico para recibir documentos electrónicos.

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1. El registro en la contabilidad de un documento electrónico para un Receptor No Electrónico seguirá teniendo como respaldo válido el documento en papel. En estos casos, la representación impresa del documento electrónico será tributariamente válida si cumple con el formato establecido en resolución Ex. Nº 18 de 2003. 2. Cuando no haya entrega de mercaderías con el documento electrónico, un Receptor No Electrónico podrá autorizar en forma expresa al emisor electrónico para que éste le envíe o publique en forma electrónica la representación impresa, de modo que el receptor pueda efectuar la impresión. La autorización otorgada deberá ceñirse a lo establecido en la resolución Ex. Nº 11, del 14 de febrero de 2003. El formato de envío del documento deberá regirse por lo establecido por el SII en el Instructivo Técnico publicado en el sitio web. Séptimo: De la verificación de los documentos electrónicos En el sitio web del SII, se podrá consultar sobre los contribuyentes autorizados, primer período de vigencia y documentos que cada contribuyente está autorizado a emitir en forma electrónica. Igualmente, el receptor de un documento tributario electrónico podrá verificar en este sitio web si el documento ha sido recibido por el SII; esta consulta se debe realizar considerando que haya transcurrido el tiempo requerido para el envío de los documentos por parte del emisor y el tiempo requerido de proceso, para que éstos estén en las bases del SII. Si el documento ha sido recibido por el SII, el receptor podrá comprobar si los datos del documento que tiene en su poder y que se detallan en el párrafo siguiente, son iguales al del documento electrónico recibido por el Servicio de Impuestos Internos. Los datos de un DTE que se podrán verificar son: RUT emisor, RUT Receptor, Tipo de documento, Folio, Fecha de emisión y Monto Total. Octavo: De los registros electrónicos 1. El contribuyente electrónico deberá mantener los siguientes registros en forma electrónica: a. Información Electrónica de Ventas: Este archivo está constituido por un sector que corresponde a Detalle por documento y otro sector que corresponde a información de Resumen del Período que se genera

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una vez al mes; la descripción del formato de este archivo está publicada en el sitio web del Servicio. Cada vez que se emita un documento tributario electrónico por ventas y servicios o ajustes de este tipo de operaciones, se deberá registrar la información en el archivo Información Electrónica de Ventas. Al finalizar el período tributario, se debe incorporar la información de los documentos no electrónicos, de las Boletas Electrónicas y generar el Resumen del Período. Mensualmente, dentro del plazo que el SII determine y que será publicado en su sitio web, se deberá enviar el Resumen del Período anterior, junto con el Detalle del total o parte de los documentos registrados, esto último de acuerdo a lo que se haya establecido en la descripción de formato, publicado en el sitio web. b. Información Electrónica de Compras: Este archivo está constituido por un sector que corresponde a Detalle por documento y otro sector que corresponde a información de Resumen del Período el cual se genera una vez al mes; la descripción del formato de este archivo está publicada en el sitio web del Servicio. Cada vez que se emita o reciba un documento electrónico correspondiente a compras o ajustes de este tipo de operaciones, se deberá registrar la información del documento en este archivo electrónico. Al finalizar el período tributario, se debe incorporar la información de los documentos no electrónicos de este tipo de operaciones y generar el Resumen del Período. Mensualmente, dentro del plazo que el SII determine y que será publicado en su sitio Web, se deberá enviar el Resumen del Período anterior, junto con el Detalle del total de los documentos registrados, tanto electrónicos como no electrónicos. c. Libro de Guías de Despacho Electrónicas: Cada vez que emita una Guía de Despacho Electrónica, se deberá registrar en este archivo electrónico. Al finalizar cada período tributario se deberá anotar en la misma línea de la Guía, el número de la Factura Electrónica o no electrónica respectiva. Al término de cada período tributario se deberá guardar el archivo firmado electrónicamente. Este archivo no debe enviarse

