Anuario De Derecho Publico

LUIS CORDERO VEGA DIRECTOR Centro de Regulación y Competencia, Facultad de Derecho, Universidad de Chile

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011 DECISIONES DE: CORTE SUPREMA TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011 © LEGAL PUBLISHING CHILE 2012 Legal Publishing Chile • Miraflores 383, piso 10, Santiago, Chile • Teléfono: 510 5000 • www.legalpublishing.cl Registro de Propiedad Intelectual Nº 217.568 • I.S.B.N. 978 - 956 - 346 - 218 - 0 1ª edición junio 2012 Legal Publishing Chile Tiraje: 1.000 ejemplares Impresores: CyC Impresores - San Francisco 1434, Santiago IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE ADVERTENCIA La Ley Nº 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohíbe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorización expresa de los titulares de los derechos de autor. El fotocopiado o reproducción por cualquier otro medio o procedimiento, de la presente publicación, queda expresamente prohibido. Usos infractores pueden constituir delito.

EQUIPO ANUARIO DIRECTOR Luis Cordero V.

COORDINADORA Francisca Moya

INVESTIGADORES Francisco Agüero Nicolás Rojas Ezio Costa Nader Mufdi Pablo Rivadeneira Daniela Fuenzalida Daniela Navarro Camila Albornoz Consuelo Fernández Julio Arancibia Pablo Torres Vicente Aliaga

ABREVIATURAS

C: CGR: CPLT: TDLC: CPR: CC: CP: CdelT: CT: CS: CdeC: CJM: CPC: CdePP: CPP: COT: DS: DFL: DL: LOCBGAE: LBPA: LOCGAR: LOCM: LOCTC: LOCCGR: LBGMA: LBCA: LT: LGUC: OGUC: RLT: TC:

Considerando Contraloría General de la República Consejo para la Transparencia Tribunal de Defensa de la Libre Competencia Constitución Política de la República Código Civil Código Penal Código del Trabajo Código Tributario Código Sanitario Código de Comercio Código de Justicia Militar Código de Procedimiento Civil Código de Procedimiento Penal Código Procesal Penal Código Orgánico de Tribunales Decreto Supremo Decreto con Fuerza de Ley Decreto Ley Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado Ley Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República Ley de Bases Generales del Medio Ambiente Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado Ley General de Urbanismo y Construcciones Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones Reglamento de la Ley Nº 20.285 Sobre Acceso a la Información Pública Tribunal Constitucional

PRÓLOGO El Anuario de Derecho Público Económico es consecuencia del trabajo del Observatorio de Jurisprudencia que ha implementado el Centro de Regulación y Competencia (RegCom) de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile desde su fundación, en noviembre de 2009. Desde entonces todos los meses un grupo de investigadores de RegCom realiza un seguimiento a las decisiones de la Corte Suprema, el Tribunal Constitucional, la Contraloría General de la República, el Tribunal de Libre Competencia y el Consejo para la Transparencia, y selecciona las que en nuestra opinión constituyen las más destacadas por el razonamiento aplicado o el precedente que implican en las instituciones del Derecho Público. El trabajo del observatorio se enmarca en la necesidad de explicar cómo los hechos que sustentan las decisiones son determinantes y en muchas ocasiones cambian la manera de entender las reglas de nuestro sistema legal, uno que ha sido construido en Derecho Público mayoritariamente, durante los últimos 30 años, sobre la base de principios más que de reglas positivas. El Anuario que presentamos ahora corresponde a las decisiones del año 2011 y en él se han seguido los criterios de relevancia señalados, para que cualquier lector se forme la impresión de las principales tendencias jurisprudenciales de dicho año. De igual modo, el Anuario mantiene la estructura de case note que implementamos el año 2010, de manera que permita al lector identi¿car rápidamente los principales aspectos de la controversia, atendida la idea de que las decisiones siempre deben responder a una pregunta legal que deben resolver los jueces. Así, el índice central del presente libro se encuentra precisamente estructurado sobre la base de dichas preguntas. Finalmente, hemos expresado nuestra opinión editorial al principio del análisis de cada uno de los órganos que destacamos, señalando cuáles son dentro de las decisiones destacadas las más importantes y las razones que justi¿can tal cali¿cación para nosotros.

El Director

ÍNDICE GENERAL Pág. ABREVIATURAS. ......................................................................................................

I

PRÓLOGO...................................................................................................................

III

ÍNDICE GENERAL. ...................................................................................................

V

ÍNDICE TEMÁTICO. .................................................................................................

825

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. ..................................................

1

¿Es posible que el Ministerio de Justicia realice por sí mismo y mediante sus propios funcionarios un estudio con el fin de contar con información para desarrollar posteriormente una política pública o proponer un proyecto de ley? ...........

5

¿La recopilación de información en terreno como parte del señalado estudio corresponde a una actividad de un órgano de ejecución propia de los servicios públicos y no de los Ministerios? .............................................................................

5

¿Pueden las Municipalidades externalizar el cobro de multas por infracciones de tránsito? ...............................................................................................................

9

¿La prohibición de declararse en huelga impuesta a los trabajadores de empresas que atienden servicios de utilidad pública se aplica a todos ellos o solamente a aquellos que ejecutan labores esenciales para el funcionamiento del señalado servicio? ..............................................................................................

11

¿Se ajusta a derecho el uso de la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios” en las designaciones a contrata de la Administración? ...........................

15

¿Puede la potestad invalidatoria dejar sin efecto acuerdos perfeccionados antes de su ejercicio?................................................................................................

17

¿Puede la Contraloría invalidar informes emitidos en el marco de un procedimiento de evaluación de impacto ambiental en curso? ............................................

17

¿Pueden modificarse los contratos del sector público por causas sobrevinientes?.....................................................................................................................

19

¿Corresponde a la Contraloría definir una expresión legal? ¿Cuáles son las condiciones bajo las cuales debe emitir pronunciamiento el Consejo Regio-

VI

ÍNDICE GENERAL

Pág. nal para excluir del régimen preferencial aduanero y tributario a determinadas sociedades?...............................................................................................................

21

¿A qué patrimonio se incorporan las tierras que dejan de estar cubiertas en forma definitiva por las aguas de mar como consecuencia de una obra ejecutada por una empresa portuaria del Estado? ....................................................

25

¿Se aplican las normas sobre procedimiento administrativo a las empresas del Estado? ...............................................................................................................

27

¿Los altos directivos públicos son funcionarios de exclusiva con¿anza?................

29

¿Puede la Contraloría General de la República fiscalizar las actuaciones de los concejales municipales? .....................................................................................

33

¿Pueden las Municipalidades gastar recursos en publicidad? ..................................

35

¿Debe un órgano administrativo hacerse cargo del almacenaje y administración de antecedentes que sirven de respaldo a un documento que no implicó la dictación de un acto administrativo? ....................................................................

37

¿Si un fallo judicial resuelve una situación concreta en forma diversa a lo sostenido por la jurisprudencia de Contraloría, se mantiene vigente esta última para aquellos que no han sido parte en el respectivo juicio? ...........................................

39

¿En qué casos la obligación de cumplir con el deber constitucional de respeto irrestricto a la legalidad que tiene la Administración, está limitada por la necesidad de mantener situaciones jurídicas creadas? .............................................

39

¿Están facultadas las municipalidades para imponer a través de ordenanzas locales, mayores exigencias que las que legal y reglamentariamente proceden para autorizar la extracción de áridos en bienes municipales o nacionales de uso público y en inmuebles de propiedad particular? .........................................

43

¿Es cuestionable la inserción reiterada y en forma destacada, tanto del nombre como de la fotografía del alcalde, en la publicidad y difusión de obras municipales?.............................................................................................................

47

El funcionario público llamado a declarar en la etapa indagatoria de un sumario administrativo ¿tiene derecho a comparecer asistido por un abogado? ..............

51

¿Resulta procedente declarar la ilegalidad o alterar los efectos de un decreto tarifario que ha perdido vigencia? ............................................................................

53

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

VII

Pág. ¿Qué principios debe respetar la determinación de las exigencias técnicas que realizan las entidades públicas en sus licitaciones de contratos administrativos de suministro y prestación de servicios? ........................................

57

¿Es posible que una licitación exija la acreditación del cumplimiento de normas internacionales no reconocidas en Chile? ...................................................

57

¿Pueden los servicios públicos impartir instrucciones destinadas a los particulares sometidos a su ¿scalización? .......................................................................

61

¿Tiene la Superintendencia de Salud atribuciones para dictar instrucciones? .........

61

¿Existe inconveniente jurídico en que por una ordenanza local se admita que una municipalidad autorice la instalación de publicidad comercial en los postes de alumbrado público que administre? .........................................................

65

¿Cuál es el alcance del deber de abstención que recae sobre los funcionarios públicos a propósito de conÀictos de interés? ..........................................................

69

¿Cuál es la vigencia, alcance y ámbito de aplicación de la normativa asociada al conducto regular obligatorio?...............................................................................

73

¿Puede la autoridad pública solicitar datos o información relativa a la militancia política, pertenencia o calidad de dirigentes de los funcionarios a su cargo? .......................................................................................................................

75

¿Debe un instrumento de planificación territorial que ha obtenido una resolución de impacto ambiental favorable, o cuya aprobación se encuentra en curso, ser sometido a evaluación ambiental estratégica? .........................................

79

¿Puede la administración alterar las situaciones jurídicas de los particulares que fueron generadas sobre la base de la con¿anza en la administración? ..............

79

¿Es procedente la nulidad de una licitación pública, cuando la propuesta de la empresa adjudicataria fue formulada en conformidad a las bases técnicas y no a las bases administrativas de dicha licitación? .......................................................

83

¿Pueden las Municipalidades, en su calidad de concesionarias de servicios sanitarios, realizar actos de enajenación sobre su derecho a percibir tarifas futuras derivadas de la prestación de dichos servicios? ...........................................

87

¿Se puede invalidar un concurso público por la omisión de documentos exigidos en las bases administrativas, en la etapa de admisibilidad de las propuestas? ...............................................................................................................

91

VIII

ÍNDICE GENERAL

Pág. ¿Es obligación de las Municipalidades el mantenimiento de infraestructura y adecuado funcionamiento de los paraderos del Transantiago? .............................

95

¿Cuál es el objetivo de una licitación pública? ........................................................

97

¿Puede la Dirección del Personal del Ejército establecer unas bases de licitación pública, en adjudicación múltiple, del suministro de pasajes aéreos internacionales para el transporte de personal, que no establezcan el procedimiento conforme al cual cada uno de los proveedores entregará la cantidad de pasajes adjudicados? ................................................................................................

97

¿Es la certeza jurídica del administrado un límite a la potestad invalidatoria de que se encuentra investida la autoridad? ..................................................................

99

¿Es posible aplicar el “silencio positivo” regulado en la Ley de Procedimiento Administrativo a la constitución de derechos de aprovechamiento de aguas? ........

103

¿Puede un municipio regular mediante ordenanza municipal sanciones para apoderados por la inasistencia a clases de sus pupilos? ...........................................

105

¿Puede el Hospital Militar establecer categorías entre sus pacientes no bene¿ciarios?............................................................................................................

111

¿El requerimiento de plebiscito formulado por una comunidad local impide un posterior llamado a plebiscito aprobado por un decreto alcaldicio? ..................

115

¿Puede la División Técnica de Estudio y Fomento Habitacional del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (DITEC) precisar el sentido y alcance de lo dispuesto en una Norma Técnica? ............................................................................................

119

¿La supuesta ausencia de buena fe por parte del órgano estatal es una excusa o justi¿cación para no cumplir adecuadamente los compromisos contraídos?........

121

¿Es posible establecer directamente unidades que conforman la organización interna de un servicio o asignar funciones a su personal mediante resolución exenta del director superior del servicio?.................................................................

123

¿Se puede asignar labores de jefatura a funcionarios contratados? .........................

123

¿Es posible que una persona que presta servicios a la Administración del Estado bajo modalidad de honorarios, tenga mayores derechos que el personal de planta y contrata del mismo servicio? ......................................................................

129

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

IX

Pág. ¿Tiene validez el preaviso del cese anticipado de sus labores pactado por una persona que presta servicios a la Administración del Estado bajo modalidad de honorarios? ..........................................................................................................

129

¿Puede un municipio participar en los concursos públicos para el otorgamiento de concesiones de servicios de telecomunicaciones de radiodifusión sonora, en el marco de la nueva ley de Radiodifusión Comunitaria Ciudadana? .................

131

¿A quién corresponde autorizar la instalación de una antena de telefonía móvil?.......................................................................................................................

133

¿Los actos de hostigamiento comprometen la responsabilidad administrativa del autor? ..................................................................................................................

137

¿Cuándo una actividad se encuentra afecta al pago de patente municipal? .............

139

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL...............................................................................

141

¿Vulnera los derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, privacidad y libertad personal la disposición legal que sanciona al que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años y mayor de 14, contando con su libre consentimiento?........................................................................................................

146

¿Se ajusta a la Constitución la atribución otorgada a las municipalidades de decidir sobre el cierre de calles y pasajes? ...............................................................

150

¿La exigencia legal de contar con autorización previa del Consejo de Monumentos Nacionales para solicitar la demolición de un inmueble declarado Monumento Histórico, infringe los derechos del dueño de una propiedad colindante que se ve amenazada por peligro de derrumbe? ..................................................................

154

¿Vulnera el derecho a la honra la limitación legal de indemnizar el daño moral producto de imputaciones injuriosas? ......................................................................

158

¿Es el bono de modernización establecido en favor de los funcionarios del Poder Judicial una remuneración? ......................................................................................

162

¿Es arbitrario permitir el goce de remuneraciones a quienes tienen licencia médica por accidentes del trabajo o gozan de permiso maternal, y no a quienes tienen licencia por enfermedad catastró¿ca? ......................................................................

162

¿Infringe la Constitución la atribución, por medio de un Auto Acordado, de competencia para que el tribunal que conoce de un recurso pueda imponer condena en costas cuando lo estimare procedente?................................................................

168

¿Es una gestión pendiente, para efectos de presentar un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, la confección de una terna para proveer el cargo de Notario y Conservador de Bienes Raíces? ................................................

171

X

ÍNDICE GENERAL

Pág. ¿Constituye una discriminación arbitraria el que la normativa que impide a las personas condenadas por crimen o simple delito ingresar a las Fuerzas Armadas no admita excepciones mientras que la misma normativa sí las admita en el caso de ingreso al resto de la Administración del Estado?...............................................

174

¿Tiene el Presidente de la República competencia para regular el otorgamiento de permisos necesarios para efectuar transmisiones demostrativas en nuevas estaciones de radiodifusión televisiva digital? .........................................................

180

¿Es posible limitar mediante decreto un plazo establecido en favor de la Administración para ejercer una potestad que le fue otorgada por ley? ................................

180

¿Vulnera la Constitución la norma que impone un deber a los propietarios cuyo incumplimiento condiciona el ejercicio de facultades del dominio? .......................

188

¿Son objeto del análisis de constitucionalidad ejercido por el Tribunal Constitucional disposiciones no autoejecutables de un tratado internacional? .....................

192

¿Vulneran la Constitución las normas del Acta 1991 del Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales que establecen una nueva regulación respecto de las obtenciones vegetales?...................................................

192

¿Es contraria a la Constitución la obligación de registrar la identidad de los usuarios de los cibercafés? .......................................................................................

198

¿Puede el Senado introducir una modificación a un proyecto de ley que signifique el aumento de un gasto público? ..............................................................................

201

¿Infringe el principio de impugnabilidad de los actos de la administración el establecimiento de una causal específica para hacer procedente un recurso administrativo? .........................................................................................................

208

¿Es constitucional la improcedencia de recursos administrativos contra una sanción de amonestación? ........................................................................................

208

¿Vulnera la igualdad ante la ley el establecimiento de reglas procesales distintas a las generales en una norma especial? ....................................................................

211

¿Transgrede la igualdad en los procesos electorales la extensión en el plazo de renuncia a un partido político para presentar candidaturas independientes? ...........

215

¿Puede el Tribunal Constitucional modificar un estatuto jurídico mediante la declaración de inaplicabilidad de un precepto legal? ...............................................

220

¿Es aplicable a las Universidades estatales la Ley de Transparencia? .....................

224

¿Cuál es el órgano competente para conocer de los delitos que se cometan por infracción a la Ley del Tránsito? ..............................................................................

229

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

XI

Pág. ¿Procede la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un precepto cuyo texto se encuentra repetido en otra norma no impugnada? ..............

234

CORTE SUPREMA ......................................................................................................

237

¿En qué consiste la causalidad como elemento de la responsabilidad del Estado? .....................................................................................................................

243

¿Cuándo debe responder el Estado existiendo falta personal de sus funcionarios? ....

247

¿Puede ser considerado como víctima de un atentado contra la libre competencia un agente económico que no participa al tiempo de la demanda en el mercado relevante por carecer de los títulos habilitantes, pero que constituye un competidor potencial? ..............................................................................................

249

¿Desde qué momento debe contarse el plazo de prescripción de conductas atentatorias a la libre competencia que se mantienen en el tiempo? .................................

255

¿Debe circunscribirse la determinación del mercado relevante que hace el Tribunal a aquella que señalan las partes en sus escritos de discusión? ..................

255

¿Responde el Estado por la falta personal en que incurran funcionarios de Carabineros?.............................................................................................................

259

¿En qué supuesto el ejercicio de una facultad por un órgano competente puede carecer de validez? ...................................................................................................

263

¿Se encuentra obligado el sistema de salud público a otorgar un medicamento que no se encuentra contemplado en el programa nacional de salud para el tratamiento de una determinada enfermedad?..........................................................

267

¿Constituye una actuación arbitraria e ilegal de una Isapre la modificación del precio de un plan de salud previsional celebrado antes del 2005 en consideración al aumento de edad del a¿liado? ..............................................................................

269

¿Infringe los derechos a la integridad y honra de menores la publicación en Internet de una fotografía en la cual se los vincula a la comisión de un ilícito?......

275

¿Está el Estado obligado a proporcionar determinados tratamientos médicos prescritos a personas privadas de libertad? ..............................................................

277

¿Cuál es el efecto sobre los contratos de salud previsional en curso, de la derogación por el Tribunal Constitucional de las normas que permitían aumentar el precio de los planes de salud contemplados en estos? .........................................

279

¿Tiene la Administración la facultad de calificar jurídicamente los hechos, al momento de imponer una sanción? ..........................................................................

283

XII

ÍNDICE GENERAL

Pág. ¿Tiene la Administración la facultad de calificar jurídicamente los hechos, al momento de imponer una sanción? ..........................................................................

285

¿Bajo qué condiciones se encuentra justificado el ejercicio de la atribución de las Isapres de aumentar los precios de los planes de salud, debido a la incorporación de nuevas prestaciones GES? ...................................................................................

289

¿Procede entregar el puntaje asignado a los respectivos atributos por una Consultora y por el Consejo de Alta Dirección Pública a la persona que fue evaluada, en caso de que lo solicite? ........................................................................................

293

¿Son públicos los antecedentes que sirven de fundamento a las Juntas de Selección de las Fuerzas Armadas para conformar las Listas de Retiro? .................................

297

¿Responde el Estado cuando el daño es consecuencia de la conducta de un tercero? .....................................................................................................................

301

¿Es aplicable el régimen de responsabilidad por falta de servicio a los organismos del Estado que no se encuentran sujetos a las disposiciones de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado que establece dicha responsabilidad? .......................................................................................................

303

¿Se ajusta a derecho la decisión de la Administración de no invalidar un acto administrativo? .........................................................................................................

305

¿La falta de idoneidad profesional de un funcionario de un servicio de salud puede constituir falta de servicio, si con su actuación se provocó daño a un usuario del servicio? .............................................................................................................

307

¿Qué nivel de cumplimiento de las obligaciones impuestas al titular de un proyecto en materia medioambiental es suficiente para exculparse de los daños ocasionados producto de las obras ejecutadas?........................................................

309

¿El daño ambiental no signi¿cativo debe ser indemnizado? ...................................

309

¿La ausencia de fundamentación adecuada de un acto administrativo permite presumir la existencia de desviación de poder? .......................................................

315

¿Procede el Recurso de Protección como mecanismo de declaración de Derechos? .................................................................................................................

319

¿Son prescriptibles las acciones indemnizatorias en materia de responsabilidad extracontractual del Estado cuyo hecho generador son violaciones a los derechos humanos?..................................................................................................................

321

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

XIII

Pág. ¿Procede la acción de nulidad de derecho público para declarar la nulidad de instrucciones u oficios dictados por algún organismo del Estado a requerimientos de la solicitud de un interesado? ..............................................................................

325

¿La conducta culposa o negligente de la empresa por la falta de control sobre las actuaciones de sus dependientes infringe una norma prohibitiva y, por lo tanto, conlleva una sanción? ..............................................................................................

331

¿Se requiere una actuación dolosa para configurar el incumplimiento de una norma prohibitiva o basta con que se acredite la actuación culposa? ......................

331

¿Tienen las municipalidades la facultad de ordenar la demolición de las instalaciones de una antena de telecomunicaciones que no se ajusta a la reglamentación vigente? ............................................................................................................

335

¿Deben pagar derechos municipales las concesionarias de servicios públicos sanitarios cuando utilizan los bienes nacionales de uso público para reemplazar o reparar la infraestructura sanitaria? .......................................................................

339

¿Es ilegal o arbitraria la actuación de la Dirección de Vialidad, en orden a exigir la firma de un convenio por el cual se reserva el derecho de ordenar el traslado de las instalaciones del lugar en que fueron autorizadas, por cuenta de la empresa sanitaria? ..................................................................................................................

343

¿Está comprometida la responsabilidad del Estado por la falta personal de un funcionario cuando ésta se ha cometido en ejercicio del cargo o con ocasión del mismo? ...............................................................................................................

345

¿Cómo se contabilizan los plazos para presentar una solicitud de reconsideración dentro de un procedimiento administrativo? ............................................................

347

¿Tiene la Municipalidad responsabilidad por daños causados por el mal estado de las vías públicas o su falta o inadecuada señalización, aun cuando existan otros agentes causantes del daño? ............................................................................

349

¿Es facultativa la atribución del Alcalde de ordenar la demolición de una obra ilegalmente construida?............................................................................................

351

¿Puede la Municipalidad dejar sin efecto un decreto y modificar la situación jurídica surgida de la adjudicación acordada en un procedimiento de licitación? ...

353

¿Puede considerar la autoridad administrativa la existencia de una condena penal en el país de origen, para conceder o denegar una solicitud de visa sujeta a contrato? ...................................................................................................................

357

¿Es procedente aplicar el estatuto de responsabilidad del Estado a un ex funcionario público por conductas realizadas mientras ejercía su cargo?..........................

359

XIV

ÍNDICE GENERAL

Pág. ¿El acto de nombramiento de un funcionario municipal requiere del trámite de toma de razón? .........................................................................................................

363

¿Qué efecto produce en el acto administrativo la declaración de ilegalidad del dictamen que lo motiva? ..........................................................................................

363

¿Cuándo la actuación del Ministerio Público es injustificadamente errónea o arbitraria en una investigación penal? ......................................................................

367

¿Es ilegal la resolución de calificación ambiental de un proyecto que requiere un Estudio de Impacto Ambiental por haber omitido el deber de consulta establecido en el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales? ........................................

371

¿Es el TDLC la sede jurisdiccional adecuada para resolver controversias que dicen relación con la forma en que las obligaciones emanadas de los contratos celebrados entre las partes se ejecutaron? ................................................................

375

¿Qué rol juegan los principios constitucionales de la dignidad humana y de subsidiariedad en el Derecho de la Competencia? ...................................................

379

¿Puede un órgano del Estado ser sancionado por una práctica predatoria? .............

379

¿Cuál es el plazo de prescripción y la forma de interrupción de las acciones contempladas en el DL 211? ....................................................................................

385

¿Posee legitimación pasiva el Fisco de Chile para ser demandado por falta de servicio de algún órgano de la Administración del Estado que cuente con personalidad jurídica de Derecho Público? ..............................................................

389

¿Resultan aplicables las normas relativas a los contratos contenidas en el Código Civil, al convenio suscrito por un beneficiado por una beca para profesionales de la salud con la Subsecretaría de Salud o con el Director del Servicio de Salud correspondiente? ............................................................................................

391

¿Es la Municipalidad responsable de todo y cualquier daño causado por la ausencia o inadecuada señalización, sin considerar la entidad de la falta? O por el contrario ¿Es admisible la graduación de la falta de servicio de los órganos de la Administración del Estado? .............................................................................

395

¿El principio de tipicidad admite ciertos grados de atenuación cuando opera en el ámbito sancionatorio de la Administración, en consideración a la naturaleza de las contravenciones administrativas? ..................................................................

399

¿Los funcionarios municipales cuentan con legitimación activa para reclamar de ilegalidad frente a los actos u omisiones del Alcalde u otros funcionarios? .......

403

¿Cuál es el plazo de prescripción de las infracciones administrativas sancionadas por algún órgano de la administración del Estado?..................................................

407

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

XV

Pág. ¿En qué condiciones puede una falta personal atribuida a un funcionario público comprometer responsabilidad del Estado? ...............................................................

411

¿Qué calidad debe tener el afectado por un acto expropiatorio para tener legitimación activa que le permita impugnar el acto que adolece de un vicio de nulidad? ....................................................................................................................

415

¿Cuándo una resolución será injustificadamente errónea o arbitraria para que proceda la indemnización por error judicial? ...........................................................

419

¿Constituye un error injustificado la omisión por parte del juez de la verificación de identidad del acusado por un delito? ...................................................................

419

¿Debe una municipalidad responder por falta de servicio ante los eventuales accidentes provocados durante la implementación de un plan de asistencia social para la comunidad? ..................................................................................................

425

¿Constituye falta de servicio el diagnóstico erróneo de una enfermedad y el tratamiento tardío de la misma por parte de un Servicio de Salud Público?............

427

¿Constituye en sí falta de servicio por parte de una Municipalidad el hecho de no reparar o señalizar un desperfecto en los bienes nacionales de uso público bajo su administración?....................................................................................................

431

¿Se vulnera el derecho a la propia imagen y por tanto produce daño o lesión la publicación de fotografías tomadas en un lugar público y sin ¿nes comerciales?...

435

¿Se considera falta de servicio la vulneración del derecho a la propia imagen por parte de un organismo de la administración del Estado? .........................................

435

¿Qué régimen de prescripción se aplica a las infracciones administrativas sancionadas por algún Órgano de la Administración del Estado?......................................

439

¿Bajo qué circunstancias procede la interrupción de la prescripción? .....................

439

¿Debe la Dirección de Vialidad proceder a la restitución íntegra de las sumas cobradas indebidamente por concepto de traslados de infraestructura como por concepto de derechos relativos al uso de faja ¿scal? ...............................................

443

¿Tienen los Dictámenes de la Contraloría General de la República carácter obligatorio para el poder judicial en el ejercicio de su facultad jurisdiccional? ......

443

XVI

ÍNDICE GENERAL

Pág. ¿Puede la autoridad municipal decretar la sanción de inhabilidad de todo un inmueble cuando se ha infringido la autorización provisoria de construcción de determinadas obras al interior del mismo?...............................................................

449

¿Es procedente acudir a la sede jurisdiccional para impugnar un acto administrativo mientras se encuentra pendiente un mecanismo de impugnación de orden administrativo? ...............................................................................................

453

¿En quién radica la propiedad de los postes que se encuentran emplazados en bienes nacionales de uso público?............................................................................

457

¿Puede un órgano de la administración del Estado dar término a la contrata de un profesional por “razones de buen servicio” sin otra justificación que esto último?......................................................................................................................

459

¿Es transmisible a los herederos la acción por daño moral sufrido por el causante? ..................................................................................................................

461

¿Es una legítima causal de expulsión de un Establecimiento Educacional el haber emitido ideas críticas sobre el Centro de Alumnos y promover manifestaciones estudiantiles? .................................................................................................

465

¿Qué requisitos de procedencia tiene un Recurso de Protección interpuesto por una persona jurídica?................................................................................................

469

¿Puede la Administración invalidar un acto administrativo por razones de legalidad sin previa audiencia del interesado? .........................................................

473

¿Cuándo una decisión se encuentra carente de razonabilidad? ................................

477

¿Resulta pertinente imponer medidas cautelares a la empresa CODELCO por un caso puntual de contaminación ambiental, en el entendido de que la situación ambiental general de la zona trasciende este hecho? ...............................................

479

¿Puede la autoridad administrativa negar la libertad condicional fundándose en la gravedad del delito a un condenado que cumpla los requisitos que establece la ley para otorgar el bene¿cio? ...............................................................................

483

¿A quién debe atribuírsele responsabilidad por el accidente sufrido durante el vuelo de evaluación: al comandante que pilotaba la nave en el contexto de revalidar su licencia o al piloto instructor a cargo de la operación? .......................................

485

¿Procede el recurso de protección en contra de actos intermedios que forman parte del procedimiento de evaluación ambiental? ..................................................

489

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

XVII

Pág. ¿La Resolución de Calificación Ambiental dictada por la COREMA puede ser modi¿cada por un acto administrativo posterior? ....................................................

493

¿El término “significativo” en la definición legal de daño ambiental importa determinar con exactitud la cuanti¿cación del daño? ..............................................

497

¿Las empresas abastecedoras de agua potable en zonas rurales se encuentran sometidas a las normas sobre ¿jación tarifaria contenidas en el D.F.L. Nº 70?.......

501

¿Cuál es el objetivo que pretende garantizar el legislador al establecer las normas sobre uso de información privilegiada en el mercado de valores?...........................

505

¿El titular de una concesión minera debe pagar indemnización de perjuicios a partir de la sentencia que autoriza la servidumbre provisoria? ................................

511

¿Puede un organismo poner término a los servicios de los empleados a contrata por la causal que señala “hasta que sus servicios sean necesarios”? .......................

513

¿Responde por falta de deber de cuidado la municipalidad, ante una actuación descuidada y riesgosa de un particular? ...................................................................

515

¿Es una medida arbitraria de parte de la autoridad escolar determinar la condicionalidad de un estudiante de forma directa, cuando éste ha vulnerado la integridad física y psicológica de otro estudiante?....................................................................

519

¿Es procedente el recurso de protección tratándose de un asunto discutido que debe ser zanjado en un juicio de lato conocimiento? ...............................................

523

¿Procede el recurso de protección a favor de una persona jurídica en relación al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación? ..............................

527

¿Procede el recurso de protección a favor de una persona jurídica que impugna la resolución de calificación ambiental que aprueba un proyecto sin haber sido parte de los procesos de participación ciudadana que forman parte del proceso de evaluación de los mismos? ..................................................................................

527

¿Puede entenderse que la aceptación de que se fotografíe a alguien importa la autorización tácita para su utilización por parte de terceros, considerando que ello se realiza con una ¿nalidad lucrativa? ..............................................................

535

¿La nueva institucionalidad ambiental establece la concentración de facultades en un solo órgano e impide a los organismos sectoriales ejercer sus facultades sancionatorias? .........................................................................................................

539

¿De acuerdo a las reglas de la sana crítica puede el tribunal desestimar la cali¿cación de daño permanente realizado por un perito? .......................................

541

XVIII

ÍNDICE GENERAL

Pág. ¿Es un requisito esencial del procedimiento invalidatorio de un acto administrativo la audiencia previa del interesado? ...............................................................

545

¿Debe el Fisco responder por responsabilidad extracontractual por no haber entregado los implementos de seguridad adecuados a sus funcionarios; o debió el Estado prever, atendidas las circunstancias del caso, que los implementos no eran los adecuados? ..................................................................................................

549

¿El hecho de que un tercero ajeno a la institución haya realizado el disparo exime de responsabilidad al Estado? ..................................................................................

549

CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA ..................................................................

553

¿Es información pública la identidad de las personas que realizan denuncias a la autoridad? .................................................................................................................

559

¿Es posible, en ciertos casos, dar a conocer el nombre de la persona que realiza denuncias o reclamos ante la autoridad? ..................................................................

563

¿Es aplicable la Ley de Transparencia a las Asociaciones de Municipalidades? .....

567

¿Es información pública la auditoría médica de una persona fallecida? .................

571

¿Son información pública los antecedentes tenidos a la vista para evaluar al personal de las Fuerzas Armadas y conformar la lista de retiros, así como las listas mediante las que se clasi¿ca al personal? ................................................................

573

¿Son información pública las grabaciones o captaciones de imágenes donde aparezcan funcionarios públicos? ............................................................................

577

¿Puede ceder la reserva de información de carácter personal frente al interés público y el control social sobre ciertos programas implementados por la Administración? .......................................................................................................

581

¿Es información pública aquella referente a las elecciones llevadas a cabo por un sindicato de trabajadores que se encuentra en poder de la Inspección del Trabajo? ....

585

¿Es información pública la nómina de los miembros de un sindicato que aún no se consolida?.................................................................................................................

585

¿Es aplicable la Ley de Transparencia a las Asociaciones de Municipalidades? .....

589

¿Constituyen información pública las ofertas presentadas a una entidad fiscal para la compra de un inmueble?...............................................................................

591

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

XIX

Pág. ¿Constituyen información pública las ofertas técnicas y económicas presentadas por los participantes de una licitación? ....................................................................

595

¿La información técnica de un equipo que fue adquirido por un servicio público en una licitación para cumplir sus fines de fiscalización y prevención de delitos, que consta en las ofertas del adjudicatario, es información que de ser divulgada pueda afectar las funciones del órgano y afectar la seguridad de la nación? ...........

595

¿Constituye información pública aquella contenida en los documentos entregados en el marco de un proceso de acreditación universitario?........................................

601

¿Se aplican las causales de reserva de la LT cuando se busca proteger un interés comercial o económico?...........................................................................................

601

¿Es posible restringir el acceso a un interesado en un procedimiento administrativo a información que constituye antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución en tal procedimiento? ..................................................

607

¿Es suficiente identificación de la información que se requiere el señalar el número distintivo del expediente? ...........................................................................

607

Frente a una solicitud de acceso a la información que recaiga sobre actuaciones judiciales que obren en poder de un órgano de la Administración para su cumplimiento, registro u otra finalidad, y en las cuales el juez que las hubiere dictado haya definido el secreto o publicidad según corresponda, ¿deberá el órgano solicitado respetar dicha cali¿cación?......................................................................

613

¿Tiene competencia el CPLT, en virtud de la Ley de Transparencia, para conocer de solicitudes de información formuladas por el imputado o demás intervinientes, sobre actuaciones, registros o documentos de investigación realizadas por el Ministerio Público y por la policía, cuando el fiscal haya dispuesto que sean mantenidas en secreto, por considerarlo necesario para la eficacia de la investigación?...........................................................................................................

617

¿Son secretos los datos relativos al domicilio de los funcionarios de la PDI, sus condiciones de vida y las diligencias y operativos policiales en los que ha intervenido como agente encubierto o desempeñando otras funciones esenciales?........

621

¿Constituye fundamento suficiente para considerar reservada o secreta una información el hecho de que esta se refiera a la seguridad de la nación, específicamente a la defensa nacional?...............................................................................................

629

¿La concurrencia de caso fortuito o fuerza mayor importa excepción al deber de dar acceso a la información? ....................................................................................

633

XX

ÍNDICE GENERAL

Pág. ¿Es posible solicitar antecedentes de una decisión administrativa por el solo hecho de haber sido comunicada, aun no existiendo un acto administrativo asociado a ella? .......................................................................................................................

635

¿Las identidades de los evaluadores de un proceso de becas son de carácter público o reservado? ................................................................................................

637

¿Son públicos los antecedentes de los postulantes beneficiados en la selección de Becas Chile? ........................................................................................................

641

¿Tienen carácter de información pública los informes de DIPOLCAR emanados en el proceso de selección de postulantes a Carabineros de Chile? .........................

645

¿Qué información pública debe entregar un órgano del Estado ante un requerimiento cuyo objetivo consista en determinar si ha adquirido un determinado inmueble? .................................................................................................................

649

¿Importa lesión a derechos económicos y/o comerciales la divulgación de información contenida en carpeta referida a negociación colectiva entre una empresa y un grupo de trabajadores cuando se está ad portas de un nuevo proceso de negociación? ........................................................................................................

653

¿Es procedente que el Consejo de Defensa del Estado alegue el secreto profesional como causal de secreto o reserva de la información que le es reclamada? ........

657

¿Qué elementos deben concurrir en una entidad cuya naturaleza es de derecho privado para que quede sujeta a la aplicación de las normas y principios de derecho público, entre las cuales se encuentra el principio de publicidad? .............

661

¿Es extendible la protección de la honra a las personas jurídicas? ..........................

667

¿Es pública la nómina de trabajadores afiliados a un sindicato y/o de aquellos que participan en la elección de un Delegado Sindical para un Sindicato Interempresas?..........................................................................................................

677

¿Son secretos los datos de a¿liación sindical de una persona natural? ....................

681

¿En qué circunstancias la compra de material por parte de la Defensa Nacional se encuentra exceptuada de la obligación de transparencia que recae sobre estas instituciones? ............................................................................................................

687

¿Es competente el Consejo para la Transparencia para conocer de requerimientos de información que, basados en el legítimo ejercicio del derecho de petición consagrado en la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos, están dirigidos a

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

XXI

Pág. obtener de un órgano de la Administración del Estado un pronunciamiento acerca de la materia consultada? .........................................................................................

691

¿Debe primar la regla del secreto contenida en el artículo 7º de la ley N° 19.628 cuando la información proporcionada por los particulares a la Administración consiste en datos personales de éstos que provengan o hayan sido recolectados de fuentes no accesibles al público?.........................................................................

695

¿Toda la información subsumible en la categoría de datos personales resulta per se secreta? ..........................................................................................................

695

¿Es posible para un Senador interponer amparo cuando no se ha dado curso a una solicitud de acceso a la información realizada en uso de la normativa propia del Congreso Nacional? ...........................................................................................

699

¿Puede un órgano recurrido denegar la información sobre una resolución administrativa aduciendo que está pendiente la toma de razón de ésta?..................

701

¿Hasta qué momento se extiende la reserva en los sumarios administrativos? .......

705

¿Son secretos los gastos res ervados? ......................................................................

709

¿Cuáles son los criterios orientadores para determinar la afectación de los derechos económicos y comerciales de las personas por la divulgación de información empresarial? .............................................................................................................

715

¿Es aplicable el artículo 54 de la ley Nº 19.880 al procedimiento de amparo, en relación con el órgano recurrido y con el CPLT?.....................................................

723

¿Es pública la información relativa a las sanciones administrativas a sostenedores de colegios subvencionados? ...................................................................................

727

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA ...................................

731

¿Desde qué momento debe comenzar a computarse el plazo de prescripción de una infracción a la competencia si la conducta es de ejecución continua o de tracto sucesivo? ..................................................................................................................

735

¿Cuáles son los requisitos del ilícito de precios predatorios? ..................................

739

¿Desde qué momento debe comenzar a computarse el plazo de prescripción de una infracción a la competencia de una oferta de precios en el mercado? ..............

739

¿Puede la sentencia pronunciarse sobre una conducta referida por la FNE en su informe, cuando dicho servicio no interpone un requerimiento ante el TDLC? ......

739

XXII

ÍNDICE GENERAL

Pág. ¿Son las cláusulas de no competencia en un contrato laboral contrarias a la libre competencia? ............................................................................................................

745

¿Puede un acuerdo extrajudicial entre la Fiscalía Nacional Económica y una concesionaria modi¿car los términos de una concesión? ........................................

747

¿Se producen riesgos a la competencia en el mercado nacional si una empresa adquiere indirectamente la propiedad de uno de sus competidores, al adquirir participación en su matriz extranjera?......................................................................

751

¿Debe efectuarse el mismo análisis sobre medidas de mitigación si el adquirente compromete la enajenación de todos los activos que se adquirirán en el país? .......

751

¿Qué requisitos debe tener una medida de mitigación de enajenación total de activos respecto a una empresa adquirida por una operación de concentración? ....

751

¿Pueden los acuerdos colusorios entenderse justificados por la existencia de un marco jurídico y condiciones de hecho favorables a éstos, o por la circunstancia de haber sido estas prácticas realizadas en forma habitual? ....................................

759

¿Pueden los acuerdos de conciliación alcanzados por las partes en el marco de un procedimiento contencioso incluir la cali¿cación jurídica de los hechos? ..............

759

¿Cuál es el mercado relevante respecto de una práctica anticompetitiva en un proceso de licitación pública? ..................................................................................

760

¿Cuál es la legislación aplicable a los hechos o actos constitutivos de infracciones a la libre competencia celebrados en forma previa a una modi¿cación legal? ........

760

¿Es necesario acreditar, en el marco de un procedimiento de consulta de una operación de concentración, los beneficios que la operación significará para los consumidores, si no se observan en ésta riesgos anticompetitivos? ........................

765

¿Puede el TDLC establecer limitaciones a los particulares en el ejercicio de una actividad económica? ...............................................................................................

769

¿Cuáles son los requisitos que deben cumplir las posibles eficiencias asociadas a una operación de concentración para poder representar un eventual contrapeso frente a los riesgos anticompetitivos que acarrearía su materialización? ................

775

¿Cuándo las eficiencias asociadas a una operación de concentración son inherentes a ésta?..................................................................................................................

775

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

XXIII

Pág. ¿Qué requisitos deben reunir las medidas de mitigación que se impongan para aprobar una operación de concentración que implique elevados riesgos para la libre competencia? ...................................................................................................

775

¿Constituye la coordinación entre competidores el ilícito de colusión si no permite ejercer poder de mercado? ..........................................................................

795

¿Es competente el TDLC para conocer situaciones especiales, cuyo conocimiento sea de competencia de otros tribunales distintos? ....................................................

799

¿Pueden los organismos públicos ser considerados agentes económicos en los términos de la normativa de libre competencia? ......................................................

799

¿Quiénes tienen interés legítimo para interponer una demanda particular por infracciones a la libre competencia? ........................................................................

799

¿Puede un organismo público, en el marco de un proceso de licitación, excluirse de la aplicación de las normas de defensa de la competencia por la circunstancia de haber contratado conforme a la normativa que rige las compras públicas? ........

799

¿Existe un deber de cuidado especial, en materia de competencia, para un agente que detenta una posición de mercado de carácter cuasimonopólico? ......................

805

¿La autorización de los términos de un acto o contrato por parte de la Fiscalía Nacional Económica es idónea por sí sola para eximirse de la responsabilidad por infracciones a la libre competencia? ..................................................................

805

¿Qué requisitos debe tener un programa de cumplimiento o compliance en materia de derecho de la competencia para que sea e¿caz?.....................................

805

¿Cómo puede demostrarse el poder de mercado adquirido por los partícipes de un acuerdo colusorio? ..............................................................................................

813

¿Cuáles son las formas para poner término o modificar medidas o condiciones impuestas en el marco de un procedimiento no contencioso? .................................

817

¿Prescriben las condiciones impuestas en una resolución dictada por el TDLC? ...

817

¿Tienen las resoluciones pronunciadas sobre un asunto de carácter no contencioso el propósito de realizar un juicio de reproche respecto de la conducta que se pretende consultar?...................................................................................................

817

¿Hay cosa juzgada respecto de las condiciones impuestas en un procedimiento no contencioso? ........................................................................................................

818

XXIV

ÍNDICE GENERAL

Pág. ¿Es competente el TDLC para juzgar acciones contrarias a la libre competencia cometidas fuera del territorio de la República?........................................................

818

¿Pueden las condiciones impuestas en el marco de un procedimiento de consulta afectar a personas ajenas a la operación consultada? ...............................................

818

¿Se presume contrario al derecho de la competencia el incumplimiento de las obligaciones impuestas en una condición dictada con ocasión de un procedimiento no contencioso? ................................................................................

818

¿Qué se entiende por controlador en materia de derecho de la competencia? .........

818

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

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Durante el año 2011 la Contraloría adoptó variadas decisiones dignas de destacar, principalmente en materia de procedimiento administrativo, acto administrativo, funcionarios y otros temas de interés público. En relación a la aplicabilidad de las normas de procedimiento administrativo a las empresas del Estado, la Contraloría se pronunció negativamente, señalando que el legislador excluyó del ámbito de aplicación de la Ley de Base de los Procedimientos Administrativos a estas empresas. Sin embargo, durante el año 2011 la Contraloría realizó un matiz al sostener que cuando estas puedan emitir actos administrativos y desplegar una actividad jurídica unilateral, es procedente reclamar de sus decisiones mediante los recursos administrativos contemplados en la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de Administración del Estado, la que sí les es aplicable. A su vez, durante este año rati¿có su jurisprudencia respecto a que las empresas que atienden servicios de utilidad pública, las cuales por el solo hecho de encontrarse en esa situación, deben incluirse en la nómina de entidades cuyos trabajadores no pueden declararse en huelga. Tal prohibición sería aplicable a todos los trabajadores de aquellas empresas y no sólo a aquellos que ejecutan labores esenciales. Esto atendiendo al hecho de que el trabajador se desempeña en entidades cuyo funcionamiento debe asegurarse en forma continua, y por razones de interés general, concierne no sólo a la libertad de trabajo, sino que a otras garantías constitucionales (derecho a la protección de la salud, derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación, entre otros). En otro de sus dictámenes destacados este año, declaró, a partir de una solicitud de pronunciamiento ante un eventual conÀicto de intereses, que el deber de probidad administrativa de un funcionario público no se encuentra condicionado a si se recibe o no una remuneración por la ejecución de tal labor pública. Señaló que todo quien ejerce una función pública se encuentra sujeto a acatar el principio de probidad y las normas que lo regulan, siendo indiferente para la aplicación de estas normas si quien ejecute tales labores recibe o no una remuneración o dieta por sus servicios. Las normas que regulan el principio de probidad administrativa tienen por ¿nalidad impedir que los servidores públicos intervengan en examen, estudio o resolución de asuntos o materias con los cuales tengan algún conÀicto de interés que pueda alterar la imparcialidad con la que desempeñen su función. Esto en relación al desempeño de un funcionario dentro del Consejo Consultivo de la Comisión Nacional del Medio Ambiente, quien a su vez tiene el carácter de socio de la empresa Gestión Ambiental Consultores S.A., la cual presta asesoría a proyectos que deben ser sometidos a evaluación de impacto ambiental, cali¿cación que correspondía a la mencionada Comisión. En materia de actos administrativos, a partir de una ordenanza municipal que establecía sanciones a los apoderados por la inasistencia a clases de sus pupilos, la Contraloría estableció que si bien los municipios cuentan con facultades en materia educacional, la aplicación de estas sanciones excede el ámbito de regulación del reglamento interno de funcionamiento de un establecimiento educacional, y es el Ministerio de Educación el encargado de estudiar y proponer normas generales en este ámbito. Además, señala que no es la ordenanza municipal

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

el instrumento adecuado para ello, ya que de acuerdo al artículo 118 de la Constitución, le corresponde a una ley Orgánica Constitucional regular tal materia. Finalmente, en una de las decisiones de mayor relevancia de este año, la Contraloría se pronunció respecto a la posibilidad que tienen los funcionarios de ser asistidos por un abogado en la etapa indagatoria de un sumario administrativo, cambiando toda su jurisprudencia previa. Este dictamen dice relación con la garantía constitucional del debido proceso, a la que la jurisprudencia administrativa ha reconocido progresivamente aplicación en el ámbito disciplinario. Así, señala que si bien el Estatuto Administrativo no contiene normas relativas al tema, dicha circunstancia no impide la presencia del respectivo asesor. Especialmente en razón de la garantía del debido proceso y la exigencia de asegurar un procedimiento racional y justo en materia disciplinaria, establecida en la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

Materia

Órgano competente

Acto Administrativo

Contraloría General de la República

Tipo

Nº

Fecha

Dictamen

713

07.01.2011

Descriptores Justicia, Estudios, Acto Administrativo. Legislación aplicable Art. 22 ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; Art. 11 ley Nº 18.834 Estatuto Administrativo; Art. 2º letras a) y j) D.L. 3.356 Ley Orgánica del Ministerio de Justicia. Dictámenes relacionados 20.045/2003. Pregunta legal ¿Es posible que el Ministerio de Justicia realice por sí mismo y mediante sus propios funcionarios un estudio con el ¿n de contar con información para desarrollar posteriormente una política pública o proponer un proyecto de ley? ¿La recopilación de información en terreno como parte del señalado estudio corresponde a una actividad de un órgano de ejecución propia de los servicios públicos y no de los Ministerios? Descripción de los hechos El Ministerio de Justicia consultó a CGR sobre la legalidad de la implementación por dicha cartera de un estudio que permitiera actualizar los conocimientos de los conÀictos que se producen en el ámbito vecinal, quiénes son sus actores y qué impacto generan los distintos métodos de solución de los mismos en la calidad de vida de las personas. Señaló que el estudio lo realizarán directamente funcionarios del Ministerio, sin perjuicio de las contrataciones a honorarios que haga el órgano a las personas que recabarán físicamente la información en las comunas seleccionadas. La ejecución del estudio comprendería en una fase inicial la instalación de o¿cinas de recepción y derivación de conÀictos. En estas se evaluarían los casos presentados, para luego derivarlos a alguna forma de solución de controversias como medición, conciliación o negociación y una segunda donde el Ministerio transformará la información recabada en estadísticas. Aplicación a los hechos El artículo 22 de la LOCBGAE señala que los ministerios son órganos de colaboración del Presidente de la República en las funciones de gobierno y administración de sus

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

respectivos sectores, debiendo para dichos efectos, proponer y evaluar las políticas y planes correspondientes, estudiar y proponer las normas aplicables a los sectores a su cargo, velar por el cumplimiento de las normas dictadas, asignar recursos y ¿scalizar las actividades del sector. Así, el estudio de las normas aplicables al sector justicia y la evaluación de las políticas en ejecución o susceptibles de realizarse a futuro pertenecen al ámbito de las funciones que, por su naturaleza, corresponde cumplir a los ministerios, en calidad de órganos de colaboración del Presidente de la República. El artículo 2º letra a) del D.L. 3.346 de 1980 que ¿ja el texto de la Ley Orgánica del Ministerio de Justicia señala como una de sus funciones el “realizar el estudio crítico de las normas constitucionales y de la legislación civil, penal, comercial y de procedimiento, a ¿n de proponer al Presidente de la República las reformas que estime necesarias”. Por tanto, el estudio que se propone pertenece al ámbito de las funciones que compete desarrollar a esta cartera, correspondiendo así que sea realizado por sus funcionarios. Por otra parte, la recopilación de información en terreno con¿guraría la realización de actuaciones en el carácter de órgano administrativo de ejecución, las que en principio son propias de los servicios públicos. Sin embargo, en este caso concurre la situación contemplada en el artículo 22 de la LOCBGAE, en virtud del cual un Ministerio podrá llevar a cabo este tipo de tareas cuando una ley así lo habilite. Por otro lado, las labores de constatación de los conÀictos vecinales y de los mecanismos para solucionarlos pertenecen al género de tareas que el Ministerio puede realizar en cumplimiento de la función de velar por la prestación de asistencia jurídica gratuita (artículo 2º letra j) del D.L. 3.346 de 1980), además de ser necesarios para la realización del señalado estudio. Las unidades que reciban la información sobre conÀictos de naturaleza comunitaria, si bien deben actuar o¿ciosamente en su relación con los particulares y en la proposición de soluciones, en ningún caso podrán ejercer jurisdicción ni invadir el campo de atribuciones de otros órganos con competencia en tales materias. En cuanto a la contratación a honorarios, según el artículo 11 del Estatuto Administrativo, ella sólo es permitida para emplear a profesionales y técnicos de educación superior, expertos en determinadas materias y a extranjeros que posean título correspondiente a una especialidad que se requiera. Dichas contrataciones deben realizarse cuando sea necesario atender labores accidentales y que no sean las habituales del órgano. Con base en el inciso segundo de este artículo (que señala que se podrá contratar a honorarios la prestación de servicios especí¿cos conforme a las normas generales), se ha entendido que procede contratar a honorarios determinadas personas para atender “labores habituales” del servicio, siempre que se trate de “cometidos especí¿cos”, es decir, tareas puntuales, claramente individualizadas y determinadas en el tiempo (dictamen 20.045 de 2003). Sin embargo, la reiteración periódica de estos cometidos especí¿cos desvirtúa la existencia misma de la excepción y en último término, conlleva una desviación de facultades. Así, resulta procedente la contratación a honorarios que se consulta.

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

Conclusión Si bien por regla general correspondería a los servicios públicos la recopilación de información en terreno para la realización de un estudio en materia de solución de conÀicto en al ámbito vecinal, es posible que el Ministerio de Justicia realice por sí mismo y mediante sus propios funcionarios dicho estudio con el ¿n de contar con información para desarrollar posteriormente una política pública o proponer un proyecto de ley, ya que ello se enmarca dentro de la función que la ley le atribuye de realizar estudios críticos de la legislación existente con el ¿n de proponer al Presidente de la República las reformas que estime convenientes.

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ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

Materia

Órgano competente

Acto Administrativo

Contraloría General de la República

Tipo

Nº

Fecha

Dictamen

900

07.01.2011

Descriptores Municipalidades, Multa, Tránsito, Cobro Administrativo, Labores Privativas, Función Pública. Legislación aplicable Arts. 6º y 7º CPR; Art. 114 ley Nº 18.290 de Tránsito; Arts. 8º, 63 letra ll) y 65 letra i) y letra j) ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades; Art. 43 bis Nº 1, 2 y 3 ley Nº 18.287 Sobre Procedimiento ante los Juzgados de Policía Local. Dictámenes relacionados 28.002/1998 Pregunta legal ¿Pueden las Municipalidades externalizar el cobro de multas por infracciones de tránsito? Descripción de los hechos La Municipalidad de Renca solicitó a CGR un pronunciamiento sobre la procedencia de entregar a terceros el cobro administrativo de las multas por circulación de vehículos desprovistos de dispositivo electrónico para el pago de peajes o tarifas por caminos públicos, pagando por comisión un 50% del monto recaudado por cada infracción. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) El artículo 114 de la ley Nº 18.290 de Tránsito establece que en los caminos públicos en los que opere un sistema electrónico de cobro de tarifas o peajes, sólo podrán circular vehículos que estén provistos de un dispositivo electrónico habilitado o un sistema complementario que permita el cobro. La infracción a esta norma se sanciona con multa de 1 UTM. Según el artículo 43 bis Nº 1, 2 y 3 de la ley Nº 18.287 sobre Procedimiento ante los Juzgados de Policía Local, el municipio (Director de la Unidad de Administración y Finanzas) comunicará la constancia de la infracción y su previo cobro en sede administrativa mediante carta certi¿cada. En caso de que la multa impuesta no sea pagada dentro del quinto día desde la recepción de la carta certi¿cada, se denunciará la infracción al tribunal competente. Por otra parte, si bien las Municipalidades pueden celebrar contratos y otorgar concesiones para el cumplimiento de sus funciones (artículos 8º, 63 letra ll) y 65 letras i) y j)

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

de la LOCM), nunca puede signi¿car el traspaso de potestades municipales. Según lo ha señalado la jurisprudencia de CGR (dictamen 28.002 de 1998), no son procedentes los convenios celebrados entre una municipalidad con un particular, cuando estos impliquen el traspaso de funciones municipales, siendo factibles solamente si sirven de apoyo al cumplimiento de funciones que legalmente corresponden a las entidades edilicias. Así, la ley ha encomendado expresa y exclusivamente al Director de Administración y Finanzas el cobro de las multas indicadas, por lo que no resulta legalmente procedente que dicho trámite sea llevado a cabo por terceros. Así, no procede externalizar el cobro administrativo de las multas señaladas a una empresa externa, ya que las labores privativas de la función pública no pueden ser encomendadas a particulares y los órganos de la Administración no tienen más atribuciones que las conferidas por la CPR y las leyes (artículos 6º y 7º CPR y principio de juridicidad). Conclusión No es posible externalizar el cobro de multas por infracciones de tránsito por parte de las Municipalidades, ya que ello ha sido encomendando por la ley a dichos órganos y las labores privativas de la función pública no pueden ser encomendadas a particulares.

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

Materia

Órgano competente

Funcionarios

Contraloría General de la República

Tipo

Nº

Fecha

Dictamen

5.612

28.01.2011

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Descriptores Derecho a Huelga, Concesión, Servicios de Utilidad Pública, Prohibición de Declararse en Huelga, Funcionarios Públicos, Servicios Sanitarios. Legislación aplicable Art. 19 Nº 16 CPR; Art. 384 Código del Trabajo. Dictámenes relacionados 37.849/2007, 53.479/2008, 11.512/2009, 53.479/2008. Pregunta legal ¿La prohibición de declararse en huelga impuesta a los trabajadores de empresas que atienden servicios de utilidad pública se aplica a todos ellos o solamente a aquellos que ejecutan labores esenciales para el funcionamiento del señalado servicio? Descripción de los hechos El Sindicato de Profesionales y Técnicos de Aguas Andinas S.A. solicitó pronunciamiento sobre la legalidad (en relación al artículo 19 Nº 16 de la CPR) de la resolución exenta Nº 46 dictada en conjunto por los Ministerios del Trabajo, Defensa y Economía. Dicha resolución de¿nió las empresas que atienden servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, al abastecimiento de la población, a la economía del país o a la seguridad nacional, como lo ordena el artículo 386 del Código del Trabajo. Alegaciones El Sindicato señaló que se debe distinguir entre los trabajadores a aquellos sobre los que pesa la prohibición y aquellos sobre los que no es aplicable, lo que depende de las labores que cada uno cumple. Aquellos que tienen funciones que, en caso de no ejecutarse, no provocan directamente un detrimento a la vida y salud de la población, tienen el legítimo derecho a hacer uso de la huelga dentro del proceso de negociación colectiva. Además, indicó que los trabajadores que atienden directamente funciones de servicio esencial, existen en la legislación sobre negociación colectiva instituciones que permitirían asegurar la continuidad del servicio (constitución de equipos de emergencia, contratación de personal de reemplazo o la posibilidad de que se decrete la reanudación de faenas). En este punto también hizo presente que las prestaciones indicadas son ejecutadas por medio de subcontrataciones.

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La jurisprudencia administrativa (dictámenes 37.849/2007, 53.479/2008, 11.512/2009) ha sostenido que las empresas que atienden servicios de utilidad pública, por el sólo hecho de encontrarse en esa situación deben incluirse en la nómina de entidades cuyos trabajadores no pueden declararse en huelga y que ello es plenamente aplicable a las empresas titulares de concesiones sanitarias como Aguas Andinas S.A. El artículo 19 Nº 16 de la CPR, que señala que no podrán declararse en huelga las personas que trabajen en entidades que atiendan servicios de utilidad pública, sólo señala como requisito para con¿gurar la prohibición que el trabajador labore en empresas o corporaciones que desarrollan dicha actividad, sin prevenir exigencia alguna relacionada con el tipo de función que desempeñe dentro de las mismas. Por ello, no corresponde que la interpretación de dicho precepto, para determinar a quién aplicar el señalado impedimento, establezca distinciones respecto de las tareas que cumplen los trabajadores en las concesionarias del servicio de utilidad pública. Tampoco pueden ponderar dicha circunstancia los ministerios de Trabajo, Defensa y Economía al momento de determinar qué empresas prestan este tipo de servicios como lo ordena el artículo 386 del CdelT, ya que ello contravendría la CPR. No es correcto señalar que la restricción de que se trata fue prevista mirando la situación de los trabajadores y no de la empresa. Según la jurisprudencia de CGR (dictamen 53.479/2008), la prohibición se establece atendiendo al hecho de que el trabajador labora en ciertas entidades cuyo funcionamiento en forma continua debe asegurarse por razones de interés general y concierne no sólo a la libertad de trabajo sino que a otras garantías constitucionales como el derecho a la protección de la salud, o a vivir en un ambiente libre de contaminación y, en lo sustantivo, esta limitación mira al principio de servicialidad del Estado (artículo 1º inciso 4 de la CPR) y que lo obliga a promover el bien común. En cuanto a que se podrían evitar los efectos de la eventual paralización de actividades por la vía de recurrir a regulaciones de la legislación laboral, no existe norma constitucional ni legal que habilite a la autoridad para sustituir el efecto impeditivo previsto expresamente en el artículo 19 Nº 16 de la CPR y en el artículo 384 del CdelT, por la aplicación de otras medidas que supuestamente pudieran paliar las consecuencias de un paro. Tampoco puede modi¿carse el alcance de la prohibición al tener en consideración que la mayoría de estos trabajos se realizan bajo régimen de subcontratación, ya que, tratándose de entidades que prestan servicios de utilidad pública, tal normativa no contiene reglas que permitan discriminar entre las empresas o los trabajadores sobre los que recae la restricción, como se haría si se atiende la modalidad o forma en que opera tal servicio. Conclusión La prohibición constitucional de declararse en huelga impuesta a los trabajadores de las empresas que atienden servicios de utilidad pública se aplica a todos ellos y no solamente

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a aquellos que ejecutan labores esenciales para el funcionamiento del señalado servicio, ya que tal prohibición pesa sobre la empresa y se establece atendiendo el hecho de que el trabajador labora en entidades cuyo funcionamiento continuo debe asegurarse por razones de interés general.

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Materia

Órgano competente

Funcionarios

Contraloría General de la República

Tipo

Nº

Fecha

Dictamen

5.822

28.01.2011

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Descriptores Discrecionalidad, Contrata, Cláusula “Mientras Sean Necesarios Sus Servicios”. Legislación aplicable Arts. 3º letra c) y 10 ley Nº 18.834 Estatuto Administrativo. Dictámenes relacionados 14.036/1993, 41.663/2001, 53.554/2002, 12.427/2004, 42.352/2006, 19.920/2007. Pregunta legal ¿Se ajusta a derecho el uso de la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios” en las designaciones a contrata de la Administración? Descripción de los hechos La Asociación de Funcionarios del Instituto de Salud Pública (en representación de María Infante Lira), la Asociación de Funcionarios del Ministerio de Salud, la Asociación de Funcionarios del Fondo de Solidaridad e Inversión Social y la Asociación de Funcionarios de la SEREMI de Salud de la Región Metropolitana solicitan a CGR la reconsideración de su jurisprudencia que valida la incorporación de la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios” en las designaciones a contrata. Alegaciones Según los requirentes, la señalada cláusula sería contraria a la ley Nº 18.834 que aprueba el Estatuto Administrativo, ya que no sería una causal legal de cese de funciones. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) El uso de la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios” tiene su fundamento legal en dos preceptos. Primero, en el artículo 3º letra c) del Estatuto Administrativo, el cual indica que los cargos a contrata son aquellos de carácter transitorio que se consultan en la dotación de una Institución. Segundo, en el artículo 10 del mismo cuerpo legal, que señala que los empleados a contrata durarán como máximo sólo hasta el 31 de diciembre de cada año, sin perjuicio de las eventuales prórrogas. De lo anterior se colige que las plazas a contrata son esencialmente transitorias y que la ley ha establecido en forma expresa para dichos cargos un período máximo (hasta el 31 de diciembre de cada año), permitiéndose a la autoridad establecer una duración inferior, por lo que es dable entender que en este

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

ámbito se ha dotado de una razonable discrecionalidad, encontrándose facultada para determinar una extensión menor a la data aludida para las designaciones a contrata a través de ¿jación de plazos diversos del indicado, como resulta, por ejemplo, mediante el uso de la fórmula “mientras sean necesarios sus servicios”. Ello se ajusta a la jurisprudencia reiterada de CGR (dictámenes 41.663/2001, 53.554/2002 y 19.920/2007). Las facultades discrecionales suponen necesariamente el otorgamiento de una potestad, en virtud de la cual, frente a una misma situación, el ente puede optar entre dos o más alternativas, basándose en criterios de mérito, oportunidad o conveniencia. Así, se debe concluir que el uso de la cláusula en comento con el ¿n de determinar la duración de una designación a contrata se ajusta a derecho. Cuando la autoridad cesa en funciones a un servidor esgrimiendo como fundamento la fórmula señalada, ello no es arbitrario ni contraviene el Estatuto Administrativo, sino que por el contrario, se adecua a este al darle cumplimiento dentro del margen discrecional que la propia ley autoriza. Lo anterior se ajusta a la jurisprudencia de la Corte Suprema, rol 8.304-2010, donde se declaró que la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios” se encuentra en armonía con el carácter que tienen los empleos a contrata, cuya principal característica es la precariedad de su duración, supeditada a las necesidades de la entidad empleadora, añadiendo que en el artículo 10 del Estatuto Administrativo está implícita la facultad de la autoridad de poner término a las funciones de un empleado contratado, antes del 31 de diciembre de cada año. De sostenerse un criterio contrario, no se daría cumplimiento cabal a los principios de e¿ciencia y e¿cacia, ya que si la fórmula comentada no se admitiera en las respectivas designaciones y sus prórrogas, se obligaría a la Administración a mantener en funciones a empleados cuyos servicios ya no son necesarios, o bien, a efectuar contrataciones por plazos ín¿mos, generándose así una excesiva burocracia. En cuanto a la supuesta vulneración de las garantías constitucionales de igualdad ante la ley, de libertad de trabajo y propiedad que se produciría con el uso de la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios”, la jurisprudencia de CGR ha señalado (dictámenes 14.036/1993, 12.427/2004 y 42.352/2006) que tales derechos fundamentales se encontrarían su¿cientemente resguardados. Conclusión Sí se ajusta a derecho el uso de la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios” en las designaciones a contrata hechas por la Administración Pública, ya que las plazas a contrata son esencialmente temporales, entendiéndose que se ha otorgado una potestad discrecional a la autoridad para determinar el plazo de duración del servicio. Además, de no permitirse su uso, se vulnerarían los principios de e¿ciencia y e¿cacia, ya que se obligaría a mantener en funciones a empleados cuyos servicios ya no son necesarios o a efectuar contrataciones por plazos demasiado pequeños, lo que generaría una excesiva burocracia.

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Materia Procedimiento Administrativo Tipo Dictamen

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Órgano competente Contraloría General de la República Nº 6.518

Fecha 02.02.2011

Descriptores Municipalidades, Empresas Hidroeléctricas, Invalidación, Procedimiento Administrativo. Legislación aplicable Art. 53 ley Nº 19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado. Pregunta legal ¿Puede la potestad invalidatoria dejar sin efecto acuerdos perfeccionados antes de su ejercicio? ¿Puede la Contraloría invalidar informes emitidos en el marco de un procedimiento de evaluación de impacto ambiental en curso? Descripción de los hechos La Contraloría Regional de Aysén expidió el o¿cio Nº 439 de 2010 que establece que las autoridades de los municipios de la Región de Aysén, que han de intervenir en la evaluación ambiental de los proyectos hidroeléctricos de que se trata, deben abstenerse de celebrar convenios o recibir aportes de las personas naturales o jurídicas que tuvieran o pudieran tener interés en la cali¿cación ambiental de dichas actividades. Don René Alinco y don Honorino Angulo Mansilla, este último, en su calidad de Presidente de la Cooperativa de Pescadores y Armadores de Puerto Aguirre, solicitan se precise si procede que la Municipalidad de Aysén deje sin efecto todos los contratos, convenios y acuerdos suscritos con la empresa Energía Austral Limitada, titular del Proyecto Central Hidroeléctrica Cuervo (los que fueron celebrados con anterioridad a que CGR expidiera el o¿cio Nº 439 de 2010), y si corresponde, en consecuencia, la restitución de las sumas percibidas por este municipio en virtud de tales acuerdos. Asimismo, piden que CGR invalide los informes emitidos por esta misma municipalidad, con ocasión del procedimiento evaluatorio de dicho proyecto. Finalmente, Peter Hartmann Samhaber y Marco Díaz Arancibia requieren un pronunciamiento similar en relación con los acuerdos suscritos por las Municipalidades de Coyhaique y de Cochrane con la empresa Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A., titular del Proyecto Hidroeléctrico Aysén. Aplicación de los hechos (resumen de la decisión) El criterio expuesto en el referido o¿cio Nº 439 de 2010 no afecta la validez de aquellos acuerdos que se encontraban ya perfeccionados y cuyos efectos se extinguieron en el

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

tiempo. El ejercicio de la potestad invalidatoria admite diversas limitaciones, que dicen relación con los efectos que el acto respectivo ha producido. A modo ilustrativo, se puede mencionar la existencia de situaciones jurídicas consolidadas de buena fe, generadas sobre la base de la con¿anza de los particulares en la Administración, las cuales deben ser amparadas por razones de seguridad jurídica. Estas limitaciones tienen como ¿nalidad evitar que, por la vía de la invalidación, se ocasionen consecuencias más perniciosas que las que produciría la convalidación de los correspondientes actos. Con respecto al requerimiento de invalidación de los informes emitidos por los municipios mencionados durante la tramitación del procedimiento de evaluación de impacto ambiental de los proyectos hidroeléctricos aludidos, se hace presente que, tales proyectos, deben ajustarse al procedimiento administrativo reglado por la LBGMA, en el cual se contemplan los medios de impugnación de las resoluciones que concluyen el proceso de evaluación del proyecto. En dicho procedimiento, no cabe la posibilidad de incorporar trámites no previstos en la normativa que, de cualquier forma, alteren la respectiva ordenación o secuencia procesal. Lo contrario supone el riesgo de infringir el principio de juridicidad. Si se considera que los informes impugnados fueron emitidos en el marco de dos procedimientos de evaluación de impacto ambiental en curso, resulta del todo necesario que los interesados planteen las solicitudes de la especie dentro del respectivo proceso. De esta forma, serán resueltas por los órganos competentes, sin que corresponda, por el momento, que CGR emita un pronunciamiento en relación con el asunto planteado, toda vez que ello supondría intervenir en un expediente de actual tramitación. En este mismo sentido, resulta útil tener en cuenta que, en atención a lo dispuesto en el artículo 53 de la LBPA, la autoridad competente en materia de invalidación de actos administrativos es aquella que lo ha dictado. Por tanto, CGR carece de competencia para invalidar los actos respectivos ya que no fue la autoridad que los dictó. Conclusión El ejercicio de la potestad invalidatoria no puede dejar sin efecto acuerdos perfeccionados antes de su ejercicio si se trata, por ejemplo, de situaciones jurídicas adquiridas de buena fe. Lo contrario signi¿caría desatender el principio de seguridad jurídica. La Contraloría no puede invalidar informes emitidos en el marco de un procedimiento de impacto ambiental en curso, pues este procedimiento cuenta con su propia regulación, que contiene los medios y los órganos competentes para que se solicite su invalidación. Por otra parte, la autoridad competente en materia de invalidación de actos administrativos es aquella que los dictó.

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Materia

Órgano competente

Contrato Administrativo

Contraloría General de la República

Tipo

Nº

Fecha

Dictamen

6.890

03.02.2011

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Descriptores Licitación Pública, Prestación de Servicios, Equivalencia de las Prestaciones, Contrato Administrativo, Causa Sobreviniente. Legislación aplicable Art. 9º ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; Art. 10 Ley Nº 19.886 Sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios. Pregunta legal ¿Pueden modi¿carse los contratos del sector público por causas sobrevinientes? Descripción de los hechos Previa licitación pública se suscribió un contrato entre la Municipalidad de San Bernardo y Cónica S.A. para la prestación de servicios relacionados con recolección, transporte y disposición ¿nal de residuos sólidos domiciliarios y voluminosos. El costo del servicio ha registrado un alza, por lo que la empresa ha solicitado aumentar el precio de este. Ante ello la Municipalidad pidió pronunciamiento a CGR respecto de la modi¿cación del contrato. Aplicación de los hechos (resumen de la decisión) El alza en los costos del servicio que provee Cónica S.A. se da principalmente por una modi¿cación en la legislación laboral y previsional, además de la negativa de un tercero de recibir determinados residuos conforme a la contratación con él efectuada. Tanto la LOCBGAE como la LBCA permiten concluir la existencia de principios rectores para toda licitación pública. Entre ellos, se encuentra el de estricta sujeción a las bases administrativas e igualdad entre los oferentes, a través del cual se reÀeja la legalidad y transparencia que ha de primar en los contratos de la administración. Sobre la base de ello debe respetarse en la ejecución del contrato lo establecido en la licitación respectiva, sin que puedan admitirse excepciones, salvo que se presente un hecho sobreviniente e imprevisible susceptible de ser cali¿cado como fuerza mayor o caso fortuito que afecte por igual a todos los participantes o que en las bases administrativas se prevean situaciones especiales que lo permitan. Se con¿gura caso fortuito cuando concurren copulativamente los siguientes elementos: a) la inimputabilidad del hecho, esto es, que provenga de una causa totalmente ajena a la

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

voluntad del afectado, quien no debe haber contribuido en forma alguna a su ocurrencia; b) la imprevisibilidad del hecho, es decir, que no se haya podido prever dentro de cálculos ordinarios o corrientes, y c) la irresistibilidad del hecho, vale decir, que no se haya podido evitar ni aún en el evento de oponerle las defensas idóneas para lograr tal objetivo. Se con¿gura una causal de fuerza mayor, en el caso de dictarse, durante la vigencia de un contrato, leyes o actos de autoridad que establezcan nuevas exigencias que hagan variar las condiciones inicialmente convenidas, que no hayan podido ser previstas, en general, por los oferentes a la correspondiente licitación y que hayan signi¿cado alterar la equivalencia de las prestaciones asumidas por los contratantes. Así, en la medida en que las modi¿caciones al marco normativo vigente a la época de celebración del contrato no hayan podido ser previstas en general por los oferentes a la respectiva licitación, como acontecería con las relativas a la modi¿cación legal a la jornada laboral de los trabajadores y la cali¿cación de los servicios que estos prestan, y que haya signi¿cado alterar la equivalencia de las prestaciones asumidas por los contratantes, resultarán procedentes las modi¿caciones contractuales tendentes a restablecer dicha equivalencia. Conclusión Los contratos administrativos deben sujetarse de manera estricta a las bases administrativas en su ejecución, salvo que concurran hechos sobrevinientes cali¿cados como caso fortuito o fuerza mayor. Se con¿gura una causal de fuerza mayor, en el caso de dictarse, durante la vigencia de un contrato, leyes o actos de autoridad que establezcan nuevas exigencias que hagan variar las condiciones inicialmente convenidas, que no hayan podido ser previstas, en general, por los oferentes a la correspondiente licitación y que hayan signi¿cado alterar la equivalencia de las prestaciones asumidas por los contratantes.

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Materia

Órgano competente

Procedimiento Administrativo

Contraloría General de la República

Tipo

Nº

Fecha

Dictamen

7.444

07.02.2011

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Descriptores Régimen Preferencial Aduanero, Consejo Regional, Acto Administrativo, Discrecionalidad, Principio de Juridicidad, Discriminación Arbitraria, Principio de Igualdad, Interpretación Administrativa. Legislación aplicable Art. 19 Nº 2 CPR; Art. 1º ley Nº 19.149 Establece Régimen Preferencial Aduanero y Tributario; Arts. 3º, 11, 37 y 38 ley Nº 19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; Arts. 7º y 8º D.S. 812/1992 Ministerio de Hacienda. Pregunta legal ¿Corresponde a la Contraloría de¿nir una expresión legal? ¿Cuáles son las condiciones bajo las cuales debe emitir pronunciamiento el Consejo Regional para excluir del régimen preferencial aduanero y tributario a determinadas sociedades? Descripción de los hechos La ley Nº 19.149 establece un régimen preferencial aduanero y tributario para las comunas de Porvenir y Primavera de la Provincia de Tierra del Fuego de la Región de Magallanes y la Antártica Chilena. Dicha ley señala que el Consejo Regional podrá excluir del acceso al mencionado régimen preferencial por el término de dos años renovables a aquellas sociedades correspondientes a un sector sobredimensionado o no prioritario dentro de las estrategias de desarrollo regional. La Intendenta Regional de Magallanes y la Antártica Chilena se dirigió a CGR consultando sobre la aplicación de la ley, en relación con la expresión “sector sobredimensionado” y con las formas previstas por el legislador para efectos del pronunciamiento que debe emitir el Consejo Regional. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La ley Nº 19.149 establece que el régimen preferencial favorece a las empresas que desarrollen exclusivamente las actividades que se señalan en ella y que se instalen físicamente en terrenos ubicados dentro de los deslindes administrativos de dichos territorios. El artículo 1º inciso cuarto dispone que el Intendente Regional, previo informe del Secretario Regional Ministerial de Hacienda, resolverá sobre la instalación de las

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

empresas que desarrollen las actividades aludidas. De acuerdo al D.S. 812/1992 del Ministerio de Hacienda, debe el Intendente Regional antes de aprobar o rechazar una solicitud relativa a la materia de que se trata, remitir los antecedentes al Secretario Regional Ministerial de Hacienda de la región, quien elaborará un informe sobre esa petición, debiendo, antes de evacuarlo, requerir del Consejo Regional un pronunciamiento acerca de si la entidad societaria recurrente corresponde o no a un sector sobredimensionado o no prioritario dentro de las estrategias de desarrollo regional y si, en consecuencia, la excluye por el término de dos años renovables del acceso a la referida franquicia. En lo que respecta al signi¿cado de “sector sobredimensionado”, la normativa legal y reglamentaria no especi¿ca ni de¿ne lo que debe entenderse por ese concepto, no correspondiendo a CGR de¿nir la mencionada expresión. Ello por cuanto no corresponde a dicho órgano llenar por la vía interpretativa los vacíos legislativos y reglamentarios que regulan la materia, pues ello es tarea de los órganos competentes facultados para dictar normas de carácter general y abstractas. Además, tampoco se ha hecho presente algún caso especí¿co en que el Gobierno Regional deba pronunciarse sobre la pertinencia de efectuar esa declaración y que permita a la CGR informar sobre si un área especí¿ca puede ser cali¿cada como sector sobredimensionado. Con todo, y en virtud de lo dispuesto por los artículos 37 y 38 de la LBPA, para efectos de la resolución del procedimiento el Gobierno Regional puede requerir la colaboración de otros órganos de la Administración del Estado que colaboren a la adecuada decisión del asunto que debe resolver. En lo referente a las formas previstas por el legislador para que el Consejo Regional se pronuncie respecto de la materia en comento es necesario recordar que según lo previsto en el artículo 3º de la LBPA, dicha declaración constituye una manifestación de voluntad de un órgano administrativo pluripersonal, que debe expresarse por medio de un acuerdo y llevarse a efecto a través de una resolución de la autoridad ejecutiva correspondiente. Además, por constituir un acto jurídico de un órgano de la Administración que afecta derechos de particulares, en concordancia con el artículo 11 de la LBPA, debe expresar los hechos y fundamentos técnicos y legales que se han tenido en consideración para su emisión, con el objeto de veri¿car que en su actuar el Consejo Regional se ajustó al principio de juridicidad, el que conlleva, entre otros aspectos, la exigencia de que los actos administrativos tengan una motivación racional y no obedezcan a un mero capricho de la autoridad, pues en tal caso resultarían arbitrarios y, por ende, ilegítimos. Por tratarse del ejercicio de potestades discrecionales, se exige un especial y cuidadoso cumplimiento de la necesidad jurídica de motivar sus actos por parte de la Administración, ello con el ¿n de asegurar que estos no se desvíen del ¿n considerado por la normativa que con¿ere las respectivas atribuciones, que cuenten con un fundamento racional y se encuentren ajustados al ordenamiento jurídico vigente, lo cual impide establecer diferencias arbitrarias entre personas que se encuentran en una misma situación, cautelándose así el principio de igualdad ante la ley (artículo 19 Nº 2 de la CPR).

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

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Conclusión No corresponde a la Contraloría de¿nir por la vía administrativa los vacíos legislativos y reglamentarios que regulan una determinada materia, pues ello es competencia de los órganos facultados para dictar normas de carácter general y abstracto. Los acuerdos del Consejo Regional mediante los cuales determine que una empresa ha de ser excluida del régimen preferencial aduanero y tributario por corresponder a un sector sobredimensionado o no prioritario dentro de las estrategias de desarrollo regional, deben ser motivados, señalándose en estos las circunstancias y el raciocinio que justi¿ca la adopción de dicha medida, exigiéndose un especial y cuidadoso cumplimiento de este deber por tratarse de una potestad discrecional.

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Materia

Órgano competente

Bienes Nacionales

Contraloría General de la República

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Dictamen

7.454

07.02.2011

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Descriptores Bienes Nacionales, Dominio Público, Empresas Públicas, Empresas Portuarias. Legislación aplicable Art. 1º ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; Arts. 1º, 2º, 4º, 7º, 10 Nº 2 y 53 ley Nº 19.542 que Moderniza el Sector Portuario Estatal; Art. 27 D.L. 1.939/1977 Normas sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes del Estado. Pregunta legal ¿A qué patrimonio se incorporan las tierras que dejan de estar cubiertas en forma de¿nitiva por las aguas de mar como consecuencia de una obra ejecutada por una empresa portuaria del Estado? Descripción de los hechos Empresa Portuaria Iquique solicitó a CGR un pronunciamiento que determine la entidad en que debe radicarse el dominio de las nuevas obras de relleno que ejecute sobre terrenos cubiertos por agua de mar al interior del recinto portuario. El Ministerio y la Subsecretaría de Bienes Nacionales consideran que al ser la Empresa Portuaria de Iquique parte de la Administración del Estado, los trabajos son ejecutados con fondos de éste, tal y como establece el artículo 27 del D.L. 1.939 de 1977, y por ende serían de propiedad ¿scal. Aplicación a los hechos Es necesario considerar que el artículo 2º de la ley Nº 19.542, que moderniza el sistema portuario, prevé que las empresas portuarias que señala en su artículo 1º, entre las cuales ¿gura la recurrente, tienen la calidad de personas jurídicas de derecho público, constituyen empresas del Estado con patrimonio propio, de duración inde¿nida y se relacionan con el Gobierno por intermedio del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. A su vez, el artículo 4º de la citada ley señala que las empresas tendrán como objeto la administración, explotación, desarrollo y conservación de los puertos y terminales, así como de los bienes que posean a cualquier título, incluidas todas las actividades conexas inherentes al ámbito portuario, indispensables para el debido cumplimiento de éste.

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

La ley Nº 19.542 creó diez empresas del Estado, con el carácter de continuadoras legales de la Empresa Portuaria de Chile en todas sus atribuciones, derechos, obligaciones y bienes, de conformidad a las disposiciones que esa ley contempla, estableciendo el legislador un régimen jurídico especial en cuanto a la administración, explotación, desarrollo y conservación de los puertos y terminales, y los bienes que posean a cualquier título, entre otras materias. Por tanto, cabe considerar que las empresas portuarias han sido creadas como entes personi¿cados, con un patrimonio diferenciado del Fisco, y se encuentran facultadas para ejecutar, directamente o a través de terceros, las obras tendentes a la consecución de su objeto, las cuales, por expreso mandato legal, incrementan ese patrimonio propio. Siendo así, debe sostenerse que la ejecución de obras de relleno cuya ¿nalidad no es otra que la explotación y desarrollo del puerto, coincide con el objeto del requirente y por tanto cumple con los supuestos legales para que las nuevas obras pasen a formar parte del patrimonio de la empresa. Concluir lo contrario, esto es, que dichas obras serían de propiedad ¿scal, generaría un desincentivo a la inversión y, en consecuencia, a la modernización, explotación y desarrollo del sector portuario, que es, justamente, el objetivo que el legislador tuvo a la vista al momento de la dictación de la ley del ramo. En este sentido, lo sostenido por el Ministerio de Bienes Nacionales en relación al artículo 27 del decreto ley Nº 1.939, en cuanto las mencionadas obras serían de propiedad del Estado, resulta inaplicable, dado que el artículo 10 Nº 2, de la ley Nº 19.542 constituye una norma especial y posterior, relativa a la propiedad de las obras ejecutadas por las empresas portuarias o encomendadas por éstas a terceros y, por ende, prevalece sobre disposiciones legales de carácter general. En consecuencia, las nuevas obras de relleno ejecutadas por las empresas portuarias o encomendadas por éstas a terceros, sobre terrenos cubiertos por agua de mar al interior del recinto portuario, deben radicarse en sus respectivos patrimonios. Conclusión Las obras de relleno realizadas por una empresa portuaria del Estado cuya ¿nalidad es la explotación y desarrollo del puerto aumentan su patrimonio en cuanto son actividades que coinciden con el objeto del requirente, cumpliendo con los supuestos legales para que las nuevas obras pasen a formar parte del patrimonio de la empresa. Concluir lo contrario provocaría que se acrecentara el patrimonio ¿scal, lo que desincentivaría la inversión, modernización y explotación en el sistema portuario nacional.

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

Materia

Órgano competente

Procedimiento Administrativo

Contraloría General de la República

Tipo

Nº

Fecha

Dictamen

12.371

28.02.2011

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Descriptores Empresas Públicas, Procedimiento Administrativo, Recursos Administrativos, Impugnabilidad, Acto Administrativo, Potestades Públicas. Legislación aplicable Art. 1º ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; Art. 2º ley Nº 19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; Art. 1º D.F.L. 153/1960 Ministerio de Hacienda, Crea la Empresa Nacional de Minería. Dictámenes relacionados 24.101/1993 Pregunta legal ¿Se aplican las normas sobre procedimiento administrativo a las empresas del Estado? Descripción de los hechos La Comisión de Productores Mineros/Pequeños Empresarios de Ovalle solicitaron a CGR un pronunciamiento acerca de si la LBPA es aplicable a la Empresa Nacional de Minería (ENAMI), lo que consultan debido a que las resoluciones de los Comités de Crédito no cuentan con instancias que permitan al requirente tener conocimiento del proceso que origina la medida ni se admiten recursos en contra de esta que incluyan la posibilidad de revisar errores u omisiones. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) ENAMI es una empresa pública creada por ley (artículo 1º del D.F.L. 153/1960 Ministerio de Hacienda). Por otra parte, el artículo 2º de la LBPA establece que sus disposiciones serán aplicables a los ministerios, intendencias, gobernaciones y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, aplicándose también a la CGR, a las FF.AA. y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, a los gobiernos regionales y a las municipalidades. La historia de la LBPA (especí¿camente el segundo informe de la Comisión de Gobierno, Descentralización y Regionalización del Senado) señala que el artículo 2º fue objeto de

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

una indicación que tenía por ¿n sustituir la enumeración taxativa que hacía de los organismos públicos a los que se les aplicaría la ley por otro que la hiciera aplicable a los entes indicados en el inciso segundo del artículo 1º de la LOCBGAE. La Comisión pre¿rió la enunciación taxativa de los órganos de la Administración a los que se les aplican las disposiciones de la LBPA, entre los que no se encuentra el Banco Central y las empresas públicas creadas por ley, entes que sí se encuentran contemplados en el artículo 1° de la LOCBGAE. La unanimidad de los miembros presentes de la Comisión rechazó la indicación, por estimar conveniente excluir al Banco Central y a las empresas del Estado de la sujeción a las normas de la ley mencionada. En el segundo trámite constitucional, en la Cámara de Diputados, el Ministro Secretario General de la Presidencia señaló que se excluyó a las empresas públicas del ámbito de aplicación de la LBPA, aun cuando esta obligaría a la Administración del Estado (concepto dentro del que se encuentran las señaladas instituciones), porque la CPR establece que ellas se regirán por las normas que regulan a los particulares. Así, las actividades de las empresas públicas se rigen por las mismas normas de las empresas del sector privado, porque se supone que participan en el mercado con las mismas reglas del juego que tienen los particulares, cuyo objetivo es el lucro, la optimización de sus actividades y conseguir utilidades, razón por la cual se decidió excluirlas de la normativa. Como se ve, el tenor literal de la preceptiva no menciona a las empresas del Estado, lo que, unido a la historia ¿dedigna de la LBPA, demuestra que el legislador pretendió expresamente excluir a dichas empresas de su ámbito de aplicación. A pesar de todo lo anterior, y en cuanto a la ausencia de instancias que permitan revisar posibles errores u omisiones que afectarían a las resoluciones de los Comités de Crédito señalados, se debe indicar que el artículo 1º de la LOCBGAE incluye dentro de la Administración del Estado a las empresas públicas creadas por ley. Su artículo 10 establece que los actos administrativos serán impugnables mediante los recursos que establezca el legislador, agregando que se podrá interponer el de reposición ante el órgano de que hubiere emanado el acto respectivo, y si procede, el recurso jerárquico ante el superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que hubiere lugar. Así, y teniendo presente la jurisprudencia administrativa que ha establecido que las empresas públicas, al igual que las demás entidades afectas a la LOCBGAE, también despliegan una actividad jurídica unilateral y emiten actos administrativos (dictamen 24.101 de 1993), es posible reclamar de las decisiones de los Comités indicados, por la vía de la aplicación del artículo 10 del cuerpo legal citado. Conclusión Las normas sobre procedimiento administrativo no son aplicables a las empresas del Estado, ya que el legislador las excluyó del ámbito de aplicación de la Ley de Bases de Procedimiento Administrativo. Sin embargo, al emitir estas actos administrativos y desplegar una actividad jurídica unilateral, es procedente reclamar de sus decisiones mediante los recursos administrativos contemplados en la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de Administración del Estado, la que sí es aplicable a las empresas del Estado.

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

Materia

Órgano competente

Funcionarios

Contraloría General de la República

Tipo

Nº

Fecha

Dictamen

12.520

01.03.2011

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Descriptores Alta Dirección Pública, Funcionarios de Exclusiva Con¿anza. Legislación aplicable Art. 32 Nº 10 CPR; Art. 49 ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; Arts. 57 y 58 ley Nº 19.882 que Regula la Nueva Política de Personal a los Funcionarios Públicos que indica; Art. 22 Código Civil. Dictámenes relacionados 3.586/2006, 69.725/2010, 52.500/2009. Pregunta legal ¿Los altos directivos públicos son funcionarios de exclusiva con¿anza? Descripción de los hechos El senador Mariano Ruiz-Esquide Jara y el abogado Ricardo Hormazábal Sánchez solicitaron a CGR un pronunciamiento que recti¿que el dictamen 52.500, de 2009, por ser contrario a la ley Nº 19.882 y no ajustarse a la sentencia rol Nº 375 de 2003, del Tribunal Constitucional, que se pronunció sobre dicho cuerpo legal en su control previo de constitucionalidad. Requirieron de CGR un pronunciamiento que reconozca la existencia de un estatuto especial para quienes son designados en sus cargos en virtud del Sistema de Alta Dirección Pública, quienes gozarían de “cierta inamovilidad” y sólo se les podría pedir la renuncia por las causales que indica. Alegaciones Los requirentes indicaron que el dictamen 52.500 vulneraría la norma legal en comento, al señalar que los altos directivos públicos tendrán en materia de remoción la calidad de empleados de exclusiva con¿anza de la autoridad facultada para disponer su nombramiento. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) El artículo 32 Nº 10 de la CPR estatuye, entre las atribuciones especiales del Presidente de la República, la de “Nombrar y remover a los funcionarios que la ley denomina como de su exclusiva con¿anza y proveer los demás empleos civiles en conformidad a

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

la ley”. Además, señala que “La remoción de los demás funcionarios se hará de acuerdo a las disposiciones que ésta determine”, siendo la LOCBGAE la que aborda esta materia. Conforme a lo dispuesto en el artículo 49 de la LOCBGAE, “la ley podrá otorgar a determinados empleos la calidad de cargos de la exclusiva con¿anza del Presidente de la República o de la autoridad facultada para efectuar el nombramiento”, en los términos y con las limitaciones que dicho precepto prevé, entendiéndose por “funcionarios de exclusiva con¿anza” aquellos “sujetos a la libre designación y remoción del Presidente de la República o de la autoridad facultada para disponer el nombramiento”. Así, cali¿car si un cargo se encuentra o no en dicha categoría corresponde, en general, a la ley, lo que ha sido precisado por el Tribunal Constitucional en la sentencia rol Nº 375 estableciendo que la modi¿cación que realice una ley en cuanto a si determinados funcionarios son de exclusiva con¿anza o no, “podrá hacerse en forma expresa, excluyéndoles especí¿camente de esa categoría, o de manera tácita, sometiéndoles a un régimen estatutario distinto, ya sea en cuanto a su nombramiento como en relación a su remoción. Si se produce cualquiera de estas situaciones, naturalmente, los cargos dejan de ser de la exclusiva con¿anza del Jefe del Estado y quedan sometidos, en cuanto a su nombramiento y remoción, al sistema que disponga la ley respectiva”, que es precisamente lo que ha sucedido en materia de Alta Dirección Pública en virtud de lo dispuesto en las normas de la ley Nº 19.882. Respecto a los funcionarios de Alta Dirección Pública, el artículo quincuagésimo séptimo de la ley Nº 19.882, previene que los nombramientos en los señalados cargos tendrán una duración de tres años, pudiendo ser renovados por la autoridad competente hasta por dos veces, por igual plazo. Así, los cargos de Alta Dirección Pública, por su propia con¿guración legal y como consta en el artículo recién citado, tienen una naturaleza temporal claramente de¿nida conforme a la cual son ejercidos por un lapso acotado, constituyendo designaciones sujetas a un plazo legalmente determinado. Lo anterior se complementa con lo dispuesto en el artículo quincuagésimo octavo de la aludida ley Nº 19.882, que indica que “Sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior, los altos directivos públicos tendrán en materia de remoción la calidad de empleados de la exclusiva con¿anza de la autoridad facultada para disponer su nombramiento”. El inciso segundo de esta norma agrega que “Cuando el cese de funciones se produzca por petición de renuncia, antes de concluir el plazo de nombramiento o de su renovación, y no concurra una causal derivada de su responsabilidad administrativa, civil o penal, o cuando dicho cese se produzca por el término del período de nombramiento sin que éste sea renovado, el alto directivo tendrá derecho a gozar de la indemnización contemplada en el artículo 148 de la ley Nº 18.834”. Como puede apreciarse, las normas de la ley Nº 19.882 establecen un sistema especial de concurso y nombramiento de los funcionarios públicos que indica, sustrayéndolos de la categoría que la LOCBGAE denomina “de exclusiva con¿anza”.

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

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Respecto al artículo quincuagésimo octavo de la ley Nº 19.882, el Tribunal Constitucional aclara que respecto a los altos directivos públicos, esta norma “en manera alguna, está restituyendo dichos cargos en la nómina de los de exclusiva con¿anza del Jefe del Estado que, en artículos precedentes, el proyecto los había despojado de tal carácter, sino tan sólo, en términos que a lo sumo podrían cali¿carse como inductivos a confusión, expresa que pueden ser removidos a voluntad de la autoridad facultada para disponer su nombramiento, lo que en nada altera su sistema de designación”. Agrega que entender la citada norma de manera distinta “no resulta razonable, porque importaría aceptar contradicciones en el legislador, lo que es inadmisible, conforme a principios de hermenéutica jurídica universalmente reconocidos”. El dictamen 52.500, de 2009, se limitó, tal como lo hace la ley, a señalar que los cargos a que se re¿ere la ley Nº 19.882 son plazas que, especí¿camente en materia de remoción, poseen la calidad de empleos de exclusiva con¿anza, terminología que no es plenamente concordante con el concepto dado por la LOCBGAE. No se puede entender que el artículo quincuagésimo octavo de la ley Nº 19.882 restablezca la calidad de exclusiva con¿anza respecto de los cargos a que se re¿ere, pues eso dejaría sin aplicación todo el articulado de la misma ley que regula el sistema de selección y nombramiento para dichos cargos. Tampoco puede dejarse sin aplicación lo dispuesto en cada uno de sus dos incisos, por lo que la interpretación que corresponde es una que concilie ambos entre sí y con el resto de la ley. Así, la ley Nº 19.882 si bien excluye a los altos directivos públicos de la categoría de funcionarios de exclusiva con¿anza, ha establecido en su artículo quincuagésimo octavo que los cargos en cuestión tendrán en materia de remoción la calidad de exclusiva con¿anza de la autoridad facultada para disponer el nombramiento, lo que sólo puede entenderse en el sentido de que tales plazas son de libre remoción por parte de aquella autoridad, sin que ello signi¿que, de manera alguna, devolverles una calidad que con anterioridad el mismo texto legal les había negado, al establecer un sistema de designación que limita la libertad para su selección y nombramiento. Conclusión Los altos directivos públicos no son funcionarios de exclusiva con¿anza debido a que la ley los excluyó de tal categoría; sin embargo, en materia de remoción, poseen esa calidad respecto de la autoridad facultada para disponer su nombramiento, lo que implica que son de libre remoción de esta última.

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Materia

Órgano competente

Funcionarios

Contraloría General de la República

Tipo de recurso

Nº

Fecha

Dictamen

12.998

02.03.2011

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Descriptores Municipalidades, Funcionarios Públicos, Concejales, Responsabilidad. Legislación aplicable Arts. 76 letra f), 77 y 89 ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades. Dictámenes relacionados 20.063/2004 Pregunta legal ¿Puede la Contraloría General de la República ¿scalizar las actuaciones de los concejales municipales? Descripción de los hechos La Asociación de Funcionarios Municipales de Recoleta solicita a CGR un pronunciamiento acerca de las actuaciones de un concejal de dicha entidad edilicia, consistentes en malos tratos hacia los funcionarios y utilización de inÀuencias al interior de la Dirección de Tránsito para otorgar licencias de conducir a ciertas personas, o dejar sin efecto infracciones. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Según el artículo 89 de la LOCM, los concejales no tienen el carácter de funcionarios municipales, y por tanto, no están afectos a responsabilidad administrativa, procediendo únicamente perseguir las eventuales responsabilidades civiles y penales que pudieran afectarles, en sede jurisdiccional, o bien, en caso de que hubieran incurrido en una contravención grave al principio de probidad administrativa, requerirse por cualquier concejal la declaración de su cesación en el cargo ante el Tribunal Electoral Regional respectivo, de acuerdo con los artículos 76, letra f), y 77 de la LOCM. CGR carece de potestades sancionadoras respecto de los concejales, así como tampoco –en términos generales– tiene competencia para ¿scalizar sus actuaciones, por lo que debe abstenerse de emitir el pronunciamiento solicitado, lo que se encuentra acorde a su jurisprudencia (dictamen 20.063 de 2004). Sin perjuicio de lo anterior, y considerando que la denuncia involucraría también a funcionarios de la Dirección de Tránsito de la Municipalidad de Recoleta, CGR efectuará una investigación de los hechos descritos.

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Conclusión Contraloría General de la República no puede ¿scalizar las actuaciones de los concejales municipales, ya que ellos no tienen el carácter de funcionarios municipales, por lo que no están afectos a la responsabilidad administrativa. Sólo puede perseguirse su responsabilidad civil o penal en sede jurisdiccional, o requerirse el cese de su cargo por el Tribunal Electoral Regional correspondiente, si corresponde.

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Materia

Órgano competente

Municipalidades

Contraloría General de la República

Tipo de recurso

Nº

Fecha

Dictamen

13.898

07.03.2011

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Descriptores Municipalidades, Erario Municipal, Propaganda. Legislación aplicable Arts. 3º, 4º y 5º ley Nº 18.965 Orgánica Constitucional de Municipalidades; Art. 3º ley Nº 19.896; D.L. 1.263/1975, Ministerio de Hacienda, Orgánico de Administración Financiera del Estado. Dictámenes relacionados 40.835/2005, 54.354/2008, 19.503/2009. Pregunta legal ¿Pueden las Municipalidades gastar recursos en publicidad? Descripción de los hechos Carlos Cuadrado Prats, Concejal de la Municipalidad de Huechuraba, solicitó a CGR un pronunciamiento acerca de un eventual uso indebido de recursos municipales por parte de tal entidad edilicia, por concepto de ¿nanciamiento de propaganda publicitaria, en la que se destaca, especialmente, la imagen personal de la máxima autoridad municipal. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Como cuestión previa, cabe indicar que los recursos ¿nancieros con que cuentan los organismos públicos deben destinarse exclusivamente al logro de los objetivos propios de tales entidades, ¿jados tanto en la CPR como en sus leyes orgánicas, y administrarse de conformidad con las disposiciones del Decreto Ley Orgánico de Administración Financiera del Estado (D.L. 1.263 de 1975, del Ministerio de Hacienda). El inciso primero del artículo 3º, de la ley Nº 19.896, que modi¿có el Decreto Ley Orgánico de Administración Financiera del Estado, dispone que los órganos y servicios públicos que integran la Administración del Estado no podrán incurrir en otros gastos por concepto de publicidad y difusión que los necesarios para el cumplimiento de sus funciones y en aquellos que tengan por objeto informar a los usuarios sobre la forma de acceder a las prestaciones que otorgan. Acorde con lo anterior, la jurisprudencia administrativa de CGR, contenida, entre otros, en el dictamen 40.835 de 2005, ha manifestado que en materia de difusión y publicidad,

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

el rol de las municipalidades está condicionado a la necesidad de que con ello se cumplan tareas propiamente municipales, como la realización de actividades culturales, artísticas, deportivas u otras, que resulte necesario e imprescindible difundir o publicitar. En lo que atañe al contenido de los avisos publicitarios implementados por la Municipalidad de Huechuraba, debe concluirse que aquellos en los que se difunden actividades de índole cultural pueden ¿nanciarse con recursos municipales, por cuanto su propósito se enmarca en las funciones que el ordenamiento jurídico les encomienda a los municipios. Por el contrario, es improcedente que los elementos a través de los cuales se efectúan saludos y reconocimientos dirigidos por la alcaldesa a diversos estamentos de la comunidad –tales como, día del padre, día del niño, día de la madre–, atendido su carácter personal, sean ¿nanciados con cargo al presupuesto municipal, toda vez que su objeto se aparta de las ¿nalidades especí¿cas a que se re¿eren los artículos 3º y 4º de la LOCM (mismo criterio contenido en el dictamen 19.503 de 2009). Sin perjuicio de lo indicado precedentemente, en relación con la utilización de la imagen de la Alcaldesa en los avisos y demás elementos de difusión cuestionados, es necesario precisar que acorde con lo concluido en el dictamen 54.354 de 2008, es el municipio, como institución, quien presta los servicios que se publicitan en cumplimiento de sus funciones, y no la autoridad edilicia en forma independiente. En lo sucesivo, la Municipalidad de Huechuraba deberá tener en cuenta las precisiones indicadas a efectos de observar estrictamente las normas relativas al empleo de recursos del organismo. Conclusión Las Municipalidades no podrán incurrir en otros gastos por concepto de publicidad y difusión que los necesarios para el cumplimiento de sus funciones y en aquellos que tengan por objeto informar a los usuarios sobre la forma de acceder a las prestaciones que otorgan, siendo improcedente que saludos y reconocimientos personales del Alcalde a miembros de la comunidad sean ¿nanciados con presupuesto municipal.

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Materia Acto Administrativo Tipo de Recurso Dictamen

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Órgano competente Contraloría General de la República Nº 16.896

Fecha 18.03.2011

Descriptores Transparencia, Información Pública. Legislación aplicable Arts. 5º y 7º Ley de Transparencia; Arts. 14 y 21 ley Nº 10.336 de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República. Dictámenes relacionados 68.963/2009 Pregunta legal ¿Debe un órgano administrativo hacerse cargo del almacenaje y administración de antecedentes que sirven de respaldo a un documento que no implicó la dictación de un acto administrativo? Descripción de los hechos Una institución ingresó una iniciativa de inversión al Sistema Nacional de Inversiones, años antes del proceso presupuestario actualmente vigente. La iniciativa no contaba con recomendación favorable, ni se encontraba en ejecución (no tiene asignación presupuestaria, contratos ni gasto), y no se materializó. La Secretaría Regional Ministerial de Plani¿cación de la Región de Los Lagos solicitó pronunciamiento a CGR respecto de si debía hacerse cargo del almacenaje y administración de los antecedentes que sustentaban la aludida iniciativa de inversión, para su eventual consulta por la ciudadanía (de acuerdo a la ley Nº 20.285 de Acceso a la Información Pública). Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) El artículo 5º inciso primero de la LT expresa que “en virtud del principio de transparencia de la función pública, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum cali¿cado”. El inciso segundo del mismo artículo establece que es pública la información elaborada con presupuesto público, y “toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasi¿cación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas”.

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

El artículo 7º de la LT dispone que los órganos de la Administración del Estado indicados en la misma norma deben mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, los antecedentes que en ella se enumeran. Los antecedentes que dan origen a la solicitud de pronunciamiento no se encuentran comprendidos en la enumeración del artículo 7º de la LT. Ellos constituyen el respaldo de un documento interno relativo a un proyecto que fue desestimado, el que no importa la dictación de un acto administrativo, por lo cual tampoco es posible incluirlo dentro de la hipótesis del inciso primero del artículo 5º de la LT. Si bien puede considerarse que los referidos documentos pertenecen al género de antecedentes a que alude el inciso segundo del artículo 5º de la LT, en cuanto señala que es pública “toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración”, es necesario tener en consideración que esta disposición no obliga a mantener inde¿nidamente la documentación en que ella incide, ni afecta a la preceptiva vigente en materia de eliminación de documentos (dictamen 68.963/2009). Además, es competencia del Presidente de la República, o en su caso del respectivo jefe superior del servicio, determinar qué documentos mantiene y cuáles elimina. En tal determinación no puede intervenir CGR, pues sus atribuciones en esta materia (artículos 14 y 21 de la LOCCGR) se re¿eren a ¿scalizar e intervenir respecto de documentos de la deuda pública, especies valoradas y otros efectos, así como los justi¿cativos de ingresos y gastos, o relativos a la administración de bienes del Estado, carácter que no posee la documentación a que referida. Conclusión (respuesta a pregunta legal) Un órgano administrativo no debe hacerse cargo del almacenaje y administración de antecedentes que sirven de respaldo a un documento que no implicó la dictación de un acto administrativo, ya que no se encuentra tal información dentro de la enumerada por la Ley de Transparencia como aquella que debe estar a disposición permanente del público a través de sus sitios electrónicos. Al no existir un acto administrativo no es fundamento, sustento o complemento directo y esencial; y además la Ley de Transparencia no obliga a mantener inde¿nidamente la información que obre en poder de los órganos de la Administración.

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Materia

Órgano competente

Legalidad

Contraloría General de la República

Tipo

Nº

Fecha

Dictamen

21.437

08.04.2011

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Descriptores Pesca Industrial, Pesca Artesanal, Legalidad, Interpretación Administrativa. Legislación aplicable Art. 47 ley Nº 18.892, Ley General de Pesca y Acuicultura; Art. 3º D.F.L. 430/1991 Ministerio de Economía. Dictámenes relacionados 55.165/2009, 63.885/2010, 38.102/2009; 41.190/2009, 57.284/2010. Pregunta legal ¿Si un fallo judicial resuelve una situación concreta en forma diversa a lo sostenido por la jurisprudencia de Contraloría, se mantiene vigente esta última para aquellos que no han sido parte en el respectivo juicio? ¿En qué casos la obligación de cumplir con el deber constitucional de respeto irrestricto a la legalidad que tiene la Administración, está limitada por la necesidad de mantener situaciones jurídicas creadas? Descripción de los hechos Los Presidentes de la Asociación Gremial Caleta Hornos y del Sindicato de Buzos y Pescadores Artesanales de dicha caleta, junto con don Raúl Véliz Carvajal, solicitaron a CGR que emita un pronunciamiento acerca de la juridicidad de la resolución de la Subsecretaría de Pesca que autorizó, por un plazo de cinco años, la actividad pesquera extractiva de embarcaciones industriales que utilicen como arte de pesca la red de arrastre, para las especies y en las zonas de mar comprendidas en el área de reserva para la pesca artesanal de la IV Región que señala. Alegaciones Los requirentes expresan que el referido acto administrativo contradice la jurisprudencia de CGR y transgrede el artículo 47 de la Ley General de Pesca y Acuicultura, porque no contó con el informe técnico previo del Consejo Zonal de Pesca, sino con un informe elaborado por el Director Zonal de Pesca de la III y IV Regiones; que tal documento es posterior a la sesión de ese organismo pluripersonal en la cual se acordó prorrogar la perforación o actividad industrial en las zonas de reserva artesanal que individualiza la citada resolución, y que ésta vulnera la transitoriedad de las autoriza-

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

ciones, pues desde el año 1994 se vendrían aprobando tales perforaciones en el área respectiva. La Subsecretaría de Pesca señaló que la mencionada resolución se basó en el informe técnico aprobado por el correspondiente Consejo Zonal de Pesca, agregando que aunque fue elaborado por el competente Director Zonal (debido a que éste es el Presidente y Secretario Ejecutivo de dicho organismo colegiado), fue analizado y sancionado por ese consejo en las sesiones que indicó, y además, contiene “todas las observaciones formuladas por los consejeros zonales de pesca desde febrero de 2009”, procedimiento de elaboración que habría sido con¿rmado por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en la causa Rol Nº 430, de 2009, al pronunciarse sobre un recurso de protección interpuesto en contra de otra resolución de la autoridad pesquera. Añade que la individualización del informe técnico como de la Dirección Zonal de Pesca, es consecuencia de ese doble rol del Director Zonal de Pesca, y que ello no signi¿ca que tal documento no emane del Consejo Zonal correspondiente. Mani¿esta también que lo discutido por los interesados es una cuestión litigiosa, pues se re¿ere a la cali¿cación jurídica de los antecedentes que permiten autorizar la pesca industrial en las zonas de reserva artesanal, determinación que no podría ser ilegal porque sería parte de la actividad administrativa. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) El inciso primero del artículo 47 de la Ley General de Pesca y Acuicultura reserva a la pesca artesanal el ejercicio de las actividades pesqueras extractivas en una franja del mar territorial de cinco millas marinas medidas desde las líneas de base normales. No obstante, su inciso tercero previene que cuando en una o más zonas especí¿cas dentro de esta área no se realice pesca artesanal o si la hubiere, sea posible el desarrollo de actividades extractivas por naves industriales que no inter¿eran con la actividad artesanal, podrá autorizarse en forma transitoria en aquellas el ejercicio de la pesca industrial, con las restricciones que se mencionan. La señalada anuencia se otorgará mediante resolución de la Subsecretaría de Pesca, previo informe técnico debidamente fundamentado del Consejo Zonal de Pesca que corresponda. Sobre este punto, cabe manifestar que la resolución, que autoriza las perforaciones en las zonas de la IV Región, expresa que en la sesión ordinaria del referido consejo, se aprobó la iniciativa de prorrogar por cinco años la perforación al interior de las 5 millas de la IV Región, adjuntando, además, “el informe técnico respectivo”. Sin embargo, de la lectura de los documentos acompañados por la Subsecretaría, se observa, que el acta de la referida sesión no fue ¿rmada por los consejeros asistentes; que el documento denominado “Asistencia a Reunión Miembros del Consejo Zonal de Pesca III-IV Regiones” sólo permite corroborar la concurrencia de los ¿rmantes a esa sesión, y que aquel titulado “Votación de los consejeros zonales de pesca durante la reunión realizada el día martes 25 de agosto de 2009, en la ciudad de Copiapó” no es su¿ciente para concluir que las personas allí indicadas manifestaron su voluntad aprobando o rechazando la pesca industrial de arrastre en las áreas de reserva artesanal de la IV Región.

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

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Asimismo, el acta de la citada sesión menciona que en ella se expusieron “los antecedentes señalados en el Informe Técnico respectivo”, sin incorporar dicho informe ni menos la aprobación del mismo. Finalmente, en el documento “Informe técnico, zonas de perforación para el arrastre de crustáceos en el área de reserva artesanal en la IV Región”, se anota que éste emana de la Dirección Zonal de Pesca de las III y IV Regiones, y de su contenido no se deduce que fue elaborado por el correspondiente Consejo Zonal de Pesca. Como se aprecia, no existen antecedentes que permitan concluir que la referida resolución exenta fue dictada previo informe técnico del Consejo Zonal de Pesca de las III y IV Regiones. Respecto de la con¿rmación judicial por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en la causa Rol Nº 430, de 2009, de la legalidad del procedimiento de elaboración del citado informe técnico por parte del Director Zonal de Pesca, resulta pertinente advertir que en virtud del efecto relativo de las sentencias –consagrado en el artículo 3º del CC–, éstas sólo producen efectos en las causas en que actualmente se pronuncian, lo que signi¿ca que ellas alcanzan sólo a quienes han sido parte en los procesos en los que se dictan y únicamente al asunto, materia o hecho sobre el cual recae el pronunciamiento. Por tanto, si determinado fallo judicial resuelve una situación concreta en forma diversa a lo sostenido por la jurisprudencia de CGR, ésta se mantiene vigente para aquellos que no han sido parte en el respectivo juicio. Por otro lado, en relación a la naturaleza litigiosa de la presentación no se advierten antecedentes para concluir que este asunto revista dicho carácter. Luego, la CGR, en virtud de sus atribuciones constitucionales y legales, ejerce el control de legalidad de los actos de la Administración, atendido lo cual, está facultada para determinar que la Subsecretaría de Pesca, al emitir la resolución exenta en cuestión, no observó lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 47 de la Ley General de Pesca y Acuicultura. Establecido lo anterior, es oportuno destacar que la jurisprudencia administrativa de CGR ha reconocido que la obligación de cumplir con el deber constitucional de respeto irrestricto a la legalidad que tiene la Administración está limitada por la necesidad de mantener situaciones jurídicas creadas, cuando aquéllas alcanzan a terceros de buena fe, de forma que por la aplicación de este principio y el de seguridad jurídica, no es dable invalidar un acto jurídico irregular, cuando la sanción de nulidad afecte a aquellos que actuaron con el convencimiento de que dicho acto se ajustaba a derecho. Por lo anterior la aludida Subsecretaría deberá disponer e implementar, en breve plazo, las medidas que se requieran para evitar el incumplimiento de lo previsto en el inciso tercero del mencionado artículo 47, y para ajustar sus actuaciones al ordenamiento jurídico vigente. Conclusión Si determinado fallo judicial resuelve una situación concreta en forma diversa a lo sostenido por la jurisprudencia de Contraloría, esta última se mantiene vigente para aquellos

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

que no han sido parte en el respectivo juicio, en virtud del efecto relativo de las sentencias consagrado en el Código Civil, lo que signi¿ca que ellas alcanzan sólo a quienes han sido parte en dichos procesos y se limitan únicamente al asunto, materia o hecho sobre el cual recae el pronunciamiento. La obligación de cumplir con el deber constitucional de respeto irrestricto a la legalidad que tiene la Administración está limitada por la necesidad de mantener situaciones jurídicas creadas, cuando aquéllas alcanzan a terceros de buena fe, de forma que por la aplicación de este principio y el de seguridad jurídica, no es dable invalidar un acto jurídico irregular, cuando la sanción de nulidad afecte a aquellos que actuaron con el convencimiento de que dicho acto se ajustaba a derecho.

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Materia

Órgano competente

Acto Administrativo

Contraloría General de la República

Tipo

Nº

Fecha

Dictamen

22.231

12.04.2011

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Descriptores Municipalidades, Acto Administrativo, Legalidad, Ordenanza Municipal. Legislación aplicable Art. 19 Nº 24 CPR; Arts. 4º, 5º, 9º, 10 y 12 ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades; Art. 41 D.L. 3.063/1979 Sobre Rentas Municipales. Dictámenes relacionados 53.812/2009, 18.940/90, 15.022/94, 928/2009; 55.154/2010, 80.144/2010, 4.738/2011. Pregunta legal ¿Están facultadas las municipalidades para imponer a través de ordenanzas locales, mayores exigencias que las que legal y reglamentariamente proceden para autorizar la extracción de áridos en bienes municipales o nacionales de uso público y en inmuebles de propiedad particular? Descripción de los hechos La Contraloría Regional de Aysén remitió a la CGR una presentación de la Cámara Chilena de la Construcción A.G., la que solicitó un pronunciamiento respecto de la legalidad de la Ordenanza Local Nº 3 de 1995 de la Municipalidad de Coyhaique, sobre extracción de áridos, en la parte que exige para esta actividad requisitos no previstos en la ley. Especí¿camente, cuestiona que esa normativa local requiera para la extracción de áridos el informe previo de la Dirección Regional de Pesca y del Servicio Nacional de Turismo, ambos de la Undécima Región, lo que no se ajustaría a derecho, especialmente tratándose de extracciones desde pozos lastreros de propiedad particular, toda vez que su administración no corresponde a las entidades edilicias. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Como cuestión previa, es necesario recordar que si bien el artículo 12 de la LOCM faculta a las municipalidades para dictar ordenanzas –normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad–, el ejercicio de tal potestad debe, necesariamente, sujetarse estrictamente al marco ¿jado por el ordenamiento jurídico en relación con la respectiva materia. Con arreglo a lo dispuesto en las letras b), d), e) y l) del artículo 4º de la LOCM, las municipalidades, en el ámbito de su territorio, pueden desarrollar, directamente o con

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

otros órganos de la Administración del Estado, funciones relacionadas, en lo que interesa, con la protección del medio ambiente, la promoción del empleo, el turismo y el desarrollo de actividades de interés común en el ámbito local. Entre las atribuciones esenciales con que cuentan se encuentra la de administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido su subsuelo, existentes en la comuna, según lo dispone el artículo 5º letra c) de la LOCM, encontrándose habilitadas, en el ejercicio de esta atribución y en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 del mismo texto legal, para otorgar concesiones y permisos. Además, en conformidad con el aludido artículo 5º inciso antepenúltimo, las municipalidades tienen competencia para colaborar en la ¿scalización y cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias correspondientes a la protección del medio ambiente, dentro de los límites comunales. Asimismo, es menester recordar lo dispuesto en los artículos 9º y 10 de la LOCM, en cuanto obligan a las municipalidades a actuar dentro de los planes nacionales y regionales que regulan la respectiva actividad y en coordinación con los demás servicios públicos que actúen dentro del mismo territorio. En lo que atañe a la extracción de áridos en bienes municipales o nacionales de uso público, es posible sostener que supone la obtención previa del respectivo permiso o concesión de la entidad edilicia correspondiente. En este sentido, cabe señalar que conforme al D.F.L. 850 de 1997 del Ministerio de Obras Públicas, concierne al Director General de Obras Públicas la regularización de las riberas y cauces de los ríos, lagunas y esteros; como asimismo, la supervigilancia, reglamentación y determinación de zonas prohibidas para la extracción de materiales áridos, cuyo permiso corresponde a las municipalidades, previo informe de dicha Dirección General. La jurisprudencia administrativa ha sostenido que la decisión de otorgar una concesión o permiso sobre un bien nacional de uso público para la extracción de áridos constituye una facultad exclusiva del alcalde, en su calidad de administrador de esa clase de bienes, de manera que, aun cuando un particular reúna los requisitos para tal autorización, no estaría en condiciones de exigirla, toda vez que corresponde a esa autoridad, privativamente, ponderar la conveniencia u oportunidad de la concesión o permiso de que se trate y pronunciarse, en de¿nitiva, al respecto. Siendo el otorgamiento de concesiones o permisos para la extracción de áridos en bienes administrados por el municipio una facultad discrecional de éste, no se advierte inconveniente jurídico en que la entidad edilicia exija, a través de una ordenanza, los informes técnicos no vinculantes que estime a ¿n de fundar adecuadamente su decisión. Por otra parte, en relación con los informes que la ordenanza exigiría para la extracción de áridos desde pozos lastreros ubicados en inmuebles de propiedad particular, cabe recordar que el artículo 41 del D.L. Sobre Rentas Municipales, al regular los servicios, concesiones o permisos por los cuales las municipalidades están facultadas para cobrar derechos, contempla, en su Nº 3, la extracción de arena, ripio u otros materiales, de bienes nacionales de uso público, o desde pozos lastreros ubicados en inmuebles de propiedad particular. Si bien los municipios se encuentran facultados para cobrar derechos municipales por la extracción de áridos desde pozos lastreros de propiedad particular,

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

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no procede que establezcan exigencias no previstas en el ordenamiento jurídico para el ejercicio de tal actividad. En este contexto y en relación ahora especí¿camente con la procedencia del informe del Servicio Nacional de Turismo de la Undécima Región requerido por la aludida ordenanza local para la extracción de áridos desde pozos lastreros ubicados en inmuebles de propiedad particular, cumple señalar que, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de CGR, no corresponde que las municipalidades impongan a través de ordenanzas locales mayores exigencias que las que legal y reglamentariamente proceden para autorizar el ejercicio de actividades como la de la especie. En este sentido, y considerando que la actividad de que se trata se desarrolla en un bien de propiedad privada, es del caso recordar, además, lo dispuesto en el inciso segundo del Nº 24 del artículo 19 de la CPR, en orden a que sólo la ley puede establecer restricciones al derecho de propiedad, de manera que no resulta factible que por vía administrativa se impongan condiciones que puedan importar este tipo de limitaciones. En consecuencia, el establecimiento de un requisito como el analizado no se ajusta a derecho, por lo que procede que la Municipalidad de Coyhaique introduzca las modi¿caciones pertinentes en la referida ordenanza local, a ¿n de adecuarla a lo señalado anteriormente en relación con la exigencia del informe mencionado tratándose de la extracción de áridos desde pozos lastreros ubicados en inmuebles de propiedad particular. Conclusión Para el Órgano Contralor es necesario distinguir si se trata de bienes administrados por el ente municipal o si pertenecen a particulares. En ese sentido, las municipalidades están facultadas para imponer a través de ordenanzas locales mayores exigencias que las que legal y reglamentariamente proceden para autorizar la extracción de áridos en bienes municipales o nacionales de uso público, pero no así en aquellos que se encuentran en inmuebles de propiedad particular. Esto es así, porque el otorgamiento de concesiones o permisos para la extracción de áridos en bienes administrados por un municipio (los municipales y nacionales de uso público) constituye una facultad discrecional de éste, y por ende, no existe inconveniente jurídico en que la entidad edilicia exija, a través de una ordenanza, además del informe de la Dirección General de Obras Públicas previsto al efecto en la ley, los informes técnicos no vinculantes que estime del caso a ¿n de fundar adecuadamente su decisión respecto de la conveniencia o inconveniencia de otorgar la concesión o permiso de que se trate, atendidas las particulares características de los cauces Àuviales involucrados en tal determinación y el interés municipal implícito en el adecuado mantenimiento de sus condiciones medioambientales. Sin embargo, en el caso de la extracción de áridos desde pozos lastreros ubicados en inmuebles de propiedad particular, la actividad de que se trata se desarrolla en un bien de

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

propiedad privada, y de acuerdo a lo dispuesto en la Constitución, sólo la ley puede establecer restricciones al derecho de propiedad, de manera que no resulta factible que por vía administrativa se impongan condiciones que puedan importar este tipo de limitaciones.

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Materia

Órgano competente

Municipalidades

Contraloría General de la República

Tipo

Nº

Fecha

Dictamen

24.771

21.04.2011

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Descriptores Municipalidades, Erario Municipal, Propaganda. Legislación aplicable D.L. 1.263/75, Orgánico de Administración Financiera del Estado; Art. 3º ley Nº 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios. Dictámenes relacionados 19.503/2009, 20.063/1993, 10.026/2005, 54.354/2008. Pregunta legal ¿Es cuestionable la inserción reiterada y en forma destacada, tanto del nombre como de la fotografía del alcalde, en la publicidad y difusión de obras municipales? Descripción de los hechos Dos concejales de la Municipalidad de La Cisterna se han dirigido a Contraloría, solicitando un pronunciamiento acerca del excesivo uso de la imagen del alcalde de dicha entidad edilicia en la difusión de obras municipales. Los recurrentes exponen que en cada a¿che o lienzo en que se difunde alguna obra o información municipal, así como en todos los colegios municipales, aparece, en grandes proporciones y en forma destacada, la foto y el nombre de la autoridad comunal, quien, al preguntársele sobre el particular, habría señalado que esa publicidad ha sido ¿nanciada con recursos propios, sin originar gastos al municipio. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) En términos generales, y como cuestión previa, conviene recordar que los recursos ¿nancieros con que cuentan los organismos públicos deben destinarse exclusivamente al logro de los objetivos propios de tales entidades, ¿jados tanto en la Constitución como en sus leyes orgánicas, y administrarse de conformidad con las disposiciones del D.L. 1.263, de 1975, Orgánico de Administración Financiera del Estado. Asimismo, resulta útil hacer presente lo señalado por el inciso primero del artículo 3º de la ley Nº 19.896 –que modi¿có el referido decreto ley y estableció otras normas sobre administración presupuestaria y de personal–, el cual dispone que los órganos y servicios públicos que integran la Administración del Estado no podrán incurrir en otros gastos por

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

concepto de publicidad y difusión que los necesarios para el cumplimiento de sus funciones y en aquellos que tengan por objeto informar a los usuarios sobre la forma de acceder a las prestaciones que otorgan. Acorde con lo señalado precedentemente, la jurisprudencia administrativa, contenida, entre otros, en el dictamen 19.503, de 2009, ha manifestado que, en materia de difusión y publicidad, el rol de las municipalidades está condicionado a la necesidad de que con ello se cumplan tareas propiamente municipales, de manera que pueden utilizar los diversos medios de comunicación sólo para dar a conocer a la comunidad local los hechos o acciones directamente relacionados con el cumplimiento de los ¿nes propios de las mismas y con su quehacer, que resulte necesario e imprescindible difundir o publicitar. Luego, y considerando que, en la especie, aparece que los avisos cuestionados, tendentes a difundir la ejecución por parte de la entidad edilicia de obras ¿nanciadas con aportes del Fondo Nacional de Desarrollo Regional y del Ministerio de Salud, así como a incentivar la matrícula en establecimientos educacionales administrados por aquélla, se relacionan con ¿nes propios del municipio, debe concluirse que dicha publicidad ha podido enmarcarse en el cumplimiento de una función municipal y, por consiguiente, ser solventada con recursos municipales. Precisado lo anterior, y en especí¿co para la situación planteada, cabe señalar, en primer término, que según el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes 20.063, de 1993 y 10.026, de 2005, de CGR, el ejercicio de una función pública implica, para el servicio competente, la obligación de desempeñarla directamente y, por ende, el órgano respectivo –en este caso el municipio– debe contar con los recursos humanos, ¿nancieros y materiales que resulten indispensables para atenderlas, debiendo realizarse dicha función, necesariamente, con fondos públicos. Así, entonces, los avisos de que se trata han debido ¿nanciarse con cargo al presupuesto municipal, sin perjuicio de que previamente se hubieren incorporado al mismo aportes efectuados por particulares –entre los que puede incluirse al alcalde-; siendo aplicable, en tal entendido, respecto de ese tipo de publicidad, la normativa y jurisprudencia administrativa referida precedentemente. En segundo término, y acerca de la utilización de la imagen del alcalde en los avisos y a¿ches de la especie, es dable indicar que, de acuerdo al criterio de CGR, contenido, entre otros, en el dictamen 54.354, de 2008, es el municipio, como institución, quien presta los servicios que se publicitan en cumplimiento de sus funciones, y no la autoridad edilicia en forma independiente, como pudiera entenderse de una excesiva explotación de su imagen. Finalmente, para el órgano contralor resulta evidente que en la publicidad que se analiza se ha insertado reiteradamente y en forma destacada, tanto el nombre como la fotografía del alcalde, desprendiéndose de esa circunstancia y de los propios dichos de la autoridad comunal, que ello pretende atribuir a su persona la ejecución de las obras e implemen-

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tación de las iniciativas que se difunden, y no al resultado del cumplimiento de las funciones del municipio, lo que contraviene la normativa y jurisprudencia administrativa existente sobre la materia. De conformidad con lo expuesto, el Alcalde de la Municipalidad de La Cisterna deberá abstenerse, en lo sucesivo, de la práctica señalada, por cuanto su reiteración implica una vulneración a las normas relativas al empleo de recursos del organismo de que se trata, en bene¿cio propio o para ¿nes ajenos a los institucionales. Conclusión La inserción reiterada y en forma destacada, tanto del nombre como de la fotografía del alcalde, en la publicidad y difusión de obras municipales, es cuestionable y contraviene la normativa y jurisprudencia administrativa existente sobre la materia, ya que con dicha publicidad el alcalde pretende atribuir a su persona la ejecución de las obras e implementación de las iniciativas que se difunden, y no al resultado del cumplimiento de las funciones del municipio. La jurisprudencia administrativa señala que es el municipio, como institución, quien presta los servicios que se publicitan en cumplimiento de sus funciones, y no la autoridad edilicia en forma independiente, como pudiera entenderse de una excesiva explotación de su imagen.

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Materia

Órgano competente

Funcionarios

Contraloría General de la República

Tipo de recurso

Nº

Fecha

Dictamen

24.733

21.04.2011

51

Descriptores Funcionarios Públicos, Potestad Disciplinaria de la Administración, Sumario Administrativo, Debido Proceso, Abogados. Legislación aplicable Art. 19 Nº 3 CPR; Art. 18 ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; ley Nº 18.834 sobre Estatuto Administrativo. Dictámenes relacionados 15.643/2007, 60.547/2008, 2.361/2009, 94.99/2009, 28.226/2007, 62.188/2009, 68.345/2009 y 65.120/2010. Pregunta legal El funcionario público llamado a declarar en la etapa indagatoria de un sumario administrativo ¿tiene derecho a comparecer asistido por un abogado? Descripción de los hechos Doña Magaly Sáez Álvarez, funcionaria del Instituto Nacional de Deportes de Chile, solicitó a CGR un pronunciamiento sobre la procedencia de que, habiendo sido llamada a declarar en la etapa indagatoria en un sumario administrativo, se le haya negado la posibilidad de haber sido asistida por su abogado durante ese trámite. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Si bien el Estatuto Administrativo no contiene normas relativas a la intervención de un letrado en las condiciones anotadas, dicha circunstancia no impide la presencia del respectivo asesor. Tales procedimientos se encuentran sujetos al cumplimiento de la garantía del debido proceso contenida en el artículo 19 Nº 3 de la CPR, que garantiza a todas las personas la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, prescribiendo en su inciso segundo que toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida. Según la jurisprudencia de CGR (dictamen 68.345 de 2009), el mencionado inciso segundo dice relación con el derecho a la defensa jurídica, que forma parte de la garantía individual de que se trata, el cual consiste en el amparo de

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

la posibilidad de solicitar y recibir la debida asistencia jurídica para actuar ante los organismos jurisdiccionales u otras autoridades. En armonía con la referida garantía fundamental, el artículo 18 inciso segundo de la LOCBGAE ordena que en el ejercicio de la potestad disciplinaria de que goza la Administración, se asegure a su personal el derecho a un racional y justo procedimiento. La jurisprudencia administrativa ha reconocido la aplicación, en el ámbito disciplinario, del derecho a la defensa jurídica y, en lo que interesa en este caso, del derecho al debido proceso, garantía constitucional a la que alude la exigencia formulada a la Administración en el referido artículo 18 de la LOCBGAE. Lo anterior concuerda con el criterio expresado en otros dictámenes de la CGR, en el sentido de que los preceptos de derecho público relativos a las libertades y garantías de las personas han de ser interpretados extensivamente, debiendo entenderse que el cumplimiento de los estándares de racionalidad y justicia indicados, requiere que los procedimientos disciplinarios aseguren las condiciones necesarias para que los funcionarios públicos desplieguen una debida defensa ante la posibilidad de que durante su progreso se les formulen cargos, lo que implica garantizar, entre otros aspectos, que en sus comparecencias en la etapa indagatoria se les permita la asistencia de su abogado, cualquiera sea la calidad en que se solicite su declaración. En conclusión, la presencia del abogado del declarante no obsta al carácter secreto de la etapa indagatoria de los sumarios administrativos previsto por el inciso segundo del artículo 137 del Estatuto Administrativo, toda vez que si bien en virtud de dicho secreto se limita el conocimiento del expediente administrativo respectivo, ello no puede constituir un impedimento para el ejercicio del derecho que se examina. Conclusión El funcionario público llamado a declarar en la etapa indagatoria de un sumario administrativo tiene derecho a comparecer asistido por un abogado en razón de la garantía del debido proceso consagrada en la Constitución y a la exigencia de asegurar un procedimiento racional y justo en materia disciplinaria establecida en la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

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Materia

Órgano competente

Acto Administrativo

Contraloría General de la República

Tipo de Recurso

Nº

Fecha

Dictamen

26.394

29.04.2011

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Descriptores Decreto Tarifario, Legalidad, Acto Administrativo. Legislación aplicable Título V y art. 171 Ley General de Servicios Eléctricos; Capítulo IV ley Nº 19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado. Dictámenes relacionados 32.350/ 2003, 32.507/2006, 15.329/2008. Pregunta legal ¿Resulta procedente declarar la ilegalidad o alterar los efectos de un decreto tarifario que ha perdido vigencia? Descripción de los hechos El Ministerio de Economía (“el Ministerio”) habría incurrido en una serie de errores en la dictación de un decreto tarifario que ¿jó el precio de nudo aplicable a clientes regulados en algunas zonas de concesión durante el segundo semestre de 2009. Los errores en cuestión guardan relación con ciertos parámetros utilizados en la determinación del precio de nudo. El decreto en cuestión ¿jó el precio de nudo que rigió para el segundo semestre de 2009, y que continuó rigiendo durante parte del primer semestre de 2010, hasta la fecha de publicación del decreto tarifario correspondiente a dicho período. Distintas compañías solicitaron pronunciamiento de la CGR acerca de la legalidad del decreto tarifario, habiéndose ya dictado otros decretos tarifarios con el objeto de ¿jar el precio de nudo. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) En lo que respecta a la vigencia del decreto tarifario en que encuentra origen esta discusión, es menester observar lo dispuesto por el artículo 171 de la Ley General de Servicios Eléctricos, en el sentido de que ésta únicamente resulta extensible más allá del semestre respectivo, en el supuesto de que la publicación del próximo decreto semestral no tenga lugar de manera oportuna, y sólo hasta el momento de tal publicación, debiendo efectuarse

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

las correspondientes reliquidaciones por dicho período. Atendido que dos decretos correspondientes a los períodos tarifarios sucesivos siguientes habían sido publicados a la época de solicitud de pronunciamiento de la CGR, es necesario concluir que el aludido acto administrativo no se encontraba vigente en dicha data. En consecuencia, habiéndose extinguido el decreto tarifario objeto de impugnación por el vencimiento del plazo que establece la ley para su vigencia, y sin que se advierta la presencia de los errores que sustentan la solicitud en el decreto tarifario vigente, resulta improcedente declarar la ilegalidad del referido acto administrativo y ordenar a la Administración que lo invalide y dicte un nuevo decreto tarifario en su reemplazo. En adición a ello, es imperativo considerar que el Título V de la Ley General de Servicios Eléctricos, en el que se regula el procedimiento para la ¿jación de tarifas en materia eléctrica, “no contempla mecanismo alguno que permita a la Administración alterar los efectos generados por un acto que se encuentra en la situación del decreto impugnado, sin que resulte admisible crearlo por vía de la jurisprudencia administrativa, si se considera que la problemática que se analiza incide en el monto de los cobros que en su momento las empresas distribuidoras hicieron a sus clientes regulados”. Con todo, ello no obsta a que la CGR se pronuncie acerca de la decisión de la Administración de no dar lugar al reclamo que oportunamente interpuso una de las empresas afectadas sobre la materia examinada, y de sus fundamentos. En este sentido, la CGR considera que ninguno de los argumentos esgrimidos para rechazar la corrección solicitada, mientras se encontraba vigente el decreto objeto de impugnación, resultan atendibles, toda vez que no resultaría procedente considerar irrelevante en un decreto tarifario un vicio que incide, precisamente, en el monto de la misma tarifa o de otra vinculada con ella. En adición a ello, sería impertinente atender al argumento del eventual riesgo de perjudicar a terceros de buena fe que habrían incorporado derechos a sus patrimonios “si se considera que la existencia del vicio no sólo bene¿ció a unos, sino que también perjudicó a otros, y que el monto de la tarifa que están obligados a pagar esos terceros y que tienen derecho a cobrar las respectivas empresas, no es otro que el que ha sido determinado fundadamente en virtud de un procedimiento reglado por la ley, de manera que habiéndose formulado el reclamo pertinente mientras se encontraba vigente el decreto impugnado, y concordando la Administración en la efectividad de los vicios y sus efectos, no podía dejar de efectuar las correcciones pertinentes”. En cuanto a que el decreto fue tomado de razón, cumple con señalar que en diversos dictámenes la CGR ha sostenido que ello en caso alguno impide a la Administración efectuar las correcciones que sean pertinentes para ajustarlo a derecho, si con posterioridad se advierte que se había fundado en supuestos erróneos, los cuales, como ocurrió en la especie, no aparecían de los antecedentes adjuntos en su oportunidad (32.350/ 2003, 32.507/ 2006 y 15.329/2008, entre otros).

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Por último, no resultaría admisible que la “Administración se haya negado a corregir los errores fundado en aspectos procedimentales de la impugnación formulada, ni en la circunstancia de que la empresa recurrente debió haber tomado conocimiento de los vicios antes de la publicación del decreto, por cuanto la propia Administración reconoció, tan pronto se efectuó el reclamo, la efectividad de los errores incurridos al ¿jar los precios de nudo de que se trata, por lo que tenía la obligación de subsanarlos, independiente de ese tipo de consideraciones”. Conclusión (respuesta a pregunta legal) No procede declarar la ilegalidad del acto administrativo y ordenar a la Administración que lo invalide y dicte un nuevo decreto tarifario en su reemplazo. Tampoco es posible alterar los efectos generados, pues no se contempla mecanismo alguno que lo permita a la Administración, una vez que el acto ha perdido su vigencia.

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Materia

Órgano competente

Contrato Administrativo

Contraloría General de la República

Tipo

Nº

Fecha

Dictamen

29.363

10.05.2011

57

Descriptores Normas técnicas, Licitación Pública, Principio de Igualdad, Contrato Administrativo. Legislación aplicable Arts. 4º y 6º ley Nº 19.886, Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios; Art. 9º ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Pregunta legal ¿Qué principios debe respetar la determinación de las exigencias técnicas que realizan las entidades públicas en sus licitaciones de contratos administrativos de suministro y prestación de servicios? ¿Es posible que una licitación exija la acreditación del cumplimiento de normas internacionales no reconocidas en Chile? Descripción de los hechos El peticionario, en nombre de una empresa fabricante de equipos de esterilización y sanitización, expone que ha sido, por largos años, proveedor de estos bienes para la red pública de salud en Chile y en el extranjero y que al efecto participa en propuestas públicas a través de la Dirección de Compras y Contratación Pública. Agrega que “en países extranjeros existen normas locales y regionales que regulan la fabricación de estos equipos, pero en Chile no es así, por cuanto las normas invocadas por lo importadores de equipos no pueden ser aplicadas en Chile por el simple hecho de no estar reconocidas y nacionalizadas en nuestro país a través del Instituto Nacional de Normalización”, por lo cual los organismos de certi¿cación chilenos no pueden emitir documento alguno sobre el cumplimiento de tales normas. A continuación señala que durante los últimos tres meses, de manera repetitiva y en forma constante, los compradores que hacen los llamados a licitación consignan en dichas bases la exigencia de ajustarse a determinadas normas internacionales y adjuntar el respectivo certi¿cado, lo que, en razón de lo expresado, no puede ser cumplido por las industrias nacionales, con lo cual éstas quedan excluidas de las licitaciones. Precisa el peticionario que en los procesos de producción, su empresa da cumplimiento a estándares de calidad y seguridad contenidos en normas europeas y norteamericanas,

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

pero que al no estar nacionalizadas dichas normas, no puede solicitar certi¿cación alguna. En razón de lo expresado el ocurrente considera que “el procedimiento aplicado en los llamados a propuestas es atentatorio al actual modelo económico de libre competencia y a la debida transparencia que debe existir en las transacciones comerciales, que como agente económico estamos interesados en que se respete” y al respecto solicita un pronunciamiento de Contraloría General. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Como en la consulta no aparecen antecedentes que permitan identi¿car algún caso especí¿co en que se haya producido la situación que reclama el peticionario, el órgano contralor sólo informa respecto de algunos criterios generales que en relación con la materia pueden inferirse de las disposiciones de la ley Nº 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, que al tenor de lo indicado en la presentación, serían aplicables en la especie. Cabe consignar, en primer término, que las entidades licitantes pueden exigir el cumplimiento de los requisitos técnicos que consideren pertinentes de acuerdo con la naturaleza de los bienes o servicios que pretenden contratar, predicamento que guarda armonía con el artículo 6º del citado texto legal, en cuya virtud “las bases de licitación deberán establecer las condiciones que permitan alcanzar la combinación más ventajosa entre todos los bene¿cios del bien o servicio por adquirir y todos sus costos asociados, presentes y futuros”. De esta manera, la ¿jación de los requisitos de fabricación y los estándares de calidad y seguridad que deben reunir los equipos, son asuntos que compete decidir al servicio que licita su adquisición, ponderando las necesidades que en cada caso pretende satisfacer por esa vía. Sin perjuicio de lo anterior, los aludidos requisitos técnicos deben ser formulados en términos tales que permitan ser evaluados sobre la base de criterios objetivos, durante el desarrollo del procedimiento licitatorio. Asimismo, la determinación de las exigencias técnicas, debe respetar el principio de “libre concurrencia de los oferentes” al llamado administrativo, previsto en el artículo 9º, inciso segundo, de la ley Nº 18.575, y el de igualdad de los licitantes, que también contiene esa norma, el cual garantiza la actuación imparcial de la Administración frente a ellos, y que en este caso se traduce en el establecimiento de condiciones impersonales, de aplicación general, y vinculantes de igual modo para todos los oferentes. En concordancia con lo anterior y también con el principio constitucional de “no discriminación arbitraria” en el trato que deben dar el Estado y sus organismos, en materia económica, contemplado en el artículo 19, Nº 22, de la CPR, el precitado artículo 6º, ley Nº 19.886 en relación con el 4º del mismo cuerpo legal, demanda que las exigencias técnicas que se establezcan en las bases no podrán importar diferencias arbitrarias, cuestión cuya cali¿cación, al igual que la del resto de los criterios antes reseñados, debe analizarse en cada licitación en particular.

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

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Conclusión La determinación de las exigencias técnicas que realizan las entidades públicas en sus licitaciones de contratos administrativos de suministro y prestación de servicios, debe respetar el principio de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y el de igualdad de los licitantes. Este último garantiza la actuación imparcial de la Administración frente a los licitantes, y se traduce en el establecimiento de condiciones impersonales, de aplicación general, y vinculantes de igual modo para todos los oferentes. Por lo anterior, no es posible la exigencia de normas internacionales que, por el hecho de no estar incorporadas a nuestro ordenamiento jurídico, no pueden ser certi¿cadas por los organismos de acreditación.

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Materia

Órgano competente

Acto Administrativo

Contraloría General de la República

Tipo

Nº

Fecha

Dictamen

32.686

23.05.2011

61

Descriptores Salud, Interpretación Administrativa, Acto Administrativo. Legislación aplicable Art. 1º Nº 1 e inc. ¿nal ley Nº 20.394 que Prohíbe Condicionar la Atención de Salud al Otorgamiento de Cheques o Dinero en Efectivo; Arts. 112, 113, 121 Nº 11 e inciso ¿nal, 127 inciso segundo, 141 bis, 173 inciso séptimo, 173 bis D.F.L. 1/2005; Art. 6º inciso segundo ley Nº 20.416; D.L. 2.763/79; ley Nº 18.933; ley Nº 18.469. Dictámenes relacionados 29.554/2007, 58.008/2008, 69.740/2010. Pregunta legal ¿Pueden los servicios públicos impartir instrucciones destinadas a los particulares sometidos a su ¿scalización? ¿Tiene la Superintendencia de Salud atribuciones para dictar instrucciones? Descripción de los hechos El Superintendente de Salud solicita se reconsidere del dictamen Nº 69.740 de 2010, por medio del cual la Entidad de Control determinó que las circulares Nºs. 5 y 6 del año 2009, de la Intendencia de Prestadores de Salud, no se ajustaron a derecho. Dichas circulares constituían instrucciones a los prestadores de salud para la ¿scalización de la ley que Prohíbe Condicionar la Atención de Salud al Otorgamiento de Cheques o Dinero en Efectivo, ley Nº 20.394 y el establecimiento del procedimiento administrativo de ¿scalización y sanción relativo al cumplimiento de dicho texto legal. La razón esgrimida por la Entidad de Control fue que dichos actos administrativos requieren de una habilitación legal expresa y previa, situación que no se con¿gura en el caso de dicha intendencia. Además, se cuestiona la falta de cumplimiento que las circulares 5 y 6 antes dichas hacen de las normas especiales para las Empresas de Menor Tamaño, establecidas en la ley Nº 32.412, cuerpo normativo que establece requisitos relativos a la transparencia en los procesos de ¿scalización.

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Alegaciones El recurrente señala en primer lugar, que la facultad de la Intendencia de Prestadores de Salud para dictar las indicadas circulares se encuentra en el inciso ¿nal del artículo 121 del D.F.L. Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud, y que además la necesidad de establecer un instrumento regulatorio procedimental especial se desprende del inciso ¿nal del Nº 1 del artículo único de la Ley que Prohíbe Condicionar la Atención de Salud al Otorgamiento de Cheques o Dinero en Efectivo, el cual señala que para dar cumplimiento a lo establecido en relación a la prohibición, “la Superintendencia deberá implementar un sistema de atención continuo y expedito para recibir y resolver los reclamos que sobre esta materia se formulen”. Agrega que en virtud del artículo 6º de la ley Nº 20.416, que entró en vigencia con posterioridad a la presentación que motivó el dictamen cuya reconsideración solicita, se establece la “exigencia en orden a que los instrumentos regulatorios de los servicios públicos aseguren siempre y explícitamente, transparencia hacia los ¿scalizados respecto de los criterios y procedimientos que emplearán en el ejercicio de esa función”. Por último, acompaña copias autorizadas de sentencias de la Corte de Apelaciones de Santiago y de la Corte Suprema, en las cuales, a su juicio, se reconocería la validez de las circulares antes mencionadas. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) A la Superintendencia de Salud le corresponde ¿scalizar a los prestadores de salud de acuerdo a las funciones y atribuciones enumeradas en el inciso primero del artículo 121 del decreto con fuerza de ley Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud, que debe ejercer a través de la Intendencia de Prestadores de Salud, y que además, la normativa de tales instrumentos que regulan dicha labor debe ser igual para los establecimientos públicos y privados. Es de tener en cuenta, que la Ley que Prohíbe Condicionar la Atención de Salud al Otorgamiento de Cheques o Dinero en Efectivo, que modi¿có el artículo 121 del aludido decreto con fuerza de ley, incorporó un nuevo Nº 11 al citado precepto, incluyendo la potestad de ¿scalizar a los prestadores de salud en el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 141, inciso ¿nal; 141 bis; 173, inciso séptimo y 173 bis, normas que se re¿eren a la prohibición de exigir como garantía de pago por las prestaciones que reciba el paciente, el otorgamiento de cheques o dinero en efectivo, y sancionar su infracción. El inciso Nº 11 antes citado establece que la contravención de la aludida prohibición se rige por el procedimiento señalado en los artículos 112 y 113 del indicado decreto con fuerza de ley, para lo cual la superintendencia debe implementar un sistema de atención continuo y expedito para recibir y resolver los reclamos que sobre esta materia se formulen, de manera que a dicho organismo le corresponde conocer tales reclamaciones sujetándose en su tramitación al procedimiento establecido en la propia ley. En concordancia con lo anterior es que dicha disposición no faculta para dar instrucciones a los

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

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organismos que realizan prestaciones de salud sobre cómo actuar en las materias que se indican, sólo contemplando la ley un procedimiento para sancionar su incumplimiento. Luego, y para el conocimiento de las reclamaciones por parte de los usuarios, es obligación de la Superintendencia implementar el referido sistema, no signi¿cando lo anterior que exista una habilitación legal para el establecimiento de un procedimiento administrativo de ¿scalización y sanción. De lo anterior se colige que no hay norma que habilite a los servicios públicos para impartir instrucciones destinadas a los particulares sometidos a la ¿scalización de la entidad correspondiente, por cuanto la emisión de estas últimas requiere de una facultad legal expresa y previa, situación que, de acuerdo a lo señalado anteriormente, no se con¿gura en el caso de la Intendencia de Prestadores de Salud. En relación a la segunda alegación del requirente, el inciso primero del artículo sexto de la ley Nº 20.416, que ¿ja normas especiales para las empresas de menor tamaño, establece, en lo que interesa, que los servicios públicos que realicen procedimientos de ¿scalización deben mantener publicados en sus sitios web institucionales y disponibles al público en sus o¿cinas de atención ciudadana, sus resoluciones o manuales de carácter interno en los que consten las instrucciones relativas a los procedimientos de ¿scalización. Es preciso consignar que los mencionados organismos del Estado deben mantener disponibles al público sus instrucciones de carácter interno, esto es aquellas que se dirigen a los subalternos de la misma. Sin embargo, la citada disposición no habilita a los servicios públicos para impartir instrucciones destinadas a los particulares sometidos a la ¿scalización de la entidad correspondiente, por cuanto la emisión de estas últimas requiere de una facultad legal expresa y previa, situación que, de acuerdo a lo señalado anteriormente, no se con¿gura en el caso de la Intendencia de Prestadores de Salud. Finalmente y en relación a la tercera alegación de sentencias que invoca la recurrente, cabe reiterar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3º del Código Civil, éstas solo tienen efectos relativos a las causas en que inciden dichos fallos. Conclusión Los servicios públicos de ¿scalización pueden impartir instrucciones destinadas a los particulares sujetos a su control, cuando estén expresamente facultados por una ley para ello. Para el caso en comento, la materia en que inciden las circulares se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la prerrogativa establecida por la modi¿cación incorporada en la Ley que Prohíbe Condicionar la Atención de Salud al otorgamiento de Cheques o Dinero en efectivo. La nueva atribución de la Superintendencia implica ¿scalizar mediante la Intendencia de Prestadores de Salud el cumplimiento de dicha normativa y sancionar su incumplimiento, contemplándose en ella expresamente el procedimiento al que deberá recurrirse, y por lo mismo, no existiendo facultades en dicho cuerpo normativo para crear un nuevo procedimiento.

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

Materia

Órgano competente

Municipalidades

Contraloría General de la República

Tipo

Nº

Fecha

Dictamen

32.886

24.05.2011

65

Descriptores Municipalidades, Dominio Público. Legislación aplicable Arts. 5º, 36 y 63 ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades; Art. 7º Ley General de Servicios Eléctricos; Art. 41 D.L. 3.063/1979, sobre Rentas Municipales; Art. 2.7.10. del decreto Nº 47/1992, Ministerio de Vivienda, Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones; Art. 32 ley Nº 18.700, Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios. Dictámenes relacionados 24.860/2003, 44.062/2006, 54.760/2006. Pregunta legal ¿Existe inconveniente jurídico en que por una ordenanza local se admita que una municipalidad autorice la instalación de publicidad comercial en los postes de alumbrado público que administre? Descripción de los hechos La Contraloría Regional de La Araucanía ha remitido a Contraloría General la presentación del peticionario, Concejal de la Municipalidad de Villarrica, mediante la cual éste solicita un pronunciamiento acerca de la procedencia de lo establecido en el artículo 12 de la ordenanza municipal que indica, en cuanto dispone, en lo que interesa, que la actividad comercial relativa a publicidad se podrá autorizar en los postes de alumbrado público de la avenida Costanera de esa comuna. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Como cuestión previa, resulta procedente recordar lo señalado en el dictamen Nº 24.860, de 2003, en cuanto distingue entre los postes destinados por las municipalidades principal o exclusivamente al alumbrado público, los que se encuentran sujetos a la administración de aquéllas –en virtud de la atribución contenida en el artículo 5º de la ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades–, y los postes afectos, en virtud de un contrato de concesión regido por la Ley General de Servicios Eléctricos, a la prestación del servicio de distribución de electricidad –sin perjuicio de que puedan soportar accesoriamente luminarias de alumbrado público–, los que son administrados por la respectiva empresa concesionaria.

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Respecto de los postes de distribución de energía eléctrica las entidades edilicias no se encuentran habilitadas para ejercer actos de administración y, por otra, que los mismos no pueden ser destinados, ni aun con la autorización de su propietario o administrador, a ¿nes distintos a los propios de ese servicio y al alumbrado público –como lo serían los publicitarios–, en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 7º de la Ley General de Servicios Eléctricos. Precisado lo anterior, es necesario determinar, entonces, si los municipios en virtud de las atribuciones que tienen para administrar los bienes nacionales de uso público, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 5º y 63 de la ley Nº 18.695, pueden autorizar el uso de los postes de alumbrado público –entendidos en los términos anotados– para la instalación en ellos de publicidad comercial. Al respecto, cabe recordar que según lo dispuesto en el artículo 36 de la referida ley, los bienes municipales y nacionales de uso público, como asimismo –según lo precisara, entre otros, el dictamen Nº 44.062, de 2006–, en general, aquellos administrados por los municipios, pueden ser objeto, en lo pertinente, de permisos, en las condiciones que indica esa norma y respetando la preceptiva vigente y la naturaleza de los correspondientes bienes (aplica criterio contenido en el dictamen Nº 54.760, de 2006). A su vez, el artículo 41 del D.L. 3.063/1979, sobre Rentas Municipales, al aludir, entre otros, a determinados permisos que pueden otorgar las entidades edilicias, menciona, en sus numerales 4 y 5, aquellos relativos a las instalaciones o construcciones varias en bienes nacionales de uso público y aquellos que se otorgan, especialmente, para la instalación de publicidad en la vía pública, o que sea vista u oída desde la misma, en conformidad con la Ordenanza Local de Propaganda y Publicidad. Luego y en cuanto a la publicidad misma, el inciso segundo del citado Nº 5 precisa que las normas para regular los estándares técnicos de diseño y emplazamiento para la instalación de ésta, serán ¿jadas en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, a las que deberán ceñirse las respectivas ordenanzas locales. En este sentido, el artículo 2.7.10. del decreto Nº 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, contempla las aludidas condiciones, estableciendo entre éstas –en lo que interesa–, en su letra c), que la publicidad no podrá di¿cultar la percepción de señalizaciones del tránsito ni entorpecer el alumbrado público. Pues bien, según se advierte de la normativa citada, el legislador no ha prohibido que los postes de alumbrado público sean objeto de permisos municipales, como tampoco ha excluido expresamente la posibilidad de que en aquéllos se autorice la instalación de publicidad comercial –como sí lo hace el artículo 32 de la ley Nº 18.700, Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios, en relación con la propaganda política–, en la medida en que ésta no entorpezca ese tipo de alumbrado, como lo dispone la norma reglamentaria aludida.

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Siendo ello así, no se advierte inconveniente jurídico en que por una ordenanza local, como acontece con la cuestionada por el recurrente, se admita que una municipalidad autorice la instalación de publicidad en los postes de alumbrado público que administre, la que deberá, por cierto, cumplir con todos los requisitos legales y reglamentarios que procedan y respetar la naturaleza y afectación principal de éstos. Conclusión No existe inconveniente jurídico en que por una ordenanza local se admita que una municipalidad autorice la instalación de publicidad comercial en los postes de alumbrado público que administre. Esta autorización, por cierto, debe cumplir con todos los requisitos legales y reglamentarios que procedan y respetar la naturaleza y afectación principal de los postes de alumbrado público. Respecto a estos requisitos, y entre otros, en caso alguno la publicidad podrá di¿cultar la percepción de señalizaciones del tránsito o entorpecer el alumbrado público.

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Materia

Órgano competente

Funcionarios

Contraloría General de la República

Tipo

Nº

Fecha

Dictamen

34.935

01.06.2011

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Descriptores Funcionarios Públicos, Deber de Abstención, ConÀicto de Interés, Medio Ambiente. Legislación aplicable Arts. 52 y 62 Nº 6 ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; Arts. 20 y 29 de ley Nº 19.300 Bases Generales del Medio Ambiente. Dictámenes relacionados 46.020/2005, 41.623/2002, 39.453/2010, 16.261/2011 Pregunta legal ¿Cuál es el alcance del deber de abstención que recae sobre los funcionarios públicos a propósito de conÀictos de interés? Descripción de los hechos La Senadora Soledad Alvear Valenzuela solicita un pronunciamiento respecto de las posibles inhabilidades que afectarían a autoridades públicas relacionadas con la aprobación del proyecto central termoeléctrica Cruz Grande. Al respecto indica que la sociedad que sometió a estudio el proyecto de la central termoeléctrica contrató los servicios de una consultora ambiental denominada “Gestión Ambiental Consultores S.A.”. En dicha consultora habrían prestado servicios varios profesionales que posteriormente se desempeñaron como funcionarios de diversos órganos de la administración relacionados con la evaluación del proyecto, a saber, Ricardo Katz Bianchi, como integrante del Consejo Consultivo del Ministerio del Medio Ambiente; Leonel Sierralta Jara, como jefe de división de la Subsecretaría del Medio Ambiente; Ignacio Toro Labbé, como director ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental y la actual Ministra del Medio Ambiente, doña María Ignacia Benítez Pereira. Alegaciones Tanto la referida Secretaria de Estado, como el Director Ejecutivo de la ex Comisión Nacional del Medio Ambiente, señalan que es efectivo que los aludidos funcionarios participaron en el estudio de impacto ambiental como consultores del mismo, pero que ninguno de ellos participa o ha participado, directa o indirectamente de dicho proceso en su calidad de servidores públicos. Asimismo, señalan que si se da el caso de que una

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

vez terminado dicho proceso se interponga alguno de los recursos contemplados en los artículos 20 y 29 de la ley Nº 19.300 en contra de la resolución de cali¿cación ambiental resultante y, por tanto, le corresponda a alguna de las personas aludidas pronunciarse en su calidad de empleados públicos, los mismos se abstendrán de participar tanto en el procedimiento de reclamación como en su resolución. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Sobre la materia consultada es necesario recordar que la ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado prescribe en su artículo 52 que “Las autoridades de la Administración del Estado, cualquiera que sea la denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración Pública, sean de planta o a contrata, deberán dar estricto cumplimiento al principio de la probidad administrativa”, precisando en su artículo 62, Nº 6, que contraviene especialmente dicho principio, entre otras conductas, “Intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de a¿nidad inclusive. Asimismo, participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad”, luego de lo cual reitera la obligación de abstenerse de participar en estos asuntos y de poner en conocimiento de su superior jerárquico la implicancia que les afecta. Respecto a dichas normas, la jurisprudencia de esta Entidad de Control ha indicado, en su dictamen Nº 46.020, de 2005, que “tienen por objeto impedir que las personas que desempeñan cargos o cumplen funciones públicas, en razón de circunstancias que les reste la imparcialidad en los asuntos en los que deban intervenir, puedan ser afectadas por un conÀicto de interés en el ejercicio de un determinado empleo o función”. Asimismo, y en relación precisamente a los procesos del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental se ha indicado, en el dictamen Nº 41.623, de 2002, que las mencionadas normas pretenden “impedir que intervengan no sólo en la resolución sino también en el examen o estudio de determinados asuntos o materias, aquellos funcionarios que puedan verse afectados por un conÀicto de intereses en el ejercicio de su empleo o función, en virtud de circunstancias que objetivamente puedan alterar la imparcialidad con que éstos deben desempeñarse”. Es necesario recalcar que los dictámenes Nºs. 39.453, de 2010, y 16.261, de 2011, han establecido que basta con que dicho conÀicto de interés sea sólo potencial para que opere el deber de abstención, lo que puede ocurrir en los casos y circunstancias que señala la referida jurisprudencia. De esta manera, resulta procedente entender que, habiendo existido la posibilidad de intervención de las autoridades ya mencionadas en el procedimiento de evaluación de impacto ambiental de la especie y, habiendo dichas personas participado en calidad de profesionales para la sociedad que presentó para estudio de impacto ambiental la central termoeléctrica Cruz Grande, se han encontrado afectos al referido deber de abstención mientras el referido proyecto estuvo sometido al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

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Con todo, cumple advertir que a la consulta señalada no se han adjuntado antecedentes que permitan estimar que los funcionarios aludidos hubiesen incurrido en alguna infracción al principio de probidad en los términos antedichos, correspondiendo a su superior jerárquico adoptar las medidas pertinentes en caso contrario. Conclusión La Contraloría reitera el que ha sido su criterio en dictámenes anteriores, al señalar que las normas de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado referidas a probidad administrativa –entre las cuales se encuentra el deber de abstención– tienen por objeto impedir que las personas que desempeñan cargos o cumplen funciones públicas, se vean afectadas por conÀictos de interés que les resten imparcialidad en los asuntos en los que deban intervenir. Para el caso en comento, el órgano contralor es claro al señalar que haber intervenido en el procedimiento de evaluación de impacto ambiental implica necesariamente a los profesionales, razón por la cual se encuentran afectos al deber de abstenerse de pronunciarse en dicha materia. Es relevante señalar que es su¿ciente con que el conÀicto de interés sea potencial para que opere el deber de abstención. En el mismo sentido y sobre los mismos hechos se pronunció el dictamen Nº 35.738, de 06.06. 2011.

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Materia

Órgano competente

Procedimiento Administrativo

Contraloría General de la República

Tipo de Recurso

Nº

Fecha

Dictamen

38.435

20.06.2011

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Descriptores Procedimiento Administrativo Legislación aplicable Artículos 1º, 7º, 8º, 14 y 18 de la LBPA. Pregunta legal ¿Cuál es la vigencia, alcance y ámbito de aplicación de la normativa asociada al conducto regular obligatorio? Descripción de los hechos Un particular solicitó pronunciamiento de la Contraloría acerca de la vigencia, alcance y ámbito de aplicación de la normativa asociada al conducto regular obligatorio y a las sanciones de su eventual incumplimiento. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La LBPA regula los principios sobre los que descansa el procedimiento administrativo y las etapas que debe seguir la tramitación de una determinada solicitud presentada por un particular ante un organismo de la Administración del Estado, como asimismo el período de tiempo que puede durar todo el procedimiento. Dentro de tales principios destaca el de celeridad, establecido en el artículo 7º LBPA, en virtud del cual el procedimiento se ha de impulsar de o¿cio en todos sus trámites, lo que importa que las autoridades y funcionarios de tales órganos deben actuar por iniciativa propia en la iniciación del procedimiento de que se trate y en su prosecución, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiera afectar a su pronta y debida decisión. En adición a ello, esta norma establece que en el despacho de los expedientes originados en una solicitud o en el ejercicio de un derecho se guardará el orden riguroso de ingreso en asuntos de similar naturaleza, salvo que se dé orden motivada en contrario por el titular de la unidad administrativa, de la cual debe quedar constancia. Por otra parte, el artículo 8º LBPA consagra el principio conclusivo, en virtud del cual todo el procedimiento administrativo está destinado a que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su voluntad. De modo similar, el artículo 14 LBPA consagra el principio de inexcusabilidad, en razón del cual la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

procedimientos que hayan sido iniciados en cualquier forma, así como también a noti¿car tales resoluciones. Además, en caso de que un órgano de la Administración no sea competente para intervenir en determinado asunto, debe remitir los antecedentes de inmediato a la autoridad llamada a conocer según el ordenamiento jurídico. En adición a ello, cabe señalar que en el artículo 18 LBPA se establece que el procedimiento administrativo se compone de tres etapas: iniciación, instrucción y ¿nalización. Cada una de la cuales se encuentra desarrollada en el articulado de la LBPA, indicándose los trámites que comprende cada una y que deben cumplirse para pasar a la fase siguiente, hasta culminar ¿nalmente con la dictación de la resolución ¿nal de la autoridad respectiva, acerca de la cuestión planteada por el interesado. Por último, a la luz de lo dispuesto por el artículo 1º LBPA, la inobservancia del procedimiento administrativo podría generar responsabilidades administrativas, sin perjuicio de las facultades ¿scalizadoras que en la materia corresponden a la Contraloría. Conclusión (respuesta a pregunta legal) El concepto de conducto regular se con¿gura a partir de la observancia de los principios de celeridad, conclusivo, y de inexcusabilidad; y la estructura descrita del procedimiento administrativo. En virtud de tales principios y estructura, la autoridad está obligada a ceñirse a lo establecido en la LBPA desde que le es presentada por parte de un interesado una solicitud para su estudio, hasta su resolución. Este conducto resulta obligatorio para tal autoridad, generando su inobservancia consecuentes responsabilidades administrativas, sin perjuicio de las facultades ¿scalizadoras que en la materia corresponden a la Contraloría.

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Materia

Órgano competente

Funcionarios

Contraloría General de la República

Tipo

Nº

Fecha

Dictamen

39.735

24.06.2011

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Descriptores Funcionarios públicos Legislación aplicable Arts. 8º, 13, 19 Nº 12, 38 inciso primero CPR; Arts. 19 y 45 inciso primero ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; Art. 84 ley Nº 18.834 Estatuto Administrativo; Art. 27 ley Nº 19.884 sobre Transparencia, Límite y Gestión de Gasto Electoral. Dictámenes relacionados 64.192/2009, 64.513/2009, 3.509/71. Pregunta legal ¿Puede la autoridad pública solicitar datos o información relativa a la militancia política, pertenencia o calidad de dirigentes de los funcionarios a su cargo? Descripción de los hechos Raúl de la Puente Peña, Presidente de la Agrupación Nacional de Empleados Fiscales, consultó al órgano contralor sobre la procedencia de solicitar información acerca de la militancia política, pertenencia o calidad de dirigentes de algún gremio o sindicato, de funcionarios públicos. Situación que aconteció en la Región de Atacama, cuando la Intendencia requirió esa información a las respectivas Secretarías Regionales Ministeriales. A través del o¿cio Nº 24, de 26 de abril de 2010, el Intendente Subrogante de la Región de Atacama convocó a una reunión a los Secretarios Regionales Ministeriales, indicando que debían acompañar en esa oportunidad, entre otros antecedentes, aquellos relativos a los funcionarios de sus dependencias, detallándose en un anexo de ese documento que tal información debía incluir, entre otros, la militancia política de éstos, así como su pertenencia o dirigencia en gremios o sindicatos. No obstante lo anterior, mediante el o¿cio Nº 38, de la misma data, dicha autoridad ordenó no considerar el citado anexo, dejando parcialmente sin efecto el referido o¿cio Nº 24. Como consecuencia de los hechos apuntados, se presentó una acusación constitucional en contra de la Intendenta, la cual fue tenida por no interpuesta por la Cámara de Diputados.

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Como se desprende de los artículos 13 y 19, Nº 12, de la Carta Fundamental, los funcionarios públicos tienen, en plenitud, los derechos cívicos y la libertad de opinión sobre materias políticas. Por tanto, y tal como lo ha sostenido anteriormente la Contraloría, aquellos están habilitados, fuera del servicio y al margen del desempeño de su cargo, para ejercer los derechos políticos consagrados en el artículo 13 aludido, pudiendo emitir libremente sus opiniones políticas y realizar actividades de esa índole, tales como a¿liarse a partidos políticos, sin perjuicio de las prohibiciones especiales que contempla el ordenamiento jurídico para determinados órganos. En el mismo sentido, el dictamen Nº 3.509, de 1971, de este origen, precisó que “las autoridades administrativas carecen de potestades para obtener de parte de los empleados públicos datos relativos a sus ideas o ¿liaciones políticas, tanto porque esos antecedentes no con¿guran un dato que interese a la Administración”, como porque los mismos “corresponden a una materia comprendida dentro del campo de aplicación de derechos individuales en cuyo ejercicio aquella autoridad no puede interferir, directa o indirectamente, mediante el uso de las atribuciones que las leyes les con¿eren respecto de los funcionarios públicos”. Lo anterior es sin perjuicio de las obligaciones contenidas en los artículos, 8º de CPR, que exige a los titulares de funciones públicas dar estricto cumplimiento al principio de probidad administrativa en todas sus actuaciones; 19 ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, conforme al cual el personal de la Administración del Estado estará impedido de realizar cualquier actividad política dentro de la Administración; 84, letra h) ley Nº 18.834 Estatuto Administrativo, que del mismo modo prohíbe a los señalados funcionarios “Realizar cualquier actividad política dentro de la Administración del Estado o usar su autoridad, cargo o bienes de la institución para ¿nes ajenos a sus funciones”, y 27 ley Nº 19.884, sobre Transparencia, Límite y Control del Gasto Electoral, que ordena que “Los funcionarios públicos no podrán realizar actividad política dentro del horario dedicado a la Administración del Estado, ni usar su autoridad, cargo o bienes de la institución para ¿nes ajenos a sus funciones”. Por ello es posible concluir que la actividad de los aludidos servidores debe orientarse al mejor cumplimiento de sus cometidos, de acuerdo con los criterios técnicos y profesionales propios de la carrera funcionaria –según lo indican los artículos 38, inciso primero de la CPR y 45, inciso primero, de la ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, de modo que la apreciación de su desempeño debe sujetarse a parámetros de esa naturaleza, excluyendo circunstancias tales como las convicciones políticas o adhesión a grupos intermedios por parte de los funcionarios, dado que no inciden en la idoneidad requerida para la ejecución de sus labores. Por lo tanto, resulta improcedente que la autoridad administrativa recabe datos de los funcionarios públicos relacionados con sus ideas políticas o pertenencia a grupos intermedios.

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

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Conclusión La apreciación del desempeño de los funcionarios debe sujetarse a parámetros técnicos, o profesionales propios de la carrera funcionaria, excluyendo circunstancias tales como las convicciones políticas o adhesión a grupos intermedios por parte de los funcionarios, dado que no inciden en la idoneidad requerida para la ejecución de sus labores. Por lo tanto, resulta improcedente que la autoridad administrativa recabe datos de los funcionarios públicos relacionados con sus ideas políticas o pertenencia a grupos intermedios.

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Materia

Órgano competente

Procedimiento Administrativo

Contraloría General de la República

Tipo

Nº

Fecha

Dictamen

41.275

01.07.2011

79

Descriptores Municipalidades, Medio Ambiente, Procedimiento Administrativo, Evaluación Ambiental Estratégica. Legislación aplicable Arts. 7º ter y 22 ley Nº 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente; ley Nº 20.417 que crea el Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente. Dictámenes relacionados 53.858/2006, 16.238/2007, 78.815/2010, 29.001/2011. Pregunta legal ¿Debe un instrumento de plani¿cación territorial que ha obtenido una resolución de impacto ambiental favorable, o cuya aprobación se encuentra en curso, ser sometido a evaluación ambiental estratégica? ¿Puede la administración alterar las situaciones jurídicas de los particulares que fueron generadas sobre la base de la con¿anza en la administración? Descripción de los hechos La Municipalidad de Peñalolén y don Eduardo De Las Heras efectuaron presentaciones relativas a la pertinencia de someter el proyecto de modi¿cación del plan regulador de dicha comuna a evaluación ambiental estratégica. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La Entidad de Control, mediante dictamen 78.815 de 2010, estableció que los planes reguladores y sus modi¿caciones deben ser sometidos al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA). Para ello consideró, por una parte, que a partir del 26 de enero de 2010, fecha de publicación de la ley Nº 20.417, los planes reguladores deben ser objeto de Evaluación Ambiental Estratégica (EAE) y, por otra, el hecho de que no se haya dictado aún el reglamento relativo a ese último tipo de evaluación, de conformidad con el artículo 7º ter de la ley Nº 19.300. Este dictamen concluye que los planes reguladores, sus modi¿caciones sustanciales y los instrumentos que los reemplacen o sistematicen, que no hayan ingresado al SEIA antes de la fecha de publicación de la referida ley Nº 20.417,

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

deben someterse a EAE a partir de dicha fecha, no siendo un obstáculo para ello el hecho de que no se hubiere dictado el aludido reglamento. Ante este escenario, surge la necesidad de esclarecer la forma en que deben resolverse una serie de situaciones concernientes a planes reguladores que, debiendo haber sido sometidos a EAE –toda vez que no iniciaron su tramitación ante la autoridad ambiental con anterioridad a la citada ley– fueron, sin embargo, sometidos al SEIA, en atención al criterio que sostenía esa autoridad antes del señalado pronunciamiento de este Órgano Contralor. Dicho criterio consistía en que este último sistema se mantenía en vigencia mientras no se dictare el referido reglamento. Cabe precisar que estas situaciones se re¿eren a planes reguladores que, en este contexto, se encuentran aún en revisión por parte del respectivo órgano del Servicio de Evaluación Ambiental, y a aquellos que obtuvieron una resolución de cali¿cación ambiental favorable. Resulta relevante tener en consideración que, conforme con el artículo 22 de la ley Nº 19.300, los proyectos del sector público se someterán al SEIA y se sujetarán a las mismas exigencias técnicas, requerimientos y criterios de carácter ambiental aplicables al sector privado. Desde esa perspectiva, es posible sostener que, tratándose de los instrumentos de plani¿cación territorial, el servicio titular del respectivo proyecto se encuentra en una posición equivalente a la de los particulares que, en su calidad de interesados en obtener una autorización ambiental en el marco de la preceptiva legal de que se trata, acuden a la repartición competente. En este sentido, es preciso recordar que el reconocimiento de la buena fe, como sustento básico de las relaciones jurídicas, de derecho público o privado, constituye una aplicación directa de los principios generales de derecho que limita la actividad administrativa, amparando en general las situaciones generadas sobre la base de la con¿anza de los particulares en la Administración, con la ¿nalidad de brindar a tales relaciones la debida seguridad jurídica. Es preciso recalcar la situación de que la autoridad competente, previamente a la emisión del citado dictamen 78.815, sostuvo o¿cialmente el criterio de que la EAE sólo sería exigible una vez dictado el reglamento concerniente al procedimiento y plazos en virtud del cual se tramitará ese tipo de evaluación. Esta circunstancia llevó a diversos municipios a la convicción de haber obrado al amparo de un régimen de legitimidad, al someter al SEIA proyectos relacionados a instrumentos de plani¿cación territorial que, luego de la publicación de la ley 20.417, quedaron sometidos a EAE. En orden a dilucidar las situaciones planteadas, debe tenerse en consideración la fecha en que fue emitido el dictamen en comento –esto es, el 28 de diciembre de 2010–, por cuanto, habiéndose transcrito al Ministerio del Medio Ambiente y al Servicio de Evaluación Ambiental, y siendo públicos los pronunciamientos que efectúa este Órgano Fiscalizador, el criterio de¿nido en ellos no puede sino ser conocido a partir de su fecha de expedición. Bajo esta lógica, en el caso de los instrumentos de plani¿cación territorial cuya aprobación está pendiente, que fueron sometidos al SEIA, en circunstancias de que, de acuerdo a la legislación vigente y a lo señalado en el ya individualizado dictamen, debieron haber

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sido sometidos a EAE, debe concluirse que, en el evento de que su ingreso al sistema haya sido veri¿cado con posterioridad a la emisión del dictamen, el municipio titular del proyecto no se exime del deber de someterlo a EAE. Por el contrario, en la misma situación, pero habiendo ingresado los instrumentos de plani¿cación territorial al SEIA con anterioridad al dictamen, no será exigible a sus titulares someterlos a EAE, toda vez que ello signi¿caría transgredir el amparo que el referido principio de buena fe brinda a las reparticiones que, en cumplimiento del criterio sostenido por la autoridad ambiental de la época, realizaron dicho trámite en el convencimiento de ajustarse a la perspectiva contenida en la ley Nº 19.300. Por su parte, respecto de los planes reguladores que obtuvieron una resolución ambiental favorable, ingresados al SEIA con posterioridad a la fecha de publicación de la ley Nº 20.417, su situación debería ser resuelta teniendo en cuenta la fecha en que se inició el procedimiento que dio origen a las correspondientes resoluciones de cali¿cación ambiental. Así, si dicha fecha es anterior al 28 de diciembre de 2010, no resulta exigible el sometimiento de tales proyectos a EAE. Por el contrario, de ser posterior, la obtención de la aprobación ambiental, en los términos señalados, no obsta a que los mismos deban ser evaluados conforme al régimen establecido por la legislación vigente. En caso de que los titulares de estos planes reguladores requieran modi¿car los proyectos aprobados, si tales modi¿caciones constituyen alteraciones sustanciales de estos, o los reemplazan o sistematizan, deben ser sometidos a EAE. Conclusión Un instrumento de plani¿cación territorial que ha obtenido una resolución de impacto ambiental favorable, o cuya aprobación está en curso, no deberá ser sometido a Evaluación Ambiental Estratégica, siempre y cuando el procedimiento que motivó la resolución favorable se haya iniciado antes del 28 de diciembre de 2010, o el proyecto haya ingresado al sistema con posterioridad a dicha fecha, respectivamente. Las situaciones jurídicas generadas sobre la base de la con¿anza de los particulares en la administración se encuentran amparadas por el principio de la buena fe, el cual constituye un límite para la actividad administrativa, con la ¿nalidad de brindar a las relaciones entre estos la debida seguridad jurídica, por lo que no podría la autoridad alterar dichas situaciones.

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Materia

Órgano competente

Contrato Administrativo

Contraloría General de la República

Tipo

Nº

Fecha

Dictamen

46.520

22.07.2011

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Descriptores Licitación Pública, ENAMI, Nulidad. Legislación aplicable Art. 9º inciso segundo ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Dictámenes relacionados 17.799/90, 15.670/99, 9.883/2003, 2.965/2008, 53.677/2008; 38.497/2009, 15.325/2004, 57.519/2004, 19.677/2004, 11.122/2009. Pregunta legal ¿Es procedente la nulidad de una licitación pública, cuando la propuesta de la empresa adjudicataria fue formulada en conformidad a las bases técnicas y no a las bases administrativas de dicha licitación? Descripción de los hechos Se dirigió ante la Contraloría Adolfo Zaldívar Palma, en representación de la sociedad Soluciones Ecológicas del Norte S.A., requiriendo se declare la nulidad de la licitación pública convocada por la Empresa Nacional de Minería (ENAMI), para la prestación de “Servicio de Transporte y Disposición Final de Residuos Peligrosos, Fundición Hernán Videla Lira”, pues, a su juicio, en el proceso concursal se habría incurrido en vicios y omisiones que harían procedente la nulidad de su adjudicación. Alegaciones El recurrente argumenta que en el numeral 4.1 de las respectivas bases administrativas, se estableció que las ofertas debían ser presentadas en pesos chilenos. Tal criterio fue refrendado por la individualizada empresa pública en la visita en terreno, efectuada el 8 de febrero de 2011, en la cual también se precisó que el valor del transporte debía presentarse en forma separada de los valores de disposición ¿nal de los residuos. No obstante lo expuesto precedentemente, la ENAMI adjudicó la licitación pública a la empresa Con¿nor S.A., quien presentó su oferta en unidades de fomento y omitió incluir en ésta el costo del transporte, requisitos que sí fueron cumplidos por los demás participantes del proceso licitatorio.

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Por su parte, la ENAMI señala en su informe que efectivamente en las bases administrativas se estableció que las ofertas debían presentarse en pesos; sin embargo, en las respectivas bases técnicas se dispuso que las propuestas podían efectuarse tanto en pesos como en unidades de fomento. De esta manera, que la propuesta de la empresa adjudicataria haya sido formulada en unidades de fomento, pagadera en su equivalente en moneda nacional, no generó una ventaja en su favor, en desmedro de los demás licitantes y, en consecuencia, no se vulneró el principio de igualdad de los oferentes. De esta forma, ante las propuestas técnicas similares de las empresas participantes en el proceso licitatorio, se adjudicó la licitación pública a aquella más ventajosa desde un punto de vista económico. En lo que respecta a que la empresa adjudicataria habría omitido el costo del transporte en su propuesta, dicha aseveración es errónea, dado que consta en la segunda página de la respectiva oferta, el ítem “Transporte de Residuos Peligrosos”, dándose así cumplimiento al requisito establecido en las respectivas bases administrativas. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) En primer lugar, la Contraloría General señala que no le compete disponer la invalidación de los actos administrativos que los órganos de la Administración emitan en el ejercicio de sus funciones, toda vez que corresponde ejercer dicha potestad al propio organismo o Servicio que los haya dictado. En segundo lugar, en lo que respecta a las irregularidades denunciadas por el recurrente, la ley Nº 18.575 preceptúa en su artículo 9º, inciso segundo, que el procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato. La jurisprudencia administrativa de la Contraloría, complementando lo señalado precedentemente, ha establecido que el procedimiento de propuesta pública se rige por dos principios de derecho público, que son la observancia estricta de las bases que rigen el respectivo contrato y la igualdad de los licitantes. El primero de ellos radica en el hecho de que las cláusulas de las bases administrativas deben observarse de modo irrestricto y constituyen la fuente principal de los derechos y obligaciones, tanto de la Administración como de los oponentes. El otro principio garantiza la actuación imparcial de la Administración frente a todos los oponentes y para ello es imprescindible que las bases establezcan requisitos impersonales y de aplicación general. En la licitación pública en estudio, consta en el punto 4.1, de las respectivas bases administrativas, que en éstas se estableció, en lo que interesa, que la empresa participante debía presentar un precio unitario por tipo de residuos, de acuerdo al formato entregado por la ENAMI, en pesos por toneladas ($/Ton). Por otra parte, en las bases técnicas administrativas, en su numeral 4, se dispuso que la propuesta debería presentarse con valores unitarios por cada residuo ($/Ton, UF/Ton, etc.). Luego y según el análisis de los antecedentes tenidos a la vista, consta que la oferta de la empresa adjudicataria Con¿nor S.A. fue formulada en unidades de fomento, conforme a

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su valor al momento del retiro de los residuos peligrosos. Se advierte que si bien existió una falta de concordancia entre lo dispuesto en las bases administrativas de la licitación y sus bases técnicas, presentando la adjudicataria su propuesta conforme a lo preceptuado en esta última, ello no afectó la validez de su oferta, pues no impidió la determinación de la misma en comparación con los demás concursantes, no constituyendo, por ende, un vicio que invalidara el concurso público, dado que la igualdad de los licitantes no se vio afectada. Finalmente, en lo que respecta a la alegación del recurrente, en orden a que la empresa Con¿nor S.A. habría omitido en su propuesta los costos de transporte del servicio licitado, es necesario señalar que consta de los antecedentes tenidos a la vista, que en la oferta de ésta se incluyó el ítem “Transporte de Residuos Peligrosos”, por un valor equivalente a 9,32 unidades de fomento, por viaje, dándose así estricto cumplimiento a lo establecido en las pertinentes bases administrativas. Conclusión Aun cuando uno de los principios del sistema de propuesta pública es la estricta observancia de las bases que la regulan, el intérprete ha de considerar en forma preferente el interés público que la preceptiva encierra, evitando el análisis formalista y obviando las irregularidades de detalles carentes de toda relevancia, Por tanto, en caso de no concordancia entre lo establecido en las bases administrativas y las bases técnicas de una licitación, no procede la nulidad de ésta si no se violan los principios de igualdad de los licitantes.

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Materia

Órgano competente

Contrato Administrativo

Contraloría General de la República

Tipo

Nº

Fecha

Dictamen

47.137

26.07.2011

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Descriptores Municipalidades, Erario Municipal, Servicios Sanitarios, Securitización, Contrato Administrativo. Legislación aplicable Art. 63 Nº 7 CPR; Arts. 65 letra i) y 79 letra b) ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades; Art. 39 D.L. 1.263/1975 Ley Orgánica de Administración Financiera del Estado; Art. 1º transitorio D.F.L. 382/1988 Ministerio de Obras Públicas, Ley General de Servicios Sanitarios; Art. 10 D.L. 3.063/1979 Ley de Rentas Municipales; ley Nº 18.045 de Mercado de Valores; D.S. 1.199/2004 Ministerio de Obras Públicas, que aprueba Reglamento de las Concesiones Sanitarias de Distribución y Producción de Agua Potable. Dictámenes relacionados 35.629/2001, 3.127/2005, 22.427/2006. Pregunta legal ¿Pueden las Municipalidades, en su calidad de concesionarias de servicios sanitarios, realizar actos de enajenación sobre su derecho a percibir tarifas futuras derivadas de la prestación de dichos servicios? Descripción de los hechos El Alcalde de la Municipalidad de Maipú recurre ante la Contraloría General de la República consultando si dicho municipio, como titular de las concesiones de servicios sanitarios en determinados sectores de las comunas de Maipú, Cerrillos y Estación Central, tiene la facultad para celebrar un contrato de securitización de activos provenientes de las cuentas por cobrar a los usuarios de dichas prestaciones, sin que tal acto signi¿que el otorgamiento de garantías por parte de la entidad edilicia. Este acuerdo de voluntades tendría como ¿nalidad la obtención de recursos necesarios para el ¿nanciamiento de las obras que requiere su programa de desarrollo. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Según dispone el artículo 1º transitorio de la Ley General de Servicios Sanitarios, la Municipalidad de Maipú pasó a tener, de pleno derecho, la calidad de concesionaria de los servicios sanitarios referidos y cuya función ejerce a través del Servicio Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de Maipú (SMAPA). Las entidades de agua potable que

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

sean de propiedad de las municipalidades, o en que éstas tengan participación, son administradas en forma autónoma y están sujetas al régimen legal general aplicable a las empresas privadas del ramo, según dispone el artículo 10 de la Ley de Rentas Municipales. En el mismo sentido, la jurisprudencia de esta Entidad de Control ha señalado que SMAPA es una unidad municipal que opera como una entidad privada a ¿n de competir en igualdad de condiciones con las demás empresas del sector sanitario, con la salvedad de que en todo lo que diga relación con aspectos ajenos a la normativa sanitaria, esto es, lo que no se re¿era a las condiciones de prestación del servicio de que se trata, le resultan aplicables las normas propias del sector público, ya que actúa bajo la personalidad jurídica de un ente estatal, como lo es la Municipalidad de Maipú. Si bien no existe una de¿nición legal del contrato de securitización, la Ley de Mercado de Valores describe los aspectos más relevantes de este tipo de contratación, entre los que destacan la forma en que se deben constituir las sociedades securitizadoras, el objeto de las mismas –como lo es la adquisición de derechos sobre Àujos de pagos y la posterior emisión de títulos de deuda, de corto o largo plazo, etc. Cabe agregar que, respecto de esta ¿gura contractual, este Órgano Contralor ha señalado, de acuerdo a lo manifestado por la doctrina, que se trata de un acto jurídico complejo en virtud del cual un conjunto de títulos de crédito por cobrar, que son previamente comprados al originador por parte de la sociedad securitizadora, se transforman en títulos de deuda que se emiten, se ofrecen públicamente y son vendidos a los inversionistas interesados, en los términos y condiciones previa y especí¿camente de¿nidos en un contrato de emisión. En la especie, la Municipalidad de Maipú pretende recurrir al referido tipo de contratación en calidad de originador, a través de la enajenación de los Àujos futuros de las cuentas por cobrar, sin que exista obligación de restitución o garantía alguna en orden a asegurar el pago de dichos activos intangibles. Se advierte que el contrato de securitización consultado no constituye, en sí mismo, deuda pública, ya que la Municipalidad no adquirirá compromisos monetarios derivados de la enajenación de los aludidos títulos de crédito. Por el contrario, en caso de estipularse condiciones que signi¿quen el aseguramiento mínimo de recursos, se con¿guraría un compromiso para el crédito público pues, en ese evento, dicho contrato pasaría a revestir el carácter de empréstito, debiendo la citada corporación municipal contar con la habilitación legal respectiva, en los términos previstos en artículo 63, Nº 7 de la CPR, conforme al cual son materia de ley las autorizaciones para que el Estado, sus organismos y las municipalidades puedan contratar empréstitos, la que debe ser de quórum cali¿cado cuando el vencimiento de estos excede del término de duración del respectivo período presidencial. De acuerdo a lo señalado, la operación consultada deberá tener el carácter de aleatoria para la entidad securitizadora adquirente de los referidos Àujos de pago. De igual modo, se debe tener presente que, para efectos de materializar la enajenación descrita, la entidad edilicia deberá contar con la previa aprobación de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, según ordena la Ley General de Servicios Sanitarios y el D.F.L. 382 de 1988, que al efecto establecen que las concesiones o parte de ellas puedan ser

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objeto de cualquier acto jurídico en virtud del cual se trans¿era el dominio o el derecho de explotación de las mismas, previa aprobación de la Superintendencia y de acuerdo al procedimiento señalado en dichas normas. Asimismo, la referida Municipalidad deberá ajustarse al régimen de disposición de bienes municipales y especialmente contar con el acuerdo del consejo municipal para el caso de que la contratación sea igual o superior a 500 UTM, y de los dos tercios de dicho consejo en el caso de que la Municipalidad se comprometa por un plazo que exceda el período edilicio, según dispone el artículo 65, letra i) de la Ley Orgánica de Municipalidades, en relación con el artículo 79, letra b), del mismo cuerpo legal. En atención a estas consideraciones, no se advierte por parte de la Entidad de Control, en principio, reparo jurídico alguno en la enajenación, por parte de la Municipalidad de Maipú, del derecho a percibir las tarifas futuras que deben pagar los usuarios de las concesiones de los aludidos servicios sanitarios, por un determinado lapso, en la medida en que dicha contratación no comprometa en algún modo el patrimonio de la entidad edilicia, sus recursos sean destinados al cumplimiento del programa de desarrollo vigente de SMAPA y se dé cumplimiento a la normativa sanitaria sobre la materia. Conclusión Las municipalidades, en su calidad de concesionarias de servicios sanitarios, pueden enajenar su derecho sobre los Àujos futuros provenientes de dichas prestaciones, siempre y cuando esta enajenación no signi¿que para estas adquirir obligaciones monetarias y, por tanto, comprometer su patrimonio. Esto se daría si, por ejemplo, se pactara alguna obligación de restitución o garantía en orden a asegurar el pago de dichos activos. La enajenación, en consecuencia, debe tener el carácter de aleatoria para la entidad adquirente de los referidos Àujos.

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Materia

Órgano competente

Procedimiento Administrativo

Contraloría General de la República

Tipo

Nº

Fecha

Dictamen

48.488

01.08.2011

91

Descriptores SENAME, Concurso Público, Principio de la no Formalización, Procedimiento Administrativo, Transparencia, Igualdad, Invalidación. Legislación aplicable ley Nº 20.032 Establece Sistema de Atención a la Niñez y Adolescencia a través de la Red de Colaboradores del SENAME y su Régimen de Subvención; Art. 9º inc. segundo ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; Art. 13 ley Nº 19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado. Dictámenes relacionados 49.350/2003, 42.621/2007, 62.483/2004. Pregunta legal ¿Se puede invalidar un concurso público por la omisión de documentos exigidos en las bases administrativas, en la etapa de admisibilidad de las propuestas? Descripción de los hechos En el marco del Vigésimo Sexto Concurso Público de Proyectos de Líneas Centros Residenciales convocado por el Servicio Nacional de Menores –SENAME–, se adjudicó el certamen a la Organización No Gubernamental de Desarrollo Centro de Promoción y Apoyo a la Infancia –ONG Paicabi–. Frente a ello, Carlos Martínez Carrasco, en representación de la Corporación Servicio Paz y Justicia –SERPAJ CHILE–, solicitó a esta Contraloría General un pronunciamiento acerca de la legalidad de la actuación de dicho organismo público, ya que a su entender la ONG Paicabi no habría acompañado toda la documentación exigida por las bases administrativas en la etapa de admisibilidad de las propuestas. Alegaciones Sostiene el solicitante que si bien la Comisión de Apertura de las ofertas conformada en la Dirección Regional de Coquimbo de la citada entidad, certi¿có en el acta respectiva que la ONG Paicabi habría omitido presentar la declaración jurada ante notario público, en original o copia autorizada, de no mantener deudas previsionales pendientes con los trabajadores que se desempeñen o hayan desempeñado en proyectos ¿nanciados por el

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

mencionado organismo público, como lo exige el punto 7, letra a), numeral 3), del respectivo pliego de condiciones, ello fue recti¿cado posteriormente por la Dirección Nacional del SENAME. El Servicio Nacional de Menores, por su parte, señaló en su informe que, analizada por su Dirección Nacional la reclamación efectuada por la ONG Paicabi sobre la observación relativa a la omisión de la antedicha certi¿cación, se constató que si bien aquélla no adjuntó en la apertura de las ofertas el aludido instrumento, sí acompañó, en esa ocasión, un certi¿cado emitido por la Dirección del Trabajo que acreditaba que no registraba deudas previsionales con sus empleados. Agrega, que con ello se estimó que la Organización en cuestión cumplía la ¿nalidad buscada en las bases al exigir tal documentación, y que dicha omisión no afectaba los derechos del Estado ni restaba transparencia o seguridad jurídica al concurso, pues todas las propuestas fueron sometidas a las evaluaciones técnicas posteriores siendo, en de¿nitiva, la ONG Paicabi la de mejor puntuación, adjudicándosele la pertinente línea de proyectos. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) De acuerdo con lo dispuesto en la ley Nº 20.032 que establece sistema de atención a la niñez y adolescencia a través de la red de colaboradores del SENAME, y su régimen de subvención, fue convocado el concurso en análisis para la red de colaboradores acreditados. En el punto 7, letra a, numeral 3, de las bases administrativas, se dispone que la Comisión de Apertura considerará admisible una propuesta sólo si, entre otros antecedentes, el colaborador acreditado presenta una declaración jurada ante notario público, en original o copia autorizada ante notario público, suscrita por el representante legal de la institución o un delegado, con una antigüedad no superior a 30 días corridos anteriores a la apertura del concurso, de no mantener deudas previsionales pendientes con los trabajadores que se desempeñan o hayan desempeñado en proyectos ¿nanciados por el aludido organismo público, en virtud de convenios celebrados en la oportunidad que indica. El mismo punto 7, letra b, añade que la evaluación de admisibilidad efectuada por la Dirección Regional será considerada como una propuesta, correspondiendo al Director Nacional efectuar la declaración de admisibilidad, mediante resolución que se publicará en la página web del servicio. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista se ha podido establecer que la citada Comisión de Apertura de las ofertas al confeccionar el acta respectiva, determinó como no admisible el proyecto ofrecido por la ONG Paicabi por no anexarse la mencionada declaración jurada indicada en las bases. Sin embargo, frente al estudio de la documentación aportada por la aludida ONG, y en atención a que la evaluación de admisibilidad efectuada por la señalada Comisión se estimaba sólo como una propuesta, teniendo a la vista que el requisito a que se ha hecho mención fue acreditado con el certi¿cado emitido por la Dirección del Trabajo, el Director Nacional del SENAME decretó admisible dicha oferta, estableciendo en los considerandos de ese acto administrativo que el referido ins-

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trumento habría permitido dar cumplimiento al objetivo de las bases, consistente en que la respectiva entidad no mantuviere deudas con sus trabajadores. Precisado lo anterior, es del caso recordar que la ley Nº 19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, consagra, en su artículo 13, el “principio de la no formalización”, según el cual el procedimiento debe desarrollarse con sencillez y e¿cacia, de modo que las formalidades que se exijan sean aquellas indispensables para dejar constancia indubitada de lo actuado, a ¿n de que en caso de existir algún vicio en el procedimiento o de forma, sólo afecte su validez cuando recae en algún requisito esencial del mismo. Al amparo de dicha preceptiva, la jurisprudencia de la Entidad de Control ha precisado que el principio de libre concurrencia de los participantes establecido en el inciso segundo del artículo 9º de la ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, persigue considerar las propuestas de todos los oferentes que han cumplido con las condiciones exigidas, sin que por errores no esenciales queden fuera de concurso, ya que mientras más numerosas sean las ofertas válidas que concurran a una licitación, mayor es el ámbito de acción de la Administración para elegir la más satisfactoria al interés público. Atendido lo expuesto, y teniendo presente que de acuerdo con la normativa aplicable y en el marco de sus atribuciones, el Director Nacional del SENAME constató mediante el documento otorgado por la Dirección del Trabajo que la entidad de que se trata no mantenía deudas previsionales con sus trabajadores, cabe concluir que la omisión de la mencionada declaración jurada no constituye un vicio esencial del procedimiento, pues no ha afectado los intereses del Estado, la transparencia del concurso ni la igualdad de los licitantes. Conclusión En un concurso público el objeto primordial de las formalidades que lo rodean es resguardar los derechos del Estado y otorgar, por la vía de la transparencia del proceso, seguridad jurídica a quienes postulan, de manera que la inobservancia de las formalidades producirá o no la ine¿cacia de una propuesta sólo en la medida en que se constate que realmente la omisión tipi¿cada cause desmedro a los intereses estatales, reste transparencia al proceso o rompa el principio de igualdad de los licitantes. Por tanto, si la omisión de documentos en la etapa de admisibilidad de las propuestas no genera un vicio esencial del procedimiento en esos términos, no puede invalidarse dicho concurso público.

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Materia

Órgano competente

Municipalidades

Contraloría General de la República

Tipo

Nº

Fecha

Dictamen

49.562

08.08.2011

95

Descriptores Municipalidades, Dominio Público, Transporte Público. Legislación aplicable Arts. 3º y 5º ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; Art. 5º letra c) inc. primero ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades; ley Nº 20.314 de Presupuesto del Sector Público para el año 2009; ley Nº 20.407 de Presupuesto del Sector Público para el año 2010. Dictámenes relacionados 14.390/1997, 45.541/2006. Pregunta legal ¿Es obligación de las Municipalidades el mantenimiento de infraestructura y adecuado funcionamiento de los paraderos del Transantiago? Descripción de los hechos Las Municipalidades de Las Condes, Lo Espejo y Santiago solicitaron a la Contraloría General un pronunciamiento respecto de si les asiste la obligación de conservar paraderos levantados en esas comunas para el Transantiago, según se indica en los o¿cios que les hiciera llegar el Coordinador de dicho sistema de transportes. En ellos se precisa que de conformidad a la ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, estas últimas deben adoptar las medidas que sean necesarias para mantener esa infraestructura en un adecuado estado de servir, lo que implica, entre otras acciones, el pago del suministro eléctrico para su funcionamiento. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) En primer lugar, se debe puntualizar que la consulta que se formula dice relación con paraderos para el Transantiago, cuyos contratos de obra –¿nanciados con recursos de la Dirección de Vialidad– fueron adjudicados por el SERVIU durante los años 2009 y 2010. Siendo ello así, es oportuno tener presente que acorde con lo dispuesto en la glosa 07, asociada al subtítulo 31 “Iniciativas de Inversión”, del presupuesto de la Dirección de Vialidad para dichos años –contenido en las leyes de Presupuestos del Sector Público Nºs. 20.314 y 20.407, respectivamente–, las inversiones que se efectúen con estos recursos “se entenderán incorporadas a los respectivos bienes nacionales de uso público”.

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Respecto de estos últimos, resulta ineludible considerar que de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 5º letra c) inc. primero de la ley Nº 18.695, entre las atribuciones esenciales de las municipalidades se encuentra la de administrar los bienes nacionales de uso público existentes en la comuna, salvo que, en atención a su naturaleza o ¿nes y de conformidad a la ley, el ejercicio de esa atribución corresponda a otros órganos de la Administración del Estado. Por tanto, no advirtiéndose que la administración de dichos paraderos –en su calidad de bienes nacionales de uso público– se encuentre entregada a otra repartición pública, menester es concluir que incumbe a las municipalidades recurrentes asumir dicha potestad, la que, además de implicar labores de mantención, incluye el servicio de instalación, provisión y mantención del alumbrado público que se debe proporcionar a la población en tales espacios públicos. Finalmente, en relación a la oportunidad en que los municipios deben asumir el ejercicio de la potestad de que se trata, los artículos 3º y 5º de la ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado señalan que la Administración debe atender las necesidades públicas en forma continua y permanente, y sus órganos deben cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de acción. De ello se sigue que el ejercicio de la atribución de administración por parte de las entidades edilicias debe veri¿carse tan pronto como sea necesaria, siendo su¿ciente que el SERVIU comunique a tales corporaciones que las obras se encuentran concluidas. Conclusión De acuerdo a la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, corresponde a dichas instituciones la administración de los bienes nacionales de uso público, los que según la normativa, incluye a los paraderos del Transantiago. Por tanto, en tal calidad, corresponde a las Municipalidades el mantenimiento de su infraestructura y adecuado funcionamiento, lo que incluye el pago de suministro eléctrico para mantener el alumbrado público en tales espacios.

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Materia

Órgano competente

Contrato Administrativo

Contraloría General de la República

Tipo

Nº

Fecha

Dictamen

52.538

19.08.2011

97

Descriptores Acto Administrativo, Contrato Administrativo, Licitación Pública, Discrecionalidad. Legislación aplicable Art. 6º ley Nº 19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios; Arts. 2º, 22 y 41 decreto Nº 250/2004 Ministerio de Hacienda, Fomento y Reconstrucción, que aprueba reglamento de ley Nº 19.886. Dictámenes relacionados 20.879/2009, 23.331/2009, 12.747/2010, 20.452/2011. Pregunta legal ¿Cuál es el objetivo de una licitación pública? ¿Puede la Dirección del Personal del Ejército establecer unas bases de licitación pública, en adjudicación múltiple, del suministro de pasajes aéreos internacionales para el transporte de personal, que no establezcan el procedimiento conforme al cual cada uno de los proveedores entregará la cantidad de pasajes adjudicados? Descripción de los hechos La Contraloría ha debido abstenerse de dar curso a la resolución Nº 288 de 2010 de la Dirección del Personal del Ejército de Chile, que aprueba las bases administrativas y técnicas de la licitación pública destinada a la contratación, en adjudicación múltiple, del suministro de pasajes aéreos internacionales para el transporte de personal del Ejército de Chile. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) De conformidad con el numeral 1 de las bases técnicas, cuando se produzca la necesidad de compra de pasajes, la Dirección del Personal requerirá la disponibilidad de los mismos “al contratante”, en circunstancias de que se prevé adjudicar a 7 proveedores, sin que se establezca el procedimiento conforme al cual cada uno de ellos entregará la cantidad de pasajes adjudicados, quedando esto al arbitrio del administrador; en seguida, en el caso de compra de pasajes de seis o más funcionarios que deban viajar juntos, se prevé que la Dirección consultará la disponibilidad a todas las empresas adjudicadas, para comprar a aquella “que ofrezca las mejores condiciones económicas y de servicio”. Esta disposición no se aviene con el artículo 6º de la ley 19.886, en relación con los artículos 2º, Nºs. 10 y

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

21; 22 y 41 del decreto Nº 250/2004 del Ministerio de Hacienda, conforme con los cuales el propósito de una licitación pública es seleccionar y aceptar una propuesta recaída sobre bienes especí¿cos o servicios determinados que, sujetándose a los requisitos establecidos en las bases, sea la más conveniente a los intereses de la entidad convocante. En lo que concierne a las adjudicaciones múltiples, esta Contraloría ha precisado la procedencia de adjudicar a más de un oferente cuando se trata de servicios o rubros especí¿camente determinados. En efecto, mediante las estipulaciones descritas, la Dirección se sustrae del proceso licitatorio para proceder a cotizar nuevamente los precios al momento de emitir la orden de compra, lo cual no resulta procedente, y no se aviene con el principio de concursabilidad que motiva una licitación pública. Ahora bien, para que pueda prosperar una licitación como la de la especie, deben establecerse en las bases las reglas que eliminen las condiciones de total discrecionalidad para el administrador en la selección del proponente escogido para un viaje en particular, entre los varios que puedan atender el requerimiento y necesidad de la institución licitante, de modo tal que siempre quede resguardada la participación de cualquiera de los adjudicatarios. Conclusión El objetivo de una licitación pública es seleccionar y aceptar una propuesta recaída sobre bienes especí¿cos o servicios determinados que, sujetándose a los requisitos establecidos en las bases, sea la más conveniente a los intereses de la entidad convocante. No es procedente que la Dirección del Personal del Ejército establezca unas bases de licitación pública, en adjudicación múltiple, del suministro de pasajes aéreos internacionales para el transporte de personal, que no establezca el procedimiento conforme al cual cada uno de los proveedores estregará la cantidad de pasajes adjudicados, toda vez que no se aviene con el principio de concursabilidad que motiva las licitaciones públicas. Para que una licitación de este tipo pueda prosperar deben establecerse en las bases las reglas que eliminen las condiciones de total discrecionalidad en la selección del proponente escogido para un viaje en particular, de modo tal que siempre quede resguardada la participación de cualquiera de los adjudicatarios.

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

Materia

Órgano competente

Derecho Administrativo

Contraloría General de la República

Tipo

Nº

Fecha

Dictamen

52.771

22.08.2011

99

Descriptores CONICYT, Becas, Invalidación. Legislación aplicable Arts. 6° y 7° de CPR; Artículo 2° ley Nº 18.575; Partida /09/08/01/24/01/221 Glosa/07 ley Nº 20.481, Artículo 5° número 1 decreto Nº 335/2010 Ministerio de Educación. Dictámenes relacionados 7.283/2011, 18.968/2010, 15.835/1997. Pregunta legal ¿Es la certeza jurídica del administrado un límite a la potestad invalidatoria de que se encuentra investida la autoridad? Descripción de los hechos Ante la Contraloría General recurrió Valentina Campos Pérez impugnando la decisión adoptada por la Comisión Nacional de Investigación Cientí¿ca y Tecnológica –CONICYT–, al impedirle suscribir el correspondiente convenio, no obstante haberle adjudicado la beca para estudios de magíster en Chile, año 2011, argumentando que no cumplía con las exigencias contenidas en las bases que rigieron el concurso, las que contemplaban el otorgamiento de ¿nanciamiento hasta por el plazo máximo de dos años contados desde el ingreso del becario al Programa. Alegaciones La interesada mani¿esta que habiendo iniciado el programa de magíster en Bioética con fecha 2 de marzo de 2009, tuvo que congelar sus estudios durante el año 2010, por lo que aún debe cursar dos semestres más para obtener el respectivo grado académico. Añade que estos antecedentes estaban en conocimiento de CONICYT al adjudicarle el referido incentivo económico y que, con¿ada en ese acto de la Administración, renunció a gran parte de sus horas de trabajo como profesora y rechazó la beca “Elige Educar”, que habría obtenido. Requerido su informe, la aludida Comisión señaló que el bene¿cio solicitado por la recurrente tiene por objeto otorgar ¿nanciamiento para iniciar o continuar estudios de magíster en todas las áreas del conocimiento, en los programas que indica, impartidos por

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

universidades chilenas, hasta por un plazo máximo de dos años contados desde el ingreso del becario al mismo, sin que exista posibilidad de prórroga. Agrega, que la postulación de la ocurrente cumplía con todos los requisitos exigidos en las bases del concurso, por lo que fue evaluada y posteriormente resultó adjudicada. Sin embargo, a la fecha de suscripción del convenio, esa Comisión constató que había transcurrido el plazo de otorgamiento de la beca, motivo por el cual le comunicó la imposibilidad de celebrar dicho acuerdo. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) En conformidad a lo establecido en el artículo 5º, numeral 1, letra b), del decreto Nº 335, la beca solicitada por la reclamante tiene por objeto entregar ¿nanciamiento para iniciar o continuar estudios de magíster en todas las áreas del conocimiento, en programas acreditados por la Comisión Nacional de Acreditación e impartidos por universidades chilenas, hasta por un plazo máximo de dos años contados desde el ingreso del becario al programa de magíster. En seguida, el numeral 3 de las bases concursales, aprobadas por la resolución exenta Nº 5.387, de 2010, de la anotada Comisión, agrega que la beca se otorgará de manera anual y podrá concederse hasta por un plazo máximo de dos años contados desde la fecha de ingreso del becario al programa de magíster, sin que se contemple prórroga. Añade, en lo pertinente, que aquellos seleccionados que hayan postulado en calidad de alumno regular de un programa de magíster, sólo podrán gozar de los bene¿cios de la beca por el tiempo restante hasta completar los dos años, siempre contados desde la fecha de ingreso al programa de postgrado. De los antecedentes tenidos a la vista, se ha podido constatar que CONICYT determinó que la requirente cumplía con los requisitos de admisibilidad exigidos en las bases del concurso, procediendo a evaluarla y, en de¿nitiva, a adjudicarle la beca mediante la resolución exenta Nº 1.399, de 17 de marzo de 2011, aun cuando la interesada informó, al momento de su postulación, que su ingreso al programa de magíster se había veri¿cado el 2 de marzo de 2009, por lo que a la data de dictación de aquel acto administrativo ya se encontraba vencido el plazo de dos años que prevé la normativa en comento para el otorgamiento de dicho incentivo económico. Precisado lo anterior, en armonía con lo dispuesto en los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de la República y 2º de la ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, que consagran el principio de juridicidad, la autoridad se encuentra en el imperativo de invalidar sus actos ilegales, con el propósito de restablecer el orden jurídico quebrantado por una decisión contraria a derecho, en tanto que con esa medida no se lesionen los derechos adquiridos por terceros. En este contexto, la jurisprudencia de esta Entidad de Control contenida, entre otros, en los dictámenes Nºs. 7.283, de 2011, y 18.968, de 2010, reconoce como límite a la potestad

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

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invalidatoria de que se encuentra investida la autoridad, el respeto a la certeza jurídica de quienes han actuado con la convicción de que lo hacían dentro de la legalidad vigente, no pudiendo, por ende, afectarles la anulación de un accionar irregular de la Administración. Atendido lo expuesto, la resolución que contiene la adjudicación, una vez noti¿cada –como aconteció en la situación de la especie–, resulta irrevocable para la Administración, no sólo porque constituye el acto que a¿na un procedimiento administrativo de carácter reglado, sino por haberse agotado la instancia procesal para hacer apreciaciones de mérito, oportunidad o conveniencia, las que debieron efectuarse en las etapas previas y no con posterioridad a la aceptación, ya que dar cabida a una retractación intempestiva provocaría la extinción de una decisión creadora de derechos (Iván Aróstica M., “Licitación pública: concepto, principios y tramitación”, en Revista Actualidad Jurídica Nº 13, enero de 2006, página 312 y dictamen Nº 15.835, de 1997, de esta Entidad Fiscalizadora). De este modo, una vez noti¿cada la adjudicación nació para la recurrente el derecho a suscribir el convenio respectivo y la obligación correlativa para CONICYT de concurrir a dicho acuerdo, de manera que el no dar cumplimiento a ese imperativo por hechos que debieron ser ponderados con anterioridad, no puede afectar los derechos adquiridos de buena fe por la interesada ni las decisiones que haya adoptado con la convicción de que lo hacía dentro de la legalidad vigente, como habría acontecido con su determinación de rechazar el otorgamiento de otra beca para ¿nanciar la continuidad de sus estudios y la renuncia a ciertas horas de trabajo como profesora. Por consiguiente, la Comisión Nacional de Investigación Cientí¿ca y Tecnológica deberá adoptar las medidas tendentes a suscribir con la recurrente el convenio que materializa el otorgamiento del incentivo estudiantil a que se re¿ere la consulta, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas a que haya lugar de conformidad a los términos del presente dictamen. Conclusión Sí. El respeto a la certeza jurídica de quienes han actuado con la convicción de que lo hacían dentro de la legalidad vigente es un objeto de protección por parte de la administración, no debiendo afectarles la anulación de un accionar irregular de la Administración. Para el caso en comento, la resolución que contiene la adjudicación resulta irrevocable para la Administración una vez noti¿cada. No sólo porque constituye el acto que a¿na un procedimiento administrativo de carácter reglado, sino por haberse agotado la instancia procesal para hacer apreciaciones de mérito, oportunidad o conveniencia, las que debieron efectuarse en las etapas previas y no con posterioridad a la aceptación, ya que dar cabida a una retractación intempestiva provocaría la extinción de una decisión creadora de derechos.

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Materia

Órgano competente

Procedimiento Administrativo

Contraloría General de la República

Tipo

Nº

Fecha

Dictamen

58.899

15.09.2011

103

Descriptores Derechos de Agua, Procedimiento Administrativo, Derechos Reales, Silencio Positivo. Legislación aplicable Arts. 64 y 65 ley Nº 19.880 de Base de los Procedimientos Administrativos que rigen a los Actos de los Órganos de la Administración del Estado. Dictámenes relacionados 62.339/2006, 5.801/2011, 27.274/2010, 48.940/2004 Pregunta legal ¿Es posible aplicar el “silencio positivo” regulado en la Ley de Procedimiento Administrativo a la constitución de derechos de aprovechamiento de aguas? Descripción de los hechos Don Sebastián Domeyko Letelier, en representación, según expone, de las sociedades SCM Negreiros, SCM Cala-Cala y SCM Soledad, solicita la reconsideración del dictamen Nº 48.940, de 2004, por el cual la Contraloría General concluyó, en lo que interesa, que el silencio positivo regulado en el artículo 64 de la ley Nº 19.880 –de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado– no es aplicable en el caso de la constitución de derechos de aprovechamiento de aguas. Alegaciones El recurrente expone que si bien el razonamiento seguido en ese dictamen resultaría aplicable respecto de la acreditación de las exigencias que el ordenamiento jurídico ha establecido para la constitución de los derechos de aprovechamiento de aguas, no lo sería tratándose de la fase de resolución ¿nal del procedimiento respectivo. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) De acuerdo con las pertinentes disposiciones del Código de Aguas, el procedimiento de constitución de los derechos de aprovechamiento de aguas tiene por ¿nalidad la dictación de un acto administrativo que resuelva la pertinente solicitud “previa comprobación de la concurrencia de los requisitos legales”. La problemática dice relación con

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

la aplicación del silencio positivo respecto de los actos constitutivos de los derechos en comento. En el dictamen Nº 48.940, de 2004, se sostuvo que, en tanto tales actos conforman el título del derecho real que se constituye –cuyo contenido y características, por una parte, guardan estrecha relación con los requisitos que deben ser acreditados durante el pertinente procedimiento y, por otra, han de quedar determinados en aquéllos–, son eminentemente formales, de modo que no procede aplicar a su respecto el silencio positivo, pues ello supondría soslayar, a través de una ¿cción legal, la concurrencia de los requisitos estatuidos para constituirlos. Ahora bien, en esta oportunidad debe señalarse que el recurrente no aporta elementos de juicio que permitan variar la conclusión a la que se arribó a propósito de la materia que se examina. Asimismo, que el criterio considerado en el pronunciamiento a que se alude ha sido, por lo demás, reiterado por este Órgano Contralor en sus dictámenes Nºs. 62.339, de 2006, y 5.801, de 2011. En todo caso, dado que las aguas, bien sobre el que recaen las solicitudes que motivan la presentación de la suma, son bienes nacionales de uso público, según lo dispone el artículo 5º del Código del Ramo, la norma que podría recibir aplicación en la especie es la contenida en el artículo 65 de la citada ley Nº 19.880 –en cuya virtud, y en lo pertinente, “Se entenderá rechazada una solicitud que no sea resuelta dentro del plazo legal cuando ella afecte el patrimonio ¿scal”–, si se considera que de la historia ¿dedigna del establecimiento de ese precepto aparece que la expresión “patrimonio ¿scal” debe ser entendida en términos amplios, comprensivos del patrimonio público (Senado, Discusión en Sala, Legislatura 345, Sesión 04. Fecha 3 de octubre de 2001; Senado, Discusión en Sala, Legislatura 347, Sesión 29. Fecha 11 de septiembre de 2002), lo que armoniza, además, con la jurisprudencia de esta Contraloría General contenida en el dictamen Nº 27.274, de 2010. En mérito de lo expuesto, no se ha acogido la petición de reconsideración de la especie. Conclusión Los derechos de aprovechamiento de aguas son eminentemente formales, de modo que no procede aplicar a su respecto el silencio positivo, pues ello supondría soslayar, a través de una ¿cción legal, la concurrencia de los requisitos estatuidos para constituirlos. En todo caso, dado que las aguas son bienes nacionales de uso público, la norma que podría recibir aplicación en la especie es la contenida en el artículo 65 de la citada ley Nº 19.880, en cuya virtud, y en lo pertinente, “Se entenderá rechazada una solicitud que no sea resuelta dentro del plazo legal cuando ella afecte el patrimonio ¿scal”.

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

Materia

Órgano competente

Acto Administrativo

Contraloría General de la República

Tipo

Nº

Fecha

Dictamen

59.480

20.09.2011

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Descriptores Municipalidades, Educación, Sanciones, Acto Administrativo, Ordenanza Municipal. Legislación aplicable Art. 6º, 7º y 118 CPR; Arts.1º, 2º, 3º, 9º, 4º letra a) y 23 inciso primero y segundo ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades; D.F.L. 5.291/29 Ministerio de Educación; Art. 38 D.L. 3.063/79; Art. 3º D.F.L. 1/3063/80 Interministerial; Arts. 9º, 39 y 46 letra f) D.F.L. 2/2009 Ministerio de Educación; ley Nº 20.370; D.F.L. 1/2005 Ministerio de Educación; Art. 2º ley Nº 18.575; Arts. 1º y 2º letra d) ley Nº 18.956 Reestructura del Ministerio de Educación Pública; decreto Nº 511/1997 Ministerio de Educación; decreto Nº 112/1999 Ministerio de Educación; decreto Nº 83/2001 Ministerio de Educación. Dictámenes relacionados 22.737/2011, 11.381/2006, 64.227/2009, 66.234/2009, 36.118/2010. Pregunta legal ¿Puede un municipio regular mediante ordenanza municipal sanciones para apoderados por la inasistencia a clases de sus pupilos? Descripción de los hechos Se han dirigido a la Contraloría General el diputado don Rodrigo González Torres, la concejala de la Municipalidad de Huechuraba doña Camila Benado Benado, los senadores don Jaime Quintana Leal y don Alejandro Navarro Brain, además de doña Sofía Salvo Méndez y otros estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, junto a la abogada y profesora de esa institución, doña Lorena Lorca Muñoz, todos solicitando un pronunciamiento acerca de la legalidad de la Ordenanza Nº 21, de 2011, del citado municipio, “Sobre el deber de los apoderados de cumplir con la asistencia a clases de sus pupilos”. Alegaciones Los recurrentes señalan que la Ley de Educación Primaria Obligatoria –cuyo texto fue ¿jado por el decreto con fuerza de ley Nº 5.291, de 1929, del Ministerio de Educación Pública– carece de vigencia; que los municipios no tienen facultades para regular aspectos técnicos en materia de educación; que el acto recurrido excede la normativa prevista por el Ministerio de Educación, vulnerando, además, lo dispuesto en el artículo 12 de la

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, que prevé solo la sanción de multa y no la prisión para el incumplimiento de lo preceptuado en una ordenanza municipal, y que el instrumento impugnado transgrede la potestad reglamentaria del Presidente de la República, los principios de legalidad y proporcionalidad, así como las garantías fundamentales que indica. Requerido su informe, la Municipalidad de Huechuraba expresa que tanto la Constitución Política como los tratados internacionales rati¿cados por nuestro país y las disposiciones de rango legal que cita consagran el derecho a la educación, lo que avalaría la adopción de las medidas tendentes a evitar el ausentismo escolar contenidas en la ordenanza en comento, la cual se ajustaría plenamente a derecho por constituir solo la aplicación de la Ley de Educación Primaria Obligatoria. En tanto, el Ministerio de Educación, al informar sobre el asunto, señala que esta ordenanza municipal desconoce la normativa general emanada de esa Secretaría de Estado, que es de su competencia y especialidad, al disponer de manera absoluta la repitencia en el evento de que no se cumpla con un 85% de asistencia a clases, añadiendo que el referido acto contravendría el artículo 12 de la ley Nº 18.695; que se basaría en una ley dictada con anterioridad a la actual Ley Suprema, y que los Tribunales de Familia cuentan con competencia para resolver casos en que se vea afectado el derecho a la educación de niños y adolescentes. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Cabe anotar que la aludida ordenanza ¿ja un porcentaje mínimo de asistencia a clases de un 85% para que los alumnos puedan ser promovidos de curso –sin contemplar excepciones al respecto–, normando, además, determinados efectos que se generan por no acudir a clases al establecer, entre otros, un procedimiento que opera al presentarse más de tres inasistencias injusti¿cadas en el mismo mes calendario, que contempla el apercibimiento al apoderado del menor, la apertura de un proceso social a cargo del Departamento de Educación Municipal y la denuncia ante el Juzgado de Policía Local, el que podrá absolver o aplicar al apoderado alguna de las siguientes sanciones: amonestación verbal, multa de 1 a 5 unidades tributarias mensuales, servicio comunitario, prisión de 1 a 10 días, y “en caso de reincidencia, con pena doble de la anterior”. Precisado lo expuesto, corresponde indicar que las funciones y atribuciones de las municipalidades, debido al mandato dispuesto en el artículo 118 de la Carta Fundamental, están determinadas en su Ley Orgánica Constitucional que en sus artículos 3º y 4º señala las funciones privativas y concurrentes de los municipios, y en el 9º, el deber de éstos de actuar dentro del marco de los planes nacionales y regionales que regulan la respectiva actividad. En seguida, es pertinente manifestar que la educación es una función concurrente de las entidades edilicias pues, de acuerdo a lo dispuesto en la letra a) del referido artículo 4º, pueden ejecutarla directamente o con otros órganos de la Administración del Estado.

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Cabe recordar que en virtud de la facultad concedida en el texto original del inciso segundo del artículo 38 del D.L. 3.063, de 1979 –conforme al cual los municipios “podrán tomar a su cargo servicios que estén siendo atendidos por organismos del sector público o del sector privado”–, reglamentado por el D.F.L. 1-3.063, de 1980, del Ministerio del Interior, las municipalidades pueden administrar y operar los establecimientos educacionales que hasta ese momento pertenecían al Ministerio de Educación (aplica dictamen 22.737 de 2011). Con todo, según lo previsto en el artículo 3º del aludido decreto con fuerza de ley, en la gestión de dicho servicio educacional los municipios deben observar todas las disposiciones que rigen tal actividad, como la obligación de contar con un reglamento interno que con arreglo a lo dispuesto en los artículos 9º y 46, letra f), del D.F.L. 2/2009, del Ministerio de Educación –que ¿ja el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley Nº 20.370, Ley General de Educación, con las normas no derogadas del D.F.L. 1, de 2005–, está destinado a regular la convivencia de los integrantes de la comunidad educativa y a permitir el ejercicio de los derechos y deberes de aquellos. Asimismo, de acuerdo al mencionado artículo 3º, en la administración y operación de establecimientos educacionales, las municipalidades quedarán sujetas a la supervigilancia técnica y ¿scalización de las entidades y organismos especializados, en los mismos términos que los que pertenecen o se explotan por particulares. Por otra parte, y en cuanto a los actos que emiten los municipios, resulta útil considerar que si bien el artículo 12 de la ley Nº 18.695 los faculta para dictar ordenanzas –normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad–, y para establecer multas en ellas, el ejercicio de tal atribución debe sujetarse estrictamente al contexto ¿jado por el ordenamiento jurídico en relación con la respectiva materia y enmarcarse en el ámbito de las competencias propiamente municipales, lo que implica que tal potestad normativa no puede incidir en aspectos cuya regulación ha sido reservada a otros organismos de la Administración del Estado, pues lo contrario signi¿caría actuar en contravención al principio de juridicidad que consagran los artículos 6º y 7º de la CPR y 2º de la ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (aplica dictámenes Nº 11.381, de 2006, y 64.227, de 2009). Pues bien, según se advierte tanto del artículo 3º del mencionado decreto con fuerza de ley Nº 1-3.063, como de lo preceptuado en los artículos 1º y 2º, letra d), de la ley Nº 18.956, que reestructura el Ministerio de Educación, éste es el organismo técnico encargado de fomentar el desarrollo de la educación en todos sus niveles, correspondiéndole, entre otras funciones, el estudio y proposición de las normas generales aplicables al sector. En armonía con lo expuesto, el artículo 39 del aludido D.F.L. 2/2009 previene que el establecimiento de normas mínimas nacionales sobre promoción constituye un aspecto que debe ser regulado mediante decreto supremo expedido a través del citado ministerio,

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

aprobado por el Consejo Nacional de Educación, lo cual se concretó a través de la dictación de los decretos 511, de 1997; 112, de 1999, y 83, de 2001, todos de la mencionada Secretaría de Estado, que, en lo que interesa, reglamentan la promoción de los alumnos de enseñanza básica, de 1º y 2º año de enseñanza media, y de 3º y 4º año de este mismo nivel, respectivamente, estableciendo un 85% de asistencia a clases como mínimo para ser promovido, y señalando excepciones para los casos que se indican en cada uno de tales instrumentos. De esta manera, conforme a la normativa citada y al criterio sostenido en los dictámenes Nºs. 66.234, de 2009, y 36.118, de 2010, de este origen, es dable concluir que si bien los municipios cuentan con facultades en materia educacional, el órgano en el que se radica el estudio y proposición de normas generales de ese sector es el ministerio del ramo, correspondiendo a las entidades edilicias la aplicación de tales disposiciones, a lo cual debe añadirse que, lo anterior, es sin perjuicio de la obligación de contar con un reglamento interno que deberá ser dictado de acuerdo a lo dispuesto en el referido D.F.L. 2/ 2009. Ahora bien, del análisis de la ordenanza en comento se in¿ere que ella estableció disposiciones generales relativas a la promoción y a las consecuencias que se producen por no acudir a clases –como el procedimiento que se activa cuando existen tres inasistencias injusti¿cadas durante un mes calendario y las sanciones que no están previstas en el artículo 12 de la ley Nº 18.695–, que además, contiene preceptos que contravienen la normativa sectorial, al no contemplar excepciones a la exigencia mínima de asistencia, y que su articulado, debido a su generalidad, excede el ámbito de regulación del reglamento interno de funcionamiento de un establecimiento educacional, todo lo cual constituye una vulneración del referido principio de juridicidad. Finalmente, es pertinente indicar que una ordenanza municipal no puede conferir funciones y atribuciones a un municipio, como sucede en la especie, pues el instrumento idóneo para ello, de acuerdo al artículo 118 de la Constitución Política, es una ley orgánica constitucional. Atendido lo expuesto, cabe concluir que la Ordenanza Nº 21, de 2011, de la Municipalidad de Huechuraba no se ajusta a derecho, por lo cual dicha entidad deberá invalidarla en el más breve plazo, informando de ello a este Organismo de Control. Conclusión Si bien los municipios cuentan con facultades en materia educacional, el órgano en el que se radica el estudio y proposición de normas generales de ese sector es el Ministerio de Educación. Por lo mismo, corresponde a las entidades edilicias la aplicación de tales disposiciones. Por lo mismo, la determinación y aplicación de sanciones para apoderados por la inasistencia a clases de sus pupilos excede el ámbito de regulación del reglamento interno de funcionamiento de un establecimiento educacional, todo lo cual constituye una vulneración del referido principio de juridicidad.