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al Servicio de Impuestos Internos, salvo que sea requerido en forma especial para fines de fiscalización. 2. Todos los registros deberán estar disponibles y actualizados en la sucursal o casa matriz, para posibles revisiones del Servicio de Impuestos Internos. Noveno: De la información de los Libros de Compras y Ventas 1. La autorización para emitir documentos electrónicos no exime al contribuyente de la obligación de mantener actualizados los Libros de Compras y Ventas, de acuerdo a lo dispuesto en el Título XIV, del Reglamento del D.L. Nº 825, de 1974. Sin embargo, el contribuyente autorizado como emisor electrónico no estará obligado a mantener estos libros en medios impresos. Ante una fiscalización del Servicio, deberá entregarlos según lo dispuesto en el numeral 2 de este resolutivo. Esta norma será transitoria y se aplicará hasta que el Servicio de Impuestos Internos dicte una norma general respecto de la contabilidad en hojas sueltas impresas computacionalmente, la cual eximirá de la impresión de los Libros de Compras y Ventas sólo a quienes cumplan los requisitos que en ella se establezcan. 2. En caso que el Servicio de Impuestos Internos requiera información de los Libros de Compras y Ventas de un emisor electrónico, la información deberá ser entregada por los medios y formato que se establece en los literales siguientes: a. Si la información requerida es del período en curso o de los dos períodos anteriores al actual en curso, ésta podrá ser solicitada en forma impresa o a través de medios tecnológicos. En el caso de su entrega por medios tecnológicos, se podrá entregar toda la información de acuerdo al formato de los archivos Información Electrónica de Ventas y Compras establecido y publicado por el Servicio de Impuestos Internos en su sitio web. b. Si la información es de períodos anteriores a aquellos señalados en el literal precedente, y corresponde a períodos en que el contribuyente estaba autorizado como emisor electrónico, la información se solicitará sólo a través de medios tecnológicos según el formato del archivo Información Electrónica de Compras y del archivo Información Electrónica de Ventas, es decir no será exigida en forma impresa.

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c. Si la información también es de períodos anteriores a los señalados en el literal a), pero corresponde tanto a períodos en que el contribuyente estaba autorizado como emisor electrónico como a períodos en que el contribuyente no era emisor electrónico, el contribuyente podrá optar por entregar toda la información por medios electrónicos, de acuerdo al formato del archivo Información Electrónica de Ventas y Compras establecido y publicado por el Servicio de Impuestos Internos en su sitio Web. En caso que no utilice esta opción, deberá hacer entrega de la información de los Libros de Compras y Ventas correspondiente a los períodos en que no estaba autorizado como emisor electrónico, en forma impresa en papel foliado, timbrado por el SII. Décimo: De la fiscalización y verificación de documentos 1. Documentos solicitados para verificar o cruzar información a. Frente a una solicitud del Servicio de Impuestos Internos, el emisor electrónico deberá poder exhibir en forma inmediata los documentos electrónicos emitidos y recibidos durante el período en curso y en los dos períodos tributarios anteriores, que correspondan a la casa matriz o sucursal. Si los documentos corresponden a otros períodos tributarios, el plazo será de 10 días hábiles para generar y entregar la información. b. Se podrá solicitar información de documentos electrónicos específicos de acuerdo a los siguientes criterios: i. Documentos electrónicos recibidos de un determinado proveedor. ii. Documentos electrónicos emitidos a un determinado receptor. En este caso, se otorgará un plazo de 10 días hábiles para generar y entregar la información solicitada. 2. Documentos requeridos para efectuar una auditoría, examen o verificación al emisor electrónico Si los documentos tributarios electrónicos emitidos y recibidos requeridos son de uno o más períodos anteriores al mes en curso, y tienen como objetivo efectuar una auditoría, examen o verificación de ellos, el contribuyente dispondrá del plazo de un mes establecido en el artículo único de la Ley Nº 18.320 para la entrega de la información. Adicionalmente, se podrá requerir información de documentos electrónicos específicos emitidos o recibidos, de acuerdo a los siguientes criterios:

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i. Por período tributario. ii. Por determinado rango de montos netos. iii. Por determinado rango de IVA. 3. Cuando se solicite o requiera la presentación de los documentos electrónicos, de acuerdo a los numerales 1 y 2, éstos deberán ser entregados en su representación impresa, a través de un medio electrónico, o enviados a través de Internet, de acuerdo a lo que se determine en la solicitud o requerimiento. Cuando la fiscalización se realice en la casa matriz se podrán requerir o solicitar los documentos electrónicos emitidos y recibidos en la casa matriz y sus sucursales. En el caso de documentos tributarios electrónicos emitidos por el contribuyente, se podrá solicitar la impresión de hasta diez (10) documentos. En el caso de documentos tributarios electrónicos recibidos por el contribuyente de parte de otros emisores electrónicos, se solicitará o requerirá la entrega de dichos documentos sólo en medios electrónicos o a través de Internet. Undécimo: De la fiscalización de los archivos electrónicos 1. Archivos Información Electrónica de Ventas y Compras solicitados para verificar o cruzar información a. El emisor electrónico deberá poder entregar en un medio electrónico, en forma inmediata, tanto en la casa matriz o sucursal en que se esté efectuando la acción de fiscalización, el archivo Información Electrónica de Ventas correspondiente a los documentos electrónicos emitidos en el período en curso. Esta información también podrá ser solicitada en forma impresa en papel no foliado, caso en el cual el contribuyente dispondrá de 3 días hábiles para la entrega de la información. b. El emisor electrónico también deberá estar en condiciones de entregar en forma inmediata, los archivos Información Electrónica de Ventas y de Compras de la casa matriz o sucursal en su caso, con la información correspondiente a los documentos, tanto manuales como electrónicos, de los dos períodos anteriores a aquel en curso. Esta información también podrá ser solicitada en forma impresa en papel no foliado, caso en el cual el contribuyente dispondrá de 3 días hábiles para la entrega de la información.

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c. Si la información de estos archivos es de períodos anteriores a los establecidos en los literales a) y b), el contribuyente dispondrá de un plazo de 10 días hábiles para entregar la información. En el caso de los citados archivos electrónicos, la información deberá ser entregada al Servicio de Impuestos Internos en los medios que se establecen en el numeral 2 del resolutivo noveno, letras b) y c). d. También se podrá solicitar para fines de verificación, información contenida en los archivos Información Electrónica de Compras e Información Electrónica de Ventas, según los siguientes criterios: i. Documentos recibidos de un determinado proveedor. ii. Documentos emitidos a un determinado receptor. En estos casos habrá un plazo de 10 días hábiles para generar y entregar la información solicitada. 2. Archivo Libro de Guías de Despacho Electrónicas solicitados para verificar o cruzar información a. El emisor electrónico deberá poder exhibir en un medio electrónico, en forma inmediata, tanto en la casa matriz o sucursal en que se esté efectuando la acción de fiscalización, el archivo Libro de Guías de Despacho Electrónicas correspondiente a los documentos electrónicos emitidos en el período en curso y en períodos anteriores. Si la información es del período en curso la información también podrá ser solicitada en forma impresa en papel no foliado, caso en el cual el contribuyente dispondrá de 3 días hábiles para la entrega de la información. b. También se podrá solicitar la información en un medio electrónico el Libro de Guías de Despacho Electrónicas, correspondiente a documentos generados a un determinado receptor. En estos casos se dispondrá de un plazo de 10 días hábiles para generar y entregar la información. 3. Archivos Electrónicos requeridos para efectuar una auditoría, examen o verificación al emisor electrónico Si los archivos, Información Electrónica de Ventas, Información Electrónica de Compras o Libro de Guías de Despacho Electrónicas, son de uno o más períodos anteriores al mes en curso, y se requieren para efectuar una auditoría, examen o verificación de ellos, el contri-

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buyente dispondrá del plazo de un mes, establecido en el artículo único de la ley Nº 18.320, para la entrega de la información. Esta entrega de información deberá efectuarse de acuerdo a lo dispuesto en el resolutivo noveno Nº 2. En estos casos también se podrá requerir la información según los siguientes criterios: a. Para los archivos Información Electrónica de Ventas y Compras: i. Por período tributario. ii. Por determinado rango de montos netos. iii. Por determinado rango de IVA. b. Para el archivo Libro de Guías de Despacho: i. Por período tributario. ii. De acuerdo al valor del “Indicador Tipo de Traslado de Bienes”. iii. Por rango de monto total para Guías correspondientes a ventas. 4. Todos los archivos cuya entrega sea requerida por el Servicio de Impuestos Internos, y que se especifican en el resolutivo octavo y en el numeral 1 del resolutivo noveno, deberán entregarse firmados electrónicamente por un signatario autorizado ante el SII. Duodécimo: De la desafiliación 1. El Servicio de Impuestos Internos se reserva el derecho de suspender la autorización otorgada al contribuyente para operar en el sistema de facturación electrónica si no cumple las obligaciones establecidas en la presente resolución, como asimismo, si en el período de un año a contar del primer período tributario de vigencia, el contribuyente no genera en forma permanente Facturas Electrónicas, Notas de Crédito Electrónicas y Notas de Débito Electrónicas. En estas circunstancias, el SII publicará la fecha de desautorización en el Diario Oficial. 2. Igualmente, el contribuyente podrá desistirse de ser un emisor electrónico, situación que deberá informar al Servicio de Impuestos Internos, a través de una solicitud de desafiliación. El Servicio de Impuestos Internos emitirá una resolución en la cual establecerá la fecha de desafiliación, que corresponderá al período tributario a partir del cual el contribuyente dejará de ser un emisor electrónico; esa resolución deberá ser publicada en extracto por el contribuyente en el Diario Oficial.