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

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Finalmente, en caso de que se pretendiese otorgar dichas facultades a un municipio, no es la ordenanza municipal la forma de hacerlo, pues el instrumento idóneo para ello, de acuerdo al artículo 118 de la Constitución Política, es una ley orgánica constitucional.

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Materia

Órgano competente

Igualdad

Contraloría General de la República

Tipo

Nº

Fecha

Dictamen

62.500

04.10.2011

111

Descriptores Principio de Igualdad, Discriminación Arbitraria, Salud, FF.AA., Tarifas, Interpretación de la ley. Legislación aplicable Art. 19 Nº 2 CPR, Arts. 1º y 5º inc. primero, segundo y tercero ley Nº 19.465 Establece Sistema de Salud de las Fuerzas Armadas. Pregunta legal ¿Puede el Hospital Militar establecer categorías entre sus pacientes no bene¿ciarios? Descripción de los hechos En la Auditoría Integral Aleatoria (en adelante AIA), realizada por la Contraloría General en el Hospital Militar de Santiago, que dio origen al Informe Final Nº 189 de 2010, se observó la creación de nuevas tarifas dirigidas a público no bene¿ciario, determinándose al respecto, que este Organismo de Control emitiría un pronunciamiento jurídico conducente a establecer la procedencia de la creación de las tarifas “A6” y “B” aprobadas por la Comandancia en Jefe del Ejército, considerando que, de acuerdo a la normativa sobre la materia, las personas no bene¿ciarias del Sistema de Salud de las Fuerzas Armadas deberían ser atendidas como particulares. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) En primer término, la ley 19.465 señala en su artículo primero que su ¿nalidad es la de “posibilitar el efectivo acceso de su personal a las acciones de salud, en la forma y condiciones previstas” en dicha ley. A continuación, el artículo 5º del mismo texto legal prevé que “los establecimientos e instalaciones sanitarias de las Fuerzas Armadas no podrán negar atención a los bene¿ciarios que la requieran, ni condicionarla a pago previo, sin perjuicio de su pago posterior, mediante los procedimientos que determine cada institución”. Luego, el inciso segundo de la misma disposición preceptúa que “Las personas que no sean bene¿ciarias del Sistema de Salud de las Fuerzas Armadas podrán requerir y obtener de los establecimientos e instalaciones a que alude el inciso anterior el otorgamiento de

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

prestaciones en las condiciones que establezca la institución respectiva, pagando su valor de acuerdo al arancel que se ¿je al efecto”. Finalmente, el inciso tercero de ese artículo consigna que “Lo dispuesto en el inciso precedente no podrá signi¿car postergación o menoscabo del derecho que corresponde a los bene¿ciarios legales, por lo que, salvo las urgencias debidamente cali¿cadas, los bene¿ciarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Armadas deberán ser preferidos a los no bene¿ciarios”. De las normas citadas se desprende que el referido sistema de salud es un régimen cerrado de prestaciones médicas que se concede a quienes están adscritos al mismo, pero también a los individuos que no sean sus bene¿ciarios, quienes pueden acceder a aquél en las condiciones que se establezcan y pagando el arancel que se ¿je al efecto, con la única limitante de que su atención no postergue la de los a¿liados al sistema, salvo en el caso de una urgencia debidamente cali¿cada. Como se puede apreciar, el establecimiento sanitario que corresponda puede otorgar sus prestaciones por las tarifas respectivas a las personas que no son bene¿ciarias del aludido sistema de salud, sin que sea procedente establecer una distinción entre aquellas, según tengan o no algún parentesco con quienes estén adscritos a ese régimen, porque tal diferenciación no está contemplada en el inciso segundo del mencionado artículo 5º de la ley. Finalmente, conviene recordar que la determinación del sentido y alcance de la norma legal en análisis debe ajustarse al criterio básico de hermenéutica con¿gurado por la interpretación conforme a la Constitución, según el cual, entre varios sentidos posibles de una regla de derecho, el intérprete ha de estar por aquel que mejor se acomode a los dictados constitucionales, de manera que, en la especie, no podría efectuarse una distinción arbitraria entre personas no bene¿ciarias del Sistema de Salud de las fuerzas Armadas, que pretendan acceder a él, ya que infringiría el artículo 19, Nº 2, inciso segundo, de la Constitución Política de la República, que dispone que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, cabe concluir que resulta improcedente que el Hospital Militar de Santiago, por las prestaciones médicas que otorga, ¿je aranceles especiales a quienes se encuentran vinculados por parentesco con bene¿ciarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Armadas. Conclusión Resulta improcedente que el Hospital Militar de Santiago distinga en el cobro a los no bene¿ciarios según estos se encuentran, o no, vinculados por parentesco con bene¿ciarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Armadas. Esto debido a la necesidad de realizar siempre una interpretación conforme a la Constitución, según la cual, el intérprete ha de estar por aquel que mejor se acomode a los dicta-

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

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dos constitucionales, de manera que, en la especie, no podría efectuarse una distinción arbitraria entre personas no bene¿ciarias del Sistema de Salud de las fuerzas Armadas, que pretendan acceder a él, ya que infringiría el artículo 19, Nº 2, inciso segundo, de la Constitución Política de la República, que dispone que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.

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Materia

Órgano competente

Acto Administrativo

Contraloría General de la República

Tipo

Nº

Fecha

Dictamen

65.346

17.10.2011

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Descriptores Municipalidades, Plebiscito Municipal, Alcalde. Legislación aplicable Arts. 99, 100, 101 y 102 ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades; Art. 3º inciso segundo, 4º y 5º ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Dictámenes relacionados 46.097/2007, 42.828/2008, 60.170/2008, 5.934/2009. Pregunta legal ¿El requerimiento de plebiscito formulado por una comunidad local impide un posterior llamado a plebiscito aprobado por un decreto alcaldicio? Descripción de los hechos El alcalde de la Municipalidad de Peñalolén se dirigió ante la Contraloría General, solicitando un pronunciamiento a efectos de dilucidar la incongruencia que, a su juicio, existiría en el requerimiento presentado por una parte de los vecinos de esa comuna tendente a la realización de un plebiscito a nivel local. Alegaciones El alcalde precisa que la solicitud se compone, por una parte, de una carta suscrita por siete dirigentes comunales, mediante la que se requiere la realización de un proceso plebiscitario en relación con materias especí¿cas vinculadas con la modi¿cación del plan regulador comunal, y, por la otra, de documentos en los que constarían ¿rmas, extendidas ante notario público, de 5.447 personas, quienes solicitan que “el alcalde someta al voto ciudadano las modi¿caciones al Plan Regulador Comunal de Peñalolén que cambia las condiciones de edi¿caciones, uso de suelo y vialidad”. Posteriormente, el concejal de esa comuna don Lautaro Guanca Vallejos y don Juan Vera Carrasco realizaron –por separado– presentaciones ante el Órgano Fiscalizador, a ¿n de que este se pronuncie sobre la actuación del alcalde de dicho municipio en orden a no dictar, en su oportunidad, el decreto alcaldicio convocando a plebiscito comunal en conformidad con el citado requerimiento, acompañando al efecto documentos relativos al asunto en cuestión.

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Dicho concejal señala, además, que la autoridad alcaldicia, con acuerdo del concejo, convocó a otro plebiscito comunal para la aprobación de la propuesta de modi¿cación del aludido plan regulador. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) En primer término y respecto de la incongruencia que a juicio del alcalde de la Municipalidad de Peñalolén, existiría entre los documentos que conforman el requerimiento. La Contraloría aclara que de acuerdo con las presentaciones y los antecedentes tenidos a la vista, los documentos que se cuestionan fueron presentados conjuntamente y corresponden a la misma materia, encontrándose por lo mismo, directamente vinculados entre sí. En consideración a lo anterior y de acuerdo con el criterio contenido en el dictamen Nº 46.097, de 2007, es posible sostener que la solicitud de consulta, como sus antecedentes, constituyen un todo, los cuales no procede entender separadamente. Por consiguiente, no cabe estimar incongruencia entre ambos documentos ya referidos, sino que, por el contrario, debe considerarse que ellos, en su conjunto, contienen el requerimiento ciudadano de convocatoria al acto eleccionario que nos ocupa. En segundo lugar, y respecto del hecho de que la autoridad alcaldicia haya convocado a un plebiscito referido a una materia similar a la que se re¿ere el requerimiento que le formularan vecinos de la comuna, consta en el acta respectiva del concejo municipal de Peñalolén, que este aprobó, con el voto a favor de todos los concejales –entre ellos el señor Guanca Vallejos–, “la idea de legislar para someter a plebiscito comunal la proposición del Plan Regulador Comunal, facultando al señor Alcalde para realizar todas las gestiones necesarias para dar curso a ello, dentro de la normativa legal y reglamentaria vigentes”. Luego, y según se advierte del Certi¿cado emitido por la Secretaria Municipal, el concejo municipal acordó –con el voto favorable de la mayoría de sus integrantes– aprobar la propuesta del alcalde, en el sentido de convocar o¿cialmente a plebiscito comunal a realizarse el día domingo 11 de diciembre de 2011, señalando que la materia sometida a dicha votación dice relación con la propuesta de modi¿cación del Plan Regulador Comunal de Peñalolén. Posteriormente y en cumplimiento de lo anterior, el alcalde, mediante decreto Nº 1.300/4.408, de 2011, convocó a plebiscito comunal para dicha fecha, disponiendo que por acuerdo del concejo municipal “se somete a votación de los ciudadanos lo siguiente: Aprueba la propuesta de modi¿cación del Plan Regulador Comunal de Peñalolén”. En relación con los aludidos procesos iniciados en la comuna de Peñalolén –cuyo objeto último es que la comunidad local se pronuncie a través de un plebiscito sobre la modi¿cación del Plan Regulador Comunal–, es menester puntualizar que la iniciativa ciudadana no enerva la posibilidad de que se plantee una solicitud de convocatoria por otro de los legitimados legalmente para ello, respecto del mismo tema, por lo que el referido requerimiento ciudadano no puede entenderse como un impedimento para que operen los otros mecanismos previstos en ese precepto, toda vez que la regulación contenida en los artículos 99 y siguientes de la ley Nº 18.695 no establece que estos sean excluyentes unos

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

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de otros. De este modo, es posible sostener que el requerimiento formulado por la comunidad local es perfectamente conciliable con el llamado aprobado por el aludido decreto alcaldicio –relativo a una materia similar a la contenida en dicha solicitud– a iniciativa del edil, en ejercicio de la potestad que, previo acuerdo del concejo, le con¿ere el citado artículo 99. Sobre todo, cuando los asuntos a que aluden ambas iniciativas se re¿eren a un mismo acto administrativo municipal, que comprende, como materias a plebiscitar, algunas de las modi¿caciones del Plan Regulador Comunal propuestas por el municipio y que han sido sometidas a la aprobación comunal a través del citado decreto Nº 1.300/4.408, de 2011. Así, en consideración a la similitud de las materias en que incidirían las convocatorias a plebiscito, los costos involucrados en este tipo de procesos y lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 102 de la ley Nº 18.695 –según el cual, no procede celebrar plebiscitos sobre un mismo asunto más de una vez durante el respectivo período alcaldicio–, el municipio deberá proceder al efecto a través de la realización de un solo acto plebiscitario, a ¿n de que su actuación dé plena observancia a los principios de responsabilidad, e¿ciencia, e¿cacia y coordinación que, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 3º inciso segundo, 4º y 5º de la ley Nº 18.575 –Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado–, deben regir a los órganos integrantes de la Administración del Estado. Con todo y tal como se señalara en los dictámenes Nºs. 46.097, de 2007; 42.828 y 60.170, ambos de 2008, y 5.934, de 2009, corresponde al alcalde, en cuanto titular de la potestad, determinar si, atendidos los hechos expuestos, modi¿ca la convocatoria ya efectuada, desagregando los puntos a que se re¿eren los vecinos o mantiene el llamado, debiendo al efecto, emitir, a la brevedad, un acto administrativo fundado que así lo mani¿este. Lo anterior no releva la circunstancia de que la autoridad alcaldicia ha debido emitir un acto administrativo relativo a la solicitud de los vecinos, toda vez que, conforme lo prescrito en el artículo 101 de la ley 18.695, recepcionado por el municipio un requerimiento ciudadano para convocar a plebiscito formulado por al menos el 5% de los ciudadanos inscritos, respecto a las temáticas que dicha norma señala –entre ellas la modi¿cación al plan regulador–, corresponde convocar a plebiscito dentro de los 10 días siguientes, a ¿n de hacer efectiva tal participación ciudadana, en los términos que la ley expresa. En consecuencia, corresponde que el alcalde de Peñalolén dicte un acto administrativo formal respecto del requerimiento ciudadano que se le formulara para convocar a plebiscito, manteniendo los términos de la convocatoria efectuada mediante el decreto Nº 1.300/4.408, de 2011, o modi¿cándola, desagregando los aspectos especí¿cos que se someterán a votación, en ejercicio de las atribuciones que le con¿ere el ordenamiento a las que se ha hecho alusión precedentemente. Conclusión Un requerimiento formulado por la comunidad local es perfectamente conciliable con un llamado aprobado por un decreto alcaldicio –relativo a una materia similar a la contenida

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

en dicha solicitud– a iniciativa del edil, en ejercicio de la potestad que, previo acuerdo del concejo, le con¿ere el artículo 99. Esto, pues la iniciativa ciudadana no enerva la posibilidad de que se plantee una solicitud de convocatoria por otro de los legitimados legalmente para ello respecto del mismo tema, por lo que el referido requerimiento ciudadano no puede entenderse como un impedimento para que operen los otros mecanismos previstos en ese precepto, toda vez que la regulación contenida en los artículos 99 y siguientes de la ley Nº 18.695 no establece que estos sean excluyentes unos de otros. Además, cuando se produzca la similitud de materias en que incidirían las convocatorias a plebiscito, el municipio deberá proceder a la realización de un solo acto plebiscitario, a ¿n de dar plena observancia a los principios de responsabilidad, e¿ciencia, e¿cacia y coordinación que, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 3º inciso segundo, 4º y 5º de la ley Nº 18.575 –Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado–, deben regir a los órganos integrantes de la Administración del Estado.

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Materia

Órgano competente

Acto Administrativo

Contraloría General de la República

Tipo

Nº

Fecha

Dictamen

72.402

21.11.2011

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Descriptores Acto Administrativo, Vivienda y Urbanismo, Normas Sísmicas, Interpretación Administrativa. Legislación aplicable Art. 7º número 6 decreto Nº 117/2010 Ministerio de Vivienda; Art. 16 decreto ley Nº 1305/75 reestructura y regionaliza el Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Pregunta legal ¿Puede la División Técnica de Estudio y Fomento Habitacional del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (DITEC) precisar el sentido y alcance de lo dispuesto en una Norma Técnica? Descripción de los hechos Se ha dirigido a la Contraloría General don Andrés Vásquez Carreño, solicitando un pronunciamiento acerca de la juridicidad de la circular Nº 864, de 2011, de la División Técnica de Estudio y Fomento Habitacional del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (DITEC). A su juicio, dicha circular modi¿caría la exigencia establecida en el artículo 7º, Nº 6, del decreto Nº 117, de 2010, de la misma Cartera Ministerial, que Aprueba el Reglamento que Fija el Diseño Sísmico de Edi¿cios, referido a la evaluación de los suelos de fundación en los casos que señala. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Requerida de informe, la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo manifestó que la referida circular no se apartaría de lo dispuesto en el mencionado precepto reglamentario, sino que sólo explicitaría una alternativa que surge de la integración de lo preceptuado en dicho decreto y en la Norma Técnica NCh 433. Al respecto, cumple esta Entidad de Control con precisar que del examen de la circular que se impugna –dirigida a diversas reparticiones públicas y entidades privadas que se indican– se advierte que, a través de la misma, se pretende precisar el sentido y alcance de lo dispuesto en el citado artículo 7º, Nº 6, en relación con lo prescrito en la aludida Norma Técnica. En ese contexto, es pertinente consignar, en seguida, que el artículo 16 del decreto ley Nº 1.305, de 1975, que reestructura y regionaliza el Ministerio de Vivienda y Urbanismo,

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

al señalar las funciones y atribuciones que corresponden a la DITEC, concernientes, en general, a la mantención de información y realización de estudios en las materias que señala, no contempla la facultad de emitir instrumentos que precisen el alcance de las regulaciones correspondientes, con miras a difundir o explicar su aplicación, como acontece en la especie. En mérito de lo expuesto, cumple la Entidad de Control con consignar que ese Ministerio deberá arbitrar las medidas destinadas a que la indicada circular Nº 864, de 2011, sea dejada sin efecto. Conclusión No. Las funciones y atribuciones que corresponden a la DITEC –concernientes a la mantención de información y realización de estudios en las materias que señala– no contemplan la facultad de emitir instrumentos que precisen el alcance de las regulaciones correspondientes, con miras a difundir o explicar su aplicación, como acontece en la especie.

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

Materia

Órgano competente

Contrato Administrativo

Contraloría General de la República

Tipo

Nº

Fecha

Dictamen

72.427

21.11.2011

121

Descriptores Carabineros de Chile, Contrato Administrativo, Buena Fe, Enriquecimiento sin Causa. Legislación aplicable Arts. 1º y 10 inciso tercero ley Nº 19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios. Dictámenes relacionados 7.355/2007, 19.938/2010, Con¿rma 38.395/2011. Pregunta legal ¿La supuesta ausencia de buena fe por parte del órgano estatal es una excusa o justi¿cación para no cumplir adecuadamente los compromisos contraídos? Descripción de los hechos Se ha dirigido ante la Contraloría General don Alexander Yáñez Quezada, en representación de la sociedad comercial Mago Chic Aseo Industrial S.A., solicitando la reconsideración del dictamen Nº 38.395, de 2011. Dicho dictamen reconoció la existencia de un contrato suscrito entre la citada empresa y el Fondo para Hospitales de Carabineros de Chile, y además concluyó que debían arbitrarse las medidas para evitar el enriquecimiento sin causa de la Administración y respetarse el principio de buena fe contractual, cumpliendo con el pago de los servicios prestados, por una parte, y aplicando las multas que procedieren, por otra. Alegaciones El recurrente expresa, en síntesis, que las a¿rmaciones contenidas en el mencionado dictamen infringirían el principio de estricta sujeción a las bases, previsto en el inciso tercero del artículo 10 de la ley Nº 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, y que el citado o¿cio no habría manifestado juicio alguno respecto de la vigencia del aludido contrato. Además, expresa que el Fondo para Hospitales, al contrario de lo a¿rmado en el antedicho pronunciamiento, no habría actuado de buena fe al cursar multas a la empresa Mago Chic Aseo Industrial S.A., pues conocía del o¿cio de representación de la resolución Nº 140, de 2010, que aprobaba el respectivo contrato, y no lo comunicó oportunamente a la empresa.

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Al respecto, cabe manifestar que en el citado dictamen se señala que el mencionado contrato sólo puede producir sus efectos a contar de la total tramitación del acto administrativo que lo apruebe, rati¿cando lo establecido en el numeral 1.4.3 de las bases respectivas con respecto a su vigencia. Sin embargo, lo anterior no obsta a la existencia del contrato suscrito, en armonía con lo expresado por la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General en sus dictámenes Nºs. 7.355, de 2007, y 19.938, de 2010, y, por otra parte, al deber de aplicar a dicha convención los principios de buena fe y de enriquecimiento sin causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la aludida ley Nº 19.886, que establece la supletoriedad de las normas de Derecho Público y, en defecto de aquéllas, las normas de Derecho Privado. En seguida, en cuanto a la supuesta ausencia de buena fe por parte del Fondo para Hospitales de Carabineros de Chile, es preciso aclarar que la alusión a dicho principio se hizo en el sentido de que las partes contratantes, por las razones expuestas en el citado pronunciamiento, debían actuar, en el cumplimiento de las obligaciones contractuales, acorde con dicho principio, con independencia de si en la práctica se observó tal regla contractual. En todo caso, atendido el equilibrio que debe existir en las relaciones contractuales, así como se ha reconocido el derecho de la ocurrente a percibir el pago por los servicios efectivamente prestados en conformidad con el principio de enriquecimiento sin causa, la empresa reclamante estaba en la situación, precisamente, de dar cumplimento a sus obligaciones, observando el principio de buena fe, que la obligaba a solucionar las prestaciones derivadas del contrato, en términos íntegros y oportunos. Sostener que la supuesta ausencia de buena fe por parte del órgano estatal es una excusa o justi¿cación para no cumplir adecuadamente los compromisos contraídos, restaría fundamento a la pretensión del ocurrente a exigir el pago de los servicios otorgados. En consecuencia, dado que en esta oportunidad no se acompañan otros antecedentes relevantes, a los antes examinados, que permitan reconsiderar el criterio sostenido por el citado dictamen Nº 38.395, de 2011, no cabe sino desestimar esta presentación, con¿rmando el referido pronunciamiento. Conclusión No. Las partes contratantes deben actuar en el cumplimiento de las obligaciones contractuales, acorde con el principio de buena fe, con independencia de si en la práctica se observó tal regla contractual. Por lo mismo, la supuesta ausencia de buena fe por parte del órgano estatal no es una excusa o justi¿cación para no cumplir adecuadamente los compromisos contraídos, pues en caso de así considerarse, se le restaría fundamento a la pretensión del ocurrente a exigir el pago de los servicios otorgados.

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

Materia

Órgano competente

Funcionarios

Contraloría General de la República

Tipo

Nº

Fecha

Dictamen

73.122

23.11.2011

123

Descriptores Funcionarios Públicos, Contrata, Acto Administrativo, Organización Administrativa. Legislación aplicable Art. 31 y 41inciso segundo ley Nº 18.575; Art. 10 ley Nº 18.834; Art. 20 letra j ley Nº 19.712; Art 28 ley Nº 19.712; ley Nº 20.481 Dictámenes relacionados 83.985/2011, 88.852/2011, 179.611/2011, 208.438/2011, 211.539/2011, 400.916/2011 Pregunta legal ¿Es posible establecer directamente unidades que conforman la organización interna de un servicio o asignar funciones a su personal mediante resolución exenta del director superior del servicio? ¿Se puede asignar labores de jefatura a funcionarios contratados? Descripción de los hechos Don Emilio Rebolledo, en nombre de la Asociación de Funcionarios de Chile Deportes (ANFUCHID) de la VIII Región, expone que mediante la resolución exenta Nº 1.730, de 2010, del Director Nacional del Instituto Nacional de Deportes de Chile, se ¿jó una nueva estructura orgánica para este último, lo cual, a su juicio, solo podría disponerlo una ley, en virtud de la Constitución Política y en armonía con lo declarado por el Tribunal Constitucional en su sentencia Rol Nº 319, de 2001. Alegaciones Además de lo anterior, denuncia que la Dirección Regional del Biobío de esa entidad pública ha asignado labores de jefatura a funcionarios contratados, contraviniendo lo informado en los o¿cios Nºs. 3.073, de 2009, y 7.422, de 2010, de la Contraloría Regional respectiva, en los cuales se manifestó la improcedencia de esta clase de designaciones. Por su parte, don Fred Hernández González, en representación de ANFUCHID de la Región Metropolitana, mani¿esta que a través del dictamen Nº 72.224, de 2010, esta Contraloría General ordenó la modi¿cación de la citada resolución exenta Nº 1.730, del mismo año, por cuanto la ¿jación de la estructura orgánica interna del Instituto Nacional de Deportes de Chile (IND) que contenía incidiría en una materia que pertenece al ámbito

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

de la reserva legal. A¿rma que, no obstante lo anterior, el referido Director Nacional del IND dictó una nueva resolución exenta –Nº 3.808, de 2010– que deroga la anterior, en la cual esa autoridad volvería a incurrir en los mismos vicios que se le representaron, por la jurisprudencia precitada, tratándose de ese primer acto administrativo. Agrega el recurrente, que, asimismo, se han aprobado diversas medidas de reestructuración a nivel regional, por el respectivo Director, que exceden el campo de sus atribuciones. A su vez, el diputado don Tucapel Jiménez Fuentes expresa que en el citado dictamen Nº 72.224, de 2010, esta Entidad Fiscalizadora ordenó al Director Nacional del IND dejar sin efecto “la resolución exenta número 1.730, por contener ésta una reestructuración orgánica del servicio que era ilegal o inconstitucional” y hace presente que esa autoridad no ha cumplido ese pronunciamiento. Finalmente, don Álvaro Muñoz Marín, en nombre de ANFUCHID, consigna que la resolución exenta Nº 2.257, de 2011, del Director Nacional del IND, relativa a reestructuración de este último, dictada en reemplazo de las anteriormente mencionadas, sería ilegal, pues no cumple con las normas contenidas en el artículo 41 de la ley Nº 18.575, por las razones que señala, y, además, no acataría las conclusiones del referido dictamen Nº 72.224, de 2010. Agrega que esta ilegalidad afectaría a todas las medidas que se han dispuesto sobre la materia y plantea que, en razón de lo anterior, “para poder realmente reestructurar este Servicio, el señor Presidente de la República deberá, mediante su iniciativa exclusiva, promover un proyecto de ley relativo al tema”. Sobre las presentaciones en estudio han informado, a requerimiento de esta Contraloría General, el Director Nacional y el Director Regional de la Región del Biobío, ambos del Instituto Nacional de Deportes de Chile. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Para aclarar el sentido de los planteamientos que se formulan en torno a la ¿jación de la estructura del IND, es necesario consignar que en el señalado dictamen Nº 72.224, con motivo de una impugnación formulada por la asociación recurrente en contra de la aludida resolución exenta Nº 1.730, de 2010, se declaró en primer término, que dentro de las atribuciones del Director Nacional en referencia, enumeradas en el artículo 20 de la ley Nº 19.712, que aprueba la Ley del Deporte, no se encuentra la facultad de establecer la organización interna de dicha entidad ni la de asignar funciones a su personal, las cuales se le conferían en el artículo 20, letra b), y parte de la letra c), del correspondiente proyecto de ley, apartados que el Tribunal Constitucional, en su sentencia Rol Nº 319, de 2001, declaró contrarios a la Carta Fundamental y ordenó su eliminación, por tratarse de cuestiones pertenecientes a la reserva legal. Asimismo, expresa ese o¿cio que en virtud de las normas que indica, de la Carta Fundamental y de la ley Nº 18.575, son materia de ley la creación y supresión de servicios públicos o empleos rentados, la determinación de sus funciones o atribuciones, y asimismo, la de su organización y estructura básicas, de lo cual resulta que la autoridad administrativa carece de atribuciones para regular tales cuestiones.

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

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No obstante, atendido que la ley Nº 19.712 no regula íntegramente la estructura y organización del IND, el mismo pronunciamiento destaca que el artículo 28 de la citada Ley del Deporte ¿ja la planta del Instituto Nacional en comento, disponiendo, en lo que interesa, la existencia de tres cargos de jefe de división, diecisiete de jefe de departamento y trece de directores regionales, así como tres plazas de jefe de subdepartamento y una de jefe de sección, entre las cuales su Director Nacional, en su calidad de jefe superior de servicio, puede distribuir las labores que la ley ha atribuido a ese organismo público, precisando que ello es armónico con lo dispuesto en el artículo 31, inciso segundo, de la citada ley Nº 18.575, según el cual los jefes de servicio pueden, dentro de la estructura básica de¿nida por la ley, dirigir, organizar y administrar la correspondiente entidad. A su vez, puntualiza el mencionado pronunciamiento que como quiera que la mencionada ley Nº 19.712 establece los órganos superiores, regionales y consultivos del Instituto de que se trata, así como sus funciones y atribuciones, el Director Nacional puede, para proveer a la administración del Servicio, asignar las tareas especí¿cas que corresponderán a las plazas de la planta con que cuenta ese organismo, procediendo mediante delegación de funciones, en aplicación de la facultad que le otorga al efecto el artículo 20, letra j), de la mencionada Ley del Deporte, en orden a “delegar el ejercicio de parte de sus atribuciones exclusivas en funcionarios de su dependencia, de conformidad con las normas generales”. Concluye el referido dictamen que, atendido lo expuesto, el Director Nacional del Instituto Nacional de Deportes de Chile debe proceder a la modi¿cación de la resolución exenta Nº 1.730, de 2010, de conformidad con el criterio antes señalado. Es útil consignar que con anterioridad a la data del dictamen Nº 72.224, en referencia, se dictó la resolución Nº 3.808, de 2010, sobre igual materia y que derogó la aludida resolución Nº 1.730, a que se re¿ere ese pronunciamiento. No obstante, luego de la emisión de este último, se emitió la resolución exenta Nº 2.257, de 2011, que sustituyó el texto de las anteriores, último documento impugnado por los recurrentes y cuya juridicidad ahora corresponde analizar a la luz de esa jurisprudencia. Como cuestión previa cabe recordar que tal como se expresa en el precitado dictamen Nº 72.224, de 2010, el Director Nacional del IND puede distribuir las tareas inherentes a las funciones que la ley ha atribuido a ese organismo público, entre las distintas plazas que la ley ha establecido al ¿jar su planta, utilizando para tal efecto la ¿gura jurídica de la delegación, en uso de la prerrogativa que le con¿ere el artículo 20, letra j), de la ley Nº 19.712. Ahora bien, la resolución en examen, aunque cita en sus considerandos el dictamen Nº 72.224, se aparta de los criterios antes reseñados, en la medida en que no contiene una distribución de tareas por la vía de delegaciones, sino que establece directamente unidades que conforman la organización interna y les asigna funciones, lo cual presupone necesariamente la existencia de las facultades que el Tribunal Constitucional en la referi-

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

da sentencia ordenó eliminar, de la enumeración de las atribuciones del Director Nacional del IND que contemplaba el proyecto de la Ley del Deporte. En efecto, lo anterior resulta evidente, desde el enunciado inicial del nuevo texto –contenido en el inciso segundo del punto primero– en cuanto expresa que el Instituto “funcionará con la siguiente organización interna y con las dependencias que en cada caso se señalan”. Asimismo, y concordando con ello, se establecen sucesivamente, en el cuerpo de este acto administrativo, los departamentos que integrarán la estructura del servicio, y sin asignar tareas a cargos especí¿cos, se ¿jan las funciones de tales unidades. En estas condiciones, es forzoso concluir que el Instituto Nacional de Deportes de Chile debe reformular la resolución exenta Nº 2.257, de 2011, a ¿n de ajustar sus disposiciones a los criterios ¿jados por esta Contraloría General en el dictamen Nº 72.224, de 2010, complementado por el presente pronunciamiento. A continuación corresponde analizar lo planteado por la ANFUCHID de la VIII Región en orden a que la Dirección Regional del Biobío de ese Instituto ha asignado labores de jefatura a funcionarios contratados, contraviniendo o¿cios de la Contraloría Regional respectiva, en los cuales se manifestó la improcedencia de ese género de designaciones. En particular, se re¿ere a la situación de los encargados del Departamento de Administración y Finanzas y del Área de Deporte de Competición, haciendo una alusión genérica a “otros funcionarios que se encuentran en la misma situación”, sin precisar los antecedentes respectivos. En su informe, el Director Nacional del IND expresa, en lo que atañe a los tópicos antes indicados, que, en efecto, doña Mónica Alejandra Saldías León, funcionaria a contrata de ese servicio, desempeña funciones de carácter directivo en la Dirección Regional ya aludida, haciendo presente que lo anterior tendría en la actualidad su fundamento en lo dispuesto por la ley Nº 20.481. Además, mani¿esta que don Christian Cheuquén Arévalo, también servidor contratado de esa repartición, se desempeña actualmente como “Encargado de Deporte de Competición” –aunque sin especi¿car la data en que inició tal desempeño–, lo que, en su opinión, también se ajustaría a derecho. Sobre el particular, conviene advertir que la invariable jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en los dictámenes Nºs 23.229, de 2004, y 54.670, de 2008, ha precisado que atendido lo dispuesto en el artículo 10 de la ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, los empleos a contrata son de naturaleza esencialmente transitoria y se encuentran al margen de los ordenamientos permanentes del personal de cada institución, de manera que los funcionarios que los sirven carecen del vínculo de jerarquía y, por ende, no pueden ejercer atribuciones directivas o desarrollar labores de jefatura. Ello, sin perjuicio de aquellos casos en que un precepto legal autoriza expresamente a delegarles o asignarles atribuciones de esa naturaleza.

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

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Señalado lo anterior, la Contraloría General indica que de los datos que obran en su poder aparece que en virtud de la resolución Nº 268, de 2010, del Instituto Nacional de Deportes de Chile, se aprobó la contratación de doña Mónica Alejandra Saldías León como profesional, grado 10, entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2011, para desempeñarse en la Dirección Regional ya aludida. Con posterioridad, mediante la resolución exenta Nº 2.554, de 14 de julio de 2011, del referido Instituto, se asignó a dicha servidora el ejercicio de funciones directivas como “Encargada del Área de Administración y Finanzas” de la Dirección Regional del Biobío de ese organismo, detallando las respectivas labores, de conformidad con lo autorizado por la ley Nº 20.481, de Presupuestos del Sector Público para el año 2011. De lo expuesto se desprende que sólo desde la referida data, tales labores han sido ejecutadas por aquella funcionaria de conformidad a derecho, toda vez que la mencionada resolución exenta Nº 2.554, de 2011, fue dictada de acuerdo con lo dispuesto en la Partida 20, Capítulo 03, Programa 01, Glosa 04, letra a), de la antes apuntada ley Nº 20.481, que ordena, en lo que interesa, que el personal a contrata del Instituto Nacional de Deportes de Chile “podrá desempeñar las funciones de carácter directivo que se le asignen o deleguen mediante resolución fundada del Jefe de Servicio, en la que deberá precisarse, en todo caso, las referidas funciones”. Por otra parte, corresponde señalar que de los antecedentes que se encuentran en poder del Organismo de Control aparece que mediante la resolución Nº 162, de 2008, del Instituto Nacional ya referido, don Ruperto Christian Cheuquén Arévalo fue contratado como profesional, grado 13, de esa repartición, para desempeñarse en la Dirección Regional de que se trata, contratación prorrogada sucesivamente en virtud de las resoluciones exentas Nºs. 3.560, de 2009, y 3.803, de 2010, hasta el 31 de diciembre de 2011, sin que a su respecto conste la dictación de un acto administrativo habilitante para el ejercicio de tareas de jefatura, como ocurre en el caso de la señora Saldías León. En este contexto, es necesario señalar que dicho funcionario se encuentra afecto a la regla general antes enunciada, de conformidad con la cual los servidores contratados sólo podrán desempeñar las labores de carácter directivo que se les asignen o deleguen mediante un acto administrativo fundado en el cual, además, se precisen tales funciones, de manera que sin dicha autorización no resulta, jurídicamente procedente que las ejecute en calidad de encargado del Área de Deporte de Competición de la mencionada Dirección Regional. Conclusión Por lo general no. En virtud de las normas correspondientes de la Carta Fundamental y de la ley Nº 18.575, son materia de ley la creación y supresión de servicios públicos o empleos rentados, la determinación de sus funciones o atribuciones, y asimismo, la de su organización y estructura básicas, de lo cual resulta que la autoridad administrativa carece de atribuciones para regular tales cuestiones. No obstante lo anterior, en ciertos

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

casos el jefe superior del servicio puede distribuir las labores que la ley ha atribuido a ese organismo público, siempre que lo haga mediante una distribución de tareas por la vía de delegaciones y no estableciendo directamente unidades que conforman la organización interna y asignándoles funciones. Pues lo anterior presupone necesariamente la existencia de las facultades –que en el caso en comento–, el Tribunal Constitucional ordenó eliminar de la enumeración de las atribuciones del Director Nacional del IND que contemplaba el proyecto de la Ley del Deporte. Por lo general no. La invariable jurisprudencia de la Contraloría (dictámenes Nºs 23.229, de 2004, y 54.670, de 2008), ha precisado que atendido lo dispuesto en el artículo 10 de la ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, los empleos a contrata son de naturaleza esencialmente transitoria y se encuentran al margen de los ordenamientos permanentes del personal de cada institución, de manera que los funcionarios que los sirven carecen del vínculo de jerarquía y, por ende, no pueden ejercer atribuciones directivas o desarrollar labores de jefatura. Ello, sin perjuicio de aquellos casos en que un precepto legal autoriza expresamente a delegarles o asignarles atribuciones de esa naturaleza.

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

Materia

Órgano competente

Funcionarios

Contraloría General de la República

Tipo

Nº

Fecha

Dictamen

73.176

23.11.2011

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Descriptores Funcionarios Públicos, Salud, Contrata. Legislación aplicable Art. 11 ley Nº 18.834 Estatuto Administrativo, Art. 3º D.F.L. 31/2000 Ministerio de Salud. Dictámenes relacionados 24.025/2010, 58.911/2011, 35.841/2011. Pregunta legal ¿Es posible que una persona que presta servicios a la Administración del Estado bajo modalidad de honorarios, tenga mayores derechos que el personal de planta y contrata del mismo servicio? ¿Tiene validez el preaviso del cese anticipado de sus labores pactado por una persona que presta servicios a la Administración del Estado bajo modalidad de honorarios? Descripción de los hechos Se ha dirigido a la Contraloría General doña Daniela Iturrieta Valenzuela, para reclamar en contra de lo resuelto por el Centro de Referencia de Salud de Maipú, de poner término anticipado a sus labores, sin aviso previo. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Sobre el particular, es dable recordar que según lo previsto en el artículo 11 de la ley Nº 18.834, aplicable a los funcionarios de dicha Entidad por mandato del artículo 13 del D.F.L. Nº 31, de 2000, del Ministerio de Salud, que crea ese establecimiento, y el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes Nos. 24.025, de 2010, y 58.911, de 2011, de la Contraloría quienes prestan servicios a la Administración sobre la base de honorarios, no poseen la calidad de funcionarios y tienen como norma reguladora de sus relaciones con ella el propio convenio, de manera que el servidor no posee otros bene¿cios que los que se contemplen expresamente en el contrato y la duración de éste se encuentra subordinada a lo que acuerden los contratantes. Luego, en armonía con lo expuesto, cabe anotar que la autoridad administrativa se encuentra facultada para disponer la terminación anticipada de esos contratos, cuando así se

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

hubiese previsto en el mismo y razones de conveniencia hagan necesaria, en su concepto, la adopción de tal medida. Ahora bien, en la situación que se analiza se ha tenido a la vista el convenio que suscribió la recurrente, aprobado por la resolución exenta Nº 957, de 2011, del aludido Centro de Referencia de Salud, en el cual consta que se acordó que, sin perjuicio del período de vigencia del contrato, en este caso, entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2011, cualquiera de las partes podría ponerle término anticipado, de lo que es dable inferir que la autoridad se encontraba autorizada para adoptar la medida que se impugna. A su turno, en lo referente a la falta de aviso previo del cese anticipado de sus labores, cabe señalar que, según el criterio contenido, entre otros, en el dictamen No 35.841, de 2011, del Ente Fiscalizador, si bien a las personas contratadas a honorarios es posible concederles análogos derechos que los establecidos para los servidores regidos por la citada ley Nº 18.834, éstos no pueden ir más allá de los que la ley prescribe para quienes tienen la calidad de funcionarios públicos, por lo que el preaviso que se reclama, aun cuando haya sido convenido, no resulta procedente, pues ello constituye una diferencia que discrimina arbitrariamente en perjuicio de los servidores de planta y a contrata, quienes no gozan del mismo, en el evento de disponerse el término de sus funciones. En consecuencia, no cabe sino rechazar el reclamo de la interesada, atendido que el término del contrato a honorarios que mantuvo con el Centro de Referencia de Salud de Maipú se ajustó a las cláusulas dispuestas en él. Conclusión Si bien a las personas contratadas a honorarios es posible concederles análogos derechos que los establecidos para los servidores regidos por la ley Nº 18.834, éstos no pueden ir más allá de los que la ley prescribe para quienes tienen la calidad de funcionarios públicos. Los derechos de las personas contratadas a honorarios no pueden ir más allá de los que la ley prescribe para quienes tienen la calidad de funcionarios públicos. Por ello el preaviso que se reclama, aun cuando haya sido convenido, no resulta procedente, pues ello constituye una diferencia que discrimina arbitrariamente en perjuicio de los servidores de planta y a contrata, quienes no gozan del mismo, en el evento de disponerse el término de sus funciones.

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

Materia

Órgano competente

Municipalidades

Contraloría General de la República

Tipo

Nº

Fecha

Dictamen

73.222

24.11.2011

131

Descriptores Telecomunicaciones, Municipalidades. Legislación aplicable ley Nº 20.433 que crea los servicios de Radiodifusión Comunitaria Ciudadana, Art. 21 inciso primero ley Nº 18.168 General de Telecomunicaciones, ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades. Dictámenes relacionados 54.728/2004, 15.264/2005. Pregunta legal ¿Puede un municipio participar en los concursos públicos para el otorgamiento de concesiones de servicios de telecomunicaciones de radiodifusión sonora, en el marco de la nueva ley de Radiodifusión Comunitaria Ciudadana? Descripción de los hechos La Contraloría Regional de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo ha remitido una presentación de la Municipalidad de Río Ibáñez, por la que se consulta si ese municipio puede participar en los concursos públicos para el otorgamiento de concesiones de servicios de telecomunicaciones de radiodifusión sonora. La repartición recurrente expone que con motivo de la entrada en vigencia de la ley Nº 20.433, que crea los Servicios de Radiodifusión Comunitaria Ciudadana –y, entre otras materias, suprime los servicios de radiodifusión sonora de mínima cobertura–, dicho municipio, titular de cuatro estaciones de esta última especie, no podrá acogerse al nuevo régimen concesional establecido en el referido texto legal, por cuanto éste sólo admite tal posibilidad tratándose de corporaciones y fundaciones municipales, circunstancia que le impediría continuar disponiendo de un medio de comunicación social que resulta fundamental tratándose de territorios rurales, fronterizos y de difícil acceso que se encuentran en su comuna. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) En primer término, que la ley Nº 18.168 General de Telecomunicaciones regula, entre otros aspectos, las concesiones de los servicios de telecomunicaciones, estableciendo, en

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

lo pertinente, en el artículo 21, inciso primero, que “Sólo podrán ser titulares de concesión o hacer uso de ella, a cualquier título, personas jurídicas de derecho público o privado, constituidas en Chile y con domicilio en el país”. En seguida, y en relación con lo anterior, la jurisprudencia administrativa del Organismo de Control, contenida en sus dictámenes Nºs. 54.728, de 2004, y 15.264, de 2005, ha señalado, en lo que a este pronunciamiento interesa, que las municipalidades, en razón de su naturaleza jurídica y de las atribuciones que les otorga su Ley Orgánica Constitucional, pueden ser titulares de las concesiones de servicios de telecomunicaciones de radiodifusión sonora, a que se re¿ere la citada ley Nº 18.168, en la medida en que, habiendo sido otorgadas por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, las actividades que se desarrollen por esa vía se veri¿quen con sujeción a la regulación establecida en ese último cuerpo legal, no signi¿quen la realización de actividades empresariales o comerciales ni persigan ¿nes de lucro y sean destinadas al cumplimiento de las funciones legales privativas y compartidas que le corresponden a las entidades edilicias. De este modo, procede que ese municipio, en la materia por la que se consulta, se esté al criterio contenido en la aludida jurisprudencia. Conclusión Sí. Las municipalidades pueden ser titulares de las concesiones de servicios de telecomunicaciones de radiodifusión sonora, a que se re¿ere la citada ley Nº 18.168. Para ello deberán haber sido otorgadas por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, desarrollarse con sujeción a la regulación establecida en ese último cuerpo legal, no signi¿car la realización de actividades empresariales o comerciales ni persigan ¿nes de lucro y ser destinadas al cumplimiento de las funciones legales privativas y compartidas que les corresponden a las entidades edilicias.

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

Materia

Órgano competente

Municipalidades.

Contraloría General de la República

Tipo

Nº

Fecha

Dictamen

75.570

02.12.2011

133

Descriptores Telecomunicaciones, Antenas, Municipalidades. Legislación aplicable Arts. 4º, 7º, 8º ley Nº 18.168 General de Telecomunicaciones; Art. 6º inciso tercero ley Nº 10.336 Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República; Arts. 2.1.24, 2.6.3 y 5.1.2 decreto Nº 47/92 Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Dictámenes relacionados 50.443/2011 Pregunta legal ¿A quién corresponde autorizar la instalación de una antena de telefonía móvil? Descripción de los hechos La Contraloría Regional del Biobío remitió a la CGR una presentación por la que doña Silvia Ormazábal Méndez, en representación de Entel PCS Telecomunicaciones S.A., reclama en contra de la Municipalidad de Chillán, por cuanto esa entidad edilicia habría impedido instalar una antena de telefonía móvil, obstaculizando el acceso a la propiedad en que debe emplazarse e instalando tres postes de alumbrado público en el área verde que media entre ese inmueble y la vía pública. Todo esto a pesar de que la Empresa contaría con la autorización de la Subsecretaría de Telecomunicaciones y habría dado cumplimiento a lo dispuesto sobre la materia en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) –aprobada por el decreto Nº 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Alegaciones Requerido su parecer, el aludido municipio señala, en lo sustancial, que se ha visto impedido de autorizar a la recurrente para la instalación de la referida antena, debido a que el lote de que se trata no tiene salida directa a una vía pública, en razón de que es producto de una subdivisión que fue aprobada por su Dirección de Obras, sin cumplir con las exigencias previstas por la normativa vigente.

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Sobre el particular, resulta menester anotar, en primer término, que acorde con el artículo 4º de la Ley General de Telecomunicaciones, y en lo que interesa, la instalación, operación y explotación de los servicios de telecomunicaciones ubicados en el territorio nacional, se regirá por las normas contenidas en ella y por los acuerdos y convenios internacionales de telecomunicaciones vigentes en Chile. Asimismo, que conforme con sus artículos 7º, 8º y siguientes, al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, Subsecretaría de Telecomunicaciones, en general, le corresponde autorizar técnicamente la instalación, operación y explotación de los distintos servicios de telecomunicaciones, entre los cuales se encuentra el servicio público de telefonía móvil y sus correspondientes estaciones base y sistema radiante, a través del otorgamiento y/o modi¿cación de la respectiva concesión. Cabe considerar que la OGUC establece, en el inciso tercero de su artículo 2.1.24., que “Las antenas con sus soportes y elementos rígidos con sus elementos adicionales se entenderán complementarias a los usos de suelo residencial, equipamiento, actividades productivas, infraestructura y área verde. En el caso del uso de suelo espacio público sólo se podrán localizar donde lo autorice la respectiva Municipalidad”. Añade dicha Ordenanza, en su artículo 2.6.3., y en lo pertinente, que a las antenas con sus soportes y elementos rígidos no les serán aplicables las rasantes; que deberán cumplir con los distanciamientos mínimos que se indican –los que no serán exigidos para las antenas que se instalen adosadas a las fachadas de edi¿cios existentes–, y que además del cumplimiento de los distanciamientos señalados, dichas antenas deberán cumplir las regulaciones sectoriales que establezca el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones o la Subsecretaría respectiva, en virtud de la antedicha Ley de Telecomunicaciones. Por último, corresponde puntualizar que el artículo 5.1.2., Nº 7 de la OGUC, prescribe que el permiso del Director de Obras Municipales respectivo no será necesario cuando se trate de la instalación de antenas de telecomunicaciones, precisando que en este caso el interesado deberá presentar a la Dirección de Obras Municipales, con una antelación de al menos 15 días, un aviso de instalación, adjuntando los documentos a que alude, la autorización del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, en conformidad a lo establecido en la Ley General de Telecomunicaciones, y un instrumento en que conste el cumplimiento de los requisitos establecidos por la Dirección General de Aeronáutica Civil, cuando corresponda. Finaliza indicando que la instalación de antenas adosadas a edi¿cios existentes no requerirá del mencionado aviso (aplica dictamen Nº 50.443, de 2011). Como es dable advertir, a diferencia de lo que parece entender el municipio, éste no se encuentra habilitado por la normativa pertinente para autorizar o no la instalación de antenas en situaciones como la analizada, siendo menester puntualizar, además, y sin perjuicio de ello, que en todo caso, la preceptiva aplicable no establece como exigencia para los efectos de la instalación de antenas, que el predio en que se proyecte su emplazamiento cuente con acceso a una vía pública.

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

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Finalmente, en lo que concierne a la reclamación efectuada, en orden a que la Municipalidad de Chillán habría obstaculizado el acceso al terreno a que se alude en la presentación que se atiende, al instalar postes de alumbrado en el área verde contigua, la Contraloría General debe consignar que la existencia y alcance de dicha situación con¿gura un asunto de naturaleza litigiosa, respecto del cual debe abstenerse de emitir un pronunciamiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 6º, inciso tercero, de su Ley Orgánica Nº 10.336, lo cual es sin perjuicio de expresar en general que, atendido el origen de las características del predio de que se trata, esa Municipalidad, en el ejercicio de sus atribuciones, debe ponderar debidamente tales circunstancias. Conclusión Al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, mediante la Subsecretaría le corresponde autorizar técnicamente la instalación, operación y explotación de los distintos servicios de telecomunicaciones, entre los cuales se encuentra el servicio público de telefonía móvil y sus correspondientes estaciones base y sistema radiante, a través del otorgamiento y/o modi¿cación de la respectiva concesión. Por lo mismo, el municipio no se encuentra habilitado por la normativa pertinente para autorizar o no la instalación de antenas. Por lo mismo, el permiso del Director de Obras Municipales respectivo no será necesario cuando se trate de la instalación de antenas de telecomunicaciones, aun cuando el interesado deberá presentar un aviso de instalación a la Dirección de Obras Municipales con una antelación de al menos 15 días.

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Materia

Órgano competente

Funcionarios

Contraloría General de la República

Tipo

Nº

Fecha

Dictamen

78.306

15.12.2011

137

Descriptores Municipalidades, Funcionarios Públicos, Responsabilidad Administrativa. Legislación aplicable Art. 1º Constitución Política de la República; Arts. 56 y 63 ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades; Art. 138 ley Nº 18.883 Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales; Art. 72 ley Nº 19.070 Estatuto de los Profesionales de la Educación; Art. 145 inciso segundo decreto Nº 453/91 Ministerio de Educación. Dictámenes relacionados 17.427/2011, 54.664/2011. Pregunta legal ¿Los actos de hostigamiento comprometen la responsabilidad administrativa del autor? Descripción de los hechos Se ha dirigido a la Contraloría General el señor Luis Rigoberto Palma Tello, profesional de la educación dependiente de la Municipalidad de Huechuraba, haciendo presente las actuaciones en que habría incurrido el director del Centro Educacional de esa comuna, plantel donde ejerce sus funciones el recurrente, tales como, amenazas de traslado a otros establecimientos de enseñanza y asignación de labores que no son propias del cargo que desempeña, las que, en su opinión, con¿gurarían un hostigamiento laboral en su contra. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Sobre el particular, cabe hacer presente que de acuerdo con lo establecido en el artículo 1º de la Constitución Política, en nuestro sistema jurídico están proscritos los actos de hostigamiento que atenten contra la dignidad de las personas, prohibición cuya transgresión compromete la responsabilidad administrativa del infractor, de manera que esa autoridad edilicia –conforme con lo previsto en los artículos 56 y 63, letras c) y d), de la ley Nº 18.695, y en el artículo 138 de la ley Nº 18.883–, o bien el director del Departamento de Administración de Educación Municipal –de acuerdo con el artículo 145, inciso segundo, del decreto Nº 453, de 1991, del Ministerio de Educación, en concordancia con el artículo 72 de la ley Nº 19.070–, según corresponda, deberán ordenar la instrucción

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

de un procedimiento sumarial a ¿n de determinar la ocurrencia de los hechos denunciados y, según el mérito del mismo, aplicar las sanciones que procedan (aplica dictámenes Nºs. 17.427 y 54.664, ambos de 2011). Conclusión Sí. Los actos de hostigamiento que atenten contra la dignidad de las personas se encuentran prohibidos por nuestro ordenamiento jurídico. Por lo mismo comprometen la responsabilidad administrativa del actor y obligan a la entidad edilicia donde se haya producido el hostigamiento, a ordenar la instrucción de un procedimiento sumarial a ¿n de determinar la ocurrencia de los hechos denunciados y, según el mérito del mismo, aplicar las sanciones que procedan.

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

Materia

Órgano competente

Municipalidades

Contraloría General de la República

Tipo

Nº

Fecha

Dictamen

81.328

29.12.2011

139

Descriptores Municipalidades, Prescripción, Patente Municipal. Legislación aplicable Art. 2521 Código Civil; Art. 23 decreto ley Nº 3.063/79; Art. 24 decreto ley Nº 3.063/79. Dictámenes relacionados 74.127/2010, 26.788/2011, 39.383/2011. Pregunta legal ¿Cuándo una actividad se encuentra afecta al pago de patente municipal? Descripción de los hechos Se han dirigido ante la Contraloría General doña Marisol Riffo Alarcón y don Jorge Ergas Heymann, en representación de Inmobiliaria El Pórtico de Quilicura S.A., solicitando, por una parte, que se declare la prescripción de la deuda por patente comercial que esa empresa tiene con la Municipalidad de Las Condes por el período comprendido entre el 31 de julio de 2004 y el 31 de enero de 2008, y, por la otra, que se determine la improcedencia de que esa entidad edilicia le cobre a su representada, por igual concepto, entre el 31 de julio de 2008 y el 31 de enero de 2011, por no haber ejercido actividades gravadas durante este lapso. Alegaciones Requerida al efecto, la entidad edilicia mencionada informó, mediante el o¿cio Nº 3/1.403, de 2011 –cuya fotocopia se adjunta–, en lo que interesa, que la prescripción de los cobros de patente municipal pendientes debe ser alegada ante los Tribunales de Justicia y que para declarar exenta del pago de patente municipal a la antedicha sociedad, ese municipio, una vez que la sociedad recurrente presente la documentación correspondiente, procederá a evaluar si es posible acceder a lo solicitado en la especie en relación con el período comprendido entre los años 2008-2011. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Sobre la materia, cumple señalar, en primer término, que en cuanto a la petición relativa a la eventual prescripción de las acciones tendentes al cobro de patente por el

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

período 2004-2008, las alegaciones relacionadas con esa materia deben ser formuladas en sede jurisdiccional, ya que corresponde a los Tribunales de Justicia la declaración de la prescripción extintiva a que se re¿ere el artículo 2521 del Código Civil, tal como lo ha sostenido la Entidad de Control, entre otros, en los dictámenes Nºs. 74.127, de 2010, y 26.788, de 2011. Por otra parte, en cuanto a la procedencia del cobro de patente municipal por el período comprendido entre los años 2008 y 2011, cabe recordar que, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 23 y 24 del decreto ley Nº 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, y lo manifestado por la jurisprudencia administrativa del Organismo Fiscalizador –contenida en el dictamen Nº 39.383, de 2011, entre otros– para que una actividad esté afecta al pago de esa contribución es necesario que concurran tres requisitos copulativos: que la correspondiente actividad se encuentre gravada con ese tributo, que esta sea efectivamente ejercida por el contribuyente y que la misma se realice en un local, o¿cina, establecimiento, kiosco o lugar determinado. Con todo, en relación con la exigencia relativa al desarrollo efectivo de la respectiva actividad, cabe anotar que, conforme lo precisa la citada jurisprudencia, corresponde al respectivo municipio veri¿car la realización de actividades gravadas con patente municipal, a través de los antecedentes que le proporcione el propio interesado, como asimismo mediante los mecanismos de ¿scalización de que disponga para comprobar esa situación de hecho. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, corresponde que ese municipio recabe los antecedentes del caso, ya sea requiriéndolos al propio interesado o a través de los procedimientos de inspección que lleve a cabo, y sobre la base de estos determine, en de¿nitiva, la pertinencia del cobro a aquel de patente municipal entre los años 2008 y 2011, adoptando las medidas que en derecho procedan e informando de ello a la Entidad Fiscalizadora. Conclusión Para que una actividad esté afecta al pago de esa contribución es necesario que concurran tres requisitos copulativos: que la correspondiente actividad se encuentre gravada con ese tributo, que esta sea efectivamente ejercida por el contribuyente y que la misma se realice en un local, o¿cina, establecimiento, kiosco o lugar determinado. Corresponde al respectivo municipio veri¿car la realización de actividades gravadas con patente municipal, a través de los antecedentes que le proporcione el propio interesado, como asimismo mediante los mecanismos de ¿scalización de que disponga para comprobar esa situación de hecho.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

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En el Tribunal Constitucional, la tendencia expresada durante este año lo mantuvo como un tribunal esencialmente de inaplicabilidad, no obstante haber desarrollado una distinguida participación mediante el Control de Constitucionalidad de diversos proyectos de ley, varios de los cuales convocaron a la opinión pública y generaron cierta conmoción social. Entre ellos podemos señalar el Proyecto de Ley que regula el cierre de calles y pasajes por motivos de seguridad ciudadana modi¿cando la ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades; el Proyecto de Ley que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil y la posesión de material pornográ¿co infantil; el Artículo 197 bis, que se incorporó al Código del Trabajo mediante el Proyecto de Ley que crea el permiso post natal parental; el proyecto de ley denominado “Del Sistema Nacional de Aseguramiento de la Calidad de la Educación Parvularia, Básica y Media” y los Arts. 1º y 2º del proyecto de ley relativo al plazo de renuncia a un partido político para presentar candidaturas independientes. En relación a las decisiones destacadas para este Anuario, es fundamental el fallo que resuelve la disputa respecto de la aplicación de la Ley de Transparencia a las Universidades Estatales. Si bien es cierto que el Tribunal Constitucional no se había pronunciado hasta ahora, sí lo había hecho el Consejo para la Transparencia en el año 2010, cuestión que destacamos en su oportunidad. De hecho, fue esta sentencia la impugnada por la Universidad de Chile ante la Corte de Apelaciones, solicitando en ese proceso que se declarase la inaplicabilidad de la norma. En este fallo del Tribunal el criterio utilizado por el voto de mayoría recoge lo señalado por el Consejo, al considerar que las universidades estatales están sometidas a las competencias del Consejo, pues se encuentran dentro de la categoría genérica de “órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa”. Otra sentencia relevante del año 2011 fue aquella que dio término al requerimiento de inconstitucionalidad presentado por un gran número de Diputados (36 en total), respecto del D.S. 264/2010 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que ¿ja normas complementarias al decreto que a su vez de¿nió la norma técnica o¿cial que se usará en Chile para las transmisiones en tecnología digital del servicio de radiodifusión televisiva de libre recepción. Esta sentencia toca un tema fundamental en estos días, la extensión y alcance de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, señalando que por el tipo de transmisión autorizada, no hay en este caso un ejercicio de ella que signi¿que una vulneración de la reserva legal. La controversia en este caso se re¿ere a la autorización dada por el Presidente de la República para desarrollar transmisiones demostrativas en el marco de la implementación de nueva tecnología en televisión digital. Lo interesante en este fallo se re¿ere al alcance de la potestad reglamentaria del Presidente y la posibilidad de este de otorgar permisos como el de esta materia, que podrían confundirse con el otorgamiento de¿nitivo de una concesión de espacio radioeléctrico –o su “anticipo”– lo que, como bien sabemos, debe hacerse convocando al legislador.

144

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En otras decisiones vinculadas con las garantías fundamentales protegidas por la Constitución, destacamos un fallo originado por control de constitucionalidad, referido a la obligación de registro de usuarios de cibercafés enmarcado en el proyecto de ley que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil y la posesión de material pornográ¿co infantil. Es curioso que el argumento fuerte para el rechazo haya sido el derecho a desarrollar libremente una actividad económica –es decir es el derecho del otro– y no la vida privada y libertad personal del afectado con el registro lo que determina la ilegalidad del registro. La originalidad de este criterio se hace aun más notoria al comparar esta decisión con aquella que se pronunció en el 2010, que destacamos en su oportunidad, acerca del derecho a la privacidad de quienes se encontraran sometidos al Sistema Nacional de Registros de ADN implementado para la toma forzosa de muestras biológicas y de huella genética para personas condenadas en procedimientos penales. El Tribunal consideró la existencia de requisitos de legalidad, determinación y especi¿cidad, respeto al principio de igualdad que exige que la limitación debe ser razonable y justi¿cada, y no afectación de la esencia de los derechos, que en caso de encontrarse cubiertos permitían la utilización del registro. Este criterio de proporcionalidad y ajuste no existió en el fallo en comento. Para terminar, destacamos un fallo que consolida jurisprudencia anterior en la materia respecto de la exigencia legal de contar con autorización previa del Consejo de Monumentos Nacionales para solicitar la demolición de un inmueble declarado Monumento Histórico (Palacio Pereira). Con esta sentencia se con¿rma lo señalado anteriormente respecto al mismo caso (Maullín) en los fallos de 2004 y 2010, relativos a la inconstitucionalidad de algunas disposiciones de la Ley de Monumentos Nacionales, resueltas por la Corte Suprema. Desde la perspectiva de la responsabilidad extracontractual del Estado, este fallo con¿rma el quiebre con la jurisprudencia del caso Galletué, al sostener que cuando la ley pretende la entrega de una indemnización lo señala expresamente, idea que ya había sostenido anteriormente. Por lo mismo a¿rma que la aplicación del Artículo 12 no constituye limitación al dominio, pues no prohíbe al propietario privado reparar, transformar o destruir el Monumento Histórico que sea de su propiedad, y por lo mismo, considera como no expropiatoria la norma.

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

Materia

Órgano competente

Derecho Penal

Tribunal Constitucional

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Inaplicabilidad

1.683

04.01.2011

145

Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Raúl Bertelsen Repetto, Mario Fernández Baeza, Marisol Peña Torres, Enrique Navarro Beltrán, Francisco Fernández Fredes e Iván Aróstica Maldonado. Ministros minoría Hernán Vodanovic Schnake, Carlos Carmona Santander y José Antonio Viera-Gallo Quesney. Ministro redactor Marisol Peña Torres Partes Jorge Washington Sepúlveda Descriptores Delitos Sexuales, Interés Superior del Niño, Principio de Igualdad, Discriminación Arbitraria, Privacidad, Libertad. Legislación aplicable Arts. 1º, 5º,19 Nº 2, 4 y 7 y 26 CPR. Causa en que incide Causa penal RIT Nº 1287-2008, RUC Nº 0800242317-1 ante el Juzgado de Garantía de Cañete. Disposición cuya inaplicabilidad/inconstitucionalidad se solicita (explicada) Art. 365 del Código Penal que sanciona al que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años y mayor de 14 cuando no medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, esto es, que exista libre consentimiento de la víctima.

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Pregunta legal ¿Vulnera los derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, privacidad y libertad personal la disposición legal que sanciona al que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años y mayor de 14, contando con su libre consentimiento? Descripción de los hechos Imputado del delito contemplado en el art. 365 del Código Penal solicita inaplicabilidad de la norma. Alegaciones La norma impugnada genera efectos contrarios a la Constitución, en cuanto vulnera la dignidad, el principio de igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación arbitraria, la libertad, el derecho a la vida privada y a la intimidad, y el contenido esencial de los derechos, consagrados en los artículos 1º, inciso primero, y 19 Nºs. 2º, 4º, 7º y 26º de la Carta Fundamental; y en los artículos 1.1. y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 2.1 y 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 7º de la Declaración Universal de Derechos Humanos, estos últimos en relación con el artículo 5º inciso segundo de la Constitución. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Conforme se desprende de la historia ¿dedigna del precepto impugnado y de lo a¿rmado por la doctrina especializada, el tipo que contempla el artículo 365 del Código Penal tiene como objeto la protección de los menores de edad, de su bienestar físico y psicológico y de su indemnidad sexual. Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, indemnidad signi¿ca “estado o situación de quien está libre de daño o perjuicio”. En el caso de la sodomía, el legislador entendió que la práctica de actos sexuales entre un hombre mayor y un menor de 18 años de su mismo sexo, acarrearía daños o perjuicios a este último, en lo que dice respecto a su desarrollo psicosocial (C. 15). Son elementos constitutivos del delito de sodomía: acceso carnal de un varón a otro varón, por vía anal, el sujeto pasivo debe ser un menor de 18 años pero mayor de 14 y que este menor no actúe presionado –física o moralmente– por su pareja sexual, ni se encuentre en una situación de desvalimiento, ni en una posición de dependencia y que no sea ignorante o inexperto en materias sexuales (C. 16 y 17). El requirente alega que el artículo impugnado establece una diferencia carente de justi¿cación entre una relación libremente consentida entre dos varones, uno de los cuales es menor de 18 años y mayor de 14 y aquellas relaciones entre un hombre y una mujer, o dos mujeres, cuando cualquiera de ellos sea menor de 18 años y mayor de 14, o la relación entre un hombre mayor de 18 y otro menor de edad pero mayor de 14 años cuando es este último quien accede carnalmente (C. 23). El precepto impugnado no contiene una discriminación arbitraria o carente de razonabilidad, ya que se fundamenta en los principios del interés superior del niño y de protección

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especial, contemplados en instrumentos de derecho internacional que son parte del ordenamiento jurídico chileno, en los términos del artículo 5º de la Constitución Política chilena, y que obligan a los órganos del Estado –entre ellos, el legislador– a su respeto y promoción. El legislador ha obrado dentro de la órbita de sus potestades constitucionales al referir la protección del menor, en materia de autodeterminación e indemnidad sexual, a las relaciones sodomíticas en que juega un papel pasivo, por entender, razonablemente, que se trata de un tipo de relación lesiva de su dignidad como persona, a¿ncada en la inmadurez de su desarrollo psíquico y sexual (C. 31). Luego, la tipi¿cación del delito de sodomía no discrimina respecto de las mujeres, pues no podría concebirse que una relación sexual entre ellas pudiera contemplar “acceso carnal” en el sentido de penetración por un órgano genital distinto (C. 32). Como se señaló, el ¿n perseguido por el legislador al establecer el delito de sodomía en el artículo 365 del Código Penal fue el de proteger a los menores de 18 y mayores de 14 años de edad que no gozan de la madurez su¿ciente para comprender los alcances y consecuencias en su propia vida de un “acceso carnal” libremente consentido. La voluntad de la víctima no es garantía su¿ciente de eliminación del menoscabo que, claramente, experimenta. En consecuencia, la penalización del delito de sodomía no se debe a la inclinación sexual del agresor y de la víctima. Se debe al impacto que produce la penetración anal en el desarrollo psicosocial del menor varón, lo que no podría predicarse, en los mismos términos, de una relación entre mujeres en las mismas condiciones. Por lo demás, del hecho de que la ley penal no pueda perseguir la sola condición u orientación sexual de nadie, no se sigue que deba dispensar un estatuto uniforme e indiscriminado de impunidad respecto a todas sus conductas o manifestaciones concretas. Menos, cuando ciertas y determinadas prácticas conllevan –en sí mismas– el peligro de causar perniciosas e irreversibles consecuencias para otros. El impacto inmediato de la experiencia, el grave riesgo de corrupción y la consiguiente afectación del libre desarrollo de la sexualidad son, así, claros fundamentos del artículo 365 del Código Penal. Ello tiende, como se ha dicho, a proteger el interés superior del niño y a asegurar su mayor realización material y espiritual posible, como ordena el inciso cuarto del artículo 1º de la Carta Fundamental, al de¿nir el bien común o ¿n del Estado; lo anterior, con independencia de la inclinación sexual o el consentimiento mutuo que se presten los partícipes del acto. En el caso del agresor, nunca podría aceptarse que la relación sodomítica con un menor de edad fuere la vía para rea¿rmar su particular opción sexual. Efectivamente, en ese supuesto, la víctima –menor de edad– pasaría a ser un simple medio u objeto para satisfacer la autodeterminación sexual del varón mayor de edad, lo que repugna a la concepción constitucional de persona, como sujeto esencialmente digno, consagrada en el inciso primero del artículo 1º de la Constitución. Debe tenerse presente, por último, que las hipótesis de penetración anal, vaginal o bucal de hombres o mujeres en forma no consentida se encuentran comprendidas en las ¿guras típicas de los artículos 361, 362 y 363 del Código Penal, incluyendo el caso de las víctimas menores de edad (C. 33). En segundo lugar el requirente entiende que el precepto impugnado vulnera la garantía del artículo 19 Nº 4 de la Constitución, en cuanto la “autodeterminación sexual” debe ser considerada como parte del derecho a la privacidad (C.35).

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El derecho a la privacidad no puede ser concebido como un derecho absoluto, protegido contra cualquier tipo de limitación legal. La primera hipótesis en la cual se admite la intromisión estatal en la vida privada de sus administrados es la práctica de hechos delictuales (C. 38 y 39). En segundo lugar, se permiten limitaciones al derecho a la privacidad en vista de la necesidad de proteger un bien jurídico superior (C. 40). Es así como, en la evaluación de la disposición impugnada, la protección de la privacidad cede frente a un menor de edad que no tiene la madurez ni la capacidad su¿ciente para ponderar las consecuencias de una conducta que pugna con la actual escala de valores preponderante en la sociedad chilena –según se desprende del debate parlamentario– y por lo mismo, puede ocasionar di¿cultades, problemas y conÀictos a lo largo de toda su vida personal y social (C. 41). En tercer lugar el requirente a¿rma que la autodeterminación sexual de las personas es una consagración del derecho a la libertad, consagrado en el artículo 19 Nº 7 de la Constitución (C. 43). El Constituyente de 1980 no entendió el derecho a la libertad personal como comprensivo del derecho al libre desarrollo de la personalidad ni menos de la autodeterminación sexual (C. 50). Lo anterior no signi¿ca desconocer que el libre desarrollo de la personalidad constituye una expresión de la dignidad de toda persona, que se encuentra a¿rmada enfáticamente en el inciso primero del artículo 1º de la Carta Fundamental. Sin embargo, de lo anterior no puede colegirse que el libre desarrollo de la personalidad constituya fundamento legítimo para atropellar los derechos de otros seres humanos igualmente dignos (C. 51). Conclusión El delito contemplado en el art. 365 del Código Penal no vulnera derechos fundamentales, toda vez que tiene como objeto la protección de los menores de edad. No se afecta la igualdad ante la ley al sancionar sólo a los varones y cuando quien es accedido carnalmente es menor de edad, ya que la exclusión de las mujeres de este delito dice relación con el tipo penal que exige acceso carnal lo que no puede concebirse entre mujeres. Además, la diferenciación se encuentra justi¿cada en el objeto de proteger al menor, toda vez que la voluntad de la víctima no es garantía de eliminación del menoscabo que experimenta. En segundo lugar, no se afecta el derecho a la privacidad debido a que este derecho se encuentra limitado frente a hechos delictuales y frente a intereses jurídicos superiores como es proteger la integridad del menor de edad. Por último, no se afecta el derecho a la libertad personal, toda vez que la Constitución en su artículo 19 Nº 7 sólo ampara la libertad ambulatoria.

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Materia

Órgano competente

Derecho Urbanístico

Tribunal Constitucional

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Tipo de recurso Control de constitucionalidad de proyecto de ley orgánica constitucional Rol

Fecha

1.869

20.01.2011

Resultado recurso Se declara contrario a la Constitución debiendo eliminarse del proyecto las expresiones “vía local” y se declara constitucional el resto, puntualizando que solo es posible establecer medidas de control respecto de calles que tengan una única vía de acceso y salida. Ministros mayoría Hernán Vodanovic Schnake, Mario Fernández Baeza, Marisol Peña Torres, Enrique Navarro Beltrán, Francisco Fernández Fredes, José Antonio Viera-Gallo Quesney e Iván Aróstica Maldonado. Ministros minoría Raúl Bertelsen Repetto y Carlos Carmona Santander Ministro redactor Ministros que la suscriben Descriptores Proyecto de Ley, LOC, Municipalidades, Calles. Legislación aplicable Arts. 1º, 19 Nº 7, 93 Nº 1, 118 y 119 CPR; Arts. 5º y 65 ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades; Art. 2.3.2 D.S. 47/1992 Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. Disposición cuya inconstitucionalidad se solicita Proyecto de ley que regula el cierre de calles y pasajes por motivos de seguridad ciudadana modi¿cando la ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. El proyecto autoriza a las municipalidades, bajo ciertas condiciones, al cierre o medidas de control de acceso a calles, pasajes y vías locales, o a conjuntos habitacionales urbanos o rurales con una misma vía de acceso y salida.

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Pregunta legal ¿Se ajusta a la Constitución la atribución otorgada a las municipalidades de decidir sobre el cierre de calles y pasajes? Descripción de los hechos Proyecto de ley modi¿ca Ley Orgánica de Municipalidades, regulando materias propias de LOC según la Constitución, como son las atribuciones de las Municipalidades y de los Concejos Municipales. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La amplitud del concepto legal de “vía local” (establecido en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones) y las ¿nalidades que se le asignan en la norma sometida a control permiten concluir que el cierre y las medidas de control de acceso a ellas afectan el ejercicio del derecho a la libertad de circulación por las mismas, que es parte del conjunto de garantías de la libertad ambulatoria contenidas en el numeral 7º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, según el cual “toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros” (C. 11). En cuanto a las calles, es ajustado a la Constitución el proyecto sometido a examen, en el entendido de que habilita al cierre y al establecimiento de medidas de control sólo respecto de aquellas calles que tengan una única vía de acceso y salida y no respecto de calles que comunican con otras vías. A este respecto, debe tenerse presente que el inciso ¿nal del artículo 1º de la Carta Fundamental expresa que “es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”. El proyecto de ley permite a la ciudadanía organizarse y cooperar con el aparato estatal en el cumplimiento de su deber de brindar protección y seguridad a la población, lo que es ajustado a la Carta Fundamental, como lo señalara esta Magistratura en sentencia Rol Nº 19, de 27 de octubre de 1983, en la medida en que se haga para “contribuir y no para sustituir la acción de la fuerza pública”, lo cual “no vulnera ninguno de los preceptos constitucionales…, sino que constituye la expresión del elemental derecho de las personas a la “legítima defensa” y del deber constitucional de los chilenos de contribuir a preservar el orden interno, como uno de los elementos integrantes del concepto de “seguridad nacional””. En consecuencia, cabe concluir que el proyecto sometido a control concilia bienes jurídicos de relevancia como el derecho a la libre circulación y el deber del Estado de brindar protección y seguridad a la población, marco en el cual contempla garantías de temporalidad de las medidas y requiere de participación y voluntad de la ciudadanía. Debe agregarse que el cierre y las medidas de control son revocables en cualquier momento, deben

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elaborarse, previamente a su adopción, informes de carácter técnico y acreditarse motivos de seguridad; adicionalmente se contempla la obligación de no entorpecer el tránsito, presupuestos todos ellos necesarios sin la concurrencia de los cuales no puede procederse de la manera prevista en las normas sometidas a examen (C. 13). Conclusión Se ajusta a la Constitución las atribuciones otorgadas a los órganos municipales para decidir sobre el cierre de calles y pasajes cuando estas no constituyen vías urbanas de uso público de gran amplitud y siempre que para el caso de las calles tengan una única vía de acceso y salida, lo que permite conciliar el derecho a la libre circulación y el deber del Estado de brindar protección y seguridad a la población.

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Materia

Órgano competente

Derecho Urbanístico

Tribunal Constitucional

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Inaplicabilidad

1.485

08.03.2011

153

Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Marcelo Venegas Palacios, Raúl Bertelsen Repetto, Hernán Vodanovic Schnake, Marisol Peña Torres, Enrique Navarro Beltrán, Francisco Fernández Fredes, Carlos Carmona Santander, José Antonio Viera-Gallo Quesney e Iván Aróstica Maldonado. Ministro redactor Carlos Carmona Santander Partes Comunidad Condominio Paseo Huérfanos con Inmobiliaria Maullín Limitada Descriptores Inaplicabilidad, Monumento Histórico, Consejo de Monumentos Nacionales, Derecho a la Vida, Derecho de Propiedad. Legislación aplicable Arts. 19 Nº 1, 20, 24 y 93 inciso primero Nº 6 e inciso undécimo CPR; Art. 932 Código Civil; Arts. 11 y 12 ley Nº 17.288 de Monumentos Nacionales; D.S. 5.746/1981 Ministerio de Educación. Causa en que incide Juicio sumario sobre denuncia obra ruinosa, Rol 2.395-2005, en conocimiento de la Corte Suprema en casación en el fondo, Rol 4.307-2009. Disposición cuya inaplicabilidad se solicita Artículo 12 ley Nº 17.288 de Monumentos Nacionales, que exige autorización previa del Consejo de Monumentos Nacionales para destruir, transformar o reparar un inmueble de propiedad particular declarado Monumento Histórico.

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Pregunta legal ¿La exigencia legal de contar con autorización previa del Consejo de Monumentos Nacionales para solicitar la demolición de un inmueble declarado Monumento Histórico infringe los derechos del dueño de una propiedad colindante que se ve amenazada por peligro de derrumbe? Descripción de los hechos La requirente, dueña de un inmueble colindante al Palacio Pereira, en estado ruinoso, de propiedad del recurrido y declarado Monumento Histórico en 1981 (D.S. 5.476 del Ministerio de Educación), dedujo demanda de obra ruinosa en marzo de 2005, siendo rechazada en septiembre del mismo año y con¿rmada la sentencia por la Corte de Apelaciones, ambas resoluciones fundadas –entre otras razones– en la exigencia legal de contar con autorización previa del Consejo de Monumentos Nacionales para destruir el mencionado inmueble. La requirente interpuso recurso de casación en el fondo ante la Corte Suprema. Alegaciones La requirente estima que la aplicación del artículo 12 impugnado al constituir un obstáculo a que se acoja la denuncia de obra ruinosa resulta contraria a la CPR dado que no existe discusión sobre el estado ruinoso del inmueble, que amenaza con desplomarse sobre los miembros de la comunidad, afectando por tanto su derecho a la vida y a la integridad física y psíquica. En segundo lugar, considera que vulnera el derecho a la propiedad en la medida en que impide al dueño de la propiedad privada declarada como Monumento Histórico destruirla sin previa autorización de un organismo público y esto limita el ejercicio del derecho de propiedad de la requirente respecto de su propio edi¿cio que se ve amenazado con el eventual derrumbe de aquél. En el mismo sentido, el precepto impugnado impide que la requirente pueda obtener las medidas judiciales necesarias para conservar sus propios bienes. En tercer lugar, alega que la exigencia de una autorización, a su juicio, arbitraria para la demolición del inmueble en cuestión constituye una verdadera expropiación sin ley y sin indemnización, en abierta contravención a lo dispuesto en el artículo 19 Nº 24 inciso tercero, impidiendo en de¿nitiva el ejercicio de los atributos del dominio de gozar pací¿ca y tranquilamente de un bien. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La norma impugnada no prohíbe al propietario privado reparar, transformar o destruir el Monumento Histórico que sea de su propiedad, sino que le exige una autorización previa. Dicho precepto es consecuencia del artículo 11 de la misma ley que establece la tutela del Consejo de Monumentos Nacionales sobre los Monumentos Históricos y somete todos

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los “trabajos de conservación, reparación o restauración de ellos” a la autorización previa del Consejo (C. 6). Como cuestión de previo y especial pronunciamiento, el Tribunal examina el requerimiento para determinar si cumple con los requisitos de procedencia que señala el artículo 93 Nº 6 de la CPR, señalando a ese respecto que la argumentación del requirente plantea un conÀicto entre normas de rango legal; por un lado la disposición del Código Civil que faculta al juez para ordenar derribar una obra ruinosa y, por otro, la de la Ley de Monumentos Nacionales, que impide destruir los Monumentos Históricos sin autorización (C.7 y 8). En consecuencia, no se plantea una auténtica infracción constitucional, sino un conÀicto de normas de mera relevancia legal y que por ello el requerimiento debe ser rechazado (C. 9). Aun en el caso de que se diera lugar a la solicitud de inaplicabilidad, resultaría aplicable el artículo 11 de la Ley de Monumentos Nacionales, quedando el inmueble en cuestión de todos modos bajo la tutela del citado órgano administrativo. En suma, la aplicación del precepto impugnado no resultaría decisiva (C. 10). Adicionalmente, la requirente ha omitido cumplir con exigencias mínimas de diligencia (no ha solicitado ni emplazado al Consejo de Monumentos Nacionales para obtener la autorización respectiva), y la inaplicabilidad no es el medio procesal idóneo para subsanar el incumplimiento de cargas procesales de las partes (C. 11). En relación a la supuesta vulneración del derecho de propiedad privada, que tutela el artículo 19 Nº 24, es imposible entrar a examinar su argumentación, toda vez que el precepto legal impugnado regula el interés del propietario del Monumento Histórico, calidad que la requirente no ostenta –sino que es su vecina–, de modo que no se observa cómo puede alegar infringido su derecho de propiedad. En de¿nitiva, la acción de inaplicabilidad no ha sido deducida por quien tiene su interés afectado por la norma jurídica reprochada, pues ha sido interpuesta por una comunidad dueña de una propiedad vecina y adyacente al Monumento Histórico. Por tanto, sus alegaciones no se encuentran razonablemente fundadas (C. 13). Conclusión No. La exigencia legal de contar con autorización previa del Consejo de Monumentos Nacionales para solicitar la demolición de un inmueble declarado Monumento Histórico colindante a su propiedad y que amenaza con dañarla no infringe sus derechos, toda vez que dicho precepto regula el interés del propietario del Monumento Histórico, por lo que sólo este puede verse afectado por la norma y deducir en consecuencia inaplicabilidad.

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Materia

Órgano competente

Daño Moral

Tribunal Constitucional

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Inaplicabilidad

1.679

15.03.2011

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Resultado recurso Acogido Ministros mayoría Marcelo Venegas Palacios, Hernán Vodanovic Schnake, Mario Fernández Baeza, Marisol Peña Torres, Enrique Navarro Beltrán, Carlos Carmona Santander, José Antonio VieraGallo Quesney e Iván Aróstica Maldonado. Ministro minoría Francisco Fernández Fredes Ministro redactor José Antonio Viera-Gallo Quesney Partes Felipe Camiroaga Fernández e Ítalo Passalacqua Descriptores Inaplicabilidad, Daño Moral, Indemnización. Legislación aplicable Art. 93 inciso primero Nº 6, Art. 19 Nº 4 y 26 CPR. Causa en que incide Recursos de apelación y casación en la forma Rol de ingreso 4502-2009, que se sigue ante la Corte de Apelaciones de Santiago, en relación a causa Rol 14.645-2008, sobre indemnización de perjuicios, seguida ante el Décimo Juzgado Civil de Santiago. Disposición cuya inaplicabilidad de solicita Art. 2331 del Código Civil, que hace procedente la indemnización de perjuicios por imputaciones injuriosas sólo si se prueba daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero.

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Pregunta legal ¿Vulnera el derecho a la honra la limitación legal de indemnizar el daño moral producto de imputaciones injuriosas? Descripción de los hechos El requirente interpuso una demanda por perjuicios en junio de 2008 exigiendo indemnización por el daño moral que habría sufrido a causa de expresiones que estima difamatorias vertidas por el demandado, emitidas en un programa de televisión en mayo del año 2008. Solicita una indemnización por la suma de $50.000.000. En junio de 2009, el juez de primera instancia acogió parcialmente la demanda condenando al demandado al pago de la suma de $5.000.000, por concepto de daño moral, decisión que fue recurrida por ambas partes, de casación en la forma y de apelación. Estando pendiente la resolución de dichos recursos ante la Corte de Apelaciones respectiva, se interpuso Inaplicabilidad. Alegaciones El requirente señala que la aplicación del precepto impugnado infringe los artículos 1º, 4º, 5º inciso segundo, 6º inciso segundo, y 19, Nºs. 1, 4 y 26 de la CPR. Aduce, en síntesis, que dicho precepto legal al limitar las indemnizaciones pecuniarias, concediéndolas sólo cuando resulte acreditado el respectivo daño emergente o el lucro cesante, impediría el íntegro resarcimiento del daño efectivamente ocasionado a la víctima por expresiones contrarias a su honra. El ordenamiento jurídico consagraría una obligación general de indemnizar tanto el daño moral como el daño patrimonial que se cause a otro como consecuencia de una lesión a algún derecho constitucional. Tal obligación genérica se encontraría reconocida en la Constitución y a nivel legal en los artículos 2314 y 2329 del Código Civil. Aplicación de los hechos (resumen de la decisión) El artículo impugnado ha llevado a esta Magistratura a declarar su inaplicabilidad en varias oportunidades, y también a iniciar, de o¿cio, un procedimiento para analizar su inconstitucionalidad, ejerciendo la atribución prevista en el artículo 93, inc. primero, Nº 7º, de la CPR; mismo que actualmente se encuentra pendiente bajo el Rol Nº 1723 (C. 12). Al ¿jar las condiciones de procedencia de la indemnización en casos de afectación a la honra el legislador debe respetar la esencia de los derechos involucrados, de conformidad al artículo 19, Nº 26 de la Constitución (C. 13). Se desprende del tenor literal del artículo impugnado que su aplicación en la gestión pendiente impediría –a priori– toda reparación del daño moral por afectaciones a la honra. Con ello se establece un impedimento absoluto para obtener indemnización por el daño moral cuando éste haya tenido su origen en imputaciones injuriosas. El precepto no

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considera ningún tipo de excepción ni atiende a casos en que pudiera estimarse procedente una indemnización parcial (C. 14). Esto implica una distinción claramente arbitraria que afecta en su esencia el derecho a la honra al obstaculizar su reparación (C. 15). Así, el precepto legal que se cuestiona resulta desproporcionado y de aplicarse en la gestión pendiente, se afectaría en su esencia un derecho amparado por la Constitución (artículo 19, Nº 4º), vulnerando así lo prescrito por el artículo 19, Nº 26º, de la Carta Fundamental (C. 16). Cabe reiterar lo señalado en la STC Rol Nº 1185: “el efecto natural de la aplicación del artículo 2331 del Código Civil es, precisamente, privar a los atentados contra el derecho a la honra que no constituyan delitos especí¿cos que se persigan criminalmente, de la protección de la ley, pues, mientras las lesiones a otros derechos igualmente no constitutivas de delitos dan lugar a indemnización por todos los daños patrimoniales y morales causados, de acuerdo a la regla general del artículo 2329 del Código Civil, las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho a la indemnización del daño moral, que es naturalmente el que producen esta clase de atentados y, ordinariamente, el único” (C. 17). De lo señalado es posible concluir que la aplicación de la norma impugnada resulta contraria a la CPR, en cuanto priva de protección los atentados en contra de la honra, por lo que se declara su inaplicabilidad en la presente causa. Conclusión La limitación legal de indemnizar el daño moral producido por imputaciones injuriosas, cuando es absoluta y a priori, resulta desproporcionada y afecta en su esencia el derecho a la honra reconocido en la Constitución. En el mismo sentido 943-2008, 1185-2009.

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Materia

Órgano competente

Derecho Constitucional

Tribunal Constitucional

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Inaplicabilidad

1.801

12.04.2011

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Resultado recurso Acogido Ministros mayoría Marcelo Venegas Palacios, Hernán Vodanovic Schnake, Marisol Peña Torres, Enrique Navarro Beltrán y Francisco Fernández Fredes. Ministros minoría Carlos Carmona Santander, José Antonio Viera-Gallo Quesney e Iván Aróstica Maldonado. Ministro redactor Marisol Peña Torres Partes Gabriela Corti Ortiz, Presidente Subrogante de la Corte de Apelaciones de Valparaíso Descriptores Remuneraciones, Poder Judicial, Seguridad Social, Salud. Legislación aplicable Arts. 19 números 1, 2, 9, 18 y 24, 63, 65 y 93 inc. primero Nº 6 CPR; Arts. 195, 196 y 199 Código del Trabajo; Arts. 11, 72, 111 y 136 ley Nº 18.834 Estatuto Administrativo; ley Nº 16.744 que establece normas sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales; Arts. 1º, 28 inc. tercero, 50, 51, 55 y 57 D.S. 3/1984, Ministerio de Salud, que contiene el Reglamento de autorización de licencias médicas por los Servicios de Salud e Instituciones de Salud Previsional; Art. 3º ley Nº 19.553, que bene¿cia a los personales de planta y a contrata regidos por el régimen remuneratorio del D.L. 249/1974, y a los contratados conforme al Código del Trabajo; Art. 36 ley Nº 19.664, que establece normas especiales para profesionales funcionarios de los Servicios de Salud. Causa en que incide Recurso de protección Rol Nº 300-2010, que se sustancia ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso.

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Disposición cuya inaplicabilidad se solicita Artículo 4º de la ley Nº 19.531, sustituido por el artículo 1º de la ley Nº 20.224, que establece un bono de modernización para los funcionarios del Poder Judicial, incrementando sus remuneraciones. Se excluye del derecho a percibir estos incrementos a los funcionarios que sean cali¿cados en lista condicional o de¿ciente, y a aquellos que, durante el año anterior al pago del mismo, no hayan prestado servicios efectivos en el Poder Judicial, en la Academia Judicial o en la Corporación Administrativa del Poder Judicial durante a lo menos seis meses, con la sola excepción de los períodos correspondientes a licencias médicas por accidentes del trabajo o descanso de maternidad. Pregunta legal ¿Es el bono de modernización establecido en favor de los funcionarios del Poder Judicial una remuneración? ¿Es arbitrario permitir el goce de remuneraciones a quienes tienen licencia médica por accidentes del trabajo o gozan de permiso maternal, y no a quienes tienen licencia por enfermedad catastró¿ca? Descripción de los hechos Mario Gómez Montoya interpuso recurso de protección en contra de la Corporación Administrativa del Poder Judicial, Zonal V Región, por no incluir en la liquidación de su remuneración correspondiente a los meses de marzo y junio de 2010 los incrementos por desempeño institucional y colectivo previstos en las letras b) y c) del inciso segundo del artículo 4º de la ley Nº 19.531. Lo anterior se habría fundado en la circunstancia de haber estado afecto a licencia médica a causa de una enfermedad catastró¿ca. Lo mismo habría ocurrido en el año 2009, en que pudo ejercer funciones por un período de tiempo inferior a los 6 meses. Alegaciones A juicio del recurrente de protección, la norma impugnada es arbitraria en la medida en que a las mujeres embarazadas, que pueden plani¿car su estado de gravidez, sí se les paga el bono estipulado, mientras que a todos aquellos que se enferman involuntariamente se les priva de estas remuneraciones, a pesar de encontrarse en una mani¿esta necesidad de ¿nanciar gastos médicos, sin que exista justi¿cación alguna para tal discriminación. Esto importa una vulneración a la garantía constitucional de la igualdad ante la ley, contenida en el numeral 2º del artículo 19 CPR, con el consecuente efecto patrimonial de lesión al derecho de propiedad que le asiste sobre sus remuneraciones, amparado por el numeral 24º del mismo artículo. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Lo que objeta el requirente es la exclusión de los bonos por desempeño institucional y por desempeño colectivo que las letras b) y c) del inciso segundo del artículo 4º de la ley Nº 19.531 con¿eren al personal que indica del Poder Judicial, de la Academia Judicial y

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de la Corporación Administrativa del Poder Judicial, respecto de aquellas personas que se ausentaron de sus funciones por más de seis meses como consecuencia de una licencia médica común, frente a aquellas que se ausentaron del trabajo, por el mismo lapso, en razón también de licencia médica, pero originada en un accidente del trabajo o en el descanso de maternidad, lo que generaría una discriminación arbitraria. Así, una eventual declaración de inaplicabilidad sólo debiera recaer sobre la frase “por accidentes de trabajo a que se re¿ere la ley Nº 16.744”, contenida en el inciso quinto del artículo 4º de la ley Nº 19.531 (C. 6). El concepto de licencia médica adoptado en nuestra legislación consiste en un término genérico que puede ser empleado en cualquier caso de necesario restablecimiento de la salud del funcionario. La diferencia entre los distintos tipos de licencias médicas se con¿gura por dos factores básicos: la causa que origina la licencia y la forma de ¿nanciamiento (C. 9 y 10). Atendiendo las características principales de las licencias médicas, este Tribunal estima que éstas constituyen, sin distinción, un derecho de los funcionarios públicos y trabajadores del sector privado, que forma parte de su régimen de seguridad social, tendente a permitirles enfrentar adecuadamente las contingencias derivadas de los riesgos involuntarios que puedan afectarlos en relación con su salud. En consecuencia, no pueden importar una disminución de los demás derechos que, como el derecho a la remuneración, son inherentes a la relación funcionaria o laboral, ya que la concesión de una licencia médica no hace perder la calidad funcionaria o de empleado a su bene¿ciario (C.13). La excepción a que se re¿ere el precepto reprochado en el requerimiento consiste en que los incrementos por desempeño institucional y por desempeño colectivo que componen el bono de modernización mencionado, no podrán ser percibidos por dos tipos de funcionarios: a) los que sean cali¿cados en lista condicional o de¿ciente, y b) los que, durante el año anterior al pago del mismo, no hayan prestado servicios efectivos en el Poder Judicial, en la Academia Judicial o en la Corporación Administrativa del Poder Judicial durante a lo menos seis meses. En este último caso, el legislador con¿gura una contraexcepción: tendrán, no obstante, derecho a percibir ambos incrementos los funcionarios que aunque no hayan prestado servicios efectivos durante el lapso de seis meses, se encuentren en tal situación como consecuencia de licencias médicas por accidentes del trabajo a que se re¿ere la ley Nº 16.744 o por descanso de maternidad conforme a los artículos 195 y 196 del Código del Trabajo. A contrario sensu, quienes se encuentren en esa misma situación, pero producto de una licencia médica originada en razones distintas –como la enfermedad que afecta al recurrente de protección Mario Gómez Montoya– no tienen derecho a percibir los mencionados bonos (C.16). En concreto, y respecto de la supuesta pugna entre el precepto impugnado y el derecho a la igualdad ante la ley asegurado a toda persona por el artículo 19, número 2 CPR, este Tribunal ha establecido con anterioridad que la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes (C. 18 y 19).

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Sin embargo, este tribunal estima que no es idónea la distinción entre una persona que debe alejarse de sus actividades en virtud de una enfermedad o un accidente común y aquella que debe hacerlo en vista de una enfermedad laboral o de un descanso de maternidad, circunstancias todas que justi¿can el otorgamiento de una licencia médica, en relación con los ¿nes que, se presume, inspiraron al legislador al crear la norma impugnada (C. 24). Unas y otras tienen derecho a percibir el total de sus remuneraciones, y sin duda, la asignación de modernización forma parte del concepto de “remuneración” de los funcionarios o empleados públicos, de acuerdo a lo resuelto por la Contraloría General de la República (dictámenes 44.729/99 y 41.456/00), en que a¿rma que aquellos funcionarios que estuvieron con licencia médica –sin distinguir la causa– tienen derecho a que se les pague la respectiva asignación de modernización durante el lapso en que hicieron uso de la licencia, argumentando, precisamente, que la referida asignación forma parte de su remuneración, pues se percibe en forma habitual y permanente (C. 25 y 26). Análogamente, existe legislación que no excluye de las asignaciones de modernización a quienes se encuentren haciendo uso de licencias médicas por cualquier motivo, precisamente, porque como ha a¿rmado la Contraloría General de la República, tales asignaciones forman parte de la remuneración del funcionario que no puede ser suprimida ni disminuida durante el período en que se goza de licencia, período que no puede ser cali¿cado como una “ausencia injusti¿cada” (C. 27). En consecuencia, excluir, como en la especie, a un juez que se ausentó de su trabajo por más de seis meses, producto de una licencia médica por cáncer, de los componentes de la asignación de modernización contemplados en las letras b) y c) del artículo 4º de la ley Nº 19.531, resulta injusti¿cado, pero además violatorio de la necesaria igualdad con que el ordenamiento jurídico debe tratar las situaciones que se re¿eren a los mismos supuestos. Lo que hace la norma impugnada es discriminar, sin fundamento razonable, al funcionario que tuvo que ausentarse del trabajo producto de una licencia médica originada en una enfermedad común respecto de aquellos otros funcionarios que también se ausentaron de sus funciones en virtud de una licencia médica causada por un accidente laboral o un embarazo, en circunstancias de que todas estas situaciones suelen obedecer a causas ajenas a la propia voluntad del bene¿ciario de la licencia (C. 28 y 29). Esta disposición vulnera también el derecho de propiedad que le asegura al recurrente de protección el artículo 19 número 24 CPR, sobre el total de sus remuneraciones, dentro de las cuales se comprende la asignación por modernización institucional de la que dichos incrementos forman parte (C. 30). Conclusión La asignación o bono de modernización forma parte del concepto de “remuneración” de los funcionarios o empleados públicos, de acuerdo a lo establecido por la Contraloría General de la República y lo a¿rmado por este Tribunal, pues es percibida en forma habitual y permanente.

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Vulnera el derecho a la igualdad y la propiedad excluir del goce de sus remuneraciones a ciertos funcionarios que cuenten con licencia médica por enfermedad y no hacer lo mismo respecto de quienes gozan de la misma licencia a causa de un accidente de trabajo, o cuentan con permiso maternal, en circunstancias de que todas estas situaciones suelen obedecer a causas ajenas a la propia voluntad del bene¿ciario de la licencia.

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Materia

Órgano competente

Derecho Constitucional

Tribunal Constitucional

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Inconstitucionalidad de Auto Acordado

1.557

14.04.2011

Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Marcelo Venegas Palacios, Raúl Bertelsen Repetto, Hernán Vodanovic Schnake, Marisol Peña Torres, Enrique Navarro Beltrán, Francisco Fernández Fredes, Carlos Carmona Santander, José Antonio Viera-Gallo Quesney e Iván Aróstica Maldonado. Ministros minoría Mario Fernández Baeza Ministro redactor Marisol Peña Torres y Enrique Navarro Beltrán. Partes Raúl Valenzuela Searle, representante de ISAPRE Cruz Blanca S.A. Descriptores ISAPRES, Recurso de Protección, Autos Acordados, Corte Suprema, Derechos y Garantías, Debido Proceso, Reserva Legal. Legislación aplicable Arts. 5º, 7º, 8º, 19 Nº 3 y 26, 20, 63, 76, 82, 93 inc. primero Nº 2, e inc. tercero CPR; Arts. 3º, 96, 99, 367 y 520 Código Orgánico de Tribunales; Arts. 138 a 146 Código de Procedimiento Civil. Causa en que incide Recurso de protección Rol Nº 765-2009, que se sustancia ante la Corte de Apelaciones de Santiago. Disposición cuya inaplicabilidad se solicita Apartado 11 del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, dictado por la Corte Suprema el 27 de junio de 1992, que

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

establece que el tribunal que conoce del recurso de protección puede imponer la condena en costas, cuando lo estimare procedente. Pregunta legal ¿Infringe la Constitución la atribución, por medio de un Auto Acordado, de competencia para que el tribunal que conoce de un recurso pueda imponer condena en costas cuando lo estimare procedente? Descripción de los hechos La ISAPRE Cruz Blanca S.A. fue demandada en el proceso de protección Rol Nº 7652009, iniciado por Felipe Pizarro Vildósola. En el marco de esa demanda, el representante de la ISAPRE interpuso requerimiento de inconstitucionalidad respecto del apartado 11 del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección. Alegaciones La requirente sostiene la inconstitucionalidad del apartado 11 del Auto Acordado sobre el Recurso de Protección por estimar que, al dictarlo, la Corte Suprema ha infringido el artículo 7º CPR, pues ha incurrido en una extralimitación material de atribuciones al regular el régimen de costas excediendo la facultad de facilitar la tramitación del proceso entregada por la Constitución. Conjuntamente, la requirente señala como infringida la reserva de ley en tanto la norma impugnada recae en asuntos que constituyen bases esenciales del ordenamiento jurídico (63 Nº 20), regula y complementa la acción de protección, que es una garantía constitucional del racional y justo procedimiento (63 Nº 2 y 19 Nº 26) y, además, recae en materias propias de codi¿cación procesal (63 Nº 3). Agrega que se han vulnerado los siguientes derechos: (i) derecho al racional y justo procedimiento (artículo 19 Nº 3, inciso quinto), en lo relativo a la previsibilidad de la sanción y al principio de la doble instancia; (ii) derecho a la seguridad jurídica (artículo 19 Nº 26 CPR); (iii) garantía de ser oído por un tribunal en la determinación de las propias obligaciones (Pacto de San José de Costa Rica); (iv) derecho a no ser penado por defender una postura plausible y el derecho a la fundamentación de la sentencia, ya que el apartado impugnado permite a la Corte de Apelaciones o a la Corte Suprema decidir sin hacer saber fundamento alguno, ambos derechos que emanan de los artículos 19 Nº 3, y 76 CPR. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Es necesario, para declarar la inconstitucionalidad de un Auto Acordado o del aspecto especí¿co de él que se impugna, que, al aplicársele las disposiciones de esta fuente normativa en el juicio o gestión pendiente de que se trate, se le produzca un menoscabo o perjuicio en sus derechos fundamentales. La necesidad de que se afecten derechos fundamentales por el Auto Acordado que se impugna no altera, por su parte, la naturaleza

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de control abstracto que supone el ejercicio de esta modalidad de control constitucional. En efecto, el contraste deberá veri¿carse entre la disposición impugnada y los derechos fundamentales de rango constitucional que se estiman vulnerados en términos generales, pues estamos frente a un efecto que se aplica a todos (erga omnes) y no sólo a quien interpuso la acción de inconstitucionalidad (C.3). De acuerdo con la doctrina, la jurisprudencia, distintos estatutos normativos existentes y lo estipulado por la reforma constitucional de 2005, resulta inequívoco que debe entenderse que la superintendencia económica de la Corte Suprema consagrada constitucionalmente comprende la de dictar Autos Acordados (disposiciones de carácter general y abstracto) y tomar medidas o adoptar disposiciones de carácter judicial (C.12). Adicionalmente, el Tribunal ha sostenido, en su sentencia rol Nº 783, que en los aspectos de funcionamiento en que el legislador no ha establecido normas o que expresamente la Constitución no le ha reservado a éste, el propio órgano judicial puede autorregularse, añadiendo que, naturalmente, estas regulaciones no pueden contradecir normas legales ni menos las de rango constitucional. Por ende, los autos acordados no pueden regular materias que el constituyente ha reservado al legislador (C. 14). La referida disposición que se impugna no consagra una regla sobre procedimiento o tramitación, sino que alude más bien a una atribución o potestad ya radicada en los tribunales superiores de justicia. Así, de acuerdo a los términos empleados por el artículo 7º, inciso primero CPR, ella dice relación con una “competencia” que asiste a dichos órganos, y no con la “forma” como han de sustanciar un proceso dado (C. 16). Además, la condena en costas no es un instituto sancionatorio abierto que autorice arbitrio en su determinación (C. 19). Al contrario, las costas se imponen en la sentencia de acuerdo a lo previsto en el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, que señala que “la parte que sea vencida totalmente en un juicio o en un incidente, será condenada al pago de las costas” (C. 20). En vista de lo anterior, la Corte Suprema no ha excedido sus competencias al incluir el apartado 11 cuestionado en el Auto Acordado de que se trata, pues, actuando dentro de su facultad de propender al mejor servicio judicial, y por expreso mandato del artículo 20 de la Carta Fundamental, ha incluido en ese cuerpo normativo la facultad de condenar en costas al litigante que ejerce su acción de manera abusiva, infundada, temeraria o contrariando los principios de buena fe y probidad. Por lo antes razonado, el Tribunal rechazará las alegaciones de la requirente que sostienen que la facultad conferida a las Cortes de Apelaciones y a la Corte Suprema por el apartado 11 del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección vulnera el artículo 7º de la Carta Fundamental (C. 21). En lo que respecta a la exigencia de fundarse la sentencia en un proceso previo legalmente tramitado, atendiendo los argumentos de la requirente, puede sostenerse que la condena en costas representa la aplicación del principio general de derecho del vencimiento en

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

juicio, que tiende a precaver la utilización de los procedimientos en forma dilatoria o contraria a la buena fe (C. 26). De esta manera, la condena en costas no es fruto de una apreciación arbitraria por parte del tribunal, pues su base se encuentra en las diversas actuaciones del procedimiento que ilustran la decisión ¿nal del juzgador. Tampoco es una sanción propiamente tal, sino que es una consecuencia jurídica derivada del incumplimiento de ciertas cargas procesales. Se trata, entonces, del reembolso de gastos originados en el proceso por la misma parte, y no de una multa o sanción pecuniaria. Por esta razón, no se les aplica el mismo estándar establecido para las sanciones (C. 27). Por estas razones, el apartado 11 del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales no infringe el derecho al debido proceso (C. 32). Conclusión No infringe la Constitución la atribución de competencia, por medio de un Auto Acordado, a un tribunal que conoce de un recurso de protección para imponer condena en costas cuando lo estimare procedente, toda vez que esto se funda en las facultades de superintendencia económica que la misma Constitución entrega a la Corte Suprema. Esta competencia permite al propio órgano judicial autorregularse en materias en que el legislador no ha establecido normas ni la Constitución ha reservado a éste. La atribución para condenar en costas no infringe la reserva de ley en materia procesal ni afectan las garantías del debido proceso, ya que no constituye un procedimiento ni supone una sanción, sino que se trata de una consecuencia jurídica del incumplimiento de cargas procesales.

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Materia

Órgano competente

Derecho Constitucional

Tribunal Constitucional

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Inaplicabilidad

1.963

27.04.2011

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Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Hernán Vodanovic Schnake, Enrique Navarro Beltrán, Francisco Fernández Fredes, Gonzalo García Pino. Partes Juan Antonio Loyola Román Descriptores Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad, Gestión Pendiente. Legislación aplicable Arts. 19 Nº 2, 16, 17 y 26, 82 y 93 CPR; Arts. 43, 1445 y 1447 Código Civil; Art. 79 ley Nº 17.997 Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional. Causa en que incide Gestión ante la Corte de Apelaciones de Puerto Montt Rol Nº AD-30-2011, sobre concurso para proveer el cargo de Notario y Conservador de Bienes Raíces de Maullín. Disposición cuya inaplicabilidad se solicita Artículo 260 del Código Orgánico de Tribunales, que establece causas de inhabilidad de elegibilidad para ingresar como funcionario judicial al Escalafón Secundario y Escalafón del Personal de Empleados. Pregunta legal ¿Es una gestión pendiente, para efectos de presentar un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, la confección de una terna para proveer el cargo de Notario y Conservador de Bienes Raíces? Descripción de los hechos Juan Antonio Loyola Román fue agregado a la terna formada por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt para proveer el cargo de Notario y Conservador de Bienes Raíces de

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Maullín. Sin embargo, la Corte Suprema ordenó que la Corte de Apelaciones de Puerto Montt procediera a la formación de una nueva terna para el indicado propósito, toda vez que a éste le afectaba una inhabilidad de elegibilidad de las que trata el artículo 260 del Código Orgánico de Tribunales. Por ello, presentó un requerimiento ante el TC para que se declare la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 260 del Código Orgánico de Tribunales. Alegaciones El requirente a¿rma que el artículo 260 del Código Orgánico de Tribunales vulnera el artículo 19 Nº 2, 16 inc. tercero, 17 y 26 de la CPR. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) El Artículo 93 de la CPR establece los requisitos de admisibilidad del requerimiento de inaplicabilidad por constitucionalidad, dentro de los cuales se exige la existencia de una gestión pendiente ante tribunal ordinario o especial, y que el requirente tenga la calidad de parte o de juez en dicha gestión, de acuerdo con el artículo 79 de la LOCTC (C. 3, 4 y 5). El requirente en el presente caso no es parte de ninguna “gestión judicial actualmente pendiente”, pues la resolución de la Corte Suprema justamente lo privó de esa calidad jurídica, en la fase propiamente administrativa del procedimiento, sin que haya reclamado o iniciado ninguna acción en sede judicial (C. 10). La noción de gestión judicial ya caracterizada excluye de su ámbito las gestiones o trámites simplemente administrativos a que da lugar el ejercicio de atribuciones de esa índole por parte de los tribunales superiores de justicia y particularmente las establecidas en el artículo 82 de la CPR (C. 11). En consecuencia, el requerimiento no cumple con los presupuestos constitucionales y legales exigidos para declararlo admisible (C. 12). Conclusión No es una gestión pendiente, para efectos de presentar un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, la confección de una terna para proveer el cargo de Notario y Conservador de Bienes Raíces, ya que la noción de gestión judicial excluye de su ámbito los trámites administrativos a que da lugar el ejercicio de atribuciones de esa índole por parte de los tribunales superiores de justicia.

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Materia Probidad Administrativa Tipo de recurso Inaplicabilidad

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Órgano competente Tribunal Constitucional Rol 1.803

Fecha 12.05.2011

Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Marcelo Venegas Palacios, Raúl Bertelsen Repetto, Enrique Navarro Beltrán, Carlos Carmona Santander e Iván Aróstica Maldonado. Ministro redactor Iván Aróstica Maldonado Partes Pedro Santibáñez Palma con Contralor General de la República Descriptores Principio de Igualdad, Discriminación Arbitraria, FF.AA. Legislación aplicable Arts. 19 Nº 2 y 17, 93, 94 y 101 CPR; Art. 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; Art. 29 ley Nº 18.216, que establece medidas alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad; Art. 26 D.F.L. 1/1997 del Ministerio de Defensa, que contiene el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas; Arts. 21 y 54 ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; Art. 12 ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo; Art. 1º ley Nº 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas; Art. 4º Nº 5 y 7 ley Nº 19.477, Orgánica del Servicio de Registro Civil e Identi¿cación; Arts. 4º, 6º y 12 D.S. 64/1960 Ministerio de Justicia, que reglamenta el otorgamiento de certi¿cados de antecedentes por parte del Servicio de Registro Civil e Identi¿cación. Causa en que incide Causa sobre Recurso de Protección interpuesto en contra del señor Contralor General de la República, que se encuentra pendiente ante la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 2.602-2010. Disposición cuya inaplicabilidad se solicita Inciso tercero del artículo 29 de la ley Nº 18.216, el cual exceptúa de lo dispuesto en los incisos anteriores del mismo artículo a los certi¿cados extendidos a las personas que

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

deseen ingresar –entre otras– a las Fuerzas Armadas, puesto que en tales documentos deben ¿gurar las sentencias condenatorias penales que sean del caso. Pregunta legal ¿Constituye una discriminación arbitraria el que la normativa que impide a las personas condenadas por crimen o simple delito ingresar a las Fuerzas Armadas no admita excepciones mientras que la misma normativa sí las admita en el caso de ingreso al resto de la Administración del Estado? Descripción de los hechos Por resolución Nº 354, de 3 de noviembre de 2009, el Comando de Educación y Doctrina del Ejército de Chile designó en la institución al señor Pedro Santibáñez Palma como profesor civil de Educación Física, a contrata, entre los meses de octubre y diciembre de 2009. Dicha resolución fue remitida a la Contraloría General de la República para su toma de razón, organismo que la devolvió dando cuenta de que el Contralor había debido abstenerse de tomar razón, en atención a que, del certi¿cado de antecedentes extendido por el Servicio de Registro Civil e Identi¿cación para efectos del ingreso a la Administración Pública, aparecía que el señor Santibáñez fue condenado el año 2006 como autor del delito de manejo en estado de ebriedad, circunstancia que lo inhabilitaba para desempeñarse en la Administración del Estado, según lo dispuesto en la letra c) del artículo 54 de la ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; en la letra f) del artículo 12 de la ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, y en el inciso tercero del artículo 29 de la ley Nº 18.216, impugnado de inaplicabilidad. Este o¿cio fue con¿rmado por el Contralor mediante el Dictamen Nº 26.021, de 14 de mayo de 2010, por el cual se rechazó la solicitud de reconsideración del actor. Ante ello, el requirente recurrió de protección por estimar arbitrario e ilegal el actuar del Contralor, recurso que fue rechazado por la Corte de Apelaciones de Santiago, el 5 de agosto de 2010, y respecto del cual se interpuso apelación, suspendiéndose su tramitación conforme a lo ordenado por el Tribunal Constitucional mediante resolución de 31 de agosto de 2010. Alegaciones El abogado requirente sostiene que su patrocinado, efectivamente, fue condenado a 41 días de presidio por el delito señalado, pero que obtuvo el bene¿cio de la remisión condicional de la pena por el lapso de un año, dándose debido cumplimiento a dicha medida y teniéndose por cumplida la condena impuesta, por lo que, en la especie, se deberían aplicar los incisos primero y segundo del citado artículo 29 y no el inciso tercero del mismo precepto legal, en que el Contralor funda su abstención de la toma de razón.