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3. Si el contribuyente es desafiliado como emisor de documentos electrónicos, el Servicio de Impuestos Internos considerará desautorizados los folios que no hayan sido utilizados a la fecha de desafiliación y por lo tanto rechazará todo documento electrónico cuya fecha de emisión sea posterior a esa data. Decimotercero: El emisor electrónico deberá cumplir el Instructivo Técnico y los formatos de documentos y archivos electrónicos de acuerdo a la actualización que de ellos realice el Servicio de Impuestos Internos. Cuando el Servicio de Impuestos Internos efectúe modificaciones a estos documentos, se publicará en el sitio web del Servicio de Impuestos Internos la documentación actualizada y el plazo para adecuarse a ella. Decimocuarto: El incumplimiento de las obligaciones que establece esta resolución, como asimismo la utilización maliciosa del Sistema de Factura Electrónica, está sancionado en los artículos 97 ó 109 del Código Tributario, según corresponda. Decimoquinto: Los contribuyentes que, a la fecha de publicación de esta resolución, sean emisores electrónicos, deberán adecuar sus procedimientos a esta normativa.

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IV. BOLETÍN Nº 4.928-26 MODIFICA LA LEY Nº 19.983 Y EL DECRETO LEY N° 825, CON EL OBJETO DE FACILITAR LA FACTORIZACIÓN DE FACTURAS POR PEQUEÑOS Y MEDIANOS EMPRESARIOS244

Vistos: Los artículos 63 y 65 de la Constitución Política de la República; la Ley Nº 18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional; la ley Nº 19.983; el D.L. Nº 825; el Reglamento de la Cámara de Diputados. Consideraciones: La ley N° 19.983, que fue publicada en el Diario Oficial el 15 de diciembre de 2004. Se dictó con el objeto de establecer un procedimiento expedito para ceder el crédito contenido en una factura y otorgar mérito ejecutivo a este instrumento, de forma que el acreedor o a quien se le haya transferido el crédito contenido en la factura, pudiese efectuar el cobro judicial de la misma, mediante un juicio ejecutivo. Esta ley busca facilitar la cesión del crédito consignado en la factura, como asimismo otorgar certeza jurídica al crédito. Con ello se facilita la cesión del crédito contenido en la factura y permite al emisor de la misma su factorización. No obstante lo anterior, durante la aplicación la Ley se ha demostrado que en los hechos no se cumplen algunos presupuestos, lo que resta eficacia a las normas. Las modificaciones que se proponen tienen precisamente por objeto solucionar estos inconvenientes, de tal forma que la cesión de los crédi244 Fue presentado en marzo del año 2007 a la Cámara de Diputados y aprobado en primer trámite legislativo en agosto del mismo año.

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tos sea materialmente eficiente y la factura cumpla con los requisitos necesarios para llegar a ser título ejecutivo. Con los propósitos antes referidos, a continuación se hace un breve análisis de cada uno de los inconvenientes que se presentan en la aplicación material de la Ley y luego se propone una modificación concreta al efecto. 1. SITUACIONES DE HECHO DE FRECUENTE OCURRENCIA QUE IMPIDEN O DIFICULTAN LA CESIÓN DEL CRÉDITO CONTENIDO EN UNA FACTURA