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El artículo 29 de la ley Nº 18.216 establece, en sus incisos primero y segundo, que: “El otorgamiento por sentencia ejecutoriada de alguno de los bene¿cios previstos en esta ley a reos que no hayan sido condenados anteriormente por crimen o simple delito, tendrá mérito su¿ciente para la omisión, en los certi¿cados de antecedentes, de las anotaciones a que dio origen la sentencia condenatoria. El cumplimiento satisfactorio de las medidas alternativas que prevé esta ley por reos que no hayan sido condenados anteriormente por crimen o simple delito, tendrá mérito su¿ciente para la eliminación de¿nitiva, para todos los efectos legales y administrativos, de tales antecedentes prontuariales”. Por su parte, el inciso tercero del mismo precepto, impugnado en autos, prescribe: “Exceptúanse de las normas de los incisos anteriores los certi¿cados que se otorguen para el ingreso a las Fuerzas Armadas, de Orden, Gendarmería de Chile y los que se requieran para su agregación a un proceso criminal”. Estima el requirente que este último inciso, junto con ser de aplicación decisiva en la resolución del recurso de protección que constituye el caso concreto, provocaría en dicha gestión la infracción al artículo 19, Nº 2, de la Constitución, que establece los principios de igualdad ante la ley y de interdicción de la arbitrariedad, impidiendo que la autoridad estatal adopte decisiones caprichosas o desprovistas de fundamento racional. Agrega que en este caso se con¿gura una discriminación arbitraria, carente de sustento objetivo y razonable, pues se aplica un estatuto jurídico diverso a quienes se encuentran en las mismas circunstancias. Luego, estima que a todo aquel que se vea bene¿ciado con la remisión condicional de la pena se le deberían aplicar los dos primeros incisos del citado artículo 29. Aduce que la inhabilidad del inciso tercero del artículo 29 no aplica a quienes han sido favorecidos con los bene¿cios de la ley Nº 18.216 y se encuentran ejerciendo un cargo público en la Administración del Estado o postulan al mismo, los que pueden permanecer en sus funciones y no deben cesar en el cargo, y que lo mismo ocurriría respecto del personal de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, quienes no deben cesar en sus cargos mientras se encuentren en ejercicio, conforme lo ha sostenido la Contraloría General de la República en diversos dictámenes que se citan. Sin embargo, indica el actor, en la gestión sub lite, el inciso tercero cuestionado establece la inhabilidad sólo respecto de quien pretende ingresar a un cargo en las Instituciones Armadas, con¿gurándose un trato distinto respecto de idénticas situaciones, discriminación que transgrede el artículo 19, Nº 2, de la Carta Fundamental. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) El artículo 19, Nº 17 CPR, cuando asegura la admisión a todas las funciones y empleos públicos “sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes”, naturalmente da margen para considerar las condenas penales que puedan presentar los

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postulantes interesados en ejercer dichos cargos, conforme también permite hacerlo el artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica o Convención Americana sobre Derechos Humanos. El artículo 54, letra c), de la ley Nº 18.575, incorporado por la ley Nº 19.653, sobre Probidad Administrativa, en este sentido, prevé que “sin perjuicio de las inhabilidades especiales que establezca la ley, no podrán ingresar a cargos en la Administración del Estado: las personas que se hallen condenadas por crimen o simple delito”. Por tanto, es esta incapacidad de alcance amplio e ilimitado, aplicable a todos los condenados por sentencia de¿nitiva y ejecutoriada en causa criminal, la que afecta al peticionario, impidiéndole ser admitido en las Fuerzas Armadas (C. 4). Tal impedimento de entrada, aplicable sin tregua ni atenuación a las Fuerzas Armadas, se explica por el hecho de estar éstas afectas a una normativa propia y diferenciada del resto de los organismos que componen la Administración del Estado. En efecto, si bien son tan funcionarios quienes sirven en la Administración Civil del Estado como aquellos que se desempeñan en las Instituciones Armadas, es lo cierto que la ley Nº 18.575, dictada en cumplimiento del artículo 38, inciso primero, constitucional, faculta expresamente el establecimiento de estatutos administrativos separados, atendida la diversa naturaleza y los distintos cometidos asignados a los organismos en que ejercen sus cargos (C. 5). El objetivo supremo con¿ado a las Fuerzas Armadas, expresado en el artículo 101 de la Carta Fundamental, de atender a la defensa de la patria y contribuir a la seguridad nacional, mediante el empleo de las armas, justi¿ca establecer un régimen estatutario concordante con esa ¿nalidad y estos medios puestos a su alcance, con características de acentuada rigurosidad en lo que hace a la selección y admisión de sus miembros. Lo que a su respecto se mani¿esta coherentemente, además, en la existencia de un conjunto sistemático de normas separadas de aquellas que rigen para el resto del personal de la Administración del Estado, en el orden disciplinario, salarial, previsional y de seguridad social, incluida la salud, así como en lo tocante al retiro o desvinculación de sus ¿las, conforme dan cuenta la ley Nº 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas; el D.F.L. 1 (Ministerio de Defensa) de 1997, que ¿ja el Estatuto del Personal de las mismas; el Código de Justicia Militar, y sus reglamentos, según corresponda (C. 6). Aquellas funciones castrenses tan altas y delicadas exigen satisfacer las más estrictas exigencias de incorporación, por parte de quienes desean ingresar a las Fuerzas Armadas. De suerte que, atentos a este signi¿cado, resulta sensato negarles el acceso a estos Cuerpos Armados a quienes han sido condenados por la comisión de un crimen o simple delito, en una época más o menos reciente, cuyo es el caso del requirente de autos (C. 7). En la situación anotada, no puede igualarse a quienes pretenden incorporarse a la Administración Civil del Estado con los candidatos a ingresar a las Fuerzas Armadas, comoquiera que a estos efectos se encuentran regidos por estatutos incuestionablemente diferentes. Por lo tanto, ni del texto legal impugnado ni de su aplicación en este caso, se puede visualizar la comisión de una discriminación legislativa que riña con el artículo 19 Nº 2, inciso segundo, de la Constitución Política de la República (C. 8). Por todo lo anterior, se rechaza el requerimiento de inaplicabilidad interpuesto.

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Conclusión El que la normativa que impide a las personas condenadas por crimen o simple delito ingresar a las Fuerzas Armadas no admita excepciones mientras que la misma normativa sí las admita en el caso de ingreso al resto de la Administración del Estado, no constituye una discriminación arbitraria, por cuanto tal impedimento de entrada, aplicable sin tregua ni atenuación a las Fuerzas Armadas, se explica por el hecho de estar éstas afectas a una normativa propia y diferenciada del resto de los organismos que componen la Administración del Estado. El objetivo supremo con¿ado a las Fuerzas Armadas, de atender a la defensa de la patria y contribuir a la seguridad nacional, mediante el empleo de las armas, justi¿ca establecer un régimen estatutario concordante con esa ¿nalidad y estos medios puestos a su alcance, con características de acentuada rigurosidad en lo que hace a la selección y admisión de sus miembros.

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Materia

Órgano competente

Derecho Constitucional

Tribunal Constitucional

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Tipo de recurso

Rol

Fecha

Inconstitucionalidad de Decreto Supremo

1.849

12.05.2011

Resultado recurso Acogido parcialmente Ministros mayoría Marcelo Venegas Palacios, Mario Fernández Baeza, Marisol Peña Torres, Enrique Navarro Beltrán, José Antonio Viera-Gallo Quesney e Iván Aróstica Maldonado. Ministros minoría Hernán Vodanovic Schnake, Francisco Fernández Fredes y Carlos Carmona Santander. Ministro redactor Marisol Peña Torres e Iván Aróstica Maldonado. Partes Los Diputados Jorge Burgos, René Saf¿rio, Alfonso de Urresti, Felipe Harboe, Mario Venegas, Luis Lemus, Matías Walker, Roberto León, Manuel Monsalve, Juan Carlos Latorre, José Miguel Ortiz, Aldo Cornejo, Gabriel Silber, Carolina Goic, Miodrag Marinovic, Ricardo Rincón, Patricio Vallespín, Jorge Sabag, Sergio Ojeda, Pedro Araya, Gabriel Ascencio, Marcelo Schilling, Hugo Gutiérrez, Sergio Aguiló, Guillermo Teillier, Lautaro Carmona, Marcelo Díaz, Dense Pascal, Alberto Robles, Marco Espinosa, Carlos Montes, Ramón Farías, Ximena Vidal, Adriana Muñoz, Fidel Espinoza y Patricio Hales. Descriptores Televisión Digital, Telecomunicaciones, Potestad Reglamentaria, Reserva Legal, Libertad, Discriminación Arbitraria, Propiedad, Decreto Supremo. Legislación aplicable Arts. 4º, 5º inc. segundo, 7º, 19, Nº 12, 15, 16, 21, 22, 23 y 24, 24, 32 Nº 6, 33, 63 Nº 2 y 18, 93, inc. primero Nº 16 e inc. decimoctavo y 115 CPR; Arts. 2º, 8º, 15 y 6º transitorio ley Nº 18.168 General de Telecomunicaciones; Arts. 12 y 33 ley Nº 18.838 que Crea el Consejo Nacional de Televisión; D.S. 136/2009 Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, De¿ne Norma Técnica O¿cial que se Utilizará en la República de Chile para las Transmisiones en Tecnología Digital del Servicio de Radiodifusión Televisiva de libre recepción; Arts. 1º, 3º, 5º, 22 y 39 ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; Arts. 6º y 7º D.L. 1.762/1977 que Crea la Subse-

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cretaría de Telecomunicaciones; Art. 3º ley Nº 19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos; Art. 10 ley Nº 10.336 de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República; Art. 111 Nº 3 ley Nº 17.997 Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional; ley Nº 19.733, sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo. Disposición cuya inaplicabilidad se solicita Decreto supremo Nº 264/2010 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que ¿ja normas complementarias al decreto Nº 136/2009 del mismo Ministerio que establece períodos anuales de exposición pública y abierta, hasta por cinco años, en los cuales se podrían otorgar permisos para efectuar transmisiones demostrativas, conforme al inciso ¿nal del artículo 15 de Ley General de Telecomunicaciones. Además declara que: se podrán renovar los permisos otorgados bajo la vigencia del D.S. 136/2009; que mediante resolución de la Subsecretaría se determinarán las frecuencias dentro de la banda que se indica del Plan General de Uso del Espectro Radioeléctrico, en las que se podrán efectuar asignaciones para nuevas estaciones de radiodifusión televisiva digital, conforme a la ley; que se ¿jará un calendario de disponibilidad para dichos efectos; y, ¿nalmente, que los permisos que se otorguen a los concesionarios de radiodifusión televisiva de libre recepción constituirán las frecuencias de reemplazo que en su caso correspondan. Por su parte, el Artículo 15 señala que el Ministro podrá otorgar permisos provisorios para el funcionamiento temporal, sin carácter comercial y a título experimental o demostrativo, para instalar servicios de telecomunicaciones en ferias o exposiciones. El permiso no podrá exceder del plazo de duración de la feria o exposición. Pregunta legal ¿Tiene el Presidente de la República competencia para regular el otorgamiento de permisos necesarios para efectuar transmisiones demostrativas en nuevas estaciones de radiodifusión televisiva digital? ¿Es posible limitar mediante decreto un plazo establecido en favor de la Administración para ejercer una potestad que le fue otorgada por ley? Descripción de los hechos Con fecha 5 de noviembre de 2010, 36 Diputados, que constituyen más de la cuarta parte de los miembros en ejercicio de la Corporación a que pertenecen, han deducido un requerimiento de inconstitucionalidad respecto del D.S. 264/2010 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que “Fija normas complementarias al decreto Nº 136 de 14 de septiembre de 2009”, decreto que a su vez de¿nió la norma técnica o¿cial que se usará en Chile para las transmisiones en tecnología digital del servicio de radiodifusión televisiva de libre recepción.

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Alegaciones En primer lugar, los requirentes indican que el D.S. 264/2010 se enuncia como complementario del D.S. 136/2009. Este último acto administrativo ordenó que sería la Subsecretaría de Telecomunicaciones la que establecería las “especi¿caciones técnicas” de dicha norma o¿cial y creó transitoriamente “un período de exposición pública y abierta de seis meses, renovable por una sola vez”, dentro del cual se podrían otorgar permisos para efectuar transmisiones demostrativas, de conformidad con el inciso ¿nal del artículo 15 de la Ley General de Telecomunicaciones. Sin embargo, el contenido del D.S. 264/2010 está lejos de ser un “complemento” del D.S. 136/2009, toda vez que este último se abocó a la ¿jación de la norma técnica en materia digital y sólo estableció períodos acotados para la exhibición demostrativa y experimental, en circunstancias de que el D.S. 264/2010 incorpora al patrimonio de los actuales concesionarios de radiodifusión televisiva el establecimiento de frecuencias de reemplazo obtenidas indirectamente a través de permisos demostrativos. Asimismo, el D.S. 136/2009 mantenía la prohibición de asignación de nuevas frecuencias, entendiendo que la única forma de disponerlo era por ley. En cambio, el D.S. 264/2010 levanta dicha prohibición respecto de la banda UHF y autoriza su asignación bajo criterios no reglados y ¿jados exclusivamente por la Administración. Por otra parte, los requirentes señalan que el D.S. 264/2010 vulnera la reserva legal “clásica”, al exceder y no ejecutar la ley que le sirve de sustento, pues si bien un decreto supremo puede “desarrollar o complementar la ley”, le está proscrito sobrepasar al legislador e innovar normativamente. Vulnera la reserva legal porque el supuesto de hecho de la Ley General de Telecomunicaciones es la autorización de permisos provisorios para ferias o exposiciones, lo que no tiene que ver con la asignación de frecuencias de reemplazo, además de que no existe concatenación de actos. Por otra parte, el ¿n del artículo 15 de la Ley General de Telecomunicaciones es acotado: una autorización “a título experimental o demostrativo” y “sin carácter comercial”, al tiempo que el decreto impugnado se abre a las consecuencias comerciales al terminar con la prohibición de asignación de bandas y hacer nacer derechos desde el acto reglamentario, careciendo de motivación el derecho a exigir “frecuencias de reemplazo”. Además, este precepto es explícito en ¿jar “permisos provisorios”, “de funcionamiento temporal”, de suerte tal que el D.S. 264/2010 vulnera la ley al establecer un nuevo período anual renovable hasta por cinco años, careciendo de procedimientos mínimos y su¿cientes. En vista de lo anterior es que existe una vulneración del dominio legal y que el D.S. 264/2010 no constituye una regulación que ejecute la ley, infringiéndose, así, el artículo 19, Nº 12, inciso quinto, en conexión con los artículos 32, Nº 6, y 63, Nº 2, de la Carta Fundamental. En tercer lugar, los requirentes señalan que los asuntos regulados por el decreto impugnado están siendo desarrollados en el proyecto de ley que “permite la introducción de la televisión digital terrestre” (Boletín 6190-09), por lo que se vulnera, junto con la reserva legal del legislador pasado (artículo 15 inciso ¿nal de la Ley General de Telecomunicaciones), la del legislador presente, ya que el decreto es coincidente con el referido proyecto de ley.

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En cuarto lugar, aducen que el artículo 19 Nº 12 de la CPR consagra la libertad de expresión, incluyendo una tratativa particularizada en relación a los medios de comunicación social y que este derecho-libertad se encuentra ligado en forma directa con el principio democrático establecido en el artículo 4º de la CPR, vinculándose también al valor del pluralismo. Por ello es que el ordenamiento ha prohibido la asignación administrativa de canales de televisión, que supondría dejar en manos del Estado la asignación de cuotas de pluralismo. Por último, señalan los actores que el espectro radioeléctrico es un bien nacional de uso público, inapropiable, cuyo dominio, conforme al artículo 19 Nº 23 de la CPR, pertenece a la nación toda y su uso a todos los habitantes. Si bien éste sí puede ser entregado en administración a la autoridad, la que, a su vez, puede entregarlo en uso privativo a particulares mediante un título habilitante de permiso o concesión, esto requiere necesariamente intervención del legislador. Así, el D.S. 246/2010 importaría dos vulneraciones de derechos fundamentales: primero, el quebrantamiento de la disposición de uso común que deben tener los usuarios sobre un bien nacional de uso público, como es el espectro radioeléctrico, y, segundo, que se afectaría el derecho de propiedad de los actuales y futuros concesionarios de televisión digital (sus legítimas expectativas o derechos adquiridos), pues es evidente que los ejercicios demostrativos implican una inversión, pero nada impide el desconocimiento posterior de esos derechos o, por el contrario, su protección a todo evento. Como consecuencia, aducen que el D.S. 264/2010 vulneraría los derechos asegurados en el artículo 19 Nº 12 inciso quinto, 22, 23 y 24 de la CPR. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) El conÀicto propio de este proceso constitucional se reduce a elucidar dos cuestiones esenciales: (1) si para la consecución de un ¿n constitucionalmente irreprochable, la autoridad administrativa cuenta o no –dentro de sus medios actuales– con competencias a tal efecto y, de ser así, (2) si el ejercicio de tales facultades administrativas amaga o no derechos fundamentales. Lo primero concierne al principio de juridicidad (artículo 7º de la CPR), mientras que lo segundo dice relación con el principio de servicialidad del Estado (artículo 1º inciso cuarto de la CPR) (C. 8). Acerca de la competencia administrativa y el principio de juridicidad, no cabe poner en duda que el Presidente de la República, al emitir el D.S. 264/2010, lo ha hecho inspirado en el propósito de satisfacer un objetivo de bien común, cuestión que se evidencia al examinar la fundamentación contenida en el aludido decreto. Al proceder con ese objetivo, el Presidente de la República ha actuado en su carácter de Jefe de Estado y en ejercicio de la autoridad amplia que, en tal calidad, le acuerda directamente el artículo 24 inciso primero de la CPR, para ejercer “el gobierno y la administración del Estado”, función que consiste precisamente en “ordenar, disponer, organizar, en especial, la hacienda o los bienes”, según el léxico, y que el reglamento impugnado hace válidamente recaer sobre un bien nacional de uso público, cual es el espectro radioeléctrico, expresándose en la forma

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de un decreto supremo, acorde lo dispone el artículo 32, Nº 6, de la CPR. En particular, al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones le corresponde, como colaborador directo del Presidente y a través de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, “administrar y controlar el espectro radioeléctrico”, según prevé el D.L. 1.762 de 1977 en su artículo 6º letra f) (C. 9 al 11). Esta atribución constitucional y legal para administrar los bienes públicos y asignar recursos, incluido el espectro radioeléctrico, encuentra expresión en el artículo 15 inciso ¿nal de la Ley General de Telecomunicaciones, y no cabe, desde la óptica constitucional, cuestionar la competencia del Ejecutivo para expedir este tipo de permisos, ni la posibilidad de reglamentar de manera general y abstracta su otorgamiento, como lo hace el artículo primero del D.S. 264/2010 (C. 12). Salvada la validez constitucional del artículo primero del D.S. 264/2010 debe, sin embargo, repararse el hecho de que, contando la autoridad administrativa con una competencia constitucional y legal inde¿nida para otorgar los permisos demostrativos de que se trata, al punto que el inciso ¿nal del artículo 15 de la Ley General de Telecomunicaciones no le pone a esta atribución un plazo de duración, resulta incongruente con ello y, por ende, contrario al artículo 32 Nº 6 de la CPR, que el reglamento en estudio acote un período “renovable hasta por un máximo de cinco años” para su concesión, por lo que se acogerá lo solicitado por los requirentes respecto de esta frase (C. 15). Por otra parte, de la simple lectura del artículo tercero y del considerando 9 Nº 9.3 del D.S. 264/2010, atinentes a los actuales concesionarios de radiodifusión televisiva, se desprende que este reglamento no tiene por objeto otorgarles una nueva concesión para operar en formato digital ni persigue modi¿car sus actuales concesiones analógicas, sino que consagra la persistencia de esta asignación de frecuencias, dentro del marco jurídico vigente y en todo caso supeditada a la adquisición de aquellas concesiones que, en de¿nitiva, regule la nueva ley sobre televisión digital. Así, no puede haber inconstitucionalidad alguna al señalar el reglamento algo que se revela jurídicamente apto de decir: que respecto a los actuales concesionarios de televisión analógica, a quienes se les han conferido permisos y asignado frecuencias para transmitir provisoriamente con tecnología digital, estas mismas frecuencias reemplazarán a las que les correspondan, en su momento, de acceder ¿nalmente a las concesiones de radiodifusión televisiva digital que norme la legislación por venir (C. 17). Acerca de la supuesta vulneración de la libertad de expresión consagrada en el artículo 19 Nº 12 de la CPR, que está íntimamente conectada con la democracia como forma de gobierno (artículo 4º de la CPR) y con el valor del pluralismo (artículo 19 Nº 15 inc. sexto de la CPR), lo que se está reprochando es la facultad asignada por el D.S. 264/2010 al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones de otorgar permisos para efectuar transmisiones demostrativas del servicio de radiodifusión televisiva de libre recepción con tecnología digital o de renovar los existentes, facultad que, a su vez, es expresión de la facultad genérica que se otorga a este Ministerio de administrar y controlar el espectro radioeléctrico, según señala expresamente el artículo 6º letra f) del D.L. 1.762/1977 (C. 20 y 21).

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Aún más, no debe olvidarse que el inciso ¿nal del artículo 3º de la LBPA consagra la presunción de legalidad de los actos administrativos. En consecuencia, no se aprecian fundamentos para presumir anticipadamente que el valor del pluralismo, inherente a toda sociedad democrática, va a ser vulnerado por el ejercicio de la potestad mencionada. Tampoco se visualiza cómo la libertad de expresión, tanto en su dimensión individual como en su dimensión social, puede entenderse transgredida con su ejercicio (C. 22). El D.S. 264/2010 no dice relación con el otorgamiento de “concesiones” de radiodifusión televisiva de libre recepción, facultad que corresponde al Consejo Nacional de Televisión. A diferencia de lo sostenido por los requirentes, el decreto supremo impugnado dice relación con dos materias: (1) El otorgamiento o la renovación de “permisos” para efectuar transmisiones demostrativas del servicio de radiodifusión televisiva de libre recepción con tecnología digital, de conformidad con el inciso ¿nal del artículo 15 de la Ley General de Telecomunicaciones, y (2) La determinación de frecuencias de conformidad con el Plan General de Uso del Espectro Radioeléctrico (D.S. 126/2006, Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones) respecto de las cuales se podrán efectuar asignaciones para nuevas estaciones de radiodifusión televisiva digital conforme a la ley. En consecuencia, la materia del decreto supremo impugnado no son las “concesiones” sino que los “permisos” de carácter esencialmente temporal (C. 24 y 25). Contrariamente a lo sostenido por los actores, el otorgamiento y renovación de los permisos de que se trata se encuentra subordinado a una regulación precisa a ¿n de garantizar el libre e igualitario acceso al uso y goce de frecuencias del espacio radioeléctrico. La facultad que se con¿ere al Ministro de Transportes y Telecomunicaciones no es discrecional, porque para administrar el espacio radioeléctrico, otorgando permisos, se exige que obre conforme a la ley. No puede, en consecuencia, la autoridad administrativa actuar en este ámbito conforme a su propio criterio, precisamente porque la administración del espacio radioeléctrico incide en un bien nacional de uso público cuyo disfrute corresponde a la Nación toda (C. 27 y 28). En cuanto a la supuesta vulneración de la igualdad de trato económico a que se re¿ere el artículo 19 Nº 22 de la CPR, esto debe ser rechazado, ya que el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones debe otorgar o renovar los permisos, así como asignar las frecuencias para que operen los servicios de radiodifusión televisiva con tecnología digital, sobre la base del marco de lo señalado por el legislador, tanto en el D.L. 1.762/1977, cuanto en la Ley General de Telecomunicaciones, sin perjuicio de las disposiciones que contenga la futura Ley de Televisión Digital. Dentro de dicho marco, el respeto a los principios de libertad e igualdad de acceso resultan fundamentales (C. 33). Acerca de la infracción al derecho de propiedad asegurado en el artículo 19 Nºs. 23 y 24 de la CPR, las alegaciones de los requirentes parten de dos errores que es preciso recti¿car. El primero consiste en entender que el decreto supremo impugnado se re¿ere al otorgamiento de “concesiones”. El segundo error es asumir que mientras no se dicte la ley que regule el funcionamiento de la televisión digital en Chile, la autoridad administrativa no puede ejercer, con carácter transitorio, las facultades que actualmente le confía la ley (C. 37).

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El decreto impugnado se re¿ere al otorgamiento de permisos, que no dan origen a derecho de propiedad alguno, a diferencia de lo que sucede con las concesiones, y no afecta las potestades conferidas al Consejo Nacional de Televisión de otorgar concesiones de radiodifusión televisiva. Pese a no existir derecho de propiedad involucrado en quienes han accedido a los permisos otorgados por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones desde la vigencia del D.S. 136/2009, los antecedentes allegados a este proceso constitucional permiten inferir que se respetarán las frecuencias que se habían otorgado, siempre que ello se halle de acuerdo a lo que de¿na el legislador. En cuanto al segundo error en que incurren los requirentes, cabe recordar aquí lo expresado por el Contralor General de la República en su informe acompañado a este proceso, en el sentido de que “la mera existencia de un proyecto de ley no impide que el Jefe del Estado ejerza la potestad reglamentaria, en el ámbito de sus atribuciones, conforme a la legislación vigente”. De aceptarse que la Administración no puede ejercer las atribuciones que le con¿ere la ley mientras no se dicte la de televisión digital, se supedita la actuación de la primera al legislador, en circunstancias de que el marco normativo actual es su¿ciente para regular las situaciones transitorias que vayan preparando el traspaso del sistema de televisión analógica al sistema digital, de forma que las eventuales demoras en el proceso legislativo no se traduzcan en consecuencias que lesionen los intereses de toda la población en general. Así, se descarta una vulneración por parte del D.S. 264/2010 al derecho de propiedad (C. 38 al 40). Conclusión El Presidente tiene competencia para ejercer “el gobierno y la administración del Estado”, función que consiste precisamente en “ordenar, disponer, organizar, en especial, la hacienda o los bienes”, entre los cuales se encuentran los bienes públicos como es el espectro radioeléctrico. Vulnera la Constitución un decreto supremo que impone un límite de tiempo a la Administración para ejercer una potestad que le fue otorgada por ley, ya que no se contempla en esta última un plazo de duración, excediéndose la potestad reglamentaria de ejecución.

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Materia

Órgano competente

Derecho de Aguas

Tribunal Constitucional

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Inaplicabilidad

1.578

02.06.2011

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Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Marcelo Venegas Palacios, Raúl Bertelsen Repetto, Hernán Vodanovic Schnake, Marisol Peña Torres, Enrique Navarro Beltrán, Francisco Fernández Fredes, Carlos Carmona Santander, José Antonio Viera-Gallo Quesney e Iván Aróstica Maldonado. Ministro redactor Raúl Bertelsen Repetto Partes Braulio Enrique Sandoval Trujillo, por sí y en representación de Norma del Carmen Baxter Contreras, Jaime Rodemil Taladriz Bornand, Lucía Elena Darinka Sandoval Trujillo y Denis Castillo Bridevaux. Descriptores Derecho de Aguas, Derecho de Propiedad, Derecho de Petición. Legislación aplicable Art. 19 Nº 14, 24 y 26 CPR; Art. 5º Código de Aguas. Causa en que incide Causa Rol Nº 1828-09, que se sustancia ante la Corte de Apelaciones de Temuco. Disposición cuya inaplicabilidad se solicita Inciso séptimo del artículo 122 del Código de Aguas, que impone a los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas el deber de inscribir estos derechos en el Registro Público de Derechos de Aprovechamiento de Aguas, que forma parte del Catastro Público de Aguas que lleva la Dirección General de Aguas, deber que, en caso de no cumplirse, impide a los titulares de los respectivos derechos la realización de acto alguno ante la Dirección General de Aguas o la Superintendencia de Servicios Sanitarios.

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Pregunta legal ¿Vulnera la Constitución la norma que impone un deber a los propietarios cuyo incumplimiento condiciona el ejercicio de facultades del dominio? Descripción de los hechos Los requirentes son titulares de derechos de aprovechamiento de tipo consuntivo en la comunidad de aguas conocida como “canal Sandoval”. Recientemente quisieron cambiar la naturaleza del derecho de aprovechamiento, de consuntivo a no consuntivo, con la ¿nalidad de poder destinarlo para el funcionamiento de una central hidroeléctrica de paso. En mérito de dichos antecedentes, formularon la solicitud correspondiente ante la Dirección General de Aguas. Su petición fue rechazada debido a que no se acompañó el certi¿cado de inscripción de los derechos de aprovechamiento en el Registro Público de Derechos de Aprovechamiento de Aguas, de acuerdo a lo que establece el artículo impugnado, entre otros motivos. Por ello los requirentes formularon una solicitud de reconsideración respecto de ambas resoluciones, las cuales fueron ¿nalmente desestimadas, motivo por el cual procedieron a deducir una reclamación judicial. Alegaciones Los requirentes sostienen que la aplicación del precepto impugnado infringe la garantía constitucional del derecho de propiedad, consagrada en el Nº 24 del artículo 19 de la CPR, pues se les impide usar, gozar y disponer de su propiedad, amparada por la Carta Fundamental bajo la forma de un bien incorporal incorporado a su patrimonio, sin que concurran los supuestos de utilidad pública, interés nacional cali¿cado por el legislador o función social que permitirían afectar su derecho, de acuerdo al estatuto constitucional de la propiedad. Asimismo, a¿rman que se transgrede la garantía del contenido esencial de la propiedad, consagrada en el Nº 26 del mismo artículo. Por último, consideran infringido, además, el derecho de petición contenido en el Nº 14 del mismo artículo 19 de la CPR. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) El deber que impone la disposición en análisis es técnicamente una carga o gravamen que recae sobre el titular de un derecho y cuyo incumplimiento impide a las personas obligadas a satisfacerlo el ejercicio del derecho de que son titulares. La imposición de una carga puede integrar, como ocurre en la especie, parte del sistema regulatorio de una actividad o del ejercicio de un derecho, el que, para ajustarse a la Constitución, debe respetar los límites que ésta contempla (C. 5 y 6). En la especie, tratándose de una ley regulatoria del ejercicio de un derecho, según lo dispone el Nº 26 del artículo 19 de la CPR, no debe afectar los derechos en su esencia y en su libre ejercicio, conceptos éstos que el Tribunal Constitucional ha entendido reitera-

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damente en el sentido de que “un derecho es afectado en su ‘esencia’ cuando se le priva de aquello que le es consustancial de manera tal que deja de ser reconocible y que se ‘impide el libre ejercicio’ en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica” (Sentencia Rol Nº 43, 24.02.1987, considerando vigesimoprimero). Sin embargo, atendido el contenido del inciso séptimo del artículo 122 del Código de Aguas se puede a¿rmar que, si bien es un precepto que impone un deber a los propietarios cuyo incumplimiento condiciona el ejercicio de facultades del dominio, tiene su justi¿cación en exigencias de interés público, por lo que no merece el cali¿cativo de arbitrario o caprichoso en su establecimiento. Además, para su cumplimiento, no impone exigencias desmesuradas que pudieran entenderse como impeditivas del libre ejercicio de un derecho (C. 8 y 9). En efecto, la exigencia impuesta a los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas de inscribirlos en el Registro Público de Derechos de Aprovechamiento de Aguas es de fácil satisfacción y se justi¿ca para reunir toda la información relativa a los derechos de aprovechamiento de aguas, lo que, por una parte, permite a la Dirección ejercer en mejor forma sus atribuciones, y por otra, favorece el conocimiento por toda persona interesada de los derechos existentes (C. 10). Adicionalmente, los requirentes estiman que el precepto impugnado infringe la norma constitucional relativa a la función social de la propiedad, por limitar la propiedad que los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas tienen sobre los mismos, fuera de los casos previstos por la Constitución Política en el inciso segundo del Nº 24 de su artículo 19. Sin embargo, siendo las aguas, por de¿nición, “bienes nacionales de uso público”, como lo establece el artículo 5º del Código de Aguas, es indudable que los intereses de la colectividad (sean éstos considerados como intereses generales de la Nación o bajo el concepto de utilidad pública) son factores pertinentes y dignos de ser considerados al momento de otorgar o modi¿car derechos de aprovechamiento de aguas, como también al regular su ejercicio. Resulta, por consiguiente, adecuado que la ley condicione la realización de actos que afecten a los derechos de aprovechamiento de aguas, a su inscripción en el Registro Público de Derechos de Aprovechamiento de Aguas, pues si bien con esta exigencia se limita el ejercicio de los mismos, ella deriva de la función social que es inherente a la propiedad que se tenga sobre tales derechos (C. 11 y 12). Por último, los requirentes señalan como otro de los fundamentos de su acción la infracción del derecho de petición contenido en el Nº 14 del artículo 19 de la CPR. Sin embargo, la mera lectura de la disposición constitucional que se señala como infringida muestra que la misma no ha sido vulnerada, pues en este caso la solicitud presentada fue recibida y considerada, aunque fuera ¿nalmente rechazada, lo que no constituye por sí mismo una vulneración al derecho de petición (C. 13). Por consiguiente, cabe concluir que la disposición legal impugnada en su aplicación al caso referido no vulnera las normas constitucionales que se estimaban infringidas, por lo que se rechazará el requerimiento de inaplicabilidad interpuesto (C. 14).

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Conclusión En principio, no vulnera la Constitución aquella norma que impone un deber a los propietarios cuyo incumplimiento condiciona el ejercicio de facultades del dominio, pues este deber es técnicamente una carga y la imposición de una carga puede perfectamente integrar parte del sistema regulatorio del ejercicio de un derecho. De todas maneras, para que su imposición se ajuste a la Carta Fundamental debe cumplir con los límites que ésta contempla, lo que impide al regulador privar a un sujeto de aquello que es consustancial a los derechos de que es titular, de manera tal que los hagan irrealizable, los entraben más allá de lo razonable o los priven de tutela jurídica, o afectar derechos de propiedad fuera de los casos previstos por la Constitución Política, entre otros aspectos.

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Materia

Órgano competente

Derecho Constitucional

Tribunal Constitucional

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Tipo de recurso

Rol

Fecha

Inconstitucionalidad de Tratado Internacional

1.988

24.06.2011

Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Marcelo Venegas Palacios, Raúl Bertelsen Repetto, Marisol Peña Torres, Enrique Navarro Beltrán, José Antonio Viera-Gallo Quesney e Iván Aróstica Maldonado. Ministros minoría Hernán Vodanovic Schnake, Francisco Fernández Fredes, Carlos Carmona Santander y Gonzalo García Pino. Ministro redactor Marcelo Venegas Palacios, Raúl Bertelsen Repetto, Marisol Peña Torres, Enrique Navarro Beltrán, José Antonio Viera-Gallo Quesney e Iván Aróstica Maldonado. Partes Los Senadores Alejandro Navarro Brain, Isabel Allende Bussi, Soledad Alvear Valenzuela, Ximena Rincón González, Carlos Bianchi Chelech, Camilo Escalona Medina, Guido Girardi Lavín, José Antonio Gómez Urrutia, Antonio Horvath Kiss, Ricardo Lagos Weber, Juan Pablo Letelier Morel, Pedro Muñoz Aburto, Jorge Pizarro Soto, Jaime Quintana Leal, Fulvio Rossi Ciocca, Mariano Ruiz-Esquide Jara y Patricio Walker Prieto. Descriptores Propiedad, Medio Ambiente, Principio de Igualdad, Tratados Internacionales. Legislación aplicable Arts. 1º, inciso ¿nal, y 19 números 2, 8, 22 y 24 CPR; Art. 3º ley Nº 19.039, sobre Propiedad Industrial; ley Nº 19.342, que regula los Derechos de Obtentores de Nuevas Variedades Vegetales. Disposición cuya inaplicabilidad se solicita Artículos 7º, 10 Nº 3, 14 Nº 2, 14, 15, 16, 17 y 40 del “Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales” (UPOV 91), que se re¿eren a las distintas

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variedades de obtenciones vegetales, a la presentación de solicitudes de derecho del obtentor, al alcance de sus excepciones, a las causas de su agotamiento, a las limitaciones a su ejercicio y al mantenimiento de los derechos adquiridos. Pregunta legal ¿Son objeto del análisis de constitucionalidad ejercido por el Tribunal Constitucional disposiciones no autoejecutables de un tratado internacional? ¿Vulneran la Constitución las normas del Acta 1991 del Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales que establecen una nueva regulación respecto de las obtenciones vegetales? Descripción de los hechos Chile, como parte de la Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (UPOV), ha suscrito el Acta 1961/1972 y el Acta 1987. La aprobación por el Congreso del Acta 1991 (UPOV 91) fue comunicada al Presidente de la República por o¿cio de 17 de mayo de 2011. Alegaciones Los requirentes alegan que el UPOV 91, en sus preceptos impugnados, infringe los artículos 1º, inciso ¿nal, y 19 números 2, 8, 22 y 24 de la CPR, por lo que su aprobación adolece de nulidad de acuerdo a lo establecido en los artículos 6º y 7º de la misma Carta Fundamental. El convenio UPOV91 viola el artículo 19, Nº 24 de la CPR, ya que aumenta la posibilidad de usurpar la propiedad de comunidades campesinas e indígenas y de apropiarse de su conocimiento y de su biodiversidad en tanto permitiría a cualquier empresa constituir derechos como obtentor sobre semillas que son de conocimiento ancestral, presentándola como una variedad nueva. Además, vulnera el derecho de propiedad de los agricultores para usar y gozar de las semillas, adquiridas por accesión, al no poder utilizar sus cosechas como material de reproducción en nuevos cultivos, según les habría permitido el denominado “privilegio del agricultor” que esta nueva Acta excluye. Además, el convenio infringe el deber del Estado de tutelar la preservación de la naturaleza, en los términos que establece el artículo 19 Nº 8 de la CPR. Ello, pues los artículos 14 y 16 de éste obstaculizarían la circulación de los bienes, extendiendo la propiedad no sólo a las semillas iniciales, sino que también a plantas y partes de plantas, de modo tal que se produciría la pérdida de las variedades criollas y locales, el deterioro de los ecosistemas y el agotamiento del derecho de los agricultores a controlar y mejorar sus propias semillas, razón por la cual el convenio UPOV 91 afectará la biodiversidad violentándose así el mencionado deber del Estado. Por último, se infringe la igualdad ante la ley, tutelada en el artículo 19 Nº 2º de la CPR. Especí¿camente, los artículos 17.1 y 17.2 del convenio implican una discriminación ar-

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bitraria, prohibida por la CPR en su artículo 19 Nº 22, en tanto existe una “sobre protección” a favor del obtentor, sin hacer lo propio respecto del agricultor. Adicionalmente, se alega que la normativa produciría una afectación del artículo 1º de la CPR en lo relativo a la adecuada integración de los diversos sectores y al aseguramiento de la participación de las personas en igualdad de oportunidades. En respuesta al requerimiento, el Presidente de la República solicita que éste sea rechazado en todas sus partes, en tanto el convenio no produce ninguno de los efectos o amenazas señalados por los requirentes, siendo completamente constitucional. Agrega que la ley Nº 19.342 ya incorporó varias de las disposiciones del UPOV 91, siendo declarada conforme con la CPR por el Tribunal Constitucional. Por otra parte, argumenta sobre la improcedencia del requerimiento interpuesto, por ser el UPOV 91 un tratado “no autoejecutable”, toda vez que las disposiciones objetadas del mismo requieren de un acto legislativo posterior para su implementación y, conforme a la jurisprudencia sentada en las sentencias roles 309, 1483 y 1504, el Tribunal Constitucional ha declarado que sólo en el evento de que la norma sea autoejecutable cabe pronunciarse sobre su constitucionalidad. Respecto de la relación entre el privilegio del agricultor y el derecho del obtentor, señala que aquél constituye una limitación a éste y no un derecho propiamente tal. Así y todo, no es efectivo que el UPOV 91 prohíba este privilegio sino que, al contrario, mantiene inalterada la legislación anterior en la materia. Asimismo, respecto de la supuesta afectación del derecho de propiedad, sostiene que no son registrables bajo el sistema de este convenio las variedades tradicionales y originales de nuestro país. Acerca de la alegada vulneración del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, indica que nuestro país ha ido adoptando medidas de conservación y resguardo de la biodiversidad y que, en este contexto, se suscribió el UPOV 91. Añade que los requirentes no logran con¿gurar una relación entre la aprobación del convenio y la vulneración de este derecho. Por último, descarta que se transgreda la garantía de la igualdad ante la ley en tanto la aprobación del UPOV 91 obliga a proteger el derecho de los obtentores, comprendiendo a todos quienes realicen actos que supongan la creación de una nueva variedad, dentro de los cuales caben perfectamente los agricultores que realicen actos creativos. No existe, por tanto discriminación arbitraria. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) En aspectos formales, el Tribunal Constitucional recoge la discusión acerca de la “auto ejecutabilidad” del UPOV 91. A¿rma que la consecuencia de distinguir entre tratados autoejecutables y no autoejecutables, para efectos del control de constitucionalidad de sus disposiciones, fueron precisadas en la sentencia Rol Nº 309 de 2000 en los siguientes términos: “Sólo en el evento de que la norma sea autoejecutable, el Tribunal debe –en esta

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instancia jurisdiccional– pronunciarse sobre su constitucionalidad”. Sin embargo, esta tesis ha sido matizada por la sentencia Rol Nº 383, que a¿rma que “tal doctrina, desde luego y naturalmente, tiene una excepción importante. Esta consiste en que si la norma no autoejecutable requiere de la aprobación por el Estado de Chile de preceptos que, conforme a la Constitución, conduzcan o puedan conducir a una inconstitucionalidad de fondo que afecte a la Convención, como podría ocurrir en la especie, no resulta aceptable ni razonable postergar una resolución sobre ella” (C. 14 y 16). Por ello, no resulta posible postergar el examen de constitucionalidad aunque, en el caso en análisis, algunas de las disposiciones impugnadas son inequívocamente non self executing. Tal conclusión apunta a proteger cabalmente la supremacía constitucional de manera acorde con la naturaleza misma del control preventivo de constitucionalidad que se ejerce en esta oportunidad (C. 17 y 18). Por otra parte, el convenio UPOV 91 no infringe el derecho de propiedad como los requirentes a¿rman, pues la misma ley Nº 19.039, sobre Propiedad Industrial, en su artículo 3º, inciso tercero, “garantiza que la protección conferida por los derechos de propiedad industrial que aquí se regulan, se concederá salvaguardando y respetando tanto el patrimonio biológico y genético como los conocimientos tradicionales”. Por tanto, la normativa jurídica en vigor permite asegurar que no son apropiables las variedades vegetales originarias y tradicionales que son propios de la biodiversidad chilena, de modo que éstas y las otras muchas variedades introducidas en el país y que se encuentran liberadas, pueden ser usadas y sembradas por pequeños agricultores y productores indígenas, sin ninguna restricción (C. 44 y 46). Acerca de los derechos del obtentor y la supuesta vulneración del derecho de propiedad asociado al denominado privilegio del agricultor, esta impugnación es desestimada pues, contrariamente a lo sostenido por los senadores requirentes, el acuerdo de que se trata acepta expresamente que los Estados adherentes pueden contemplar como “excepción facultativa” a la protección que deben brindar al derecho del obtentor, el aludido privilegio. Y por si esta delimitación no fuera su¿ciente, además el artículo 17 del mismo convenio permite a los Estados Parte limitar los derechos del obtentor por razones de interés público, a cambio, naturalmente, de una justa retribución (C. 47 y 48). Así las cosas, el agricultor que ha adquirido semillas protegidas puede utilizarlas como material de reproducción en su propia explotación. En otras palabras, al agricultor le está permitido tanto comercializar el producto de su cosecha a terceros para ¿nes de uso o consumo ¿nal, como resembrar utilizando parte del producto de la cosecha obtenida. Lo que le está vedado es comercializar como semilla ese material de reproducción, o resembrarlo en otra explotación, distinta de la propia. Al no lesionarse, por tanto, ningún legítimo derecho del adquirente agricultor, las normas impugnadas no pueden estimarse anticonstitucionales (C. 50). El convenio UPOV 91 tampoco afecta el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, en tanto no se aprecia de qué forma el mencionado convenio internacio-

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nal podría afectar los cultivos actualmente existentes o la preservación de la naturaleza. Tampoco se divisa de qué forma podría afectarse la biodiversidad (C. 58). Por último, el Tribunal Constitucional rechaza las alegaciones que a¿rman que el convenio UPOV 91 afecta la igualdad ante la ley e infringe los deberes del Estado relativos a la integración de la nación y a la participación, pues considera que los requirentes no proporcionan elementos su¿cientes como para emitir un veredicto constitucional acerca de esa hipotética infracción (C. 67). Conclusión En principio, el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre la constitucionalidad de una norma sólo en el evento de que ésta sea autoejecutable. Sin embargo, si la disposición no autoejecutable requiere de la aprobación legislativa de preceptos que puedan conducir a una inconstitucionalidad de fondo, no resulta aceptable ni razonable postergar una resolución sobre ella. Por ello es que, sólo en estas circunstancias, se accederá a realizar este análisis de constitucionalidad sobre disposiciones no autoejecutables de un tratado internacional. Las disposiciones del Acta 1991 del Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales que establecen una nueva regulación respecto de las obtenciones vegetales no vulneran nuestra Carta Fundamental, pues respetan las garantías y derechos consagrados en ésta, tales como la dignidad de la persona, el derecho de propiedad, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y la garantía de igualdad ante la ley.

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Materia

Órgano competente

Control de Constitucionalidad

Tribunal Constitucional

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Tipo de recurso

Rol

Fecha

Inconstitucionalidad de Proyecto de Ley

1.894

12.07.2011

Resultado recurso Acogido Ministros mayoría Marcelo Venegas Palacios, Hernán Vodanovic Schnake, Enrique Navarro Beltrán, José Antonio Viera-Gallo Quesney e Iván Aróstica Maldonado. Ministros minoría Raúl Bertelsen Repetto, Francisco Fernández Fredes y Carlos Carmona Santander. Ministro redactor Iván Aróstica Maldonado Partes Cámara de Diputados Descriptores Control de Constitucionalidad, Proporcionalidad, Privacidad, Potestad Reglamentaria. Legislación aplicable Arts. 1º inciso quinto, 19 Nº 2 y 4 CPR; ley Nº 17.997 Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional Disposición cuyo control de constitucionalidad se solicita Art. 4º, Proyecto de Ley que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil y la posesión de material pornográ¿co infantil, Boletín Nº 5837-07. Este artículo se re¿ere únicamente a establecimientos comerciales, cuya actividad principal sea ofrecer al público servicios de acceso a internet, a través de computadores propios o administrados por ellos, lo que comúnmente se conoce como “cibercafé”, e implica la obligación de mantener un registro actualizado de los usuarios, durante un plazo no inferior a un año. El registro deberá consignar el nombre, número de cédula de identidad o número de pasaporte, acreditable mediante estos documentos, o a través de licencia de conducir o pase escolar, la fecha y la hora inicial en que se produce el acceso, además de la individualización del equipo en el cual se utilizó el servicio.

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Es necesario recalcar que los registros a que se re¿ere el artículo tienen el carácter de reservado y su examen sólo podrá ordenarse por el Juez de Garantía, a petición del Ministerio Público, sin perjuicio del ejercicio de las atribuciones establecidas en el inciso séptimo. El incumplimiento de la obligación de llevar un registro o del deber de reserva establecido para el responsable del establecimiento dará origen a sanciones pecuniarias, pudiendo en caso de reiteración de la conducta requerir la clausura del establecimiento. La habilitación para la revisión de la constitucionalidad del artículo está dada por dos elementos que han sido designados por el constituyente como materias reservadas para ley orgánica. Estos son, en primer lugar la necesaria autorización que pueda ordenar el juez de garantía y que permita revisar el registro; y en segundo lugar, el hecho de que las infracciones contempladas en esta disposición conocerán los juzgados de policía local. Pregunta legal ¿Es contraria a la Constitución la obligación de registrar la identidad de los usuarios de los cibercafés? Descripción de los hechos Por O¿cio Nº 9190, de 5 de enero de 2011, ingresado ante el TC el día 7 del mismo mes y año, la Cámara de Diputados transcribe el Proyecto de Ley, aprobado por el Congreso Nacional, que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil y la posesión de material pornográ¿co infantil (Boletín Nº 5837-07), con el objeto de que el Tribunal, conforme a la atribución que le ha sido conferida en el Nº 1º del inciso primero del artículo 93 de la Constitución Política, ejerza el control preventivo de constitucionalidad respecto de su artículo 4º. Ante ello el Tribunal declaró la inconstitucionalidad de dicho artículo, contando este fallo con dos votos de minoría. El primero de ellos, del Ministro Raúl Bertelsen Repetto, estuvo por declarar conforme a la Constitución el artículo 4º del proyecto bajo examen, fundamentalmente por entender que controlar la constitucionalidad de la totalidad de lo comprendido en el artículo 4º del proyecto no constituye una facultad del tribunal de las conferidas por numeral 1º del artículo 93 de la Carta Magna. El segundo voto de minoría que corresponde a los Ministros señores Francisco Fernández Fredes y Carlos Carmona Santander, se planteó a favor de considerar que el proyecto se ajusta plenamente a la Constitución. Aplicación a los hechos La argumentación que desarrolla el Tribunal en su voto de mayoría discurre principalmente sobre que encomendar a ciertos particulares una función registral y de almacenamiento de datos, sin las seguridades ni garantías legales su¿cientes, implica ¿nalmente

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que se vean afectados los derechos reconocidos en el artículo 19, numerales 2º y 4º, de la Constitución. En primer lugar, el voto de mayoría plantea que existe en la regulación del proyecto de ley una vulneración de la igualdad que consagra y garantiza la Carta Magna para quienes realicen actividades económicas equivalentes. Es por eso, que le parece especialmente dañino el hecho de que el deber de llevar registro pese exclusivamente sobre los establecimientos cuya actividad principal es ofrecer acceso a internet, “sin que existan su¿cientes antecedentes como para inferir –con valor de probable verdad y un cierto poder predictivo– que en ellos se cometen preferentemente los delitos pesquisados”. Esta situación, en opinión del Tribunal, da origen a una condición de estigmatización la cual desalienta el ingreso de quienes repudian la sensación de vigilancia constante y podría inducir a la migración de dichas personas a otros establecimientos que brindan servicios iguales, tales como hoteles, clubes, cafeterías, bares y restaurantes. Es relevante en la argumentación la a¿rmación de que mediante esta regulación se genera una posición desmedrada para los cibercafés frente a sus competidores sustitutos. Esta disparidad de criterios, a¿rman, infringe la garantía del Nº 2 del artículo 19 constitucional, al no existir un tratamiento de igualdad en el ejercicio de actividades comerciales análogas (C.17). Esa posición desmedrada se materializaría en el hostigamiento que implica el registro para los usuarios, situación que haría disminuir su concurrencia a dichos establecimientos en pos de preferir a otros prestadores del mismo servicio que no se encuentren sujetos a la obligación de registro. Así en opinión del Tribunal, “la sola concurrencia a uno de estos locales –lícitos y abiertos al público– los pone gratuita e indiscriminadamente en una inmerecida categoría de sospechosos pre-delictuales, posibles de ser ¿chados e incluidos, por ello, en un prontuario potencialmente criminal. A resultas de esto, o se produce un efecto inhibitorio injusti¿cado sobre el ejercicio de la libertad personal de los usuarios, disuadiéndolos a no entrar a estas tiendas comerciales, o se coloca a los asistentes en una cierta situación de riesgo y oprobio que, por eso, hiere la dignidad e igualdad de las personas y contraviene el artículo 1º, inciso primero, de la Carta Fundamental (C.18). En segundo lugar, el voto de mayoría plantea más concretamente la defensa de la vida privada. Así señala que “el disfrute de la libertad por parte de un grupo determinable de personas, no puede ser grabado ni registrado”, tal y como se establece también en la jurisprudencia internacional (v. sentencia de 2 de marzo de 2010 del Tribunal Constitucional Federal de la República Federal de Alemania, por la que se declara la nulidad de diversos artículos de su Código Procesal Penal y de la ley Federal de Telecomunicaciones) (C.18). Esta garantía a la vida privada, dice el Tribunal, debe darse tanto en lugares recónditos como en lugares públicos, pues para el caso en comento es evidente que se trata de actos especí¿cos que han querido ser sustraídos de la esfera de lo público, y respecto de los cuales debe protegerse ese ámbito de privacidad (C. 23). Además, señala que el proyecto “sin reparar que se impone un sistema de control cuyo peso recae en entidades privadas ajenas a lo policial, el proyecto, puesto a impedir que se

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

produzcan ¿ltraciones o se tra¿que con la información contenida en dichos registros ad hoc, personalísima y valiosa, establece un deber de reserva, que resulta insu¿ciente para resguardar el derecho de que se trata, tal como se ha indicado precedentemente”. En el mismo sentido, el Tribunal señala que con detrimento de la seguridad jurídica, el proyecto presenta diferentes vacíos respecto a la custodia e intangibilidad de los susodichos archivos, materia en que “se remite globalmente y en blanco a un reglamento, vale decir sin la debida protección legal que debe otorgarse a las personas para el ejercicio tranquilo de sus derechos (aplica sentencia Rol Nº 370, considerando 19º)” (C. 24). Finalmente, el TC se pronuncia sobre qué materias pueden ser determinadas sobre la base de la potestad reglamentaria de la administración y cuáles corresponde exclusivamente su determinación por ley. Así señala que el proyecto “no precisa el sentido y alcance que debe darse a los aspectos abandonados a la potestad reglamentaria de ejecución, cuestión que se torna de sopesada gravedad si se tiene presente que esas medidas de seguridad son, justamente, aquellas destinadas a asegurar que los derechos involucrados puedan ejercerse apaciblemente, sin temer ulteriores consecuencias negativas para nadie” (C. 25). Luego, y como el derecho a la protección a la vida y a la honra, reconocido en la Constitución exige la protección de la ley, es esencial en opinión del Tribunal, determinar cuáles son dichas medidas de seguridad y cómo han de aplicarse, de forma que estas materias no pueden así –sin parámetros ni resguardos– encomendarse a un reglamento (C. 25). Por lo mismo, puede apreciarse que según lo establecido en el artículo 4º del proyecto, se está ante una delegación normativa constitucionalmente inadmisible, toda vez que el legislador no ha establecido parámetros objetivos y precisos a los que deba sujetarse la autoridad administrativa a efectos de reglamentar la disposición legal en el tópico aludido. En relación a lo anterior, el voto de mayoría reconoce que nuestro ordenamiento permite convocar la potestad reglamentaria con miras a facilitar la ejecución de una ley, en aspectos técnicos o subordinados que son de suyo variables, pero señala que dicha competencia es limitada, pues “los conceptos esenciales deben ser determinables según la ley, al punto de excluir toda arbitrariedad y establecer una sola solución jurídicamente procedente (sentencia Rol Nº 718) (C. 26). Conclusión El voto de mayoría considera la obligación de registro contraria a la Constitución Política de la República, por vulnerar garantías tales como la igualdad que consagra y garantiza la Carta Magna para quienes realicen actividades económicas equivalentes y el derecho a la protección a la vida y a la honra.

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Materia

Órgano competente

Control de Constitucionalidad

Tribunal Constitucional

201

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Inconstitucionalidad de proyecto de ley

2.025

20.07.2011

Resultado recurso Acogido Ministros mayoría Marcelo Venegas Palacios, Raúl Bertelsen Repetto, Marisol Peña Torres, Enrique Navarro Beltrán e Iván Aróstica Maldonado. Ministros minoría Francisco Fernández Fredes, Carlos Carmona Santander, José Antonio Viera-Gallo Quesney y Gonzalo García Pino. Ministro redactor Marcelo Venegas Palacios, Raúl Bertelsen Repetto, Marisol Peña Torres, Enrique Navarro Beltrán e Iván Aróstica Maldonado. Partes Presidente de la República, Presidente de la Cámara de Diputados y Presidente del Senado. Descriptores Iniciativa Exclusiva, Senado, Seguridad Social. Legislación aplicable Arts. 93 Nº 3, 1º, 6º, 7º, 24, 32 Nº 20, 65, 69 CPR; Arts. 3º inc. segundo, 61 y siguientes ley Nº 17.997 Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional; Art. 24 inc. primero ley Nº 18.918 Orgánica Constitucional del Congreso Nacional. Disposición cuya inconstitucionalidad se solicita Artículo 197 bis, que se incorpora al Código del Trabajo mediante el Proyecto de Ley que crea el permiso post natal parental. Pregunta legal ¿Puede el Senado introducir una modi¿cación a un proyecto de ley que signi¿que el aumento de un gasto público?

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Descripción de los hechos El Proyecto de Ley que crea el permiso post natal parental fue conocido en su primer trámite en la Cámara Revisora por las Comisiones Unidas de Trabajo y de Salud, donde fue aprobado por unanimidad en general, pasando luego a la Comisión de Hacienda. En la votación particular del nuevo artículo 197 bis del Código del Trabajo (que agrega un tiempo de descanso adicional de 12 semanas para el padre o la madre, a elección de ella), se solicitó la votación separada de las normas del inciso primero de dicho artículo, escindiendo así la extensión del bene¿cio y el tope del subsidio. Dicha solicitud fue aprobada, tras lo cual se procedió a la votación dividida, eliminándose en de¿nitiva las oraciones tercera a quinta del inciso primero del nuevo artículo 197 bis del Código del Trabajo propuesto en el mensaje. De esta manera, se eliminó el tope de 30 UF de la base de cálculo del subsidio –aplicable también a los funcionarios de la Administración del Estado– como asimismo la oración que hacía de cargo del Fondo Único de Prestaciones Familiares y Subsidios de Cesantía la prestación. Frente a dicha situación, el Presidente de la República requirió al Tribunal Constitucional para que declarase la inconstitucionalidad de la actuación ejecutada por el Senado y la consecuente modi¿cación introducida al nuevo artículo 197 bis, por contradecir los Arts. 6º, 7º y 65 de la Constitución Política. Alegaciones En su requerimiento, el Presidente señala que el Senado vulneró el ámbito de competencias reservado a su iniciativa exclusiva, al aumentar un gasto por medio de la eliminación del tope del subsidio. Expone que en dichas materias el Congreso Nacional sólo podrá aceptar, disminuir o rechazar los bene¿cios y gastos que el Jefe de Estado proponga, en función del marco normativo establecido por el artículo 65 de la Constitución. En el mismo sentido el Presidente de la Cámara de Diputados solicita que se acoja el requerimiento. Por su parte, los abogados en representación del Presidente del Senado solicitan el rechazo del requerimiento. Hacen presente al Tribunal que el requerimiento pretende el ejercicio de jurisdicción de amparo frente a la división de la votación, lo que produce un quiebre del equilibrio que debe existir entre el control político y el jurisdiccional, al someter a este Tribunal un asunto político ajeno a su órbita competencial. Exponen que la indicación presidencial referida al tope del estipendio puede ser repuesta en segundo trámite constitucional o en comisión mixta, e incluso puede ser objeto de veto, caso en el cual las cámaras no podrán dividir la votación. Así, se está en presencia de una cuestión que es de mera legalidad y no propiamente de constitucionalidad. Sostienen además que el tope del subsidio es para el Senado una contradicción con el derecho fundamental de la seguridad social y una discriminación arbitraria que vulnera el deber de proteger a la familia y que perjudica a los funcionarios de la Administración

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Pública. Por ello, mediante el rechazo parcial del proyecto de ley el Senado ha actuado en forma acorde con la Constitución al otorgar una mayor e¿cacia a dicho derecho. Por último, señalan que la ley es expresión de la voluntad ciudadana, cuestión que debe ser ponderada a la hora de invocarse las potestades presidenciales, sin que pueda entenderse que la iniciativa exclusiva sustituye al Parlamento. Así, si el proyecto busca la ampliación del campo de ejercicio de derechos fundamentales, el supuesto incremento del gasto como efecto colateral indirecto no alcanza para provocar la intervención de este Tribunal. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La atribución que le con¿ere el Art. 93 Nº 3 de la CPR permite a este Tribunal resolver, entre otras, “las cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley (…)”, esto es, aquellos desacuerdos o discrepancias sobre la preceptiva constitucional surgidos entre los órganos colegisladores en relación con la desigual interpretación de las normas constitucionales, ya sea que ello se produzca en relación a un proyecto de ley o a una o más de sus disposiciones (C.12). Dicha discrepancia tiene que haberse manifestado en una acción u omisión producida durante el proceso de tramitación de la ley que importe, al menos en concepto de uno de los órganos colegisladores, una infracción a la Carta Fundamental, ya sea desde el punto de vista sustancial o de fondo, o bien, desde la perspectiva procedimental o de forma (C.13). Si bien la competencia especí¿ca del Tribunal Constitucional respecto de la atribución que se comenta dice relación con “proyectos de ley”, no cabe duda de que el contenido normativo que se impugna tiene su origen en una acción u omisión de uno de los órganos colegisladores que ha dado como resultado una determinada preceptiva que, en cualquier fase de la tramitación del proyecto de ley de que se trata, pueda estimarse contraria a la Ley Suprema (C.14). Por tanto, no cabe duda de que en la especie, se ha planteado una cuestión de constitucionalidad, de aquellas a que se re¿ere el Art. 93 Nº 3 de la CPR, y cuya resolución se encuentra, por ende, dentro de la esfera competencial que el Constituyente ha asignado a este Tribunal (C.15). En el presente caso, la divergencia de relevancia jurídica de orden constitucional se produce entre una interpretación sostenida por el titular del Poder Ejecutivo, y una tesis discrepante del Senado, la cual recae sobre la delimitación de la iniciativa que a cada uno de ellos cabe en el proceso legislativo, tratándose del establecimiento de bene¿cios de seguridad social, el costo público asociado a ellos y del gasto del Estado en general (C.16). Históricamente, la razón por la cual la administración ¿nanciera y el gasto y regulación de materias referidas o que incidan en la seguridad social quedan reservadas a las decisiones que adopte el Presidente de la República, consiste en la necesidad de establecer un sistema coherente de gastos que permita al Ejecutivo dar cumplimiento a la política de ¿nanciamiento que considere adecuada para su programa de gobierno, en armonía con su calidad de jefe de gobierno, máximo jerarca de la administración y responsable

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

del manejo de las ¿nanzas públicas, de conformidad a lo establecido en los Arts. 24 y 32 Nº 20 de la CPR (C. 39). La disposición concerniente a estos autos –Art. 197 bis– se ubica dentro de las materias que, por estar vinculadas al gasto público, la Constitución prescribe que son de iniciativa legal exclusiva del Presidente de la República (C. 42). A lo que cabe agregar que la facultad entregada a esa autoridad para hacer nacer una propuesta legal que involucre un nuevo gasto público, o un aumento del mismo, no se constriñe a la presentación del proyecto de ley, sino que se extiende a todo el proceso nomogenético. Lo anterior, desde que el inciso ¿nal del artículo 65, a efectos de mantener y resguardar la iniciativa exclusiva descrita, sólo permite al Congreso “aceptar, disminuir o rechazar” los bene¿cios y gastos propuestos por el Jefe de Estado, de donde se sigue que a los parlamentarios les está vedado aumentarlos, en cualquier instancia del proceso de formación de la ley (C. 43). Las atribuciones conferidas por la Constitución Política al Congreso Nacional se ejercen, como toda atribución entregada a órganos colegiados, a través del resultado que emane de las votaciones de sus integrantes. En la especie, el resultado de la votación del Senado, por la cual se modi¿có el tope del subsidio post natal parental, repercute en un aumento del gasto público que demanda aquella prestación de seguridad social, propuesta por el Presidente de la República. De esta manera, al innovar, creando un nuevo subsidio, distinto y más elevado que el propuesto en la correspondiente iniciativa presidencial, la Cámara Alta aparece ejerciendo una atribución que no le ha sido otorgada por el artículo 65 constitucional, como quiera que la misma se encuentra radicada expresamente en el Presidente de la República, extralimitación que, por lo mismo, comporta una vulneración de dicha norma (C. 44). Ahora bien, conforme lo autoriza el artículo 69 de la Constitución, todo proyecto de ley “puede ser objeto de adiciones o correcciones en los trámites que corresponda, tanto en la Cámara de Diputados como en el Senado; pero en ningún caso se admitirán las que no tengan relación directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto” (C. 52). La Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, reiterando la citada norma constitucional en el Art. 24 inc. primero, establece que “[s]ólo serán admitidas las indicaciones que digan relación directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto”. Añade el artículo citado, en sus incisos segundo y tercero, que “No podrán admitirse indicaciones contrarias a la Constitución Política ni que importen nuevos gastos con cargo a los fondos del Estado o de sus organismos, o de empresas de que sea dueño o en que tenga participación, sin crear o indicar, al mismo tiempo, las fuentes de recursos necesarios para atender a tales gastos. En la tramitación de proyectos de ley los miembros del Congreso Nacional no podrán formular indicación que afecte en ninguna forma materias cuya iniciativa corresponda exclusivamente al Presidente de la República, ni siquiera para el mero efecto de ponerlas en su conocimiento. No obstante, se admitirán las indicaciones que tengan por objeto aceptar, disminuir o rechazar los servicios, empleos, emolumentos, préstamos, bene¿cios, gastos y demás iniciativas sobre la materia que haya propuesto el Presidente de la República” (C. 53).

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De lo anterior se desprende que todo proyecto de ley puede ser modi¿cado durante su proceso de formación, sea por sugerencia, proposición o indicación de un diputado o senador, o del Presidente de la República. Pero resulta igualmente incuestionable que están prohibidas las modi¿caciones contrarias a la Constitución, y lo son no sólo aquellas ajenas a las ideas matrices o fundamentales del proyecto, sino toda modi¿cación que infrinja la Carta Fundamental por cualquier otro motivo, formal, competencial o de fondo (C. 61). De esta forma, el Senado, al aprobar en la forma como lo hizo el nuevo artículo 197 bis del Código del Trabajo, alteró el proyecto presentado por el Presidente de la República, introduciendo a su respecto un aumento de bene¿cios al personal en servicio de la Administración pública como también a trabajadores del sector privado, y modi¿có asimismo normas sobre seguridad social o que inciden en ella, materias todas en que, conforme a lo dispuesto en el inciso ¿nal del artículo 65 de la Constitución Política, el Congreso Nacional sólo puede aceptar, disminuir o rechazar los bene¿cios y gastos propuestos por el Presidente de la República, pero no aumentarlos (C. 65). Por último, los órganos del Estado, entre los cuales están las cámaras que integran el Congreso Nacional, deben someter su acción a la Constitución según lo prescribe el Art. 6° inc. primero de la Carta Fundamental, norma ésta que excluye todo comportamiento que entrañe una vulneración de los límites que la Constitución les impone. De ahí resulta, en el caso que nos ocupa, la inconstitucionalidad del nuevo artículo 197 bis del Código del Trabajo aprobado en primer trámite constitucional, pues, siendo por su contenido una disposición legal que corresponde a la iniciativa exclusiva del Presidente de la República, ésta no se ha ejercitado a su respecto, por lo que la norma aprobada por el Senado es inconstitucional y así será declarada (C. 66). Conclusión Conforme al Art. 65 de la CPR, corresponde al Presidente de la República la iniciativa exclusiva de los proyectos de ley que importen un nuevo gasto público. En estas materias el Senado está facultado únicamente para aceptar, disminuir o rechazar dichas propuestas. Por tanto, si el Senado introduce una modi¿cación en un proyecto de ley, que en los resultados mani¿este un aumento del gasto, se extralimita en las funciones que le otorga la Constitución.

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Materia

Órgano competente

Derecho Administrativo

Tribunal Constitucional

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Tipo de recurso

Rol

Fecha

Inconstitucionalidad de Proyecto de Ley

2.009

04.08.2011

Resultado recurso Acogido parcialmente Ministros mayoría Marcelo Venegas Palacios, Raúl Bertelsen Repetto, Hernán Vodanovic Schnake, Enrique Navarro Beltrán, José Antonio Viera-Gallo Quesney e Iván Aróstica Maldonado. Ministros minoría Francisco Fernández Fredes, Carlos Carmona Santander y Gonzalo García Pino. Ministro redactor Marcelo Venegas Palacios, Raúl Bertelsen Repetto, Hernán Vodanovic Schnake, Enrique Navarro Beltrán, Francisco Fernández Fredes, Carlos Carmona Santander, José Antonio Viera-Gallo Quesney, Iván Aróstica Maldonado y Gonzalo García Pino. Descriptores Recursos Administrativos Legislación aplicable Arts. 93 inciso primero Nº 1, 7, 19 Nº 11 inciso quinto, 38 inciso primero, 77 inciso primero, segundo y séptimo, y 99 CPR; Arts. 2º, 3º inciso segundo y 10 ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; Art. 1º ley Nº 10.336 Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República; Arts. 48 al 51 ley Nº 17.997 Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional. Disposición cuya inconstitucionalidad se solicita Arts. 9º, 10, 11, 19, 32, 33, 34, 35, 38, 41, 42, 43, 45, 47, 48, 49, 84, 85, 86, 98, 101, 102, 103, 104, 108 y 112 permanentes del proyecto de ley denominado “Del Sistema Nacional de Aseguramiento de la Calidad de la Educación Parvularia, Básica y Media”.

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Pregunta legal ¿Infringe el principio de impugnabilidad de los actos de la administración el establecimiento de una causal especí¿ca para hacer procedente un recurso administrativo? ¿Es constitucional la improcedencia de recursos administrativos contra una sanción de amonestación? Descripción de los hechos Por o¿cio Nº 770/SEC/11, de 31 de mayo de 2011, el H. Senado envió al Tribunal Constitucional el proyecto de ley aprobado por el Congreso Nacional, denominado “Del Sistema Nacional de Aseguramiento de la Calidad de la Educación Parvularia, Básica y Media”, contenido en el Boletín Nº 5083-04, a ¿n de que dicho Tribunal ejerza el control de constitucionalidad en conformidad a lo dispuesto en la Constitución. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) De acuerdo con el Art. 93 inc. primero Nº 1 de la CPR, corresponde al Tribunal pronunciarse sobre las normas del proyecto de ley remitido que estén comprendidas dentro de las materias que el constituyente ha reservado a una ley orgánica constitucional (C. 3). Por tanto, de conformidad con la interpretación de su texto, con la naturaleza de las leyes orgánicas constitucionales de la normativa jurídica nacional y con el espíritu del constituyente al incorporarlas a nuestra Carta Fundamental, las disposiciones siguientes del proyecto que han sido consultadas están comprendidas dentro de las materias que el Poder Constituyente ha encomendado que sean reguladas por leyes orgánicas constitucionales, a saber: Arts. 19 inc. segundo y tercero, 32, 33, 38 y 41 letras a), b) y g), 49 letras b) y k), 85 inc. primero y quinto y 86 (C. 13). Adicionalmente, el Tribunal no puede dejar de pronunciarse sobre otras disposiciones contenidas en el mismo proyecto de ley remitido, que también revisten la naturaleza de leyes orgánicas constitucionales, tales como los Arts. 1º, 3º letras a), b) y g), 4º inc. primero, 50, 73 letras c), d), e) y f), 74, 76 letras c) y d), 81 en la parte que señala “ni la de revocación del reconocimiento o¿cial del Estado”, 83, 94 y 110 (C. 19 y 20). De las disposiciones anteriormente mencionadas, las contenidas en los Arts. 1º, 3º letras a), b) y g), 4º inc. primero, 19 inc. segundo en la parte que dispone “Dicha resolución podrá ser impugnada mediante los recursos administrativos señalados en la ley Nº 19.880” y tercero, 32, 33, 38, 41 letras a), b) y g), 49 letra k), 50, 73 letras c), d), e) y f), 74, 76 letras c) y d), 81 en la parte que dice “ni la de revocación del reconocimiento o¿cial del Estado”, 83, 85 inc. quinto y 94, serán declaradas conformes a la Constitución Política (C. 26), al igual que los Arts. 19 inc. tercero, 49 letra b), 85 inc. primero y 110 con el alcance que respecto de cada una de ellas se indica. En cuanto al Art. 19 inc. segundo, frase ¿nal, del proyecto de ley en estudio que establece que en contra de las resoluciones que clasi¿quen a los establecimientos educacionales de

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acuerdo al Art.17 del proyecto, los recursos administrativos de la ley Nº 19.880 procederán “sólo en virtud de algún error de información o procedimiento que sea determinante en la ordenación del establecimiento educacional”, el Tribunal estima que restringe una de las “Bases Generales de la Administración del Estado” a que alude el artículo 38 inc. primero de la Constitución, así como la ley Nº 18.575 dictada en su virtud, habida cuenta de que coarta el principio de impugnabilidad de los actos de la Administración, incluido por esta ley en su Art. 2º, al señalar, en términos amplios, que “todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes”. Por lo que tal reducción es inconstitucional, ya que no aparece justi¿cado que la resolución especí¿ca de que se trata sólo pueda ser objetada, por vía administrativa, únicamente en esos dos supuestos, excluyendo los otros a que naturalmente se puede extender la invalidez de un acto administrativo. Como tampoco aparece razonable menoscabar el régimen recursivo general con el designio de inmunizar las decisiones de un servicio público en particular, cuyo es el caso de la Agencia de Calidad. Por dichas razones se declarará inconstitucional la referida parte del inciso segundo del artículo 19 del proyecto (C. 31). Por su parte, el Art. 86 del proyecto de ley que señala que “contra la sanción de amonestación no procederá recurso alguno”, será declarado inconstitucional por el Tribunal. Ello contraría el principio constitucional de impugnabilidad, en cuya virtud todo acto administrativo, sin excepción, puede ser revisado a instancias del afectado, sea que acuda ante el propio emisor o bien ante un tribunal, previamente o con posterioridad a que éste produzca efectos, de conformidad con lo prescrito en los Arts. 7º y 38 de la Constitución Política de la República, y 2º, 3º inc. segundo, y 10 de la ley Nº 18.575. En efecto, no existe fundamento alguno que justi¿que cometer una derogación singular, esto es, abolir para este caso particular el principio general de que todo acto administrativo es siempre reclamable. Ni aun a pretexto del aparente ín¿mo rigor de éste, si se considera que un conjunto de amonestaciones a ¿rme podría producir efectos adversos en contra del sancionado, al consolidar un estado de reprochable conducta por su parte (C. 32). Conclusión El principio de impugnabilidad de los actos de la Administración consiste en la posibilidad de recurrir frente a todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades. Por tanto, establecer una causal especí¿ca para la procedencia de un recurso administrativo infringe el principio antedicho, ya que excluye otros supuestos que pudieran ser aplicables para solicitar la invalidez de un acto administrativo. Igualmente, establecer la improcedencia de recursos administrativos frente a una sanción de amonestación es contrario al principio constitucional de impugnabilidad, toda vez que deja al afectado imposibilitado de reclamar ante el acto que le impone dicha sanción, incluso si se considera que ésta sea la de menor gravedad.

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Materia

Órgano competente

Derecho Constitucional

Tribunal Constitucional

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Inaplicabilidad

1.846

06.09.2011

211

Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Raúl Bertelsen Repetto, Marcelo Venegas Palacios, Hernán Vodanovic Schnake, Marisol Peña Torres, Enrique Navarro Beltrán, Francisco Fernández Fredes, Carlos Carmona Santander, José Antonio Viera-Gallo Quesney, Iván Aróstica Maldonado y Gonzalo García Pino. Ministro redactor Gonzalo García Pino Partes Instituto de Desarrollo Agropecuario con Wilson Esteban Mendoza Sandoval Descriptores Principio de Igualdad, Discriminación Arbitraria. Legislación aplicable Arts. 93 inc. primero Nº 6 y undécimo, 19 Nº 3 inc. quinto, 76 inc. segundo CPR. Causa en que incide Proceso ejecutivo especial Rol Nº 047-2010, que se sigue ante el Juez de Policía Local de Pencahue. Disposición cuya inaplicabilidad se solicita Arts. 7º y 11 del D.L. 2.974 de 1979, que establece Normas Especiales sobre Créditos que se Otorguen a Pequeños Empresarios Agrícolas y relativos a la Prenda Agraria. Pregunta legal ¿Vulnera la igualdad ante la ley el establecimiento de reglas procesales distintas a las generales en una norma especial?

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Descripción de los hechos Mediante la resolución de liquidación de crédito por $1.381.881, se inició un proceso ejecutivo especial en contra de Wilson Esteban Mendoza Sandoval, practicándose las noti¿caciones por un receptor ad hoc en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 11 impugnado. Tras realizarse búsquedas sin resultado positivo para noti¿car al deudor, éste se apersonó solicitando la nulidad de lo obrado y de las noti¿caciones, y se opuso a la ejecución. En el marco de dicho proceso, el 28 de octubre de 2010 mediante o¿cio, el Juez de Policía Local de Pencahue requirió al Tribunal Constitucional la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los artículos 7º y 11 del D.L. 2.974 de 1979. Alegaciones El demandado sostiene que la preceptiva impugnada otorga un trato especial al ejecutante en cuanto a la competencia y el procedimiento, vulnerándose de ese modo la garantía constitucional de igualdad ante la ley consagrada en el Art. 19 Nº 2 de la CPR, además de establecer una remisión a una norma derogada para la resolución de los recursos en contra de las resoluciones que se dicten. Agrega que, según las normas generales, los procesos ejecutivos son de competencia de la justicia civil, pero que en aplicación del cuerpo legal, se le otorga competencia en la materia a un tribunal de policía local con secretaria no letrada y con poco personal. A su vez, el receptor es un funcionario de la entidad ejecutante, lo que impide que los auxiliares de la administración de justicia –que habitualmente ejercen estas funciones– sean quienes practiquen las noti¿caciones que correspondan. El Director Regional (s) y el Director Nacional del Instituto de Desarrollo Agropecuario del Maule solicitan el rechazo del requerimiento señalando que no existe vulneración alguna a la igualdad ante la ley, ya que la normativa impugnada supera los exámenes de idoneidad, necesariedad y proporcionalidad, aclarando que tales normas fueron dictadas para facilitar el acceso al crédito y la constitución de garantías, todo ello en favor de los agricultores al no devengarse costos en las noti¿caciones. Agregan que en el ejercicio de esta función los funcionarios son ministros de fe, con deber de imparcialidad y sujetos a la autoridad de un juez. Exponen que la jurisdicción de policía local es también un bene¿cio para el pequeño agricultor, pues sólo acerca al tribunal y no lo obliga a ir a las grandes ciudades. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Previo al análisis de inconstitucionalidad en la aplicación de las normas impugnadas, es necesario conceptualizar brevemente el carácter voluntario y especial del acceso al crédito establecido en el D.L. 2.974, de 1979 (C. 9). De acuerdo a lo que dispone el artículo 1º del citado decreto ley, los sujetos que quepan dentro de la categoría enunciada en la norma podrán acceder voluntariamente a un crédito en las condiciones que se establecen. En efecto, “en las operaciones de crédito que el Banco del Estado de Chile, la Corporación de Fomento de la Producción, los bancos

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comerciales y los de fomento, el Instituto de Desarrollo Agropecuario y los demás organismos e instituciones ¿nancieras realicen con los pequeños empresarios agrícolas para ¿nanciar la adquisición de insumos o asistencia técnica, para llevar a efecto programas de desarrollo predial o para proporcionar capital de explotación de sus predios, las partes podrán acogerse a las disposiciones especiales que en el presente decreto ley se contienen, sin perjuicio de la aplicación supletoria de las normas generales de derecho” (C. 10). Sumado a lo anterior, es preciso indicar que los elementos que diferencian el decreto ley de otras normas de préstamo y cobro de dinero, tienen por objeto facilitar el otorgamiento de crédito bancario a los pequeños empresarios agrícolas, simpli¿cando trámites y procedimientos para tal efecto. Por tanto, el decreto ley Nº 2.974 es una norma especial (C. 11). Ahora bien, en relación a la inaplicabilidad de los Arts. 7º y 11, el juez recurrente argumenta que dichas disposiciones infringen la igualdad ante la ley establecida en el Art. 19 Nº 2 de la Carta Fundamental, es decir, establecería discriminaciones arbitrarias (C.13). Frente a ello, en primer término hay que señalar que el artículo 7º del decreto ley en análisis establece reglas de competencia para el conocimiento de un asunto controvertido que tenga su origen en los actos o contratos sujetos a aquél (C.14). Por otro lado, debe precisarse que en todo sistema jurídico, por íntegro que sea, existen disposiciones pertenecientes a él que se remiten a normas no vigentes, y es tarea del adjudicador –y del intérprete– resolver el problema, pues se encuentra sujeto a la regla de inexcusabilidad, según lo dispone el Art. 76 inc. segundo de la CPR. Para ello, el propio sistema jurídico le otorga mecanismos (es más, el propio artículo 1º del decreto ley Nº 2.974, en su frase ¿nal dispone que “…las partes podrán acogerse a las disposiciones especiales que en el presente decreto ley se contienen, sin perjuicio de la aplicación supletoria de las normas generales de derecho) (C. 16). Además, no se ve cómo la remisión a una norma derogada provocaría una discriminación arbitraria, en el entendido de que esa remisión implique consecuencias jurídicas dadas y no por resolver por el adjudicador (C.17). En cuanto a que el Art.11 impide que los auxiliares de la administración de justicia que habitualmente realizan ciertas funciones (receptores en este caso) sean los que efectivamente las ejerzan, debe considerarse que del solo hecho de que las personas que se sometan a las disposiciones del decreto ley en análisis, quedan sujetas a reglas especiales y distintas a las de otros deudores, no se sigue, necesariamente, que haya una vulneración de la igualdad ante la ley establecida en el artículo 19 Nº 2 de la Carta Fundamental (C. 19, 20). En el caso concreto, no se fundamenta de qué modo y no se expresa de qué forma se generan consecuencias jurídicas intolerables para el demandado en autos, que justi¿quen una declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, máxime si el D.L. 2.974, de 1979, contiene normas especiales de general aplicación que tienen por objeto la facilitación de acceso al crédito de ciertos sujetos y su acceso es voluntario (C. 24).

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Conclusión Del solo hecho de que personas se sometan voluntariamente a una normativa especial en la cual se establecen reglas distintas a las de otros deudores no se sigue, necesariamente, que exista una vulneración a la igualdad ante la ley. La Constitución no prohíbe establecer diferencias sino hacerlo arbitrariamente, es decir, careciendo de fundamentos razonables que puedan justi¿carlas.

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Materia

Órgano competente

Derecho Constitucional

Tribunal Constitucional

215

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Inconstitucionalidad de Proyecto de Ley

2.062

27.09.2011

Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Marcelo Venegas Palacios, Hernán Vodanovic Schnake, Marisol Peña Torres, Enrique Navarro Beltrán, Carlos Carmona Santander, José Antonio Viera-Gallo Quesney, Iván Aróstica Maldonado y Gonzalo García Pino. Ministros minoría Raúl Bertelsen Repetto y Francisco Fernández Fredes. Ministro redactor Marcelo Venegas Palacios, Hernán Vodanovic Schnake, Marisol Peña Torres, Enrique Navarro Beltrán, Carlos Carmona Santander, José Antonio Viera-Gallo Quesney, Iván Aróstica Maldonado y Gonzalo García Pino. Descriptores Partidos Políticos, Principio de Igualdad. Legislación aplicable Arts. 93 inc. primero Nº 1 e inciso segundo, 18 inc. primero, 19 Nº 15 inc. quinto, 66 inc. segundo CPR; Arts. 34 a 37 ley Nº 17.997. Disposición cuya inconstitucionalidad se solicita Arts. 1º y 2º del proyecto de ley relativo al plazo de renuncia a un partido político para presentar candidaturas independientes, Boletín Nº 6974-06. Pregunta legal ¿Transgrede la igualdad en los procesos electorales la extensión en el plazo de renuncia a un partido político para presentar candidaturas independientes? Descripción de los hechos Por o¿cio Nº 1122 del 19 de agosto de 2011, el Senado ha enviado al Tribunal Constitucional el proyecto de ley aprobado por el Congreso Nacional que aumenta de dos a nueve

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

meses el plazo necesario de renuncia a un partido político para presentar candidaturas independientes, a ¿n de que ejerza el control de constitucionalidad respecto de las normas contenidas en los artículos 1º y 2º del mismo. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre las normas del proyecto remitido que están comprendidas dentro de las materias que el Constituyente ha reservado a una ley orgánica constitucional (C. 6). Las normas del proyecto, al modi¿car la ley Nº 18.603, Orgánica Constitucional de Partidos Políticos, y la ley Nº 18.700 Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios, son propias de las leyes orgánicas constitucionales a que aluden los artículos 19 Nº 15 inc. quinto y 18 inc. primero, respectivamente, de la Carta Fundamental (C. 7). Los artículos 1º y 2º del proyecto en examen no son contrarios a la Constitución Política de la República (C. 9). Sin embargo, la circunstancia de haberse suscitado cuestión de constitucionalidad durante la tramitación del proyecto exige fundamentar el modo en que esta normativa se ajusta a la Carta Fundamental. Es decir, es menester analizar el juicio de igualdad plena que esta Constitución exige entre los independientes y los miembros de los partidos políticos tanto en la presentación de las candidaturas como en toda la participación en los procesos electorales (C. 11). El juicio de igualdad exigido por la Constitución en su artículo 18 impone el cumplimiento de la plena igualdad entre dos categorías de personas: los independientes y los miembros de los partidos políticos. Como lo sostuvo el Tribunal en 1988, “naturalmente es distinta la situación en que un ciudadano independiente y un miembro de un partido político enfrentan una elección. El primero está libre de todo compromiso político y estatutario, pero, a su vez, no dispone del apoyo de una organización jurídica que lo respalde; el miembro de un partido político, en cambio, está subordinado a una estructura política y a normas que se ha obligado a respetar, pero, al propio tiempo, cuenta con la ventaja que entraña pertenecer a una colectividad política, una de cuyas ¿nalidades es, precisamente, la participación organizada en los actos electorales y plebiscitarios” (C. 12). Junto con identi¿car los sujetos del juicio de igualdad en materia electoral, esta Magistratura ha de¿nido un conjunto de criterios para juzgar la constitucionalidad, tanto en lo referente a la plena igualdad en la presentación de candidaturas como en la participación de los independientes y los miembros de los partidos políticos en todas las etapas de los procesos electorales. Esta equiparación se ha de dar en relación a: 1) una “igualdad de oportunidades para elegir y ser elegidos y para gozar de las facultades inherentes a esos derechos en sus aspectos básicos, sin que obste a ellos las diferencias que puedan producirse, en lo accidental, como consecuencia de la natural situación de unos y otros”, 2) “que la ley no puede crear privilegios a favor de unos y en perjuicio de otros que rompa el necesario equilibrio que debe existir entre los participantes de los actos electorales y plebiscitarios”, y 3) que los textos sometidos a control no contengan “desigualdades

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arbitrarias en el tratamiento de los independientes con respecto a miembros de partidos políticos” (C. 13). Se podría estimar una eventual inconstitucionalidad de esta norma por contemplar un plazo excesivamente largo, que entrabaría el ejercicio de la libertad de participar en el proceso electoral, afectando el derecho en su esencia. No obstante, como se ha señalado anteriormente, este plazo se origina, entre otras razones, en un hecho nuevo: la posibilidad de que existan elecciones primarias vinculantes para los candidatos que participen en ellas. Estas son necesariamente anteriores al proceso de declaración de candidaturas y el legislador debe considerar un plazo razonable que haga viables estas elecciones primarias. Por tanto, sea que participen o no los candidatos independientes en ellas, esta legislación mantiene un equilibrio necesario entre los miembros de los partidos políticos y los candidatos independientes. Si se mantuviera el antiguo plazo de dos meses para un candidato independiente, no existiría igualdad, puesto que inhibiría a un independiente para tomar parte en una primaria. Por ende, el mayor tiempo como candidato es esencial para restablecer un necesario equilibrio y, por lo mismo, esta normativa garantiza igualdad de oportunidades para todos los participantes en un proceso electoral, no crea ventajas ni privilegios para los partidos políticos y está lejos de generar perjuicios para los candidatos independientes, sino que más bien les crea derechos coherentes con la normativa constitucional del artículo 19 Nº 15 de la Carta Fundamental (C.14). Conclusión Si la extensión del plazo de renuncia a un partido político para presentar una candidatura independiente satisface los estándares de: a) igualdad de oportunidades para elegir y ser elegidos, b) que no se trate de privilegios a favor de unos y en perjuicio de otros, y c) que no contenga desigualdades arbitrarias; entonces no se vulnera la igualdad entre independientes y miembros de partidos políticos que debe existir en todo proceso electoral.

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Materia

Órgano competente

Derecho de Familia

Tribunal Constitucional

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Inaplicabilidad

1.881

03.11.2011

219

Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Raúl Bertelsen Repetto, Marcelo Venegas Palacios, Marisol Peña Torres, Enrique Navarro Beltrán, Francisco Fernández Fredes, Carlos Carmona Santander, José Antonio VieraGallo Quesney, Iván Aróstica Maldonado y Gonzalo García Pino. Ministros minoría Hernán Vodanovic Schnake Ministro redactor Raúl Bertelsen Repetto, Marcelo Venegas Palacios, Marisol Peña Torres, Enrique Navarro Beltrán, Francisco Fernández Fredes, Carlos Carmona Santander, José Antonio VieraGallo Quesney, Iván Aróstica Maldonado y Gonzalo García Pino. Partes César Antonio Peralta Wetzel y otros con Juana Soto Silva Descriptores Familia, Principio de Igualdad, Reserva Legal, Inaplicabilidad. Legislación aplicable Arts. 93 inc. primero Nº 6, y decimoprimero, 19 Nº 2, 63 Nºs. 3 y 20 CPR; ley Nº 17.997 Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional; ley Nº 19.947 de Matrimonio Civil. Causa en que incide Recurso de protección caratulado “Peralta Wetzel, César Antonio, y otros con Soto Silva, Juana”, Rol Nº 6787-2010, que conoce actualmente la Corte de Apelaciones de Santiago. Disposición cuya inaplicabilidad se solicita Art. 102 del Código Civil, que dispone que el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el ¿n de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Pregunta legal ¿Puede el Tribunal Constitucional modi¿car un estatuto jurídico mediante la declaración de inaplicabilidad de un precepto legal? Descripción de los hechos El 20 de octubre de 2010, el abogado Jaime Silva Alarcón, actuando en nombre de César Antonio Peralta Wetzel, Hans Harold Arias Montero, Víctor Manuel Arce García, José Miguel Lillo Isla, Stephane Abran y Jorge Manuel Mardones Godoy, interpuso recurso de protección en contra de Juana Soto Silva, o¿cial civil adjunta del Servicio de Registro Civil e Identi¿cación de Santiago, dando cuenta de que los señores Peralta y Arias, en septiembre de 2010, solicitaron a la recurrida hora para contraer matrimonio, solicitud que les fue denegada por ella aduciendo que la legislación chilena sólo contempla el matrimonio entre un hombre y una mujer. Posteriormente, los señores Arce y Lillo le pidieron la convalidación de su matrimonio válidamente celebrado en Argentina, y los señores Abran y Mardones le requirieron que se inscribiera su matrimonio válidamente celebrado en Canadá, rechazándose ambas peticiones por la recurrida, quien señaló que sólo podía inscribir matrimonios celebrados entre un hombre y una mujer. Con fecha 27 de diciembre de 2010, el entonces Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago, Ministro señor Juan Manuel Muñoz Pardo, en la causa sobre el recurso de protección aludido, requiere, como medida para mejor resolver, un pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre la aplicabilidad o inaplicabilidad del precepto legal contemplado en el artículo 102 del Código Civil. Alegaciones Los recurrentes de protección sostienen que negar la posibilidad de contraer matrimonio o de inscribir un matrimonio válidamente celebrado en el extranjero a dos personas, por su condición sexual, constituye un grave atentado al derecho a la igualdad consagrado en el Art. 19 Nº 2 de la CPR. El abogado Jaime Silva Alarcón complementa lo anterior manifestando que el Art. 102 del Código Civil es contrario a varias disposiciones de la CPR y de Tratados Internacionales, y que al negar a dos personas la posibilidad de contraer matrimonio y formar una familia, por su orientación sexual, la autoridad está atentando contra su libertad y su derecho a ser consideradas iguales ante la sociedad y la ley, discriminándolas arbitrariamente. Añade que el concepto de matrimonio contenido en el Art. 102 del Código Civil no se condice con la igualdad ante la ley que proclaman la sociedad y la Constitución chilenas, y que la Carta Fundamental debe ser interpretada por este Tribunal Constitucional teniendo en consideración el contexto social en el momento histórico actual, que di¿ere de aquel en que se dictó el Código Civil. Por su parte, el Director Regional Metropolitano del Servicio de Registro Civil e Identi¿cación instó por el rechazo de la acción de protección deducida, por cuanto el actuar del Servicio se ajusta plenamente a la legislación vigente, citando al efecto el Art. 102 del Código Civil, que prescribe que el matrimonio es un contrato entre un hombre y una

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mujer, y el Art. 80 de la ley Nº 19.947, Nueva Ley de Matrimonio Civil, que prescribe que el matrimonio celebrado en país extranjero producirá en Chile los mismos efectos, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer. En el mismo sentido argumenta el Director Nacional Subrogante del aludido Servicio y agrega que ya en la diligencia previa de manifestación, el o¿cial civil debe veri¿car, entre otros requisitos, el sexo de los futuros contrayentes, y que si aquél celebra un matrimonio ilegal incurre en el delito contemplado en el Art. 388 del Código Penal. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) De conformidad a los hechos y las alegaciones presentadas por las partes, resulta que la cuestión sobre la cual debe pronunciarse el Tribunal y que con¿gura su competencia especí¿ca para el presente caso, es determinar si la aplicación del Art. 102 del Código Civil en el aludido recurso de protección infringe o no la garantía de igualdad ante la ley, contenida en el Art. 19 Nº 2, de la CPR, toda vez que aquella disposición sólo permite el matrimonio entre un hombre y una mujer sin autorizar que las parejas homosexuales puedan contraer matrimonio (C. 4). Ahora bien, respecto al matrimonio, la reserva de ley referida a la regulación de sus efectos tiene un doble fundamento constitucional: por una parte, se desprende del Art. 63 Nº 3 que señala como una de las materias de ley las que “son objeto de la codi¿cación civil”, y, por otra parte, del Nº 20 del mismo artículo, que establece que también lo es “toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico” (C. 5). Ello indica principalmente dos cosas: que el matrimonio es una de las materias más importantes relativas a las personas, y es por eso que desde su aprobación en 1855, el Código Civil de Bello incluye el título IV “Del matrimonio”, lo que demuestra que éste es un asunto propio de la codi¿cación civil –y por ende, es materia de ley–; y que resulta evidente que la de¿nición de lo que se entenderá por matrimonio con carácter general y obligatorio, por su importancia social, estatuye una de las bases esenciales del ordenamiento jurídico civil –y de ahí que sea propio que la ley lo establezca– (C. 6). Cabe precisar entonces, que los efectos y la regulación de las proyecciones del matrimonio son propios de la reserva legal y no constitucional (C. 7). Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal estima que un examen detenido de la impugnación planteada no permite a su vez que se dicte sentencia estimatoria, toda vez que no se condice con el alcance de la acción de inaplicabilidad. En efecto, la acción de inaplicabilidad tiene como objetivo impedir que un determinado precepto legal sea aplicado en un caso concreto cuando de ello se pueden derivar consecuencias inconstitucionales. Así, la inaplicabilidad es un control concreto de constitucionalidad cuyo efecto es negativo, es decir, sólo impide que un precepto sea aplicado en la resolución de una gestión judicial pendiente. En consecuencia, en la gestión pendiente a que se re¿eren los autos, la única consecuencia que podría producirse de dictar sentencia estimatoria sería la exclusión de la eventual aplicación del artículo 102 del Código Civil que de¿ne al matrimonio (C. 8).

222

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Esta precisión implica que el requerimiento a que se re¿ere la sentencia no pueda prosperar, toda vez que lo que se pretende por su intermedio es que se reformule un sistema de normas de modo integral y se regule positivamente una institución de modo distinto al actual. En efecto, si bien se ha efectuado una impugnación aislada de un artículo, lo que verdaderamente se impugna es la aplicación de un estatuto jurídico complejo derivado del vínculo matrimonial entre hombre y mujer, que se encuentra regulado en su estructura esencial en el Código Civil y en la ley Nº 19.947 de Matrimonio Civil. En otras palabras, lo que pretenden los recurrentes es que se les reconozca la aplicación del mencionado estatuto, cuestión que no es de competencia de este Tribunal, pues éste no se encuentra facultado para modi¿car y regular las instituciones que contempla el ordenamiento jurídico mediante un pronunciamiento de inaplicabilidad (C. 9). Conclusión La acción de inaplicabilidad tiene por objetivo impedir que un determinado precepto legal sea aplicado en un caso concreto cuando de ello se puedan derivar consecuencias inconstitucionales. Por tanto, no es competente el Tribunal Constitucional mediante esta vía, para modi¿car un sistema de normas de modo integral, máxime cuando dicha regulación está expresamente entregada al legislador.

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Materia

Órgano competente

Transparencia

Tribunal Constitucional

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Inaplicabilidad

1.892

17.11.2011

223

Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Raúl Bertelsen Repetto, Marcelo Venegas Palacios, Hernán Vodanovic Schnake, Marisol Peña Torres, Francisco Fernández Fredes, Carlos Carmona Santander, José Antonio Viera-Gallo Quesney e Iván Aróstica Maldonado. Ministro redactor Iván Aróstica Maldonado Partes Víctor Pérez Vera con Francisco Zambrano Meza Descriptores Universidades Estatales, Transparencia. Legislación aplicable Arts. 93 inc. primero Nº 6, y decimoprimero, 1º inc. cuarto, 8º inc. segundo, 19 Nº 11, y 38 CPR; ley Nº 17.997 Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional; ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; Art. 88 ley Nº 18.962 Orgánica Constitucional de Enseñanza, actual Art. 113 y 104 D.F.L. 2/2009 del Ministerio de Educación; Art. 1º Nº 5 ley Nº 20.285 de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado; Arts. 1º y 7º D.F.L. 3/2006 del Ministerio de Educación. Causa en que incide Recurso de queja Rol 9.777-2010 que conoce actualmente la Corte Suprema, interpuesto en contra de los Ministros Titulares y el abogado integrante de la Quinta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago. Disposición cuya inaplicabilidad se solicita Art. 2º, inc. primero, parte ¿nal, ley Nº 20.285 de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, que establece que las

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

disposiciones de dicha ley se aplican –entre otros– a los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa. Pregunta legal ¿Es aplicable a las Universidades estatales la Ley de Transparencia? Descripción de los hechos El estudiante de Derecho de la Universidad de Chile, señor Francisco Zambrano Meza, en uso de las disposiciones de la ley Nº 20.285, solicitó a la Directora subrogante de la Escuela de Pregrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile copia íntegra y ¿el de las Actas de la comisión Ad-Hoc de Claustro de la Facultad y de la nómina de personal que desempeña sus funciones en la Facultad, incluyendo su remuneración, bene¿cios, función, cargo, grado y fecha de inicio de funciones. La Directora le respondió que dicha información no podía ser entregada. Ante ello, el señor Zambrano dedujo amparo por denegación de su derecho de acceso a la información ante el Consejo para la Transparencia, organismo que acogió el reclamo y requirió al señor Rector Víctor Pérez Vera la entrega de la información pedida en el plazo de cinco días. El requirente interpuso ante la Corte de Apelaciones de Santiago un reclamo de ilegalidad en contra de la decisión del Consejo, por estimar que éste había ordenado la entrega de información a una entidad que no se encontraba bajo su competencia. La Corte rechazó dicha reclamación, con¿rmando la decisión del Consejo de que la Ley de Transparencia es plenamente aplicable a la Universidad de Chile, por constituir ésta un servicio público creado para el cumplimiento de la función administrativa. Frente a dicha decisión, el señor Rector recurrió de queja ante la Corte Suprema, por estimar que los Ministros integrantes de la Quinta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, señor Mauricio Silva y señora Jessica González y su abogado integrante, señor Jaime Guerrero, habían incurrido en faltas o abusos graves al dictar la sentencia con¿rmatoria aludida, al no aplicar correctamente las disposiciones constitucionales y legales. En el marco de ese proceso, el señor Víctor Pérez Vera deduce requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del Art. 2º, inc. primero, parte ¿nal de la ley Nº 20.285 ante el Tribunal Constitucional. Alegaciones El actor estima que el precepto cuestionado no es aplicable a su respecto, sino el inciso cuarto del mismo artículo, que prescribe que dicha institución deberá ajustarse a su propia ley orgánica. Además, señala que la Universidad es un órgano del Estado sujeto a los principios constitucionales de probidad y publicidad, pero no un órgano o servicio público creado para el cumplimiento de la función administrativa, por lo que las disposiciones de la Ley de Transparencia no le serían aplicables. La Universidad de Chile –a diferencia de los servicios públicos– goza de autonomía máxima, por la naturaleza propia de la institución. Esta autonomía no puede ser menoscabada en su esencia, ya que constituye un

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derecho constitucional adscrito a la libertad de enseñanza que involucra el autogobierno y la autonomía académica, económica y normativa. Por otro lado, el requirente estima que se conculca el principio constitucional de jurisdicción y competencia, contenido en el Art. 76 de la CPR, y los principios de legalidad y juridicidad prescritos en los artículos 6º y 7º, debido a que el Consejo para la Transparencia puede ejercer jurisdicción para el acceso a la información pública, pero no para exigir esto respecto de la Universidad de Chile, ya que las Universidades no fueron incluidas en la ley Nº 20.285. Por su parte, el señor Zambrano mani¿esta que la Ley de Transparencia es plenamente aplicable a la Universidad de Chile, toda vez que su autoridad denegó el acceso a la información invocando la reserva temporal autorizada por la letra b) del número 1 del Art. 21 de dicha ley, y después su Rector interpuso un reclamo de ilegalidad en virtud de su Art. 28, siendo contradictorio e improcedente que ahora desconozca la aplicación a su respecto de este cuerpo legal. Señala que la Constitución ha sujetado a la Universidad, como órgano del Estado, a los principios de legalidad, probidad, publicidad y transparencia, debiendo ser públicos sus actos, ya que no existe una ley de quórum cali¿cado que, conforme al Art. 8º de la CPR, establezca a su respecto la reserva o secreto. Además, la Universidad de Chile no puede comprenderse dentro del inciso cuarto de este artículo 2º, toda vez que su ley orgánica no comprende normas sobre el principio de publicidad. En representación del Consejo para la Transparencia, el abogado Enrique Rajevic Mosler agrega que la aplicación de la Ley de Transparencia no afecta la autonomía de la Universidad, ni la garantía constitucional de la libertad de enseñanza. La autoridad universitaria podrá seguir adoptando libre y soberanamente sus decisiones y autorregularse, sin que el Consejo pueda intervenir en ello en forma previa, sino que en forma ex post y básicamente a petición de los ciudadanos y mediante el juicio de la opinión pública. Pero la autonomía no es absoluta ni puede implicar desvincular a un órgano autónomo del sometimiento a la Constitución y las leyes. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Frente al planteamiento de fondo del Rector de la Universidad de Chile, que consiste en negar su pertenencia a la categoría alusiva a “los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa” atendida su propia naturaleza y especí¿ca legalidad, cabe recordar que, tal como el Tribunal ha sostenido en gestiones anteriores, la Administración del Estado a que hace mención el Art. 38 de la CPR, así como la ley Nº 18.575 dictada en su virtud, comprende, de manera amplia, a todos los órganos y servicios creados para el cumplimiento de la función administrativa del Estado, incluidas las universidades estatales, tal como reitera, en la materia de que se trata, el Art. 1º Nº 5 de la propia Ley de Transparencia (C. 2 y 3). De esta forma, conforme al principio de juridicidad que obliga a las instituciones administrativas, las universidades estatales, junto con ceñirse a las reglas atinentes a su función

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

–conducente a la concesión de títulos profesionales, diplomas y grados–, además, deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, sean estas generales o especí¿cas, cuando a cualquier título son tenidas como destinatarias (C.7). En ese mismo sentido, la autonomía o independencia frente al poder central con que cuentan para actuar las entidades administrativas descentralizadas, no puede concebirse en contradicción con la plena vigencia del nombrado principio de juridicidad. Así, la autonomía académica, económica y administrativa que los Arts. 1º y 7º del D.F.L. 3/2006 del Ministerio de Educación le con¿eren a la Universidad de Chile debe entenderse con el alcance que a estas especies de autogestión le otorga el Art. 104 del precitado D.F.L. 2, ninguna de las cuales conlleva la posibilidad de marginarse de las normas generales aplicables a la Administración. Tales atributos legales, aun cuando pudieran considerarse vinculados, de alguna manera, con la libertad de enseñanza asegurada en el Art. 19 Nº 11 de la CPR, no permiten inferir la existencia de una autonomía constitucional de que serían titulares las universidades estatales. Ni facultan suponer que habrían de regirse por un estatuto cerrado que, más allá del campo educativo, tendría que reservarles un régimen legal separado del resto de la Administración del Estado (C. 8). Por otro lado, a partir de la Reforma Constitucional de la ley Nº 20.050, se estableció que sólo una ley de quórum cali¿cado puede establecer la reserva o secreto de los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como los fundamentos y procedimientos que utilicen, y por las causales que taxativamente señala (C. 9). Por consiguiente, a partir de dicha reforma, dentro de la Administración del Estado cesó toda posibilidad de establecer o instituir estas materias por medio de decretos reglamentarios u otro tipo de actos administrativos generales, lo que hace insostenible la pretensión de la recurrente de que su autonomía normativa le permitiría regular por sí misma cómo habrían de aplicarse, al interior de esa Universidad, el aludido principio constitucional y aquellas consiguientes excepciones reservadas a leyes de quórum cali¿cado (C. 10). En cuanto a la situación de dependencia en que se encontraría la Universidad de Chile frente al Consejo para la Transparencia, el hecho de contar dicha entidad con la facultad para ejecutar sus funciones administrativas con independencia y sin sujeción a la jerarquía del Jefe de Estado, excluye el control por parte de éste, pero no obsta otras modalidades determinadas de ¿scalización, como la que ejerce el referido Consejo a efectos de velar porque se cumplan cabalmente las obligaciones que impone la Ley de Transparencia (C. 12). Finalmente, en lo tocante a las demás cuestiones planteadas hipotéticamente en la presente impugnación, referidas a que el ejercicio de las atribuciones que la ley le acuerda al Consejo para la Transparencia podría obstaculizar las funciones y hasta perjudicar la discreción con que deben realizarse las labores de investigación que lleva a cabo la Universidad, vale subrayar –una vez más– el criterio que manda conjugar las reglas vigentes de derecho constitucional, de modo que todas ellas sean e¿caces y produzcan resultados. Lo que traído al caso, signi¿ca que el principio de publicidad no puede aplicarse a costa del principio de servicialidad del Estado, a que hace mención el Art. 1º inc. cuarto de la CPR,

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y que lógicamente presupone la regularidad en sus operaciones. Al punto que, si no es posible equilibrar armónicamente ambos objetivos, igualmente deseables, el propio Art. 8º inciso segundo constitucional prevé que una ley de quórum cali¿cado puede establecer el secreto o reserva respecto de ciertas materias administrativas “cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos” estatales (C. 15). Conclusión Las universidades estatales, sin perjuicio de regirse por las normas especí¿cas que imperan en el campo de su especialidad, reúnen todas las condiciones que permiten reconocerlas como un servicio público creado para el cumplimiento de la función administrativa estatal, para cualquier efecto legal. Por tanto, le son aplicables todas las normas constitucionales y legales que, al estatuir o desarrollar aquellos principios básicos atinentes al orden institucional de la República, deben acatarse unánimemente dentro de la Administración del Estado, lo que incluye, en consecuencia, la sujeción a la Ley de Transparencia.

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Materia

Órgano competente

Derecho Penal

Tribunal Constitucional

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Contienda de Competencia

2.076

29.11.2011

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Resultado recurso El Ministerio Público debe continuar con la investigación de todos los hechos que fueron denunciados en el Parte Nº 00539, del 14 de agosto de 2010. Ministros mayoría Raúl Bertelsen Repetto, Marisol Peña Torres, Carlos Carmona Santander, José Antonio Viera-Gallo Quesney e Iván Aróstica Maldonado. Partes Primer Juzgado de Policía Local de Copiapó con Fiscalía Local de Copiapó Descriptores Contienda de Competencia, Ministerio Público, Tránsito. Legislación aplicable Art. 93 inc. primero Nº 12 e inciso decimoséptimo, 6º, 7º y 83 inc. primero CPR; Art. 1º ley Nº 19.640 Orgánica Constitucional del Ministerio Público; Art. 67 ley Nº 15.231 de Organización y Atribuciones de los Juzgados de Policía Local; Art. 178 ley Nº 18.290 de Tránsito. Causas en que incide Rol Nº 7.099-2011 del Primer Juzgado de Policía Local de Copiapó; RUC 1000748143-3 de la Fiscalía Local de Copiapó. Pregunta legal ¿Cuál es el órgano competente para conocer de los delitos que se cometan por infracción a la Ley del Tránsito? Descripción de los hechos Con fecha 14 de agosto de 2010, la Fiscalía Local de Copiapó recibió la denuncia formulada por Carabineros de Chile de un cuasidelito de lesiones ocurrido en la ruta CH-31 km 08 con la ruta C-35 km 01, de la III Región de Atacama, en que resultaron lesionados los pasajeros señora Gloria del Carmen Castro Castro y don Barry Lorenzo Díaz San Martín.

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El 29 de junio de 2011, la Fiscalía Local de Copiapó remitió al Primer Juzgado de Policía Local de dicha comuna los antecedentes relativos a las lesiones leves sufridas por la víctima don Barry Díaz San Martín para que se radique el conocimiento y resolución de la falta correspondiente en dicho Juzgado, y señalando que, respecto de la otra víctima, doña Gloria del Carmen Castro Castro, atendido el carácter de graves de sus lesiones, el imputado fue requerido en procedimiento simpli¿cado ante el respectivo Juzgado de Garantía de Copiapó. El 11 de agosto de 2011, el Juez del Primer Juzgado de Policía Local de Copiapó ordenó –en la causa RUC 1000748143-3– tener por trabada la contienda de competencia y, de conformidad a lo estatuido en el Art. 190 del Código Orgánico de Tribunales, elevar estos antecedentes a la Corte de Apelaciones de Copiapó. Por o¿cio Nº 990, de 26 de agosto de 2011, el Presidente (s) de la Corte de Apelaciones de Copiapó, Ministro don Francisco Sandoval Quappe, remitió al Tribunal Constitucional los antecedentes de la causa Rol de Corte Nº 39-2011, para que se dirima la contienda de competencia suscitada entre el Primer Juzgado de Policía Local de Copiapó y el Ministerio Público. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La Fiscalía Local de Copiapó, en el o¿cio por el que se remite el conocimiento al Primer Juzgado de Policía Local de Copiapó, invocó como sustento legal de su actuar el Art. 178 de la ley Nº 18.290, denominada Ley de Tránsito (C. 5). Dicho artículo establece que “En las denuncias por simples infracciones o por accidentes del tránsito en que se causaren daños o lesiones leves, las unidades de Carabineros enviarán la denuncia y los documentos o licencias al Juzgado de Policía Local correspondiente. En caso de accidentes del tránsito en que resultaren daños en bienes de propiedad ¿scal, Carabineros, simultáneamente con la denuncia que haga al Tribunal correspondiente o al Ministerio Público, deberá enviar copia de ella al Consejo de Defensa del Estado o al correspondiente abogado procurador Fiscal. Cuando en los accidentes del tránsito resulten lesiones menos graves, graves o la muerte de alguna persona y en los casos de manejo de vehículos en estado de ebriedad o bajo la inÀuencia de estupefacientes o sustancias sicotrópicas, Carabineros remitirá, junto con la denuncia, los documentos o licencias al Juzgado del Crimen correspondiente o al Ministerio Público. Asimismo, en los accidentes de tránsito en que resultaren daños a los vehículos, lesiones menos graves, graves o muerte de alguna persona, Carabineros de Chile deberá indicar en la denuncia los siguientes antecedentes del seguro obligatorio de accidentes causados por vehículos motorizados de los vehículos involucrados en el accidente: nombre de la compañía aseguradora, número del certi¿cado de la póliza y su vigencia y nombre del tomador” (C. 6). En cuanto al Ministerio Público, el Art. 83 inc. primero de la Carta Fundamental establece que: “Un organismo autónomo, jerarquizado, con el nombre de Ministerio Público, dirigirá en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado y, en su caso, ejercerá la acción penal pública en la forma prevista por la ley” (C. 13). Por su parte, el

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Art. 1º de la ley Nº 19.640 Orgánica Constitucional del Ministerio Público caracteriza en los mismos términos la función de dicha institución al indicar que le corresponde “dirigir en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado...” (C.14). En concordancia con dichas disposiciones, cabe destacar el Art. 67 de la ley Nº 15.231, que consagra: “En los casos en que concurrieren, en un accidente del tránsito, infracciones que son el medio para la comisión de un delito o cuasidelito o que sean elementos integrantes de éstos, conocerá únicamente el Juez del Crimen. Si se dictare sobreseimiento de¿nitivo, se enviarán los antecedentes al Juez de Policía Local para que conozca de las infracciones” (C. 15). La norma transcrita precedentemente debe concordarse con lo a¿rmado por la Fiscalía Local de Copiapó en el sentido de que “(…) en virtud de la noticia criminis del accidente reseñado, se dispuso la ejecución de diligencias investigativas destinadas a establecer el modo de comisión del hecho, sus consecuencias y partícipes. De esta manera se llegó a la conclusión que aquella conducta imprudente cometida por el señor Villegas, con infracción del derecho preferente de paso regulado por la ley Nº 18.290 de tránsito, era la causa de los resultados sufridos tanto por la señora Castro como por el señor Díaz” (C. 16). En consecuencia, del análisis del precepto contenido en el Art. 67 de la ley Nº 15.231, unido a las a¿rmaciones emitidas por la Fiscalía Local de Copiapó, se desprende que el Juez de Policía Local, al advertir que los hechos en que se basaba la denuncia revestían caracteres de delito, debió de inmediato declararse incompetente y remitir los antecedentes al Ministerio Público para que éste, sin dilación, pueda ejercer la función que la Constitución le asigna (C. 17). Conclusión De acuerdo a la Ley del Tránsito, a la Ley de Organización y Atribuciones de los Juzgados de Policía Local y a las atribuciones que le corresponden al Ministerio Público, cuando la infracción a la ley del tránsito sea el medio para la comisión de un delito o de un cuasidelito, será competente para conocer de estos hechos únicamente el Ministerio Público.

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Materia

Órgano competente

Propiedad Industrial

Tribunal Constitucional

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Inaplicabilidad

1.854

01.12.2011

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Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Raúl Bertelsen Repetto, Hernán Vodanovic Schnake, Marisol Peña Torres, Enrique Navarro Beltrán, Francisco Fernández Fredes, Carlos Carmona Santander, José Antonio VieraGallo Quesney, Iván Aróstica Maldonado y Gonzalo García Pino. Ministro redactor Raúl Bertelsen Repetto, Hernán Vodanovic Schnake, Marisol Peña Torres, Enrique Navarro Beltrán, Francisco Fernández Fredes, Carlos Carmona Santander, José Antonio VieraGallo Quesney, Iván Aróstica Maldonado y Gonzalo García Pino. Partes Empresa Apple and Pear Australia Limited con Servicio Agrícola y Ganadero (SAG) e Instituto Nacional de Propiedad Industrial (INAPI). Descriptores Obtentores, Propiedad Industrial, Inaplicabilidad. Legislación aplicable Art. 93 inc. primero Nº 6 y undécimo CPR, Art. 84 Nº 5 y demás normas aplicables ley Nº 17.997 Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, Art. 20 literal b) ley Nº 19.039 de Propiedad Industrial. Causa en que incide Recurso de Casación en el Fondo Rol Nº 4916-2010, en actual tramitación ante la Corte Suprema. Disposición cuya inaplicabilidad se solicita Art. 21 inc. ¿nal ley Nº 19.342 que Regula Derechos de Obtentores de Nuevas Variedades Vegetales, y que dispone que el nombre de una variedad no podrá registrarse como marca comercial.

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Pregunta legal ¿Procede la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un precepto cuyo texto se encuentra repetido en otra norma no impugnada? Descripción de los hechos La sentencia de¿nitiva recaída en el proceso Rol Nº 1076-2008 del Tribunal de Propiedad Industrial con¿rmó la denegatoria de la solicitud de inscripción de la marca comercial “Pink Lady” por parte del Instituto Nacional de Propiedad Industrial. Dicha sentencia argumenta que actualmente nuestro régimen jurídico marcario impide registrar como marca comercial el nombre de una variedad vegetal, por así prohibirlo el Art. 21 inc. ¿nal de la ley Nº 19.342, cual es el caso de la expresión “Pink Lady” que corresponde al nombre de una variedad vegetal registrada en la O¿cina Comunitaria de Variedades Vegetales de la Unión Europea para identi¿car una especie de Àor ornamental. Adicionalmente, la mencionada frase, en Chile, corresponde a la denominación genérica de una clase o tipo de manzanas, lo que torna imposible su registro marcario de conformidad a lo prevenido en el Art. 20 letra e) de la ley Nº 19.039 de Propiedad Industrial. Frente a dicha sentencia, la requirente formuló recurso de casación en el fondo ante la Corte Suprema. En el marco de esa gestión pendiente, el 12 de noviembre de 2010, la empresa Apple and Pear Australia Limited requirió al Tribunal Constitucional la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del inciso ¿nal del artículo 21 de la ley Nº 19.342, que regula los derechos de los obtentores de nuevas variedades vegetales. Alegaciones La requirente sostiene que es obtentora de la variedad de manzana roja conocida como “Pink Lady”, nombre que pretendió registrar en Chile como marca para distinguir árboles comerciales vivos y frutas frescas. Expone que el clasi¿cador marcario vigente es tan estricto y acotado que una norma prohibitiva tan amplia resulta inconstitucional, al impedirle adquirir propiedad sobre dicha variedad de la cual es obtentora. Agrega que en Europa existe una variedad de Àores con el mismo nombre, cuestión que el Servicio Agrícola y Ganadero informó en el procedimiento de inscripción y que motivó lo resuelto por el Departamento de Propiedad Industrial. Hace presente que las Àores son perfectamente distinguibles de las manzanas, por lo cual su solicitud de inscripción de marca no debió rechazarse, al referirse sólo a frutas frescas. El SAG, por su parte, a¿rma que el rechazo del INAPI a la solicitud de inscribir la marca se fundó en el Art. 20 letra e) de la ley Nº 19.039 de Propiedad Industrial, que impide acceder al registro de “las expresiones empleadas para indicar el género, naturaleza, origen, nacionalidad, procedencia, destinación, peso, valor o cualidad de los productos, servicios o establecimientos; las que sean de uso general en el comercio para designar cierta clase de productos, servicios o establecimientos, y las que no presenten carácter de novedad o describan los productos, servicios o establecimientos a que deban aplicarse”, no obstante lo cual la requirente impugna sólo el inciso ¿nal del Art. 21 de la ley Nº 19.342, norma

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que además está repetida en la letra b) del artículo 20 de la ley Nº 19.039, al señalar que se impide el registro, respecto del objeto al que se re¿eren, de “las denominaciones técnicas o cientí¿cas, el nombre de las variedades vegetales, las denominaciones comunes recomendadas por la Organización Mundial de la Salud y aquellas indicativas de acción terapéutica”. El Instituto Nacional de Propiedad Industrial argumenta en el mismo sentido. Agrega que el interés público resguardado en esta última norma radica en la necesidad social de que las palabras o signos de identi¿cación de una clase o género de productos puedan ser usados por todas las personas, sin que se vean afectadas por prohibiciones en favor de un titular de marcas que restrinja su utilización. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La prohibición de registrar como marca el nombre de una variedad vegetal no sólo la contempla el precepto reprochado de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, sino también –y en idénticos términos– el literal b) del artículo 20 de la ley Nº 19.039 (no objetado por la requirente en su libelo), motivo por el cual la disposición impugnada no ha de resultar decisiva en la resolución del recurso de casación incoado ante la Corte Suprema, más aún si se tiene en cuenta que la razón de fondo para desechar la inscripción de la marca no fue que la marca pretendida no podía ser acogida por cuanto correspondería al nombre de una variedad vegetal registrada en la Unión Europea para denominar un cierto tipo de Àores, sino el hecho de corresponder la frase “Pink Lady”, hoy y en este país, a la denominación genérica de una clase o tipo de manzanas (C. 4). Lo anterior supone que concurre en la especie la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 5 del Art. 84 de la ley Nº 17.997 Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, pues la norma legal objetada no está llamada a tener aplicación decisiva en la resolución de la gestión pendiente y, eventualmente, en el caso de que la Corte Suprema le atribuyera tal carácter decisivo, se con¿guraría una cuestión de mera legalidad, vinculada a la aplicación territorial de la ley (nacional o transnacional) y consistente en determinar si el nombre de una variedad vegetal registrada en el extranjero empece o no a su inscripción como marca en nuestro país (C. 5). En consecuencia, encontrándose el presente proceso de inaplicabilidad en esta fase de desarrollo (dictación de sentencia de¿nitiva), lo que resulta pertinente en atención a lo asentado en los motivos anteriores es declarar la improcedencia del requerimiento, por no resultar decisiva la aplicación de la norma impugnada en la dilucidación de la gestión pendiente (C. 6). Conclusión No es posible declarar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un precepto cuyo texto se encuentra repetido en otra norma no impugnada, ya que en dicha situación, el precepto cuestionado no resulta decisivo en la resolución de la gestión pendiente.

CORTE SUPREMA

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Las áreas más importantes de pronunciamiento identi¿cadas en la jurisprudencia de la Corte Suprema durante el año 2011 son Responsabilidad del Estado, Daños al Medio Ambiente, Inconstitucionalidad, Transparencia, Derechos Sociales – Menores de edad, Libre Competencia, Dº Sancionatorio, Traslado de redes, Arbitrariedad, Desviación de ¿n, Sistema Sanitario y Servicios públicos, y Mercado relevante. En relación a la Responsabilidad Extracontractual del Estado, durante el año 2011, la Corte Suprema resolvió una serie de casos que le permitieron ¿jar en forma clara y sistemática los criterios sobre la base de los cuales puede a¿rmarse que nos encontramos frente a un caso de Responsabilidad del Estado. En primer lugar, y reiterando la tendencia que ha tenido desde la llegada del Ministro Pierry, sostuvo que la responsabilidad extracontractual de los órganos públicos no es de carácter objetivo como se había a¿rmado durante varios años en la Corte, sino que se requiere de la concurrencia de una falta de servicio, la que se presenta como una de¿ciencia o mal funcionamiento del servicio en relación con la conducta normal que se espera de él. Así, doctrinaria y jurisprudencialmente se ha estimado que concurre cuando un determinado servicio ha actuado mal o de¿cientemente, no ha obrado cuando su normativa le imponía el deber de hacerlo, o ha actuado tardíamente (Roles 2.068-2009, 1.093-2011, 5.608-2009, 363-2010, 3.759-2011, 5.036-2011). A su vez, ha sostenido que la falta de servicio cumple en el ámbito propio de la actividad de la administración del Estado una función análoga a la responsabilidad por culpa del derecho privado, y que como en el caso de la culpa civil, no exige un juicio de reproche personal respecto del agente del daño, sino que supone una valoración de la conducta del Estado. De esta manera, la responsabilidad por falta de servicio exige cali¿car de defectuoso el funcionamiento del servicio público y esa cali¿cación supone comparar el servicio efectivamente prestado con el que se debió ejecutar por el órgano del Estado (Rol 3.215-2009). La aplicación de este sistema de responsabilidad, en todo caso, no sería aplicable a ex funcionarios públicos por conductas realizadas mientras ejercían su cargo (Rol 5.884-2008), ni cuando el particular ha sido quien se ha comportado en forma descuidada y riesgosa (Rol 8.845-2011). Por otro lado, el Fisco de Chile carecería de legitimación pasiva para ser demandado de responsabilidad cuando el órgano de la Administración del Estado que incurrió en falta de servicio posee personalidad jurídica de derecho público propia, y por tanto, es capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones además de ser representada en juicio (Rol 3.212-2009). La Corte también ha precisado que no todo defecto, omisión o retraso en la prestación de un servicio público encomendado a un órgano de la Administración es susceptible de constituir falta de servicio. Para ello es necesario que exista una cierta entidad en el mal funcionamiento que haya provocado el perjuicio que se pretende reparar. Dicho de otro modo, al igual que en la responsabilidad de carácter privado o civil, la falta en que incurre un órgano administrativo admite graduaciones, de forma tal que es necesario analizar en cada caso si dicha falta tiene la entidad su¿ciente para constituir falta de servicio en los términos establecidos en la ley, y que por tanto, conlleven la obligación de reparar los daños producidos (Roles 3.075-2009, 5.608-2009).

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CORTE SUPREMA

Adicionalmente, ha exigido que entre la falta de servicio que se reprocha al órgano estatal y los daños producidos, exista una relación de causalidad, que requiere que entre el hecho y el daño exista una relación necesaria y directa, siendo los elementos natural y normativo los que la determinan. El primero exige una relación natural de causalidad, que se expresa en un nexo de causa a efecto, y el segundo, que el daño resulte atribuible normativamente al hecho (Roles 4.149-2009, 4.929-2009, 363-2010). Además, se pronunció en varios casos en los cuales se presentan faltas personales de los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado. En ellos sostuvo que los órganos de la Administración serán responsables de los daños que causen sus funcionarios por falta personal cuando éstas sean de aquellas en que el servicio no puede separarse de la falta. Es decir, cuando la falta ha sido cometida en ejercicio del cargo o con ocasión del mismo, esto es, con los medios apropiados para cometerla. Sin embargo, en estos casos el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en la falta personal (Roles 7.919-2010, 1.881-2009, 4.929-2009). Ahora bien, si existe falta de servicio y falta personal –lo que en doctrina se denomina “cúmulo de faltas”– el Estado deberá pagar, pero podrá repetir en contra del funcionario sólo por el equivalente a su falta personal (Rol 6.665-2010). En relación al régimen de responsabilidad aplicable a aquellos órganos del Estado que han sido excluidos de la Ley General de Bases de la Administración del Estado –especialmente en casos de responsabilidad de las Fuerzas Armadas– sostuvo que habrá de aplicarse el Título XXXV del Libro IV del Código Civil referente a los delitos y cuasidelitos (Rol 7.919-2010). Señaló que cabe aceptar la aplicación en nuestro país de la noción de falta de servicio a partir del artículo 2314 del Código Civil, ya que para la responsabilidad de la persona jurídica Estado basta con que el comportamiento del servicio público sea distinto al que debiera considerarse su comportamiento normal, o sea, basta con probar una falta de servicio (Roles 7.919-2010,1.760-2009, 8.400-2009). En los casos de indemnización por daño moral, aclaró que debe considerarse no solo en su acepción más restringida, relacionada con el pesar, dolor o aÀicción que experimenta la víctima –pretium doloris–, sino que hay que dar paso a una concepción más amplia de tal concepto, que comprenda todo menoscabo del cuerpo humano considerado como un valor en sí y con independencia de sus alcances patrimoniales (Rol 4.149-2009). En cuanto a si es posible que los herederos de una víctima soliciten la indemnización por el daño moral sufrido por ella, determinó que no es transmisible la acción por daño moral, pues el resarcimiento se genera y justi¿ca en la aÀicción de la víctima, con¿riéndole el carácter de personalísimo, el que no logra desvirtuarse con el hecho de que dé lugar a un crédito en dinero (Rol 2.073-2009). En materia penal, resolvió un caso en que se interceptó las comunicaciones telefónicas entre un imputado y su abogado. En él determinó que el Ministerio Público debe responder por los perjuicios que cause cuando su actuación es injusti¿cadamente errónea o arbitraria

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en una investigación penal, lo que ocurre cuando no se ajusta a los parámetros ¿jados por la ley para su ejercicio, especialmente si estas actuaciones importan una privación, perturbación o amenaza de los derechos garantizados por la Constitución al imputado o un tercero (Rol 2.765-2009). Respecto a la discusión en torno a las acciones indemnizatorias surgidas por vulneración de Derechos Humanos, sostuvo que ellas son de carácter patrimonial, y en consecuencia, corresponde aplicarles las normas de prescripción contenidas en el Código Civil mientras no exista una norma que establezca su imprescriptibilidad (Rol 5.219-2008). Finalmente, declaró un nuevo caso de error judicial en que se tomó detenida a María Soledad Yáñez Pavez en el aeropuerto de Santiago cuando se disponía a viajar a Perú, debido a que había sido condenada en un proceso penal en el que fue utilizada su identi¿cación y ¿rma por la autora del delito de hurto frustrado, sin que se veri¿cara la verdadera identidad de ella. En ese sentido, la Corte determinó que correspondía la indemnización por tratarse de una resolución injusti¿cadamente errónea o arbitraria, ya que se incurrió en una omisión por el Juez de la causa que produjo un error en la tramitación misma del proceso, consistente en la no veri¿cación previa de los elementos mínimos para asegurar la identidad del delincuente, con¿gurándose un error en el sujeto de la imputación. De esta manera, se pasó a dictar sentencia condenatoria contra una persona que no estaba identi¿cada en el proceso por ninguno de los medios autorizados por el legislador, causándose graves perjuicios a quien resultó ser la verdadera Yáñez Pavez, quien incluso sufrió privación de libertad. Por tanto, la nula acuciosidad con que se identi¿có al delincuente corresponde a una actuación negligente de la autoridad jurisdiccional que conlleva la obligación de reparar a quien se ha visto afectada a consecuencia de dicho error (Rol 5.411-2010). En relación a la responsabilidad por daños al Medio Ambiente, la Corte Suprema se ha referido a ella desde la perspectiva de la LBGMA respecto a los daños signi¿cativos, y desde el derecho civil en relación a otros daños que también deben ser reparados. En el caso Embalse Pitama, donde se produjeron distintos tipos de daños de los cuales derivaron perjuicios económicos a los particulares por la contaminación de las aguas del embalse, la Corte estableció un sistema de responsabilidad en que coexisten las normas especiales de la LBGMA con las normas del derecho común para determinar la obligación de reparar todo daño causado. Asimismo, se ha pronunciado sobre el daño ambiental de carácter signi¿cativo en los términos de la LBGMA en el caso Cosayach, en que la extracción de agua de más de treinta pozos de manera ilegal en la Pampa del Tamarugal causó este tipo de daño. El criterio para cali¿car de signi¿cativo el daño causado consideró la signi¿cación de los deterioros, atendidas las características de un ecosistema de especial fragilidad, en que no es necesario determinar con exactitud la cuanti¿cación del daño para considerar que es de carácter signi¿cativo y, por ende, debe ser reparado.

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CORTE SUPREMA

En cuanto a la revisión del expediente administrativo, la Corte ha sostenido que la omisión del trámite de consulta establecido en el Convenio 169 afecta una regla de procedimiento básica al interior del SEIA en el caso del Plan Regulador de San Pedro de Atacama. Lo anterior es mirado desde la perspectiva del procedimiento administrativo en que la falta de fundamentación de la resolución de cali¿cación ambiental derivada de la omisión del trámite de consulta, la convierte en ilegal. Por otro lado, en el caso Planta de celulosa de Valdivia, la Corte advirtió que la resolución de cali¿cación ambiental no puede ser modi¿cada por un acto administrativo posterior ya sea aumentando o disminuyendo las condiciones operativas impuestas. También desde el punto de vista administrativo, la Corte determinó en el caso relativo al proyecto de modi¿cación del trazado eléctrico para la Planta paneles MDT Teno, que el recurso de protección no podía prosperar respecto a actos intermedios o de trámite que forman parte del procedimiento de evaluación ambiental, puesto que estos actos carecen de la aptitud necesaria para privar, perturbar o amenazar cualquier garantía constitucional. En este caso se señala que los actos intermedios no pueden generar efecto alguno en relación al presupuesto básico de procedencia del recurso de protección. También relativo a la protección, la Corte se hizo cargo de de¿nir la procedencia del recurso por afectación al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, cambiando el criterio que venía aplicando. Es así como en el caso relativo al proyecto hidroeléctrico Achibueno estableció que la acción de protección era improcedente a favor de una persona jurídica. Sin embargo, esa tesis varió dos meses después, cuando resolvió el caso proyecto El Morro estableciendo que el recurso de protección es procedente a favor de una persona jurídica en relación al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Finalmente, en este pronunciamiento la Corte adopta una postura amplia en torno a la titularidad de la acción de protección y, además, consagra una mirada distinta de este derecho al señalar que es de índole individual, pero al mismo tiempo social. También relacionado a la afectación del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, pero esta vez respecto a un caso en que la contaminación no podía ser imputada a un agente contaminante especí¿camente, la Corte resolvió el caso de contaminación ambiental puntual imputada a CODELCO - División Ventanas en que se afectó la salud de las personas en la zona de la Greda, Ventana, Campiche, La Chocota, Horcón y Mallén. En ese contexto decidió no imponer medidas cautelares de funcionamiento a la empresa estatal porque no se demostró que la Planta funcionara transgrediendo normas ambientales y, además, porque la gravedad de la condición ambiental de la zona viene desde mucho antes que el evento de contaminación en particular, el cual también se debe a la presencia de otras empresas. En resumen, el criterio de la Corte en estos casos en que la contaminación de una zona es difusa por cuanto no puede ser atribuida a un agente en particular es no acoger el recurso de protección aunque es claro que la salud de las personas se está viendo seriamente afectada. En ¿n, la conclusión respecto a quién y cómo se deben solucionar estos casos es que la autoridad de salud es la encargada de adoptar medidas de carácter permanente para proteger la salud de las personas.

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

Materia

Órgano competente

Responsabilidad del Estado

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Casación en el Fondo

363-2009

13.01.2011

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Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones, Haroldo Brito Cruz y el abogado integrante Benito Mauriz Aymerich. Ministro redactor Sonia Araneda Briones Partes Oyarzún Ampuero Víctor y otros con Fisco de Chile Descriptores Responsabilidad del Estado, Falta de Servicio, Causalidad. Legislación aplicable Arts. 6º y 38 CPR; Arts. 4º y 42 ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Pregunta legal ¿En qué consiste la causalidad como elemento de la responsabilidad del Estado? Descripción de los hechos En 2002 Eri Alderete fue sometida a una intervención quirúrgica de mamas para la extracción de un nódulo, que se envió a biopsia en el Hospital Regional de Punta Arenas. Dicha muestra se extravió. La paciente se negó a someterse a una nueva extracción, muriendo en 2004 por cáncer mamario terminal. Los familiares de la paciente interpusieron demanda de indemnización de perjuicios contra el Servicio de Salud de Magallanes. El tribunal de primera instancia rechazó el recurso porque si bien concluyó que existiría falta de servicio, no se habría acreditado la relación

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CORTE SUPREMA

de causalidad entre el extravío de la biopsia y los daños demandados. La Corte de Apelaciones de Punta Arenas con¿rmó el fallo de instancia, decisión que fue impugnada ante la Corte Suprema. Alegaciones El fallo es erróneo porque la indemnización solicitada no se re¿rió a la muerte de Eri Alderete como consecuencia del extravío de la biopsia, sino que en el sufrimiento, angustia y preocupaciones que dicho extravío ocasionó, circunstancia que además produjo el retraso de casi un año en el inicio del tratamiento médico aconsejable. Existiría una evidente relación de causalidad entre el hecho imputable y el daño moral reclamado. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) El Servicio de Salud demandado es un órgano de la Administración del Estado y su estatuto corresponde al de las instituciones regidas por las normas de derecho público. La responsabilidad extracontractual de los Servicios de Salud y de los demás órganos públicos no es de carácter objetivo y se requiere para que nazca de la concurrencia de una falta de servicio, la que ocurre cuando un determinado servicio ha actuado mal o de¿cientemente, no ha obrado cuando su normativa le imponía el deber de hacerlo o, en ¿n, ha actuado tardíamente y a consecuencia de ello la víctima ha experimentado algún daño, requiriéndose por lo tanto para que nazca la obligación de indemnizar además la causalidad material. De este modo, es necesario que se encuentre justi¿cada la relación de causalidad entre el hecho y el daño y son los actores quienes deben acreditar tal nexo; esto es, que haya sido la falta de servicio que se reprocha al órgano estatal la que generó el daño (C. 9). De los términos relacionados aparece que la sentencia de primer grado –con¿rmada por la de segunda instancia– fue expedida con sujeción a la normativa legal, puesto que se desestimó la demanda luego de haberse descartado la relación de causalidad entre la falta de servicio y el perjuicio invocado; esto es, que la pesquisa, diagnóstico, evolución y desenlace de la enfermedad de Eri Alderete Oyarzo hubieren sido diversos de haberse contado con el resultado de la biopsia extraviada (C. 10). La causalidad exige que entre el hecho y el daño exista una relación necesaria y directa, y los elementos que la determinan son el natural y el normativo. El primero exige una relación natural de causalidad, que se expresa en un nexo de causa a efecto; y el segundo, que el daño resulte atribuible normativamente al hecho. En la sentencia pronunciada por la juez de la causa, aunque sin decirlo expresamente, se razona sobre la base de que en el presente caso no concurre el elemento natural que determina el vínculo causal. En efecto, consideró que no existe esa relación entre el extravío de la biopsia y un eventual diagnóstico y tratamiento adecuados contra la enfermedad padecida por la madre y cónyuge de los demandantes; esto es, que el hecho constitutivo de la falta de servicio no ha sido la condición necesaria del resultado (C. 11).

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Conclusión La causalidad exige que entre el hecho y el daño exista una relación necesaria y directa, es decir que concurran los elementos natural y normativo. El primero exige una relación natural de causalidad, que se expresa en un nexo de causa a efecto; y el segundo, que el daño resulte atribuible normativamente al hecho.

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CORTE SUPREMA

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Materia

Órgano competente

Responsabilidad del Estado

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Casación en el Fondo

6.665-2008

13.01.2011

247

Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Margarita Herreros Martínez, Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Roberto Jacob Chocair y el abogado integrante Luis Bates Hidalgo. Ministro redactor Luis Bates Hidalgo Partes Edgardo Torres Beltrán con Servicio de Salud de Concepción Descriptores Responsabilidad del Estado, Falta de Servicio, Falta Personal, Solidaridad. Legislación aplicable Art. 38 CPR; Arts. 1511 y 2317 Código Civil; Arts. 4º y 42 ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Pregunta legal ¿Cuándo debe responder el Estado existiendo falta personal de sus funcionarios? Descripción de los hechos El menor Edgardo Torres falleció en el Hospital Regional de Concepción como consecuencia de la aplicación de un tratamiento vía intratecal cuando este debía serle administrado vía endovenosa. Se interpuso una acción penal contra el equipo médico a cargo del procedimiento, donde resultaron condenadas como autoras del cuasidelito de homicidio una doctora y una enfermera, siendo además obligadas a indemnizar a los padres del menor. Posteriormente, familiares de la víctima interpusieron demanda de indemnización de perjuicios en contra del Estado, la que fue acogida por el tribunal de instancia y con¿rmada por la Corte de Apelaciones de Concepción.

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CORTE SUPREMA

Alegaciones La sentencia impugnada infringe los artículos 38 inciso segundo de la Constitución, los artículos 4º y 42 de la ley Nº 18.575 y el artículo 2317 del Código Civil, al ampliar las reglas de la solidaridad del Código Civil para hacer responsable al Estado por las consecuencias del indebido tratamiento suministrado al menor. La responsabilidad de los órganos de la Administración del Estado se rige por normas de orden público. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La responsabilidad por falta de servicio es del Estado y no del funcionario, es decir, es el Estado quien debe responder por los perjuicios ocasionados con el mal funcionamiento o el funcionamiento tardío de un servicio público de la administración. Sin embargo, el Estado tiene la posibilidad de repetir lo pagado en contra del funcionario que haya incurrido en falta personal. Cuando hay falta personal y no hay falta de servicio, pero existe un vínculo entre la actuación del funcionario y el servicio, por ejemplo, en el caso de un delito cometido con los medios puestos a disposición del funcionario por el servicio, el Estado debe responder pudiendo repetir contra el funcionario por el total. Puede ocurrir, también, que exista falta de servicio y falta personal, lo que en doctrina se denomina “cúmulo de faltas”. En este caso, si se persigue el cobro contra el Estado éste debe pagar, pero puede repetir en contra del funcionario por el equivalente a su falta personal, esto es, un 50% si el juez nada dice, o por el porcentaje que se indique en el fallo que corresponda a la falta de servicio y a la falta personal. En el caso existe falta personal del funcionario de la que el servicio debe responder, pudiendo repetir en contra de éste. Asimismo, al haber sido condenado a una suma mayor a la establecida en sede penal, debe entenderse que la Corte de Apelaciones de Concepción dio por establecido que en el presente caso ha existido falta de servicio, además de la falta personal constatada en sede penal. De ello se sigue que el Estado debe responder por el total de la condena, pero puede repetir sólo por la cantidad que se señaló en sede penal y que corresponde a la falta personal, imputándose el saldo a falta de servicio cuyo pago debe soportar el Estado (C.12). La responsabilidad del Estado por falta de servicio proviene de la ley, no siendo aplicable las reglas de la solidaridad; sin embargo, tal yerro jurídico no inÀuye en lo dispositivo del fallo (C. 13). Conclusión Existiendo falta personal del funcionario el Estado debe responder cuando hay cúmulo de falta, es decir, cuando junto a la falta personal hay falta de servicio. Igualmente debe responder cuando sólo hay falta personal del funcionario y existe un vínculo entre la actuación del funcionario y el servicio. En el primer caso puede repetir contra el funcionario hasta el monto de su falta y en el segundo caso por el total.

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Materia

Órgano competente

Libre Competencia

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Reclamación

2.140-2010

14.01.2011

249

Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Sonia Araneda Briones, Haroldo Brito Cruz y el abogado integrante Jorge Lagos Gatica. Ministros minoría Abogado Integrante Rafael Gómez Balmaceda Ministro redactor Jorge Lagos Gatica Partes Voissnet S.A. con Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A. Descriptores Telecomunicaciones, Abuso de Posición Dominante, Venta Atada. Legislación aplicable Art. 3º D.L. 211, que ¿ja normas para la Defensa de la Libre Competencia. Pregunta legal ¿Puede ser considerado como víctima de un atentado contra la libre competencia un agente económico que no participa al tiempo de la demanda en el mercado relevante por carecer de los títulos habilitantes, pero que constituye un competidor potencial? Descripción de los hechos Con fecha 12 de julio de 2007 Voissnet S.A. (Voissnet) presenta una primera demanda ante el TDLC en que denuncia que desde comienzos del año 2006 Movistar S.A. (Movistar) infringe la libre competencia al diseñar paquetes de servicios de acceso a Internet de banda ancha y de telefonía ¿ja por un único precio, incurriendo en las conductas de “empaquetamiento excluyente” por la vía de los “subsidios cruzados” entre ambos

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CORTE SUPREMA

servicios. En seguida, con fecha 20 de agosto de 2008, Voissnet presenta una segunda demanda contra Movistar por infringir la letra b) del artículo 3º del D.L. 211, en razón de que no comercializa el servicio de acceso a Internet de banda ancha en forma separada o individual, sino que únicamente en conjunto con el servicio de telefonía ¿ja, incurriendo abiertamente en la conducta de “venta atada”. La sentencia del TDLC reclamada precisa que Movistar infringió lo dispuesto en el artículo 3º del D.L. 211, particularmente su letra b), al condicionar contractualmente la venta de banda ancha a la contratación de servicio telefónico, atando comercialmente a dicha oferta conjunta un determinado número de minutos de trá¿co de voz, con precios implícitos negativos para estos últimos; conducta apta para excluir competidores en el mercado de la telefonía. Esta última sentencia fue reclamada por Movistar ante la Corte Suprema. Alegaciones Movistar pide se deje sin efecto el fallo reclamado; en subsidio, se rebaje sustancialmente la multa aplicada. Hace presente que la sentencia omite razonamientos pro-competitivos acreditados en el proceso, como es aquel de acuerdo con el cual la política de precios de la reclamante respondió a las acciones previamente adoptadas por competidores, como VTR. De allí que la conducta de Movistar no resulta censurable, toda vez que al ser una respuesta a la dinámica competitiva del mercado, carece de la intencionalidad que le pretendió dar la demandante y que erradamente recogió el Tribunal. La modalidad de venta que se le cuestiona, arguye, guarda estricta relación con la forma como se ha estructurado el mercado de las telecomunicaciones hoy en día, tanto en Chile como en otros países. Por otra parte, sostiene que aun aceptando que la telefonía IP pueda ser un sustituto de la telefonía ¿ja tradicional, Voissnet no pudo ser excluido del mercado de servicio público de telefonía ¿ja, toda vez que carecía al momento de interponer sus demandas de la aptitud para ser competidora de la reclamante en dicho mercado. Lo anterior porque en los años 2007 y 2008 no contaba con la autorización de Subtel para prestar el servicio de telefonía IP, esto es, con la respectiva concesión otorgada por decreto supremo, la que sólo vino a obtener en el mes de julio de 2009. Es más, indica que durante esos períodos de tiempo estuvo suministrando el servicio de manera ilegal, siendo incluso sancionada por el Ministro del ramo mediante el procedimiento que prevé la Ley General de Telecomunicaciones. Reprocha, por último, que el fallo parte de la premisa errada de que Movistar ha perseguido objetivos anticompetitivos, en circunstancias de que existen numerosas y plausibles razones económicas y jurídicas que habrían llevado al Tribunal a descartar la infracción. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La Corte Suprema comienza su razonamiento ¿jando como hechos controvertidos los siguientes:

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a) Que Movistar, durante el año 2007, comercializaba planes “Speedy Banda Ancha” (a los que se re¿ere la primera demanda) con una cláusula contractual cuyo tenor era el siguiente: “Es presupuesto esencial del presente contrato que el cliente tenga y mantenga la calidad de suscriptor telefónico de la Compañía respecto de la línea telefónica a la cual accederán los servicios antes indicados”. b) Que los contratos posteriores ofrecidos durante el año 2008 (a los que alude la segunda demanda), denominados “Planes Banda Ancha 2.0”, contienen idéntica disposición contractual. c) Que el costo total para el cliente que resultaba de sumar el precio de la banda ancha y del Servicio de Línea Telefónica (SLT) atado a la misma en los planes “Speedy” (sin minutos de telefonía), era mayor que los precios de los planes “Dúo 2.0” que incluían los mismos servicios y además una cantidad determinada de minutos de telefonía ¿ja. Vale decir, era más conveniente para el consumidor contratar planes de banda ancha y telefonía ¿ja que incorporaran minutos de trá¿co de voz, en vez de contratar aquellos que no los incluyeran (C.3). Respecto a la acusación contra Movistar de abuso de posición dominante en el mercado de la banda ancha mediante la venta atada de dicho servicio con el de telefonía local, para inhibir la entrada de competidores en el mercado del producto atado y potencialmente competitivo, la Corte expresa que es el de la telefonía ¿ja (C. 4). Asimismo, agrega la Corte, se pone de mani¿esto que los contratos “atados” obligan a quien desea adquirir un determinado bien o servicio a la adquisición de otros que no requiere necesariamente para poder celebrar la convención efectivamente deseada (C. 5). El eventual abuso de su posición de dominio en la provisión de banda ancha, de parte de Movistar S.A., exige adicionalmente que tales prácticas excluyentes no deriven de una e¿ciencia productiva o de innovación tecnológica –absolutamente válidos dentro de la libre competencia–, sino que ellas tengan como ¿n conculcar la libre competencia. Es decir, el abuso debe consistir en el empleo de métodos diferentes de aquellos bajo los cuales puede darse una disputa normal entre empresas que ofrecen idénticos o similares bienes y servicios. En el contexto de la “comercialización en forma atada”, lo relevante es el riesgo de traspasar el poder de mercado que se tiene sobre un producto –banda ancha– a favor de otro –telefonía ¿ja– respecto de cual no se detenta tal poder, pero que se podrá alcanzar mediante esta modalidad de comercialización (C. 6). Respecto a la alegación de la denunciada en el sentido de que Voissnet S.A. no era concesionaria del servicio de telefonía IP a la época de interposición de sus demandas y, por tanto, carecía de legitimación activa para poder accionar en sede de competencia, la Corte señala que, sin perjuicio de que actualmente Voissnet cuenta con la respectiva autorización administrativa para operar telefonía IP, basta para rebatir dicho argumento que, no obstante no contar en esas fechas con dicho permiso, Voissnet era igualmente un competidor potencial, carácter que lo habilitaba para demandar y ser considerado víctima de un atentado en contra de la libre competencia. En efecto, el agente económico puede participar actual o potencialmente en el mercado afectado por la conducta anticompetitiva

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CORTE SUPREMA

de otro agente, la que normalmente apuntará a impedir que entren nuevos competidores, sean actuales o potenciales (C. 7). Respecto a la posición que detenta Movistar en el mercado del servicio que únicamente comercializa en forma empaquetada, hay que tener en consideración dos factores que inciden directamente en el mismo. El primero es la participación de mercado en la provisión de servicio de acceso a Internet banda ancha. Si bien se puede concluir claramente que existe un duopolio entre la demandada y la empresa VTR, la primera goza de una ventaja competitiva extremadamente difícil de replicar, como son los pares de cobre que posee en todo el país y que constituye la infraestructura de acceso a banda ancha. Este activo o insumo esencial –por tratarse de un insumo económicamente poco viable de reproducir– con¿ere un gran poder a quien lo posee, toda vez que a través de dicha red de telecomunicaciones se pueden prestar los distintos servicios que integran dicho mercado. Por lo tanto, Movistar como propietaria de la red con mayor extensión y penetración en la gran mayoría de las comunas del país, disfruta de una posición de dominancia prácticamente incontrarrestable. El segundo elemento a considerar para determinar el lugar que ocupa Movistar en el mercado de la conectividad por banda ancha lo constituyen las barreras de entrada. No merece mayor análisis que la provisión de banda ancha alámbrica por medio de la instalación de nuevas redes conlleva inversiones de una magnitud tal que en los hechos impide a cualquier operador interesado en ingresar a ese mercado disponer de una red propia. Por consiguiente, Movistar cuenta con un activo irreplicable que le permite controlar la conectividad a banda ancha vía ADSL (C. 8). Los referidos antecedentes permiten colegir que Movistar se encuentra en una evidente posición de dominio en el mercado de la banda ancha (C. 9). La telefonía IP, por su parte, no puede prestarse si el usuario no dispone de banda ancha, siendo el acceso a ésta un insumo esencial para esta clase de servicio telefónico. La telefonía por Internet tiene costos más bajos y otras ventajas sobre la telefonía tradicional. Sin embargo, no podrá llegar a ser una alternativa real y conveniente para los usuarios si resulta más costosa la banda ancha sola que el paquete de banda ancha con telefonía tradicional, atendida la distorsión de precios impuesta por Movistar en su condición de titular de la mayor infraestructura sobre la cual puede prestarse, pues consta del mérito de autos que contratar sólo el producto “banda ancha” es siempre más caro que contratar el mismo producto más telefonía (C. 10). De la anterior constatación es posible presumir la intención de Movistar de evitar la adquisición por parte de los consumidores de los servicios por separado. Así, el usuario que desee contratar banda ancha en esta última empresa, elegirá siempre –racionalmente– la oferta conjunta, puesto que le permite acceder a la telefonía a un precio negativo o bajísimo con el cual ningún otro operador de telefonía puede competir, lo que hace, por tanto, innecesario contratar el servicio de telefonía IP que proporciona Voissnet S.A. (C. 11). Lo anterior evidencia un ánimo anticompetitivo, porque resulta inexplicable que el precio de ambos productos, al ser vendidos en la forma de un paquete, sea inferior al precio de alguno de sus componentes si son vendidos por separado, lo cual permite descartar la

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racionalidad económica del precio del producto o servicio que se ata (C. 13). Al respecto, la demandada no demostró el costo de proveer cada servicio por separado, la determinación precisa que hizo respecto de los costos compartidos ni la entidad de los bene¿cios económicos que le acarreaba empaquetar sus productos y que le permitían ¿nanciar, en su concepto, las tarifas más bajas de sus planes (C. 14). Dado lo anterior, las conductas denunciadas sólo pueden entonces explicarse a la luz del propósito perseguido por la demandada de proteger o consolidar su posición en el mercado de la telefonía ¿ja –altamente competitivo por el arribo de nuevas tecnologías– a partir del abuso de su poder de mercado en el mercado de la banda ancha (C. 15). Lo expuesto conduce inevitablemente a concluir que Movistar optó por no comercializar su servicio de banda ancha de manera separada, sino que atándola con su servicio de telefonía ¿ja para di¿cultar el desarrollo de servicios por parte de sus competidores, que deben utilizar su red (C. 16). Como conclusión de lo dicho, concurren todos los requisitos que con¿guran el ilícito imputado a Movistar. En efecto, tiene un claro poder de mercado en la provisión de banda ancha; ha incurrido en abuso de esa posición dominante; y con un evidente ánimo anticompetitivo que genera efectos exclusorios de la competencia en el mercado de la telefonía ¿ja (C. 18). Por ende, se procede a rechazar la reclamación interpuesta (C. 19). Conclusión Un agente económico que no participa al tiempo de la demanda en el mercado relevante y que carece de los títulos habilitantes exigidos en la regulación, pero que constituye un competidor potencial, puede ser considerado como víctima de un atentado contra la libre competencia y, por ende, puede demandar en dicha sede. En efecto, el agente económico puede participar actual o potencialmente en el mercado afectado por la conducta anticompetitiva de otro agente, la que normalmente apuntará a impedir que entren nuevos competidores, sean actuales o potenciales.

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Materia

Órgano competente

Libre Competencia

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Reclamación

6.615-2010

14.01.2011

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Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Sonia Araneda Briones, Roberto Jacob Chocair y los abogados integrantes Benito Mauriz Aymerich y Jorge Medina Cuevas. Ministro redactor Héctor Carreño Seaman Partes Fiscalía Nacional Económica con Asociación Gremial de Dueños de Mini Buses Agmital Descriptores Prescripción, Mercado Relevante. Legislación aplicable Arts. 1º, 2º y 20 D.L. 211 que ¿ja normas para la Defensa de la Libre Competencia. Pregunta legal ¿Desde qué momento debe contarse el plazo de prescripción de conductas atentatorias a la libre competencia que se mantienen en el tiempo? ¿Debe circunscribirse la determinación del mercado relevante que hace el Tribunal a aquella que señalan las partes en sus escritos de discusión? Descripción de los hechos La Fiscalía Nacional Económica (FNE) interpuso requerimiento en contra de la Asociación Gremial de Dueños de Mini Buses Agmital (Agmital) por supuestas conductas contrarias a la libre competencia en el mercado del transporte rural de la Región del Maule. La requerida contestó el requerimiento solicitando su rechazo o en subsidio la aplicación de la mínima sanción prevista en el D.L. 211. En su defensa opuso la excepción de prescripción para luego rebatir los fundamentos del libelo deducido en su contra.

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CORTE SUPREMA

El Tribunal para la Defensa de la Libre Competencia (TDLC) rechazó la alegación de prescripción opuesta por la requerida y acogió el requerimiento en cuanto se declaró que Agmital ha incurrido en prácticas contrarias al artículo 3º del D.L. 211 y le impuso una multa de 50 UTAs, entre otras medidas. La FNE dedujo recurso de reclamación ante la Corte Suprema en contra de la referida sentencia por el que solicita se condene a la requerida al pago de una multa ascendente a 100 UTAs o lo que la Corte estime, con costas. La Corte Suprema no accedió a las reclamaciones de la FNE. Por su parte, Agmital también dedujo recurso de reclamación, solicitando que sea revocada la sentencia del TDLC y se la absuelva de los cargos formulados en su contra, o en subsidio se le aplique una mínima sanción para las infracciones denunciadas. Las siguientes alegaciones dan cuenta de los argumentos de Agmital al respecto. Alegaciones El recurso de reclamación interpuesto por la requerida ataca diversos fundamentos de la sentencia impugnada. Lo primero que reprocha dice relación con la excepción de prescripción opuesta por su parte y rechazada por la sentencia reclamada. Posteriormente y en cuanto a los argumentos de fondo impugna las consideraciones de la sentencia relativas al establecimiento del mercado relevante, al poder de mercado que se le atribuye, a las variaciones en las tarifas de los servicios, al no estudiar ni establecer con detalle los recorridos que realizan los competidores, al sistema de rotación y la supuesta discriminación arbitraria en que habría incurrido, a las prácticas de hostigamiento y al acuerdo de tarifas que se le imputa. En lo que dice relación con la excepción de prescripción, la reclamante argumenta que el fallo razona sobre la base de que los hechos objeto del requerimiento tendrían el carácter de continuados, lo que vulnera la forma de computar el plazo de prescripción establecido en el artículo 17 del D.L. 211 como también lo dispuesto en el artículo 2514 del Código Civil sobre la materia, al disponer que el cómputo comienza desde el cese de la conducta reprochada y no desde su ejecución, como mandan las normas en referencia. Al respecto, re¿ere que el denunciante ha tenido la disponibilidad de la acción desde que se ejecutó la conducta materia del reproche que el mismo ¿jó en octubre de 2006, por lo que la acción se encuentra prescrita. En lo que dice relación con el asunto de fondo, la reclamante critica, entre otros, la determinación del mercado relevante que ha hecho la sentencia. Aduce que el requerimiento situó dicho mercado en el transporte de pasajeros desde Talca a las localidades que cita, especí¿camente en los horarios 11:30, 15:30 y 18:40 horas y, sin embargo, el fallo termina analizando un mercado distinto, como es el de transporte público rural de pasajeros desde la ciudad de Talca hacia cada una de las localidades de Los Almendros, Queri y Población Buenos Aires y el mismo trayecto en sentido contrario, dentro de ciertos márgenes horarios. Explica que ello es trascendente, por cuanto su parte se defendió de las

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imputaciones efectuadas en el requerimiento para lo cual argumentó que en ese mercado relevante cada actor coloca a disposición de los usuarios una máquina por cada recorrido, de tal manera que se encuentran en igualdad de condiciones y, en consecuencia, son otros los elementos que determinarán las preferencias del público. Del mismo modo, asevera que al estar compartido dicho mercado en un cincuenta por ciento por cada actor, no existe un poder de mercado que permita considerar un ilícito de abuso. Así, en su opinión, la sentencia infringe el concepto de competencia especí¿ca que consagra el artículo 19 Nº 3 inciso 5º de la Constitución Política de la República y 17 letra c) Nº 1 en relación con la letra e) del artículo 17, que establecen las competencias del Tribunal para conocer del requerimiento. Finalmente, aduce que considerar un mercado relevante más amplio que el del requerimiento condujo al Tribunal a razonamientos y conclusiones diversas. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) En lo que dice relación con la excepción de prescripción, el artículo 20 del D.L. 211 dispone que el plazo de prescripción se cuenta desde la ejecución de la conducta atentatoria contra la libre competencia, plazo que dada la época de presentación del requerimiento es de dos años. Por su parte, la sentencia reclamada para resolver como lo hizo consideró que la infracción atribuida a la requerida constituye una actividad continuada, que se habría veri¿cado o ejecutado cada vez que los minibuses de empresarios miembros de Agmital cobraron tarifas relativamente bajas, sirvieron determinados recorridos en ciertos horarios y realizaron supuestos actos de hostigamiento con el presunto ¿n de expulsar a un competidor entrante. Luego, concluyó que el plazo de prescripción sólo podría computarse a partir del momento en que la requerida hubiere puesto ¿n a la ejecución de las conductas en cuestión, lo que ocurrió en el mes de noviembre de 2007, cuando se alcanzó un acuerdo para ¿jar tarifas y horarios entre la requerida y sus competidores (C. 8). La norma del artículo 20 antes aludida es clara en señalar que el plazo de prescripción se cuenta desde la ejecución de las conductas atentatorias a la libre competencia. Ahora bien, en algunos casos, la ejecución de las conductas ocurre día a día, mientras el agente económico mantiene la realización de actos que pugnan contra la libre competencia, por lo que cada vez que la requerida mantuvo su política de baja en los precios y la prestación de los nuevos servicios incorporados en los horarios que implementó a partir del ingreso del nuevo competidor, signi¿có en los hechos la ejecución de una conducta cuestionada a la luz de la libre competencia y por ende que habilitaba para denunciarla o requerir (C. 9). Si bien la sentencia en análisis dice que el plazo de prescripción sólo podría computarse a partir del momento en que la requerida hubiere puesto ¿n a la ejecución, ello no se contradice con el texto de la ley, por cuanto el cómputo se hace a partir de la ejecución de la conducta. Lo que sucede es que en ese evento la ejecución coincide con el momento de término del comportamiento criticado, por cuanto la ley no distingue entre ejecuciones aisladas con efectos anticompetitivos o ejecuciones que se mantienen en el tiempo con efectos de igual carácter (C. 10). Conforme a todo lo anterior, la alegación de prescripción ha sido correctamente desechada por el TDLC (C. 11).

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CORTE SUPREMA

Por su parte, en lo que dice relación con el asunto de fondo, la determinación del mercado relevante que ha hecho el TDLC no necesariamente debe estar circunscrita a aquel que señalan las partes en sus escritos de discusión. En efecto, de acuerdo al artículo 2º del D.L. 211 corresponde a dicho Tribunal, en la esfera de sus respectivas atribuciones, dar aplicación a la presente ley para el resguardo de la libre competencia en los mercados. Por su parte el artículo 1º del mismo texto legal dispone que los atentados a la libre competencia en las actividades económicas serán corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma y con las sanciones previstas en la ley. Ello signi¿ca que, dado el bien jurídico protegido –la libre competencia en los mercados–, corresponde al TDLC la correcta determinación de este mercado, lo que podrá realizar precisamente en el momento en que tiene a su disposición todos los argumentos y pruebas allegados por las partes; y desde esa perspectiva más amplia que aquella que existe cuando recién se inicia la controversia, es que está en condiciones de efectuar la correcta determinación del mercado. Además, ello lo habilita para poder tomar, en caso de ser necesario, las medidas de corrección, prohibición o sanción que estime oportunas para velar por el bien jurídico antes descrito (C.13). Por lo demás, es lógico pensar que para una adecuada revisión de las conductas reprochadas deba visualizarse todo el espectro de actividades que realizan los agentes económicos involucrados, estimándose valedero el razonamiento del Tribunal en cuanto considera razonable esperar que los distintos horarios de salida de los buses constituyan servicios de transporte que puedan ser considerados sustitutos cercanos desde el punto de vista de la demanda (C.14). Por otro lado, tampoco se vislumbra que con la determinación realizada se haya afectado la adecuada defensa de la requerida. De este modo debe descartarse este argumento esgrimido en la reclamación (C.15). Conclusión La normativa de libre competencia es clara en señalar que el plazo de prescripción se cuenta desde la ejecución de las conductas atentatorias a la libre competencia. En ello, la ley no distingue entre ejecuciones aisladas con efectos anticompetitivos o ejecuciones que se mantienen en el tiempo con efectos de igual carácter. La determinación del mercado relevante que hace el Tribunal no necesariamente debe estar circunscrita a aquella que señalan las partes en sus escritos de discusión. Dado el bien jurídico protegido –la libre competencia en los mercados– corresponde al Tribunal la correcta determinación de este mercado, lo que podrá realizar precisamente en el momento en que tiene a su disposición todos los argumentos y pruebas allegados por las partes; perspectiva más amplia que aquella que existe cuando recién se inicia la controversia. Además, lo anterior lo habilita para poder tomar, en caso de ser necesario, las medidas de corrección, prohibición o sanción que estime oportunas para velar por el bien jurídico antes descrito.

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Materia

Órgano competente

Responsabilidad del Estado

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Casación en el Fondo

7.919-2008

14.01.2011

259

Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Haroldo Brito Cruz, Mónica Maldonado Croquevielle y el abogado integrante Ricardo Peralta Valenzuela. Ministro redactor Pedro Pierry Arrau Partes Edith Morales Gamboa con Fisco de Chile Descriptores Responsabilidad del Estado, Falta Personal, Falta de Servicio, Culpa. Legislación aplicable Arts. 6º, 7º y 38 inc. 2 CPR; Arts. 1698, 2314, 2320 y 2322 Código Civil; Arts. 2º, 4º, 21 y 42 ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; Arts. 1º, 3º y 63 ley Nº 18.961 Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile; Art. 89 D.F.L. 2/1968 Estatuto del Personal de Carabineros de Chile; Art. 421 Código de Justicia Militar. Pregunta legal ¿Responde el Estado por la falta personal en que incurran funcionarios de Carabineros? Descripción de los hechos Encontrándose en el cuartel y en servicio, dos funcionarios de Carabineros tuvieron una discusión. Claudio Osorio disparó a Wildo Soto, quien falleció en el lugar. El autor de los disparos fue condenado a 5 años de presidio menor en su grado máximo como autor del delito de homicidio simple.

260

CORTE SUPREMA

Se demandó responsabilidad del Estado, lo que fue rechazado por el tribunal de instancia. La Corte de Apelaciones de Valparaíso revocó dicha sentencia condenando al Estado a pagar a los actores por concepto de indemnización de daño moral la suma de 75 millones de pesos. Alegaciones La sentencia que condenó al Estado a indemnizar interpreta erróneamente los artículos 6º, 7º y 38 inc. 2 de la Constitución, y 2º y 4º de la ley Nº 18.575, al acoger la procedencia de responsabilidad extracontractual objetiva del Estado, sin efectuar juicio de reproche alguno derivado del incumplimiento de algún deber de cuidado impuesto por la ley. De esta forma también se incurre en error de derecho al no haber aplicado las normas que ¿jan las obligaciones y funciones de Carabineros de Chile contempladas en la ley Nº 18.961. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) De acuerdo a cómo han quedado asentados los hechos de la causa, claramente el ex carabinero Claudio Osorio Tapia incurrió en lo que el derecho administrativo denomina una “falta personal” que ocasionó la muerte de otro funcionario policial y por lo que fue condenado penalmente como autor de homicidio simple. Ahora bien, dado el contexto en el cual se desarrollan estos acontecimientos, es dable concluir que la falta personal atribuida a Osorio Tapia no se encuentra desvinculada del servicio, sino que se ha cometido con ocasión de él (C. 8). El Estado no puede desvincularse de la falta personal en que ha incurrido uno de sus agentes, por cuanto ha sido el mismo Estado quien ha instalado a ambos funcionarios en una determinada misión –de servicio disponible y acuartelados en segundo grado– y les ha impuesto además la obligación de permanecer en el cuartel, de modo que la acción desplegada por el funcionario Osorio Tapia no se encuentra desprovista de vínculo con el servicio (C.10). En cuanto al régimen jurídico aplicable, las Fuerzas Armadas y Carabineros de Chile se encuentran excluidos de la aplicación del artículo 42 de la ley Nº 18.575, por lo que en la especie habrá de aplicarse el Título XXXV del Libro IV del Código Civil referente a los delitos y cuasidelitos (C. 11). Cabe aceptar la aplicación en nuestro país a partir del artículo 2314 del Código Civil de la noción de falta de servicio. En efecto, al Estado como a los otros entes públicos administrativos pueden serle aplicadas de manera diversa las normas del Título XXXV del Código Civil, sin que esto implique desde luego una errada interpretación de las mismas. Es así que las personas jurídicas son capaces de culpa, aunque carezcan de voluntad propia. La culpa civil, como señalan los hermanos Mazeaud y André Tunc, “no requiere la voluntad, ni siquiera el discernimiento, no es necesariamente una culpa moral; es su¿ciente con comportarse de manera distinta a la que habría observado en parecidas circunstancias un individuo cuidadoso”. De acuerdo con este razonamiento y ampliándolo, puede no exigirse para la responsabilidad de la persona jurídica Estado la culpa o dolo de

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sus órganos o representantes; basta con que el comportamiento del servicio público sea distinto al que debiera considerarse su comportamiento normal; o sea basta con probar una falta de servicio (C.12). A la noción de falta de servicio, aplicable a las Fuerzas Armadas y Carabineros a través del artículo 2314 del Código Civil, se le debe complementar la noción de falta personal. Ahora bien, la noción de falta personal aplicable a las Fuerzas Armadas y Carabineros se debe hacer a partir del artículo 2320 ó 2322 del Código Civil, entendiéndose que la contemplan, para que de este modo, permita uniformar el sistema de responsabilidad extracontractual para todos los entes de la Administración del Estado (C. 13). Lo actuado por el carabinero Claudio Osorio Tapia constituye claramente una falta personal y no una falta de servicio; pero una de aquellas en que el servicio no puede separarse de la falta, por cuanto ella ha sido cometida con ocasión del servicio, esto es, con los medios apropiados para cometerla, que en este caso es la condición de acuartelados en una unidad militar (C. 15). Conclusión El Estado es responsable por las faltas personales en que incurran sus funcionarios cuando pueda vincularse ésta al servicio. Existe este vínculo cuando la falta es cometida con ocasión del servicio. A Carabineros de Chile se aplican las ¿guras de falta personal y falta de servicio a partir de las normas del Código Civil referentes a delitos y cuasidelitos.

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Materia

Órgano competente

Derecho Administrativo

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Apelación Protección

9.210-2010

24.01.2011

263

Resultado recurso Revocada Sentencia, acogida Protección Ministros mayoría Pedro Pierry Arrau, Haroldo Brito Cruz, Guillermo Silva Gundelach y los abogados integrantes Benito Mauriz Aymerich y Rafael Gómez Balmaceda. Ministro redactor Pedro Pierry Arrau Partes Silvia Ramírez Quimper contra Director Hospital Juan Noé Crevani de Arica Descriptores Desviación de Poder, Principio de Igualdad. Legislación aplicable Art. 19 Nºs. 3, 17 y 24 CPR; Arts. 140, 150 y 151 ley Nº 18.834 Estatuto Administrativo. Pregunta legal ¿En qué supuesto el ejercicio de una facultad por un órgano competente puede carecer de validez? Descripción de los hechos Silvia Ramírez hizo uso de licencias médicas desde 1997 al 2009, reincorporándose en enero de 2010 al desempeño de sus funciones en jornada completa en el Hospital Juan Noé Crevani. El 28 de julio de 2010 el Director de dicho establecimiento dictó el Ordinario 1408 que declaró vacante el cargo que ocupaba la actora en virtud de lo previsto en los artículos 150 a) y 151 del Estatuto Administrativo. El primero de estos artículos dispone que la declaración de vacancia procederá por salud incompatible con el desempeño del cargo, y el segundo faculta al jefe superior del servicio para considerar como salud incompatible con el cargo haber hecho uso de licencia médica en un lapso superior a seis meses en los últimos dos años.

264

CORTE SUPREMA

Silvia Ramírez interpuso un recurso de protección contra el ordinario ante la Corte de Apelaciones de Arica, el que fue rechazado. El órgano recurrido expuso que no existía arbitrariedad en su decisión toda vez que se dictó en ejercicio de una facultad discrecional del jefe superior del servicio, veri¿cándose los supuestos de hecho que la norma que otorga dicha facultad exige. Además, la decisión se adoptó en razón de las instrucciones recibidas por el Ministerio de Salud destinada a reducir gastos en recursos humanos. Alegaciones Ordinario se habría dictado cuando la recurrente ya se habría reincorporado a sus funciones, infringiendo las garantías consagradas en el artículo 19 Nºs. 3 y 24 en relación al Nº 17 de la Constitución. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Sólo cabe concluir que la autoridad administrativa hizo uso de la facultad prevista en el artículo 151 del Estatuto Administrativo, en cumplimiento de los lineamientos emanados de la autoridad central, destinados a reducir gastos en recursos humanos. Se advierte que la actora ha presentado licencias médicas desde el año 1997 y, sin embargo, sólo a partir de dicha política es que la autoridad ha ejercido la facultad prevista en la norma, pero teniendo en cuenta un ¿n diverso del previsto en ella ya que, como ha quedado demostrado con sus propios dichos, el motivo que subyace para que la recurrida dicte la resolución cuestionada se relaciona con el cumplimiento a las instrucciones que le fueran impartidas por el Ministerio de Salud en materia de gastos en recursos humanos (C. 5). Se ha con¿gurado un acto ilegal afectado por un vicio que le resta validez, en doctrina denominado “desviación de poder”, por haber sido dictado teniendo en vista un ¿n diverso del que fuera previsto especí¿camente por el precepto citado, no obstante tener competencia la autoridad. En efecto, el móvil que ha inspirado la decisión no es el invocado en la resolución cuestionada, cuya decisión además no considera que la actora se ha reintegrado a sus funciones cumpliendo jornada íntegra durante los 6 meses anteriores, sino el de reducir los gastos en recursos humanos como se lo instruyó el nivel central (C. 6). La actuación ilegal de la recurrida vulnera el derecho constitucional previsto en el numeral 2º del artículo 19 de la Carta Fundamental, por cuanto se afecta la facultad de la actora para defenderse frente a la actividad administrativa que ha diferenciado en forma arbitraria su regulación jurídica respecto a otros que se encuentren en las mismas circunstancias. Se trata, en de¿nitiva, de la afectación del derecho a la igualdad en el tratamiento jurídico que debe dar la autoridad a las personas. Por estas consideraciones se deja sin efecto la resolución Nº 1.408, de 28 de julio de 2010, debiendo la recurrida disponer lo necesario para el reintegro a sus funciones de doña Silvia Ramírez Quimper (C. 7).

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Conclusión Es ilegal el ejercicio de una facultad por una autoridad competente cuando ha tenido un ¿n diverso al que fuera previsto por la disposición que otorga dicha facultad, con¿gurándose el vicio denominado “desviación de poder”.

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Materia

Órgano competente

Seguridad Social

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Apelación Protección

8.902-2010

26.01.2011

267

Resultado recurso Con¿rmada Sentencia, acogida Protección Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones, Haroldo Brito Cruz y el abogado integrante Benito Mauriz Aymerich. Ministro redactor Héctor Carreño Seaman Partes Elba Moreno Moreno contra el Hospital San Juan de Dios de La Serena y el Fondo Nacional de Salud (FONASA). Descriptores Prestaciones Sanitarias, Seguridad Social. Legislación aplicable Art. 19 Nº 1 CPR Pregunta legal ¿Se encuentra obligado el sistema de salud público a otorgar un medicamento que no se encuentra contemplado en el programa nacional de salud para el tratamiento de una determinada enfermedad? Descripción de los hechos Recurrente enferma de cáncer de ovario interpuso recurso de protección contra Hospital San Juan de Dios de La Serena y FONASA por la denegación de otorgar medicamento que no se encuentra considerado en el programa nacional para el tratamiento de dicho tipo de cáncer. El recurso fue acogido por la Corte de Apelaciones de La Serena ordenando a los recurridos a proporcionar el medicamento solicitado.

268

CORTE SUPREMA

Alegaciones La denegación del medicamento prescrito para el tratamiento del cáncer de ovario que padece vulnera su derecho a la vida. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Las drogas que se le han suministrado a la paciente no sólo no han sido e¿caces para el tratamiento del cáncer ovárico que la aqueja, sino que además la actora ha presentado reacción alérgica al carboplatino, ya que el tumor es resistente al platino. Las recurridas han informado que el medicamento solicitado por la actora sólo se encuentra considerado en el Programa Nacional de Drogas Antineoplásicas del Adulto del Ministerio de Salud para el tratamiento del cáncer de mama metastático y no para el ovárico, omisión que explican por la falta de evidencia cientí¿ca sobre la procedencia de su utilización. Sin embargo, el Memorándum Nº 104 del Servicio de Salud de Coquimbo que suscribe el Dr. Patricio Huidobro, Médico Jefe de la Unidad de Oncología del Hospital de La Serena, da cuenta de que en la literatura internacional su aplicación sí está considerada, entre otras, para el cáncer epitelial de ovario (C. 3). En conclusión, es incuestionable que el tratamiento suministrado a la actora conforme a los Protocolos y Guías Médicas del Ministerio de Salud no ha impedido la progresión del cáncer de que padece y el agravamiento de su condición de salud, lo que hace razonable el planteamiento de suministrarle, en el caso especí¿co de que se trata, el medicamento solicitado (C. 5). Conclusión El sistema de salud público debe otorgar un determinado medicamento prescrito a una paciente a pesar de que éste no se encuentre contemplado en los programas nacionales de salud, cuando tratamientos alternativos no han sido efectivos y existe alguna evidencia sobre la procedencia de su utilización.

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Materia

Órgano competente

Seguridad Social

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Apelación de Protección

8.837-2010

28.01.2011

269

Resultado recurso Acogida la Apelación, acogida la Protección Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones, Haroldo Brito Cruz y el abogado integrante Benito Mauriz Aymerich. Ministro redactor Héctor Carreño Seaman Partes Sergio Carrasco Delgado con Isapre Consalud S.A. Descriptores Contratos de Salud, ISAPRES. Legislación aplicable Arts. 19 Nº 24 y 20 CPR; Art. 199 D.F.L. 1/2005 Ministerio de Salud, que ¿ja texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. 2.763/1979 y de las Leyes 18.933 y 18.469; Arts. 29 y 38 ter ley Nº 18.933 Crea la Superintendencia de Isapres; Art. 14 D.F.L. 3/1981 Ministerio de Salud, que Fija Normas para el Otorgamiento de Prestaciones de Salud por las Isapres; Art. 2º ley Nº 20.015, que Modi¿ca la ley Nº 18.933. Pregunta legal ¿Constituye una actuación arbitraria e ilegal de una Isapre la modi¿cación del precio de un plan de salud previsional celebrado antes del 2005 en consideración al aumento de edad del a¿liado? Descripción de los hechos El recurrente junto a su cónyuge y sus hijos suscribió con la Isapre Consalud el plan de salud PLAN QUANTUM V, en septiembre de 1999. En dicho contrato se pactó un precio base y una tabla de factores que, en lo que interesa, prevé que para el cotizante hombre de 65 años y más el factor aplicable es de 4,34 y para la carga mujer de 51 años y más es de 1,45.

270

CORTE SUPREMA

Con fecha 24 de septiembre de 2009 la recurrida incrementó el valor de cotización del plan de salud mediante la aplicación de los factores mencionados precedentemente debido al incremento en la edad del recurrente y de su cónyuge. El cotizante por sí, su cónyuge y sus hijos, dedujo ante la Corte de Apelaciones de Concepción recurso de protección contra la Isapre Consalud. Dicho recurso fue rechazado siendo la sentencia apelada ante la Corte Suprema. Encontrándose pendiente la remisión de los antecedentes a la Corte Suprema, el 24 de noviembre de 2009 el actor dedujo ante el Tribunal Constitucional un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 199 del D.F.L. 1/2005 del Ministerio de Salud, que corresponde al artículo 38 ter de la ley Nº 18.933 y que permite a la Isapre aplicar al precio base de los planes de salud la tabla de factores que esta haya determinado de conformidad a los parámetros que ¿je la Superintendencia respectiva. Por sentencia de 28 de octubre de 2010, el Tribunal Constitucional acogió dicho requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Alegaciones La modi¿cación unilateral del contrato por parte de la Isapre constituye un acto arbitrario que afecta la intangibilidad del contrato. Por su parte, la recurrida señaló que la decisión adoptada por el Tribunal Constitucional era irrelevante para la resolución del recurso de protección toda vez que la tabla de factores que se había aplicado para el aumento del precio se encontraba incorporada en el contrato celebrado en 1999 de conformidad a la legislación vigente en ese momento. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Las progresivas regulaciones que han limitado la libertad de las Isapres para establecer las condiciones de los contratos de previsión tienden a otorgar garantías al cotizante en el entendido de que se trata de un servicio público desarrollado por particulares, como son las acciones de salud contenidas en la Constitución Política de la República, y que por lo mismo, en su establecimiento debe respetarse el conjunto de principios que emanan de la Ley Primera relacionados con la supremacía constitucional, su jerarquía superior, aplicación directa, interpretación conforme a ella e imposibilidad de invocar sus disposiciones para limitar las garantías que contempla, así como el efecto derogatorio de las normas pretéritas que están en contradicción con ella. En consecuencia, la interpretación de los pactos celebrados entre los cotizantes y las instituciones de salud previsional no puede regirse únicamente por los criterios que para ese ¿n dispone el derecho común, ya que no se trata de una relación nacida de una plena autonomía privada. Para tales efectos debe considerarse, también, la vigencia de las facultades de ejercicio que han sido otorgadas a las Isapres conforme al criterio evolutivo de la legislación que regula la actividad de dichas instituciones a la luz de los señalados principios y parámetros contenidos en la Carta Fundamental (C. 7).

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La ley vigente a la época de contratación del plan de salud de la especie reguló, en su artículo 38, los elementos mínimos que debían contener los contratos de salud celebrados bajo su amparo. En su inciso 5, incorporado por la ley Nº 19.381, disponía que “no obstante la libertad de las Isapres para adecuar el precio y su obligación de no discriminar en los términos señalados en el inciso tercero, el nuevo valor que se cobre al momento de la renovación deberá mantener la relación de precios por sexo y edad que hubiere sido establecida en el contrato original, usando como base de cálculo la edad del bene¿ciario a esa época, con la lista de precios vigentes en la Institución para el plan en que actualmente se encuentre”. Según sostiene la recurrida, esta es la norma que autoriza el pacto que da lugar a la tabla de factores contenida en el plan del actor. Dicho artículo 38 fue modi¿cado en el año 2005 mediante la ley Nº 20.015, que introduce nuevas regulaciones a las instituciones en lo referente a la facultad que se les otorga para revisar los contratos de salud. En materia de factor etario incorporó el artículo 38 ter, el que dispone que la Superintendencia de Salud ¿jará la estructura de la tabla de factores sujetando cada rango de edad a las reglas que la misma disposición señala. En el D.F.L. 1, publicado el 24 de abril de 2006, que ¿jó el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. 2.763 de 1979 y de las leyes 18.933 y 18.469, el artículo 38 ter pasó a ser el actual artículo 199 (C. 8). Conforme a lo expuesto, es dable concluir que la norma que en la especie originalmente autorizaba el ejercicio de la facultad que a la Isapre le asiste para modi¿car el plan de salud suscrito por el actor conforme al incremento de edad del cotizante y sus bene¿ciarios, quedó subsumida en el artículo 199 del D.F.L. 1 de 2005 y esta última disposición fue declarada inaplicable al caso de autos, como lo dicta la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de octubre pasado, de lo que se desprende que la facultad que la Isapre dice haber ejercido para justi¿car el aumento del valor de la cotización de don Sergio Carrasco Delgado carece de sustento legal. No obsta a tal conclusión la disposición contenida en el inciso ¿nal del artículo 2º de la ley Nº 20.015, que dispone que tratándose de contratos en curso a la fecha de entrada en vigencia de dicha ley, “las tablas de factores que ellas contengan se mantendrán en vigor hasta que el a¿liado opte por aceptar un plan alternativo que se le ofrezca en alguna adecuación o hasta que contrate un plan de salud distinto”, puesto que, como se puede apreciar, la disposición sólo mantiene vigente un pacto abstracto fundado en una hipótesis que se veri¿caría a futuro, no al establecerse la convención. Así, deberá atenderse a la legislación vigente y aplicable que impere al momento de ejercitar el derecho, la que, como se ha analizado, en la actualidad ni siquiera regula la manera de establecer una tabla de factores. El derecho de opción que el legislador de la ley Nº 20.015 entregó al cotizante considera, además, un supuesto que en la actualidad es imposible de veri¿carse, atendidos los alcances de la citada sentencia del Tribunal Constitucional, que impiden a la recurrida ofrecer al actor algún plan alternativo u otro plan de salud distinto que contenga una tabla de factores, a lo menos hasta lo que dispongan en uso de sus facultades los órganos colegisladores (C. 9).

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CORTE SUPREMA

Aun si se estimara que en la especie la norma que autoriza establecer una tabla de factores no es aquella que ha sido declarada inaplicable por el Tribunal Constitucional, lo cierto es que la única disposición que ha permitido que la recurrida ejercite el derecho que emana de tal pacto es precisamente el artículo 199 del D.F.L. 1 de 2005. El inciso 5 del artículo 38 de la ley Nº 18.933, vigente a la época de celebración del contrato de salud, autorizó el pacto relativo a la tabla de factores que contiene el plan de salud, pero dicha disposición no se puede invocar para el ejercicio de la facultad que ha ejercido la Isapre, ya que por su naturaleza el contrato de salud, además de contener elementos de orden público, es de tracto sucesivo y no de ejecución instantánea. Las circunstancias fácticas que se tuvieron en consideración al momento de celebrar el contrato pueden cambiar y por ello se admiten ciertas modi¿caciones en bene¿cio de la Isapre, en un marco de razonabilidad y proporcionalidad. Con mayor razón entonces deben admitirse si varía el marco jurídico aplicable, nada menos que por una declaración de inaplicabilidad (C. 10). En cuanto al argumento sostenido por la recurrida al suponer vigente el inciso 5 del artículo 38 de la ley Nº 18.933 por aplicación de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, sin perjuicio de estimarse cuestionable la aplicación de la normativa de derecho común en el presente caso, como se razonó anteriormente, y considerando también que la referida Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes no podría ser aplicada en este caso, puesto que la tesis de la recurrida discurre en la hipótesis de una sobrevivencia de una norma legal y no de una aplicación retroactiva, dado que ninguna determinación ha reemplazado a la anterior, lo cierto es que aun en tal supuesto debe recordarse que, conforme a los principios que orientan dicha normativa, el derecho adquirido bajo el amparo de la ley antigua debe respetar las prescripciones que impone la ley vigente al momento de ejercitarlo. Luego, si la ley que autoriza tal ejercicio ha sido declarada inaplicable al contrato de autos, es evidente que la facultad no podrá ser ejercida (C. 11). En consecuencia, el contrato de salud previsional suscrito entre las partes en conÀicto en estos antecedentes contempló entre sus cláusulas una habilitación a la Isapre para adecuarlo, entre otros rubros, por la mayor edad del cotizante y sus bene¿ciarios, lo que ha quedado sin base de sustento legal, por lo que la pretensión de la Isapre Consalud S.A. de incrementar el valor de la cotización mensual del plan de salud suscrito por el recurrente resulta ilegal y vulnera la garantía que la Constitución Política de la República asegura al actor en el número 24 de su artículo 19, al verse obligado el a¿liado a desembolsar injusti¿cadamente una suma superior a la que mensualmente entera por su plan de salud, por lo que el recurso de protección deberá ser acogido (C. 12). Conclusión La facultad de la Isapre, vigente con anterioridad al 2005, para aumentar el valor de un plan de salud en consideración a la edad del cotizante quedó subsumida en el artículo 199 del D.F.L. 1 de 2005 que fue declarada inaplicable por el Tribunal Constitucional, por lo que el ejercicio de dicha facultad en la actualidad carece de sustento legal. Los contratos

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de previsión permiten a los privados desarrollar un servicio público contemplado en la Constitución, por lo que deben sujetarse a lo que ésta dispone. El contrato de salud, además de contener elementos de orden público, es de tracto sucesivo por lo que su cumplimiento debe adecuarse a la ley vigente.

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Materia Derecho Constitucional Tipo de recurso Apelación Protección

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Órgano competente Corte Suprema Rol 9.301-2010

Fecha 28.01.2011

Resultado recurso Revocada Sentencia, acogida Protección Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones, Carlos Künsemüller Loebenfelder y el abogado integrante Jorge Lagos Gatica. Ministro redactor Sonia Araneda Briones Partes Noelia Araneda Velásquez y otros con Claudia Garrido Roca Descriptores Interés Superior del Niño, Privacidad, Derechos y Garantías. Legislación aplicable Art. 19 Nºs. 1 y 4 CPR; Art. 40 Convención sobre Derechos del Niño y el Adolescente; Art. 2º ley Nº 20.084 Establece Sistema de Responsabilidad de los Adolescentes. Pregunta legal ¿Infringe los derechos a la integridad y honra de menores la publicación en Internet de una fotografía en la cual se los vincula a la comisión de un ilícito? Descripción de los hechos Recurrida agregó en una página Facebook denominada “Castigo para todas esas personas que robaron en el Bigger de Yungay” una fotografía en que aparecían dos menores, en nombre de quienes se recurre, en la salida de un supermercado con un carro lleno de mercadería. Se recurrió también contra las coadministradoras del sitio y contra personas que manifestaron opiniones contra los menores. Alegaciones La publicación de la fotografía motivó que se les atribuyera a los menores participación en los saqueos ocurridos post terremoto y dio origen a una serie de comentarios injuriosos

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CORTE SUPREMA

y amenazantes contra los menores, lo que vulnera las garantías consagradas en el artículo 19 Nºs. 1 y 4 de la Constitución. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Tanto la Convención sobre Derechos del Niño y Adolescente como la ley Nº 20.084 que establece un sistema de responsabilidad penal de los adolescentes tienen como ¿nalidad proteger la integridad física y psicológica de los menores, aun cuando estos se encuentren en situaciones en que se les atribuya alguna conducta que constituya infracción penal, hasta que su responsabilidad sea establecida por Tribunal competente (C. 5). Del mérito de los antecedentes allegados al recurso aparece que el actuar de los recurridos motivó que a los menores, a favor de quienes se recurre, se les atribuyera participación en los saqueos del supermercado Bigger de Yungay y se efectuaran, a través de la página de Internet señalada, una serie de comentarios y agresiones hacia ellos, siendo algunos de carácter amenazante e injurioso, tal como sostiene la recurrente, situación que además de ser advertida por los recurridos, fue fomentada por éstos a través de sus propios comentarios en la red (C. 7). El actuar de los recurridos en los términos que se ha expresado resulta ilegal y arbitrario, pues por un lado atenta en contra de las normas legales citadas y por otro aparece como apartado de la razón el aceptar, compartir y no impedir, pudiendo hacerlo, el escrutinio público al cual fueron sometidos los menores, lo que ha afectado las garantías constitucionales que los números 1º y 4º del artículo 19 de la Constitución Política de la República les aseguran. Por lo anterior se acoge el recurso de protección sólo en cuanto se ordena a los recurridos eliminar la fotografía en que aparecen los menores (C. 8). Conclusión Afectan los derechos a la integridad y a la honra el haber aceptado, compartido y no impedido el escrutinio público que supone la publicación en Internet de una fotografía en la cual se vincula a menores de edad a la comisión de un ilícito.

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Materia

Órgano competente

Derecho Constitucional

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Apelación Protección

865-2011

15.02.2011

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Resultado recurso Acogida Apelación, acogida Protección Ministros mayoría Sergio Muñoz Gajardo, Juan Araya Elizalde, Pedro Pierry Arrau, Rosa Egnem Saldías y Roberto Jacob Chocair. Ministro redactor Sergio Muñoz Gajardo Partes Sergio Alberto Jélvez Ibáñez con Gendarmería de Chile y Hospital Penitenciario Descriptores Derechos y Garantías, Libertad, Prestaciones Sanitarias, Gendarmería de Chile. Legislación aplicable Arts. 19 Nº 1, 9º y 20 CPR. Pregunta legal ¿Está el Estado obligado a proporcionar determinados tratamientos médicos prescritos a personas privadas de libertad? Descripción de los hechos El recurrente es una persona privada de libertad que padece de cardiopatía coronaria, hipertensión arterial y antecedente de “IAM” que recibe tratamiento por parte de Gendarmería. El recurrente interpuso un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de Santiago en contra de Gendarmería por no atender su solicitud de hospitalización en el Hospital San Borja Arriarán ni proporcionarle el medicamento especí¿co que le había prescrito su médico tratante. La Corte de Apelaciones rechazó el recurso, siendo esta sentencia apelada ante la Corte Suprema.

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CORTE SUPREMA

Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) El recurrente se encuentra privado de libertad, padece de distintas patologías y necesita control y tratamiento médico a ser proporcionado por Gendarmería, institución de la Administración del Estado encargada de su custodia (C. 1). El Reglamento de Establecimientos Penitenciarios dispone que el interno se encuentra en una relación de derecho público con el Estado, de manera que fuera de los derechos perdidos o limitados por su detención, prisión preventiva o condena, su condición jurídica es idéntica a la de los ciudadanos libres. Además, dispone que la Administración Penitenciaria velará por la vida, integridad y salud de los internos y permitirá el ejercicio de los derechos compatibles con su situación procesal (C. 2). Gendarmería no ha dado cuenta de ningún hecho cierto que permita entender subsanados los motivos del recurso, cual habría podido ser la efectiva recepción en el Hospital Penitenciario del medicamento que se le prescribió al recurrente (C. 4). En este escenario, ha existido y persiste una omisión arbitraria e ilegal por parte de Gendarmería que ha privado al recurrente de sus garantías reconocidas en los numerales 1 y 9 del artículo 19 de la CPR. Por tanto, se acoge el recurso en cuanto se ordena a Gendarmería comenzar a suministrar de inmediato al recurrido el medicamento que le sea prescrito para su patología por el médico tratante del Hospital San Borja Arriarán debiendo adoptar las medidas que resulten indispensables al efecto (C. 5). Conclusión El Estado debe proporcionar los tratamientos médicos especí¿camente prescritos a las personas privadas de libertad bajo su custodia, de otra forma incurre en una omisión arbitraria e ilegal que infringe los derechos a la vida, integridad y salud del interno. Esto se fundamenta en que la persona privada de libertad, fuera de los derechos perdidos por la condena, ocupa idéntica condición jurídica que el ciudadano libre.

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

Materia

Órgano competente

Seguridad Social

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Apelación Protección

566-2011

17.02.2011

279

Resultado recurso Acogida Apelación, acogida Protección Ministros mayoría Sergio Muñoz Gajardo, Juan Araya Elizalde, Pedro Pierry Arrau, Rosa Egnem Saldías y Roberto Jacob Chocair. Ministro redactor Pedro Pierry Arrau Partes Samuel Alejandro Ramos Carrasco con Isapre Banmédica S.A. Descriptores Derechos y Garantías, Contratos de Salud, ISAPRES, Seguridad Social. Legislación aplicable Arts. 19 Nº 2, 9 y 24 y 20 CPR; Arts. 29 y 38 ter ley Nº 18.922, que Crea la Superintendencia de Isapres; ley Nº 18.469 que Regula el Ejercicio del Derecho Constitucional a la Protección de la Salud; Art. 199 D.F.L. 1/2005 Ministerio de Salud. Pregunta legal ¿Cuál es el efecto sobre los contratos de salud previsional en curso, de la derogación por el Tribunal Constitucional de las normas que permitían aumentar el precio de los planes de salud contemplados en estos? Descripción de los hechos El recurrente celebró un contrato de salud con Isapre Banmédica en febrero de 2010, contratando el plan TOTAL PLATA 31N (NBAG31). El Tribunal Constitucional mediante sentencia rol Nº 1710, publicada en el Diario O¿cial el día 9 de agosto de 2010, declaró inconstitucional y derogó los numerales 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artículo 38 ter de la ley Nº 18.922, norma que facultaba a las Isapres para aplicar tablas de factores de edad y sexo, adecuando periódicamente el valor de los contratos de salud.

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CORTE SUPREMA

En septiembre de 2010 el recurrente recibió una carta de la Isapre que señalaba que el valor de su plan de salud se incrementaría en su precio ¿nal de 2,859 a 3,417 UF, en razón de su adecuación conforme al factor etario, a consecuencia de lo cual interpuso recurso de protección. Alegaciones El demandante alega que el incremento en el precio de su plan en razón del factor etario, vulnera las garantías que la CPR le reconoce en los números 2, 9 y 24 de su artículo 19. Señala que al momento de despachar la Isapre la carta en que se le comunicaba la modi¿cación que impugna, ya se encontraba derogada la norma que le permitía a la recurrida ejercer la facultad de modi¿car unilateralmente el contrato de salud en razón del factor etario, razón por la cual su actuar, además de arbitrario, es ilegal, toda vez que la derogación de una disposición legal afecta a todos los contratos vigentes, encontrándonos en el caso en particular ante una inconstitucionalidad de origen de la norma y, por tanto, de invalidez de lo acordado por las partes en razón del contenido de tal precepto legal. Aplicación de los hechos La ley Nº 18.933, publicada en el Diario O¿cial el 9 de marzo de 1990, es parte de una tendencia legislativa destinada a limitar progresivamente la libertad de las Isapres para establecer las condiciones del contrato y del ajuste de su precio. Tales progresivas regulaciones tienden a otorgar garantías al cotizante en el entendido de que se trata de un servicio público desarrollado por particulares, como son las acciones de salud contenidas en la CPR y que, por lo mismo, en su establecimiento debe respetarse el conjunto de principios que emanan de la misma. En consecuencia, la interpretación de los pactos celebrados entre los cotizantes y las instituciones de salud previsional no puede regirse únicamente por los criterios que para ese ¿n dispone el derecho común, puesto que no se trata de una relación nacida de una plena autonomía privada. Para tales efectos debe considerarse, también, la vigencia de las facultades de ejercicio que han sido otorgadas a las Isapres conforme al criterio evolutivo de la legislación que regula la actividad de dichas instituciones a la luz de los principios y parámetros contenidos en la CPR (C. 4). Como se ha señalado, los numerales 1, 2, 3 y 4 de la señalada norma fueron declarados inconstitucionales por la sentencia del TC de 6 de agosto de 2010. De esta forma y según lo dispone el inciso tercero del artículo 94 de la CPR, la mencionada disposición legal se entenderá derogada desde la publicación en el Diario O¿cial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo, publicación que se cumplió con fecha 9 de agosto de 2010. Esto no corresponde a una nueva expresión de voluntad del legislador, sino que se le ha privado de efecto por atentar en contra del ordenamiento constitucional de nuestro país (C. 7 y 8). El aumento de precio que la Isapre pretendió imponer al plan de salud de la recurrente, sobre la base de aplicar la tabla de factores prevista por la norma legal declarada inconstitucional y, por lo mismo, derogada, carece también de todo fundamento legal, ya que la

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

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ley ya no contemplaba tal posibilidad, pues las normas pertinentes habían sido derogadas y privadas de todo efecto, producto de la publicación efectuada en el Diario O¿cial, con fecha 9 de agosto del año pasado, de la sentencia de inconstitucionalidad antes citada. Los efectos en el tiempo de la referida sentencia y, en particular, la forma en que lo decidido podía afectar a los contratos de salud vigentes a la fecha de su publicación, fueron tratados en ella. Al respecto, el TC señaló en el C. 170 de su fallo: “Que, sin embargo, hay que considerar la naturaleza del contrato de salud que junto con ser un contrato con elementos de orden público, lo es de tracto sucesivo, no de ejecución instantánea. A diferencia de, por ejemplo, un contrato de compraventa, el contrato de salud origina una relación de permanencia entre la Isapre y el cotizante. De hecho, esta es la razón por la cual se permiten revisiones en las condiciones del contrato. Las circunstancias fácticas que se tuvieron en consideración al momento de celebrar el contrato pueden cambiar y por ello se admiten ciertas modi¿caciones (en un marco de razonabilidad y proporcionalidad). Lo mismo autoriza a que, si cambia el marco jurídico aplicable nada menos que por una declaración de inconstitucionalidad, entonces cambien también –hacia el futuro– las cláusulas del contrato” (C. 9). Lo anterior es coherente con lo a¿rmado por el TC en el C. 154, que señala: “Que, en este mismo orden de consideraciones, resulta imprescindible indicar que el contrato que celebra un a¿liado con una determinada Isapre no equivale a un mero seguro individual de salud, regido por el principio de autonomía de la voluntad, pues opera en relación con un derecho garantizado constitucionalmente a las personas en el marco de la seguridad social y en que la entidad privada que otorga el seguro tiene asegurada, por ley, una cotización, o sea, un ingreso garantizado. Así, las normas que regulan esta relación jurídica son de orden público”. De este modo, los efectos temporales de la declaración de inconstitucionalidad de los numerales 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artículo 38 ter de la ley Nº 18.933 giran en torno a la naturaleza de servicio público de la prestación de salud, a la característica de tracto sucesivo del contrato de salud, a la preeminencia del carácter de orden público de las normas reguladoras del contrato de salud y al objeto del contrato, esto es, el derecho a la protección de la salud y a la seguridad social (C. 10). Que, en este orden de ideas, la declaración de inconstitucionalidad representa una alteración al marco jurídico del contrato de salud, lo que obliga a que los efectos posteriores del contrato deban adecuarse a ese cambio. Las modi¿caciones al estatuto normativo que lo rige producen efecto in actum, tanto para los contratos antiguos como los futuros. Lo anterior es de absoluta lógica en atención al antecedente de que la fuente de la facultad de la Isapre para reajustar, por aplicación de las tablas de factores elaboradas por ellas, provenía de la ley y no de la autonomía de la voluntad de las partes (C. 11). Cabe concluir que estos contratos de salud no pueden ser objeto de alzas por aplicación de las tablas de factores de edad y sexo, pues carecen de validez jurídica, toda vez que la columna vertebral del sistema de reajustabilidad por aplicación de tablas de factores estaba regulado en las disposiciones derogadas por el TC. Por lo tanto, habiendo desaparecido las normas jurídicas que habilitaban a las Isapres para aplicar tablas de factores elaboradas en virtud de las instrucciones generales ¿jadas por la Superintendencia de Salud, es

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CORTE SUPREMA

de rigor que éstas pierdan validez, pues las normas que las sustentaban desaparecieron del ordenamiento jurídico. En consecuencia, las Isapres están impedidas de alzar sus precios por cambio de edad o según sexo, en atención al hecho de que la derogación eliminó las normas que son necesarias para, precisamente, elaborar las tablas de factores (C. 12). En consecuencia, el contrato de salud previsional suscrito entre las partes en conÀicto en estos antecedentes contempló entre sus cláusulas una habilitación a la Isapre para adecuarlo, entre otros rubros, por la mayor edad del cotizante y/o de sus bene¿ciarios, facultad que ha quedado sin base de sustento legal y, aún más, que adolece de nulidad absoluta por objeto ilícito, al contravenir el derecho público chileno, por hallarse en contradicción con la CPR, por lo que la pretensión de la Isapre Banmédica S.A. de incrementar el valor de la cotización mensual del plan de salud suscrito por el recurrente, TOTAL PLATA 31N (NBAG31), de 2,859 a 3,417 UF, resulta ilegal y vulnera la garantía que la CPR asegura al actor en el número 24 de su artículo 19, al verse obligado el a¿liado a desembolsar injusti¿cadamente una suma superior a la que mensualmente entera por su plan de salud, por lo que el recurso de protección deberá ser acogido (C. 13). Conclusión La declaración de inconstitucionalidad de los numerales 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artículo 38 ter de la ley Nº 18.933, representa una alteración al marco jurídico del contrato de salud cuyos efectos rigen in actum, tanto para los contratos antiguos como los futuros, lo que obliga a los contratos de salud previsional en curso –que son de tracto sucesivo– a adecuarse a ese cambio. Por tanto, la facultad de las Isapres de aumentar el precio de los planes ha quedado sin sustento legal, adoleciendo de nulidad absoluta por objeto ilícito, al contravenir el derecho público chileno por hallarse en contradicción con la CPR.

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

Materia

Órgano competente

Derecho Administrativo Sancionador

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Apelación Protección

882-2011

21.02.2011

283

Resultado recurso Acogida Apelación, rechazada Protección Ministros mayoría Sergio Muñoz Gajardo, Juan Araya Elizalde, Pedro Pierry Arrau y Roberto Jacob Chocair. Ministro minoría Rosa Egnem Saldías Partes Corporación Municipal de Melipilla para la Educación, Salud y Atención del Menor con Inspección del Trabajo Descriptores Derecho Administrativo Sancionador, Multa, Acto Administrativo, Legalidad, Fiscalización. Legislación aplicable Arts. 19 Nº 3 y 20 CPR; Art. 2º Código del Trabajo. Pregunta legal ¿Tiene la Administración la facultad de cali¿car jurídicamente los hechos, al momento de imponer una sanción? Descripción de los hechos La Corporación Municipal de Melipilla para la Educación, Salud y Atención del Menor recibió una multa administrativa por parte de la Inspección del Trabajo, ante lo cual interpuso recurso de protección, el que fue acogido. Los recurridos apelaron para ante la Corte Suprema. Aplicación a los hechos La autoridad administrativa está facultada para cali¿car jurídicamente los hechos, siendo esta actividad parte de tal función. En efecto, es precisamente dicha cali¿cación jurídica

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CORTE SUPREMA

la que es indispensable para el ejercicio de esa labor, especialmente en lo concerniente a la imposición de sanciones administrativas, por lo cual no existe garantía constitucional alguna que deba protegerse por la presente vía, puesto que la Inspección del Trabajo de que se trata no ha actuado como comisión especial, sino en el ejercicio de las facultades de que ha sido investida (C. 1). El control de legalidad de los actos administrativos por parte del juez, ineludible para el estado de derecho, consiste en examinar el apego a la ley de los mismos en relación con sus distintos elementos, a saber: forma, competencia, ¿n, objeto y motivos del acto, siendo el control de estos últimos el más característico del control jurisdiccional, pues se re¿ere al análisis de los hechos que fundamentan el acto administrativo. Es precisamente por ello que la cali¿cación jurídica que de los hechos realiza la autoridad, que corresponde a los previstos por el legislador para dictar el acto, no puede, por sí misma, constituir una ilegalidad, puesto que forma parte integrante de la actividad administrativa. Lo anterior no obsta a que si se incurre en un error en la cali¿cación de los hechos, ella pueda ser controlada por el juez, quien por regla general, lo hará en un juicio en el cual se impugne la resolución de la Administración (C. 2). En el procedimiento destinado a la elaboración de un acto administrativo, la cali¿cación jurídica ocurre cada vez que la autoridad aplica a un hecho una norma o un concepto jurídico que le sirve de fundamento a aquél y que justi¿ca su dictación, por lo que privarla de dicha facultad paralizaría a la Administración e impediría el cumplimiento de su función (C.3). La atribución que se le reconoce a la Inspección del Trabajo tiene particular relevancia, por cuanto dicha repartición pública carece de titularidad para interponer denuncias ante los tribunales, por lo que al prohibirle efectuar la cali¿cación jurídica en comento, se está despojando de contenido a las normas de protección al trabajador, toda vez que ningún órgano de control, sea jurisdiccional o administrativo, llevará a cabo dicha cali¿cación (C. 4). Descartada la ilegalidad, tampoco resulta establecido que la actuación de la autoridad administrativa procediera de manera arbitraria, al hacerlo ante circunstancias de hecho precisas, concretas y explicitadas en sus determinaciones, con lo cual se excluye cualquier arbitrariedad por ausencia de motivos y razonamientos, los que se consideraron al dictar los actos impugnados (C. 5). Conclusión La Administración tiene la facultad de cali¿car jurídicamente los hechos al imponer una multa, pues dicha cali¿cación es esencial para cumplir su función. La cali¿cación jurídica de los hechos ocurre cada vez que en el procedimiento destinado a la elaboración de un acto administrativo, la autoridad aplica a un hecho una norma que le sirve de fundamento y justi¿ca su decisión, por lo que privarla de dicha facultad impediría que cumpliera la función que le ha sido encomendada.

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

Materia

Órgano competente

Derecho Administrativo Sancionador

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Apelación Protección

451-2011

24.02.2011

285

Resultado recurso Rechazada Apelación, rechazada Protección Ministros mayoría Sergio Muñoz Gajardo, Juan Araya Elizalde, Pedro Pierry Arrau y Roberto Jacob Chocair. Ministro minoría Rosa Egnem Saldías Ministro redactor Juan Araya Elizalde Partes Universidad Católica del Norte contra la Dirección del Trabajo y la Inspección Provincial del Trabajo de Coquimbo. Descriptores Derecho Administrativo Sancionador, Acto Administrativo, Procedimiento Administrativo, Fiscalización. Legislación aplicable Art. 20 CPR; Art. 474 Código del Trabajo; Art. 5 Nº 3 ley Nº 17.322 Sobre Cobranza Judicial de Cotizaciones. Pregunta legal ¿Tiene la Administración la facultad de cali¿car jurídicamente los hechos, al momento de imponer una sanción? Descripción de los hechos La Universidad Católica del Norte interpuso un recurso de protección en contra de la Dirección del Trabajo, fundado en que, por resolución administrativa, esta aplicó cinco multas administrativas, por igual número de infracciones, que habría cometido en su calidad de empleadora la Universidad Católica del Norte, de la ciudad de Coquimbo.

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CORTE SUPREMA

Alegaciones La parte recurrente estima que el mencionado acto es ilegal y arbitrario, ya que el recurrido excedió de sus facultades al realizar un acto de jurisdicción. Mediante una ¿scalización laboral se estimó que dos personas que prestaban servicios profesionales a honorarios, lo hacían en calidad de trabajadores dependientes sujetos a contrato de trabajo, tesis que supone una decisión jurisdiccional, sin contar con dicha facultad. Además, la Inspección imputa diversas infracciones y aplica las multas correspondientes a ellas. Lo anterior infringe las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 Nº 3 inciso 4 y Nº 24 toda vez que la recurrida ha actuado como comisión especial, afectando además el patrimonio de los recurrentes. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La autoridad administrativa está facultada para cali¿car jurídicamente los hechos. Dicha cali¿cación jurídica es indispensable para el ejercicio de esa labor. No existe garantía constitucional alguna que deba protegerse por la presente vía, puesto que la Inspección del Trabajo no ha actuado como comisión especial sino en el ejercicio de las facultades de que ha sido investida (C. 1). El control de legalidad de los actos administrativos por parte del juez consiste en examinar el apego a la ley de los mismos. En especial, respecto a los motivos del acto, pues se re¿ere al análisis de los hechos que fundamentan el acto administrativo. Por ello, la cali¿cación jurídica de los hechos realizada por la autoridad no puede, por sí misma, constituir una ilegalidad, puesto que forma parte integrante de la actividad administrativa. No corresponde, que por el solo hecho de que la autoridad administrativa haya interpretado jurídicamente hechos sujetos a su ¿scalización, se acoja un recurso de protección en su contra (C. 2). En el procedimiento que conduce a un acto administrativo, la autoridad realiza una cali¿cación jurídica al aplicar a un hecho una norma o un concepto jurídico que le sirve de fundamento y que justi¿ca su dictación. Por lo que privarla de dicha facultad paralizaría a la Administración e impediría el cumplimiento de su función (C. 3). La atribución que se le reconoce a la recurrida tiene particular relevancia, por cuanto carece de titularidad para interponer denuncias ante los tribunales. Por lo que al prohibirle efectuar la cali¿cación jurídica, se está despojando de contenido a las normas de protección al trabajador. Lo que puede conducir a que eventuales conductas contrarias a la ley queden sin sanción, salvo que sea el propio trabajador afectado el que reclame, lo que en muchos casos resulta ilusorio (C. 4). La actuación de la autoridad administrativa no es arbitraria, dado que se desarrolla ante circunstancias de hecho precisas, concretas y explicitadas en sus determinaciones. Por ello, se excluye cualquier arbitrariedad por ausencia de motivos y razonamientos, los que se consideraron al dictar los actos impugnados (C. 5).

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La Inspección del Trabajo no ha incurrido en una actuación arbitraria o ilegal. Ha actuado en el desempeño de una actividad administrativa por expreso mandato de la ley. Por ese motivo, el recurso de protección deducido es desestimado (C. 6). Conclusión La Administración tiene la facultad de cali¿car jurídicamente los hechos al imponer una sanción, pues dicha cali¿cación es esencial para cumplir su función. En el procedimiento que conduce a un acto administrativo, la autoridad realiza una cali¿cación jurídica al aplicar a un hecho una norma o un concepto jurídico que le sirve de fundamento y que justi¿ca su dictación. Por lo que privarla de dicha facultad paralizaría a la Administración e impediría el cumplimiento de su función.

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Materia

Órgano competente

Seguridad Social

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Apelación Protección

9.044-2010

24.02.2011

289

Resultado recurso Acogida Apelación, acogida Protección Ministros mayoría Sergio Muñoz Gajardo, Juan Araya Elizalde, Pedro Pierry Arrau, Rosa Egnem Saldías y Roberto Jacob Chocair. Ministro redactor Roberto Jacob Chocair Partes Amalia Zanolli Radical con Isapre Colmena Golden Cross S.A. Descriptores Derechos y Garantías, Contratos de Salud, ISAPRES, Seguridad Social, AUGE. Legislación aplicable Arts. 19 Nº 9 y 24 y 20 CPR; Arts. 14 y 15 ley Nº 19.966 Régimen General de Garantías en Salud; Arts. 189, 205, 206 y 207 D.F.L. 1/2005 Ministerio de Salud; DS 1/2010 Ministerio de Salud y Hacienda que Aprueba Garantías Explícitas en Salud del Régimen General de Garantías en Salud. Pregunta legal ¿Bajo qué condiciones se encuentra justi¿cado el ejercicio de la atribución de las Isapres de aumentar los precios de los planes de salud, debido a la incorporación de nuevas prestaciones GES? Descripción de los hechos La recurrente fue informada mediante una carta remitida por la Isapre que en aplicación del D.S. 1 de los Ministerio de Salud y de Hacienda, que aprueba las nuevas Garantías Explícitas en Salud (GES), se incorporarían a su contrato Nuevas Condiciones de Salud Garantizadas en el marco del aumento de enfermedades cubiertas por el Plan Auge, por lo que las cotizaciones por su plan de Salud aumentarían de 0,150 a 0,330 UF.

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CORTE SUPREMA

Alegaciones La demandante sostuvo que el acto por el cual la recurrida pretendió reajustar su plan de salud es arbitrario, desde que no explicitó los factores que tuvo en consideración para aumentar el precio que cobra por las Garantías Explícitas en Salud (GES) en más de un 100%, teniendo en consideración que sólo se han sumado trece nuevas patologías a las cincuenta y seis ya existentes. Añadió que la facultad de modi¿car el precio del plan en relación a las prestaciones GES establecida en la D.F.L. 1 del Ministerio de Salud, no puede ser entendida como una facultad meramente potestativa, sino que las Isapres deben dar la información adecuada que explique el incremento. Expresa que la actuación que reprocha afecta su derecho de propiedad al asumir el mayor valor económico que experimentará su plan de salud. Asimismo, acusa la infracción de la garantía prevista en el inciso ¿nal del número 9 del artículo 19 de la CPR, pues este mayor costo de su contrato de salud puede signi¿car ser desplazado del sistema de salud privado. Aplicación de los hechos El artículo 189 letra a) del D.F.L. 1 del Ministerio de Salud dispone que los contratos de salud deberán contener como mínimo las GES, siendo el plan de salud complementario a éstas. El precio que las Isapres cobran por las GES está regulado en el inciso cuarto del artículo 205 del D.F.L. 1 de Salud. Este precepto establece que el precio de los bene¿cios GES y la unidad en que se pacten será el mismo para todos los bene¿ciarios de la Isapre, sin que pueda aplicarse para su determinación la relación de precios por sexo y edad prevista en el contrato para el plan complementario y, salvo lo dispuesto en el artículo 207, deberá convenirse en términos claros e independiente del precio del mismo plan. Además, el artículo 206 del D.F.L. 1 de Salud dispone que las Isapres podrán alterar el precio que cobren por las GES. Así, la determinación exacta del valor que efectúa cada Isapre para las GES no tiene otras limitaciones legales que: se cobre el mismo valor a todos los bene¿ciarios y que sea independiente del precio del plan de salud complementario (C. 4). En este orden de ideas, no es posible dejar de recalcar que las Isapres, en cuanto se les ha reconocido la facultad de participar en el ámbito del servicio público de protección a la salud de sus a¿liados –derecho cuyo goce se encuentra asegurado constitucionalmente–, deben procurar que su participación en dicho proceso no implique la imposición a sus cotizantes y bene¿ciarios de condiciones que afecten el legítimo ejercicio de un derecho esencial como es el acceso a las acciones de protección de la salud (C. 5). Que conforme al planteamiento expuesto, el contrato de salud se cimienta sobre fundamentos constitucionales, circunstancia que trae aparejado el deber del Estado de velar por el acceso libre e igualitario a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y rehabilitación del individuo, garantizando que la ejecución de tales acciones, sea que se presenten a través de instituciones públicas o privadas, se lleven a cabo en la forma y términos que establecen las normas legales y administrativas que rigen la materia,

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disposiciones de orden público que, por tanto, deben ser interpretadas y aplicadas con sujeción a las exigencias previstas en la CPR (C. 6). No es aceptable invocar por uno de los contratantes la autonomía de la voluntad para defender estipulaciones o el simple uso de una facultad que la legislación les ha entregado si, en los hechos, signi¿cará para la contraparte no acceder con plenitud a un derecho que le está garantizado por la CPR, puesto que se está ante un contrato doblemente limitativo de la autonomía de la voluntad del a¿liado, por tratarse de un acuerdo por adhesión y dirigido (C. 7). En el contexto expuesto, estando habilitadas las Isapres para determinar unilateralmente el precio de las prestaciones relativas a las GES, cabe colegir que dicha facultad que por ley se les otorga, sólo estará revestida de legitimidad cuando obedezca a una variación sobre la base de criterios objetivos de razonabilidad, servicio público y determinada en el costo de la cobertura de que se trata, que no importe, por este solo hecho, mayor lucro para una de las partes (C. 8). Así, frente a un incremento del ciento veinte por ciento (120%) del costo de las GES, la recurrida ha proporcionado a su a¿liada una información claramente insu¿ciente, la cual no permite a esta cotizante siquiera vislumbrar si esa alza porcentualmente signi¿cativa corresponde a una aplicación razonable de la aludida facultad, por cuanto se apoyaría en mayores gastos que no se pormenorizan y que por consiguiente no son comprobables. Esta sola circunstancia importa falta de motivación que justi¿ca el recurso de protección, puesto que omite participar al a¿liado de la forma como se descompone el alza y la proporcionalidad de la misma, como de los elementos que le permitan discernir la legitimidad de la acción de la Isapre. En efecto, la ausencia de fundamento, que impide instar por su revisión de manera informada, priva al a¿liado de uno de sus derechos esenciales y por lo tanto la actuación deriva en arbitraria, por estar desprovista de sustento (C. 10). Que lo razonado resulta aún más evidente, si se revisan los nuevos precios que cobrarán por las GES las diversas Instituciones de Salud y que fueron informadas a la Superintendencia del ramo. Asumiendo que, no obstante dicha cobertura comprende patologías y prestaciones idénticas, los precios pueden variar en las distintas Isapres debido a factores como las características peculiares que presentan sus carteras de clientes y sus prestadores. Sin embargo, surgen igualmente diferencias de precio entre una y otra que son de una magnitud porcentual tal, que se torna imperioso transparentar la actividad de las Isapres a través de la entrega de información accesible a sus a¿liados, quienes son los que ¿nalmente deberán soportar el mayor costo que se les obliga a pagar. De esta característica, se sigue, sin dejar de reconocer la validez de pretender una ganancia razonable, que las instituciones privadas de salud no pueden subordinar el cálculo del precio a pagar a la consecución de un ¿n de lucro (C. 13). Así, en este caso concreto, al no estar su¿cientemente explicada la mayor suma que se cobra a la recurrente resultante de las incorporación de nuevas prestaciones al régimen de las GES, la utilización de la facultad que con¿ere el artículo 206 del D.F.L. 1 de Salud

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CORTE SUPREMA

carece de una justi¿cación razonable y, en esa medida, no aparece revestida de legitimidad, pues no es posible dilucidar si el nuevo precio se ajusta al costo que conlleva la ampliación de la cobertura. Dicha arbitrariedad importa afectar directamente el derecho de propiedad de la recurrente (artículo 19 Nº 24 de la CPR), desde que lo actuado importa una disminución concreta y efectiva en su patrimonio, al tener que soportar una injusti¿cada carga derivada del mayor costo de su contrato de salud, circunstancia que, además, incide en que el derecho de a¿liación se torne de difícil materialización, puesto que si los aumentos hacen excesivamente gravosa la permanencia en el sistema, el interesado puede verse compelido a trasladarse al sistema estatal de salud. Todo, sin atender a factores de cautividad por edad o patologías ya declaradas por el a¿liado (C. 14). Conclusión El ejercicio de la atribución legal de las Isapres para aumentar el precio de los planes de salud en consideración al aumento de prestaciones GES sólo estará revestido de legitimidad cuando obedezca a una variación sobre la base de criterios objetivos de razonabilidad, servicio público y que no sólo importe mayor lucro para una de las partes. Las Isapres deben entregar a los cotizantes información de cómo se descompone el alza y la proporcionalidad de la misma, de manera de permitir la revisión de su decisión.

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Materia Transparencia Tipo de recurso Reclamación de Ilegalidad

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Órgano competente Corte de Apelaciones de Santiago Rol 3.457-2010

Fecha 04.03.2011

Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Juan Cristóbal Mera Muñoz, Emilio Elgueta Torres y el abogado integrante Jaime Guerrero Pavez. Ministro redactor Jaime Guerrero Pavez Partes Dirección Nacional de Servicio Civil con Consejo para la Transparencia Descriptores Transparencia, Información Reservada, Concurso Público, Proceso de Selección, Datos Sensibles Legislación aplicable Art. 8º CPR; Arts. 21 Nº 2 y 28 Ley de Transparencia; Art. 2º letra g) ley Nº 19.628 Sobre Protección de la Vida Privada. Pregunta legal ¿Procede entregar el puntaje asignado a los respectivos atributos por una Consultora y por el Consejo de Alta Dirección Pública a la persona que fue evaluada, en caso de que lo solicite? Descripción de los hechos María Eugenia Parra solicitó a la Dirección Nacional de Servicio Civil información respecto de ocho concursos públicos en los que participó para ejercer determinados cargos de la Administración Pública. Lo pedido hacía referencia a la entrega del puntaje asignado a cada atributo del per¿l correspondiente por la Consultora y el Consejo de Alta Dirección Pública. El órgano negó la entrega de la información, interponiendo la requirente de los antecedentes un amparo de su derecho de acceso a la información ante el CPLT, quien ordenó la entrega de la información que dice relación sólo con los puntajes asignados a la peticionaria en los procesos de selección en que participara (rol C488-09).

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CORTE SUPREMA

La Dirección Nacional de Servicio Civil interpuso reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones de Santiago en contra de la decisión del CPLT. Alegaciones La reclamante señaló que la entrega de la información implicaría la divulgación de datos sensibles de la peticionaria de la información. Además, indicó que las empresas y consultores especializados que prestaron sus servicios para la evaluación de la peticionaria verán afectados sus derechos e intereses debido a la publicidad de sus informes, que se someterán a un escrutinio descontextualizado. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La LT se preocupó de ampliar el concepto de información pública al de¿nirla en el inciso segundo del artículo 5º, como aquella “elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasi¿cación o procesamiento” a menos que esté sujeta a las excepciones establecidas por una ley de quórum cali¿cado o por la propia ley (C. 2). La información cuya entrega se está requiriendo al reclamante en la decisión impugnada dice relación sólo con los puntajes asignados a la peticionaria en los procesos de selección en que participara para determinados cargos de la Administración Pública, a los que los evaluadores y el Consejo de Alta Dirección Pública, necesariamente debieron arribar sobre la base de los datos o antecedentes de carácter personal proporcionados por ella misma, quien una vez que el órgano del Estado concluyó con los respectivos concursos, ejerció un legítimo derecho para conocer de la valoración que se hizo de sus aptitudes y condiciones, sin que con ello se esté vulnerando o lesionando alguno de los bienes o intereses jurídicos que puedan justi¿car el secreto o reserva (C. 4). El artículo 2º letra g) de la Ley Sobre Protección de la Vida Privada establece que son datos personales los “relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identi¿cadas o identi¿cables” y a su vez, son datos sensibles aquellos datos personales que se re¿eren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual. El principio rector de la Ley Sobre Protección de la Vida Privada es que para que los datos sensibles puedan ser difundidos o puestos en conocimiento de terceros, debe contarse con el consentimiento o autorización del titular lo que, obviamente, debió ocurrir en el caso de las postulaciones de la peticionaria, no divisándose por tanto que pudiesen afectarse derechos de la peticionaria, no siendo así aplicable la causal de secreto o reserva del artículo 21 Nº 2 de la LT, esto es, que la publicidad de la información pueda afectar derechos de terceros (C. 5). No es necesario respetar la con¿dencialidad o reserva de las ponderaciones y/o conclusiones de los informes de las empresas o profesionales evaluadores de eventuales perjuicios

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a que pudieran verse expuestos por su utilización descontextualizada, ya que aplicando lo establecido en el inciso 2º del artículo 5° de la LT, cumplido el encargo referido al proceso de selección, la información es pública, por haber sido elaborada mediando un contrato de prestación de servicios a un órgano del Estado, ¿nanciada con recursos de la Administración, no estando acreditado el eventual perjuicio por la entrega de los puntajes o evaluaciones, que responden a parámetros generalmente aceptados (C. 7). Conclusión Sí procede entregar el puntaje asignado a los respectivos atributos por una Consultora y por el Consejo de Alta Dirección Pública a la persona que fue evaluada, en caso de que lo solicite, ya que si bien contienen datos sensibles, al ser entregados para su evaluación, se entiende que se otorgó el consentimiento para su divulgación. Además, al ser elaborados con presupuesto público, tales evaluaciones constituyen información pública, por lo que no procede respetar la con¿dencialidad o reserva de las ponderaciones o conclusiones de los evaluadores.