a) Aceptación de la cesión de la factura por parte del deudor Muchas empresas, en particular aquellas que cuentan con una posición dominante en el mercado, se oponen abiertamente a que sus proveedores pueden ceder sus facturas a empresas de factoring, a objeto de generar la requerida liquidez, ofreciendo en algunos casos a sus proveedores la alternativa de Pronto Pago a cambio de no seguir factorizando sus facturas. En la mayoría de los casos, la oposición que este proveedor factorice sus facturas es habitualmente en forma verbal, consistente en una amenaza del comprador a su proveedor que, “si factorizan la factura podrían eventualmente existir represalias comerciales hacia ellos, pudiendo perder contratos o futuras ventas”. Lo anterior es fácilmente explicable por la fuerte diferencia de “fuerzas” entre comprador y vendedor, este último habitualmente una empresa Pyme, cuya dependencia del volumen de venta hacia dicho comprador es muy relevante. b) Retención de la cuarta copia “cedible” por parte de la empresa deudora obligada al pago Esta es otra forma que utilizan algunos deudores para impedir que sus proveedores cedan sus facturas a empresas de factoring para generar la liquidez requerida. En este caso, la empresa deudora y obligada al pago le devuelve –en algunos casos, no en todos– esta cuarta copia a su proveedor al momento de materializarse el pago de la factura. Esta situación tiene el agravante que, mediante este mecanismo de retención de esta cuarta copia, la empresa obligada al pago tampoco está cumpliendo con entregar el acuse de recibo de la mercadería o servicio que establece la letra b) del artículo cuarto de la ley Nº 19.983.

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c) Negativa respecto de la notificación de la cesión Otra forma que muchos deudores –obligados al pago de una determinada factura –utilizan para oponerse a que sus proveedores cedan sus facturas, es la negativa de éstos a aceptar la notificación por parte de una empresa de factoring, de que una determinada factura le ha sido cedida por su proveedor (cedente). No obstante que la notificación ha sido implementada por la empresa de factoring de conformidad a lo establecido en el artículo séptimo de la ley Nº 19.983 (para facturas en papel) y la circular Nº 23 del SII (para facturas electrónicas), la empresa obligada al pago rechaza la notificación con lo cual impide a su proveedor acceder al beneficio que otorgan las operaciones de factoring. En esta situación, también es válido lo expuesto en el segundo párrafo del punto 3.1) anterior. En algunos casos, la empresa deudora justifica la no aceptación de la notificación con el argumento burdo de que la factura aún no ha sido ingresada a la contabilidad”. Modificación Propuesta. Lo expuesto en los párrafos precedentes se opone abiertamente al espíritu del legislador al dictar esta ley. En consecuencia, se propone reemplazar el inciso final del artículo 4º, que establece que “Toda estipulación que limite, restrinja o prohíba la libre circulación de un crédito que conste en una factura se tendrá por no escrita.”, por el siguiente: Se prohíbe todo acuerdo, convenio, estipulación o actuación de cualquier naturaleza que limite, restrinja o prohíba la libre circulación de un crédito que conste en una factura. Corresponderá al Servicio de Impuestos Internos velar por el cumplimiento de esta prohibición. En caso de infracción, el Servicio de Impuestos Internos podrá aplicar una multa de hasta 5 veces el valor de la o las facturas objeto de la infracción.

2. SITUACIONES QUE DIFICULTAN CONSIDERAR LA FACTURA COMO TÍTULO EJECUTIVO

a) Recepción de la mercadería o servicio por parte de la empresa obligada al pago de una factura En la práctica, lo que está ocurriendo es que no obstante no existir ningún acuerdo entre el proveedor y su comprador, este último impone a

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su proveedor un plazo superior a los 8 días, siendo este plazo en muchas ocasiones llevado al extremo de los 30 días, no entregándose finalmente la cuarta copia con lo cual el proveedor se ve impedido de ceder una determinada factura. Como agravante a esta situación está el hecho que, el plazo de pago de la factura empieza a contar desde la fecha de recibo de la mercadería o servicio por parte del obligado al pago. Para situaciones como la antes descrita, la ley Nº 19.983 prevé en la letra c) de su artículo quinto lo siguiente: “Será obligación del comprador o beneficiario del servicio otorgar el recibo a que se refieren los párrafos precedentes y la letra b) del artículo 4º, en el momento de la entrega real o simbólica de las mercaderías o, tratándose de servicios, al momento de recibir la factura. El cumplimiento de la obligación establecida en el párrafo anterior será fiscalizado por el SII, que deberá denunciar las infracciones al Juez de Policía Local del domicilio del infractor. Asimismo, el afectado por el incumplimiento también podrá hacer la denuncia ante el mencionado tribunal. La infracción será sancionada con multa, a beneficio fiscal, de hasta el 50% del monto de la factura, con un máximo de 40 unidades tributarias anuales, la que será aplicada conforme a las disposiciones de la ley Nº 18.287”.