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Materia

Órgano competente

Transparencia

Corte de Apelaciones de Santiago

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Reclamación de Ilegalidad

1.948-2010

08.03.2011

297

Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Patricio Villarroel Valdivia, Pilar Aguayo Pino y la abogada integrante Andrea Muñoz Sánchez. Ministro redactor Pilar Aguayo Pino Partes Víctor Díaz Acuña con Consejo para la Transparencia Descriptores Transparencia, Fuerzas Armadas, Información Reservada, Causales de Secreto o Reserva, Causal Ley de Quórum Cali¿cado. Legislación aplicable Art. 8º CPR; Arts. 5º, 21 Nº 5 y 1º transitorio Ley de Transparencia; Art. 26 ley Nº 18.948 Orgánica Constitucional de las Fuerza Armadas. Pregunta legal ¿Son públicos los antecedentes que sirven de fundamento a las Juntas de Selección de las Fuerzas Armadas para conformar las Listas de Retiro? Descripción de los hechos El requirente presentó una solicitud de acceso a la información ante el Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea requiriendo la entrega de los antecedentes que sirvieron de fundamento a la Junta Especial de Selección del Cuadro Permanente de la Fuerza Aérea para incluirlo en Lista de Retiro. La solicitud le fue denegada por estimarse que se trata de información que la ley Nº 18.948 Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas (LOCFFAA) ha declarado reservada o secreta. Atendido lo anterior, dedujo amparo ante el CPLT, cuyo consejo directivo resolvió rechazarlo en el amparo Rol A266-09 porque la información solicitada es reservada o secreta

298

CORTE SUPREMA

por con¿gurarse la causal consagrada en el Nº 5 del artículo 21 de la LT, pues afecta la seguridad de la nación. El requirente dedujo reclamación en contra de la resolución del CPLT ante la Corte de Apelaciones de Santiago. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) El artículo 5º de la LT, al consagrar el principio de transparencia de la función pública, establece que los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que utilicen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece la misma ley y las previstas en otras leyes de quórum cali¿cado. Las excepciones establecidas por la LT se consagran en su artículo 21, al disponer que las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información son las que allí se enumeran, dentro de las que se encuentran (en su Nº 5) cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum cali¿cado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8º de la CPR. El inciso segundo del artículo 8º de la CPR dispone que son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como los fundamentos y los procedimientos que utilicen, salvo que una ley de quórum cali¿cado establezca la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional (C. 2). La LOCFFAA establece en su artículo 26 en relación a las Cali¿caciones del personal, que en cada institución se constituirán cada año Juntas de Selección con la función, entre otras, de elaborar la Lista Anual de retiros, además de las Juntas de Apelación, las que son soberanas en cuanto a las apreciaciones que emitan sobre la idoneidad, e¿ciencia profesional y condiciones personales de los cali¿cados, no correspondiéndoles a otros organismos ajenos a dichas instituciones castrenses la revisión de los fundamentos de sus decisiones (C. 3). El artículo 26 de la LOCFFAA con¿gura, precisamente, la excepción a la publicidad de los actos y resoluciones de la Administración que consagra la citada norma de la CPR, toda vez que de conformidad al artículo 1º transitorio de la LT, se trata de una ley de quórum cali¿cado y establece la reserva o secreto que impide proporcionar al actor la información que solicita (C. 4). El artículo 101 de la CPR establece que las Fuerzas Armadas son esencialmente obedientes y no deliberantes, constituyendo cuerpos armados profesionales, jerarquizados y disciplinados, como agrega el artículo 2º de la LOCFFAA, y es conforme a tales características que se establece en dicho mismo cuerpo legal que las Juntas de Selección del personal de cada institución elaborarán anualmente la Lista de Retiros, siendo soberanas en la apreciación que al efecto emitan sobre idoneidad, e¿ciencia profesional

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y condiciones personales, sin que proceda la revisión de los fundamentos de sus decisiones por organismos ajenos y, por último, que las sesiones y actas respecto de estas materias son secretas (C. 6). Conclusión No son públicos los antecedentes que sirven de fundamento a las Juntas de Selección de las Fuerzas Armadas para conformar las Listas de Retiro, ya que la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas establece que las sesiones y actas de tales Juntas serán secretas. Existe, por tanto, una ley de quórum cali¿cado que establece el secreto o reserva de la información, causal de excepción de publicidad establecida en la Ley de Transparencia.

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Materia

Órgano competente

Responsabilidad del Estado

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Casación en el Fondo

2.068-2009

18.03.2011

301

Resultado recurso Acogido Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Sonia Araneda Briones, Carlos Künsemüller, Haroldo Brito Cruz y el abogado integrante Rafael Gómez. Ministro redactor Héctor Carreño Seaman Partes Ena Muñoz Contreras con Servicio de Registro Civil de Valparaíso Descriptores Responsabilidad del Estado, Falta de Servicio, Servicio Público, Posesión Efectiva. Legislación aplicable Art. 8º ley Nº 19.903 sobre Procedimiento para el Otorgamiento de la Posesión Efectiva de la Herencia; Arts. 4º y 42 ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Pregunta legal ¿Responde el Estado cuando el daño es consecuencia de la conducta de un tercero? Descripción de los hechos El Servicio de Registro Civil e Identi¿cación de Valparaíso otorgó posesión efectiva de la madre de la demandante a un tercero sin derecho a ella, sin advertir la calidad de hija de la actora y, por tanto, con mejor derecho a suceder que este tercero. La falta del Servicio provocó perjuicios que se tradujeron en la pérdida de una propiedad que el falso heredero vendió. La parte demandante dedujo recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de la Corte de Valparaíso que revocó la de primera instancia que había acogido la demanda y en su lugar la rechazó.

302

CORTE SUPREMA

Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Conforme las normas contenidas en la ley Nº 19.903, el Servicio de Registro Civil e Identi¿cación tiene la competencia exclusiva para otorgar la posesión efectiva de las herencias originadas en sucesiones intestadas abiertas en Chile, para lo cual debe atender a sus registros y debe conceder la posesión efectiva a todos los que poseen la calidad de herederos, aun cuando no hayan sido incluidos en la solicitud (C. 4). La falta de servicio se presenta como una de¿ciencia o mal funcionamiento del Servicio en relación a la conducta normal que se espera de él y así doctrinaria y jurisprudencialmente se ha estimado que concurre cuando el servicio no funciona debiendo hacerlo y cuando funciona irregular o tardíamente (C. 7). La sentencia impugnada estimó que había daño para la actora, pero que éste lo había ocasionado el tercero que solicitó para sí la posesión efectiva de la causante excluyendo a la demandante. Si bien la conducta del tercero dio inicio al perjuicio causado, éste no se habría materializado si el Servicio hubiese cumplido cabalmente su misión, por cuanto si hubiera advertido la existencia de la hija de la causante no habría podido otorgar la posesión efectiva a dicho tercero, con lo cual éste quedaba impedido de obtener las inscripciones necesarias que lo habilitaban para disponer de la propiedad de la causante. Lo anterior demuestra que existe relación de causalidad entre la conducta reprochada al Servicio y el daño ocasionado (C. 8). Se dan los elementos necesarios para que opere la indemnización de perjuicios por falta de servicio de la Administración por la conducta defectuosa de uno de sus órganos (C. 9). Conclusión Es responsable el Estado de los perjuicios ocasionados por la conducta de un tercero cuando estos podrían haberse evitado si el Servicio hubiese cumplido cabalmente su misión.

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Materia

Órgano competente

Responsabilidad del Estado

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Casación en el Fondo

1.760-2009

24.03.2011

303

Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones, Haroldo Brito Cruz y el abogado integrante Jorge Lagos Gatica. Ministro redactor Pedro Pierry Arrau Partes Violeta Fernández Rodríguez con Fisco de Chile Descriptores Responsabilidad del Estado, Falta de Servicio, Fuerzas Armadas, Derecho Común, Culpa del Estado. Legislación aplicable Arts. 21 y 42 ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, Art. 2314 Código Civil. Pregunta legal ¿Es aplicable el régimen de responsabilidad por falta de servicio a los organismos del Estado que no se encuentran sujetos a las disposiciones de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado que establece dicha responsabilidad? Descripción de los hechos Tres conscriptos en cumplimiento de su servicio militar obligatorio mueren producto de la explosión de una bomba. El accidente se produjo como consecuencia de que la bomba mortero señalada cayó cuatrocientos metros antes del blanco pre¿jado, impactando a las víctimas y provocándoles la muerte en el mismo lugar de los hechos. El Estado dedujo recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca que con¿rmó, con declaración, el fallo de primera instancia que acogió la demanda.

304

CORTE SUPREMA

Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Hasta antes de la dictación de la ley Nº 18.575 la responsabilidad del Estado se determinaba a través de la aplicación del artículo 2320 del Código Civil. Sin embargo, la situación varía con la promulgación de la Ley de Bases de la Administración del Estado el 5 de diciembre de 1986, que incorporó al Derecho Público chileno el sistema de responsabilidad extracontractual del Estado (C. 6). La ley contempló, entonces, el artículo 44 –hoy 42– que prescribió que “Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal”. Sin embargo, se excluyó de la aplicación del Título II sobre normas especiales, donde había quedado ubicado el artículo 44, a la Contraloría General de la República, al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad, a las Municipalidades, al Consejo Nacional de Televisión y a las empresas públicas creadas por ley. Todo ello en el inciso segundo de su artículo 18 –actual 21– (C. 6). Cabe dilucidar qué sistema resulta aplicable a las instituciones excluidas y, en el caso particular, a las Fuerzas Armadas. Para ello ha de recurrirse al derecho común, teniendo presente que precisamente el desarrollo del derecho administrativo, allí donde ha ocurrido, lo ha sido a partir de la distinta interpretación de las normas de derecho común para el Estado y para las relaciones entre particulares, permitiendo de esta forma la conciliación de la actuación estatal, dotada de imperio público, como guardiana del interés colectivo, con la protección de los derechos de los ciudadanos, de tal suerte que cabe aceptar la aplicación en nuestro país a partir del artículo 2314 del Código Civil la noción de falta de servicio (C. 6). En efecto, al Estado, como a los otros entes públicos administrativos pueden serle aplicadas de manera diversa las normas del Título XXXV del Código Civil, sin que esto implique una errada interpretación de las mismas. Es así que las personas jurídicas son capaces de culpa, aunque carezcan de voluntad propia. La culpa civil, como señalan los hermanos Mazeaud y André Tunc, “no requiere la voluntad, ni siquiera el discernimiento, no es necesariamente una culpa moral; es su¿ciente con comportarse de manera distinta a la que habría observado en parecidas circunstancias un individuo cuidadoso”. Por otra parte, la culpa de funcionarios anónimos puede presumirse, como ha hecho en ocasiones la jurisprudencia y en estos casos la culpa del órgano, que se presume de los hechos mismos, constituye la culpa del Estado (C. 7). Conclusión Es aplicable el régimen de responsabilidad por falta de servicio a los organismos del Estado que no se encuentran sujetos a las disposiciones de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado que establece dicha responsabilidad a partir de las normas del Código Civil que establecen la responsabilidad por culpa.

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Materia

Órgano competente

Derecho Administrativo

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Casación en el Fondo

9.967-2010

01.04.2011

305

Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones, Haroldo Brito Cruz y el abogado integrante Benito Mauriz. Ministro redactor Héctor Carreño Seaman Partes Laboratorios Maver Ltda. con Instituto de Salud Pública (ISP) Descriptores Derecho Administrativo Sancionador, Impugnación de Acto Administrativo, Invalidación, Procedimiento Administrativo. Legislación aplicable Arts. 6º y 7º CPR; Art. 782 Código de Procedimiento Civil; Arts. 1º, 2º y 53 ley Nº 19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; Arts. 161, 164 y 166 Código Sanitario. Pregunta legal ¿Se ajusta a derecho la decisión de la Administración de no invalidar un acto administrativo? Descripción de los hechos El ISP desestimó la invalidación de la infracción aplicada a los Laboratorios Maver. Este interpuso demanda de nulidad de derecho público, la cual fue rechazada en primera instancia, sentencia que fue con¿rmada por la Corte de Apelaciones de Santiago. Luego, el laboratorio interpuso casación en el fondo en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago.

306

CORTE SUPREMA

Alegaciones Laboratorios Maver considera que el tribunal de primera instancia infringió los artículos 1º, 2º y 53 de la LBPA al tratar la invalidación administrativa como un recurso, en circunstancias de que se trata de un derecho-deber. Por otra parte, alega la infracción de los artículos 161 y 164 del Código Sanitario, al haber dado el ISP tramitación inquisitiva o de o¿cio a un procedimiento iniciado por denuncia de un particular. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La institución de la invalidación administrativa constituye una facultad para la Administración, por lo que si esta última decide, dentro de sus atribuciones legales, no dar lugar a ella, no existe un error jurídico en la sentencia del órgano jurisdiccional que conociendo de dicho asunto decide no anular la resolución del órgano administrativo que la desestimó, ya que ella es facultativa para la Administración (C. 3). Por otro lado, aun de aceptarse que el procedimiento llevado a cabo por el ISP fue inquisitivo en circunstancias de que tuvo su origen en una denuncia de una institución privada, la infracción aplicada ha sido establecida conforme a derecho, según dispone el artículo 166 del Código Sanitario (que establece que bastará para dar por establecida la existencia de una infracción a las leyes y reglamentos sanitarios el testimonio de dos personas contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales; o el acta, que levante el funcionario del Servicio a comprobarla), lo que quedó demostrado en la sentencia de primera instancia. De esto último se debe concluir que, una vez acreditada la existencia de la infracción por el órgano encargado de conocer de ella, procede sancionar a los infractores. En ese sentido, se debe considerar además que la empresa fue citada en el procedimiento y formuló sus respectivos descargos (C. 4). Conclusión Sí se ajusta a derecho la decisión de la Administración de no invalidar un acto administrativo, pues es una facultad para ella. Si decide no dar lugar a la invalidación, dicha decisión se encuentra dentro de sus atribuciones legales y no podría constituir un acto contrario a derecho.

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Materia

Órgano competente

Responsabilidad del Estado

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Casación en el Fondo

1.093-2011

13.04.2011

307

Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones, Haroldo Brito Cruz y el abogado integrante Jorge Lagos Gatica. Ministro redactor Héctor Carreño Seaman Partes Ana María Silva con Municipalidad de Las Cabras Descriptores Falta de Servicio, Daño Moral, Responsabilidad del Estado. Legislación aplicable Art. 141 ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades. Pregunta legal ¿La falta de idoneidad profesional de un funcionario de un servicio de salud puede constituir falta de servicio, si con su actuación se provocó daño a un usuario del servicio? Descripción de los hechos Doña Ana María Silva concurrió a la posta rural de Llallauquén, dependiente de la Municipalidad de Las Cabras, donde el auxiliar paramédico le extrajo sangre del brazo mediante punción con aguja, lo que causó a la afectada una lesión grave en un nervio del brazo, y con ello, setenta a noventa días de incapacidad. El juez de la causa cali¿có los hechos como falta de servicio de la Municipalidad, al no haber adoptado las medidas necesarias para otorgar una adecuada atención médica. La Municipalidad dedujo casación en el fondo contra la sentencia de segunda instancia que con¿rmó la de primer grado que acogió la acción y la condenó a pagar la suma de

308

CORTE SUPREMA

dos millones de pesos a título de indemnización de perjuicios por concepto de daño moral. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La sentencia de primer grado, con¿rmada por la sentencia de segunda instancia, dejó establecidos los hechos, en relación a que la afectada concurrió a la posta de Llallauquén, dependiente de la Municipalidad de Las Cabras, donde el auxiliar paramédico le extrajo sangre de su brazo, provocándole lesiones graves e incapacidad que se mantuvo por un año. Conforme a ellos, el juez de la causa estableció que la Municipalidad no adoptó las medidas necesarias para una adecuada atención médica, a ¿n de evitar que un procedimiento sencillo (como lo es tomar una muestra de sangre) causara una lesión con graves consecuencias físicas y sicológicas, situación que constituye falta de servicio imputable al Municipio de Las Cabras, el que no acreditó la idoneidad profesional de la persona a cargo del procedimiento. Por ello, procede la indemnización de las consecuencias dañosas de acuerdo al artículo 141 de la Ley Orgánica de Municipalidades (C. 3 y 4). Resulta clara la existencia de la falta de servicio en este caso, ya que la Municipalidad no dio cumplimiento a la obligación legal que le incumbía de brindar adecuada atención de salud a los usuarios de los servicios dependientes de su parte, atención que debe ser brindada por funcionarios debidamente capacitados en las delicadas labores que les son encomendadas (C. 5). Conclusión La falta de idoneidad profesional de un funcionario dependiente de un servicio de salud puede constituir falta de servicio, si con su actuación se provocó daño a un usuario del servicio, ya que el servicio de salud ha incumplido la obligación legal de prestar una adecuada atención médica al no encontrarse sus funcionarios debidamente capacitados para las delicadas labores que les son encomendadas.

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Materia Derecho Ambiental Tipo de recurso Casación en el Fondo

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Órgano competente Corte Suprema Rol 396-2009

Fecha 20.04.2011

Resultado recurso Acogido Ministros mayoría Sergio Muñoz Gajardo, Margarita Herreros Martínez, Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau y el abogado integrante Benito Mauriz Aymerich. Ministros minoría Héctor Carreño Seaman y Pedro Pierry Arrau. Ministro redactor Sergio Muñoz Gajardo Partes Asociación de canalistas del embalse Pitama con Sociedad Concesionaria Rutas del Pací¿co Descriptores Contaminación, Contrato de Concesión, Estudio de Impacto Ambiental, Responsabilidad por Daño Ambiental, Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Legislación aplicable Art. 19 Nºs. 8 y 24 CPR; Art. 173 Código de Procedimiento Civil; Arts. 2314 y 2329 Código Civil; Arts. 1º, 2º, 51, 52 y 53 ley Nº 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente; Art. 35 D.F.L. 164/1991 Ministerio de Obras Públicas, Ley de Concesiones de Obras Públicas; Art. 62 DS 956/1997 Ministerio de Obras Públicas, Reglamento D.F.L. MOP Nº 164, Sobre Ejecución, Reparación o Conservación de Obras Fiscales; DS 756/1998 Dirección de Obras del Ministerio de Obras Públicas; resolución exenta Nº 166/2001 Comisión Regional del Medio Ambiente Región de Valparaíso. Pregunta legal ¿Qué nivel de cumplimiento de las obligaciones impuestas al titular de un proyecto en materia medioambiental es su¿ciente para exculparse de los daños ocasionados producto de las obras ejecutadas? ¿El daño ambiental no signi¿cativo debe ser indemnizado?

310

CORTE SUPREMA

Descripción de los hechos Mediante Decreto Supremo de la Dirección de Obras del Ministerio de Obras Públicas, se adjudicó a la Sociedad Concesionaria Rutas del Pací¿co S. A. (en adelante “La Sociedad Concesionaria”) el contrato de concesión para la ejecución, conservación y explotación del Proyecto de Interconexión Vial Santiago-Valparaíso-Viña del Mar sobre mejoramiento de la Ruta 68. El proyecto de la Sociedad Concesionaria se sometió al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, cali¿cándose favorablemente y condicionándolo al cumplimiento de los requisitos, exigencias y obligaciones establecidas en los considerandos de la resolución respectiva. Atendida la naturaleza de las labores que se llevarían a cabo por la concesionaria, se contemplaron diversas medidas para mitigar el impacto ambiental de los trabajos. La ejecución de parte de dichos trabajos se efectuó en la cuenca hidrográ¿ca del Embalse Pitama. La Asociación de Canalistas del Embalse Pitama (en adelante “La Asociación de Canalistas”) dedujo demanda en contra de la Sociedad Concesionaria, basándose en que esta incumplió la normativa que regula la ejecución de las obras, especialmente los aspectos referidos a evitar los daños a terceros y al medio ambiente que se podrían producir durante el desarrollo del proyecto. En sentencia de segunda instancia se rechazó la demanda de daño ambiental y la acción indemnizatoria interpuesta, recurriendo la Asociación de Canalistas de casación en el fondo. Alegaciones La Sociedad Concesionaria señala que dio cumplimiento a las obligaciones impuestas para el desarrollo de su actividad. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Conforme a la prueba rendida, se pudo acreditar que las medidas adoptadas no fueron efectivas, ocasionando por ello un proceso de contaminación de las aguas del embalse Pitama, lo que afectó el riego de los predios vecinos y ha provocado que los integrantes de la Asociación de Canalistas deban abstenerse de desarrollar proyectos que tenían por objeto obtener legítimos bene¿cios por medio de la explotación de sus predios (C. 14). El artículo 19 Nº 8 de la CPR garantiza el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, conforme al cual se cautela propiamente el medio ambiente, entendido por el legislador como un sistema global, integrado por diferentes características de naturaleza física, química o biológica, cuya importancia radica en que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones, conformando un equilibrio ecológico en general. Esa idea se refuerza luego por el inciso segundo del artículo 19 Nº 24 de la CPR, el cual dispone la posibilidad de que la ley establezca respecto de la propiedad las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social, que comprende cuanto exija la conservación del patrimonio ambiental. Por su parte, el artículo 19 Nº 8

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agrega que constituye un deber del Estado velar para que el derecho público subjetivo a vivir en un medio ambiente libre de contaminación no sea afectado y que le corresponde tutelar la preservación de la naturaleza. Por ende, le corresponde tutelar la preservación de la naturaleza, considerando que se encuentra al servicio de la persona humana y su ¿nalidad es promover el bien común. A su vez, el mensaje del Presidente de la República con que se inició la tramitación de la LBGMA establece dos principios de gran relevancia en esta materia. El primero de ellos dispone que el que contamina paga. Este se traduce en que los particulares deben incorporar a sus costos de producción todas las inversiones necesarias para evitar la contaminación. El segundo principio es el de la “responsabilidad”, que busca que los responsables por daño ambiental reparen los daños causados a sus víctimas y que se repare materialmente el daño causado al medio ambiente, obligando al causante del daño a restaurar el paisaje deteriorado. Esta “responsabilidad por daño ambiental” supera los ámbitos de la responsabilidad civil (C. 16). La LBGMA regula la protección del medio ambiente y la conservación del patrimonio ambiental. En su artículo 1º reitera el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación establecido por el artículo 19 Nº 8 de la CPR. Su artículo 2º dispone que se entiende por daño ambiental toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo signi¿cativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes. Por su parte, el estudio de impacto ambiental permite predecir e identi¿car la interacción de los distintos elementos y su impacto en el medio ambiente (C. 18). La LBGMA establece un sistema de responsabilidad medioambiental de carácter subjetivo. Dispone el artículo 51 que todo el que culposa o dolosamente cause daño ambiental responderá del mismo en conformidad a la misma ley. En lo no previsto por ella o por leyes especiales, se aplicarán las disposiciones del Título XXXV del Libro IV del CC. Es decir, se complementan los sistemas de responsabilidad contenidos en normas especí¿cas, con el sistema general medioambiental y con el de derecho común. Este posible cúmulo de responsabilidades es resuelto mediante el principio de preclusión del derecho una vez deducida la demanda por los titulares que señala la ley (sin perjuicio de comparecer en el juicio como coadyuvantes, artículo 54 de la LBGMA), pero solamente en lo referido a las acciones que establece la legislación especial, ya que expresamente se ha consignado la vigencia del derecho común ante perjuicios no comprendidos en la de¿nición de daño ambiental, que se limita fundamentalmente al de carácter signi¿cativo. Teniendo en cuenta que la legislación común ordena reparar todo daño (artículo 2329 del CC), queda entregada a ella la regulación de esta materia en forma subsidiaria, es decir, cuando el daño no sea signi¿cativo. Con respecto a las acciones indemnizatorias, la LBGMA en el artículo 53 dispone que, producido el daño ambiental, se concede acción para obtener la reparación del medio ambiente dañado, lo que no obsta al ejercicio de la acción indemnizatoria ordinaria por el directamente afectado (C. 19). La de¿nición de daño ambiental dada por el legislador requiere que el daño tenga un carácter signi¿cativo, restringiendo así el ámbito del daño ambiental, de manera que los daños que se encuentren por debajo de ese nivel no lo constituyen. En esta materia el daño

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CORTE SUPREMA

tiene dos aspectos. El primero tiene una cara pública, referida al daño ambiental puro, que da lugar a una acción que tiene por objeto la restitución, restablecimiento o renovación del medio ambiente dañado. El segundo posee una cara privada, cuyo ¿n es obtener de manera preventiva protección frente a los efectos perniciosos derivados del daño ambiental. Además, puede proceder una acción indemnizatoria por los daños resultantes a la propiedad o a las personas. En concordancia con lo anterior, nuestra legislación ambiental contempla dos tipos de acciones: la acción indemnizatoria, que tiene por objeto reparar económicamente los efectos que causa un daño ambiental en los intereses de quien reclama la compensación y, la acción ambiental, dirigida a la obtención de la reparación del medio ambiente afectado, que es compatible con las derivadas del derecho común para el cobro de daños que no se cali¿quen de medioambientales. Dicho lo anterior, es claro que las acciones mencionadas no son incompatibles, atendida su diferente naturaleza y ¿nalidad (C. 20 y 21). Con respecto a las obligaciones ambientales de la Sociedad Concesionaria, es necesario considerar el artículo 35 de la Ley de Concesiones de Obra Pública, junto con el artículo 62 del Reglamento Sobre Ejecución, Reparación o Conservación de Obras Fiscales. El primer cuerpo legal establece responsabilidad para el concesionario por los daños de cualquier naturaleza, que con motivo de la ejecución de la obra o de la explotación de la misma se ocasionaren a terceros, a menos que sean exclusivamente imputables a medidas impuestas por el Ministerio de Obras Públicas, después de haber sido adjudicado el contrato. Por su parte, el Reglamento establece que la sociedad concesionaria debe adoptar, durante la concesión, todas las medidas necesarias para evitar daños a terceros. En ese sentido, deberá tomar todas las precauciones para evitar daños a la propiedad de terceros y al medio ambiente durante la concesión de la obra. La misma obligación también se reitera en las bases de licitación del proyecto. Por otra parte, Sociedad Concesionaria, para desarrollar su actividad, debió someterla a evaluación ambiental. El artículo 16 de la LBGMA indica que el Estudio de Impacto Ambiental sólo será aprobado si cumple con la normativa de carácter ambiental y, haciéndose cargo de los efectos, características o circunstancias que se prevén en el artículo 11 de la misma ley, propone medidas de mitigación, compensación o reparación apropiadas. Para dar cumplimiento a esta normativa se impusieron obligaciones especí¿cas a la Sociedad Concesionaria, contenidas en la Resolución de Cali¿cación Ambiental y en los planes de manejo respectivos (C. 26). En cuanto a la atribución de responsabilidad, se debe establecer el factor de imputación, dado por su culpabilidad en la acción reprochada. El artículo 52 de la LBGMA establece una presunción de responsabilidad, aplicable al autor del daño ambiental, cuando existe infracción a las normas de calidad ambiental, a las normas de emisiones, a los planes de prevención o de descontaminación, a las regulaciones especiales para los casos de emergencia ambiental o a las normas sobre protección, preservación o conservación ambientales, establecidas en la dicha ley o en otras disposiciones legales o reglamentarias. La indemnización sólo procede en ese evento si se acreditare relación de causa a efecto entre la infracción y el daño producido. Según el profesor Enrique Barros, el criterio de culpa infraccional se encuentra expresamente recogido por la LBGMA, en cuya virtud se pre-

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sume responsabilidad (esto es, la culpa) del autor del daño ambiental, si existe infracción a las normas señaladas (C. 27). La Sociedad Concesionaria señaló que dio cumplimiento a sus obligaciones, sin embargo, de la prueba rendida se deduce claramente que dicha observancia no es tal, ya que no basta un cumplimiento formal de los planes de manejo presentados, sino que la obligación de la concesionaria es llevar a cabo un adecuado desarrollo ambiental del proyecto que permita evitar todo daño que su actividad causa al medio ambiente. En efecto, el elemento subjetivo (la culpa) se satisface por el conocimiento de la acción que se desarrollará y los riesgos anormales a que se enfrentará la persona que la realice, cobrando importancia las especiales capacidades y conocimientos técnicos y fácticos del sujeto actuante, de modo que en este caso la culpa se ha apreciado de acuerdo a las circunstancias y condiciones objetivas de las partes, conforme a las cuales les era exigible una conducta determinada, esto es, el deber de previsión y diligencia que es posible esperar de ellas, especialmente las personas que actuaron por la Sociedad Concesionaria, ya que, para que exista responsabilidad, según Marcel Planiol y Jorge Ripert, no es necesario que se haya previsto efectivamente el daño preciso que se produjo, sino que basta con que se haya debido prever que iba a resultar un perjuicio del acto o de la omisión (Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, Tomo VI, página 719). El cumplimiento formal de las leyes, reglamentos y compromisos particulares no es su¿ciente para exculparse de los daños ocasionados. Como lo exponen los autores en referencia, “para prevenir los daños, la ley y los reglamentos prescriben o prohíben determinados actos. Dado que se reputa que esos cuerpos legales son conocidos por todos, su inobservancia constituye culpa”, agregando que “la observancia de ellos no dispensa tampoco del deber de conformarse a la obligación general de previsión. El que se ha amoldado a los reglamentos también será responsable si causa un perjuicio que pudo y debió prever” (página 720). La obligación de la concesionaria no se agotaba con el cumplimiento estricto de las medidas descritas, sino que su obligación era llevar a cabo todas las acciones que permitieran mitigar y reparar adecuadamente el impacto ambiental negativo de su actividad, única forma de entender un desarrollo sustentable, que es al que tiende el legislador (C. 28 y 29). Para evaluar la signi¿cación del daño ambiental no sólo deben considerarse parámetros técnicos que midan el grado de contaminación especí¿ca en un momento dado de un determinado recurso natural, sino que debe analizarse cómo la conducta acreditada generará con certeza un daño que pueda ser cali¿cado de signi¿cativo. Este criterio se fundamenta en el propósito del legislador al establecer la normativa ambiental, cual es precisamente la prevención de resultados lesivos que afecten al medio ambiente. Por ello, no resulta razonable esperar un mayor, grave e irrecuperable resultado perjudicial para dar lugar a una acción medioambiental. Se encuentra acreditado que la conducta negligente de la Sociedad Concesionaria perturba y amenaza de forma cierta y precisa la calidad de las aguas del Embalse Pitama. Los efectos que ha tenido la erosión, escurrimiento de sedimentos y embancamiento de residuos sólidos arrastrados por las aguas lluvias hasta el lecho del Embalse Pitama, por la falta de tratamiento de las tierras removidas por su acción y la falta de vegetación en el sector, demuestra la relación de causalidad entre la conducta imputada

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CORTE SUPREMA

y el perjuicio originado al medio ambiente, que consistirá precisamente en la desaparición del Embalse Pitama. Por estas razones debe cali¿carse que la conducta de la Sociedad Concesionaria ha causado un daño ambiental signi¿cativo y que concurriendo relación de causalidad con la conducta llevada a cabo por esta, debe ser reparado (C. 30). En cuanto a la acción indemnizatoria cabe señalar que los perjuicios demandados corresponden al daño producto de la afectación de las aguas del Embalse. Además, los integrantes de la Asociación de Canalistas han debido abstenerse de concretar proyectos que tenían por objeto obtener legítimos bene¿cios con la explotación de sus predios, por la conducta ilícita de la Sociedad Concesionaria. Conforme se acreditó, ha sido su conducta la que impidió o frustró tanto la utilización de las aguas en labores de riego, como la inversión en proyectos turísticos del sector (C. 32 a 34). Conclusión No es su¿ciente el cumplimiento formal de las obligaciones impuestas al titular de un proyecto en materia medioambiental, para exculparse de los daños ocasionados producto de las obras ejecutadas, siendo obligación del concesionario llevar a cabo un adecuado desarrollo ambiental del proyecto que permita evitar todo daño que su actividad causa al medio ambiente y a los terceros, debiendo llevarse a cabo todas las acciones que permitan mitigar y reparar adecuadamente el impacto ambiental negativo que genere la actividad. El daño ambiental no signi¿cativo debe ser indemnizado. El Derecho medioambiental se preocupa de regular los casos en que el daño causado sea signi¿cativo, quedando la regulación de otros daños entregada en forma subsidiaria al derecho común. En este sentido es necesario ceñirse a lo señalado por el Código Civil en el artículo 2329, respecto de la necesaria indemnización de todo daño.

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Materia

Órgano competente

Derecho Administrativo

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Apelación Protección

1.344-2011

06.05.2011

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Resultado recurso Acogido Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones, Haroldo Brito Cruz, y el abogado integrante Rafael Gómez Balmaceda. Ministro redactor Pedro Pierry Arrau Partes Sergio Yáñez y María Pino con Director del Instituto Nacional de Deportes Descriptores Acto Administrativo, Desviación de Poder, Discriminación Arbitraria, Igualdad ante la Ley. Legislación aplicable Arts.19 Nº 2 y 20 CPR; Art. 46 inc. tercero ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Pregunta legal ¿La ausencia de fundamentación adecuada de un acto administrativo permite presumir la existencia de desviación de poder? Descripción de los hechos Mediante los memorandos Nº 90 y 95, dictados por el Director del Instituto Nacional de Deportes, se ordenó el traslado de los recurrentes Sergio Yáñez y María Pino a la Dirección Regional de Arica-Parinacota y a la Dirección Regional de Tarapacá, respectivamente. Los afectados interpusieron un Recurso de Protección en contra del Director del órgano que dispuso la medida. La Corte de Apelaciones de Santiago rechazó la acción constitucional interpuesta. Finalmente, los recurrentes apelaron la sentencia para ante la Corte Suprema.

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CORTE SUPREMA

Alegaciones Los memorandos no justi¿can la necesidad de la medida ni tampoco entregan los fundamentos de tal decisión. Por ello, los actos administrativos en cuestión son arbitrarios e ilegales. Además, vulneran las garantías establecidas en el artículo 19 Nºs. 1, 2 y 4 de la Constitución Política de la República, esto es la integridad física y psíquica de la persona, la igualdad ante la ley y el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia. Por su parte, el recurrido respondió que los memorandos no son ilegales ni arbitrarios. Puesto que fueron dictados por la autoridad competente en el ejercicio de sus potestades legales, con el ¿n de cumplir los objetivos institucionales impuestos y optimizar la conformación de los equipos de trabajo. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) El artículo 46 inciso tercero de la ley Nº 18.575 establece la atribución de los jefes de servicio en orden a trasladar y destinar funcionarios de un servicio público. Sin embargo, una decisión de tal naturaleza, considerando las consecuencias que tiene para los funcionarios afectados, debe ser motivada de forma tal que no deje duda alguna respecto a que el traslado de esos funcionarios especí¿cos y determinados, en un universo mayor, ha sido la medida necesaria para servir el interés público, único que puede ser la ¿nalidad de la actuación de la autoridad (C. 4). La ausencia de una fundamentación adecuada puede hacer presumir que el ¿n querido por la autoridad no es un ¿n de interés general o particular del servicio, que en este caso se re¿ere a dotar a las Direcciones Regionales respectivas de los funcionarios. Puesto que en la especie no se justi¿có por qué fueron elegidos esos funcionarios y no otros. Tampoco se señala qué proceso de selección se siguió para determinar a quiénes se trasladaba. Por esas consideraciones es posible determinar que puede existir una desviación de poder, en que el ¿n querido por la autoridad es distinto del que correspondía (C. 5). Según la doctrina, la desviación de poder consiste en que el ¿n del acto es distinto del ¿n general de interés público, o el ¿n particular establecido para determinados actos por la norma respectiva. El ¿n puede ser de interés particular de la autoridad, y de diversa índole: político, religioso o personal. También puede ser de interés general, pero distinto de aquel especí¿co que según la norma permitía la dictación del acto. La medida adoptada se fundamenta en lograr los objetivos institucionales mediante la optimización de la conformación de equipos de trabajo, pero de todas formas carece de una real motivación. Puesto que no se señaló la razón por la cual se escogió a los funcionarios afectados y no a otros, la forma de selección empleada, ni tampoco el estado en que quedarían los cargos que aquellos funcionarios detentaban. Todo ello permite presumir fundadamente que se trata de un caso de desviación de poder en que el ¿n del acto de traslado no es el de razones de buen servicio esgrimidas por la autoridad recurrida (C. 6).

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Los elementos del acto administrativo son cinco: la competencia, la forma, el ¿n, los motivos y el objeto. La ilegalidad del acto administrativo puede comprender cualquiera de sus elementos. En el caso en cuestión la ilegalidad se da respecto al elemento ¿n del acto, lo que constituye un vicio que lo hace susceptible de anulación (C. 7). En ese sentido, los memorandos Nº 90 y 95, que prescriben el traslado de los recurrentes, son ilegales y arbitrarios y vulneran el derecho a la igualdad ante la ley, contemplado en el artículo 19 Nº 2 de la CPR; puesto que los recurrentes han sido discriminados arbitrariamente, siendo objeto de una diferenciación sin una justi¿cación racional o razonable (C. 8). Conclusión La ausencia de fundamentación adecuada de un acto administrativo sí permite presumir la existencia de desviación de poder, entendiendo que esta consiste en que el ¿n del acto es distinto del ¿n general de interés público, o el ¿n particular establecido para determinados actos por la norma respectiva. Puede por los mismos hacer presumir que el ¿n querido por la autoridad no es un ¿n de interés general o particular del servicio.

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Materia

Órgano competente

Derecho Constitucional

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Apelación Protección

447-2011

09.05.2011

319

Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones, Haroldo Brito Cruz y el abogado integrante Benito Mauriz Aymerich. Ministro redactor Benito Mauriz Aymerich Partes Marta Villegas y Héctor Contreras con Director del Servicio de Salud Araucanía Norte Descriptores Derecho de Propiedad, Igualdad ante la Ley, Recurso de Protección, Resolución Administrativa, Servicio de Salud. Legislación aplicable Arts. 19 Nº 2, 24 y 20 CPR; Art. 58 ley Nº 19.882 sobre Nueva política de personal a los funcionarios públicos que indica. Pregunta legal ¿Procede el Recurso de Protección como mecanismo de declaración de Derechos? Descripción de los hechos El Director del Servicio de Salud Araucanía Norte dictó las resoluciones Nº 1520 y Nº 1565. Según los recurrentes, ambas resoluciones establecen como monto de indemnización una suma menor a las que les correspondía recibir, en atención a las fechas desde que prestaron servicios en los cargos que actualmente tienen la calidad de alta dirección pública. Los afectados interpusieron un Recurso de Protección en contra del Director del Servicio de Salud. Alegaron que las resoluciones dictadas constituyen actos arbitrarios e ilegales, que afectan las garantías constitucionales de igualdad ante la ley y el derecho de propiedad.

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CORTE SUPREMA

La Corte de Apelaciones de Temuco rechazó el Recurso de Protección interpuesto, considerando que las indemnizaciones de que se trata fueron ¿jadas correctamente, conforme lo dispone el respectivo Dictamen de la Contraloría General de la República. Finalmente, los recurrentes interpusieron un Recurso de Apelación en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones. Por medio de este recurso solicitaron que se ordene a la recurrida a dictar las resoluciones que dispongan el pago íntegro de las indemnizaciones que legalmente correspondan. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La autoridad recurrida señaló que para ¿jar el monto de las indemnizaciones consideró el tiempo que ambos recurrentes sirvieron los cargos en calidad de alta dirección pública. Excluyendo el período en que prestaron servicios en dichos cargos sin tener la calidad antes mencionada, en virtud de lo instruido por un nuevo dictamen de la Contraloría General de la República (C. 2). Puede advertirse la existencia de una controversia en cuanto al cálculo de las indemnizaciones establecidas en el artículo 58 de la ley Nº 19.882. En orden a determinar si para dicho cálculo se debe computar sólo el período en que los funcionarios sirvieron los cargos respectivos en calidad de alta dirección pública o si, por el contrario, igualmente debe computarse el plazo en que sirvieron dichos cargos aun antes de otorgarles la ley la calidad de alta dirección pública. Una contienda así generada no puede ser conocida por medio de la acción cautelar de protección de derechos constitucionales. Puesto que esta vía no constituye una instancia de declaración de derechos, sino de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y, por ende, en situación de ser amparados. La situación descrita no se produce en la especie, puesto que los recurrentes no cuentan con un derecho de carácter indubitado (C. 3). El recurso interpuesto no puede prosperar, conforme a lo expresado anteriormente, sin perjuicio de las acciones que puedan ejercer los recurrentes para hacer valer los derechos que estimen bene¿ciarles, en la sede y a través de los procedimientos respectivos (C. 4). Conclusión No procede el Recurso de Protección como mecanismo de declaración de Derechos. La acción cautelar de protección no constituye una instancia de declaración de derechos, corresponde a una acción de protección de los mismos. Para que sea procedente el Recurso de Protección, los derechos protegidos deben ser preexistentes e indubitados. Además, deben encontrarse afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y, por ende, en situación de ser amparados.

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Materia

Órgano competente

Responsabilidad Extracontractual del Estado

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Casación en el Fondo

5.219-2008

09.05.2011

321

Resultado recurso Acogida Casación en el Fondo y Sentencia de Reemplazo Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Sonia Araneda Briones, Carlos Künsemüller Loebenfelder y el abogado integrante Jorge Lagos. Ministro minoría Haroldo Brito Cruz Ministro redactor Haroldo Brito Cruz Partes Carlos Flores y Julia Gálvez con Fisco de Chile Descriptores Daño Moral, Derechos Humanos, Prescripción, Responsabilidad del Estado. Legislación aplicable Arts. 2497 y 2332 Código Civil; Arts. 764, 765, 767, 785 y 805 Código de Procedimiento Civil. Pregunta legal ¿Son prescriptibles las acciones indemnizatorias en materia de responsabilidad extracontractual del Estado cuyo hecho generador son violaciones a los derechos humanos? Descripción de los hechos En la madrugada del día 23 de agosto de 1974 en un operativo desplegado por efectivos del Ejército, Fuerza Aérea, Carabineros y Policía de Investigaciones en la Población La Faena, fue detenido y secuestrado José Flores Rojas. Los recurrentes interpusieron una acción de indemnización de perjuicios en contra del Fisco de Chile por concepto de daño moral derivado de los hechos acaecidos.

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CORTE SUPREMA

El fallo de primer grado acogió la demanda, condenando al Fisco a pagar la suma de setenta y cinco millones de pesos a cada uno de los demandantes, lo cual fue con¿rmado por la Corte de Apelaciones de Santiago. El Fisco de Chile dedujo recurso de casación en el fondo. Alegaciones Los sentenciadores han vulnerado las normas de derecho privado relativas a la prescripción extintiva de las acciones por las cuales se persigue la responsabilidad extracontractual. En segundo término se han vulnerado las normas contenidas en los artículos 1.1 y 63.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, puesto que ellas no establecen la imprescriptibilidad de la acción entablada contra el Fisco y tampoco disponen la inaplicabilidad del derecho interno en esta materia. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La cuestión que plantea el recurso de casación en el fondo dice relación con el tema de la prescripción de la acción deducida y de la aplicación de las normas del derecho interno contenidas en el Código Civil relativas a la materia (C. 5). La acción que se ha ejercido para hacer efectiva la responsabilidad extracontractual del Estado es de contenido patrimonial, pertenece al ámbito patrimonial. En consecuencia, cabe aplicar las normas de prescripción contenidas en el Código Civil, lo que no es contrario a la naturaleza especial de la responsabilidad que se persigue (C. 6). La prescripción constituye un principio general del derecho que tiene por objeto garantizar la seguridad jurídica. Por ello, se encuentra presente en los distintos ordenamientos jurídicos, salvo que por ley o en atención a la naturaleza de la materia se determine lo contrario, esto es, la imprescriptibilidad de las acciones. A este respecto, no existe ninguna norma que establezca la imprescriptibilidad genérica de las acciones orientadas a obtener el reconocimiento de la responsabilidad extracontractual del Estado. Por ende, ante la ausencia de ella corresponde aplicar las normas de derecho común pertinentes (C. 7). Por consiguiente, deben ser aplicadas en esta materia las normas contenidas en los artículos 2497 y 2332 del Código Civil, las cuales establecen, respectivamente, que las reglas relativas a la prescripción se aplican a favor y contra del Estado y que las acciones de reclamación de la responsabilidad extracontractual prescriben en cuatro años desde la perpetración del acto (C. 8 y 9). En consecuencia, el plazo de prescripción a que se re¿ere el artículo 2332 del Código Civil ha transcurrido en exceso, considerando que los hechos acaecieron en agosto de 1974 y que la demanda impetrada fue noti¿cada el 13 de enero del año 2003. Por ello, la acción interpuesta se encuentra extinguida por prescripción (C. 10 y 11). En conclusión, el fallo vulnera las disposiciones legales pertinentes al considerar vigente una acción que se encuentra prescrita. Además, contiene errores de derecho que han

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inÀuido en lo dispositivo del fallo, puesto que si se hubiesen aplicado las normas del derecho nacional referidas a la prescripción como correspondía, se habría desechado la demanda por encontrarse prescrita la acción interpuesta por los demandantes (C.12). Conclusión Las acciones indemnizatorias en materia de responsabilidad extracontractual del Estado cuyo hecho generador son violaciones a los derechos humanos son prescriptibles conforme a las normas del Código Civil. Esto se fundamenta en que la prescripción constituye un principio general del derecho, que debe ser aplicado salvo norma expresa en contrario, lo cual no ocurre en la especie.

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Materia

Órgano competente

Derecho Administrativo

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Casación en el Fondo

1.419-2009

17.03.2011

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Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Nibaldo Segura Peña, Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones, Roberto Jacob Chocair y el abogado integrante Jorge Lagos. Ministro redactor Jorge Lagos Partes Junta de Vigilancia de la Última Sección del Río Mapocho, Asociación de Canalistas del Canal Bajo Esperanza y Asociación Canal de Mallarauco con Superintendencia de Servicios Sanitarios. Descriptores Nulidad de Derecho Público, Superintendencia de Servicios Sanitarios, Propiedad de las Aguas, Actividad Relacionada, Interpretación de las normas. Legislación aplicable Art. 1º, 2º y 4º ley Nº 18.902 que crea la Superintendencia de Servicios Sanitarios; Art. 18 Nº 3 letras c) y d) y Art. 61 D.F.L. 382/88 Ministerio de Obras Públicas; Arts. 5º, 6º y 43 Código de Aguas; Art. 595 Código Civil. Pregunta legal ¿Procede la acción de nulidad de derecho público para declarar la nulidad de instrucciones u o¿cios dictados por algún organismo del Estado a requerimientos de la solicitud de un interesado? Descripción de los hechos Los demandantes, organizaciones de usuarios que buscan velar para que sus miembros reciban el agua con que riegan sus cultivos, requieren la declaración de nulidad de las instrucciones contenidas en una serie de o¿cios ordinarios emanados de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, como consecuencia de respuestas a presentaciones de algunos

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CORTE SUPREMA

interesados. Sostienen que a través de ellas dicha entidad se había arrogado facultades que no tenía, ya que habría autorizado que los servidores públicos sanitarios de recolección y limpieza de las aguas servidas pudieran darles a éstas el destino que estimaran conveniente. En consideración de lo anterior, interpusieron con fecha 9 de agosto de 2004 una acción de nulidad del acto administrativo ante el Vigésimo Noveno Juzgado Civil de Santiago, el cual acogió la demanda sólo en cuanto al numeral primero de su petitorio, que consistía en que se declaracen nulas las instrucciones contenidas en los o¿cios ordinarios 1422 de 3 de octubre de 1995; 587 de 18 de agosto de 1996; 767 de 22 de marzo de 1996, y 196 de 24 de enero de 2002, emanados de la Superintendencia de Servicios Sanitarios. En contra de dicha sentencia, ambas partes interpusieron recursos de apelación. La Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia Rol 9.556-2004 de 22 de diciembre de 2008, revocó el fallo de primera instancia y declaró que la demanda quedaba íntegramente rechazada, pues señala que la Superintendencia de Servicios Sanitarios cuando ha dictado los o¿cios ordinarios cuestionados, a que se ha hecho mención previa, ha actuado dentro del ámbito expreso de sus facultades. Contra esta última resolución las organizaciones demandantes dedujeron recurso de casación en la forma y en el fondo. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La Corte señala que la base de la nulidad de derecho público que se ha deducido en este proceso dice relación con una serie de o¿cios expedidos por la Superintendencia de Servicios Sanitarios, en los que –a juicio de las demandantes– dicha entidad se habría excedido en sus facultades y se habría arrogado prerrogativas que no tiene. Los o¿cios impugnados son los siguientes: o¿cio Nº 1422 de 1995, se re¿ere a la calidad jurídica de aguas servidas y su abandono, está dirigido por el Superintendente de Servicios Sanitarios al Gerente General de la Empresa de Servicios Sanitarios de Antofagasta S.A.; o¿cio Nº 587 de 1996 trata de la comercialización y precio aguas servidas y consiste en un comunicado de la Superintendencia demandada al Gerente General de EMSSAT S.A.; o¿cio Nº 767 de 1999 se dirige por el Superintendente de Servicios Sanitarios al Ministro de Obras Públicas, siendo la materia aguas servidas de empresa sanitaria; y o¿cio Nº 196, enero de 2002, el cual fue expedido como informe sobre Recurso de Reclamación y aparece dirigido por el Superintendente de Servicios Sanitarios al Director Ejecutivo de la CONAMA. En estos o¿cios se establece que el abandono de las aguas servidas domiciliarias que se evacuan a través de sistemas de recolección y disposición está regulado por el Código de Aguas en sus artículos 43 y siguientes, además de la disposición interpretativa contenida en el artículo 61 de la Ley General de Servicios Sanitarios D.F.L. MOP Nº 382/88, y en

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ellos se a¿rma que en nuestra legislación no existe norma alguna que obligue a la empresa concesionaria de servicio sanitario a abandonar las aguas servidas. Con respecto a la propiedad de las aguas servidas tratadas, señalan que mientras éstas no son abandonadas se consideran dentro del patrimonio de la empresa sanitaria y, por tanto, puede someterlas a actos jurídicos libremente pactados en precio y forma, entendiéndose que son actividades relacionadas con las de su objeto principal. Los mencionados o¿cios concluyen que en estas circunstancias, cualquier derecho de aprovechamiento sobre aguas servidas, que se haya otorgado por resolución de autoridad, debe entenderse como esencialmente precario, ya que depende de la mera voluntad de la empresa concesionaria de los servicios sanitarios (C. 23). La sentencia de segunda instancia revocó la declaración de nulidad de los o¿cios mencionados, para los efectos de resolver el rechazo de la demanda los sentenciadores de segundo grado consignaron que el contenido de todos los ordinarios estaba referido al parecer jurídico de la Superintendencia de Servicios Sanitarios en relación con la propiedad de las aguas servidas tratadas, sin que correspondiera a los tribunales de justicia determinar si el criterio sustentado por la demandada era correcto o incorrecto. Expusieron que de esta forma sólo se podía analizar si la autoridad requerida se había arrogado competencias que la ley no le otorga o se había excedido en aquellas que le son propias (C. 4). Teniendo en consideración que es el D.F.L. Nº 382 el que ha ocasionado la actuación de las demandantes y la presentación de la demanda y que la Superintendencia de Servicios Sanitarios tiene la facultad expresa de interpretar sus normas, los sentenciadores del grado resolvieron que al dictar los o¿cios ordinarios cuya nulidad se exige y al interpretar el artículo 61 de dicho cuerpo legal, la entidad demandada actuó dentro del ámbito expreso de sus facultades, siendo una cuestión diversa que pueda compartirse o no como ha entendido dicho precepto, cuestión que sólo se podrá discutir en un caso concreto que se origine con motivo de dicho entendimiento, pero no bajo la fórmula de la nulidad de derecho público (C. 24). Por otro lado, los demandantes denuncian la transgresión de los artículos 1º, 2º y 4º de la Ley que crea la Superintendencia de Servicios Sanitarios señalando que el fallo recurrido había resuelto otorgando inmunidad de jurisdicción a la demandada al haber decidido que por tener facultad para interpretar las normas del ramo, no podía declararse la nulidad requerida sin entrar a analizar el fondo de la controversia y sin resolver si en su actuar la Superintendencia de Servicios Sanitarios había sometido su actuación al marco que le impone la Constitución y las leyes. En relación a lo anterior, la Corte establece que al contrario de lo sostenido por los recurrentes los sentenciadores del grado, haciendo una estricta aplicación de las normas antes indicadas, resolvieron la controversia estimando que no se daban las condiciones para acoger la demanda (C. 27). En un primer orden de consideraciones en lo que se re¿ere a la normativa contenida en los artículos 1º y 2º de la Ley que crea la Superintendencia de Servicios Sanitarios, no se

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CORTE SUPREMA

observa cómo el fallo recurrido las pudo haber vulnerado si se considera que ellas sólo se re¿eren a la naturaleza y funciones generales de dicha entidad. Por otra parte, el artículo 4º de la ley indicada dispone que: “Corresponderá al Superintendente: c) Cumplir lo dispuesto en los decretos con fuerza de ley Nºs. 70 y 382, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas, y velar por el cumplimiento por parte de los entes ¿scalizados, de las disposiciones legales y reglamentarias, y normas técnicas, instrucciones, órdenes y resoluciones que dicte relativas a la prestación de servicios sanitarios y descargas de residuos líquidos industriales, esta facultad comprende también la de interpretarlas”. Del mérito de los razonamientos tanto del fallo de primer como de segundo grado, se desprende, sin duda alguna, que los jueces del grado han resuelto la controversia sin que se haya con¿gurado la llamada inmunidad de jurisdicción que denuncia el reclamante. Cuestión distinta es que los jueces del grado hayan resuelto rechazar la demanda en lo que se refería a la solicitud de nulidad de derecho público por estimar que la demandada había actuado dentro de su competencia y sin arrogarse facultades que no le correspondían, efectuando una declaración expresa en cuanto a que no les concernía dirimir si el criterio expuesto que corresponde al de la demandada y que está contenido en los o¿cios cuya nulidad de derecho público se ha solicitado. Ello no puede con¿gurar una vulneración de los artículos 1º, 2º y 4º de la ley Nº 18.902, sino, por el contrario, una aplicación estricta de su contenido, especialmente en lo referido a la facultad que detenta el Superintendente del ramo de interpretar el contenido del D.F.L. Nº 382 (C. 27). El fallo de segundo grado, se hace cargo de las pretensiones de las demandantes, tanto en lo que se re¿ere a la petición principal, relacionada con la solicitud de nulidad de los o¿cios ordinarios, como de las peticiones accesorias referidas a una serie de declaraciones que se pretendía que se efectuara en relación con la actuación de la Superintendencia de Servicios Sanitarios y que se buscaba que se cumplieran para el futuro, peticiones que habían sido rechazadas por la sentencia de primer grado y que el fallo recurrido con¿rmó. Como bien lo resuelven los sentenciadores de segundo grado, la Corte no puede adentrarse en la discusión jurídica que se ha generado en cuanto al fondo de la postura jurídica que mantiene la entidad demandada. Como señala la sentencia de primera instancia, mantenido por la de segunda, el problema del dominio de las aguas depuradas por la concesionaria, de disposición y su posibilidad de comercialización posterior no es abordable en el presente juicio pues corresponde, desde el punto de vista de la Corte, que sea otro poder del Estado el que, en uso de sus facultades, interprete de modo general y aplicable erga omnes, las normas que permitan establecer fehacientemente el dominio de esas aguas. Se agrega que no resulta plausible que un tribunal de la República imponga a un determinado órgano de la administración que interprete una norma legal de una determinada manera, pues carece de atribuciones al respecto, a los sentenciadores no les corresponde ejercer facultades de administración y de políticas públicas (C. 27). De otro lado, los o¿cios impugnados constituyen actos administrativos que fueron dictados a petición de los interesados, que por lo tanto no ligan o vinculan jurídicamente a quienes han demandado en autos. Obsta al examen del fondo de la materia el hecho de

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que esta afectaría a terceros sin que hayan sido convocados legalmente al presente juicio, lo que debió hacerse si se quería discutir en forma correcta el problema (C. 27). Todo el debate se trata de una materia que fue abordada por alguno de los o¿cios objetados, a través de los cuales la demandada, haciendo uso de la facultad de interpretar que le con¿ere la ley, entregó su opinión sobre el contenido de determinadas normas, materia que eventualmente podría ser objeto de un reclamo de ilegalidad, previsto en el artículo 32 de la Ley que crea la Superintendencia de Servicios Sanitarios, pero no de una demanda de nulidad de derecho público (C. 29). Conclusión No procede la acción de nulidad de derecho público en contra de o¿cio de una autoridad administrativa que sólo tiene por ¿nalidad emitir una opinión frente al requerimiento formulado por un interesado, de modo que no pueden los jueces entrar a ponderar por esa vía cuestiones de carácter técnico.

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Materia

Órgano competente

Derecho Administrativo

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Casación en el Fondo

276-2010

27.05.11

331

Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones, Haroldo Brito Cruz y Roberto Jacob Chocair. Ministro redactor Sonia Araneda Briones Partes BBVA Corredora de Bolsa S.A. con Superintendencia de Valores y Seguros Descriptores Derecho Administrativo Sancionador, Superintendencia de Valores y Seguros, Corredora de Bolsa, Actuación Culposa, Norma Prohibitiva. Legislación aplicable Arts. 34 y 53 ley Nº 18.045 de Mercado de Valores; Arts. 1448 y 2123 Código Civil. Pregunta legal ¿La conducta culposa o negligente de la empresa por la falta de control sobre las actuaciones de sus dependientes infringe una norma prohibitiva y, por lo tanto, conlleva una sanción? ¿Se requiere una actuación dolosa para con¿gurar el incumplimiento de una norma prohibitiva o basta con que se acredite la actuación culposa? Descripción de los hechos BBVA Corredora de Bolsa S.A. habría sido sancionada, a través de una resolución exenta dictada por la Superintendencia de Valores y Seguros, esto debido a la infracción del artículo 53 Nº 2 de la ley Nº 18.045. Las conductas reprochadas por la Superintendencia de Valores a la sociedad BBVA Corredora de Bolsa S.A. consisten en no haber tenido la debida diligencia y cuidado en las

332

CORTE SUPREMA

operaciones que realizó con CORFO y que en de¿nitiva resultaron ser una triangulación mediante la cual CORFO pudo operar con la sociedad Inverlink, con quien, de acuerdo a disposiciones internas previas, no podía actuar directamente. La infracción del artículo 53 Nº 2 de la ley Nº 18.045 se debe a la falta de control sobre las prácticas empleadas por agentes de la corredora durante las transacciones, lo que constituiría un actuar de tipo culposo o negligente. La reclamante alega que no correspondería la aplicación de dicha multa, pues las conductas de fraude o engaño deben cometerse, necesariamente, con dolo, sin ser posible en este caso las hipótesis de tipo culposo, toda vez que el tipo infraccional del artículo 53 inciso 2º de la Ley de Mercado de Valores es claro y preciso al requerir expresamente de una actuación dolosa. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) El artículo 53 de la ley Nº 18.045 dispone que: Es contrario a la presente ley efectuar cotizaciones o transacciones ¿cticias respecto de cualquier valor, ya sea que las transacciones se lleven a cabo en el mercado de valores o a través de negociaciones privadas. Ninguna persona podrá efectuar transacciones o inducir o intentar inducir a la compra o venta de valores, regidos por esta ley, por medio de cualquier acto, práctica, mecanismo o arti¿cio engañoso o fraudulento (C.16). De la lectura del artículo mencionado se desprende que esta es una norma prohibitiva que impide la realización del acto bajo cualquier circunstancia. Frente a su infracción cabe aplicar lo dispuesto en el artículo 10 del Código Civil, esto es, que los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor, máxima sanción civil impuesta en nuestro ordenamiento jurídico, tendente a proteger el actuar correcto, esto es ajustado a derecho, en la conducta de las partes que intervienen en los actos jurídicos de cualquier naturaleza. Una conducta contraria a lo que la ley prohíbe puede tener su origen en un actuar doloso o culpable, siendo ambas actuaciones igualmente sancionadas en nuestra legislación (C. 12). La conducta descrita por el legislador en el artículo 53 tiene por objeto impedir de forma absoluta la existencia de transacciones ¿cticias, entendiendo por éstas no sólo aquellas que no existen como tales, sino aquellas que se han practicado con un objeto diverso del natural (C. 20). La norma contenida en el inciso segundo del artículo 53 ya mencionado debe armonizarse con lo dispuesto en el artículo 34 de la misma ley, que dispone que: Los corredores de bolsa y los agentes de valores serán responsables de la identidad y capacidad legal de las personas que contrataren por su intermedio. Además, el artículo 1448 del Código Civil contiene un principio general de derecho en cuanto a la representación que se admite en la generalidad de los actos jurídicos, particularmente los de carácter patrimonial, que no puede ignorarse por personas que normalmente se encargan de la realización de negocios ajenos, el que tales operaciones bien pueden realizarse por el directamente interesado o

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bien por mandatarios, y que éstos, al tenor de lo indicado en el artículo 2123 del Código Civil, pudieron haber conferido el encargo en forma verbal, de manera privada, no constando, en consecuencia, ante terceros dicho mandato. Consecuencia de lo anterior es que la diligencia que se exige a los corredores de bolsa en virtud del imperativo del artículo 34 de la ley Nº 18.045 es informarse sobre la real identidad de los contratantes, esto en cuanto al patrimonio que soportará la pérdida o utilidad que el negocio reporte y la norma a lo que tiende es a salvaguardar la fe pública y la seguridad del sistema ¿nanciero, todo ello en cuanto al origen de los dineros de que dan cuenta los instrumentos transados. La Corte atribuye responsabilidad a la actora por estimar que al no preocuparse la sociedad BBVA Corredores de Bolsa S.A. del patrimonio que se vería afectado con las operaciones encargadas, es que incurrió en culpa, esto es, falta de la debida diligencia y cuidado en cuanto a conocer la identidad de las personas que contratan por su intermedio (C.12). Respecto de las conductas de las que intenta desligarse la corredora de bolsa cabe señalar que, si bien fueron materialmente llevadas a cabo por un ejecutivo de la corredora, éstas se efectuaron con su propia razón social, en sus instalaciones y participó en ellas personal de su dependencia (C.17). Finalmente, en cuanto a la alegación por parte de la recurrente, de no haberse actuado con dolo, cabe consignar que el artículo 53 ya citado contempla diversas hipótesis, algunas de las cuales no implican la presencia de la intencionalidad que propone y, además, por otro lado cabe considerar que en el caso de infracciones a las leyes y reglamentos acreedoras de sanción, ellas se producen por la contravención a la norma sin que sea necesario acreditar culpa o dolo de la persona natural o jurídica. Sin embargo, lo expresado no transforma a este tipo de responsabilidad en objetiva, como quiera que ésta sólo atiende a la relación de causalidad y al daño, porque a estos efectos, acreditada la ocurrencia del acto, ha de declararse si concurre culpa en alguna de sus formas, respecto a este caso concreto, culpa por causa de que los hechos evidencian negligencia en el control de los empleados de la empresa sancionada (C. 23). Conclusión La infracción a una norma prohibitiva se produce por la contravención a la norma sin que sea necesario acreditar la intencionalidad dolosa de la persona natural o jurídica, bastará que exista culpa en alguna de sus formas, como en este caso la negligencia en el control de los empleados de la empresa sancionada. Una norma prohibitiva impide la realización del acto bajo cualquier circunstancia; por tanto, una conducta contraria a lo que la ley prohíbe puede tener su origen en un actuar doloso o culpable, siendo ambas actuaciones igualmente sancionadas en nuestra legislación.

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Materia

Órgano competente

Derecho Administrativo

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Casación en la Forma y en el Fondo

2.622-2011

08.06.2011

Resultado recurso Inadmisible Casación en la Forma, Rechazado Casación en el Fondo. Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Haroldo Brito Cruz, Roberto Jacob Chocair y abogado integrante Jorge Lagos Gatica. Ministro redactor Jorge Lagos Gatica Partes Claro Chile S.A con Municipalidad de Hualpén Descriptores Antena, Municipalidades, Decreto Municipal, Potestad Fiscalizadora, Reclamo de Ilegalidad, Sanción Administrativa. Legislación aplicable Arts. 764, 765 y 782 Código de Procedimiento Civil; Art. 141 Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades; Art. 148 Nº 1 Ley General de Urbanismo y Construcciones; Art. 2.6.3 Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. Pregunta legal ¿Tienen las municipalidades la facultad de ordenar la demolición de las instalaciones de una antena de telecomunicaciones que no se ajusta a la reglamentación vigente? Descripción de los hechos Por medio del Decreto Nº 427, dictado por el alcalde de Hualpén, se ordenó la demolición de la antena de telecomunicaciones de propiedad de la empresa Claro S.A., ubicada en un inmueble particular de la comuna. La empresa presentó un reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones de Concepción, la cual rechazó el recurso en sentencia de fecha 26 de enero de 2011. Contra esa sentencia el recurrente interpuso recurso de casación en la forma y en el fondo.

336

CORTE SUPREMA

Alegaciones En relación al recurso de casación en el fondo, la parte reclamante alega que la demolición ordenada procede únicamente para estructuras que requieren de autorización y recepción municipal. Una antena de telecomunicaciones no requiere de esas condiciones, pues su instalación y regulación se encuentra en la Ley General de Telecomunicaciones, de manera que no cabe su demolición por mandato municipal. De esa forma, el Municipio estaría actuando sin una ley expresa que le con¿era aquella facultad. Además, la sanción aplicable sería desproporcionada, puesto que existen otras medidas que podrían ser aplicadas ante la supuesta infracción. Por su parte, la Municipalidad de Hualpén solicitó el rechazo del reclamo, sosteniendo que fue dictado dentro de las facultades del Alcalde y que no adolece de ilegalidad alguna. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Si bien la instalación de una antena de telecomunicaciones no requiere permiso de edi¿cación por parte de la Municipalidad respectiva, el alcalde puede ordenar la demolición, total o parcial, de cualquiera obra si aquella se ejecuta en disconformidad con las disposiciones legales pertinentes. El fundamento de lo anterior se encuentra en el artículo 148 Nº 1 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. La frase “cualquier obra” contemplada en dicho artículo comprende claramente las instalaciones o construcciones que no requieren autorización municipal. Luego, conforme informó el Director de Obras Municipales de Hualpén, la instalación de la antena de Claro S.A. se ejecutó a una menor distancia que la correspondiente, vulnerando así lo dispuesto en el artículo 2.6.3 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, que establece un distanciamiento mínimo de un tercio de su altura total. Además, la autoridad recurrida tiene el deber de velar por el cumplimiento de la dicha reglamentación (C.7). Conjuntamente con lo anterior, el órgano contralor es claro al señalar que la ¿scalización de las normas contenidas en la Ordenanza corresponde al Municipio. Por ello, su actuación no se ha inmiscuido en una competencia de la Subsecretaría de Telecomunicaciones. En conclusión, el actuar del alcalde se encuentra ajustado a derecho, puesto que ha utilizado las facultades que le han sido entregadas por la ley, para ordenar la demolición de obras no ajustadas a la reglamentación vigente. Finalmente, en cuanto a la sanción, ésta no es irracional, dado que se encuentra prevista por la normativa sobre construcción y urbanización cuando la obra no se sujeta a las obligaciones de emplazamiento correspondientes (C. 8 y 9). Conclusión Las municipalidades sí tienen la facultad de ordenar la demolición de las instalaciones de una antena de telecomunicaciones que no se ajusta a la reglamentación vigente, aun cuando la instalación de una antena de telecomunicaciones no requiere permiso de edi-

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¿cación por parte de la Municipalidad. El alcalde puede ordenar la demolición de cualquier obra si aquella se ejecuta en disconformidad a la normativa vigente, pues la frase “cualquier obra” contemplada en el artículo 148 Nº 1 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones incluye a las antenas de telecomunicaciones.

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Materia

Órgano competente

Derecho Administrativo

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Casación en el Fondo

3.743-2009

08.06.2011

339

Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones, Haroldo Brito Cruz y los abogados integrantes Luis Bates Hidalgo y Ricardo Peralta Valenzuela. Ministro redactor Sonia Araneda Briones Partes Municipalidad de Limache con ESVAL S.A. Descriptores Bienes Nacionales de Uso Público, Concesionarias de Servicios Sanitarios, Derechos Municipales, Infraestructura Sanitaria. Legislación aplicable Arts. 764, 767 y 805 Código de Procedimiento Civil; Arts. 9º y 9º bis Ley General de Servicios Sanitarios; Arts. 40 y 41 Ley de Rentas Municipales. Pregunta legal ¿Deben pagar derechos municipales las concesionarias de servicios públicos sanitarios cuando utilizan los bienes nacionales de uso público para reemplazar o reparar la infraestructura sanitaria? Descripción de los hechos La Municipalidad de Limache inició un juicio sumario de cobro de pesos por concepto de derechos municipales en contra de ESVAL S.A. Derivados los últimos del uso de los bienes nacionales de uso público para la construcción e instalación de infraestructura sanitaria. En primera instancia la demanda fue rechazada. Luego, la Corte de Apelaciones de Valparaíso con¿rmó la sentencia. Finalmente, la recurrente dedujo recurso de casación en el fondo en contra de dicho fallo.

340

CORTE SUPREMA

Alegaciones La recurrente alega que la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso se fundamenta en una errónea interpretación del artículo 9 de la Ley de Servicios Sanitarios, puesto que el derecho que tienen las concesionarias de servicios públicos sanitarios para usar los bienes nacionales de uso público es para construir e instalar infraestructura sanitaria. Mientras que la empresa en cuestión ha hecho uso de ese derecho para ejecutar actos de reparación o renovación de la infraestructura, actos que no se encuentran comprendidos en la norma respectiva. Por ende, no estarían afectos a la gratuidad que otorga el precepto, por lo que correspondería el pago de los derechos municipales correspondientes. Al mismo tiempo, la Municipalidad sostiene que la gratuidad consagrada en el artículo 9º bis de la misma ley es aplicable a la instalación de nuevas obras de construcción e ingeniería. Por ello, las obras deben ser cali¿cadas como nuevas para quedar comprendidas en la norma, lo que no ocurriría en este caso. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Las obras ejecutadas por ESVAL pertenecen a actividades inherentes a su calidad de concesionaria, las cuales tienen como ¿nalidad última el mejoramiento integral del sistema de agua potable de la comuna (C. 5). Los artículos 40 y 41 de la Ley de Rentas Municipales consagran la regla general aplicable a la materia. En cuanto los derechos municipales son prestaciones que deben pagar quienes obtienen una concesión o permiso por parte de la administración, salvo exención establecida por una norma legal expresa. Dicha exención precisamente se encuentra contemplada en los artículos 9º y 9º bis de la Ley General de Servicios Sanitarios, los cuales constituyen la excepción a la regla general, puesto que establecen el derecho a usar, a título gratuito, bienes nacionales de uso público para instalar infraestructura sanitaria (C. 6, 7 y 8). Es menester determinar el alcance de la gratuidad que el legislador ha otorgado a las empresas concesionarias que, para instalar la infraestructura sanitaria necesaria, utilizan los bienes nacionales de uso público. De esta manera, conforme a su sentido natural y obvio, instalar la infraestructura sanitaria signi¿ca colocar los ductos, tuberías y cámaras. Incluye todas y cada una de las faenas que comprende la instalación de infraestructura sanitaria como un todo o unidad. Por tanto, la gratuidad se extiende a todas esas obras, considerando que las normas no distinguen entre obras preexistentes o nuevas, o si corresponden a mantención o reparación de ellas. Por ello, no es razonable ni jurídicamente procedente segregar cada fase de la colocación de infraestructura sanitaria para tornarla onerosa (C. 9 y 10). Corrobora las conclusiones anteriores el hecho de que la entidad ¿scalizadora al calcular las tarifas que pueden cobrar las concesionarias no considera el costo que éstas deberían pagar por concepto de derechos municipales, cuando al reemplazar la infraestructura, se rompe el pavimento o se acumulan escombros (C. 11).

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Finalmente, la única forma de garantizar el efectivo ejercicio del derecho conferido es extender la gratuidad a todas las actividades inherentes que se deban realizar para colocar la infraestructura. Es decir, se incluye la conservación, reemplazo o reparación de la infraestructura sanitaria (C. 12 y 13). Conclusión Las concesionarias de servicios públicos sanitarios no deben pagar derechos municipales cuando utilizan los bienes nacionales de uso público para reemplazar o reparar la infraestructura sanitaria. La ley otorga a las concesionarias el derecho a usar, a título gratuito, los bienes nacionales de uso público para instalar la infraestructura. La gratuidad se extiende a las actividades inherentes a su calidad de concesionaria, sea la instalación de nuevas obras o la reparación o mantención de las ya existentes.

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Materia

Órgano competente

Derecho Administrativo

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Apelación Protección

2.982-2011

10.06.2011

343

Resultado recurso Rechazada Apelación, rechazada Protección. Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Haroldo Brito Cruz, Roberto Jacob Chocair y el abogado integrante Ricardo Peralta Valenzuela. Ministro redactor Ricardo Peralta Valenzuela Partes Nuevo Sur S.A con Director Regional de Vialidad de la Región del Maule Descriptores Autorización de Proyectos de Instalación de Servicios Sanitarios, Caminos públicos, Dirección Regional de Vialidad, Traslado de Infraestructura Sanitaria. Legislación aplicable Art. 20 CPR; Art. 41 inc. séptimo D.F.L. 850 Ministerio de Obras Públicas. Pregunta legal ¿Es ilegal o arbitraria la actuación de la Dirección de Vialidad, en orden a exigir la ¿rma de un convenio por el cual se reserva el derecho de ordenar el traslado de las instalaciones del lugar en que fueron autorizadas, por cuenta de la empresa sanitaria? Descripción de los hechos El Director Regional de Vialidad de la Región del Maule noti¿có al recurrente por medio del o¿cio Nº 2.167, de 2 de diciembre de 2010, que la Dirección Regional establecerá como requisito previo a otorgar la autorización de los proyectos para la instalación de infraestructura sanitaria, la ¿rma del formulario de declaración jurada o convenio ad referéndum. Dicho convenio dispone que ante el cambio de la ubicación de las instalaciones del lugar en que fueron autorizadas, la Dirección de Vialidad se reserva el derecho de ordenar el traslado por cuenta exclusiva de la ¿rma sanitaria o demandar el reembolso de todo gasto en que pueda incurrir con motivo del mismo.

344

CORTE SUPREMA

La empresa afectada por el o¿cio dictado interpuso recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de Talca, el cual fue rechazado. Finalmente, la recurrente apeló para ante la Corte Suprema. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La recurrida ha impuesto un requisito previo para otorgar la autorización de los proyectos de instalaciones de servicio en la faja vial de los caminos públicos de tuición de Vialidad. Consistente en la ¿rma del formulario de declaración jurada o convenio que autoriza a la autoridad a ordenar al traslado de las instalaciones autorizadas, a cuenta de la empresa sanitaria o reembolsando luego los gastos en que se ha incurrido para efectuar el traslado. Dicha actuación se encuentra autorizada por el ordenamiento jurídico, el cual reconoce competencia sobre la faja vial a la autoridad recurrida, siendo ella la que autoriza su uso. La ley contempla en inciso 7º del artículo 41 de la Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas que en el caso de los traslados de las instalaciones autorizadas, dicho cambio se hará por cuenta exclusiva del respectivo propietario o en las condiciones que se hayan ¿jado al otorgar el permiso o contrato de concesión respectivo. En virtud de las consideraciones anteriores, la actuación de la recurrida no resulta ilegal o arbitraria, puesto que se ha limitado a reiterar la norma legal aplicable al caso (C. 4). Finalmente y debido a que la Dirección de Vialidad se reserva la posibilidad de demandar el gasto en que se ha incurrido, el carácter del derecho en cuestión se torna debitado. Es por ello que la recurrente no tiene un derecho cierto y determinado que pueda ser cautelado por medio de la acción de protección interpuesta (C. 5). Conclusión No es ilegal o arbitraria la actuación de la Dirección de Vialidad, en orden a exigir la ¿rma de un convenio por el cual se reserva el derecho de ordenar el traslado de las instalaciones del lugar en que fueron autorizadas, por cuenta de la empresa sanitaria. Dicha actuación se encuentra amparada por el ordenamiento jurídico, al otorgar competencia a la autoridad recurrida respecto de la utilización de la faja vial, y al contemplar expresamente la norma respectiva.

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Materia

Órgano competente

Responsabilidad del Estado

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Casación en el Fondo

1.881-2009

21.06.2011

345

Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones y los abogados integrantes Jorge Lagos y Luis Bates. Ministro redactor Pedro Pierry Arrau Partes Fisco de Chile con María Jiménez Aguayo, Lorena Palma, Luisa Palma y Araceli Palma. Descriptores Responsabilidad del Estado, Falta Personal, Falta de Servicio, Gendarmería. Legislación aplicable Art. 42 ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; Art 142 ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades. Pregunta legal ¿Está comprometida la responsabilidad del Estado por la falta personal de un funcionario cuando ésta se ha cometido en ejercicio del cargo o con ocasión del mismo? Descripción de los hechos El 28 de agosto de 2002, el gendarme Daniel Palma falleció a causa de una herida a bala cervicocraneana sin salida de proyectil, mientras se encontraba en su puesto de trabajo en el Centro de Cumplimiento Penitenciario de Concepción. En el mismo lugar se desempeñaba como guardia el gendarme Cristián Cabrera, de cuyo revólver se efectuó el disparo que causó la muerte a Palma. Ambos gendarmes, al momento de los hechos, estaban en ejercicio de sus funciones en los puestos de guardia del referido establecimiento penitenciario, labores que ejecutaban con armamento e implementos ¿scales.

346

CORTE SUPREMA

Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La Corte ha establecido que para una adecuada comprensión de este asunto conviene consignar que, de acuerdo a cómo han quedado asentados los hechos, el gendarme Cristián Cabrera incurrió en una falta personal que ocasionó la muerte de otro funcionario de Gendarmería. En seguida cabe agregar que dado el contexto en que se encuentran insertos estos acontecimientos, se puede concluir que la falta personal atribuida al referido funcionario no se encuentra desvinculada del servicio, sino que se ha cometido precisamente con ocasión de aquél. Desde esa perspectiva, el Estado no puede apartarse de la falta personal que ha cometido uno de sus agentes (C. 6). En materia de responsabilidad extracontractual del Estado existe una distinción fundamental entre los conceptos de falta de servicio y falta personal, la que por lo demás recoge el artículo 42 de la Ley de Bases de la Administración del Estado y el artículo 142 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades. La falta personal compromete la responsabilidad del Estado cuando no se encuentra desprovista de vínculo con la función, lo que ocurre cuando ella se ha cometido en ejercicio del cargo o con ocasión del mismo. En la especie, lo actuado por el gendarme Cabrera constituye claramente una falta personal y no una falta de servicio, pero una de aquellas en que el servicio no puede separarse de la falta, por cuanto ella se ha cometido con ocasión del mismo (C. 7). Conclusión Si bien el ordenamiento entiende que existe una importante distinción entre falta personal y falta de servicio, la falta personal en ocasiones compromete la responsabilidad del Estado, lo que ocurre cuando ésta se encuentra vinculada con la función, esto es cuando se ha cometido en ejercicio del cargo o con ocasión del mismo. En estos casos el Estado no puede apartarse de la falta personal que ha cometido uno de sus agentes.

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Materia

Órgano competente

Derecho Administrativo

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Apelación de Protección

3.545-2011

21.06.2011

347

Resultado recurso Acogido Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Haroldo Brito Cruz, Roberto Jacob Chocair y el abogado integrante Arnaldo Gorziglia. Ministro redactor Haroldo Brito Cruz Partes Express de Santiago Uno S.A. con Inspección del Trabajo. Descriptores Procedimiento Administrativo, Inspección del Trabajo, Plazos. Legislación aplicable Art. 19 Nº 2 CPR; Art. 25 ley Nº 19.880 de Base de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; Arts. 508 y 512 Código del Trabajo. Pregunta legal ¿Cómo se contabilizan los plazos para presentar una solicitud de reconsideración dentro de un procedimiento administrativo? Descripción de los hechos La empresa Express de Santiago Uno S.A. reclama de la decisión del Inspector Comunal del Trabajo de Providencia de rechazar la solicitud de reconsideración administrativa que dedujo respecto de una multa que le fue cursada por dicha institución. La Inspección del Trabajo fundó el rechazo por haber sido la solicitud de reconsideración presentada en forma extemporánea. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La Corte señala que la carta por la que se noti¿có a la empresa recurrente la resolución que le impuso la multa fue recibida por la o¿cina de correos el 23 de julio de 2010, por

348

CORTE SUPREMA

lo que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 508 del Código del Trabajo se entiende noti¿cada el 2 de agosto de ese año. Luego, y en relación al plazo de treinta días a que se re¿ere el artículo 512 del Código del Trabajo para presentar la solicitud de reconsideración ante el Director del Trabajo, este no es de días corridos, como lo entiende la Dirección del Trabajo, sino de días hábiles, entendiéndose inhábiles los días sábados, domingos y festivos. Esto es así porque se trata de un recurso presentado en la etapa administrativa, de manera que por no existir norma expresa que establezca lo contrario, debe aplicarse en forma supletoria el artículo 25 de la ley Nº 19.880 que se re¿ere al cómputo de los plazos del procedimiento administrativo, disposición que señala que éstos son de días hábiles (C. 2). De esta manera el recurso de reconsideración fue presentado el 3 de septiembre del año 2010, esto es, dentro del plazo de treinta días hábiles contados desde la noti¿cación que fue practicada el 2 de agosto de ese año (C. 3), por lo cual la actuación de la Dirección del Trabajo constituye un acto ilegal, debido a que se negó a tramitar un recurso contemplado en la ley presentado dentro del plazo legal, afectando con ello la garantía de igualdad ante la ley contemplada en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República. Al desconocer la autoridad recurrida el plazo legal en toda su extensión ha dado un trato arbitrario que no puede ser aceptado (C. 4). Conclusión El plazo para presentar una solicitud de reconsideración en una etapa administrativa es de días hábiles como lo señala la Ley de Procedimiento Administrativo respecto al cómputo de los plazos, pues esta ley es de aplicación supletoria y rige los actos realizados por los órganos de la administración del Estado.

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Materia

Órgano competente

Responsabilidad del Estado

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Casación en el Fondo

3.759-2011

21.06.2011

349

Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Haroldo Brito Cruz y los abogados integrantes Jorge Lagos y Arnaldo Gorziglia. Ministro redactor Haroldo Brito Cruz Partes Laura Echeverría con Municipalidad de San Pedro de la Paz Descriptores Responsabilidad del Estado, Falta de Servicio, Municipalidades, Omisión. Legislación aplicable Art.169 ley Nº 18.290 Ley de Tránsito; Art. 142 ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades. Pregunta legal ¿Tiene la Municipalidad responsabilidad por daños causados por el mal estado de las vías públicas o su falta o inadecuada señalización, aun cuando existan otros agentes causantes del daño? Descripción de los hechos La actora Laura Echeverría demandó a la Municipalidad por falta de Servicio, pues sufrió un accidente al caer a una cámara situada en la acera de la calle Daniel Belmar, la que se hallaba cubierta con una tapa plástica sin señalización alguna, resultando la demandante lesionada. La Municipalidad asevera que en el lugar del accidente existe una cámara de una compañía telefónica y que por lo tanto la única responsable es dicha empresa.

350

CORTE SUPREMA

Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La Corte señala que el artículo 169 (anterior artículo 174) de la ley Nº 18.290 en su inciso 5º señala que “La Municipalidad respectiva o el Fisco en su caso será responsable de los daños que se causaren con ocasión de un accidente que sea consecuencia del mal estado de las vías públicas o de su falta o inadecuada señalización”. Dicha disposición, a su vez, guarda concordancia con aquella contenida en el artículo 142 de la ley Nº 18.695, según la cual las Municipalidades incurren en responsabilidad por los daños que causen, la que procederá principalmente por falta de servicio (C. 4). En el marco legal señalado, no cabe duda de que la sentencia impugnada se ha ceñido a la normativa que resuelve el asunto controvertido al declarar la responsabilidad civil del municipio demandado por falta de servicio. Además, al establecer el juez de la causa que hay vínculo causal entre el incumplimiento del deber de señalización y el daño ocurrido, revela que lo que propugna el recurso carece de sustento jurídico, puesto que la circunstancia de que existan otros agentes causales del daño o pluralidad de responsables como la empresa ejecutora de la cámara, no exime a la Municipalidad demandada de ser también obligada a la indemnización en la medida en que con su incumplimiento contribuyó causalmente a la producción del daño (C. 5). Conclusión La Municipalidad es responsable de los daños causados por accidentes que sean consecuencia del mal estado de las vías públicas o de su falta o inadecuada señalización, esta responsabilidad procede por falta de servicio, incluso frente al evento de que exista otro agente que cause los daños, pues el incumplimiento de la Municipalidad contribuye causalmente a la producción del daño.

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Materia

Órgano competente

Derecho Administrativo

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Casación en el Fondo

4.975-2009

21.06.2011

351

Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Roberto Jacob Chocair, Sonia Araneda Briones y el abogado integrante Benito Mauriz. Ministro redactor Pedro Pierry Arrau Partes Flodermira de la Torre con Municipalidad de Buin. Descriptores Dirección de Obras, Facultad del Alcalde, Demolición. Legislación aplicable Arts. 145 y 148 D.F.L. 458 Ley General de Urbanismo. Pregunta legal ¿Es facultativa la atribución del Alcalde de ordenar la demolición de una obra ilegalmente construida? Descripción de los hechos La reclamante denunció al propietario de la Parcela Nº 9 del Condominio Las Araucarias por construir un inmueble con destino habitacional sin contar con los permisos respectivos y solicitó al Director de Obras de la Municipalidad de Buin que pidiera al Alcalde la orden de desalojo y demolición de la vivienda, por contravenir lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, esto es, no contar con permiso de edi¿cación. El Director de Obras acogió la petición y solicitó al Alcalde la orden de demolición de la obra ilegalmente construida; sin embargo, el alcalde desestimó la petición, manifestando que la facultad de decretar la demolición de una obra en la hipótesis denunciada es facultativa y discrecional.

352

CORTE SUPREMA

Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La Corte establece que el artículo 148 numeral 1 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, prescribe: “El Alcalde, a petición del Director de Obras, podrá ordenar la demolición, total o parcial, a costa del propietario, de cualquiera obra en los siguientes casos: 1) Obras que se ejecuten en disconformidad con las disposiciones de la presente ley, su Ordenanza General u Ordenanza Local Respectiva”; contempla una facultad del ente municipal y no una obligación, cuestión que aparece de mani¿esto al utilizar el legislador el término “podrá”. De ello deriva que constatados los presupuestos fácticos contemplados en la norma, el edil no se encuentra obligado a ordenar la demolición, sino que discrecionalmente podrá determinar hacer uso de dicha facultad (C. 8). La autoridad en ejercicio de la facultad conferida por la ley debe ponderar los antecedentes concretos con arreglo a criterios de oportunidad y proporcionalidad, considerando además el perjuicio que de ello puede irrogarse a las personas involucradas (C. 8). Conclusión El alcalde tiene la facultad de ordenar la demolición de una obra ilegalmente construida o que no cuenta con el permiso de edi¿cación, toda vez que la Ley General de Urbanismo contempla esta atribución como una facultad del ente municipal y no una obligación, cuestión que aparece de mani¿esto al utilizar el legislador el término “podrá”. Por tanto, el alcalde no se encuentra obligado a ordenar la demolición, sino que discrecionalmente podrá hacer uso de dicha facultad.

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Materia

Órgano competente

Derecho Administrativo

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Casación en el Fondo

6.379-2009

23.06.2011

353

Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Pedro Pierry Arrau, Haroldo Brito Cruz, María Eugenia Sandoval Gouët, y los abogados integrantes Jorge Lagos y Ricardo Peralta. Ministro redactor Ricardo Peralta Partes Inmobiliaria Mekano S.A. con Municipalidad de Quillota Descriptores Acto Administrativo, Revocación, Municipalidad, Licitación Pública, Derechos Adquiridos. Legislación aplicable Art. 61 ley Nº 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos; Art 13 ley Nº 19.886 de Bases sobre ContratosAdministrativos de Suministro y Prestación de Servicios. Pregunta legal ¿Puede la Municipalidad dejar sin efecto un decreto y modi¿car la situación jurídica surgida de la adjudicación acordada en un procedimiento de licitación? Descripción de los hechos El Concejo Municipal de la comuna de Quillota aprobó la propuesta del Alcalde que elegía a la actora para la ejecución de las obras licitadas. Ese mismo día se dictó el Decreto Alcaldicio adjudicatario, el cual fue noti¿cado personalmente al representante de la Inmobiliaria Mekano S.A. El día 3 de septiembre de 2007, el Concejo Municipal adoptó un nuevo acuerdo, dejando sin efecto el anterior y desechaba la oferta presentada por la actora en la licitación pública, a través de un nuevo Decreto Alcaldicio, que fue publicado en el Portal Chile Compra.

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CORTE SUPREMA

Luego la demandante, Inmobiliaria Mekano S.A., interpuso un reclamo de ilegalidad contra la Municipalidad de Quillota con motivo del decreto revocatorio dictado por el Alcalde, respecto de la licitación pública del proyecto “Reposición Teatro Municipal y Auditorio Ilustre Municipalidad de Quillota”, que le había sido adjudicado a la actora en un proceso de licitación. La demandante pretende que se declare la nulidad del Decreto Alcaldicio Nº 2769/2007 que revoca la adjudicación del proyecto a la inmobiliaria. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Respecto a la transgresión al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos que acusa la recurrente, la Corte señala que tal vulneración no ha podido suceder, pues la noción de ejecución del acto administrativo se re¿ere a la atribución de la autoridad de proceder unilateral y materialmente a dar ejecución a sus resoluciones en el evento de reticencia del afectado, pues al gozar de una presunción de legitimidad, ésta se traduce en la potestad de ejecución de o¿cio o ejecutoriedad de que dispone el órgano estatal. De ello se sigue que el cuestionamiento que plantea la actora carece de asidero respecto de esta característica esencial de los actos administrativos (C. 6). Por otro lado, la doctrina administrativa ha reconocido la regla general que le asiste a la Administración de dejar sin efecto sus decretos y resoluciones, puesto que se ha considerado justi¿cado privar de efectos a un acto administrativo por razones de interés público o, particularmente, de los intereses del ente emisor del acto. En efecto, ante nuevos escenarios fácticos o necesidades públicas cambiantes, aparece razonable dotar a la Administración de una especial potestad revocatoria que sea de su exclusiva y discrecional competencia, a ¿n de eliminar los efectos inconvenientes o inoportunos de un acto administrativo. Este principio general de procedencia de la revocación contemplado expresamente en el artículo 61 de la ley Nº 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos tiene como limitaciones el que no puede afectar derechos adquiridos legítimamente. Pero para estar frente a derechos adquiridos, es necesario que el particular tenga la facultad de exigir que su situación sea respetada y que la Administración tenga la obligación de respetarla, de manera tal que si se encuentra autorizada la revocación, no puede hablarse de derechos adquiridos (C. 7). Luego, siendo la licitación pública un procedimiento de contratación que concluye con la adjudicación de un contrato, al establecer el artículo 13 de la ley Nº 19.886 que los contratos administrativos pueden modi¿carse o terminarse anticipadamente bajo determinadas circunstancias, el municipio reclamado tenía la potestad para modi¿car la situación jurídica surgida de la adjudicación acordada en un procedimiento de licitación, con miras a satisfacer un interés público descrito en el posterior decreto revocatorio (C. 9). Cabe resaltar que una de las características fundamentales de los contratos administrativos es que puede ponérseles término por la sola voluntad de la Administración, sin que sea necesario el consentimiento de la otra parte, sin perjuicio de que se cumplan las condiciones necesarias para adoptar esta determinación (C. 10). No obstante ello, es evidente que de un contrato de obra pública nacen derechos patrimoniales para el contratista. Sin

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embargo, no es posible desconocer que se reconoce a la Administración la potestad o poder jurídico de revocar estos actos, lo que no obsta a la indemnización a que el afectado pueda tener derecho (C.11). Por lo anterior es que el recurso no podía prosperar, pues la Municipalidad está dotada de una potestad jurídica que se traduce en la eliminación de los efectos de un acto anterior por una posterior decisión dirigida a conseguir la satisfacción de intereses públicos que evalúa la autoridad administrativa (C. 12). Conclusión La Municipalidad goza de la potestad de dejar sin efecto sus decretos y resoluciones, potestad que le asiste también al resto de los órganos de la Administración, puesto que se ha considerado justi¿cado privar de efectos a un acto administrativo por razones de interés público o, particularmente, de los intereses del ente emisor del acto. Cabe resaltar que una de las características fundamentales de los contratos administrativos es que puede ponérseles término o modi¿carse por la sola voluntad de la Administración y al ser la licitación pública un procedimiento de contratación que concluye con la adjudicación de un contrato, la Municipalidad tiene la potestad de modi¿car la situación jurídica surgida de este procedimiento, con miras a satisfacer el interés público descrito en el decreto revocatorio.

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Materia Derecho Administrativo Tipo de recurso Apelación Protección

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Órgano competente Corte Suprema Rol 4.420-2011

Fecha 24.06.2011

Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones, Guillermo Silva Gundelach y el abogado integrante Jorge Medina Cuevas. Ministro minoría Haroldo Brito Cruz Ministro redactor Pedro Pierry Arrau Partes José Osorio Álvarez con Departamento de Extranjería y Migración Descriptores Acto Administrativo, Extranjeros, Discrecionalidad, Otorgamiento de Visaciones. Legislación aplicable Art. 20 CPR; Art. 13 D.L. 1.094 Establece Normas sobre Extranjeros en Chile Pregunta legal ¿Puede considerar la autoridad administrativa la existencia de una condena penal en el país de origen, para conceder o denegar una solicitud de visa sujeta a contrato? Descripción de los hechos Mediante la Resolución Nº 6092 de 27 de enero de 2011, dictada por el Departamento de Extranjería y Migración de la Subsecretaría del Ministerio del Interior, se rechazó la solicitud de visa sujeta a contrato y se dispuso el abandono del país del recurrente en el plazo de quince días a contar de su noti¿cación. La Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de fecha 6 de mayo de 2011 acogió el recurso de protección interpuesto por el afectado, puesto que consideró ilegal y arbitraria la resolución. Tras este último fallo, la reclamante interpuso recurso de apelación.

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CORTE SUPREMA

Alegaciones El Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior informó que la resolución se dictó en consideración de que el afectado fue condenado en la República de Colombia por cometer un delito de hurto agravado. Por ese motivo, rechazó la visa de residencia sujeta a contrato y dictó la orden de abandono del territorio nacional. Además, la autoridad estimó que su residencia en el país no resulta ni útil ni conveniente, conforme lo dispone el artículo 13 del decreto ley Nº 1.094 de 1975. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Para que pueda brindarse protección a través de la acción constitucional, se requiere un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace alguna de las garantías constitucionales que se señalan en el artículo 20 de la CPR. Conforme dispone expresamente el artículo 13 inciso primero del D.L. Nº 1.094 de 1975, la autoridad recurrida se encuentra por ley facultada para conceder o denegar la visación de que se trata. Dicho pronunciamiento puede ser ejercido discrecionalmente, ateniéndose a la conveniencia y utilidad que reporte al país su concesión. Por ello, la resolución no puede ser cali¿cada como arbitraria o ilegal, puesto que se fundamenta en la norma citada y en la condena penal del recurrente. En conclusión, la autoridad ha estimado, dentro del ámbito de su actuación discrecional, que la permanencia del recurrente afecto a una condena penal, no es conveniente para el país. Dicha cali¿cación corresponde a la administración y no a la justicia (C. 3). Conclusión La autoridad administrativa puede considerar la existencia de una condena penal en el país de origen para conceder o denegar una solicitud de visa sujeta a contrato, en consideración de la conveniencia y utilidad que reporte al país su concesión. Dicho pronunciamiento se enmarca dentro del ámbito discrecional que posee la administración, que se le ha otorgado expresamente por la ley respectiva.

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Materia

Órgano competente

Responsabilidad del Estado

Corte Suprema

359

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Casación en el Fondo y Sentencia de Reemplazo

5.884-2008

24.06.2011

Resultado recurso Acogido Ministros mayoría Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones, Haroldo Brito Cruz, Rosa Egnem Saldías y el abogado integrante Benito Mauriz Aymerich. Ministro minoría Sonia Araneda Briones Ministro redactor Benito Mauriz Aymerich Partes Municipalidad de Carahue con Ricardo Herrera Floddy (ex alcalde de Carahue) Descriptores Funcionario Público, Indemnización de Perjuicios, Responsabilidad del Estado, Municipalidad. Legislación aplicable Arts. 764, 765, 767 y 805 Código de Procedimiento Civil; Art. 4º ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Pregunta legal ¿Es procedente aplicar el estatuto de responsabilidad del Estado a un ex funcionario público por conductas realizadas mientras ejercía su cargo? Descripción de los hechos El demandado, mientras ejercía el cargo de alcalde de la Municipalidad de Carahue, efectuó modi¿caciones al diseño original de la escuela municipal. Dichas modi¿caciones se realizaron en la techumbre del edi¿cio, con el objeto de habilitar un tercer nivel, el cual ¿nalmente no fue terminado debido a que los pilares de la construcción cedieron, pues no

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CORTE SUPREMA

pudieron soportar el peso. Producto de lo anterior, la estructura sufrió daños que tuvieron que ser reparados con recursos municipales. La municipalidad afectada interpuso una demanda de indemnización de perjuicios contra el ex alcalde de la misma. En primera instancia se acogió la demanda condenando a este último al pago de $123.229.014 por concepto de daño emergente y de $34.277.014 por lucro cesante a favor de la Municipalidad referida. Dicha sentencia fue con¿rmada por la Corte de Apelaciones de Temuco. Finalmente, el demandado dedujo recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de segunda instancia. Alegaciones El recurrente funda su solicitud de nulidad en la infracción de las normas de responsabilidad del Estado. Especí¿camente, al artículo 4º de la ley Nº 18.575, el cual establece la responsabilidad del Estado por los daños que origine su actuación. Dicho precepto ha sido aplicado erróneamente, puesto que el demandado no revestía la calidad de funcionario público a la época en que se noti¿có la demanda. Por ello, las normas de responsabilidad que debían ser aplicadas son las contempladas por el derecho común. Sin embargo, aunque se hubiesen aplicado dichas normas, tampoco existiría responsabilidad del demandado por delito o cuasidelito civil, porque no fue acreditado dolo, imprudencia, ni actuar negligente en la conducta desplegada por el ex alcalde. Al mismo tiempo, el recurrente alega que la eventual responsabilidad por los errores de construcción es de los profesionales que diseñaron la obra, quienes la ejecutaron y del Director de Obras del Municipio, que por mandato legal se encuentra a cargo de la supervigilancia de los trabajos. Esto último ha inÀuido en lo dispositivo de la sentencia, pues si se hubiera decidido que los profesionales encargados de la obra responden por los errores de construcción y diseño de las mismas, la demanda no se habría acogido. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) El asunto central en la resolución de esta materia se re¿ere al estatuto aplicable al demandado, quien, al momento de efectuar las modi¿caciones al proyecto, era funcionario público, pero a la época de la noti¿cación de la demanda había perdido esa calidad, pues ya no era el alcalde de la comuna. El estatuto aplicable para resolver la litis no fue el adecuado, puesto que el demandado no era funcionario público cuando se trabó la controversia, ya que no ostentaba el cargo de alcalde de la municipalidad respectiva. No es procedente aplicar una normativa propia de los funcionarios públicos a quien no detenta esa calidad. El artículo 4º de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado se re¿ere a los daños ocasionados por los órganos de la administración en el ejercicio de sus funciones. Por ello, la responsabilidad que pudiera tener el recurrente debe ser efectiva conforme al derecho común, aplicando las normas de responsabilidad extracontractual contempladas en el Código Civil (C. 11 y 12).

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Al demandado se le ha imputado un actuar negligente al disponer la modi¿cación de un proyecto relativo a la construcción de una escuela municipal que generó daños a la estructura. Sin embargo, no se logró demostrar culpa o dolo en la conducta imputada al ex alcalde. En este sentido, es menester considerar que aunque el afectado dispuso las modi¿caciones al proyecto inicial, dicho proyecto se encontraba a cargo de profesionales técnicos que conforme a sus conocimientos especiales, pudieron advertir la inconveniencia de ejecutar dichos cambios. Además, los trabajos ejecutados estaban sujetos a la supervigilancia del director de obras municipales. En conclusión, al no existir una conducta dolosa o culposa del demandado, la demanda no puede prosperar. Conclusión No es procedente aplicar el estatuto de responsabilidad del Estado a un ex funcionario público por conductas realizadas mientras ejercía su cargo, aun cuando la conducta que generó los daños se haya producido cuando el actor tenía esa calidad. En este caso corresponde aplicar las normas de responsabilidad extracontractual contempladas en el Código Civil.

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Materia

Órgano competente

Derecho Administrativo

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Casación en el Fondo

2.112-2009

12.07.2011

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Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones, Carlos Künsemüller Loebenfelder y el abogado integrante Jorge Lagos Gatica. Ministro redactor Jorge Lagos Gatica Partes Municipalidad de Renca con Nelson Caballero Martínez y otros Descriptores Acto Administrativo, Impugnación de Acto Administrativo, Municipalidades, Nombramiento de Empleados Públicos, Nulidad de Derecho Público, Dictámenes. Legislación aplicable Arts. 764, 767, 785 y 805 Código de Procedimiento Civil; Art. 53 ley Nº 19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos; Art. 9º ley Nº 10.336 de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República; Art. 12 ley Nº 19.280 Orgánica Constitucional de Municipalidades; Arts. 19 y 20 ley Nº 18.883 sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales. Pregunta legal ¿El acto de nombramiento de un funcionario municipal requiere del trámite de toma de razón? ¿Qué efecto produce en el acto administrativo la declaración de ilegalidad del dictamen que lo motiva? Descripción de los hechos Por medio del decreto Nº 1.011 dictado el 14 de abril de 2000, la Municipalidad de Renca llamó a concurso público para proveer cargos vacantes en calidad de titulares, previa conformación de las respectivas ternas confeccionadas por el Comité de Selección de la

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CORTE SUPREMA

misma. Luego, por medio de los decretos Nºs. 1.675, 1.680 y 1.886 dictados los días 25 de julio y 11 de agosto de 2000, se nombró a Nelson Caballero, Ezequiel Cofré y a Griselda Iribarra para ocupar distintos cargos en la Municipalidad. La nueva autoridad municipal a través de los decretos Nºs. 682, 685 y 690, dictados todos el día 15 de febrero de 2001, dispuso la anulación de los decretos de nombramiento de los funcionarios. Dicha medida se fundamenta principalmente en una actuación de la CGR. El órgano contralor emitió el dictamen Nº 40.979, el 26 de octubre de 2000, mediante el cual formuló diversos reparos al proceso de selección de los funcionarios municipales reclamantes. Luego, por o¿cio Nº 2.481, de 23 de enero de 2001, reiteró a la Municipalidad las observaciones expresadas en el dictamen, conminando a la misma a adoptar las medidas que fueran procedentes para restablecer el imperio del derecho y dar cumplimiento al dictamen. Por ello, la recurrente dictó los decretos que dejaban sin efecto los nombramientos. Los funcionarios afectados interpusieron un recurso de protección en contra de la Municipalidad y de la CGR. La sentencia del recurso estableció que la CGR incurrió en un acto arbitrario e ilegal al dictar el o¿cio y el dictamen citados anteriormente. Por ello, dispuso dejar sin efecto los decretos impugnados y ordenó reponer a los reclamantes a los cargos y funciones en que fueron nombrados. Asimismo, ordenó a la Alcaldesa abstenerse de subsanar las observaciones y reparos representados por la CGR. Por otra parte, los funcionarios afectados dedujeron acción de nulidad de derecho público en contra de la Municipalidad. En primera instancia se acogió la demanda, estableciéndose la nulidad de los decretos dictados por la demandada que dejaban sin efecto los nombramientos. Se restableció el imperio de los decretos originales de nombramiento, disponiendo el reintegro de los actores a sus funciones en el cargo en que fueran designados, debiendo la demandada disponer el pago de sus remuneraciones, con reajustes. La Corte de Apelaciones de Santiago con¿rmó el fallo de primera instancia. Finalmente, la demandada dedujo recurso de casación en el fondo contra dicha sentencia. Alegaciones El recurrente alega que al expresarse que los decretos alcaldicios revocatorios carecen de causa y, por consiguiente, son nulos, se están desconociendo las facultades revocatorias de la Alcaldesa de Renca, de las que se encontraba revestida al dictar los decretos. Al mismo tiempo, se ha desconocido la facultad de la CGR para impartir órdenes a los funcionarios de la administración del Estado sujetos a su supervisión, como es el caso de la alcaldesa. De esta manera, se vulnera el artículo 9º de la ley Nº 10.336. Por último, al no ser analizada la concurrencia de los requisitos que debieron tomarse en cuenta por la entidad edilicia al dictarse los decretos de nombramiento, se han dejado de aplicar las normas contenidas en el artículo 12 de la ley Nº 19.280 y en los artículos 19 y 20 de la ley Nº 18.883.

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Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La sentencia que resolvió el recurso de protección interpuesto dispone que el ente Contralor incurrió en un acto arbitrario e ilegal, al establecer que el acto administrativo de nombramiento de un funcionario municipal se perfecciona cuando es noti¿cado el decreto que lo contiene y es registrado por la CGR. Dicho ente efectúa el control de constitucionalidad y legalidad de aquellos actos administrativos que requieren del trámite de toma de razón. Ese control no es procedente respecto de aquellos actos afectos únicamente al trámite de registro, como es el caso de los nombramientos, trámite que hace constar el hecho de su dictación. En relación a la actuación de la CGR, se establece que en un informe evacuado por la misma con motivo del recurso de protección, se reconoce expresamente la falta de fundamento fáctico del dictamen en cuestión y del o¿cio dictado. Lo anterior se basa en un error de hecho producido por la inexistencia de las observaciones y reparos representados a la demandada (C.10). En ese sentido, la falta de fundamento fáctico del dictamen afecta el decreto dictado conforme a él, puesto que por haberse declarado la ilegalidad del dictamen de la CGR, que fue lo que motivó la invalidación de los nombramientos, los decretos carecen de causa y, en consecuencia, adolecen de nulidad (C.11). En cuanto a las atribuciones de la autoridad municipal, la declaración de nulidad de los decretos impugnados no se sustenta en que la Alcaldesa carezca de facultades para ello, sino en que habiendo desaparecido el dictamen que los motivó éstos quedan sin sustento fáctico y en consecuencia no pueden subsistir válidamente. Refuerza lo anterior el artículo 53 de la ley Nº 19.880, que contempla la facultad revocatoria respecto de actos contrarios a derecho, calidad que no revisten los decretos de nombramiento de los actores, puesto que el dictamen de la CGR que les atribuía vicios en su pronunciamiento fue anulado, reconociendo el propio órgano contralor que había incurrido en un error de hecho, al ser inexistentes las observaciones y reparos representados a la recurrente (C.14). De esta manera, no se han vulnerado los artículos 9º de la ley Nº 10.336, 12 de la ley Nº 19.280, y 19 y 20 de la ley Nº 18.883, sobre Estatuto Administrativo, puesto que lo que motivó a la recurrente a dejar sin efecto los nombramientos de los actores no dice relación con el incumplimiento de las normas que regulan los llamados a concurso para proveer cargos del escalafón de funcionarios municipales, sino que se basa únicamente en que el dictamen de la CGR fue declarado ilegal (C.15). Conclusión El acto de nombramiento de un funcionario municipal no requiere el trámite de toma de razón. Dicho acto se perfecciona cuando es noti¿cado el decreto que lo contiene y es registrado por la CGR. El control de constitucionalidad y legalidad que ejerce el órgano contralor no es procedente respecto de aquellos actos afectos únicamente al trámite de registro, como es el caso de los nombramientos.

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CORTE SUPREMA

La declaración de ilegalidad del dictamen que motiva un acto administrativo hace que éste carezca de causa, y por lo tanto adolece de nulidad. El acto queda sin sustento fáctico y en consecuencia no puede subsistir válidamente. En el caso analizado, la falta de fundamento del dictamen provoca su ilegalidad, lo que a su vez produce la falta de causa del acto dictado conforme a él.

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Materia

Órgano competente

Derecho Administrativo

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Casación en el Fondo

2.765-2009

12.07.2011

367

Resultado recurso Acogido y Sentencia de Reemplazo. Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Haroldo Brito Cruz, Roberto Jacob Chocair y el abogado integrante Jorge Lagos Gatica. Ministro redactor Jorge Lagos Gatica Partes Pablo Ortega Manosalva con Fisco de Chile Descriptores Afectación Derechos de las Personas, Daño Moral, Indemnización de Perjuicios, Interceptación de Comunicaciones, Ministerio Público, Principio de Transparencia, Responsabilidad del Estado. Legislación aplicable Art. 77 CPR; Art. 785 Código de Procedimiento Civil; Art. 2329 Código Civil; Art. 222 Código Procesal Penal; Arts. 5º y 8º ley Nº 19.640 Orgánica Constitucional del Ministerio Público. Pregunta legal ¿Cuándo la actuación del Ministerio Público es injusti¿cadamente errónea o arbitraria en una investigación penal? Descripción de los hechos El día 29 de noviembre de 2002 el Ministerio Público solicitó al Juzgado de Garantía de Temuco en audiencia reservada la interceptación del teléfono celular del abogado Pablo Ortega Manosalva, alegando que se encontraría vinculado a una asociación ilícita en el contexto del denominado conÀicto mapuche. La autorización judicial para realizar la interceptación fue obtenida.

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CORTE SUPREMA

El organismo al solicitar la medida no manifestó a la juez de garantía que el afectado era abogado de algunos de los imputados en otros procesos, estando en conocimiento de esa información. El 6 de diciembre de 2002, el abogado asumió la representación judicial de los imputados en el proceso en que se autorizó la medida. Finalmente, el 21 de diciembre de 2002 en una audiencia de cautela de garantías se dejó sin efecto la medida dictada. Los hechos descritos anteriormente motivaron al afectado a deducir una demanda de indemnización de perjuicios en contra del Estado de Chile. En primera instancia se acogió la demanda y se condenó al ¿sco a pagar la suma de cien millones de pesos por concepto de daño moral. La Corte de Apelaciones de Temuco revocó la sentencia y rechazó la demanda. El recurrente dedujo recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de segunda instancia. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La actuación del Ministerio Público se encuentra ordenada por el principio de transparencia consagrado en los incisos segundo y tercero del artículo 8º de la ley Nº 19.640. En virtud de dicho principio, la función pública se ejercerá con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella. Asimismo, el nuevo sistema procesal punitivo se basa en un pilar fundamental, el de la objetividad que debe regir la investigación que realiza el Ministerio Público. Además, a nivel constitucional el artículo 77 de la Carta Fundamental establece que la acción penal pública impetrada por los ¿scales se ejercerá en la forma prevista por la ley. Es decir, el actuar del Ministerio Público por mandato constitucional debe ser ejercido con sujeción a la ley. Por ello, las diligencias de investigación que practiquen tendrán que sujetarse a dichos propósitos. En otras palabras, las actuaciones que realiza el Ministerio Público no pueden afectar, como regla general, derechos constitucionales o legales (C. 8). En consideración de lo anterior, el ¿scal requiere autorización previa del juez de garantía para practicar determinadas diligencias, cuando éstas importen una privación, perturbación o amenaza de los derechos garantizados por la CPR al imputado o un tercero. La interceptación de comunicaciones telefónicas reguladas por el artículo 222 del Código Procesal Penal se encuentran dentro de ese tipo de diligencias. El inciso tercero de esa norma establece que por regla general no se podrán interceptar las comunicaciones entre el imputado y su abogado, a menos que el juez de garantía lo ordenare, por estimar fundadamente que el abogado pudiere tener responsabilidad penal en los hechos investigados (C. 9). La interceptación de comunicaciones entre un imputado y su abogado es una medida que afecta de manera considerable el ejercicio de la defensa. Por esa razón, el inciso tercero del artículo 222 exige mayores estándares para su autorización. Por ello, si la actuación

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del Ministerio Público prescinde de normas esenciales del procedimiento, carece de legitimidad y genera la existencia de prueba ilícita (C.10). En la solicitud de interceptación telefónica no se informó al tribunal que el afectado por dicha medida era abogado defensor de algunos de los imputados de la causa, aun cuando esa información era conocida por quienes requirieron la orden. Al no ser comunicada la calidad de abogado del recurrente, el Ministerio Público, para obtener la autorización de escuchas telefónicas, sólo necesitaba acreditar las exigencias que ¿ja el inciso primero del citado artículo 222, las cuales son de menor intensidad a las que se requieren para afectar al defensor. En este último caso la ley exige estándares más elevados (C.11). De lo anterior se desprende que el organismo encargado de la investigación penal no respetó los resguardos establecidos por el legislador para intervenir las comunicaciones entre un imputado y su abogado. Al actuar de esa manera, se impidió que el órgano jurisdiccional resolviera acertadamente el conÀicto que se suscita entre la medida solicitada y los derechos del imputado, entre éstos, el de la defensa jurídica. En efecto, se traspasó un ámbito reservado o protegido, en el cual los supuestos de intrusión y sus límites están expresamente regulados en la ley. Especí¿camente, se regulan exigencias más estrictas cuando la intrusión es más intensa, situación que se observa en este caso (C.12). Al haber ocultado al tribunal el vínculo que existía entre el afectado por la medida y los imputados, los ¿scales vulneraron los límites ¿jados por el legislador que hacen lícita la investigación aun cuando pugne con garantías constitucionales (C.13). De esta manera, se veri¿can los supuestos que permiten acoger la acción indemnizatoria impetrada por el recurrente. Conforme se acreditó en autos, el actuar del Ministerio Público afectó signi¿cativamente la integridad síquica del recurrente, pues la imputación de pertenecer a una asociación ilícita terrorista y la medida intrusiva obtenida en su contra fueron ampliamente difundidas por diversos medios de comunicación de la ciudad de Temuco. El actuar ilícito de los ¿scales tuvo consecuencias negativas en el ámbito profesional y personal del afectado. Se ocasionó el desprestigio profesional del actor, el cual sufrió el impacto emocional descrito. En cuanto a la responsabilidad, el artículo 5º de la ley Nº 19.640 establece que el Estado será responsable por las conductas justi¿cadamente erróneas o arbitrarias del Ministerio Público. Por su parte, el artículo 2329 del Código Civil señala que todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparada por ésta. Finalmente, una vez acreditado el daño moral causado, la reparación pecuniaria debe procurar ser equivalente al perjuicio sufrido. Luego y en consideración a la gravedad del acto que causó el daño, el derecho extrapatrimonial agredido y las consecuencias que derivaron del daño generado, se condenó al ¿sco a pagar al actor la cantidad de treinta millones de pesos con los reajustes e intereses correspondientes.

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CORTE SUPREMA

Conclusión La actuación del Ministerio Público es injusti¿cadamente errónea o arbitraria en una investigación penal cuando no se ajusta a los parámetros ¿jados por la ley para su ejercicio. Es así como diligencias que afecten ciertos derechos del imputado o de terceros garantizados por la CPR, deben ser autorizadas por el juez de garantía conforme a los estándares establecidos por la ley. En una investigación penal, la interceptación de telecomunicaciones entre un imputado y su abogado requiere mayores estándares o exigencias para su autorización en consideración a que la afectación es de mayor intensidad. Por ello, la actuación del Ministerio Público carece de legitimidad cuando no se ajusta a las normas esenciales de procedimiento.

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Materia

Órgano competente

Derecho Ambiental

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Apelación Protección

258-2011

13.07.2011

371

Resultado recurso Acogido Ministros mayoría Pedro Pierry Arrau, Haroldo Brito Cruz, María Eugenia Sandoval Gouët y los abogados integrantes Jorge Lagos Gatica y Ricardo Peralta Valenzuela. Ministro redactor Haroldo Brito Cruz Partes Asociación Indígena Consejo de Pueblos Atacameños y la Comunidad Atacameña Toconao con COREMA Región de Antofagasta. Descriptores Acto Administrativo, Deber de Consulta, Declaración de Impacto Ambiental, Estudio de Impacto Ambiental, Igualdad ante la Ley, Participación Ciudadana, Pueblos Indígenas. Legislación aplicable Art. 20 CPR; Arts. 4º y 6º Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales; Arts. 26, 27, 28, 29, 30 y 31 ley Nº 19.300 sobre Bases del Medio Ambiente; Art. 2.1.11 Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. Pregunta legal ¿Es ilegal la resolución de cali¿cación ambiental de un proyecto que requiere un Estudio de Impacto Ambiental por haber omitido el deber de consulta establecido en el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales? Descripción de los hechos La COREMA Región de Antofagasta, por medio de la Resolución 275/2010, cali¿có favorablemente el proyecto “Actualización Plan Regulador San Pedro de Atacama”. Dicho proyecto fue evaluado por la vía de la declaración de impacto ambiental. Además, en su tramitación se realizaron audiencias públicas y se informó a los vecinos sobre la propuesta.

372

CORTE SUPREMA

La Asociación Indígena Consejo de Pueblos Atacameños y la Comunidad Atacameña Toconao interpusieron un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de Antofagasta, la cual rechazó la acción. Los recurrentes apelaron para ante la Corte Suprema. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) El Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales establece un mecanismo de participación para aquellos grupos con especi¿cidad cultural propia que les asegura el ejercicio del derecho fundamental consagrado en el artículo primero de la CPR. Esto es, el derecho de intervenir con igualdad de condiciones en su mayor realización espiritual y material posible, que tienen todos los integrantes de la comunidad nacional. Por ende, cualquier proceso que pueda afectar alguna realidad de los pueblos originarios supone que sea llevado a cabo desde esa particularidad y orientado a ella (C. 5). En particular, la resolución que cali¿ca favorablemente el proyecto recoge el postulado señalado en el párrafo anterior, puesto que expresa que la modi¿cación del Plan Regulador Comunal de San Pedro de Atacama se fundamenta en la necesidad de conservar los modos de vida existentes, en consideración de que las comunidades enfrentan di¿cultades derivadas de la presión de la actividad turística por instalar hoteles en el lugar, situación que altera el estilo de vida atacameño (C. 6). Aun cuando el objetivo principal del nuevo Plan Regulador de San Pedro de Atacama parece ser el desarrollo sustentable de esa localidad y la preservación de la cultura indígena allí existente, en los hechos no se ejecutó el proceso de consulta establecido en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT. Dicho cuerpo normativo contempla en el artículo 4º la obligatoriedad de las consultas y la participación de organizaciones representativas que permita llegar a entendimiento mediante un diálogo que ha de tenerse de buena fe con el propósito claro de arribar a acuerdos (C. 7). La recurrida ha utilizado para la aprobación del instrumento de plani¿cación las instancias de participación establecidas en el artículo 2.1.11 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. Dichas instancias consistieron en otorgar información a los vecinos sobre las singularidades de la propuesta, realizar audiencias públicas en los sectores más afectados para exponer el proyecto a la comunidad y consultar la opinión del Consejo Económico y Social comunal. Las instancias de participación descritas no satisfacen las especiales características que tiene la consulta consagrada en el Convenio 169 y que se ha omitido en el procedimiento efectuado. El hecho de desplegar información no constituye un acto de consulta, ya que no permite a los afectados inÀuir en la nueva plani¿cación territorial del lugar donde están localizados. Es decir, la recurrida ha prescindido de la participación y cooperación de las comunidades indígenas afectadas, optando por elaborar el proyecto de plani¿cación territorial sin atender a elementos de análisis propios de ellas, tales como su identidad social y cultural, costumbres y tradiciones y sus instituciones (C. 8).

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La Resolución de cali¿cación ambiental impugnada no cumple con la obligación de fundamentación de los actos administrativos, puesto que no es el resultado de un proceso de consulta en el que se hayan tenido en cuenta las aspiraciones y formas de vida de las comunidades originarias interesadas. La decisión es ilegal, porque la autoridad debía cumplir un imperativo legal que establece el deber de consulta que se ha omitido. Al mismo tiempo, se ha lesionado la garantía de igualdad ante la ley, porque al no aplicarse la consulta que el convenio dispone, se niega trato de iguales a las comunidades indígenas afectadas, puesto que la omisión implica no igualar para los efectos de resolver (C. 9). En conclusión, para la aprobación de la modi¿cación del Plan Regulador de San Pedro de Atacama se requiere un Estudio de Impacto Ambiental que como tal comprende un procedimiento de participación ciudadana, que debe ajustarse además a los términos que el Convenio 169 contempla. Ello implica que dicho procedimiento previsto en los artículos 26 a 31 de la ley Nº 19.300 se rija por los estándares ¿jados en el Convenio. Finalmente, proceder de esa manera permite asegurar el derecho aludido. Conclusión Es ilegal la resolución de cali¿cación ambiental de un proyecto que requiere un Estudio de Impacto Ambiental, por haber omitido el deber de consulta establecido en el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales. Esto se fundamenta en que la autoridad ha incumplido un imperativo legal que establece el deber de consulta. La resolución dictada no cumple con la obligación de fundamentación de los actos administrativos, al no ser el resultado de un proceso de consulta previo que debía realizarse conforme a los estándares ¿jados en el Convenio.

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Materia

Órgano competente

Libre Competencia

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Reclamación

1.174-2011

14.07.2011

375

Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones, Haroldo Brito Cruz y el abogado integrante Jorge Lagos Gatica. Ministro redactor Jorge Lagos Gatica Partes Sociedad Comercial y Agrícola Verde Sur Limitada con Sociedad de Petróleos Trasandinos S.A. Descriptores Competencia, Discriminación Arbitraria de Precios, Negativa de Venta, Discriminación No Objetiva de Precios, Abuso de Posición Dominante. Legislación aplicable Art. 3º D.L. 211/1973, que ¿ja normas para la Defensa de la Libre Competencia. Pregunta legal ¿Es el TDLC la sede jurisdiccional adecuada para resolver controversias que dicen relación con la forma en que las obligaciones emanadas de los contratos celebrados entre las partes se ejecutaron? Descripción de los hechos El procedimiento se inició ante el TDLC mediante la demanda deducida por la Sociedad Comercial y Agrícola Verde Sur Ltda. en contra de la Sociedad de Petróleos Trasandinos, la cual se funda, en síntesis, en que durante la vigencia de un contrato de distribución de combustibles celebrado con la demandada, la actora habría sido discriminada en cuanto a los precios respecto de otros distribuidores minoristas, se le habría excluido arbitrariamente de la actividad de distribución mediante camiones y se le habría discriminado en cuanto a los precios de distribuidores de otras localida-

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CORTE SUPREMA

des de la IX Región. La demandante solicitó se ordene dejar sin efecto toda práctica o conducta discriminatoria en la venta de combustibles y aplicar los mismos precios a todos los distribuidores que se encuentran en las mismas condiciones; se aplique el máximo de la multa establecida en la ley o la que el Tribunal determine, con costas, por impedir, restringir o entorpecer la libre competencia en el mercado de distribución de combustibles, al discriminar, a su juicio en forma unilateral, arbitraria y abusiva, entre competidores en la ¿jación de precios o condiciones comerciales en la venta de los combustibles. Con fecha 7 de diciembre de 2010, el TDLC rechazó la demanda, con costas. Contra esa sentencia, la demandada interpuso recurso de reclamación ante la Corte Suprema. Alegaciones La reclamante funda su recurso señalando que la sentencia del TDLC, no obstante dar por establecida la diferencia de precios que YPF establece a distintos distribuidores de petróleo diésel en la región de la Araucanía, justi¿ca dichas diferencias aduciendo que no se allegaron antecedentes que acreditaran los atentados a la libre competencia que se denuncian. Añade que la sentencia fundamenta la diferencia de precios en los diversos costos que implica la distribución de EDS en contraste con la del camión paddler, pero no se hace cargo de las declaraciones de los testigos que deponen por su parte y que indican lo contrario. Expresa que la sentencia concluye que la demandada no es competidora de la demandante, ignorando la circunstancia de que actualmente ésta es administradora de otras estaciones de servicio de Temuco. Finalmente, sostiene que para el fallo la distribución de combustible por EDS es un mercado separado de aquel que se realiza a través de camiones paddler, no obstante no existir ningún antecedente en el proceso que permita cali¿car estos distintos segmentos de demanda. Concluye que la práctica de discriminación arbitraria de precios en la venta de petróleo diésel se traduce en “estrangulamiento” de los márgenes de ganancia de Verde Sur Ltda., en relación a los distribuidores paddler, sin que la demandante pudiera optar por combustible de otra compañía, pues el petróleo distribuido por YPF es el único insumo que podía adquirir la demandante no existiendo otro sustituto para prestar el servicio de distribuidor ¿nal de petróleo diésel. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Para resolver es necesario consignar que el artículo 3º del D.L. 211 dispone: “El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin

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perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso. Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes: a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas entre ellos, que les con¿eran poder de mercado y que consistan en ¿jar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitación. b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado, ¿jando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes. c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante”. Además, se debe tener presente que para que exista abuso de posición dominante, es necesario que se acrediten a lo menos dos circunstancias: una posición dominante o poder de mercado y que se haga abuso de esa posición. En el abuso de posición dominante la situación se da cuando una empresa está en condiciones de controlar el mercado pertinente de un bien o servicio o de un determinado grupo de bienes o servicios. Bajo esta denominación se engloban prácticas comerciales restrictivas de la competencia, en la que una empresa que tiene poder de mercado desarrolla acciones destinadas a impedir o restringir la competencia (C. 6). Ninguna de estas situaciones se ha acreditado en estos autos. En efecto, la primera imputación que formula Comercial y Agrícola Verde Sur Limitada a Petróleos Trasandinos S.A. (actualmente Terpel S.A.) consiste en haber discriminado entre precios cobrados por el petróleo diésel a la demandante –concesionaria de una estación de servicios en la ciudad de Temuco– con respecto al precio cobrado a los camiones paddler. Sin embargo, como lo sostiene el Tribunal de Defensa de Libre Competencia, se trata de mercados diferentes y separados, uno el de distribución minorista de combustibles por medio de EDS y otro el de distribución de diésel realizado por paddler, tal como lo rea¿rma la normativa vigente para cada uno de estos tipos de distribución. Además, del mérito de autos aparece acreditada por la demandada la justi¿cación de la diferencia de precios cobrados en uno y otro caso, la que está dada por los diversos costos que implica una y otra modalidad de distribución, siendo mayores aquellos relacionados con la distribución minorista por medio de EDS en las que existe una inversión por parte de la demandada y por lo tanto un mayor riesgo. Esta última circunstancia, además, elimina toda justi¿cación para que Terpel quisiera bene¿ciar a los paddler en perjuicio de la actora (C. 7).

378

CORTE SUPREMA

La segunda imputación consiste en una negativa de venta a los precios que se da a otros distribuidores que retiran combustible para su distribución en camiones. Tal circunstancia, además de no haber sido acreditada en los autos, tampoco constituye una negativa para contratar en los términos que lo denuncia la demanda. Tal como lo indica el fallo reclamado, para que esta ¿gura se produzca es necesario que se den tres requisitos copulativos: a) que un agente económico vea sustancialmente afectada su capacidad de actuar en el mercado por encontrarse imposibilitado de obtener los insumos necesarios para desarrollar su actividad económica; b) que la causa que lo genera sea la negativa de uno o más de los proveedores de tales insumos; y c) que el agente económico esté dispuesto a aceptar las condiciones que el proveedor impone respecto de sus clientes. No obstante, Agrícola Verde Sur S.A. no alegó ni acreditó la imposibilidad de obtener el suministro de petróleo diésel para distribuirlo en la modalidad de paddler de las otras distribuidoras mayoristas del país, ni acreditó su imposibilidad de actuar en el mercado bajo esa modalidad por el actuar atribuible a la demandada y que tuviera por ¿nalidad excluirla de éste (C. 8). La tercera situación que denuncia la actora consiste en la discriminación no objetiva de precios en contra de distribuidores de combustibles de la comuna de Temuco en relación con otros distribuidores de Terpel que se encuentran en otras comunas. Al respecto, acierta el TDLC al rechazar la demanda sobre este punto. En efecto, por un lado se trata de mercados diversos y, por otro, la demandada acreditó la existencia de fundamentos económicos para las diferencias de precios respecto de otras localidades, sin que la actora aportara antecedentes para acreditar la discriminación respecto de otras EDS de la misma ciudad de Temuco (C. 9). A mayor abundamiento, resulta pertinente advertir que las conductas que se reprochan a la demandada se produjeron durante la vigencia de los contratos celebrados entre las partes y dicen relación con la forma en que éstos se ejecutaron, relación contractual que no obstante haber terminado, mantiene a las partes discutiendo sobre las obligaciones emanadas de éstos en sede jurisdiccional, no siendo esta la vía propia para resolver tales controversias (C. 10). Por todo lo expuesto, el recurso de reclamación deducido en estos autos se rechaza (C. 11). Conclusión El TDLC no es la sede jurisdiccional para resolver controversias que dicen relación con la forma en que las obligaciones emanadas de los contratos celebrados entre las partes se ejecutaron.

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Materia

Órgano competente

Libre Competencia

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Reclamación

9.265-2010

15.07.2011

379

Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Haroldo Brito Cruz, Roberto Jacob Chocair y el abogado integrante Jorge Lagos Gatica. Ministro redactor Pedro Pierry Arrau Partes Netland Chile S.A. y Marcom Ltda. con Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. Descriptores Actos de Autoridad, Competencia, Licitaciones, Precios Predatorios, Subsidios, Telecomunicaciones. Legislación aplicable Arts. 18, 20 y 27 D.F.L. 1 Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción del año 2005 que ¿ja el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. 211/1973; Arts. 3º y 18 D.L. 211/1973; Art. 28 ley Nº 18.168 General de Telecomunicaciones; ley Nº 20.314 Aprueba el Presupuesto Nacional para el Año 2008. Pregunta legal ¿Qué rol juegan los principios constitucionales de la dignidad humana y de subsidiariedad en el Derecho de la Competencia? ¿Puede un órgano del Estado ser sancionado por una práctica predatoria? Descripción de los hechos Por medio del concurso público denominado “Infraestructura digital para la competitividad e innovación”, del Fondo de Desarrollo de las Telecomunicaciones (FDT), se adjudicó inicialmente el subsidio correspondiente a Inverca Telecomunicaciones S.A. el día 13 de marzo de 2009. El día 16 de diciembre del mismo año dicha empresa desistió de su propuesta. Así, la adjudicación fue otorgada en de¿nitiva al Consorcio Entel.

380

CORTE SUPREMA

Netland y Marcom presentaron una demanda ante el TDLC en contra del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. El tribunal por medio de la sentencia 105/2010, de 22 de octubre de 2010, rechazó las demandas, sin costas. Finalmente, los denunciantes dedujeron reclamación contra el fallo del TDLC ante la Corte Suprema. Alegaciones Las demandantes alegan que el diseño de las bases del concurso público y sus respectivos subsidios tiene efectos anticompetitivos. Sostienen que el mecanismo de subsidio a la oferta favorece por igual a todas las personas, independientemente de su capacidad de pago, lo que afecta la competencia. Agregan que el concurso excedió el objeto que la Ley General de Telecomunicaciones (LGT) establece para los recursos del fondo. Señalan que es ilegal aplicar los recursos del fondo para subsidiar a un operador en localidades que ya estaban cubiertas por otros operadores que no reciben subsidios. Por las consideraciones anteriores, consideran que los órganos públicos deben diseñar las licitaciones y concursos públicos teniendo especial cuidado de que el subsidio a la oferta no resulte anticompetitivo. Lo anterior no ha sido observado, pues se han ocasionado riesgos a la libre competencia, tanto por el sistema vigente de subsidios establecido en la LGT, como por la forma en que éstos se adjudican. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La ¿nalidad del proyecto concursado es generar una oferta de servicios públicos de transmisión de datos en 1.474 localidades rurales del país. El concurso realizado tiene por objeto proveer el servicio de transmisión de datos por acceso a internet de banda ancha. Dicho servicio tiene las siguientes características: 1Mb de velocidad, tasa de agregación de uno a diez y con un precio máximo de $ 15.000 mensuales IVA incluido. Adicionalmente, se especi¿ca el deber de ofrecer servicios intermedios de telecomunicaciones. Se encuentra regulado por la LGT y por las bases del mismo. Y se fundamenta en la ley Nº 20.314 que aprueba el presupuesto nacional para el año 2008, el cual comprometió la suma de $ 22.567.657.675 (C. 1, 2 y 3). Según el recurso de reclamación, existen dos conductas que impiden o lesionan la libre competencia. La primera se re¿ere a que el diseño de las bases del concurso es ilegal, puesto que excede el objeto establecido por la LGT. Dicha conducta atentaría contra el derecho antimonopólico, al incluir en el concurso localidades rurales en las que ya existe oferta de los servicios concursados, por haber proveedores preexistentes de los mismos. Mientras que la segunda conducta se re¿ere a si los subsidios otorgados propiciarían prácticas predatorias, en perjuicio de los operadores preexistentes. Dado que con el subsidio se alteran los costos que tendrá el adjudicatario, en especial si se trata de un operador con cobertura nacional, de mayor tamaño y respaldo ¿nanciero (C. 4).

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381

El TDLC en el considerando 121 del fallo solicitó a la autoridad pública realizar cambios sustanciales a los mecanismos de asignación de subsidios con cargo al FDT, al constatar ciertas imperfecciones de la ley lesivas de la libre competencia. Esa actuación corresponde a su potestad no jurisdiccional. Lo anterior, al ser de naturaleza no jurisdiccional, no forma parte de la litis propiamente tal. Por ello se desestiman los argumentos relacionados a las barreras arti¿ciales de entrada a los competidores cuando se establecen subsidios en un mercado que es potencialmente competitivo. Y también, aquellos relativos a los efectos que producirían los mismos en la demanda de los servicios ofrecidos por las afectadas. Por las consideraciones anteriores, el TDLC concluye que el subsidio objeto del concurso constituye una discriminación arbitraria que tiene efectos anticompetitivos, pero que por su fuente legal no corresponde aplicar sanciones, sin perjuicio del ejercicio de la facultad para solicitar la modi¿cación o dictación de normas, conforme lo establece el artículo 18 del D.L. 211 (C. 6 y 7). Con respecto al contexto fáctico de la controversia, en cuanto al lugar en que se prestan los servicios, las demandantes son proveedoras privadas de transmisión de datos en las localidades ubicadas en las provincias de Maipo, Talagante y Melipilla, en el caso de Netland, y en localidades emplazadas en la provincia del Biobío, tratándose de Marcom. Asimismo, respecto a los servicios se observan diferencias. El servicio prestado por las demandantes presenta una tasa de agregación de uno a uno, esto quiere decir que la conexión a internet no es compartida entre varios clientes, lo que garantiza la velocidad de conexión en todo momento. Mientras que el servicio licitado requería una tasa de agregación máxima de uno a diez, esto es, una conexión a internet es compartida hasta por diez clientes, por lo que en caso de que todos se encuentren conectados al mismo tiempo, la velocidad de conexión real es un décimo de la contratada (C. 9). En cuanto al concurso, éste fue adjudicado en de¿nitiva al Consorcio Entel, quien solicitó subsidio para la ejecución del proyecto por la suma de $ 22.567.657.675, habiéndose tomado razón de los decretos que otorgan las concesiones (C.10). Cabe determinar si las bases del concurso exceden el objeto previsto en el artículo 28 A de la LGT, esto es, que de manera improcedente se incluyeron localidades rurales en las que ya se prestaban servicios de transmisión de datos por internet. Dicha norma dispone que el FDT fue creado para promover el aumento de la cobertura de los servicios de telecomunicaciones en áreas rurales y urbanas de bajos ingresos, especialmente respecto de localidades ubicadas en zonas geográ¿cas extremas o aisladas. Asimismo, es dependiente del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, por un período de diez años, contado desde la entrada en vigencia de la ley. Tiempo que se extendió por un período de 10 años mediante la ley Nº 19.724 de 2001, esto es, hasta el día 11 de mayo de 2011. Además, el FDT se constituye por los aportes que asigna anualmente la Ley de Presupuestos del Sector Público, sin perjuicio de otros aportes. Para ello, conforme lo dispone

382

CORTE SUPREMA

el artículo 28 C de la LGT, Subtel debe elaborar un programa anual de proyectos subsidiables que se pone a disposición del Consejo de Desarrollo de las Telecomunicaciones, junto a las evaluaciones técnico-económicas de los mismos y de sus respectivas prioridades sociales. El mismo Consejo se encuentra a cargo de la administración del fondo (C. 11 y 12). Conforme a las bases del concurso, el artículo primero dispone que el proyecto busca reducir el aislamiento de importantes sectores rurales, al mismo tiempo que la desigualdad en precio y calidad de las prestaciones que se ofrecen entre dichos sectores y las ciudades. Tiene por objeto la construcción y operación de redes de telecomunicaciones para la provisión de servicio de acceso a internet en localidades rurales que actualmente carecen de acceso. En condiciones de calidad y precios similares a las que existen en las capitales regionales, de modo tal de posibilitar la implementación de contenidos y aplicaciones que favorezcan el desarrollo de los territorios rurales, al mismo tiempo que se mejoren las condiciones de vida de sus habitantes (C. 13). A este respecto, es claro que la ley que regula esta materia no distingue respecto a la presencia actual o potencial de prestadores de servicios de telecomunicaciones en las localidades rurales y urbanas de bajos ingresos (C. 14). Por su parte, el derecho a la libre competencia no es absoluto, se encuentra limitado por los principios constitucionales de la dignidad humana y de la subsidiariedad. Conforme a dichos principios, el Estado debe crear las condiciones para hacer efectivo el acceso de las personas con menores ingresos a un servicio básico de tecnología de información y comunicación, ampliando progresivamente su cobertura. El concurso analizado se fundamenta en los principios citados, tiene por objeto que el Estado intervenga para conseguir la distribución equitativa de las oportunidades y los bene¿cios del desarrollo. Ello se logra por medio de la prestación de un servicio que puede regular e intervenir con las ¿nalidades expresadas (C. 15). Considerando lo anterior, la competencia no es perturbada, ya que no se afecta el derecho de las personas a organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación del servicio referido. El estado utiliza el modelo establecido por la ley para lograr la prestación del servicio y su e¿cacia. Por ello, no sólo debe preocuparse cuando no hay oferta, sino también cuando la que existe no es su¿ciente y no se presta en condiciones de e¿ciencia. El régimen subsidiado se basa en las consideraciones descritas, estableciendo un precio máximo similar al que rige en el resto del país, dirigido a sectores de la población de bajos ingresos y ubicados en sectores rurales (C. 15). Se ha constatado que en todas las regiones del país existen localidades rurales que carecen de acceso a internet de banda ancha o bien, donde el servicio se presta en condiciones insu¿cientes. Dicha constatación, junto a lo expuesto con anterioridad, permite concluir que el objetivo del concurso explicitado en el artículo primero de las bases, se ajustó al contenido de lo establecido en el artículo 28 A de la LGT (C. 16 y 17).

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Finalmente, respecto a la segunda conducta analizada, si los subsidios otorgados propiciarían prácticas predatorias, no hay duda de que la demandada no puede ser sujeto activo de una práctica predatoria con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante, en consideración a la forma en que se establece dicho ilícito en el artículo 3 letra c) del D.L. 211. Es decir, no es posible que el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones mediante el diseño o implementación del concurso pueda convertirse en sujeto activo de esa conducta. Conclusión Los principios constitucionales de la dignidad humana y de la subsidiariedad se constituyen como límites al Derecho de la Competencia. Este derecho no es absoluto, se encuentra limitado por los principios citados. El Estado tiene el deber de crear las condiciones necesarias para que las personas con menores ingresos puedan acceder a las oportunidades y los bene¿cios del desarrollo. Cuando un órgano estatal utiliza los mecanismos establecidos en la ley para cumplir con esa ¿nalidad, la competencia no es perturbada. Un órgano del Estado no puede ser sancionado por una práctica predatoria. La manera en que se encuentra redactada esa conducta en el artículo 3 c) del D.L. 211 impide que un órgano estatal pueda ser sujeto activo de ella.

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Materia

Órgano competente

Libre Competencia

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Reclamación

2.358-2011

20.07.2011

385

Resultado recurso Acogido parcialmente Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau y los abogados integrantes Nelson Pozo Silva y Patricio Figueroa Serrano. Ministro minoría Haroldo Brito Cruz Ministro redactor Pedro Pierry Arrau Partes Conservación Patagónica Chile S.A. y otros contra ENDESA S.A. y Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A. Descriptores Interrupción de la Prescripción, Libre Competencia, Prescripción, Recurso de Reclamación, Solicitud de Derecho de Aprovechamiento de Aguas. Legislación aplicable Art. 27 D.F.L. 1 Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción del año 2005 que ¿ja el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. 211/1973; Arts. 23, 132, 140, 147 bis Código de Aguas; Arts. 3º y 18 ley Nº 19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos; Art.20 inc. tercero D.L. 211/1973. Pregunta legal ¿Cuál es el plazo de prescripción y la forma de interrupción de las acciones contempladas en el D.L. 211? Descripción de los hechos La empresa Hidroaysén el 10 de agosto de 2007 presentó una solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas de carácter no consuntivo de ejercicio permanente y continuo

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CORTE SUPREMA

sobre 250 metros cúbicos de aguas del río Baker. Dicha solicitud se encuentra en tramitación en el expediente administrativo ND1104-140. El procedimiento se realiza en el contexto del desarrollo del proyecto Centrales Hidroeléctricas de Aysén para aprovechar y utilizar recursos hídricos por medio de la construcción de represas. Los denunciantes presentaron una demanda ante el TDLC. El tribunal por medio de la sentencia Nº 109/2011 rechazó la demanda y condenó en costas a los demandantes por estimar que no ha habido motivo plausible para litigar. Finalmente, los denunciantes dedujeron reclamación en contra del fallo del TDLC para ante la Corte Suprema. Alegaciones Las reclamantes sostienen que la presentación de la solicitud de aprovechamiento de aguas ante la Dirección General de Aguas de Aysén constituye un acto que impide, restringe o entorpece la libre competencia. Considerando que los derechos de aprovechamiento de aguas no consuntivos que ya tiene la reclamada, sobre una cantidad signi¿cativa de los recursos hídricos disponibles a esa fecha, la lleva a tener una posición dominante en el mercado del agua de las cuencas de los ríos Baker y Pascua. Alegan que al otorgarse los derechos, la cuenca del río Baker quedaría completamente agotada para el otorgamiento de cualquier derecho de aguas consuntivo permanente aguas arriba pedido con posterioridad. Por ello, a¿rman que al solicitarse los derechos adicionales a aquellos que ya se tienen, se están ejecutando hechos y actos que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, con el objeto de crear barreras de entrada a otros competidores y crear un verdadero monopolio sobre ambas cuencas hidrográ¿cas. Los actos mencionados, en último término, impiden el desarrollo de otras actividades económicas distintas de la generación de electricidad, como el turismo, la agricultura, la ganadería y la conservación ambiental desarrolladas por los demandantes. En cuanto a la sentencia del TDLC, presenta tres grupos de supuestos errores y vulneraciones contenidos en el fallo. En primer lugar, sostienen que existe un error sobre la naturaleza jurídica de los ilícitos denunciados contra la libre competencia y sobre la normativa aplicable, puesto que los ilícitos a la libre competencia tienen una calidad infraccional administrativa, lo que impide aplicar las normas de prescripción del Código Civil, correspondiendo aplicar las normas del decreto ley Nº 211, por cuanto se trata de normas de orden público. En segundo lugar, argumentan que se han vulnerado las normas que regulan la interrupción y cómputo del plazo de la prescripción, contenidas en el decreto ley Nº 211, por cuanto el artículo 20 inciso tercero dispone que las acciones contempladas en esa ley prescriben en el plazo de tres años, desde la ejecución de la conducta atentatoria de la libre competencia en que se fundan, y que la prescripción se interrumpe por requerimiento del Fiscal Nacional Económico o demanda de algún particular, formulados ante el

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Tribunal. La norma citada en ninguna parte señala que la prescripción se interrumpe por la noti¿cación de la demanda, como erróneamente a¿rma la sentencia. Por último, consideran que existe un error respecto a la naturaleza jurídica de la solicitud de derechos de aprovechamiento de aguas. No es un acto de ejecución instantánea, sino un acto que da inicio a un procedimiento administrativo, que es una sucesión de actos trámites vinculados entre sí, que tiene por ¿nalidad producir un acto administrativo terminal que concluye con una resolución de la Dirección General de Aguas que constituye el derecho solicitado si es legalmente procedente. Por su parte los reclamados, Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A. y ENDESA alegan que la acción de los demandantes contra la solicitud se encuentra prescrita, habiéndose excedido el plazo de dos años establecido en la ley, ya que la solicitud se efectuó el 10 de agosto de 2007 y la demanda se noti¿có el 11 y 20 de noviembre de 2009, respectivamente. Además, señalan que la acusación carece de fundamento, toda vez que su actuar no constituye un abuso de posición dominante ni es contraria a la libre competencia. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La sentencia del TDLC dispone que la prescripción se interrumpe por la noti¿cación del requerimiento y/o la demanda correspondiente, es en ese momento cuando se traba la litis. Ese razonamiento no es atentatorio contra la naturaleza de los ilícitos relativos a la libre competencia, puesto que el conocimiento de la materia se entregó al TDLC, generándose después de la noti¿cación el inicio de la controversia, por lo que considerar esa oportunidad como hito para el cómputo de la prescripción no altera la naturaleza de estos ilícitos, sino por el contrario permite una adecuada armonía con las características propias del procedimiento, en el cual subyace el principio de la contradictoriedad propio de los procedimientos administrativos (C. 3). Asimismo, la institución de la prescripción se fundamenta en la necesidad de demostrar fehacientemente la vigencia del interés jurídico que se pretende hacer valer ante un tercero. La legislación instaura el procedimiento a seguir para que una vez oídas las partes pueda adoptarse una decisión respecto a una conducta reprochable de otro. En este caso, los demandantes reprochan a las denunciadas una conducta que en su concepto atenta contra la libre competencia. La noti¿cación de la demanda o del requerimiento es el modo de interrumpir la prescripción, pues sólo así se traba la litis y se habilita al tribunal para continuar el procedimiento, de lo contrario la manifestación de mantener vigente el interés jurídico del asunto resulta insu¿ciente (C. 5). En cuanto a la naturaleza jurídica de la solicitud de aprovechamiento de derechos de aguas, el fallo del TDLC consideró que dicha petición era una conducta de ejecución instantánea y no de aquellas de tracto sucesivo o ejecución continuada. Al contrario, las reclamantes aducen que la petición de aprovechamiento de aguas no es un acto de ejecución instantánea, sino que es una solicitud que da inicio a un procedimiento que ¿naliza con un acto administrativo denominado resolución, que otorga, si procede, el derecho solicita-

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CORTE SUPREMA

do, fundamentando su postura en los artículos 23, 140, 147 bis del Código de Aguas, y en los artículos 3º y 18 de la ley 19.880 sobre procedimientos administrativos. Para fundamentar su postura las reclamantes alegan que, incluso con fecha posterior a la solicitud y después de la noti¿cación de la demanda, los demandados continuaron ejecutando actos contrarios a la libre competencia, tratándose así de un acto permanente y reiterado en el tiempo. Lo anterior estaría acreditado por una carta de 19 de agosto de 2008 del gerente de ENDESA dirigida al gerente de Centrales Hidroeléctricas de Aysén por medio de la cual expresa su voluntad de no ejercer el derecho de presentar oposiciones a las solicitudes de aprovechamiento de aguas conforme al procedimiento previsto en el artículo 132 del Código de Aguas, como sí lo ha hecho respecto de otras solicitudes de terceros, con el objeto de acreditar que no existen perjuicios a su patrimonio con el otorgamiento de los derechos solicitados por Hidroaysén (C. 6). En relación a lo anterior, se desprende de los términos de la demanda que, el acto cuestionado es la presentación realizada por Hidroaysén el 10 de agosto de 2007 de una solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas de carácter no consuntivo de ejercicio permanente y continuo sobre 250 metros cúbicos de aguas del río Baker. Es esa la conducta cuestionada, la cual constituye un acto de ejecución instantánea. Dicho acto no se mantiene en el tiempo por el hecho de originar un procedimiento administrativo, considerando que una vez formulada la petición interviene tanto la administración como eventualmente terceros afectados, lo que llevaría a sostener que éstos se hacen copartícipes del acto atentatorio, más aún cuando la ley prevé que es la Dirección General de Aguas o el Presidente de la República, en su caso, quienes constituyen el derecho, ergo el planteamiento de que se trata de un acto permanente no puede aceptarse. La controversia se circunscribe a determinar si el hecho de haber presentado ante la Dirección de Aguas una solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas constituye un acto atentatorio a la libre competencia. Por ello no es procedente compartir el argumento de los demandantes respecto a la carta que habría remitido el gerente de ENDESA a su par de Hidroaysén (C. 8). Finalmente, los reproches formulados a la sentencia reclamada no resultan efectivos y, en consecuencia, el plazo de prescripción de la acción entablada ha sido correctamente contabilizado y permite concluir que la acción ejercida se encuentra prescrita (C. 9 y 10). Conclusión Las acciones contempladas en el D.L. 211 prescriben en el plazo de dos años, contado desde la ejecución de la conducta atentatoria de la libre competencia en que se fundan. En cuanto a su interrupción, ésta se produce por la noti¿cación del requerimiento y/o la demanda correspondiente. Es en ese momento cuando se traba la litis y se inicia la controversia. Considerar esa oportunidad como hito para el cómputo de la prescripción no altera la naturaleza de los ilícitos en materia de libre competencia.

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Materia

Órgano competente

Responsabilidad del Estado

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Casación en el Fondo

3.213-2009

20.07.2011

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Resultado recurso Acogido Ministros mayoría Juan Araya Cabello, Héctor Carreño Seaman, Gabriela Pérez Paredes y los abogados integrantes Jorge Lagos y Rafael Gómez. Ministro redactor Héctor Carreño Seaman Partes Antonio Varas Araya con Fisco de Chile Descriptores Legitimación Pasiva, Responsabilidad del Estado, Falta de Servicio. Legislación aplicable Art. 1º ley Nº 19.477 Orgánica del Servicio de Registro Civil; Art. 545 Código Civil. Pregunta legal ¿Posee legitimación pasiva el Fisco de Chile para ser demandado por falta de servicio de algún órgano de la Administración del Estado que cuente con personalidad jurídica de Derecho Público? Descripción de los hechos El día 3 de marzo del año 2003 Jonathan Zúñiga Arismendi concurrió a la o¿cina del Servicio de Registro Civil e Identi¿cación, Circunscripción El Puerto, para solicitar el otorgamiento de una cédula de identidad con su fotografía y huella digital, pero dando el nombre y número de cédula de identidad de Antonio Varas Araya. El día 20 del mismo mes el referido Servicio entregó a Zúñiga una cédula de identidad con su fotografía y huella digital, pero a nombre del actor y con el número de su R.U.N. Con la aludida cédula de identidad Zúñiga realizó diversas compras y solicitó créditos bancarios a nombre del actor don Antonio Varas Araya.

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CORTE SUPREMA

Debido a estos hechos el afectado interpuso una demanda contra el Fisco de Chile, sentencia que fue acogida en primera instancia, así como en apelación. En contra de ésta, la parte demandada Fisco de Chile interpone recurso de casación en el fondo. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La Corte señala que de acuerdo a lo que establece el artículo 1º de la ley Nº 19.477, Orgánica del Servicio de Registro Civil, el cual apunta a demostrar que el Fisco de Chile carece de legitimación pasiva porque el órgano de la Administración del Estado que incurrió en falta de servicio fue el Servicio de Registro Civil e Identi¿cación, que posee personalidad jurídica propia. El artículo 1º de la Ley recién citada prescribe que la referida institución será un servicio público, funcionalmente descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de Justicia (C. 5). De lo expuesto aparece con claridad que el Servicio de Registro Civil e Identi¿cación es una persona jurídica de derecho público y, por lo tanto, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 545 del Código Civil capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones y de ser representada judicial y extrajudicialmente. De dicha personalidad jurídica deriva que en el presente caso debió pedirse la declaración de responsabilidad y accionarse en contra de este organismo (C. 6). Conclusión El Fisco de Chile carece de legitimación pasiva porque el órgano de la Administración del Estado que incurrió en falta de servicio en este caso fue el Servicio de Registro Civil e Identi¿cación, que posee personalidad jurídica de derecho público propia, por tanto, es capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones, además de ser representada en juicio.

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Materia

Órgano competente

Derecho Administrativo

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Casación en el Fondo

2.160-2009

21.07.2011

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Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Haroldo Brito Cruz, Rosa Egnem Saldías y el abogado integrante Benito Mauriz. Ministro redactor Héctor Carreño Seaman Partes Fisco de Chile con Ricardo Morales Inzunza Descriptores Sistema Nacional de Servicios de Salud, Becas, Procedimiento Administrativo, Incumplimiento Contractual. Legislación aplicable Arts. 3º, 5º, 17 y 24 DS 507/1990 Ministerio de Salud que contiene el Reglamento de Becarios de la ley Nº 15.076 en el Sistema Nacional de Servicios de Salud; Art. 43 ley Nº 15.076 que ¿ja el estatuto para los Médico-cirujanos, Farmacéuticos o Químicofarmacéuticos, Bioquímicos y Cirujanos Dentistas. Pregunta legal ¿Resultan aplicables las normas relativas a los contratos contenidas en el código Civil, al convenio suscrito por un bene¿ciado por una beca para profesionales de la salud con la Subsecretaría de Salud o con el Director del Servicio de Salud correspondiente? Descripción de los hechos Ricardo Morales fue bene¿ciado con una beca para la especialidad de medicina interna; durante el tiempo de duración de la beca, el becario percibió una remuneración mensual y como contrapartida a esta prestación el demandado contrajo la obligación de efectuar, al término de la beca, una fase asistencial en calidad de funcionario; para garantizar el

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CORTE SUPREMA

cumplimiento de tal obligación, el demandado suscribió un pagaré. El becario no se presentó a prestar los servicios correspondientes en la fecha indicada no dando, por tanto, cumplimiento a la obligación por él contraída. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La Corte analiza la naturaleza de la obligación que como contrapartida al otorgamiento de la beca debía cumplir el becario. Al respecto señala que el artículo 17 del DS 507/1990, que contiene el Reglamento de Becarios de la ley Nº 15.076 en el Sistema Nacional de Servicios de Salud, establece: “El término de la beca implica el compromiso u obligación por parte del becario de efectuar una fase asistencial a continuación del período formativo, en calidad de funcionario, en algún establecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud por un lapso igual al doble del de la duración de la beca”. En consecuencia, los servicios asistenciales que debía prestar el demandado constituyen una contraprestación con ocasión de la beca remunerada que le fuera otorgada de acuerdo a la normativa señalada. Dicho de otro modo, la forma en que el becario devuelve al Estado su período de perfeccionamiento el cual es remunerado, es prestando sus servicios con los conocimientos de la especialidad alcanzada en virtud de la beca por el período y en el establecimiento que le sea indicado (C. 4). De acuerdo con la forma en que se establece y regula el otorgamiento de becas en el Sistema Nacional de Servicios de Salud contenidas en la ley Nº 15.076 y que se reglamentan en el DS 507, resultan inaplicables las normas relativas a los contratos contenidas en el Código Civil. En efecto, el artículo 43 de la Ley citada establece un sistema de becas para profesionales del área de la salud, las que pueden ser entregadas por los Servicios de Salud o las Universidades del Estado reconocidas por éste y que se otorgan mediante concurso. La ley ¿ja los lineamientos generales de este bene¿cio, el que es regulado por el Decreto Supremo ya mencionado. Luego, el artículo 3º del Reglamento indica que los programas de especialización que se ofrezcan mediante becas por el Ministerio o los Servicios de Salud corresponden a aquellos que se requieran para el cumplimiento de las políticas de salud y principalmente para la satisfacción de las necesidades del Sistema Nacional de Servicios de Salud; es decir, la ¿nalidad de la especialización es precisamente obtener profesionales que apoyen el cumplimiento de los objetivos de las políticas de salud y que cubran los requerimientos de quienes son atendidos por el sistema público, y de acuerdo al artículo 5º del mismo Reglamento, la selección de los candidatos debe efectuarse por la Subsecretaría de Salud o por los Servicios de Salud mediante concurso de acuerdo con las bases de selección que corresponda. Ambas autoridades, que por ser órganos de la administración del Estado, actúan a través de resoluciones administrativas y se rigen por normas del derecho público. De acuerdo a lo expuesto, la suscripción del convenio entre el becario y la autoridad correspondiente no puede entenderse como un contrato en los términos que establece el artículo 1545 del Código Civil (C. 7). En efecto, el convenio que debe suscribir el becario con la Subsecretaría de Salud o con el Director del Servicio de Salud correspondiente, donde se contienen sus derechos y obligaciones –y que en el presente caso, como lo asevera el propio recurrente, no exis-

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tió–, sólo constituye la culminación de un proceso administrativo complejo, en el cual no existe un real acuerdo libre de voluntades entre las partes como ocurre en una convención de derecho privado (C. 8). Ahora, para determinar el momento en que el becario debía cumplir con su obligación, es preciso recurrir a lo establecido en el artículo 24 del D.S. 507, que dispone: “El incumplimiento por parte del becario de cualquiera de sus deberes con posterioridad del período asistencial obligatorio, lo inhabilitará para ser contratado o designado en cualquier cargo del Sistema Nacional de Servicios de Salud, por un lapso de cinco años; sin perjuicio de hacérsele efectiva por el Subsecretario de Salud la garantía”. De tal disposición se in¿ere que el derecho para hacer exigibles las obligaciones incumplidas por el becario comienza al término del período asistencial obligatorio, por lo que el Fisco sólo podía solicitar el cumplimiento forzado de la obligación del demandado al vencimiento del plazo establecido en la disposición indicada (C. 5). Conclusión La suscripción del convenio entre el becario y la autoridad correspondiente, ya sea la Subsecretaría de Salud o el Director del Servicio de Salud correspondiente, no puede entenderse como un contrato en los términos que establece el Código Civil, pues tal convenio –donde se contienen sus derechos y obligaciones– sólo constituye la culminación de un proceso administrativo complejo, en el cual no existe un real acuerdo libre de voluntades entre las partes.

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Materia

Órgano competente

Responsabilidad del Estado

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Casación en el Fondo

3.075-2009

21.07.2011

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Resultado recurso Acogido Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Haroldo Brito Cruz, y los abogados integrantes Benito Mauriz y Jorge Lagos. Ministro redactor Pedro Pierry Arrau Partes Miriam Vallejos Tapia con Municipalidad de San Pedro de la Paz Descriptores Municipalidad, Responsabilidad del Estado, Falta de Servicio, Falta de Señalización. Legislación aplicable Art. 1º ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades; Art. 174 ley Nº 18.290 del Tránsito. Pregunta legal ¿Es la Municipalidad responsable de todo y cualquier daño causado por la ausencia o inadecuada señalización, sin considerar la entidad de la falta? O por el contrario ¿Es admisible la graduación de la falta de servicio de los órganos de la Administración del Estado? Descripción de los hechos La actora interpuso demanda contra la Municipalidad de San Pedro de la Paz para que se establezca la responsabilidad del organismo Público por falta de servicio, del cual se deriva el accidente sufrido por la actora, quien iba caminando por la acera de calle Los Castaños en la cual se estaban ejecutando obras de pavimentación de la acera y calzada y debido a estos trabajos cayó al haber tropezado con un montículo de piedras y cemento, imperfección que no se encontraba señalizada, producto de esta caída la actora sufrió

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CORTE SUPREMA

lesiones de carácter grave, consistentes en sección del tendón de Aquiles derecho, previamente operado y que fue objeto de una nueva ruptura. La Municipalidad de San Pedro de la Paz dedujo recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción que con¿rmó la sentencia de primer grado que acogió la demanda. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) El artículo 1º inciso segundo de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades establece que las Municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público encargadas de satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de las respectivas comunas, para el cumplimiento de esas funciones y satisfacer las necesidades de la comunidad el legislador les otorgó las atribuciones de administrar los bienes municipales y nacionales de uso público. Frente a esto la Corte señala que para cumplir con este último cometido, especí¿camente mantener los bienes nacionales de uso público –acera y calzada– en buen estado, la Municipalidad llevó a cabo trabajos de reparación de las mismas, quedando luego de las obras desarrolladas restos de cemento y arena, que según da cuenta la inspección personal del Tribunal no alcanzaban más de 2 centímetros de alto por 40 centímetros de largo, con un ancho irregular de 15 a 2 centímetros. De lo expuesto concluye la Corte que no es posible atribuir responsabilidad a la Municipalidad demandada por la mala mantención de las aceras y calzadas, pues su actuación se dirigía precisamente al mejoramiento de aquéllas (C. 6). Ahora, para establecer si existe o no responsabilidad por incumplir el deber de señalización que establece el artículo 174 de la ley Nº 18.290, que en su inciso quinto dispone “La Municipalidad respectiva o el Fisco, en su caso, serán responsables civilmente de los daños que se causaren con ocasión de un accidente que sea consecuencia del mal estado de las vías públicas o de su falta o inadecuada señalización”, es preciso tomar en consideración la entidad de la falta. Pues no todo defecto, omisión o retraso en la prestación de un servicio público encomendado a un órgano de la Administración es susceptible de constituir falta de servicio. Para ello es necesario, además, que exista una cierta entidad en el mal funcionamiento que haya provocado el perjuicio que se pretende reparar. Dicho de otro modo, al igual que en la responsabilidad de carácter privado o civil, la falta en que incurre un órgano administrativo admite graduaciones, de forma tal que es necesario analizar en cada caso si dicha falta tiene la entidad su¿ciente para constituir falta de servicio en los términos establecidos en la ley y que conlleve la obligación de reparación de los daños producidos (C. 8). Por tanto, considerando los hechos que se han dado por establecidos por los sentenciadores del fondo, resulta inconcuso que la falta de señalización de los restos de arena y cemento, que tenían una altura no mayor de cinco centímetros, en un lugar en el que durante los días previos se habían desarrollado trabajos de reparación con conocimiento de los transeúntes del lugar, no es de la entidad su¿ciente para ser considerada falta de servicio. Y al no haberlo considerado así los sentenciadores de la instancia han incurrido en infrac-

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ción al artículo 142 de la ley Nº 18.695, por haberlo aplicado siendo ello improcedente de acuerdo al mérito de los supuestos fácticos establecidos (C. 9). Conclusión No todo defecto, omisión o retraso en la prestación de un servicio público encomendado a un órgano de la Administración es susceptible de constituir falta de servicio, pues también es necesario que exista una cierta entidad en el mal funcionamiento que haya provocado el perjuicio que se pretende reparar. Al igual que en la responsabilidad civil, la falta en que incurre un órgano administrativo admite graduaciones, de forma tal que es necesario analizar en cada caso si dicha falta tiene la entidad su¿ciente para constituir falta de servicio en los términos establecidos en la ley.

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Materia

Órgano competente

Derecho Administrativo Sancionador

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Casación en el Fondo

8.568-2009

22.07.2011

399

Resultado recurso Acogido Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones, María Eugenia Sandoval Gouët y el abogado integrante Luis Bates. Ministro redactor Sonia Araneda Briones Partes Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Octava Región con Empresa Ingeniería y Construcciones Valmar Limitada. Descriptores Derecho Administrativo Sancionador, Principio de Legalidad, Principio de Tipicidad. Legislación aplicable Arts. 82, 84 y 174 Código Sanitario; Art. 184 Código del Trabajo; D.S. 594/1999 del Ministerio de Salud; Art. 33 D.S. 148/2003 del Ministerio de Salud. Pregunta legal ¿El principio de tipicidad admite ciertos grados de atenuación cuando opera en el ámbito sancionatorio de la Administración, en consideración a la naturaleza de las contravenciones administrativas? Descripción de los hechos La Secretaría Regional Ministerial de Concepción estableció una multa de cien unidades tributarias mensuales a la empresa Ingeniería y Construcciones Valmar Limitada, esto debido a los siguientes hechos: la empresa contaba con cuatro baños químicos para sesenta trabajadores que se ubicaban a más de cien metros de distancia de donde permanecen los operarios; la empresa tenía habilitadas dos bodegas para el almacenamiento de sustancias peligrosas no existiendo un mínimo de seguridad para los trabajadores; no existía un procedimiento seguro de cómo actuar en caso de emergencia; los trabajadores no tenían

400

CORTE SUPREMA

claro el riesgo al cual se encontraban expuestos; y además, se almacenaban residuos industriales peligrosos, contaminando con los mismos el suelo y eventualmente las napas de agua. La empresa interpuso un reclamo en contra de la autoridad sanitaria señalando que la resolución sancionatoria no ha establecido de manera precisa y determinada la norma legal infringida en cada uno de los hechos antes mencionados. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La Corte establece que la potestad sancionadora de la Administración admite un origen común con el derecho penal en el ius puniendi del Estado, por lo que le resultan aplicables los mismos principios, límites y garantías que en la Carta Fundamental se prescriben para el derecho punitivo, aunque ese traspaso haya de producirse con ciertos matices en consideración a la particular naturaleza de las contravenciones administrativas (C. 6). La potestad sancionatoria como expresión de la actividad administrativa estatal debe sujetarse al principio de legalidad, que obliga a todos los órganos del Estado a actuar con arreglo a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. En el campo particular del derecho sancionatorio, el principio de la legalidad requiere que tanto las conductas reprochables como las sanciones con que se las castiga estén previamente determinadas en la ley. Este criterio rector encuentra su expresión más especí¿ca en otro principio que le sirve de complemento: el de la tipicidad, de acuerdo con el cual no resulta su¿ciente que la infracción se halle establecida en la ley, sino que a ello debe agregarse la exigencia de que ésta describa expresamente la conducta que la con¿gura, con lo que se resguarda la garantía de la seguridad jurídica (C.7). Sin embargo, la naturaleza de las contravenciones administrativas, en las que conÀuyen componentes técnicos, dinámicos y sujetos a variabilidad en el tiempo, hace imposible su síntesis descriptiva en un precepto general como lo es una ley, de modo que el principio de tipicidad al traspasarse al ámbito sancionatorio de la Administración admite ciertos grados de atenuación. Así, la jurisprudencia ha entendido que la predeterminación de los comportamientos que con¿guran infracciones administrativas se satisface con la exigencia de que en la ley se describa el núcleo esencial de las conductas censurables, pudiendo precisarse y complementarse en aspectos no sustanciales por normas emanadas de una autoridad distinta a la legislativa, como es el Ejecutivo, por vía de decretos y reglamentos, en ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecución que le compete (C. 9). El artículo 174 del Código Sanitario menciona las penas que pueden aplicarse a quienes incurran en conductas transgresoras a sus preceptos y a los reglamentos sanitarios. Esta disposición debe relacionarse con lo establecido en el artículo 82 del mismo texto legal, en que prescribe que el respectivo reglamento debe comprender normas que se re¿eran con: a) las condiciones de higiene y seguridad que deben reunir los lugares de trabajo, los equipos, las maquinarias, instalaciones, materiales y cualquier otro elemento, con el ¿n de proteger especialmente la vida, salud y bienestar de los obreros y empleados y de la

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

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población general. Asimismo, el artículo 184 del Código del Trabajo dispone que el empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger e¿cazmente la vida y salud de los trabajadores, manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales (C. 10). Por su parte, el Decreto Supremo 594 de 1999 del Ministerio de Salud, en congruencia con el artículo 84 del Código Sanitario, dispone que la empresa está obligada a mantener en los lugares de trabajo las condiciones sanitarias y ambientales necesarias para proteger la vida y salud de los trabajadores que en ellos se desempeñan, sean éstos dependientes directos suyos o lo sean de terceros contratistas que realizan actividades para ella. Por su lado, el artículo 33 del Decreto Supremo 148 de 2003 del Ministerio de Salud establece las características que deben contener los almacenes de residuos peligros a las que deben sujetarse las entidades que los administran. Finalmente, el artículo 21 del Decreto Supremo 40 de 1968 establece que los empleadores tienen la obligación de informar oportuna y convenientemente a todos sus trabajadores acerca de los riesgos que entrañan sus labores, de las medidas preventivas y de los métodos de trabajo correctos (C. 12). En consecuencia, lo estatuido en las disposiciones de estos decretos supremos se encuentra en concordancia con lo establecido en el artículo 82 del Código Sanitario; por tanto, se debe advertir que el núcleo esencial de la conducta sancionada aparece descrito en el precepto legal y complementado luego por la normativa reglamentaria. Lo que lleva a estimar su¿cientemente cumplido el requisito de tipicidad de las infracciones administrativas por las que se sancionó a la empresa reclamante, la cual, entonces, no podía sino tener conocimiento anticipado de las normas que le imponían medidas de seguridad orientadas a evitar accidentes que importaran riesgo para la vida de los trabajadores y de terceros en general (C. 13). Conclusión Dentro de la naturaleza de las contravenciones administrativas conÀuyen componentes técnicos, dinámicos y sujetos a variabilidad en el tiempo, lo que di¿culta su síntesis descriptiva en un precepto general como lo es una ley, de modo que el principio de tipicidad –al traspasarse al ámbito sancionatorio de la Administración– admite ciertos grados de atenuación. Por lo mismo, la predeterminación de los comportamientos que con¿guran infracciones administrativas se satisface con la exigencia de que en la ley se describa el núcleo esencial de las conductas censurables.

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Materia

Órgano competente

Derecho Administrativo

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Casación en el Fondo

4.979-2009

26.07.2011

403

Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones, Haroldo Brito Cruz y el abogado integrante Benito Mauriz. Ministro redactor Benito Mauriz Partes Manuel Grille Cognian con Municipalidad de San Miguel Descriptores Municipalidad, Reclamación de Ilegalidad, Funcionario Público. Legislación aplicable Art. 141 ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades Pregunta legal ¿Los funcionarios municipales cuentan con legitimación activa para reclamar de ilegalidad frente a los actos u omisiones del Alcalde u otros funcionarios? Descripción de los hechos Al reclamante, Manuel Grille Cognian, Director de Obras de la Municipalidad de San Miguel, le fue sustanciado un sumario administrativo en su contra, en el cual se dispuso la medida preventiva y provisoria de suspensión de sus funciones. Ello motivó que se designara un subrogante para desempeñar el cargo, mientras durase la suspensión referida. Ante estos acontecimientos el afectado interpuso un reclamo de ilegalidad contra el decreto que designa subrogante a doña Elizabeth Benavides, mientras dure la suspensión preventiva y provisoria de funciones del titular del cargo. La Corte de Apelaciones de San Miguel rechazó el reclamo, señalando que el reclamante por ser un funcionario municipal carece de legitimación activa para intentar el reclamo

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CORTE SUPREMA

de que se trata. Frente a esta decisión, el reclamante interpone recurso de casación ante la Corte Suprema. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Para el desarrollo del razonamiento al que ha llegado la Corte es necesario señalar lo que establece el artículo 141 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, que dispone: “Los reclamos que se interpongan en contra de las resoluciones u omisiones ilegales de la Municipalidad se sujetarán a las reglas siguientes: a) Cualquier particular podrá reclamar ante el Alcalde contra sus resoluciones u omisiones o las de sus funcionarios, que estime ilegales, cuando éstas afecten el interés general de la comuna. b) El mismo reclamo podrán entablar ante el Alcalde los particulares agraviados por toda resolución u omisión de éste o de otros funcionarios, que estime ilegales” (C. 6). Conforme a lo anterior, los sentenciadores sostuvieron que el reclamo de ilegalidad persigue la revisión extraordinaria de la legalidad de un determinado acto del Alcalde o de sus funcionarios cuando aquél afecte o el interés general de la comuna o el interés particular del reclamante. En ambas situaciones, estimaron que se entiende por “particulares” a personas extrañas al órgano municipal, y por ende no ligadas institucionalmente al mismo. En consecuencia, concluyeron que no estaban legitimados para intentar un recurso como este los funcionarios municipales que se sientan agraviados por actos administrativos que les afecten en su calidad de tales, cuyo es el caso, en que el acto cuestionado aparece íntimamente ligado a la calidad de funcionario municipal del reclamante y afecta la relación estatutaria que lo vincula con el municipio, conÀicto que reconoce otras vías de protección especialmente previstas, por lo que rechazaron el reclamo de ilegalidad impetrado (C.7). De la lectura de la norma aplicada en la sentencia, la Corte señala que no es posible descartar a todo evento que un funcionario municipal quede impedido de reclamar de ilegalidad frente a los actos u omisiones del Alcalde o de sus funcionarios que le afecten en su calidad de tal. En efecto, los funcionarios municipales no se encuentran marginados de impetrar este arbitrio, aun tratándose de las condiciones señaladas en que se reclama en su calidad de agraviado personalmente por dichos actos, salvo cuando exista una norma de procedimiento expresa que les permita impugnar tales actuaciones. Ello ocurre en el caso de los sumarios administrativos expresamente regulados en la legislación y que prevén todas las medidas de resguardo para que quienes se sientan afectados puedan hacer valer sus derechos en él. De lo contrario, los funcionarios municipales estarían en una situación de desmedro frente al resto de la población que sí puede impetrar el referido arbitrio en resguardo de la legalidad de los actos administrativos (C. 9). En este caso el reclamante ostenta un cargo municipal y ello no es óbice para que pueda utilizar en su favor el procedimiento estatuido en la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, esto es, el reclamo de ilegalidad, por lo que al sostener la sentencia que el reclamante en su calidad de funcionario municipal agraviado con una decisión que dice relación con su calidad funcionaria queda privado de ejercer este arbitrio incurre en un error de derecho que debe enmendarse (C. 10).

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

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Sin embargo, aun cuando el razonamiento de la sentencia ha sido equivocado, para que el recurso de casación pueda prosperar es necesario que el vicio de que adolece el fallo tenga inÀuencia sustancial en lo decidido, lo que en la especie no ocurre. En efecto, y según se señaló, la excepción a la regla de que cualquier agraviado puede impetrar el reclamo está constituida por la existencia de una norma de procedimiento que permita al funcionario municipal impugnar la decisión que le perjudica. En este caso, el señor Grille ha sido afectado con una medida de suspensión preventiva y provisoria de funciones producto de un sumario administrativo, por lo que es dentro de dicho procedimiento donde debe ejercer los medios de impugnación que la ley le franquea (C.11). Conclusión Los funcionarios municipales no se encuentran marginados de impetrar este arbitrio, aun tratándose de las condiciones señaladas, salvo cuando exista una norma de procedimiento expresa que les permita impugnar tales actuaciones. De lo contrario, los funcionarios municipales estarían en una situación de desmedro frente al resto de la población que sí puede impetrar el referido arbitrio.

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Materia

Órgano competente

Derecho Administrativo Sancionador

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Casación en el Fondo

5.455-2009

26.07.2011

407

Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Haroldo Brito Cruz y los abogados integrantes Jorge Medina y Maricruz Gómez de la Torre. Ministro minoría Pedro Pierry Arrau Ministro redactor Maricruz Gómez de la Torre Partes Laboratorio Maver Ltda. con Instituto de Salud Pública Descriptores Derecho Administrativo Sancionador, Prescripción Extintiva, Cómputo de Plazos, Potestad Sancionatoria. Legislación aplicable Arts. 23, 89 y 90 del D.S. 1876/1995 Ministerio de Salud; Arts. 94 y 97 Código Penal. Pregunta legal ¿Cuál es el plazo de prescripción de las infracciones administrativas sancionadas por algún órgano de la administración del Estado? Descripción de los hechos El Instituto de Salud Pública sancionó con una multa de 200 unidades tributarias mensuales a la empresa Maver Ltda., de esta forma pretende hacer efectiva su responsabilidad infraccional por contravenir las disposiciones del Código Sanitario y sus reglamentos, pues ha realizado publicidad de los productos Tapsin Caliente Día y Tapsin Caliente Noche en medios televisivos y periodísticos escritos, en contravención a lo dispuesto en los artículos 23, 89 y 90 del D.S. 1876/1995.

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CORTE SUPREMA

Frente a esto la empresa realiza una reclamación alegando la prescripción de la infracción imputada; tal reclamación es acogida en primera instancia como en sede de apelación. Frente a lo resuelto por estos tribunales, el Instituto de Salud Pública interpone recurso de casación en el fondo. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Respecto al tema de la prescripción de la infracción imputada a la empresa Maver y que ha sido el punto controversial de la causa, la Corte ha establecido que son hechos ciertos y relevantes los siguientes: la autoridad sanitaria tomó conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción el 30 de junio de 1999, iniciándose el sumario sanitario el 1 de agosto de 2000, el cual concluyó con la resolución exenta Nº 006245 de 8 de agosto de 2003 que impuso al reclamante una multa ascendente a doscientas unidades tributarias mensuales. En consecuencia, aplicando el artículo 94 del Código Penal que establece un plazo de prescripción de seis meses, la infracción imputada a la reclamante se encontraba prescrita al momento de ejercer el ente ¿scalizador la acción persecutoria correspondiente. A partir de esto, la Corte señala que la prescripción extintiva constituye un principio general de derecho. Ella representa, junto a otras instituciones como la caducidad, los plazos, el abandono del procedimiento y la preclusión, una manifestación determinante, en el ámbito de las relaciones jurídicas, del factor tiempo. Mediante la prescripción extintiva se propende al resguardo del orden social y a la seguridad, estabilidad y consolidación de las relaciones jurídicas (C. 4). Se entiende que el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal tienen un origen común en el ius puniendi único del Estado, del cual constituyen manifestaciones especí¿cas tanto la potestad sancionatoria de la Administración como la potestad punitiva de los Tribunales de Justicia. De esta similitud se desprende como consecuencia la posibilidad de aplicar supletoriamente en el ámbito de las sanciones administrativas algunos de los principios generales que informan al Derecho Penal. (C. 6). La Corte establece que se debe desestimar la opinión que suele sustentarse, proclive a aplicar supletoriamente en el derecho administrativo sancionador el plazo de 5 años establecido en el artículo 2515 del Código Civil para la prescripción de largo tiempo propia de las acciones ordinarias vinculadas al derecho de las obligaciones, tanto por la distinta naturaleza que ostentan las acciones relativas al ámbito sancionatorio de indiscutible pertenencia al campo del Derecho Público y aquellas que sirven para salvaguardar las acreencias del derecho común, inspiradas en principios jurídicos pertenecientes al orden privado y reguladas en dicho Código, como si se atiende a los fundamentos sobre los que reposa el instituto de la prescripción extintiva. En efecto, para que ésta pueda operar deben conjugarse dos factores: por un lado el transcurso del tiempo y, por el otro, la inactividad del acreedor. Desde esta última perspectiva, no parece razonablemente justi¿cada la sujeción de ambas clases de acciones al plazo común de prescripción de 5 años previsto en el Código Civil, puesto que no es dable exigir el mismo grado de diligencia y esmero

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en el resguardo de sus intereses a personas con patrones medianos de cultura, como son, en general, los destinatarios del derecho común, que a los órganos de la Administración institucionalmente encargados de ejercer las potestades sancionatorias, cuyos integrantes necesariamente deben contar con capacidades, destrezas y recursos jurídicos, materiales y tecnológicos adecuados para cumplir con oportunidad el mandato que la ley les impone en orden a ¿scalizar y perseguir las conductas que transgreden el ordenamiento administrativo en procura de su adecuada sanción. La conclusión que de ello se sigue no puede ser otra que los agentes ¿scalizadores en lo administrativo deben contar con un régimen general de plazos más exiguos en el ejercicio de sus funciones de supervisión que los que el ordenamiento reconoce al acreedor común para la cautela de sus derechos (C.7). En congruencia con las ideas aquí expresadas, la Corte establece que en ausencia de una regla especí¿ca sobre el punto, las infracciones y sanciones administrativas deben prescribir en el plazo de seis meses establecido para las faltas en los artículos 94 y 97 del Código Penal (C. 9). Conclusión La sanción impuesta por el Instituto de Salud Pública tiene naturaleza jurídica de multa respecto de la falta cometida por el reclamante y en ausencia de disposición expresa que regule el tiempo en que prescriben las acciones del Instituto de Salud Pública para perseguir la aplicación de sanciones pecuniarias como ocurre en la especie, deberá aplicarse el derecho común, esto es la prescripción de seis meses para las faltas que establece el Código Penal.

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Materia

Órgano competente

Responsabilidad del Estado

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Casación en el Fondo

4.929-2009

02.08.2011

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Resultado recurso Acogido y Sentencia de Reemplazo Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Haroldo Brito Cruz, María Eugenia Sandoval y los abogados integrantes Jorge Lagos Gatica y Patricio Figueroa Serrano. Ministro redactor Patricio Figueroa Serrano Partes María Valle Sepúlveda y Jovita Rojo Araya con Municipalidad de San Felipe Descriptores Actuación Ilícita, Daño Emergente, Daño Moral, Empleados Públicos, Falta Personal, Indemnización de Perjuicios, Municipalidades, Responsabilidad del Estado. Legislación aplicable Arts. 186, 227, 384, 785 Código de Procedimiento Civil; Art. 4º ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; Art. 142 ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades. Pregunta legal ¿En qué condiciones puede una falta personal atribuida a un funcionario público comprometer responsabilidad del Estado? Descripción de los hechos La funcionaria María Colarte Delgado, de la O¿cina de Vivienda de la Municipalidad de San Felipe, informó a las demandantes sobre la posibilidad de participar en un proceso de postulación para adquirir una casa propia por medio del Programa Fondos Concursables para proyectos habitacionales “Juan Pablo II de San Felipe”. Para ello, les comunicó que debían realizar un depósito de dinero en libreta de ahorro para la vivienda por la suma de $ 700.000 aproximadamente. Conforme a la información otorgada, ambas demandantes entregaron el dinero requerido a la funcionaria, quien posteriormente les señaló que la

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CORTE SUPREMA

postulación había sido rechazada y que la Municipalidad les devolvería el dinero y los antecedentes entregados, restitución que no ocurrió. Las afectadas interpusieron una demanda de indemnización de perjuicios por concepto de daño emergente y moral contra la Municipalidad de San Felipe. Alegaciones Solicitan que la demandada sea condenada a pagar los perjuicios causados a doña María Valle Sepúlveda por las sumas de $ 770.000 y $ 25.000.000 por daño emergente y moral. Mientras que doña Jovita Rojo reclama las cantidades de $ 735.000 y $ 25.000.000 por perjuicio emergente y moral, respectivamente. Fundamentan su acción en la ley Nº 18.695, que establece que la Municipalidad es responsable por los daños causados por falta de servicio, o en su defecto de acuerdo a las normas de los artículos 2314, 2320 y 2322 del Código Civil como consecuencia de la acción delictual de la funcionaria. Por su parte, la demandada alega que las actoras no cumplían con los requisitos básicos para postular a una vivienda. Por ello, la postulación sólo podía ser irregular. Además, toda la información para postular a una vivienda se encontraba disponible al público y era de conocimiento general. Lo que es dable concluir que no se trata de una falta de servicio, sino de una falta personal cometida por la funcionaria, falta que es separable del ejercicio de la función y que ha obedecido a móviles personales. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La ex funcionaria municipal María Colarte Delgado, quien se desempeñaba en la O¿cina de Vivienda de la demandada, incurrió en una falta personal que ocasionó que las dos actoras fueran engañadas. En este sentido, es menester considerar el contexto en que se produjo el engaño. Pues la falta personal atribuida a la referida funcionaria no se encuentra desvinculada del servicio, sino que se ha cometido precisamente con ocasión de aquél. Desde esa perspectiva y según lo ha sostenido la CS en fallos anteriores, el Estado no puede apartarse de la falta personal que ha cometido uno de sus agentes (C. 4 y 5). Conforme lo dispuesto en los artículos 4º de la ley Nº 18.575 y 142 de la ley Nº 18.695, la falta personal de la funcionaria encargada de una o¿cina dedicada especialmente a otorgar información y sobre la tramitación de la postulación para la vivienda, compromete la responsabilidad de la demandada, puesto que la actuación de la funcionaria se encuentra vinculada con su función, al cometerse la falta en ejercicio del cargo o con ocasión del mismo. Lo anterior se desprende de las circunstancias en que ocurrieron los hechos, pues se encontraba desempeñando sus funciones al interior de la o¿cina municipal presentándose el actuar ilícito en el ámbito propio de las tareas que ejecutaba la funcionaria y utilizando los medios dispuestos por el ente demandado para ello (C. 6).

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En cuanto a los perjuicios, la actuación cometida por la funcionaria en ejercicio de sus funciones y con ocasión del servicio es la causa necesaria y directa de los perjuicios invocados en la acción. En efecto, de no haber existido dicha actuación, los actores no habrían entregado el dinero a la funcionaria referida, del que ¿nalmente se apoderó ilícitamente (C.7). Con respecto al comportamiento de las demandantes, conforme al mérito probatorio del proceso, no es posible concluir que el patrón de conducta observado por las actoras constituya una actuación ilícita o irregular. No es posible considerar que las afectadas hayan decidido asumir voluntariamente un riesgo y que la autora haya pretendido bene¿ciarse de algún consentimiento. Dado que no puede entenderse que las víctimas asuman voluntariamente una situación de riesgo cuando la autora del daño es quien, utilizando los medios proporcionados por la institución demandada, entregó la información respecto a los requisitos de postulación de la adquisición de la vivienda del proyecto en cuestión. Lo anterior impide determinar que las víctimas se hayan encontrado en posición de medir la anormalidad de la solicitud de postulación. En ese sentido, queda descartada la alegación de la demandada acerca de una eventual exposición imprudente al daño (C. 8). En cuanto a la indemnización de perjuicios por concepto de daño emergente, se tiene por establecido que las actoras sufrieron la pérdida efectiva de las sumas de dinero que entregaron a la funcionaria municipal, las que ascienden a $ 733.942 respecto de la actora María Valle Sepúlveda y $ 735.824 tratándose de la demandante Jovita Rojo Araya (C. 9). En cuanto al daño moral demandado, éste se encuentra acreditado con declaraciones de testigos, conforme dispone el artículo 384 regla segunda del Código de Procedimiento Civil. Dichos testigos a¿rman que la situación sufrida por las actoras les produjo aÀicción psicológica. La actuación de la funcionaria ha provocado un grave perjuicio moral y económico en las afectadas, ya que quedaron sin su dinero. Además, una de ellas continúa pagando el crédito que pidió para obtener el dinero que entregó (C.10). Finalmente, se condena a la Municipalidad de San Felipe por concepto de indemnización de perjuicios a título de daño emergente al pago de las sumas de $ 733.942 respecto de la actora María Valle Sepúlveda y de $ 735.824 tratándose de la demandante Jovita Rojo Araya; y a título de daño moral, al pago de la cantidad de $ 2.500.000 a cada una de las demandantes, con los reajustes e intereses correspondientes (C.11). Conclusión Una falta personal atribuida a un funcionario público puede comprometer responsabilidad del Estado cuando conforme a las circunstancias es posible establecer que la falta se cometió en ejercicio del cargo o con ocasión del mismo. El Estado no puede apartarse de la falta personal que ha cometido uno de sus agentes. Lo anterior depende del contexto en que se producen los hechos, pues si la falta es cometida en el ámbito propio de las funciones del empleado público, utilizando los medios dispuestos para ello, compromete la responsabilidad del Estado.

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Materia

Órgano competente

Derecho Administrativo

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Casación en el Fondo

2.217-2009

09.08.2011

415

Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones y los abogados integrantes Ricardo Peralta Valenzuela y Patricio Figueroa Serrano. Ministro redactor Pedro Pierry Arrau Partes Hilda González Vergara con Empresa de Servicios Sanitarios del Bío Bío S.A. Descriptores Acto Administrativo, Derecho de Propiedad, Expropiación, Impugnación de los Actos Administrativos, Nulidad de Derecho Público, Bienes de Utilidad Pública. Legislación aplicable Arts. 6º, 7º y 19 Nº 24 CPR; Arts. 764, 767, 783 y 805 Código de Procedimiento Civil; Arts. 1º y 2º ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; Art. 12 de la ley Nº 18.777 Autoriza al Estado para desarrollar actividades empresariales en materia de agua potable y alcantarillado; Arts. 14 letra e) y 105 D.F.L. 850/1997 Ministerio de Obras Públicas; Arts. 9º letra a), 34, 35 y 36 D.L. 2.186/1978 Ministerio de Justicia que Aprueba Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones. Pregunta legal ¿Qué calidad debe tener el afectado por un acto expropiatorio para tener legitimación activa que le permita impugnar el acto que adolece de un vicio de nulidad? Descripción de los hechos La ley Nº 3.313 de 29 de septiembre de 1917 declaró de utilidad pública los terrenos necesarios para la ejecución de las obras de agua potable del país. En virtud de esa normativa el 10 de agosto de 1922 fue expropiado un terreno de propiedad de Jesús M.

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CORTE SUPREMA

de González por el que atraviesa la cañería surtidora de Nonguén, que forma parte del servicio de agua potable de Concepción. Mediante el D.S. Nº 4.302 del Ministerio del Interior de 25 de octubre de 1922, se aprobó la expropiación del terreno para dar paso a la cañería. Dos años más tarde, el Ministerio del Interior autorizó al intendente de Concepción para ¿rmar las escrituras de los terrenos expropiados e inscribirlas en el Conservador de Bienes Raíces, girándose los fondos para el pago de las indemnizaciones correspondientes. La demandante adquirió la propiedad en el año 1992, esto es, 55 años después de ejecutadas las obras y con conocimiento de la existencia de la cañería. Luego, por D.S. Nº 1.551 de 22 de octubre de 2001 se expropió a la actora y a otros una super¿cie de 678,22 metros del terreno. En virtud de dicha expropiación obtuvo en el Primer Juzgado Civil de Concepción una indemnización de perjuicios por la suma de 1.470 UF por parte de la Empresa de Servicios Sanitarios del Bío Bío S.A. (en adelante ESSBIO). Finalmente, la afectada inició un juicio de nulidad de derecho público respecto al acto expropiatorio. En primera instancia la demanda fue rechazada. Luego, la Corte de Apelaciones de Concepción con¿rmó la sentencia. Tras este último fallo dedujo recurso de casación en el fondo. Alegaciones La demandante aduce que en su calidad de expropiada se encuentra habilitada expresamente por la ley para reclamar la intervención del tribunal, impetrando la nulidad del acto expropiatorio para dejarlo sin efecto y obtener la reparación total del daño que se le haya causado con la expropiación. En ese sentido, la sentencia impugnada habría incurrido en un error de derecho al estimar que carece de legitimación activa para impugnar el acto, por no tener un interés que se encuentre amagado por el acto cuya nulidad se impetra, por cuanto al existir una expropiación previa de los terrenos la actora no es titular del derecho de dominio y, consecuencialmente, no es afectada por el acto administrativo. Asimismo, señala que el terreno expropiado no es ni ha sido necesario para la ejecución de ninguna obra pública sanitaria, razón por lo que estima que no se trata de bienes que la ley considere de utilidad pública. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La demandante pretende la nulidad de derecho público del D.S. Nº 1.551 por medio del cual se expropiaron parte de los terrenos de su propiedad para la ESSBIO. Dichos terrenos son necesarios para la ejecución de la obra Aducción Nonguén que se encuentra ubicada en la VIII Región. La expropiación fue aprobada en consideración de la utilidad que tienen los terrenos para la ejecución de la obra pública sanitaria (C.7). En cuanto a la falta de legitimación activa que tendría la demandante para reclamar del acto expropiatorio, cabe señalar que la normativa aplicable, es decir los artículos 34, 35

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y 36 del D.L. Nº 2.186, alude únicamente al expropiado, sin hacer mayores exigencias respecto a la calidad que debe tener quien reclame del acto expropiatorio. Aún más, dicha calidad fue reconocida a la afectada en el mismo decreto expropiatorio que pretende impugnar. La legitimación activa como elemento de la acción se re¿ere a la relación que existe entre el sujeto y la situación jurídica sustancial comprometida en el juicio. De esa relación surge un interés que habilita al sujeto a ejercer ante el órgano jurisdiccional la acción necesaria para su tutela. En ese sentido, la afectada tiene la calidad jurídica de expropiada, y existe una relación entre ella y la situación jurídica sustancial, lo que le otorga legitimación activa para demandar la nulidad del Decreto Supremo cuestionado. En virtud de lo anterior, la sentencia objeto del recurso presenta un error en ese aspecto, al negar la legitimación activa de la recurrente por no tener un interés afectado por el acto (C. 8). La nulidad de derecho público constituye un mecanismo instrumental que forma parte del principio de juridicidad en que se deben basar las actuaciones de los órganos del Estado, conforme disponen los artículos 6º y 7º de la CPR y los artículos 1º y 2º de la ley Nº 18.575. La actuación de los órganos del Estado en contravención al criterio orientador de sus actividades produce la ine¿cacia de la misma (C. 9). Conforme lo anterior, la nulidad de un acto administrativo puede ser provocada por distintos vicios. Entre ellos se encuentran la ausencia de investidura regular del órgano respectivo, la incompetencia del mismo, la inexistencia de motivo legal o motivo invocado, la existencia de vicios de forma y procedimiento en la generación del acto, la violación de la ley de fondo atinente a la materia y la desviación de poder. En relación a lo anterior, la demandante alega que el decreto expropiatorio tiene un vicio de nulidad referido a la falta de fundamentos o causas legales que autorizan la expropiación y en el hecho de encontrarse pendiente a esa época un juicio civil de indemnización de perjuicios por la instalación de las cañerías de la Aducción Nonguén (C. 10 y 11). Para resolver la controversia, es menester tener presente el D.L. Nº 2.186 que establece acciones de nulidad especí¿cas y mecanismos para reclamar respecto de vicios que pudieran presentarse en el procedimiento de expropiación. Así, la acción de nulidad de derecho público contemplada en el inciso 3º del artículo 19 Nº 24 de la CPR, denominada reclamo de la legalidad del acto expropiatorio, se encuentra regulada en la parte ¿nal de la letra a) del artículo 9º del D.L. Esta norma otorga al expropiado una acción para solicitar al juez competente que se deje sin efecto la expropiación por ser improcedente en razón de la no concurrencia de la causa legal invocada en el acto expropiatorio. Es decir, con¿ere acciones a aquellos que consideraren vulnerados sus intereses con ocasión de un acto expropiatorio. Considerando lo anterior, la demandante no planteó objeción alguna al procedimiento realizado dentro del plazo previsto al efecto en la normativa señalada. Los vicios e irregularidades fueron alegados con posterioridad para fundamentar la acción de nulidad de derecho público del decreto expropiatorio (C. 12).

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CORTE SUPREMA

En cuanto a los hechos, se ha establecido que las obras se realizaron, se continúan perfeccionando y son de evidente necesidad o utilidad pública. Lo que permite concluir que el acto expropiatorio no fue dado ilegalmente, puesto que el propósito o causa legal de utilidad pública que lo motivó subsiste (C.13). Por su parte, para que un error de derecho pueda inÀuir de manera sustancial en lo dispositivo del fallo aquél debe consistir en una equivocada aplicación, interpretación o en falta de aplicación de las normas destinadas a decidir la cuestión controvertida. Lo anterior no ha sido observado en este caso, puesto que no se señalan como infringidas las normas de orden sustantivo que resuelven la controversia, esto es el artículo 12 de la ley Nº 18.777, que declara de utilidad pública los bienes inmuebles necesarios para ejecutar las obras relacionadas con la producción y distribución de agua potable, cuya expropiación debe efectuarse a través del Ministerio de Obras Públicas. En el mismo orden de cosas, tampoco se alude a la orgánica para llevar a cabo esas expropiaciones contemplada en los artículos 14 letra e) y 105 del D.F.L. Nº 850 de 1997. Tal omisión impide que el recurso impetrado pueda ser acogido y que la infracción que efectivamente se ha constatado sea conducente a la invalidación del fallo. Rea¿rma lo anterior la constatación de que el acto expropiatorio impugnado fue dictado por la autoridad competente y existiendo causa legal para ello (C.14 y 15). Conclusión El afectado por un acto expropiatorio debe tener la calidad de expropiado para tener legitimación activa que le permita impugnar el acto que adolece de un vicio de nulidad. La normativa aplicable a la materia alude únicamente al expropiado sin hacer mayores exigencias al respecto. El hecho de existir una expropiación previa de los terrenos no obsta a que quien tiene un interés afectado por el acto de expropiación pueda reclamar sobre la validez del mismo.

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Materia

Órgano competente

Responsabilidad del Estado

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Acción declarativa de error judicial

5.411-2010

11.08.2011

Resultado recurso Acogido Ministros mayoría Rubén Ballesteros Cárcamo, Hugo Dolmestch Urra, Carlos Künsemüller Loebenfelder y el abogado integrante Alberto Chaigneau del Campo. Ministros minoría Jaime Rodríguez Espoz Ministro redactor Alberto Chaigneau del Campo Partes María Soledad Yáñez con Fisco de Chile Descriptores Responsabilidad del Estado Juez, Usurpación de Identidad, Error Injusti¿cado. Legislación aplicable Art. 19 Nº 7 letra i) CPR; Artículos 274, 260 bis, 321 y 347 del Código de Procedimiento Penal. Pregunta legal ¿Cuándo una resolución será injusti¿cadamente errónea o arbitraria para que proceda la indemnización por error judicial? ¿Constituye un error injusti¿cado la omisión por parte del juez de la veri¿cación de identidad del acusado por un delito? Descripción de los hechos A ¿nes del año 2002 a María Soledad Yáñez Pavez le sustrajeron su cartera con su cédula de identidad. Con posterioridad a ello, con fecha 17 de septiembre de 2008 fue detenida en el aeropuerto de Santiago, cuando se disponía a salir del país con destino a Perú y

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CORTE SUPREMA

permaneció detenida hasta el 20 de septiembre, oportunidad en que fue puesta a disposición del Juez competente. Hasta el mes anterior a su detención, desarrollaba labores propias de su profesión de abogada y explica que una vez examinado el expediente criminal en el que resultó condenada, ninguna de las ¿rmas supuestamente suyas y puestas en las declaraciones de la inculpada le pertenecía. Es por lo anterior que la afectada María Soledad Yáñez Pavez dedujo recurso de solicitud de declaración previa por error judicial, respecto de la sentencia de primera instancia pronunciada por el Vigésimo Juzgado del Crimen de Santiago, por la cual fue condenada como autora del delito de hurto frustrado en un supermercado Líder a cumplir cuarenta y un días de prisión en su grado máximo. Lo que llevó a la confusión de identidad se explica a partir de los siguientes hechos: La persona que cometió el delito y se hizo pasar por María Soledad Yáñez Pavez, usurpando su identidad, fue detenida el 15 de octubre de 2002 al interior de un supermercado después de cometer un ilícito, sin portar su cédula de identidad. Se le tomó declaración indagatoria, en la que re¿rió ser María Soledad Yáñez Pavez, lo que no acreditó por ningún medio, puesto que no portaba su cédula de identidad, sino que sólo se copió el RUT que dijo pertenecerle. La detenida confesó, al igual que las otras dos mujeres que fueron detenidas junto a ella, siendo todas ellas sometidas a proceso y por esa misma resolución se le otorgó libertad provisional al pagar la ¿anza correspondiente el día 22 de octubre de 2002, fecha en que se le dio orden de libertad, sin que conste que hasta esa fecha se haya obtenido la exhibición de su cédula de identidad u otro documento idóneo, se hayan registrado sus huellas dactilares, como tampoco, que se le haya enviado a prontuariar. Se acusó a las tres procesadas, sin que hasta esa fecha se hubiesen incorporado los extractos de ¿liación de dos de ellas, una de las cuales era la supuesta recurrente. En la secuela del proceso se designó abogado de la Corporación de Asistencia Judicial para que representara los intereses de la acusada Yáñez. Se recibió la causa a prueba, sin que ninguna rindiera probanza. Se certi¿có el vencimiento del probatorio y recién, como medida para mejor resolver, el 29 de septiembre de 2004 el Juez de la causa ordenó la citación de María Yáñez Pavez para que concurriera a prontuariarse y dado que la referida procesada no ¿rma el libro de excarcelados, se despachó orden de aprehensión en su contra, para el sólo efecto de ser prontuariada. Finalmente, se pronunció la resolución autos para fallo y se procedió a dictar sentencia condenatoria, de la que se noti¿có por escrito. El 24 de octubre de 2005 se despacharon órdenes de aprehensión contra las tres sentenciadas, dado que ninguna de ellas ¿rmaba el libro de excarcelados. Se las declaró rebeldes y se noti¿có el fallo. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) El artículo 19 Nº 7, letra i) de la Constitución Política de la República prescribe que, una vez dictado sobreseimiento de¿nitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido some-

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tido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injusti¿cadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales que haya sufrido (C. 1). Es necesario precisar el sentido de las expresiones empleadas por el artículo 19 Nº 7, letra i) de la Constitución Política para describir los casos en que procede la indemnización: En primer lugar, cuando la resolución que ordenó procesar o que condenó fue injusti¿cadamente errónea, no basta con que dicho fallo haya sido erróneo, es decir, equivocado, desacertado o continente de un juicio falso, sino que es menester que tal error sea injusti¿cado. Esto es lógico, pues la actividad de juzgar, como cualquier otra realizada por el ser humano, está expuesta a incurrir en equivocaciones o desaciertos, los cuales son explicables precisamente a causa de las limitaciones inherentes a la naturaleza del hombre, de cuyas virtudes y defectos participan, como es obvio, también los jueces. La prueba evidente de lo que venimos diciendo es la existencia en nuestro ordenamiento jurídico del recurso de casación en el fondo que, según el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil, procede en contra de determinadas sentencias, siempre que se hayan pronunciado con infracción de ley. Luego, es preciso determinar cuándo será injusti¿cadamente errónea la decisión. Como suele ocurrir, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua es, a este respecto, de escasa utilidad, pues se limita a decir que injusti¿cado es lo no justi¿cado. No obstante, al de¿nir lo que se ha de entender por justi¿cado, arroja un poco de luz sobre el signi¿cado del antónimo, señalando que es lo “conforme a justicia y razón”; a su vez, explica que justi¿cación, en su tercera acepción, quiere decir “prueba convincente de una cosa”. De todas estas explicaciones, a pesar de no ser muy ilustrativas, puede, con todo, deducirse lo siguiente: una resolución o sentencia es injusti¿cadamente errónea, cuando los razonamientos que la conducen al resultado equivocado no convencen, cuando no son susceptibles de una explicación razonable cuando, en ¿n, son contrarios a la lógica, a los dictados de la experiencia y a los conocimientos más difundidos sobre la materia respecto a la cual versa (C. 1). La corte establece que analizadas las piezas de convicción reunidas en el sumario, aparece que tanto para pronunciar el auto de procesamiento, como para dictar sentencia condenatoria, estas tenían el mérito su¿ciente, de modo que no ha existido error en el fondo, en la valoración de los elementos de cargo. Desde este punto de vista, estos sentenciadores coinciden con los planteamientos formulados por el representante del Consejo de Defensa del Estado, así como por la Sra. Fiscal Judicial de esta Corte, en la parte que los elementos de cargo permitían someter a proceso a la persona que fue detenida y puesta a disposición del tribunal (C. 3). No obstante lo anterior, es posible a¿rmar que se incurrió en una omisión por el Juez de la causa que produjo un error en la tramitación misma del proceso. Puesto que en la superación de una etapa y su continuación a la siguiente y luego a la posterior, no se veri¿có previamente los elementos mínimos para asegurar la identidad del delincuente y esto constituye un error en el sujeto de la imputación. Tal y como es desarrollado en los

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CORTE SUPREMA

artículos 274, 260 bis, 321 y 347 del Código de Procedimiento Penal, que era el vigente al tiempo de cometerse el delito de hurto (C. 4). De esta manera, el Juez que recibió a las detenidas les tomó declaración indagatoria y decidió someterlas a proceso, actuación en la que no cumplió, al menos en lo que respecta a la encausada Yáñez Pavez, con las mínimas precauciones tendentes a comprobar la identidad de la persona que tenía frente a él, siendo esta puesta en libertad, sin haberse cumplido gestión alguna tendente a la averiguación de su identidad, con¿ándose a su sola declaración en tal sentido, desde que, como ya se dijo, no exhibió ningún documento de identidad expedido por autoridad habilitada para ello. El juez no sólo se quedó con la sola declaración de la delincuente acerca de su identi¿cación, sino que además, junto con someterla a proceso, la liberó, sin que conste en el proceso que la haya apercibido de concurrir a ¿rmar el libro de excarcelados con la periodicidad dispuesta por él y sin que tampoco se le haya dado la orden de concurrir a prontuariarse. Por cierto, además, no se tomó siquiera la precaución de registrar sus huellas dactilares antes de liberarla (C. 7). El proceso penal, al igual que otros, está conformado por una serie de actos encadenados, donde el paso a la etapa siguiente está marcado por el cumplimiento o satisfacción de todas las exigencias que corresponden a cada etapa previa. En el caso concreto, el juez instructor del sumario dio por superada la identi¿cación del delincuente, pasando a su procesamiento, sin ordenar siquiera su ¿liación y sin que se haya certi¿cado tampoco la advertencia de ¿rma con la periodicidad que correspondía, respecto de la supuesta María Soledad Yáñez, para luego cerrar la etapa de instrucción y pasar a la de acusación, e incluso arribar a la previa de sentencia, sin tener aún claridad acerca de la identidad de la inculpada, desde que para entonces no se había incorporado el prontuario de aquélla, lo que trató de hacerse en ese momento, sin resultado positivo, con lo cual en de¿nitiva, simplemente se omitió, y se pasó a dictar sentencia condenatoria contra una persona que no estaba identi¿cada en el proceso por ninguno de los medios autorizados por el legislador (C. 9) Este errado devenir en la tramitación del proceso penal mismo resulta del todo injusti¿cado, porque a pesar de que fueron jueces diferentes los que intervinieron en las distintas etapas procesales, todos ellos debieron advertir el error subyacente, lo que no hicieron, actuando cuál más cuál menos con mayor descuido, al dictar resoluciones cada vez más trascendentes que hicieron avanzar una investigación y un procedimiento completo, hasta arribar al pronunciamiento de la condena de una persona, avalados por la simple comparecencia de una delincuente sorprendida in fraganti que dijo ser María Soledad Yáñez Pavez, sin probarlo ni serlo en de¿nitiva (C.10). Si bien es cierto que, objetivamente analizados, los elementos reunidos al momento de someter a proceso y al dictarse sentencia condenatoria, tenían mérito su¿ciente para ello, no lo tenían en el aspecto subjetivo, esto es, en relación al sujeto de la imputación, pues la falta de documentos o elementos idóneos para cotejar su identi¿cación es circunstancia claramente atribuible a una negligente actuación de la autoridad jurisdiccional (C. 11).

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El artículo 19, Nº 7º, letra i) de la Constitución Política de la República considera este error judicial sólo respecto de quien ha sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia, por resolución que esta Corte Suprema declare injusti¿cadamente errónea o arbitraria. En el caso en estudio, el auto de procesamiento fue injusti¿cadamente erróneo, al recaer su designación sobre una persona distinta de aquella que efectivamente cometió el hecho imputado, y el descuido en la tramitación posterior del proceso impidió remediar el defecto, arribándose al pronunciamiento de una sentencia condenatoria que adolecía del mismo vicio del auto de procesamiento: sancionaba a la persona equivocada, a pesar de que los elementos de cargo eran su¿cientes para dirigir una imputación concreta contra una persona determinable. Para el legislador constitucional basta con este yerro injusti¿cado para la declaración que se pide y la procedencia de la indemnización, en su caso, pero en el caso concreto se veri¿có, además, la privación de libertad de la solicitante, aunque por breve período, lo que se produjo a consecuencia de la sentencia, dado que ante la incomparecencia se despachó orden de aprehensión, que fue la que signi¿có la retención de la verdadera Yáñez Pavez cuando pretendía viajar fuera del país (C.11). Si bien una interpretación restrictiva del precepto constitucional de que se trata no incorpora la privación de libertad como bien protegido, la aplicación de los principios propios de la hermenéutica constitucional, que son diversos a los que corresponden al Código Civil, permite una mirada distinta al asunto, destacando la ubicación del precepto que manda el resarcimiento, o sea, ínsita en el artículo 19, Nº 7º, de la Constitución, que es aquel que garantiza el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual, de donde resulta posible entender que lo que corresponde amparar por la vía de la constatación del error judicial es, precisamente, el hecho de mantenerse privada de libertad a una persona, fuera de los casos previstos por la ley o sin mérito que la justi¿que. Esta reÀexión conlleva entender que el artículo 19, Nº 7º, letra i), de la Constitución Política, también procede en los casos en que el sometimiento a proceso ha implicado una injusti¿cadamente errónea o arbitraria privación de libertad (C. 11). En este sentido, no sólo nuestra Constitución Política señala la obligación de reparar a quien se ha visto afectado a consecuencia de una resolución injusti¿cadamente errónea y arbitraria en el artículo 19 Nº 7 letra i), antes analizado, sino que ese derecho también ha sido incorporado a nuestra legislación a través del reconocimiento del valor de los tratados internacionales y la incorporación a nuestra legislación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que ordena en su artículo 9º Nº 5, que: “Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación”; en tanto que en el artículo 14, número 6, establece que “Cuando una sentencia condenatoria ¿rme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley”. Asimismo, la Convención Americana Sobre Derechos Humanos garantiza en su artículo 10 que “Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia ¿rme por error judicial”. El resultado que se obtiene de la aplicación de

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CORTE SUPREMA

la interpretación especial propia de las disposiciones constitucionales sugiere que si la privación de libertad deviene del pronunciamiento de un auto de procesamiento y su consecuente sentencia condenatoria, injusti¿cadamente erróneos, como es el caso, por la nula acuciosidad con que se identi¿có al delincuente, la indemnización es procedente, lo que ha de analizarse caso a caso (C.12). Conclusión Una resolución o sentencia es injusti¿cadamente errónea cuando los razonamientos que la conducen al resultado equivocado no convencen, cuando no son susceptibles de una explicación razonable, cuando son contrarios a la lógica, a los dictados de la experiencia y a los conocimientos más difundidos sobre la materia respecto a la cual versa, como lo es el error del juez en este caso al no veri¿car los elementos mínimos para asegurar la identidad del delincuente, cayendo en un error en el sujeto de la imputación. El proceso penal está conformado por una serie de actos encadenados, donde el paso a la etapa siguiente está marcado por el cumplimiento o satisfacción de todas las exigencias que corresponden a cada etapa previa. En el caso concreto, el juez instructor del sumario dio por superada la identi¿cación del delincuente, pasando a su procesamiento, sin ordenar siquiera su ¿liación ni otra forma de veri¿cación de la imputada. Un Juez que recibe a un detenido y decide someterlo debe cumplir con las mínimas precauciones tendentes a comprobar la identidad de la persona que tiene frente a él, pues no contar con este elemento puede traer consecuencias gravísimas como lo es el error en el sujeto de la imputación. Por tanto, la nula acuciosidad con que se identi¿có al delincuente corresponde a una actuación negligente de la autoridad jurisdiccional que conlleva la obligación de reparar a quien se ha visto afectado a consecuencia de esto, pues ha visto vulnerados sus derechos y en este caso, además, se ha visto privada de libertad injustamente.

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Materia

Órgano competente

Responsabilidad del Estado

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Casación en el Fondo

5.036-2011

17.08.2011

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Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Haroldo Brito Cruz, Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones y María Eugenia Sandoval Gouët. Ministro redactor María Eugenia Sandoval Gouët Partes Pamela Codoceo con Municipalidad de Ovalle Descriptores Responsabilidad del Estado, Falta de Servicio, Municipalidad, Plan de Asistencia Social, Transporte Escolar. Legislación aplicable Arts. 1º y 5º ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades. Pregunta legal ¿Debe una municipalidad responder por falta de servicio ante los eventuales accidentes provocados durante la implementación de un plan de asistencia social para la comunidad? Descripción de los hechos La demandante Pamela Codoceo recurre ante tribunales solicitando que se declare la responsabilidad por falta de servicio de la Municipalidad de Ovalle, esto debido al accidente sufrido por su hijo de seis años quien se desplazaba en un vehículo escolar, contratado por la Municipalidad, el cual se volcó provocando que el menor fuera expulsado por una de sus ventanas para fallecer aplastado por el móvil. Este servicio prestado por el municipio se encontraba dentro del programa comunal denominado “Movilización Escolar Sectores Rurales”, implementado con el objeto de propor-

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CORTE SUPREMA

cionar traslado a aquellos escolares de la comuna que vivían en localidades rurales apartadas, para facilitar su acceso a las escuelas municipales en que cursaban sus estudios. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La corte señala que el plan de asistencia social debe entenderse comprendido en el mandato impuesto a las Municipalidades por el artículo 1º de la ley Nº 18.695, en cuanto deben satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de las respectivas comunas. A su vez, el artículo 5º del mismo texto legal dispone que las municipalidades están revestidas de atribuciones para la ejecución de los planes necesarios que requiera el cumplimiento de sus ¿nes, contexto en el cual se gestó el servicio de transporte aludido (C. 5). Luego, por encontrarse acreditado que el vehículo no contaba con las mínimas condiciones de seguridad exigidas por la reglamentación que rige dicha actividad, surge claramente la de¿ciencia en el cumplimiento de esa obligación municipal (C. 6). Conclusión El plan de asistencia social referido en este caso, esto es el servicio de transporte escolar, cabe comprenderlo dentro del mandato impuesto por el constituyente a las Municipalidades, el cual establece que éstas deben satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de las respectivas comunas. Por tanto, tal actividad señalada sí corresponde al cúmulo de obligaciones que tiene la Municipalidad y por las cuales debe responder ante su incumplimiento o por su cumplimiento de¿ciente.

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Materia

Órgano competente

Responsabilidad del Estado

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Casación en la Forma y en el Fondo

4.149-2009

22.08.2011

Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Haroldo Brito, María Eugenia Sandoval Gouët y la abogada integrante Maricruz Gómez de la Torre Vargas. Ministro redactor María Eugenia Sandoval Gouët Partes Eleana González Castro con Servicio de Salud de Concepción Descriptores Daño Moral, Falta de Servicio, Indemnización de Perjuicios, Responsabilidad del Estado. Legislación aplicable Arts. 767, 768 y 808 Código de Procedimiento Civil; Arts. 4º y 42 ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Pregunta legal ¿Constituye falta de servicio el diagnóstico erróneo de una enfermedad y el tratamiento tardío de la misma por parte de un Servicio de Salud Público? Descripción de los hechos En enero de 2003 el doctor Münzenmayer del Servicio de Salud de Concepción examinó a la demandante, quien presentaba una maxilitis derecha y adenoma submaxilar derecho. La afectada fue sometida a una intervención quirúrgica el día 9 del mismo mes, la muestra extraída en ese momento fue enviada a biopsia. Hecho lo anterior, se emitieron dos informes con la misma fecha 15 de enero de 2003, uno sin ¿rma del patólogo, en el cual se concluyó que se trataba de un tumor benigno, y el otro, ¿rmado por el médico patólogo, en el que se determinó el diagnóstico de un tumor maligno. El resultado del segundo informe no se dio a conocer al médico tratante ni a la paciente sino hasta octubre de 2003. Así, la paciente fue tratada hasta dicho mes por un tumor benigno.

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CORTE SUPREMA

El doctor al examinar nuevamente a la paciente, se percató de la existencia de adenopatías cervicales y labiales. En esa situación planteó la necesidad de hacer una biopsia de ganglios, la que no se realizó puesto que, al revisar el archivo de biopsias, se encontró con el otro informe que indicaba que no se trataba de un tumor benigno sino de un linfoma. Por ello derivó a la paciente a interconsulta hematológica, donde se decidió iniciar un tratamiento de quimioterapia, que empezó en diciembre. La afectada interpuso acción de indemnización de perjuicios en contra del Servicio de Salud de Concepción. En primera instancia la demanda fue rechazada. En segunda instancia la Corte de Apelaciones de la misma ciudad revocó el fallo de primer grado, condenando a la demandada a pagar a título de indemnización de perjuicios por daño moral la suma de $ 15.000.000. Finalmente, en contra del último fallo, la demandada dedujo recursos de casación en la forma y en el fondo. Alegaciones La parte demandada alega que no puede asegurarse que el linfoma se extendió a la glándula submaxilar por no haberse realizado oportunamente la quimioterapia. En cuanto a los medios de prueba, la sentencia recurrida no indica sobre qué antecedentes se acreditó el daño sufrido por la demandante. Además, la actora tampoco probó la existencia de sufrimiento o aÀicción en el período que transcurrió entre la entrega de la información errada y la real. No es indemnizable la pérdida de una opción de recuperación de la salud, sin que se acredite que el supuesto es efectivo, esto es, que real y seriamente existía tal posibilidad de sanación o sobrevida y que ésta se ha perdido por efecto de la mala actuación. Finalmente, conforme a la teoría de la causa adecuada constituye un error establecer que la falta de servicio haya producido agravamiento de la enfermedad consistente en la aparición de adenopatías cervicales y labiales, puesto que no habría podido evitarse tal consecuencia con información correcta y quimioterapia inmediata. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Se ha establecido que cuando se practicó la intervención quirúrgica la demandante no tenía ninguna de las adenopatías que presentó en octubre. Aun cuando no puede asegurarse que el linfoma se extendió a otra parte del cuerpo por no haberse realizado oportunamente la quimioterapia, es evidente que la enfermedad se vio agravada al no haber sido tratada oportunamente. Así también, la quimioterapia era necesariamente el tratamiento que debía seguirse considerando el tumor maligno extraído. En relación al daño, la afectada sufrió daño al tener conocimiento en forma tardía de que el tumor era maligno, porque su enfermedad era muy grave y no había sido detectada a tiempo, lo que le provocó preocupaciones, angustia a ella y a su familia (C.11).

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Considerando lo anterior se concluyó que la demandada incurrió en falta de servicio, pues no cumplió con los parámetros que le son exigibles; al contrario, ofreció una prestación de¿ciente. Dichas actuaciones del demandado hicieron incurrir al médico tratante en un diagnóstico equivocado e impidieron a la afectada conocer la magnitud de su enfermedad y ser tratada oportunamente con quimioterapia, tratamiento que recién se empezó a aplicar en diciembre de 2003. Conforme lo anterior, existe relación de causa a efecto entre la falta de servicio de la demandada y los daños producidos en la evolución negativa de la enfermedad. Es decir, la falta de tratamiento oportuno mediante la quimioterapia produjo el agravamiento de la enfermedad. En este sentido, es un hecho público y que emana del sentido común que las enfermedades malignas deben ser diagnosticadas precozmente, de manera de iniciar lo antes posible el tratamiento adecuado para evitar la evolución de la enfermedad, lo que no ocurrió en la situación analizada (C.12). Para resolver la cuestión presentada es menester referirse al daño moral. La doctrina, especí¿camente el jurista Arturo Alessandri Rodríguez, señala que el daño moral puede revestir dos formas, según tenga o no repercusiones patrimoniales. En primer lugar, el caso más frecuente se da cuando el daño moral comporta a la vez un daño material. Es decir, un mismo hecho produce un perjuicio pecuniario y además dolor o sufrimiento moral. En segundo lugar, el daño moral puede no tener algún efecto patrimonial, ser meramente moral. Rea¿rma lo anterior, pero desde otra perspectiva, el autor Enrique Barros Bourie, quien señala que pertenecen a la categoría de daño moral todas las consecuencias adversas que afectan la constitución física o espiritual de la víctima y que se expresan, por un lado, en dolor, angustia, malestar físico o espiritual y, por otro lado, en una disminución de la alegría de vivir. Agrega que ante todo, el daño no patrimonial se puede presentar en la forma de una aÀicción física o mental. En el caso del dolor físico, el daño se expresa en la aÀicción que producen las heridas y en el sufrimiento asociado a los tratamientos médicos necesarios. En el caso de la aÀicción mental, el dolor adquiere innumerables matices e intensidades, que se muestran en un largo catálogo de desgracias que pueden afectar nuestro bienestar espiritual. En todos estos casos, la reparación del daño no patrimonial opera proporcionalmente como pretium doloris: es una compensación económica por el sufrimiento efectivo que ha afectado al demandante. (Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Ed. Jurídica, Santiago, 2006, págs. 290 y 291). Jurisprudencialmente el daño moral se ha concebido como el dolor, pesar o molestia que sufre una persona en su sensibilidad física, sentimientos o en su calidad de vida y cuya indemnización se identi¿ca en general con la expresión latina pretium doloris o precio del dolor. Los tipos de intereses susceptibles de perjuicio moral comprenden tanto los atributos de la personalidad, tales como el honor, la honra, la intimidad o la propia imagen, cuya lesión involucra generalmente aspectos patrimoniales y extrapatrimoniales; o cualquier deterioro del normal desarrollo de la vida familiar, afectiva o sexual. Se incorporan también los llamados perjuicios de afección, ocasionados por el sufrimiento o muerte de un ser querido e intereses relacionados con la calidad de vida en general, constituidos por

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CORTE SUPREMA

las molestias ocasionadas en razón de la vecindad, tales como ruidos molestos, humos y malos olores, entre otros (Corte Suprema, 5857-2006, 30 de junio de 2008, considerando vigésimo sexto) (C.13). Es así como el daño moral sufrido por la demandante está constituido por el dolor, aÀicción, sufrimiento y molestias experimentados, ya que se permitió que una enfermedad grave se extendiera, provocándole un agravamiento de su estado de salud. Asimismo, ha sufrido el mismo daño al verse expuesta a una enfermedad mortal por la falta de información oportuna de un examen que se encontraba a disposición del demandado. La demandante también expresó que cualquier dolencia que le afecte es asociada inmediatamente a un proceso de metástasis o reaparición del cáncer, lo cual redunda en una disminución ostensible de su calidad de vida (C.14). De lo anterior se desprende que el daño moral demandado se relaciona con la noción amplia que se tiene del mismo, pues se ha hecho valer la pérdida o menoscabo de los intereses extrapatrimoniales en una doble signi¿cación. Por un lado, en cuanto la conducta constitutiva de la falta de servicio provocó sufrimiento al agravar la enfermedad. Y por otro, la sola circunstancia de conocer el verdadero diagnóstico en forma tardía importó una perturbación psicológica en la demandante (C.15). En cuanto a los medios de prueba presentados por la demandante, los testigos señalan que cuando supo en forma tardía del resultado maligno del tumor, sufrió daño porque su enfermedad era muy grave y no había sido detectada a tiempo, lo que le provocó preocupaciones y angustia tanto a ella como a su familia. Conforme lo anterior se encuentra acreditado el daño moral y también la relación causa efecto entre la falta de servicio y dicho daño (C. 16 y 17). En conclusión, la víctima experimentó aÀicción en sus sentimientos que se vinculan en relación de causa a efecto con la falta de servicio atribuida a la demandada, pues resultó demostrado que el sufrimiento padecido habría sido evitado si el personal del servicio hubiese actuado con la debida diligencia y cuidado. De esta manera, los jueces de fondo aplicaron adecuadamente la normativa al establecer la obligación de indemnizar los perjuicios extrapatrimoniales demandados (C. 18 y 19). Conclusión Constituye falta de servicio el diagnóstico erróneo de una enfermedad y el tratamiento tardío de la misma por parte de un Servicio de Salud Público. En el contexto analizado, la administración es responsable del daño que cause por falta de servicio cuando el diagnóstico equivocado de una enfermedad impide realizar el tratamiento oportuno de la misma ocasionando que se agrave la situación médica del paciente.