Nuevamente, las diferencias de fuerzas entre ambas partes explica este tipo de situaciones. En consecuencia, es difícil esperar que una Pyme, con una fuerte dependencia de su volumen de ventas en un comprador que utiliza este tipo de prácticas, denuncie esta situación al SII o ante un Juez de Policía Local, por el temor a perder sus ventas. Cabe señalar que a casi un año de su puesta en marcha, la Bolsa de Productos Agropecuarios ha podido constatar que la materia destacada en este punto 3.4) constituye una gran traba para aceptar que una factura pueda ser transada, lo cual impide a muchas Pyme que laboran en este sector de la industria a acceder a este mercado. Modificación propuesta. Se propone reemplazar el número 2 del artículo 3, que a esta fecha establece que “reclamando en contra de su contenido dentro de los ocho días corridos siguientes a su recepción, o en el plazo que las partes hayan acordado, el que no podrá exceder de treinta días corridos. En este caso, el reclamo deberá ser puesto en co-

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nocimiento del emisor de la factura por carta certificada, o por cualquier otro modo fehaciente, conjuntamente con la devolución de la factura y la guía o guías de despacho, o bien junto con la solicitud de emisión de la nota de crédito correspondiente. El reclamo se entenderá practicado en la fecha de envío de la comunicación.”, por el siguiente: Reclamando en contra de su contenido dentro de los ocho días corridos siguientes a su recepción. En este caso, el reclamo deberá ser puesto en conocimiento del emisor de la factura por carta certificada, o por cualquier otro modo fehaciente, conjuntamente con la devolución de la factura y la guía o guías de despacho, o bien junto con la solicitud de emisión de la nota de crédito correspondiente. El reclamo se entenderá practicado en la fecha de envío de la comunicación. b) Requisitos exigidos para otorgar el “Acuse de Recibo” por parte del Comprador La letra b) del artículo cuarto de la ley Nº 19.983 establece que, en el recuadro existente al pie de la cuarta copia de la factura o en el recuadro existente al pie de la guía de despacho conste: a... el recibo de las mercaderías entregadas o del servicio prestado, con indicación del recinto y fecha de la entrega o de la prestación del servicio y del nombre completo, RUT y domicilio del comprador o beneficiario del servicio e identificación de la persona que recibe, más la firma de esta última persona. Resulta fácil que se omita llenar uno de estos requisitos por ser excesivos y que pudiese traducirse en una interpretación que “no se está en presencia de un título ejecutivo” por omitirse algunos de los requisitos formales del acuse de recibo de la factura como tal. Es más, en la legislación vigente no queda claro si el uso de timbres (aun cuando éstos contengan los mismos elementos establecidos en la ley Nº 19.983) es suficiente para entender que existe acuse de recibo, dado que por regla general no se podrá colocar dicho timbre en el lugar destinado para hacer el acuse de recibo. Lo mismo aplica al uso de firmas abreviadas (más comúnmente conocidas como “moscas”) en lugar de la firma completa de quien otorga el acuse de recibo.

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Modificación Propuesta. Con el objeto de facilitar el cumplimiento de estos requisitos se propone reemplazar la citada letra b) del artículo 4° por la siguiente: Que en la misma conste el recibo de las mercaderías entregadas o del servicio prestado, con indicación del recinto y fecha de la entrega o de la prestación del servicio y del nombre completo, RUT y domicilio del comprador o beneficiario del servicio e identificación de la persona que recibe, más la firma de esta última persona. Para estos efectos, habiendo sido firmada la recepción de la mercadería, el propio emisor de la factura podrá completar las demás menciones antes señaladas. El requisito de la firma se entenderá igualmente cumplido si se estampa un timbre de recepción que identifique al deudor. 3. SITUACIONES RESPECTO DE LAS FACTURAS DE COMPRA a) Acuse de recibo de una Factura de Compra Parece excesivo que se solicite el acto material de realizar el acuse de recibo de una Factura de Compra por parte del obligado al pago que, en este caso, es el mismo emisor. Es decir, en los casos en que es el propio deudor quien emite el documento tributario y su cuadruplicado o copia cesible, la factura de compra es una manifestación de su voluntad de obligarse al pago. b) Fecha de pago de la Factura Por lo expuesto en los puntos anteriores, la fecha de pago se torna difusa pues depende esencialmente de cuando se otorga la recepción de la mercadería o servicio por parte del obligado al pago. Desde el punto tributario, no obstante que el pago de una determinada factura permanece incierto para el proveedor o cesionario, la empresa deudora ha aprovechado el crédito del IVA en el mismo mes que reciben la factura por parte de su proveedor. En otras palabras, la empresa deudora, al efectuar esta contabilización y aprovechamiento del IVA está directamente reconociendo un pasivo y en consecuencia podría existir un reconocimiento tácito del mérito ejecutivo de dicha factura. Modificación propuesta. En consecuencia se propone reemplazar el texto del artículo 6° de la ley que establece que “será, asimismo, cedible

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y tendrá mérito ejecutivo la copia de la factura extendida por el comprador o beneficiario del servicio que reúna las condiciones establecidas en los artículos precedentes, en los casos en que éstos deban emitirla en conformidad a la ley”, por el siguiente: Será, asimismo, cedible y tendrá mérito ejecutivo la copia de la factura extendida por el comprador o beneficiario del servicio, sin necesidad de adicionar un acuse de recibo, en la medida en que cumpla con los requisitos señalados en las letras b) y d) del artículo 5° anterior, en los casos en que éstos deban emitirla en conformidad a la ley. Se reemplaza la norma contemplada en el artículo 55 del D.L. Nº 825 que establece que la obligación tributaria de emitir la factura de compra es al momento del pago del servicio prestado, por la siguiente: La obligación tributaria de emitir la factura de compra es al momento de la entrega de la mercadería o de la prestación del servicio. 4. PAGO EFECTUADO POR EL DEUDOR DE UNA FACTURA QUE LE HA SIDO NOTIFICADA POR UNA EMPRESA DE FACTORING

No obstante que el crédito contenido en una determinada factura ha sido cedido a una empresa de factoring, aún existen muchos deudores obligados al pago de las facturas que continúan emitiendo el pago directamente a nombre del proveedor y no a la empresa de factoring, aún habiendo el deudor aceptado la notificación que claramente establecía que el pago debía efectuarse a nombre de la empresa de factoring. Si bien es cierto que este “error” que cometen algunas empresas deudoras está debidamente sancionado por la legislación vigente, y que una demanda del cesionario contra éstas se ha visto en la práctica que funciona, se destaca únicamente en este documento con el fin de enumerar una más de las diferentes situaciones que se presentan en el proceso de cesión de facturas. En consecuencia se propone complementar el inciso segundo del artículo 7º de la ley agregando al final del mismo: Por lo tanto transcurrido el antes referido plazo, la obligación contenida en la factura sólo se extinguirá si el pago es efectuado al cesionario del crédito. El deudor de la factura no podrá invocar ningún tipo de

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convenio o acuerdo con el cedente de la factura que le permita legitimar el pago efectuado a este último. 5. Por las consideraciones anteriores, los abajo firmantes venimos en proponer el siguiente: PROYECTO DE LEY ARTÍCULO términos:

ÚNICO:

Modifíquese la ley Nº 19.983 en los siguientes

1.- Elimínese del número 2 del artículo 3° la siguiente frase. “o en el plazo que las partes hayan acordado, el que no podrá exceder de treinta días corridos”. 2.- Agréguese a continuación del punto de la letra b) del artículo 4° la siguiente frase: “Para estos efectos, habiendo sido firmada la recepción de la mercadería, el propio emisor de la factura podrá completar las demás menciones antes señaladas. El requisito de la firma se entenderá igualmente cumplido si se estampa un timbre de recepción”. 3.- Remplácese el último inciso del artículo 4º por el siguiente: “Se prohíbe todo acuerdo, convenio, estipulación o actuación de cualquier naturaleza que limite, restrinja o prohíba la libre circulación de un crédito que conste en una factura. En caso de infracción, la autoridad respectiva aplicaría una multa de hasta 5 veces el valor de la o las facturas objeto de la infracción.”. 4.- Remplácese el artículo 6º por el siguiente: “Será, asimismo, cedible y tendrá mérito ejecutivo la copia de la factura extendida por el comprador o beneficiario del servicio, en la medida en que cumpla con los requisitos señalados en las letras b) y d) del artículo 5° anterior, en los casos en que éstos deban emitirla en conformidad a la ley”. 5.- Agréguese al final del inciso 2º del artículo 7° la siguiente frase: “Por lo tanto transcurrido el antes referido plazo, la obligación contenida en la factura sólo se extinguirá si el pago es efectuado al cesionario del crédito. El deudor de la factura no podrá invocar ningún tipo de convenio o acuerdo con el cedente de la factura que le permita legitimar el pago efectuado a este último”.