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Materia

Órgano competente

Responsabilidad del Estado

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Casación en el Fondo

5.608-2009

23.08.2011

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Resultado recurso Acogido y Sentencia de Reemplazo Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Haroldo Brito Cruz, María Eugenia Sandoval y el abogado integrante Patricio Figueroa Serrano. Ministro redactor Pedro Pierry Arrau Partes María Angélica Díaz con Ilustre Municipalidad de Chillán Descriptores Bienes Nacionales de Uso Público, Daño Moral, Falta de Servicio, Indemnización de Perjuicios, Municipalidades, Responsabilidad del Estado. Legislación aplicable Arts. 764, 767, 772, 785 y 807 Código de Procedimiento Civil; Art. 589 Código Civil; Arts. 5º letra c) y 142 ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades; Art. 174 ley Nº 18.290 Ley de Tránsito. Pregunta legal ¿Constituye en sí falta de servicio por parte de una Municipalidad el hecho de no reparar o señalizar un desperfecto en los bienes nacionales de uso público bajo su administración? Descripción de los hechos La demandante, doña María Angélica Díaz Gallegos, el 20 de septiembre de 2008, mientras caminaba por la acera oriente de calle Arauco, en Chillán, cayó debido al desnivel de la calzada producto de la falta de baldosas, el desperfecto no se encontraba señalizado. A consecuencia de ello sufrió una fractura en su tobillo derecho. La demandante interpuso acción de indemnización de perjuicios en contra de la Municipalidad. En primera instancia la demanda fue rechazada. Luego, la Corte de Apelaciones

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CORTE SUPREMA

de Chillán revocó el fallo condenando a la demandada a pagar a la afectada la suma de $ 2.500.000 por concepto de indemnización de perjuicios a título de daño moral. Finalmente, la demandada dedujo recurso de casación en el fondo en contra de dicho fallo. Alegaciones La demandada argumenta que no ha incurrido en falta de servicio por cuanto no constituye una obligación de las Municipalidades las acciones de reparación, conservación de aceras y la señalización de sus desperfectos. Dichas actividades corresponderían al Servicio de Vivienda y Urbanismo en su calidad de sucesores legales de la Corporación de Obras Urbanas y de la ex Dirección General de Pavimentación. Además, aduce que no existe obligación de su parte en la conservación de las vías de circulación y en la señalización de desperfectos, al no haber norma que establezca la forma como deben señalizarse éstos, por lo que no se ha incurrido en falta de servicio. Asimismo, señala que la sentencia efectúa una errónea cali¿cación jurídica de los hechos, puesto que dicha determinación requería de un análisis y cali¿cación de la magnitud o gravedad del obstáculo o desnivel causante de la caída. Finalmente el ente alega que, de haberse aplicado correctamente la normativa aplicable al caso, la decisión habría sido la contraria a la que se asentó, esto es, se habría determinado que la demandada no ha incurrido en falta de servicio y en consecuencia se habría rechazado la demanda. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) El artículo 5º letra c) de la ley Nº 18.695 dispone que entre las atribuciones esenciales que tienen las Municipalidades para el cumplimiento de sus funciones está la de administrar los bienes municipales y nacionales de uso público existentes en la comuna, salvo que, en atención a su naturaleza o ¿nes y de conformidad a la ley, corresponda a otros órganos de la administración del Estado. Las calles son bienes nacionales de uso público, según lo establecido en el artículo 589 del Código Civil, por lo tanto su administración necesariamente le corresponde al municipio respectivo. Además, es menester tener presente que cada Municipalidad o el Fisco son responsables civilmente de los daños que se causaren con ocasión de un accidente que sea consecuencia del mal estado de las vías públicas o de su falta o inadecuada señalización, conforme lo dispuesto en el artículo 174 de la ley Nº 18.290 (C. 4). El ente demandado tiene la obligación de mantener las vías públicas en condiciones de servir para el desplazamiento seguro, lo que conlleva la obligación de instalar y mantener la señalización del tránsito en las zonas urbanas y comunicar los desperfectos que se observen en las calzadas. En consecuencia, se ha dado una correcta aplicación a las normas invocadas en la sentencia, no estimándose admisibles las razones que invoca la demandada para desentenderse de la obligación que pesa sobre él (C. 5).

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No obstante, para establecer la responsabilidad de la demandada por falta de servicio, debe tenerse presente que, frente a una situación fáctica, la determinación que se haga de ella como constitutiva de falta de servicio implica necesariamente una cali¿cación jurídica, que queda por tanto comprendida dentro del control de casación (C. 6). En ese sentido, la falta de servicio debe entenderse como la falta de aquello que le es exigible a la Administración, en este caso a la demandada. Así, se incurre en falta de servicio cuando el ente administrativo no actúa debiendo hacerlo, actúa mal y no como se espera de él, o actúa en forma tardía. En el caso en análisis la cuestión consiste en determinar si la existencia del desnivel no señalizado que había en la calle Arauco constituye falta de servicio, es decir, si era esperable que la Municipalidad hubiese debido advertir sobre la existencia del desperfecto. En este punto corresponde observar la entidad de la falla existente en la acera. Puesto que, en consideración de la envergadura que reviste el desnivel, no hay responsabilidad extracontractual de la demandada, pues es evidente que se trata de un mínimo desnivel o desperfecto propio e inherente a todas las calles o aceras (C.7). Conforme lo anterior, la falta de servicio será determinada en relación a la entidad o envergadura del desnivel o forado. Dado que el ciudadano espera que la existencia de un forado importante o que la ausencia de un número signi¿cativo de baldosas sea reparado prontamente y debidamente comunicado a los usuarios de las vías o aceras, no puede esperarse lo mismo respecto a que los desperfectos mínimos deban ser reparados y advertidos inmediatamente por la demandada, razón por la cual dicha omisión no constituye falta de servicio (C. 8). Al haberse estimado como falta de servicio una situación que no lo era, se dio una aplicación errónea a lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades relativo a la falta de servicio, lo que lleva a que la sentencia impugnada sea anulada (C. 9). En conclusión, para que la Administración sea responsable por falta de servicio es necesario que la falla en el funcionamiento que se le atribuye tenga la entidad necesaria para producir perjuicio al administrado y que se acredite que es sólo esa la causa de tales perjuicios. En la especie la no instalación de ocho baldosas en una vereda no es constitutiva por sí de una falta de servicio por parte de la demandada, toda vez que el desperfecto señalado no reúne la entidad necesaria para que surjan las obligaciones que pesan sobre ésta. Conclusión No constituye por sí falta de servicio por parte de una Municipalidad el hecho de no reparar o señalizar un desperfecto en los bienes nacionales de uso público bajo su administración. Para que el ente sea responsable por falta de servicio en estos casos, se requiere que el desperfecto o falla existente en las vías o aceras tenga cierta entidad o envergadura capaz de producir perjuicios en el administrado. No es procedente cali¿car como falta de servicio per se la omisión de reparación o señalización de cualquier desnivel.

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Materia

Órgano competente

Responsabilidad del Estado

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Casación en el Fondo

3.215-2009

30.08.2011

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Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Haroldo Brito Cruz, Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones y el abogado integrante Luis Bates. Ministro redactor Sonia Araneda Briones Partes Érika Cruz Llancamil con Fisco de Chile Descriptores Derecho a la Propia Imagen, Protección Constitucional, Responsabilidad del Estado, Falta de Servicio. Legislación aplicable Arts. 1º, 19 Nº 1, 19 Nº 4, 19 Nº 24, 38 CPR. Pregunta legal ¿Se vulnera el derecho a la propia imagen y por tanto produce daño o lesión la publicación de fotografías tomadas en un lugar público y sin ¿nes comerciales? ¿Se considera falta de servicio la vulneración del derecho a la propia imagen por parte de un organismo de la administración del Estado? Descripción de los hechos Érika Cruz Llancamil demanda al Estado de Chile por haber utilizado una fotografía que le fue tomada en una celebración mapuche para ser puesta en una gigantografía de cinco por dos metros, colocada en la intersección de dos calles en la ciudad de Temuco y en calendarios donde aparece junto a otros integrantes de su comunidad con leyendas alusivas al programa gubernamental denominado “Orígenes” que se pretendía difundir, sin su consentimiento.

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CORTE SUPREMA

El tribunal de primera instancia acogió la acción deducida por la actora, y lo mismo estableció la Corte de Apelaciones de Temuco. Ante esto, el Consejo de Defensa del Estado ha interpuesto recurso de casación en el fondo argumentando que la fotografía fue tomada en un lugar público, con la ¿nalidad de promocionar un programa del Ministerio de Plani¿cación que tenía como objetivo difundir la tolerancia a las etnias y la integración en la sociedad. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La Corte señala que la cuestión planteada dice relación con el derecho a la propia imagen, esto es, como proyección física de la persona, que le imprime a ésta un sello de singularidad distintiva entre sus congéneres dentro del ámbito de la vida en sociedad y que, por consiguiente, constituye junto con el nombre un signo genuino de identi¿cación de todo individuo (C. 5). El derecho a la propia imagen, desde una perspectiva jurídica, forma parte del conjunto de los llamados derechos de la personalidad, es decir, de aquellas propiedades que son inherentes a cada persona y si bien no han merecido un tratamiento normativo especial como sí lo presentan otros atributos, como entre otros la nacionalidad, el domicilio o el estado civil, ello no signi¿ca que en lo concerniente al derecho en particular pueda resultar indiferente para el ordenamiento jurídico, especialmente en el aspecto de poder reparar en lo posible el daño que ha sufrido por haberse afectado su derecho, bastando para ello tener presente que en las bases de nuestra institucionalidad existe el principio de que el Estado debe estar al servicio de las personas, protegiendo y respetando los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana (C. 6). Es posible distinguir en el derecho a la propia imagen dos aspectos que interesan a la cuestión planteada. Uno, de orden positivo, en virtud del cual su titular se encuentra facultado para obtener, reproducir y publicar su propia imagen, adscribiéndola a cualquier objeto lícito; y otro, de carácter negativo, expresado en su derecho a impedir que terceros, sin su debida autorización, capten, reproduzcan o difundan esa imagen, cualquiera que sea la ¿nalidad tenida en consideración para ello, siendo el segundo aspecto el aplicable a este caso (C. 8). Si bien este derecho no tiene una consagración positiva expresa, nuestro ordenamiento jurídico tiende a protegerlo en virtud de normas de rango constitucional, como el derecho a la honra de la persona y su familia, bienes inmateriales de los cuales la persona es propietaria, por lo que efectivamente detenta la protección a que se re¿ere el artículo 19 Nº 24 inciso primero de la Constitución Política de la República (C. 9). La ilicitud en este caso está constituida por el hecho de que se utiliza la imagen de la persona sin su consentimiento, lo que no se altera por el hecho de que la difusión se haya hecho sin ¿nes comerciales, pues ello no excluye el daño o lesión al derecho. La difusión no consentida de una imagen es capaz de provocar un daño o lesión en el derecho a la imagen propia que tiene toda persona. En de¿nitiva, lo que se debe reparar es

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el daño por la intromisión en la privacidad, entendida como autodeterminación, y no el aprovechamiento comercial de la imagen (C.10). La responsabilidad del Estado en este caso emana de la falta de servicio, la que cumple en el ámbito propio de la actividad de la administración del Estado una función análoga a la responsabilidad por culpa del derecho privado y como en el caso de la culpa civil, no exige un juicio de reproche personal respecto del agente del daño, sino que supone una valoración de la conducta del Estado. Así, la responsabilidad por falta de servicio exige cali¿car de defectuoso el funcionamiento del servicio público y esa cali¿cación supone comparar el servicio efectivamente prestado con el que se debió ejecutar por el órgano del Estado, en este caso Ministerio de Plani¿cación, cuyo actuar al difundir con ¿nes publicitarios la imagen de la actora sin su consentimiento hace aplicable las normas sobre responsabilidad del Estado establecidas en el artículo 38 de la Constitución Política de la República y Ley de Bases de la Administración (C. 12). Conclusión La ilicitud en este caso está constituida por el hecho de que se utiliza la imagen de una persona sin su consentimiento, lo que no se altera por el hecho de que la difusión se haya hecho sin ¿nes comerciales porque ello no excluye el daño o lesión al derecho. Lo que se castiga en este caso es la intromisión en la privacidad, entendida como autodeterminación, y no el aprovechamiento comercial de la imagen. La responsabilidad por falta de servicio exige cali¿car de defectuoso el funcionamiento del servicio público y esa cali¿cación supone comparar el servicio efectivamente prestado con el que se debió ejecutar por el órgano del Estado, en este caso Ministerio de Plani¿cación, al difundir con ¿nes publicitarios la imagen de la actora sin su consentimiento ha actuado sin la diligencia debida y por tanto debe responder por falta de servicio.

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Materia

Órgano competente

Derecho Administrativo Sancionador

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Casación en el Fondo

7.629-2009

30.08.2011

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Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Haroldo Brito Cruz, Pedro Pierry Arrau, María Eugenia Sandoval Gouët y el abogado integrante Luis Bates. Ministro redactor Luis Bates Partes Laboratorios Recalcine S.A. con Instituto de Salud Pública Descriptores Derecho Administrativo Sancionador, Sumario Sanitario, Multa, Sanción Administrativa, Prescripción, Inactividad. Legislación aplicable Arts. 94 y 97 Código Penal; Art. 767 Código de Procedimiento Civil. Pregunta legal ¿Qué régimen de prescripción se aplica a las infracciones administrativas sancionadas por algún Órgano de la Administración del Estado? ¿Bajo qué circunstancias procede la interrupción de la prescripción? Descripción de los hechos El Instituto de Salud Pública a través de un sumario sanitario le aplicó una multa de 100 unidades tributarias mensuales al Laboratorio Recalcine S.A. por su responsabilidad en la infracción reglamentaria cometida en el mes de septiembre de 2004 por la distribución gratuita del producto farmacéutico Tinox comprimidos 2,5 mg. en una forma distinta a las autorizadas por el reglamento antes citado. El Laboratorio Recalcine reclama ante tribunales contra la resolución del Instituto de Salud Pública, alegando que la sanción aplicable a la infracción de reglamentos es la de

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CORTE SUPREMA

multa, y la naturaleza de dicha contravención es la de una falta; por tanto, de acuerdo a la legislación que regula las faltas, esto es, el Código Penal, ésta prescribe en seis meses desde que se cometió el hecho constitutivo de la infracción, y en este caso han transcurrido más de seis meses entre el quebrantamiento y la instrucción del referido sumario, por lo cual debió declararse la prescripción de la acción persecutoria de la autoridad sanitaria. Tal reclamación fue rechazada en primera instancia como en sede de apelación. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La Corte señala que el análisis de la materia debe iniciarse desestimando toda posición que propugne la imprescriptibilidad de las infracciones y sanciones administrativas respecto de aquellas situaciones donde la ley correspondiente no haya establecido de manera expresa un plazo determinado para que opere la prescripción. La prescripción extintiva constituye un principio general de derecho que adquiere presencia plasmándose positivamente en todo el espectro de los distintos ordenamientos jurídicos, resultando excluida sólo en aquellos casos donde por ley o atendida la naturaleza de la materia se establece la imprescriptibilidad de las acciones. Ella representa, junto a otras instituciones como la caducidad, los plazos, el abandono del procedimiento y la preclusión, una manifestación determinante en el ámbito de las relaciones jurídicas del factor tiempo (C. 4). Aceptándose como premisa que aun en el silencio de la ley las infracciones y sanciones administrativas han de someterse a los efectos jurídicos de la prescripción, corresponde determinar la modalidad del plazo o extensión del tiempo con que cuenta la Administración para ejercer las acciones destinadas a ¿scalizar y sancionar los ilícitos ubicados en el ámbito de su potestad represiva (C. 5). Se entiende que el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal tienen origen común en el ius puniendi único del Estado, del cual constituyen manifestaciones especí¿cas, tanto la potestad sancionatoria de la Administración como la potestad punitiva de los Tribunales de Justicia. De esta similitud se desprende como consecuencia la posibilidad de aplicar supletoriamente en el ámbito de las sanciones administrativas algunos de los principios generales que informan al Derecho Penal (C. 6). La Corte desestima la opinión que también suele sustentarse proclive a aplicar supletoriamente en el Derecho Administrativo Sancionador el plazo de cinco años establecido en el artículo 2515 del Código Civil para la prescripción de largo tiempo propia de las acciones ordinarias vinculadas al derecho de las obligaciones, tanto por la distinta naturaleza que ostentan las acciones relativas al ámbito sancionatorio de indiscutible pertenencia al campo del Derecho Público y aquellas que sirven para salvaguardar las acreencias del derecho común, inspiradas en principios jurídicos pertenecientes al orden privado y reguladas en dicho Código, como si se atiende a los fundamentos sobre los que reposa el instituto de la prescripción extintiva. En efecto, para que ésta pueda operar deben conjugarse dos factores: por un lado, el transcurso del tiempo y, por el otro, la inactividad del acreedor, cuya desidia en la cautela de su derecho es castigada por el legislador con la prescripción de

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la acción pertinente. Desde esta última perspectiva, no parece razonablemente justi¿cada la sujeción de ambas clases de acciones al plazo común de prescripción de cinco años prevista en el Código Civil, puesto que no es dable exigir el mismo grado de diligencia y esmero en el resguardo de sus intereses a personas con patrones medianos de cultura, como son, en general, los destinatarios del derecho común, que a los órganos de la Administración institucionalmente encargados de ejercer las potestades sancionatorias, cuyos integrantes necesariamente deben contar con capacidades, destrezas y recursos jurídicos, materiales y tecnológicos adecuados para cumplir con oportunidad el mandato que la ley les impone en orden a ¿scalizar y perseguir las conductas que transgreden el ordenamiento administrativo en procura de su adecuada sanción. La conclusión obvia que de ello se sigue no puede ser otra que los agentes ¿scalizadores en lo administrativo deben contar con un régimen general de plazos más exiguos en el ejercicio de sus funciones de supervisión que los que el ordenamiento reconoce al acreedor común para la cautela de sus derechos (C. 7). Además, no corresponde dar cabida a las argumentaciones que suelen aducirse acerca de que un plazo de prescripción de seis meses resultaría demasiado breve para sanciones relativas a contravenciones que afectan a bienes jurídicos de trascendencia en el ámbito social y económico. Consideración que, resultando plausible, corresponde atender al legislador, el cual cuenta para ello con dos vías: establecer, con carácter general, una gradación en los plazos de prescripción atendida la gravedad de las infracciones, o bien ¿jar en la ley particular un término de prescripción acorde con la entidad de las contravenciones a sancionar (C. 9). Por tanto, en ausencia de una regla especí¿ca sobre el punto, las infracciones y sanciones administrativas deben prescribir en el plazo de seis meses establecido para las faltas en los artículos 94 y 97 del Código Penal (C. 10). No obstante lo anterior, la Corte señala que el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil dispone que para que se justi¿que la anulación de una sentencia por la vía de la casación en el fondo es indispensable que la sentencia objeto de este recurso no sólo haya sido pronunciada con infracción de ley, sino que ésta haya inÀuido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Esta última exigencia implica que no obstante constatarse la comisión de un error de derecho en la sentencia impugnada por casación, el recurso habrá de ser desestimado si, en el evento de no haberse incurrido en la infracción de ley, la decisión del asunto habría sido la misma (C. 11). Si bien la sentencia en examen erró en desestimar la aplicación del término de prescripción de seis meses contemplado en el artículo 94 del Código Penal, lo cierto es que aun en el evento de aplicar esta última norma, se habría arribado a la misma decisión a que llegaron los sentenciadores de la instancia. En efecto, del examen de la resolución exenta Nº 002379 de 28 de marzo de 2006, que impone la sanción pecuniaria reclamada, es posible constatar que entre la fecha en que acaeció el hecho constitutivo de la infracción, 16 de septiembre de 2004, y el inicio del sumario respectivo, 27 de diciembre de 2005, el Instituto de Salud Pública desplegó una intensa actividad en orden a recabar los

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CORTE SUPREMA

antecedentes necesarios para resolver si existía mérito para iniciar un sumario sanitario respecto de la empresa infractora. De este modo, no hubo una inactividad de parte del órgano público que deba ser castigada con la prescripción de la acción pertinente, sino por el contrario, pues de inmediato dirigió sus acciones a veri¿car si el acta evacuada por sus inspectores de fecha 16 de septiembre de 2004 reunía los requisitos su¿cientes para iniciar formalmente una investigación sumaria en contra de la empresa denunciada (C. 12). Conclusión La sanción impuesta por el Instituto de Salud Pública tiene naturaleza jurídica de multa y en ausencia de disposición expresa que regule el tiempo en que prescriben las acciones de este organismo público para perseguir la aplicación de sanciones pecuniarias, deberá aplicarse supletoriamente el Derecho Penal, puesto que éste tiene origen común con el Derecho Administrativo Sancionador en el ius puniendi único del Estado, de esta similitud se desprende la posibilidad de aplicar supletoriamente en el ámbito de las sanciones administrativas algunos de los principios generales que informan al Derecho Penal como lo es el plazo para la prescripción de las infracciones, correspondiente a seis meses. El Instituto de Salud Pública desplegó una intensa actividad en orden a recabar los antecedentes necesarios para resolver si existía mérito para iniciar un sumario sanitario respecto de la empresa infractora. De este modo, no existe inactividad de parte del órgano público que deba ser castigada con la prescripción de la acción pertinente.

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Materia

Órgano competente

Derecho Administrativo

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Casación en el Fondo

3.281-2009

08.09.2011

443

Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Haroldo Brito Cruz, Roberto Jacob Chocair y los abogados integrantes Luis Bates Hidalgo y Benito Mauriz Aymerich. Ministro redactor Haroldo Brito Cruz Partes Cía. Nacional de Teléfonos Telefónica del Sur S.A. con Fisco de Chile Descriptores Actos Administrativos, Dictámenes, Dirección de Vialidad, Prescripción Extintiva, Cobro de Derechos por Uso de Faja Fiscal. Legislación aplicable Arts. 19 Nº 20 y 98 CPR; Arts. 764, 767 y 805 Código de Procedimiento Civil; Arts. 2295, 2514, 2515 y 1683 Código Civil; Arts. 6º inc. ¿nal y 19 ley Nº 10.336 sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República; Art. 41 inc. tercero D.F.L. 850/1997 Ministerio de Obras Públicas. Pregunta legal ¿Debe la Dirección de Vialidad proceder a la restitución íntegra de las sumas cobradas indebidamente por concepto de traslados de infraestructura como por concepto de derechos relativos al uso de faja ¿scal? ¿Tienen los Dictámenes de la Contraloría General de la República carácter obligatorio para el Poder Judicial en el ejercicio de su facultad jurisdiccional? Descripción de los hechos Por medio del o¿cio Nº 1433 de 29 de abril de 1999 de la Dirección de Vialidad de la Novena Región, se efectúo a las recurrentes el cobro de derechos por el uso de la faja ¿scal de un camino de uso público a través de la utilización de una postación preexistente.

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CORTE SUPREMA

Con fecha 7 de mayo de 1999 la Compañía Nacional de Teléfonos Telefónica del Sur S.A. pagó a la Dirección de Vialidad la cantidad de $ 4.211.514; y Telefónica del Sur Servicios Intermedios, la suma de $ 31.586.355. Las afectadas después de pagar los montos señalados recurrieron a la Contraloría el 2 de enero de 2003, a ¿n de que revisara la legalidad de los actos administrativos de la Dirección de Vialidad por medio de los cuales dicha entidad impuso los pagos en cuestión. El órgano contralor se pronunció por medio del Dictamen Nº 35.182 de 14 de agosto de 2003 concluyendo que: atendido el mérito de los antecedentes, resulta forzoso concluir que la Dirección de Vialidad debe proceder a la restitución íntegra de las sumas cobradas indebidamente a las empresas recurrentes, tanto por concepto de traslados de infraestructura como por concepto de derechos relativos al uso de faja ¿scal. En consideración de lo anterior, las empresas de telefonía iniciaron un juicio ordinario de nulidad absoluta, pago de lo no debido, cobro de pesos y acción in rem verso. La demanda fue rechazada en primera instancia y con¿rmada por la Corte de Apelaciones de Santiago. Finalmente, contra esta última decisión la parte demandante dedujo recurso de casación en el fondo. Alegaciones Las recurrentes sostienen que la sentencia de segunda instancia adolece de errores de derecho. En primer lugar, sostienen que el cobro efectuado por la demandada correspondía a un tributo en los términos del inciso 3º del artículo 41 del D.F.L. Nº 850 del Ministerio señalado, por lo que la Dirección de Vialidad habría actuado en forma arbitraria, ilegal e ilegítima. En virtud de lo anterior, la Contraloría pronunció una serie de dictámenes que determinaron que los referidos pagos no correspondían, por lo que debían devolverse las sumas mencionadas. Como ello no ocurrió, debieron concurrir a los tribunales para que al acoger alguna de las acciones interpuestas declararan la devolución de los montos pagados. Asimismo, alegan que también existe un error de derecho en la sentencia, ya que acoge la excepción de prescripción opuesta por el Fisco, al determinar que el plazo de prescripción de las acciones deducidas comenzó a contarse desde que se efectuó el pago de las sumas de dinero. Al contrario de lo fallado, consideran que las acciones interpuestas no se encuentran prescritas, puesto que el plazo para exigir la devolución de lo pagado por error, nació con ocasión del dictamen de la Contraloría que ordenó al Fisco la restitución de las cantidades percibidas indebidamente, ocasión en la que se con¿guró el pago de lo no debido. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) En el caso analizado se dedujo demanda en procedimiento ordinario solicitando en lo principal que se declarara la nulidad absoluta de los pagos; en subsidio se pidió que se

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resolviera que los pagos fueron indebidos; en subsidio se interpuso acción de cobro de pesos; y por último, también en forma subsidiaria, se ejerció demanda de in rem verso o de repetición. Es así como la recurrente funda sus pretensiones en la comisión de errores alternativos o subsidiarios que constituyen alegaciones que pugnan entre ellas. Por una parte, sostiene que se yerra en la determinación del hecho que constituye el punto de partida del plazo de prescripción de cinco años que contempla el artículo 2515 del Código Civil en relación con el pago de lo no debido. Sin embargo, al mismo tiempo argumenta que debió considerarse que correspondía dar aplicación al artículo 1683 del mismo cuerpo legal, por cuanto lo que se había alegado en lo principal era la nulidad absoluta del referido pago, de manera que el plazo a considerar era el de diez años conforme dispone la norma aludida. Lo anterior es relevante en esta materia dado que el recurso de casación en el fondo es de derecho estricto, por lo que deben precisarse los errores de derecho alegados, exigencia que no se cumple cuando se sostienen errores alternativos o que resultan contradictorios entre sí como ocurre en esta controversia (C. 6). Conforme los antecedentes presentados por la recurrente, sus pretensiones se basan en la actuación arbitraria, ilegal e ilegítima de la demandada al exigir el pago de las sumas indicadas por concepto de uso de faja ¿scal, en circunstancias de que dicho cobro corresponde a un tributo en los términos del inciso 3º del artículo 41 del D.F.L. Nº 850 del MOP, y no a un derecho como lo determinara la misma, constituyéndose así en un cobro ilegal al no respetar el principio de legalidad tributaria consagrado en el artículo 19 Nº 20 de la CPR. Lo anterior también estaría con¿rmado por el Dictamen de la Contraloría que determinó como petición común a todas las acciones intentadas la restitución de lo indebidamente pagado. En consideración de que las alegaciones presentadas se re¿eren al pago de lo debido, la Corte centra parte importante de su resolución en dicha institución. Menciona que se encuentra consagrada en los artículos 2295 al 2303 del Código Civil y que se fundamenta en el hecho de que todo pago supone la existencia de una deuda, por lo que el que paga erradamente cuando nada debía, tiene derecho a repetir lo pagado. Es así como circunscribe la línea argumentativa en determinar si corresponde aplicar las disposiciones relativas a la prescripción extintiva, contenidas en el Código Civil, respecto de las acciones restitutorias de carácter patrimonial deducidas. Para ello distingue entre dos tipos de acciones: por un lado, las acciones encaminadas únicamente a conseguir la nulidad de un acto administrativo y, por otro lado, aquellas que miran a la obtención de algún derecho a favor de un particular. Las primeras presentan la particularidad de hacer desaparecer el acto administrativo con efectos generales y requieren de una ley expresa que las consagre. En cambio, las segundas presentan la característica de ser declarativas de derechos; la acción interpuesta por la recurrente pertenece a esta clase de acciones, ya que la nulidad del acto administrativo se persigue con el pro-

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CORTE SUPREMA

pósito de obtener la declaración de un derecho patrimonial a favor de las demandantes, como es la restitución de lo pagado indebidamente. Como las acciones ejercidas en contra del demandado para obtener de éste la restitución de lo mal pagado tienen una naturaleza patrimonial, quedan sujetas a la regulación del Código Civil respecto a la prescripción extintiva. Conforme dispone el artículo 2514 de ese cuerpo legal, el lapso necesario para la prescripción que extingue las acciones se cuenta desde que la obligación se hizo exigible. A su vez, el artículo 2515 del mismo Código señala que el plazo de prescripción de las acciones ordinarias es de cinco años. Es en este punto en que surge la controversia respecto a la determinación del momento en que se comienza a contar el plazo de prescripción de las acciones. La recurrente sostiene que sólo desde el momento en que la Contraloría dispuso que la demandada debía devolver lo pagado por concepto de uso de faja ¿scal se habría con¿gurado el pago de lo no debido, y que sólo desde ese momento su parte podía ejercer los derechos para obtener la devolución. En cambio, el demandado al interponer la respectiva excepción de prescripción propugna que el plazo de ella se debe contar desde la fecha en que se hizo el pago cuya devolución se requiere. A este respecto la ley es clara al establecer en el artículo 2295 del Código Civil que la exigibilidad del derecho para repetir lo pagado surge desde el momento en que él se ha efectuado. Como mencionamos anteriormente, la parte recurrente ha sostenido que sólo a partir del pronunciamiento del órgano contralor se con¿guró el pago de lo no debido, pues antes de aquello, no existían cuestionamientos respecto de la legalidad y procedencia del pago. Sin embargo, dicha a¿rmación es contraria a lo manifestado por la misma parte en el proceso en el sentido de haber cuestionado la legalidad de la obligación de pago, expresando que pagaron para evitar que la demandada hiciera efectivas las boletas de garantía entregadas afectando de esa forma el prestigio comercial y la credibilidad de la compañía (C. 9). La Corte también se pronuncia respecto de la obligatoriedad de los Dictámenes de la Contraloría, teniendo en consideración que ese organismo se pronunció sobre la exigibilidad y legalidad del derecho que la demandada pretendía cobrar. En otras oportunidades el tribunal superior ya había resuelto que la Contraloría es un organismo al que, por mandato constitucional contenido en el artículo 98 de la Carta Fundamental, compete el control de legalidad sobre los actos de la Administración, y cuyos Dictámenes en materias pertenecientes a la competencia que le es propia con¿guran su jurisprudencia administrativa. Jurisprudencia que resulta vinculante sólo para los órganos de la Administración, de acuerdo con lo que prescriben los artículos 6º inciso ¿nal y 19 de la ley Nº 10.336 sobre Organización y Atribuciones del ente Contralor. A este respecto y en lo que es relevante para la solución de la controversia planteada, se señala que la competencia interpretativa de que está dotada la entidad ¿scalizadora no puede invadir la esfera reservada al Poder Judicial.

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En ese sentido, se concluye que aunque se le reconozca a los Dictámenes que emite la Contraloría un carácter vinculante erga omnes, ello no modi¿caría las conclusiones a las que se ha arribado en lo que se re¿ere a desde cuándo se debe entender exigible el pago de lo no debido alegado por las demandantes. Aun cuando los dictámenes son obligatorios para la Administración, es decir la Dirección de Vialidad, en este caso no se demandó que se dispusiera el cumplimiento por parte del MOP de lo resuelto en lo que se re¿ere a la devolución de lo pagado (C. 10). En este caso observamos que la Corte rechaza el recurso de casación interpuesto desarrollando argumentos que parecen un tanto confusos. En la primera parte del fallo dispone que las peticiones de la recurrente son contradictorias, por lo que el recurso podría ser rechazado en ese momento. No obstante, continúa su argumentación mencionando que se intenta la nulidad de un acto administrativo para obtener la declaración de un derecho patrimonial como es la devolución de lo pagado indebidamente. Al ser dicha acción de naturaleza patrimonial se encuentra sujeta a las normas de prescripción extintiva del Código Civil. Por ello, las acciones deducidas se encuentran prescritas, ya que el plazo de prescripción de cinco años se cuenta desde la fecha en que se hizo el pago cuya devolución se requiere. Luego, la Corte se re¿ere a la obligatoriedad de los Dictámenes de la Contraloría señalando que éstos no pueden invadir la esfera propia del Poder Judicial. Y por último, alude a que en este caso no se demandó que se dispusiera el cumplimiento por parte del MOP de lo resuelto en lo que se re¿ere a la devolución de lo pagado. Lo anterior, sumado a la falta de claridad contenida en el mismo pronunciamiento de la Contraloría en el Dictamen citado, nos lleva a sostener que esta sentencia en particular es bastante oscura al establecer las motivaciones que fueron determinantes para rechazar el recurso interpuesto. Conclusión La Dirección de Vialidad no debe proceder a la restitución íntegra de las sumas cobradas indebidamente por concepto de traslados de infraestructura como por concepto de derechos relativos al uso de faja ¿scal. En este caso, las acciones deducidas que pretendían la nulidad del acto por el cual se cobraron los montos expresados para obtener así la restitución de lo pagado se encuentran prescritas según las normas del Código Civil. Los Dictámenes de la Contraloría General de la República no tienen carácter obligatorio para el Poder Judicial en el ejercicio de su facultad jurisdiccional. Son obligatorios para los órganos de la Administración, pero no son vinculantes para dicho poder del Estado cuando resuelve una materia propia de su conocimiento. La competencia interpretativa de que está dotada la entidad ¿scalizadora no puede invadir la esfera reservada al Poder Judicial.

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Materia

Órgano competente

Derecho Administrativo

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Apelación Protección

6.801-2011

13.09.2011

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Resultado recurso Acogido Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Sonia Araneda Briones, María Eugenia Sandoval Gouët y los abogados integrantes Luis Bates Hidalgo y Jorge Lagos Gatica. Ministro redactor Jorge Lagos Gatica Partes Administradora de Restaurantes Loboi S.A. con I. Municipalidad de Recoleta Descriptores Acto Administrativo, Derecho a Desarrollar Actividad Económica, Derecho Administrativo Sancionador, Facultades Sancionatorias, Permisos Municipales, Sanciones Administrativas. Legislación aplicable Arts.19 Nº 21 y 20 CPR; Arts. 20, 124, 145 D.F.L. 458/1975 Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Ley General de Urbanismo y Construcciones. Pregunta legal ¿Puede la autoridad municipal decretar la sanción de inhabilidad de todo un inmueble cuando se ha infringido la autorización provisoria de construcción de determinadas obras al interior del mismo? Descripción de los hechos En el año 1990 la Dirección de Obras de Santiago (hoy de Recoleta) otorgó a la sociedad administradora del restaurante llamado “El Otro Sitio” tres permisos de obra menor con carácter de provisorios por tres años para remodelar el inmueble. Un año después, el mismo organismo otorgó la recepción de¿nitiva de las obras de remodelación. En el año 1993 los permisos provisorios otorgados al local vencieron, pero las obras autorizadas bajo esa modalidad no fueron retiradas ni demolidas. Es por esto que la recurrida dictó el decreto

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CORTE SUPREMA

exento Nº 147 de 14 de enero de 201, por el cual inhabilitó el inmueble donde funciona el restaurante, ordenando la clausura del establecimiento y el desalojo de sus ocupantes. La parte afectada por la medida interpuso un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de Santiago, la cual rechazó la acción. Finalmente, la recurrente dedujo recurso de apelación para ante la Corte Suprema. Alegaciones La recurrente señala que el acto en cuestión es ilegal al infringir el artículo 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Las construcciones cuentan con recepción de¿nitiva, de manera que no concurre el supuesto de hecho que describe la norma citada para aplicar la sanción de inhabilidad de la obra. La recurrida, por su parte, alega que la autorización provisoria para las obras fue otorgada por el término de tres años conforme lo permite el artículo 124 de la misma ley. Una vez transcurrido el plazo las construcciones provisorias debieron haber sido demolidas, lo que la reclamante no ha hecho, incumpliendo lo establecido por dicha disposición, lo que trae aparejada la sanción de inhabilidad del local prevista en el artículo 145 del mismo texto legal. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La controversia se plantea respecto a las medidas que pueden ser ejercidas por el Director de Obras Municipales una vez que ha sido autorizada la construcción provisoria de las obras. Conforme dispone el artículo 124 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, el Director de Obras Municipales podrá autorizar la ejecución de construcciones provisorias por una sola vez, hasta por un máximo de tres años, en las condiciones que determine en cada caso. Luego, el inciso segundo establece que si vencido el plazo correspondiente, el bene¿ciado no retirare las referidas construcciones, el Alcalde podrá ordenar el desalojo y la demolición de ellas, con cargo al propietario, sin perjuicio de imponer las multas que correspondan. En virtud de esta norma, la consecuencia jurídica del vencimiento del plazo de un permiso de obra provisorio sin que el propietario retire las obras respectivas es la demolición de las mismas, además de la eventual aplicación de multas (C. 4 y 5). Lo anterior se relaciona a la recepción de¿nitiva de las obras contemplada en el inciso primero del artículo 145 de la misma ley. Esta norma establece que ninguna obra podrá ser habitada o destinada a uso alguno antes de su recepción de¿nitiva parcial o total. Agrega que la infracción a lo prescrito podrá sancionarse con las multas contempladas en el artículo 20 y, además, con la inhabilidad de la obra, hasta que se obtenga su recepción, junto con el desalojo de los ocupantes con el auxilio de la fuerza pública que decretará el Alcalde a petición del Director de Obras Municipales (C. 6). Se advierte que la sanción de inhabilidad prevista procede en los casos en que la obra ha sido habitada o destinada a algún tipo de uso, sin contar con la recepción de¿nitiva. En

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el caso analizado las obras instaladas mediante permisos provisorios contaban con recepción de¿nitiva, de modo que no se veri¿có el supuesto de hecho que establece el artículo 145 para aplicar la sanción administrativa de inhabilidad de todo el inmueble. Es por ello que la recurrida al decretar la inhabilidad del inmueble en que funciona el restaurante lo que hace es sustituir la sanción prevista por la ley para la transgresión del plazo de las obras provisorias por la concebida para el uso anticipado de instalaciones que aún no reciben su recepción de¿nitiva (C. 7 y 8). Es menester tener presente que el objetivo que se encuentra detrás de la sanción de inhabilidad de una obra es impedir que ella sea habitada, atendida la falta de certeza acerca de su correcta ejecución y buen estado estructural, exigencias cuyo cumplimiento se constatará con su recepción de¿nitiva. En la especie, tal certi¿cación se obtuvo, de manera que se ha aplicado a la reclamante un castigo distinto y más grave del que contempla la ley para quienes infrinjan la autorización concedida a través de permisos provisorios. La incorrecta aplicación de la sanción conduce a su evidente falta de proporcionalidad, toda vez que a causa de haberse infringido el plazo en que fueron autorizadas provisoriamente obras menores de remodelación se pretende inhabilitar todo el inmueble, en vez de ordenar el retiro o demolición de las construcciones accesorias objetadas, como manda la ley (C. 9 y 10). En consecuencia, la recurrida ha infringido la normativa que regula sus atribuciones sancionatorias en esta materia, perturbando el derecho de la recurrente a desarrollar actividades económicas en los términos que consagra el numeral 21 del artículo 19 de la CPR. El recurso de protección es acogido, por lo que la autoridad recurrida debe dejar sin efecto el decreto exento Nº 147, sin perjuicio de otras facultades que pueda ejercer al respecto. Conclusión La autoridad municipal no puede decretar la sanción de inhabilidad de todo un inmueble cuando se ha infringido la autorización provisoria de construcción de determinadas obras al interior del mismo. Dicha actuación establece una sanción distinta y más grave a la dispuesta por la ley. Puesto que en esos casos, cuando la obra cuenta con la recepción de¿nitiva, procede ordenar el retiro o demolición de ella sin inhabilitar el inmueble en su totalidad.

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Materia

Órgano competente

Derecho Administrativo

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Casación en el Fondo

9.130-2009

13.09.2011

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Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones, Haroldo Brito Cruz y María Eugenia Sandoval Gouët. Ministro redactor Héctor Carreño Seaman Partes Miembros del Directorio de Supermercados Unimarc S.A. con Superintendencia de Valores y Seguros. Descriptores Derecho Administrativo Sancionador, Impugnación de los Actos Administrativos, Principio de Impugnabilidad, Multas Administrativas. Legislación aplicable Arts. 764, 767 y 805 Código de Procedimiento Civil; Arts. 25 y 54 ley Nº 19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos; Arts. 30 y 36 D.L. 3.558 Crea la Superintendencia de Valores y Seguros. Pregunta legal ¿Es procedente acudir a la sede jurisdiccional para impugnar un acto administrativo mientras se encuentra pendiente un mecanismo de impugnación de orden administrativo? Descripción de los hechos Por resolución exenta Nº 218 de 30 de julio de 2003, la Superintendencia de Valores y Seguros (en adelante SVS) impuso a cada uno de los siete directores de Supermercados Unimarc S.A. una multa de trescientas UF por infracciones a la Ley de Sociedades Anónimas y a la de Mercado de Valores. Dichas infracciones fueron cometidas por la falta de la debida información a que están obligados a proporcionar al mercado.

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CORTE SUPREMA

El 5 de agosto de 2003 los afectados dedujeron recurso de reposición administrativa contra la multa impuesta. La SVS mediante el O¿cio Ordinario Nº 7514 de 10 de septiembre de 2003 desestimó la solicitud de reconsideración presentada. Esta misiva fue recepcionada por Correos el mismo día para su noti¿cación a los interesados. En consideración de lo anterior, los actores interpusieron dos demandas de reclamación de multa ante distintos tribunales que luego se acumularon para su vista en segunda instancia. Es así como se interpuso una demanda de reclamación de multa ante el 18º Juzgado Civil de Santiago el 13 de agosto del año 2003, cuando aún no era resuelta la reposición administrativa presentada ocho días antes. La reclamación interpuesta fue acogida en esta instancia. Por su parte, la segunda demanda interpuesta ante el 26º Juzgado Civil de Santiago fue desestimada en virtud de su extemporaneidad. Luego, los reclamantes dedujeron recursos de apelación ante la Corte de Apelaciones de Santiago en contra de las sentencias de primera instancia. La Corte revocó, por una parte, la dictada por el 18º Juzgado Civil de esta ciudad que había acogido la reclamación; y por otra, con¿rmó la sentencia pronunciada por el 26º Juzgado Civil de Santiago que había desestimado la misma reclamación. Finalmente, la parte reclamante dedujo recurso de casación en el fondo para ante la Corte Suprema. Alegaciones Con respecto a la decisión de revocar el fallo de primer grado dictado por el 18º Juzgado Civil de Santiago, los recurrentes denuncian la vulneración del artículo 54 de la ley Nº 19.880. Señalan que esta norma ha sido establecida en bene¿cio del administrado, pues suspende en su favor el plazo para acudir a tribunales si ha empleado la vía administrativa. Al ser una facultad o un derecho, es renunciable conforme dispone el artículo 12 del Código Civil. Dicha renuncia es tácita desde el momento en que se recurre conjuntamente a la sede administrativa y a la judicial. En virtud de lo anterior la sentencia recurrida contiene un error, por cuanto establece que el hecho de haber deducido reposición administrativa en contra de la resolución que le impuso la multa constituía un impedimento para recurrir a los tribunales mientras aquélla no se resolviera o se entendiera rechazada por el transcurso de un determinado lapso. Asimismo, también se vulnera el artículo 30 del D.L. Nº 3558 que otorga diez días hábiles para interponer la acción de reclamo judicial desde que la SVS noti¿que su resolución de multa mediante el envío de carta certi¿cada. Finalmente, en cuanto a la decisión de con¿rmar la sentencia del 26º Juzgado Civil de Santiago, alegan que se ha declarado una extemporaneidad inexistente al no hacer referencia a lo relevante, que era el día en que se entiende noti¿cada la resolución ad-

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ministrativa reclamada. En este punto, tanto para la ley Nº 19.880 como para el D.L. Nº 3558, los plazos que se establecen son de días hábiles, siendo inhábil el día sábado. Si se hubiese aplicado dicha norma la sentencia sería distinta, ya que jamás pudo entenderse noti¿cada a su parte el 13 de septiembre, por la simple razón de que fue día sábado. En consecuencia, la demanda judicial fue presentada dentro del plazo legal. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Para resolver la primera cuestión controvertida es menester señalar que la primera demanda conocida por el 18º Juzgado Civil fue ingresada cuando aún no era resuelta la reposición administrativa presentada ocho días antes. El artículo 54 de la ley Nº 19.880 en su inciso primero dispone que interpuesta por un interesado una reclamación ante la Administración, no podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los Tribunales de Justicia, mientras aquélla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada. Una vez planteada la reclamación se interrumpirá el plazo para ejercer la acción jurisdiccional. Este término volverá a contarse desde la fecha en que se noti¿que el acto que la resuelve o, en su caso, desde que la reclamación se entienda desestimada por el transcurso del plazo. Por último, el precepto dispone que si respecto de un acto administrativo se deduce acción jurisdiccional por el interesado, la Administración deberá inhibirse de conocer de cualquier reclamación que éste interponga sobre la misma pretensión (C. 5). Conforme lo anterior, la sentencia recurrida hace una correcta interpretación de la norma, pues declara que el tribunal respectivo se encontraba inhabilitado para conocer de la demanda por no estar resuelta la vía administrativa ejercida por la actora. La norma citada lo que ¿nalmente hace es establecer un orden de prelación del ejercicio de los mecanismos administrativos y jurisdiccionales de impugnación de los actos administrativos. Les otorga a los afectados por la resolución de la Administración la opción de elegir el procedimiento de impugnación, pero si se va a acudir a la vía administrativa, ésta siempre operará con anterioridad a la vía judicial. En esta materia el legislador no exige agotar la vía administrativa como requisito de admisibilidad de la impugnación judicial, sino que esta vía se encontrará disponible una vez cerrada la fase administrativa si se la ha de utilizar como primer camino de reclamo, o desde el inicio si es que se opta directamente por acudir a la sede judicial. Esta regla general de prelación para el control de la actividad administrativa tiene un fundamento de economía procesal, pues impide ejercer en forma simultánea los mecanismos de impugnación administrativo y los recursos contenciosos-administrativos, ¿jando una coordinación de ambos procedimientos a ¿n de evitar un desgaste innecesario del sistema jurisdiccional. En ese contexto los recurrentes, al haber elegido la vía de impugnación administrativa, estaban impedidos de acudir a la vía judicial al estar la primera todavía pendiente (C. 6, 7 y 8).

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CORTE SUPREMA

En cuanto a la segunda cuestión controvertida; esto es, lo relativo a la extemporaneidad declarada por la sentencia recurrida, la normativa aplicable se contiene en el D.L. Nº 3558, el cual ¿ja el plazo de diez días hábiles para reclamar de la aplicación de la multa, y de conformidad a su artículo 36 se entiende practicada la noti¿cación al tercer día de puesta la carta certi¿cada en la o¿cina de Correos. En el caso analizado no es discutido que la carta fue recibida en Correos el 10 de septiembre de 2003, por lo cual debe entenderse practicada la noti¿cación el 13 de septiembre de ese año, toda vez que no obstante tratarse de un día sábado, a esa época era considerado un día hábil para estos ¿nes. La norma se modi¿có tiempo después mediante la ley Nº 20.190 del año 2007 que añadió al artículo 36 la parte que dispone que entenderá para estos efectos que no son hábiles los días sábados (C. 9). En relación a los plazos, tampoco es aplicable supletoriamente el artículo 25 de la ley Nº 19.880 en cuanto prescribe que son inhábiles los días sábados, domingos y los festivos para el cómputo de los plazos concebidos dentro de un procedimiento administrativo, porque lo llamado a dirimir aquí es una situación externa al procedimiento administrativo. Ello por cuanto se trata de precisar qué día empezó a correr el plazo para interponer la acción judicial, de manera que resultaban aplicables las normas del Código de Procedimiento Civil sobre la regulación de plazos de días al no existir, a la época de los hechos, una norma expresa como la que sí tenemos actualmente (C. 10). En conclusión, los jueces del grado no incurrieron en error de derecho, pues no resultaba aplicable el artículo 25 de la ley Nº 19.880 ni la actual redacción del artículo 36 del D.L. Nº 3.558. Por ello, habiendo sido presentada la acción de reclamo de la multa el 29 de septiembre de 2003, es decir, once días hábiles después de noti¿cada la resolución de la SVS que rechazó la solicitud de reposición, ésta ha sido ejercida por la demandante fuera del plazo establecido en la ley, lo que conduce ¿nalmente a rechazar el recurso de casación en el fondo (C.11). Conclusión No es procedente acudir a la sede jurisdiccional para impugnar un acto administrativo mientras se encuentra pendiente un mecanismo de impugnación de orden administrativo. La ley 19.880 establece claramente un orden de prelación para el ejercicio de mecanismos administrativos y jurisdiccionales de impugnación. Es así como quien haya sido afectado por una resolución de la Administración puede impugnarlo tanto por vía judicial como por la vía administrativa, pero si se elige esta última, no se podrá acudir a la vía judicial mientras no se encuentre cerrada la vía ejercida. No se trata, por tanto, de agotar la vía administrativa como requisito de admisibilidad de la impugnación judicial, sino de impedir el ejercicio simultáneo de ambos mecanismos de impugnación.

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Materia

Órgano competente

Derecho Administrativo

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Casación en el Fondo

7.845-2009

16.09.2011

457

Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones y los abogados integrantes Rafael Gómez y Patricio Figueroa. Ministro redactor Pedro Pierry Arrau. Partes Municipalidad de Iquique con Empresa Eléctrica de Iquique Descriptores Servidumbre Eléctrica, Propiedad de los Postes, Bienes Nacionales de Uso Público. Legislación aplicable Art. 2º Nº 4 letra b) y Art. 52 D.F.L. 1 de Minería Ley General de Servicios Eléctricos; Art. 77 D.S. 327 Ministerio de Minería que contiene el Reglamento de la Ley General de Servicios Eléctricos. Pregunta legal ¿En quién radica la propiedad de los postes que se encuentran emplazados en bienes nacionales de uso público? Descripción de los hechos La Municipalidad de Iquique interpuso una demanda de determinación de indemnización de servidumbres. Alega que la propiedad y administración de los postes corresponde a la Municipalidad de Iquique y a la empresa concesionaria, pues la circunstancia de estar los postes al servicio de la concesión no desvirtúa que sean bienes nacionales de uso público por adherencia o, en subsidio, por destinación. La demanda fue rechazada tanto en primera instancia como en sede de apelación, los jueces concluyeron que la propiedad de postes que se encuentran emplazados en bienes

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CORTE SUPREMA

nacionales de uso público, por estar destinados al servicio público de la concesión, según el artículo 2º Nº 4 letra b) de la Ley General de Servicios Eléctricos, está radicada en el patrimonio de la empresa concesionaria. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La posibilidad de que la concesionaria de un servicio público de distribución eléctrica detente el dominio de la postación que utiliza para el cumplimiento de tal servicio, independiente del dominio del bien en que se emplaza, resulta de lo dispuesto en el D.F.L. 1 de Minería de 1982, Ley General de Servicios Eléctricos. El artículo 2º Nº 4 letra b) de la Ley General de Servicios Eléctricos, a la cual se sujeta la concesión de la demandada, incluye dentro de los bienes materia de la concesión: Las postaciones y líneas eléctricas, en aquellas partes que usen bienes nacionales de uso público o heredades haciendo uso de las servidumbres que se mencionan en la letra anterior, para que personas distintas al propietario de esas instalaciones las puedan usar en el tendido de otras líneas o para que las Municipalidades puedan hacer uso de alumbrado público. Del mismo modo, el artículo 52 de la citada ley dispone: Los propietarios de líneas eléctricas estarán obligados a permitir el uso de sus postes, torres y otras instalaciones necesarias, para el establecimiento de otras líneas eléctricas. Alude también a esta propiedad el artículo 77 del DS 327 del Ministerio de Minería que contiene el Reglamento de la Ley General de Servicios Eléctricos, que señala: “Los propietarios de líneas eléctricas de transporte o de distribución que, en cualquiera de sus tramos, hagan uso de alguna de las servidumbres a que se re¿eren los literales a.4, a.5 y a.6 del artículo 71, o que en todo o parte de su trazado usen bienes nacionales de uso público, como calles y vías públicas, deberán permitir el uso de sus postes o torres, líneas, subestaciones y obras anexas, para el establecimiento de otras líneas y para el paso de energía eléctrica” (C. 17). Conclusión Dentro de los bienes materia de la concesión se incluyen las postaciones y líneas eléctricas (para aquellas partes en que usen bienes nacionales de uso público o heredades haciendo uso de las servidumbres) con el objeto de que personas distintas al propietario de esas instalaciones las puedan usar en el tendido de otras líneas o para que las Municipalidades puedan hacer uso de alumbrado público. La propiedad de los postes radica en la concesionaria.

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Materia

Órgano competente

Derecho Administrativo

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Recurso de Protección

7.588-2011

21.09.2011

459

Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Haroldo Brito Cruz y los abogados integrantes Nelson Pozo y Jorge Lagos. Ministros minoría Héctor Carreño Seaman y Pedro Pierry Arrau Ministro redactor Pedro Pierry Arrau Partes Esteban Orellana con Director Nacional de Gendarmería Descriptores Motivación, Contrata, Término de la Relación Laboral, Razones de Buen Servicio. Legislación aplicable Art. 19 Nº 2 CPR; Art. 11 ley Nº 19.880 de Bases Generales de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado. Pregunta legal ¿Puede un órgano de la administración del Estado dar término a la contrata de un profesional por “razones de buen servicio” sin otra justi¿cación que esto último? Descripción de los hechos Esteban Orellana ha recurrido de protección en contra el Director Nacional de Gendarmería de Chile por haber dictado la Resolución Nº 164 de 9 de febrero, que puso término a la contrata profesional de la Dirección Nacional de Gendarmería por razones de buen servicio. Explica el recurrente que desde el 14 de febrero de 2008 desempeñaba sus funciones como abogado en la Unidad de Asistencia Jurídica a Funcionarios de la Dirección Nacional de Gendarmería, obteniendo siempre muy buenas cali¿caciones.

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CORTE SUPREMA

El recurrente señala que el día 28 de enero del año 2011 se prorrogó la contrata a diversos funcionarios, entre los que él se incluye, a contar del 1 de enero de 2011 y mientras fueran necesarios sus servicios, los que no podrían exceder del 31 de diciembre del mismo año. Sin embargo, el día 9 de febrero de 2011 el Director Nacional de Gendarmería puso término a su contrato, aduciendo razones de buen servicio. Alega que el acto es arbitrario por cuanto no contiene motivo alguno que pueda fundamentar razonablemente la desvinculación que se ha efectuado, sin que se dé alguna circunstancia objetiva que diga relación con la e¿ciente o idónea administración de los medios y función pública o desempeño del funcionario, siendo además la decisión ilegal, al haberse prorrogado su contrata hasta el 31 de diciembre de este año, sin que sea posible ponerle término anticipado en forma unilateral y sin justi¿cación, lo que vulnera las garantías constitucionales de los numerales 1, 2 y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Conforme al inciso segundo del artículo 11 de la ley Nº 19.880 se exige a la Administración que sus decisiones contengan la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se sustentan. En este caso la resolución cuestionada omite precisar las razones fácticas que conducen a prescindir de los servicios del actor, sin que la expresión “razones de buen servicio” sea su¿ciente para poner ¿n a una relación que se prolongaba por más de tres años y a la que además se había decidido prorrogar hasta el 31 de diciembre del año en curso, sin que se indique en la resolución que sus servicios ya no eran necesarios (C. 4). Lo anterior permite concluir que la Resolución Nº 0164 es ilegal porque contraviene lo dispuesto en el artículo 11 antes referido por no expresar los fundamentos de la decisión que se cuestiona, afectando con ello la garantía de igualdad ante la ley al ser el actor discriminado arbitrariamente en comparación a otros empleados que, desempeñándose en cargos a contrata, permanecen en ellos hasta el término legal o hasta que sus servicios dejen de ser efectivamente necesarios por motivos que han de expresarse, razón esta última que no ha sido invocada por la autoridad recurrida (C. 4). Conclusión Los órganos de la administración del Estado tienen la obligación de motivar sus decisiones, expresando así los fundamentos de hecho y derecho en que sustentan sus resoluciones, esto incluye la terminación de una relación laboral de un profesional a contrata, sin que la expresión “razones de buen servicio” sea su¿ciente para ponerle ¿n.

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Materia

Órgano competente

Responsabilidad del Estado

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Casación en el Fondo

2.073-2009

29.09.2011

461

Resultado recurso Acogido Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Roberto Jacob Chocair, Sonia Araneda Briones y María Eugenia Sandoval Gouët y el abogado integrante Ricardo Peralta. Ministro redactor María Eugenia Sandoval Gouët Partes Ricardo Mellao Caulfan y María Llancao Colin con Fisco de Chile Descriptores Intransmisibilidad del Daño Moral, Indemnización, Falta de Servicio. Legislación aplicable Arts. 951 y 2315 Código Civil. Pregunta legal ¿Es transmisible a los herederos la acción por daño moral sufrido por el causante? Descripción de los hechos Ricardo Mellao y María Llancao Colin por sí y en representación de sus dos hijos interponen demanda de indemnización de perjuicio en contra del Fisco de Chile. Sustentan su acción en la responsabilidad por falta de servicio en que habría incurrido la Dirección de Vialidad en la mantención del camino de ripio que une Hualpín con Puerto Domínguez, en el cual su hijo Antonio Mellao Llancao, de 21 años, sufrió un accidente al caer con su bicicleta en un hoyo existente en esa vía que carecía de señalización, lo que provocó que impactara su cabeza y rostro con la vía de ripio, lugar en que permaneció herido por más de una hora, para luego ser trasladado al Hospital de Temuco, donde falleció al día siguiente. Los actores solicitan el pago de la suma de $90.000.000 por concepto de daño moral sufrido por la víctima, en calidad de herederos de ésta.

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CORTE SUPREMA

El fallo de primera instancia concluyó que por el hecho de haber sobrevivido la víctima al accidente y por haberse acreditado que sufrió en sus sentimientos a causa del mismo, este dolor debe ser indemnizado, acogiendo la demanda por este rubro, regulando su monto en la suma de $ 10.000.000. El Fisco de Chile se alzó en contra de la referida sentencia, fundando su recurso en la intransmisibilidad del daño moral de la víctima. Los actores también dedujeron recurso de apelación, pretendiendo se ¿jara el monto de esa indemnización en un mayor valor. La Corte de Apelaciones de Temuco con¿rmó la sentencia apelada; haciendo suyo el fallo de primera instancia aseveró que en la actualidad ya no se discute sobre la transmisibilidad de la acción por daño moral del causante y ordenó pagar la suma de $ 300.000 por concepto de daño emergente y $ 10.000.000 y $80.000.000 a título de daño moral de la víctima y de los demandantes, respectivamente. Ante esto el Fisco de Chile dedujo recurso de casación en el fondo alegando la intransmisibilidad del daño moral de la víctima. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Respecto al daño moral y a pesar de que no existe un concepto unívoco de lo que se entiende por éste, su acepción más restringida se relaciona con el pesar, dolor o aÀicción que experimenta la víctima y que se conoce como pretium doloris. Sin embargo, esta visión ha dado paso, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, a considerar una concepción más amplia de tal concepto, a ¿n de reparar todas las especies de perjuicios morales y no sólo el pretium doloris, toda vez que en cada una de ellas hay atentados a intereses extrapatrimoniales diversos. Comprende entonces el daño moral todo menoscabo del cuerpo humano, considerado como un valor en sí y con independencia de sus alcances patrimoniales (C. 6). La noción de daño moral, aun en una concepción amplia, se relaciona con bienes o derechos inherentes a su titular, por lo que éstos desaparecen con él. Al fallecimiento de una persona se ¿ja el patrimonio que ésta poseía y como una unidad pasa a sus herederos, comprendiendo los bienes, derechos y las deudas que gravan la herencia (C. 6). El artículo 951 del Código Civil, que se da por infringido en este recurso, se re¿ere a los bienes y obligaciones que son transmisibles porque, como bien señala el tratadista Luis Claro Solar, “por la sucesión por causa de muerte no pueden adquirirse los que no son transmisibles o que terminan con la muerte de la persona a quien pertenecían; de modo que el patrimonio del difunto puede contener bienes que no forman parte de su sucesión”. En concepto del autor, la regla general es que todos los bienes y todas las obligaciones sean transmisibles, constituyendo la excepción aquellos que no lo son, como los derechos cuyo ejercicio es exclusivamente personal o que dependen de la vida de una persona y aquellos cuya transmisión esté prohibida (C. 6).

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Cabe entonces analizar si entre los bienes transmisibles que integran el patrimonio del causante puede considerarse la pretensión indemnizatoria por daño moral sufrido por éste. En este análisis la doctrina hace una distinción previa, en lo relativo a la acción por daño patrimonial y la acción por daño moral, para concluir en relación con la primera que ella es transmisible, encontrándose incorporada al patrimonio del causante, cuyos herederos según lo dispuesto en el artículo 2315 del Código Civil pueden demandar el daño emergente y lucro cesante, daños patrimoniales que su causante sufrió en vida. Como señala el profesor Enrique Barros Bourie: “La norma citada fue formulada en un contexto que excluía la reparación del daño moral, de modo que es objetable inferir de esa norma legal, de un modo puramente lógico, que una vez aceptada la reparación del daño moral debe tenerse por transmisible la pretensión indemnizatoria a su respecto” (C. 6). Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha sostenido en cuanto a la transmisión de la acción por el daño moral sufrido por el causante que ella tiene un carácter personalísimo, toda vez que persigue compensar el mal soportado por la víctima personalmente y que la circunstancia de existir un vínculo entre la acción y el resarcimiento pretendido que es de carácter pecuniario no obsta a la antedicha conclusión, por cuanto el resarcimiento se genera y justi¿ca en la aÀicción de la víctima, lo que le con¿ere el carácter de personalísimo, el que no logra desvirtuarse con el hecho de que dé lugar a un crédito en dinero, pues aun integrado dicho elemento patrimonial, el sentido y contenido de la pretensión cuestionada sigue inalterable, ya que lo que ella persigue es compensar el mal soportado por la víctima (Corte Suprema, causas rol Nº6196-2006 y rol Nº309-2006) (C. 6). Para resolver acerca de la transmisibilidad de esta acción, el profesor Ramón Domínguez Águila expresa que hay que atender a dos cuestiones: la primera, el concepto de daño moral o no patrimonial y la segunda, la ¿nalidad de la reparación por ese daño. Respecto al primero el autor concluye, tras discurrir sobre lo difuso y variable que ha resultado ser el concepto, tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial, que “de aquí que una recta noción del daño moral lo identi¿que más bien con la lesión a derechos subjetivos o bienes de la personalidad que comprenden, por lo mismo aspectos subjetivos como objetivos, por ejemplo, la integridad psíquica y física de la persona garantizada por la Constitución (art. 19 Nº 1), de forma que un daño corporal por ejemplo, es en sí mismo un daño no patrimonial y objetivo que puede además provocar alteraciones a la estabilidad emocional subjetiva y dolor” (“Sobre la transmisibilidad de la acción por daño moral”, Revista Chilena de Derecho, volumen 31 Nº 3, año 2004, página 503). Luego, concluye que los derechos o bienes de la personalidad están por esencia unidos a su titular y son, por lo mismo, intransmisibles y desaparecen con su titular. En cuanto a la ¿nalidad de la indemnización por daño moral, el autor señala que “la fundamentación común de la reparación del daño moral es la idea de resarcimiento que procura a la víctima satisfacciones que, de algún modo, compensen la pérdida sufrida” (Domínguez Águila, ob. cit, página 512) y concluye que si el interés afectado era personalísimo, sólo su titular puede ser compensado. La conclusión anterior resulta lógica, puesto que los herederos no han sufrido ni han visto lesionados sus derechos como sí lo hizo el causante, quedando a salvo la posibilidad de accionar respecto de su propio daño (C. 6).

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CORTE SUPREMA

En conclusión, debe establecerse que conceder a los herederos acción para solicitar el pago de la indemnización por el daño moral propio y, además, aquella que habría correspondido al causante, llevaría a otorgar a éstos una doble indemnización por los mismos hechos (C. 7). Conclusión La noción de daño moral se relaciona con bienes o derechos inherentes a su titular, por lo que éstos desaparecen con él. Por lo tanto, a diferencia de la acción por daño patrimonial, la cual se encuentra incorporada en el patrimonio del causante, la acción por daño moral no es transmisible a los herederos, pues ella tiene un carácter personalísimo y termina con la vida del causante. Además, la circunstancia de existir un vínculo entre la acción y el resarcimiento que es de carácter pecuniario, no obsta a la antedicha conclusión, por cuanto el resarcimiento se genera y justi¿ca en la aÀicción de la víctima.

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Materia Derecho Constitucional Tipo de recurso Apelación Protección

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Órgano competente Corte Suprema Rol 7.016-2011

Fecha 05.10.2011

Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Haroldo Brito Cruz y los abogados integrantes Nelson Pozo Silva y Arnaldo Gorziglia Balbi. Ministro redactor Héctor Carreño Seaman Partes Lorena Mussa con Colegio Alemán de Arica Descriptores Afectación de los Derechos de las Personas, Convención de los Derechos del Niño, Expulsión, Interés Superior del Niño, Libertad de Expresión, Movilizaciones Estudiantiles. Legislación aplicable Arts. 19 Nº 12 y 20 CPR; Arts. 12, 13, 14, 15 y 17 Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño. Pregunta legal ¿Es una legítima causal de expulsión de un Establecimiento Educacional el haber emitido ideas críticas sobre el Centro de Alumnos y promover manifestaciones estudiantiles? Descripción de los hechos La alumna del Colegio Alemán de Arica Lorena Mussa convocó por la red Facebook del centro de alumnos de su colegio a una asamblea extraordinaria para informar sobre las movilizaciones estudiantiles que se estaban llevando a cabo en la región y el país. Asimismo, publicó una crítica al centro de alumnos y su presidente por la forma en que habían actuado en relación a las movilizaciones. El día señalado se llevó a cabo la reunión convocada hasta que la subdirectora del colegio interrumpió la actividad e instó a la alumna a acompañarla a su o¿cina. Al día siguiente

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CORTE SUPREMA

los padres de la alumna concurren al colegio a una reunión donde se les comunica la decisión de poner término al contrato de servicios educacionales. Posteriormente, se le noti¿có al apoderado de la alumna la resolución 0181/2011, de fecha 30 de junio de 2011, donde se pone término unilateral al contrato de prestación de servicios educacionales entre las partes. Ante la resolución impuesta los padres apelaron de la medida ante la Dirección del establecimiento sin obtener ningún pronunciamiento al respecto. Desde el día de la asamblea estudiantil la alumna no pudo ingresar al establecimiento educacional. En virtud de lo anterior, el padre de la alumna interpuso un recurso de protección en contra del Colegio Alemán de Arica y de su representante legal, doña Luz Marina Osorio Bahamondes, subdirectora del mismo establecimiento. La Corte de Apelaciones de Arica acogió la acción de protección y dejó sin efecto la decisión de la recurrida de poner término al contrato de prestación de servicios educacionales. Finalmente, la recurrida dedujo recurso de apelación para ante la Corte Suprema. Alegaciones La recurrente estima que los hechos descritos vulneran las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, numerales 12, la libertad de emitir opinión; Nº 13, esto es, el derecho a reunirse pací¿camente, sin permiso previo; y Nº 24, el derecho de propiedad. Asimismo, argumenta que el actuar de la recurrida vulnera la Convención de los Derechos del Niño, en sus artículos 12, 13 y 15. La recurrida, por su parte, esgrime que decidió poner término al contrato de prestación de servicios educacionales, por grave incumplimiento de deberes por parte de la alumna, al faltar el respeto al Presidente del Centro de Alumnos y, además, convocar a asamblea extraordinaria de alumnos en el colegio, sin previa autorización de uso del mismo por parte de sus autoridades. Asimismo, estiman que la Carta Fundamental no ampara el ejercicio abusivo de la libertad de expresión, en consideración a que los dichos de la alumna exceden el ámbito de la crítica y de la opinión. También alegan que, siendo el colegio un recinto privado, el derecho a reunión dentro del mismo debe sujetarse a las normas y procedimientos del dueño del inmueble. De lo que se sigue, que no se puede entender vulnerado el derecho a reunión de la alumna, pues no se ha sancionado el hecho de la convocatoria, sino la utilización de espacios privados, sin la competente autorización previa. Finalmente, sostienen que la decisión de poner término al contrato de prestación de servicios es fundada y razonada.

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Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Los hechos se enmarcan en el contexto de las movilizaciones estudiantiles de carácter nacional que se desarrollaron este año en nuestro país. La Corte Suprema con¿rmó la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Arica que acoge el recurso de protección; sin embargo, suprimió los considerandos por los cuales estimó que no fueron vulneradas las garantías constitucionales contempladas en el numeral 12 del artículo 19 de la Carta Fundamental, entendiendo que el derecho a emitir opinión y de informar, sin censura previa, no le fue privado a la alumna. Asimismo, suprimió el considerando relacionado al derecho de propiedad por el cual se estimó que tampoco fue vulnerada esa garantía. Sin embargo, no hace referencia a este aspecto. Por último, la Corte Suprema eliminó el considerando que señala que la decisión aunque fue tomada por la autoridad facultada al efecto, ha sido arbitraria y además desproporcionada en relación a los hechos. El máximo tribunal, además, agregó nuevos considerandos que hacen referencia a la vulneración de ciertas garantías constitucionales y a la transgresión del ordenamiento jurídico internacional que regula la materia discutida en autos. El fallo se centra en determinar el carácter ilegal o arbitrario del acto de la recurrida por el cual puso término al contrato de prestación de servicios educacionales y su eventual afectación de alguna garantía constitucional (C. 1). Conforme a los hechos acreditados en la causa la Corte declaró que queda de mani¿esto que la motivación del acto de la recurrida es arbitraria, pues no es razonable expulsar de una comunidad a una persona en razón de que ésta emita ideas críticas sobre la labor del órgano estudiantil que representa a los alumnos del colegio y que promueva acciones estudiantiles entre sus compañeros (C. 3). Asimismo, la Corte modi¿có la sentencia dictada por el tribunal a quo al considerar que el comportamiento de la recurrida contraría la libertad de expresión asegurada en el numeral 12 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, porque transgrede el ejercicio del derecho a difundir informaciones e ideas de toda índole, sin que se aprecie que la alumna haya abusado de dicho ejercicio. Además, y en este punto, agrega un argumento nuevo, estima que la decisión adoptada transgrede el ordenamiento jurídico internacional de carácter particular de los niños, niñas y adolescentes vigente en el país, en particular la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño en sus artículos 12, 13, 14, 15 y 17, que contempla las libertades de opinión, expresión, asociación, conciencia y religión (C. 4). Finalmente la Corte hace referencia a un criterio de argumentación relacionado al interés superior del niño. En este punto señala que en el caso analizado no se advierte ningún

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CORTE SUPREMA

motivo que justi¿que el proceder del establecimiento educacional, puesto que es evidente que no se tuvo en cuenta razones relacionadas con el interés superior del niño, respecto a la preservación y fortalecimiento de su desarrollo formativo (C. 5). Conclusión Un establecimiento educacional no puede expulsar a un estudiante por haber emitido ideas críticas sobre el Centro de Alumnos y promover acciones estudiantiles entre sus compañeros. Dicho acto es arbitrario y transgrede el ejercicio del derecho a difundir informaciones e ideas de toda índole, al no existir abuso del mismo. Asimismo, una decisión de esta índole vulnera el ordenamiento jurídico internacional sobre la materia, esto es la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño que protege las garantías citadas. En estos casos es menester tener en consideración el interés superior del niño por el cual se debe preservar y fortalecer su desarrollo formativo.

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Materia

Órgano competente

Derecho Constitucional

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Apelación Protección

4.777-2011

06.10.2011

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Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones, Haroldo Brito Cruz y el abogado integrante Jorge Lagos Gatica. Ministro redactor Jorge Lagos Gatica Partes Municipalidad de Linares con Comisión Regional del Medio Ambiente de la VII Región del Maule Descriptores Afectación de Derechos, Cali¿cación Ambiental, Corporación Municipal, Proyecto Hidroeléctrico, Recurso de Protección. Legislación aplicable Arts. 19 Nº 1, 8 y 21, 20 y 118 CPR; Art. 3º ley Nº 20.417 Crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente. Pregunta legal ¿Qué requisitos de procedencia tiene un Recurso de Protección interpuesto por una persona jurídica? Descripción de los hechos Por medio de la resolución exenta Nº 206 de Cali¿cación Ambiental, de 3 de enero del año en curso, la COREMA de la VII Región aprobó el Proyecto Hidroeléctrico Achibueno. El proyecto consiste en la construcción y operación de dos centrales hidroeléctricas de pasada en serie, denominadas El Castillo y Centinela.

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CORTE SUPREMA

En virtud de lo anterior, la Municipalidad de Linares interpuso un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de Talca en contra de la COREMA. El recurso fue rechazado por sentencia dictada el 6 de mayo de 2011. Finalmente, la recurrente dedujo recurso de apelación para ante la Corte Suprema. Alegaciones La recurrente señala que el actuar de la COREMA priva, perturba y amenaza las garantías constitucionales del derecho a la vida, el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación y la del derecho a desarrollar cualquier actividad económica, consagrados en el artículo 19 Nºs. 1, 8 y 21 de la Carta Fundamental. Por ello, solicita se ordene dejar la mencionada resolución sin efecto, sin perjuicio de las medidas que el tribunal estime pertinentes adoptar. Por su parte, la recurrida alega que existe falta de legitimación pasiva en relación a su parte. Además, sostiene que el recurso de protección es improcedente, puesto que se deduce a favor de una persona jurídica, en circunstancias de que la acción de protección de garantías no cede en favor de una persona jurídica de derecho público, o bien a favor de personas indeterminadas; por lo tanto, la recurrente carece de legitimidad activa para interponer la acción de protección. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La Corte Suprema con¿rma la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Talca. Es así como reproduce la sentencia en alzada respecto a los considerandos citados más adelante y al ¿nal agrega algunas consideraciones. La Corte desestima el argumento de falta de legitimación pasiva de la recurrida basándose en la ley Nº 20.417, cuyo artículo tercero hace expresa referencia a este punto. El artículo citado dispone que el Ministerio del Medio Ambiente y el Servicio de Evaluación Ambiental se constituirán para todos los efectos en los sucesores legales de la CONAMA, en las materias de su competencia. De manera que las menciones que la legislación general o especial realice a las instituciones citadas se entenderán hechas al Ministerio del Medio Ambiente o al Servicio de Evaluación Ambiental, lo que ocurre en este caso (C. 5 C. A. de Talca). En cuanto a la improcedencia del recurso a favor de la Municipalidad por ser una persona jurídica, la Corte hace referencia a la jurisprudencia en cuanto ha sostenido que el recurso de protección supone un derecho y la violación del mismo, ambos referidos a una persona determinada. En ese sentido para que pueda ser acogido, deben concurrir copulativamente los siguientes elementos comunes a toda acción desde el punto de vista procesal: 1º Un derecho comprometido, porque no se concibe que la sentencia acoja una acción sin un derecho que le sirva de fundamento y cuya protección se pide.

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2º Un interés, porque todo derecho es, en sí, un interés protegido por la ley, y si el interés falta, desaparecerá la protección. 3º Una calidad o titularidad de la acción denominada actualmente por los tratadistas “legitimación activa” porque la acción corresponde al titular del derecho o a su representante legal y 4º Una capacidad procesal, es decir, la aptitud para actuar personalmente en el juicio (C. 7 C.A.). Según dispone el inciso 4º del artículo 118 de nuestra Carta Fundamental, las Municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya ¿nalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el proceso económico, social y cultural de la comuna. En virtud de lo anterior, la recurrente al ser una persona jurídica de derecho público no puede tener la calidad de agraviada de las garantías constitucionales que invoca, puesto que tales derechos son propios de las personas naturales y no de las personas jurídicas, como es el caso de la Ilustre Municipalidad de Linares (C. 8 y 9 C. A.). No obstante lo anterior, si se aceptara que la recurrente reclama protección a favor de personas naturales, para que sea acogido el requerimiento, la acción debe velar por el resguardo de personas determinadas, precisándose en forma clara a título de quién o quiénes se interpone. Esto es exigible porque el recurso de protección no es una acción popular, sino una acción que protege a una persona concreta por un acto u omisión ilegal o arbitratorio que la priva o amenaza en el legítimo ejercicio de un derecho garantizado por la Constitución Política, situación fáctica que no ocurre en la especie (C. 11 C.A.). En este caso en consideración de los motivos expresados, la Corte Suprema con¿rma la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Talca, pero además agrega otros elementos. En primer lugar, hace referencia a la naturaleza cautelar que tiene el recurso de protección, consignando que su función es amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que se enumeran en el artículo 20 de la CPR, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio. En segundo lugar, expresa que es requisito indispensable la existencia de un acto ilegal, esto es, contrario a la ley o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque alguna de las situaciones que se han indicado, afectando una o más de las garantías constitucionales protegidas. Es así como en casos como el de la especie, los afectados deben ser personas naturales, que son los titulares de la garantía invocada (C.1 y 2 C.S.).

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CORTE SUPREMA

Por ello, es relevante distinguir con claridad cuáles son los derechos invocados por la parte recurrente. En este caso, la Municipalidad estima que la Resolución de Cali¿cación Ambiental cuestionada vulnera lo establecido en el artículo 19 Nºs. 1, 8 y 21 de la CPR, esto es, el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica de la persona, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen (C. 3 y 4 C.S.). Como se ha analizado en este caso, no se cumple el requisito de procedencia del recurso que exige la existencia de un perjudicado o agraviado, esto es, alguna persona que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos protegidos. Dado que una persona jurídica, como lo es la recurrente, no es susceptible de verse afectada por la vulneración de las garantías que en este caso preciso se han invocado, por cuanto una persona jurídica no puede, por su propia naturaleza, ver afectada su vida o ser víctima de alguna forma de contaminación. Asimismo, el recurso es rechazado porque no individualiza a ninguno de los supuestos afectados por los actos que motivan su interposición, circunstancia que es indispensable considerando que no se trata de una acción popular y que las garantías que se dicen conculcadas deben referirse o afectar a alguna persona en particular, desde que la norma constitucional citada usa los términos “El que”, lo que implica la identi¿cación de al menos un afectado (C. 6 C.S.). Conclusión Para que sea procedente un recurso de protección interpuesto por una persona jurídica, es necesario que ésta se vea perjudicada o agraviada por un acto u omisión, arbitrario o ilegal que afecte los derechos que invoca. En algunos casos una persona jurídica no es susceptible, por su propia naturaleza, de verse afectada por la vulneración de ciertas garantías tales como la vida, la integridad física o psíquica y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. No obstante, podría ser acogido el recurso si se individualiza al menos una persona en particular afectada por el acto que motiva su interposición.

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Materia

Órgano competente

Derecho Administrativo

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Apelación Protección

6.070-2011

06.10.2011

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Resultado recurso Acogido Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones, Haroldo Brito Cruz y el abogado integrante Jorge Lagos Gatica. Ministro redactor Haroldo Brito Cruz Partes Sociedad Agrofuturo Ltda con Servicio Agrícola y Ganadero de la Región del Biobío. Descriptores Acto Administrativo, Audiencia del Interesado, Igualdad ante la Ley, Instituto de Salud Pública, Invalidación, Revocación, Uso Médico y Terapéutico de Cannabis. Legislación aplicable Arts. 19 Nº 2 y 20 CPR; Arts. 53 y 61 letra a) ley Nº 19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos; Arts. 8º y 9º ley Nº 20.000 sanciona el Trá¿co Ilícito de Estupefacientes y Sustancia Sicotrópicas. Pregunta legal ¿Puede la Administración invalidar un acto administrativo por razones de legalidad sin previa audiencia del interesado? Descripción de los hechos Por medio de la resolución exenta Nº 0147 de 31 de enero de 2011 el SAG de la Región del Biobío autorizó a la Sociedad Agrofuturo para efectuar la siembra, plantación, cultivo y cosecha de especies vegetales del género cannabis. Dos meses después, el SAG dictó una segunda Resolución Nº 488 que dejó sin efecto la resolución anterior.

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CORTE SUPREMA

En virtud de lo anterior la sociedad afectada interpuso un Recurso de Protección ante la Corte de Apelaciones de Concepción en contra del SAG respectivo. El recurso fue rechazado por sentencia dictada el 20 de junio de 2011. Finalmente, la recurrente dedujo Recurso de Apelación para ante la Corte Suprema. Alegaciones La recurrente sostiene que la autorización fue obtenida con miras al bien común, en el marco de un proyecto medicinal para el uso médico y terapéutico de la planta, con la ¿nalidad de mejorar la calidad de vida de quienes padecen enfermedades oncológicas y neurológicas, entre otras. En virtud de lo anterior solicita se deje sin efecto la Resolución Nº 488 de 31 de marzo del año 2011 dictada por el SAG, por ser una actuación arbitraria e ilegal que vulnera las garantías constitucionales del artículo 19 Nº 2, Nº 16, Nº 21, Nº 9 y Nº 24 de la Constitución Política de Chile. Por su parte, el recurrido sostiene que efectivamente dejó sin efecto la autorización otorgada; sin embargo, esa decisión estuvo justi¿cada en una decisión del ISP, que negó lugar a un registro sanitario de algún producto que contenga cannabis. Basándose en ese hecho estima que la decisión no es arbitraria y tampoco ilegal, porque se encuentra dentro de las facultades que la ley le concede y, por tanto, no existe infracción a alguna garantía constitucional. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La recurrida fundamenta su decisión en el pronunciamiento de la autoridad sanitaria respecto del registro sanitario correspondiente. El Jefe de la Agencia Nacional de Medicamentos del ISP de Chile, por medio del Ordinario Nº 0630, hizo presente que para ¿nes del registro sanitario está prohibida la extracción, producción, fabricación, fraccionamiento, preparación, distribución, transporte, posesión y tenencia de la cannabis en el territorio nacional. Por lo que ante este nuevo escenario la autorización otorgada quedaba desprovista de su objetivo esencial (C. 2). La Corte señala que el fundamento en que se asiló la autoridad para dejar sin efecto la autorización es la prohibición de conceder registro sanitario para la extracción, producción, fabricación, preparación, distribución, transporte, posesión y tenencia de cannabis. Sin embargo, según la resolución recurrida lo que se hace es revocar en todas sus partes la autorización otorgada al recurrente (C. 3). Para resolver la controversia la Corte hace un análisis de la resolución dictada por la recurrida en el sentido de determinar el carácter que tiene dicha resolución. Para ello se re¿ere a las maneras que tiene la administración para dejar sin efecto un acto administrativo, ya sea por razones de legalidad o por mérito, oportunidad o conveniencia.

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Conforme lo anterior, el tribunal superior distingue entre la invalidación y la revocación. Por medio de la invalidación la administración deja sin efecto un acto administrativo por razones de legalidad, mientras que por medio de la revocación el acto administrativo es dejado sin efecto por motivos de mérito, oportunidad o conveniencia (C. 4). Luego, la Corte se re¿ere a la revocación, señala que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 61 letra a) de la ley Nº 19.880, no procede tratándose de actos declarativos o creadores de derecho adquiridos legítimamente. En ese sentido, aun cuando la resolución recurrida señale que el acto es revocatorio, no se está en presencia de una revocación, pues no se trataría de una medida tomada por razones de oportunidad o conveniencia, si lo fuera sería absolutamente improcedente. En consideración de lo expresado, la Corte dispone que en este caso se está en presencia de una invalidación, puesto que la resolución según la recurrida se dejó sin efecto por motivos de legalidad, por ser el acto contrario a derecho. Por ello, si se trata de una invalidación conforme dispone el artículo 53 de la ley Nº 19.880, ella es procedente previa audiencia del interesado (C. 5 y 6). Por tratarse de una invalidación que se llevó a efecto sin la mencionada audiencia, el procedimiento invalidatorio se realizó en contravención a lo dispuesto en la norma legal citada. Por esa razón si el recurrido estima la concurrencia de un supuesto de anulación o invalidación de sus actos, por mandato de la norma citada debió aplicar el procedimiento de anulación o invalidación que contempla oír al interesado, lo que constituye un límite a esta facultad de revisión. La potestad invalidatoria de la administración, al ser una facultad o prerrogativa que puede ejercerse de o¿cio o a solicitud del interesado, debe sujetarse a la exigencia de audiencia previa (C. 7). En cuanto a la calidad que detentan los recurrentes, la Corte dispone que son interesados desde que se hallaban legitimados para actuar en el procedimiento administrativo que origina el referido artículo 53, en razón de haber intervenido a través del mecanismo de participación en el procedimiento de obtención de autorización conforme prescribe la ley Nº 20.000 en sus artículos 8º y 9º (C. 8). La Corte concluyó que el recurrido empleó un procedimiento de revocación que no resultaba admisible, especialmente porque no acepta la intervención de quienes podían ser afectados por la decisión. Por ello, si bien la administración realizó un acto de su competencia, ejerció su potestad al margen de las formas legales, lo que le resta validez, tornándolo ilegal. Además, el acto analizado vulnera la garantía consagrada en el numeral 2º del artículo 19 de la CPR, por cuanto el concepto de igualdad ante la ley alcanza una dimensión de derecho fundamental a la seguridad jurídica. En el caso discutido, la falsa aplicación de la normativa que sanciona el trá¿co ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas hacía procedente el procedimiento de invalida-

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CORTE SUPREMA

ción regulado en el artículo 53 de la ley Nº 19.880, que como se dijo exige como trámite indispensable la audiencia de los recurrentes en su posición de interesados, lo que no se llevó a cabo (C. 9). Finalmente, la Corte acoge el recurso de protección deducido, revoca la sentencia apelada y por tanto deja sin efecto la resolución exenta Nº 488 de 31 de marzo del presente año, debiendo el SAG dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 53 de la ley Nº 19.880 en el evento de que estime que debe invalidar el acto administrativo (C. 10). Conclusión La Administración no puede invalidar un acto administrativo por razones de legalidad sin previa audiencia del interesado. Conforme dispone el artículo 53 de la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos, el procedimiento por el cual la Administración deja sin efecto un acto administrativo por motivos de legalidad debe contemplar audiencia del interesado. Dicha exigencia tiene por ¿nalidad oír al interesado y de esta forma limita la facultad de revisión de los actos que tiene la Administración. En suma, la invalidación que se lleva a cabo sin audiencia del interesado omite un trámite indispensable establecido por la ley y, por tanto, es ilegal.

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Materia Derecho Administrativo Tipo de recurso Apelación Protección

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Órgano competente Corte Suprema Rol 8.719-2011

Fecha 20.10.2011

Resultado recurso Acogido Ministros mayoría Pedro Pierry Arrau y los abogados integrantes Jorge Lagos y Patricio Figueroa. Ministro minoría Héctor Carreño Seaman y María Eugenia Sandoval Gouët Ministro redactor Pedro Pierry Arrau Partes Cecilia Millán y otros con Alcalde de Municipalidad de Lo Prado Descriptores Arbitrariedad, Derecho de Propiedad, Atribuciones del Dominio, Decreto Alcaldicio. Legislación aplicable Arts. 20 y 19 Nº 24 CPR. Pregunta legal ¿Cuándo una decisión se encuentra carente de razonabilidad? Descripción de los hechos Los actores, vecinos de la Municipalidad de Lo Prado, cuestionan el actuar del alcalde y alegan que constituye un acto ilegal o arbitrario la decisión de la Municipalidad de Lo Prado de aprobar la extensión del Persa “Santa Marta” en el pasaje del mismo nombre, esto debido a que el pasaje tiene un ancho de alrededor de 7 metros, lo que di¿culta el libre tránsito de los residentes en el lugar, además de verse afectados por la utilización de las rejas de cierre de las propiedades como soporte para colgar las especies que se venden y la preparación de comida en el mismo pasaje. Frente a esta situación interponen recurso de protección, pues ven afectado su derecho de propiedad.

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CORTE SUPREMA

Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La decisión de la Municipalidad de extender el persa original al pasaje en cuestión por razones de bene¿ciar el comercio, sin considerar lo estrecho de este lugar y la di¿cultad de tránsito que afecta a los residentes del lugar, demuestra que la decisión cuestionada se aparta de la razonabilidad, transformándose en arbitraria, por cuanto bajo el pretexto de regularizar una situación existente, la avala, sin considerar el riesgo que ello implica por la aglomeración de personas en un sitio tan reducido, donde además se manipulan y fríen alimentos y donde el acceso vehicular ante una emergencia se ve notoriamente di¿cultado (C. 2). Ello atenta contra el derecho de propiedad de los actores, quienes ven disminuidas las atribuciones propias del dominio, como son el uso y goce de sus inmuebles, ya que en los días de funcionamiento del Persa tanto el acceso como la salida de las casas del pasaje en cuestión se ven menguados, lo que amerita brindar la cautela que solicitan los recurrentes (C. 2). La circunstancia de que alguno de los actores ejerza también el comercio en el pasaje referido no valida la decisión impugnada, por cuanto no son todos los vecinos los que se encuentran en esa situación, y por lo demás subyace a la cuestión planteada un tema de seguridad ciudadana ante una eventual emergencia (C. 3). Conclusión La decisión cuestionada se aparta de la razonabilidad, en cuanto opta por bene¿ciar el comercio, sin considerar lo estrecho de este lugar y la di¿cultad de tránsito que afecta a los residentes. Se transforma en arbitraria, por consolidar y avalar una situación existente, que implica riesgo para la población por la aglomeración de personas en un sitio tan reducido, donde además se manipulan y fríen alimentos y donde el acceso vehicular ante una emergencia se ve notoriamente di¿cultado.

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Materia

Órgano competente

Derecho Ambiental

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Apelación Protección

5.370-2011

21.10.2011

479

Resultado recurso Acogido Ministros mayoría Adalis Oyarzún Miranda, Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones, Haroldo Brito Cruz y el abogado integrante Ricardo Peralta. Ministro redactor Haroldo Brito Cruz Partes Víctor Azócar Guzmán y otros con CODELCO Chile-División Ventanas Descriptores Contaminación, CODELCO, Afectación a la Salud. Legislación aplicable Arts. 19 Nº 1, 19 Nº 8 y 20 CPR. Pregunta legal ¿Resulta pertinente imponer medidas cautelares a la empresa CODELCO por un caso puntual de contaminación ambiental, en el entendido de que la situación ambiental general de la zona trasciende este hecho? Descripción de los hechos Los habitantes del sector de Ventanas dedujeron acción de protección en contra de CODELCO Chile-División Ventanas a raíz de la liberación al medio ambiente, el día 23 de marzo de 2011, de una nube tóxica de dióxido de azufre, producto de la puesta en funcionamiento de la planta que, junto a las condiciones meteorológicas desfavorables, provocó efectos nocivos en la salud de los habitantes de las comunidades de La Greda, Ventana, Campiche, La Chocota, Horcón y Mallén. Frente a lo ocurrido los recurrentes estiman que fueron vulnerados sus derechos consagrados en los numerales 1 y 8 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

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CORTE SUPREMA

Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La acción de protección de garantías constitucionales persigue la adopción de medidas cautelares cuando por un acto u omisión ilegal o arbitrario se prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de los derechos que el constituyente protege en el artículo 20 de la Carta Política. Es decir, se trata del otorgamiento de medidas de prevención para evitar un riesgo (C. 4). Hay que destacar que ante el hecho de contaminación ocurrido el día 23 de marzo del presente año, la propia recurrida paralizó la fundición y sólo reanudó su funcionamiento una vez superados los problemas que se presentaron en la referida ocasión. Además, los informes sobre calidad del aire en la zona que CODELCO ha acompañado durante la tramitación del procedimiento judicial, muestran que las concentraciones de anhídrido sulfuroso y material particulado están por debajo de las normas de rigor. Frente a la circunstancia puntual del día 23 de marzo, la autoridad sanitaria inició un sumario sanitario que se encuentra concluido con resolución sancionatoria (C. 4). En cuanto a la contaminación que afecta a la zona, es claro que viene de antiguo, posiblemente desde la instalación, hace ya más de tres décadas, de la Re¿nería y Fundición de Ventanas, cuyo funcionamiento habría alterado los ecosistemas al ser impactados con depósitos de cobre y lluvia ácida. También debe considerarse que en el año 2010 la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la V Región efectuó en la Escuela de La Greda un Estudio Piloto de Evaluación de Riesgo sobre las personas, en el aire, agua y suelos, que revelaron contaminación. Todo lo anterior demuestra que si bien existe contaminación, ésta trasciende el episodio del día 23 de marzo, el que fue enfrentado por la recurrida y que es objeto de investigación administrativa por la autoridad sanitaria pertinente. Tales hechos obligaron a que fuera dispuesta la evaluación de salud de los niños de la Escuela La Greda, la cual, preliminarmente, acredita que en promedio los menores se encuentran bajo los niveles de contaminación (C. 6). Estos antecedentes demuestran que las medidas cautelares que pretenden los actores, entre otras la paralización de la fundición, atendidos los hechos denunciados, no son necesarias, pues los índices de la calidad del aire en la zona están dentro de los rangos permitidos y los niños evaluados no presentan niveles de plomo o arsenio superiores a aquellos que se estiman nocivos. Por otra parte, la autoridad de salud actualmente desarrolla un estudio acerca de la salud de los menores, el que seguramente permitirá adoptar medidas de carácter permanente (C. 6). Las medidas que en sede de protección pueden adoptarse tienen como objeto reponer a los afectados en el legítimo ejercicio de sus derechos, esto es, adoptar medidas de urgencia. Es claro que CODELCO superó el episodio del día 23 de marzo y que no se ha demostrado que la Planta funcione transgrediendo normas. Finalmente, no puede menos que reiterarse que esta acción de protección también está relacionada con la situación general de la zona, la que no puede ser revertida como consecuencia de estos hechos especí¿cos, más aún cuando la recurrida no es la única empresa que incide en la grave condición medioambiental del sector (C. 7).

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Conclusión La ¿nalidad de las medidas que pueden adoptarse en sede de protección se dirigen a reponer a los afectados en el legítimo ejercicio de sus derechos. En este caso, CODELCO superó el episodio del día 23 de marzo y no se ha demostrado que la Planta funcione transgrediendo normas ambientales, por tanto las medidas cautelares que pretenden los actores, tal como la paralización de la fundición, no son necesarias. Además, se debe considerar que la gravedad de la condición ambiental de la zona viene desde mucho antes de este evento en particular y se debe a la presencia también de otras empresas.

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Materia

Órgano competente

Derecho Administrativo

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Apelación Protección

8.963-2011

25.10.2011

483

Resultado recurso Acogido Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau y Sonia Araneda Briones. Ministros minoría Haroldo Brito Cruz y el abogado integrante Jorge Medina Ministro redactor Sonia Araneda Briones Partes Patricio Cereceda con Seremi de Justicia Descriptores Libertad Condicional, Conducta Intachable, Seremi de Justicia, Fundamentación de las Resoluciones Administrativas, Gravedad del Daño, Discrecionalidad, Potestad Reglada. Legislación aplicable Art. 3º D.L. 321/1925 que Establece Libertad Condicional para los Penados. Pregunta legal ¿Puede la autoridad administrativa negar la libertad condicional fundándose en la gravedad del delito a un condenado que cumpla los requisitos que establece la ley para otorgar el bene¿cio? Descripción de los hechos Patricio Cereceda se encuentra actualmente cumpliendo la pena de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo que le fuera impuesta en la causa rol Nº 310-2005 del Tercer Juzgado Militar de Valdivia, en su calidad de autor del cuasidelito de homicidio reiterado y del delito de incumplimiento de deberes militares, la que comenzó a cumplir el 15 de enero del año 2008 y ¿naliza el 15 de septiembre del año 2012.

484

CORTE SUPREMA

El actor ha cumplido más de dos tercios de la pena que se le impuso, que es un requisito que el artículo 3º del decreto ley Nº 321 impone para obtener la libertad condicional a quienes han cometido delitos más graves, como son el parricidio, homicidio cali¿cado, robo con homicidio, violación con homicidio, entre otros. El actor interpuso recurso de protección solicitando la libertad condicional, pues cumplía con los requisitos de haber cumplido más de la mitad de la condena y conducta intachable en el establecimiento penal en que se cumple la condena; el recurso fue negado por el Seremi de Justicia, quien fundó su decisión en la gravedad del delito. Ante esto, el actor interpone recurso de apelación de protección contra la decisión del Seremi de Justicia, alegando que la argumentación respecto a la gravedad del delito no es su¿ciente para fundar la decisión impugnada, lo que la torna ilegal por ser obligación de la autoridad administrativa fundar las resoluciones que dicte. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) De los fundamentos de la resolución administrativa recurrida aparece de mani¿esto que en ella se tomó en consideración la gravedad del daño causado por el cuasidelito de homicidio, ampliando por esta vía el tiempo de condena, ya que no se señala ningún otro fundamento para negar el bene¿cio de la libertad condicional a Patricio Cereceda (C. 4). El referido bene¿cio, de acuerdo con la ley y el reglamento, se otorga a quienes hayan cumplido la mitad de la condena que se les impuso por sentencia de¿nitiva y hayan observado conducta intachable en el establecimiento penal en que se cumple la condena, correspondiendo a la autoridad determinar si se cumple con los requisitos que señala la ley, pero no cuestionar la naturaleza de la pena o la extensión del daño. Al hacerlo, su Resolución carece de fundamento y, por lo tanto, se transforma en ilegal por inexistencia de motivo legal y por ilegalidad del motivo invocado (C. 5). Ya sea que la atribución administrativa se considere como reglada o como discrecional, en el primer caso habrá de fundarse en motivos legales, lo que no ocurre; y en el segundo, como atribución discrecional, la motivación deberá estar contenida en relación a la atribución dada por la ley, pero no en consideraciones de otra naturaleza como ocurre en este caso (C. 6). Conclusión A la autoridad administrativa le corresponde determinar si se cumple con los requisitos que señala la ley para otorgar el bene¿cio de libertad condicional, los cuales son: haber cumplido la mitad de la condena impuesta por sentencia de¿nitiva y haber observado conducta intachable en el establecimiento penal en que se cumple la condena. No obstante, a la autoridad no le corresponde cuestionar la naturaleza de la pena o la extensión del daño, pues al hacerlo, su resolución carece de fundamento y, por lo tanto, se transforma en ilegal por inexistencia de motivo legal y por ilegalidad del motivo invocado.

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

Materia

Órgano competente

Responsabilidad del Estado

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Casación en el Fondo

8.400-2009

26.10.2011

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Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Haroldo Brito Cruz, Sonia Araneda Briones y María Eugenia Sandoval Gouët. Ministro redactor Haroldo Brito Cruz Partes Jorge Delorenzo Galilea con Fisco de Chile Descriptores Responsabilidad del Estado, Vuelo de Evaluación, Piloto Instructor, Bases Generales de la Administración, Riesgo, Falta de Servicio. Legislación aplicable Arts. 4º y 21 ley Nº 18.575 de Bases Generales de la Administración del Estado; Arts. 63, 64, 65, 67 letras i) y f), y 68 letra c) Código de Aeronáutica; Art. 20 Código Civil. Pregunta legal ¿A quién debe atribuírsele responsabilidad por el accidente sufrido durante el vuelo de evaluación: al comandante que pilotaba la nave en el contexto de revalidar su licencia o al piloto instructor a cargo de la operación? Descripción de los hechos El demandante Jorge Delorenzo Galilea, maniobrando una aeronave con el objeto de revalidar su habilitación de instrumentos ante el Piloto Inspector de la Dirección de Aeronáutica Civil, Jorge Acevedo, se estrelló en los cerros de Conchalí, a una altura de 3.600 pies, quedando el demandante con heridas de gravedad y el piloto inspector fallecido en el lugar. Frente a estos hechos el demandante interpone una demanda exigiendo al Fisco de Chile indemnización por los daños sufridos, esto debido a que el vuelo se efectuó en condicio-

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CORTE SUPREMA

nes meteorológicas marginales y el piloto al mando Jorge Delorenzo era en todo momento instruido por el piloto inspector señor Acevedo, quien llevaba el control de la operación, considerando que el señor Delorenzo llevaba una careta que tenía por ¿nalidad obstruirle la visión, de manera tal que solamente tuviera acceso a los instrumentos de la aeronave. Tal demanda fue acogida en sede de apelación. El Fisco de Chile interpone recurso de Casación en el Fondo contra la sentencia que acoge la acción indemnizatoria y señala que la responsabilidad del accidente recae en Jorge Delorenzo, quien era el piloto de la nave, por tanto, era el comandante de la misma. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Respecto al argumento establecido por el Fisco de Chile que señala que de acuerdo a los artículos 63 inciso 1º, 64 inciso 2º, 65, 67 letras i) y f), y 68 letra c) del Código de Aeronáutica y artículo 20 del Código Civil, al piloto instructor no es posible atribuirle responsabilidad en los hechos atendido que no era el comandante de la nave –calidad que tenía el propio actor–, la Corte ha considerado lo anterior como erróneo. En efecto, es claro que el conjunto de normas citado previene la responsabilidad para el comandante de la aeronave, pero ello únicamente para vuelos normales, lo cual no corresponde a este caso (C. 5). Es un hecho de la causa, que el comandante se sometía a una evaluación de licencia a cargo del instructor y que pilotaba privado de visión. Es claro entonces que en esas circunstancias, esto es, con malas condiciones meteorológicas, y en el marco de una evaluación que no obstante la calidad de comandante del actor, la nave estaba bajo el control del inspector de vuelo, quien cumplía la función de veri¿car aptitudes, función en la que debió adoptar todas las medidas necesarias para reducir riesgos, siéndole exigible asumir oportunamente el pilotaje ante el acercamiento al cerro en que se estrellaron. Así las cosas, tales preceptos no han sido infringidos por falta de aplicación, porque regulan una situación distinta a la de esta causa (C. 5). Tampoco ha tenido lugar la infracción por falta de aplicación de las normas de los artículos 4º y 21 de la ley Nº 18.575 sobre Bases Generales de la Administración del Estado que previenen la exclusión de las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad del ámbito de dicho cuerpo legal. Ello es así porque si bien es cierto que las normas de la ley Nº 18.575 no son aplicables a las Fuerzas Armadas, no lo es menos que sólo se trata de una norma de exclusión de dicho cuerpo legal, y no de un precepto que permita sostener la completa falta de responsabilidad. Ante la inaplicabilidad de la norma especial, el caso ha de ser resuelto por los preceptos generales de la responsabilidad extracontractual, precisamente por tratarse de una falta del piloto examinador, puesto que la evaluación debió hacerla preservando la seguridad, deber que obligaba al evaluador a suspenderla y a reaccionar frente a cualquier maniobra incorrecta del piloto sujeto a observación, omisión que inequívocamente ha de cali¿carse de negligente (C. 6).

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Conclusión La evaluación no corresponde a un contexto de normalidad, si se atiende a las condiciones particulares en las cuales se desarrolla este vuelo como son: pilotar privado de visión y en condiciones meteorológicas marginales. En ese contexto es relevante establecer que quien pilotaba la nave no era quien estaba a cargo de ella y sí lo estaba el piloto instructor, pues este último es quien cumplía la función de veri¿car aptitudes de quien pilotaba, función en la que debió adoptar todas las medidas necesarias para reducir riesgos, siéndole exigible asumir oportunamente el pilotaje ante el acercamiento al cerro en que se estrellaron.

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Materia

Órgano competente

Derecho Ambiental

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Apelación Protección

7.342-2011

26.10.2011

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Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones y los abogados integrantes Jorge Medina Cuevas y Jorge Lagos Gatica. Ministro redactor Jorge Medina Cuevas Partes Comité de adelanto Prodema Teno con Forestal Arauco Descriptores Afectación de Derechos, Declaración de Impacto Ambiental, Líneas de Transmisión Eléctrica, Recurso de Protección, Resolución de Cali¿cación Ambiental, Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Legislación aplicable Arts. 19 Nº 8, 21, 24 y 20 CPR; Art. 2º letra h bis) ley Nº 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente. Pregunta legal ¿Procede el recurso de protección en contra de actos intermedios que forman parte del procedimiento de evaluación ambiental? Descripción de los hechos El proyecto de Modi¿cación de Línea de Transmisión Eléctrica para la Planta Paneles MDP Teno, cuyo titular es Forestal Arauco S.A. ingresó al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental el 28 de febrero de 2011. El Comité de adelanto Prodema Teno interpuso un recurso de protección en contra de tres actos: dos Adendas de fechas 17 de marzo y 12 de abril de 2011, mediante las cuales el titular del proyecto dio respuesta a las consultas y observaciones que les formularon

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CORTE SUPREMA

los organismos con competencia ambiental respecto del contenido de la Declaración de Impacto Ambiental presentada por la mencionada empresa. El tercer acto impugnado es el Informe Consolidado de Solicitud de Aclaraciones, Recti¿caciones o Ampliaciones (ICSARA), a través del cual se consolidan las consultas que efectúan los servicios públicos referentes al desarrollo del proyecto sujeto a evaluación, las que son respondidas por el titular, precisamente, a través del documento que se denomina Adenda. El recurso de protección interpuesto fue rechazado por la Corte de Apelaciones de Talca. Finalmente, el recurrente dedujo recurso de apelación ante la Corte Suprema. Alegaciones El recurrente alega que se ha vulnerado el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación conforme al artículo 19 Nº 8 de la Constitución Política de la República, por no haber considerado en la evaluación ambiental del proyecto las disposiciones contempladas en la ley 19.300, en especial por lo contemplado en su artículo 2º letra h bis), sin perjuicio de otras disposiciones tanto constitucionales como legales también vulneradas por un acto arbitrario e ilegal. Asimismo, los agricultores asociados al comité, colindantes de la Planta de Arauco, sostienen que también se lesiona el derecho de propiedad y el derecho a desarrollar una actividad económica lícita, ya que se verán afectadas las actividades de explotación de campos que funcionan como huertos orgánicos que se trabajan sin químicos. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) De acuerdo a la normativa legal, los documentos Adenda del sistema de evaluación ambiental de fechas 17 de marzo de 2011 y 12 de abril de 2011, elaborados por el titular Arauco S.A., dan respuesta a las observaciones deducidas por el sistema de evaluación de impacto ambiental que se concretan en un documento denominado ICSARA. Así, el ICSARA de fecha 3 de marzo de 2011 emanado por la autoridad generó el documento ADENDA de fecha 17 de marzo, mientras que el documento ICSARA de fecha 6 de abril de 2011 lo hizo respecto del documento ADENDA de fecha 12 de abril de 2011 (C. 6 C.A.). El recurso de protección se interpone en contra de determinadas actuaciones que corresponden al desarrollo del proceso de evaluación ambiental del proyecto de Modi¿cación de la Línea de Transmisión Eléctrica para la Planta Paneles MDP de Teno. En particular, se deduce en contra de dos adendas y dos ICSARA, advirtiéndose que muchas de las observaciones se re¿eren al referido proyecto aprobado ambientalmente el 1 de octubre de 2010. En consecuencia, los actores a través de esta vía constitucional procuran afectar la ejecución de un proyecto que ya se ha autorizado (C. 7 C.A.). Sobre la base de los antecedentes establecidos en el fallo de la Corte de Apelaciones descritos en los párrafos anteriores, la Corte establece que una vez vencido el período de análisis del proyecto por parte de los organismos con competencia ambiental de la Ad-

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ministración, es llevado a la Comisión de Evaluación a ¿n de que decida su aprobación o rechazo. Esta determinación se materializa en una Resolución de Cali¿cación Ambiental que con¿gura el acto terminal de este procedimiento administrativo (C. 1 C.S.). Para la Corte es claro que los actos cuestionados constituyen actos intermedios o de trámite de un procedimiento complejo, dispuestos conforme a un orden consecutivo legal que deben seguir tanto los titulares como las autoridades administrativas en los análisis de actividades sometidas al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (C. 2 C.S.). En virtud de lo anterior, la Corte sostiene que los actos censurados, en cuanto fueron desplegados en cumplimiento de la legislación que rige esta materia cuya ¿nalidad apunta a dictar el acto administrativo terminal que es resolver si un proyecto o actividad se ajusta a la normativa ambiental, carecen de la aptitud necesaria para amenazar cualquier garantía constitucional, pues como actos intermedios no pueden generar efecto alguno en tal sentido. Por ello el recurso de protección no puede prosperar porque no concurre el presupuesto favorable a esta acción, esto es que el acto denunciado tenga la aptitud de privar, perturbar o amenazar el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales cautelados mediante este recurso (C. 3 y 4 C.S.). Conclusión No es procedente el recurso de protección en contra de actos intermedios que forman parte del procedimiento de evaluación ambiental. Estos actos carecen de la aptitud necesaria para privar, perturbar o amenazar cualquier garantía constitucional, por lo que falta el presupuesto básico de procedencia de la acción de protección.

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Materia

Órgano competente

Derecho Ambiental

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Casación en el Fondo

7.249-2009

27.10.2011

493

Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Haroldo Brito Cruz, Sonia Araneda Briones y el abogado integrante Rafael Gómez. Ministro redactor Rafael Gómez Partes Celulosa Arauco y Constitución con Superintendencia de Servicios Sanitarios. Descriptores Resolución de Cali¿cación Ambiental, COREMA, Superintendencia de Servicios Sanitarios, Plan de Monitoreo, Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Legislación aplicable Art. 19 Nº 3 CPR; Arts. 11 y 11 b) ley Nº 18.902 que crea la Superintendencia de Servicios Sanitarios; Arts. 8º y 10 ley Nº 19.300; DS 90 de 2000 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia: Norma de Emisión para la Regulación de Contaminantes Asociados a las Descargas de Residuos Líquidos a Aguas Marinas y Continentales Super¿ciales. Pregunta legal ¿La Resolución de Cali¿cación Ambiental dictada por la COREMA puede ser modi¿cada por un acto administrativo posterior? Descripción de los hechos Celulosa Arauco y Constitución S.A. operan la planta Valdivia de producción de celulosa, ubicada en San José de la Mariquina. Dicha planta fue sometida al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) regulado por la ley Nº 19.300 y el proyecto culminó siendo aprobada ambientalmente por la Resolución de la COREMA RCA Nº 279 de 1998. Tal Resolución autorizó verter residuos líquidos de la Planta de Valdivia en el Río Cruces, para lo cual exigió el cumplimiento de una serie de exigencias y condiciones dentro de

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CORTE SUPREMA

ciertos parámetros relativos al tratamiento a que debían someterse los residuos industriales y las cantidades máximas contaminantes. Por resolución exenta Nº 290, de enero de 2005, la Superintendencia de Servicios Sanitarios aplicó a Celulosa Arauco y Constitución S.A. una multa de 100 UTA por haber infringido los límites máximos de los parámetros de temperatura y fósforo total establecidos en el Plan de Monitoreo de la planta de Valdivia, aprobado por la Superintendencia según Resolución Nº 1.368 de 2004. Luego, por resolución exenta Nº 3.788, de fecha 26 de diciembre de 2005, la Superintendencia de Servicios Sanitarios aplicó a Celulosa Arauco y Constitución S.A. una multa de 400 UTA por haber infringido los límites máximos de los parámetros de temperatura, sólidos suspendidos, arsénico, fósforo total, cromo hexavalente, molibdeno y níquel, establecidos en el plan de monitoreo aprobado por la resolución antes citada. El 6 de febrero de 2005 Celulosa Arauco y Constitución S.A. dedujo reclamación contra las Resoluciones Exentas Nº 290-05 y Nº 3.788-05, estableciendo que si bien fue la Superintendencia de Servicios Sanitarios la entidad que estableció el plan de monitoreo que se señala infringido y que motiva la sanción, ello lo fue en cumplimiento a lo establecido en la Resolución de Cali¿cación Ambiental emanada de la COREMA, único organismo que está facultado para sancionar las supuestas infracciones en que se incurra a las resoluciones que dictase. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) El artículo 11 de la ley Nº 18.902, que crea la Superintendencia de Servicios Sanitarios, en su inciso primero establece que: “Los prestadores de servicios sanitarios que incurrieren en alguna infracción a las leyes, reglamentos y demás normas relacionadas con los servicios sanitarios, o en incumplimiento de las instrucciones, órdenes y resoluciones que dicte la Superintendencia, podrán ser objeto de la aplicación por ésta, sin perjuicio de las establecidas especí¿camente en esta ley o en otros cuerpos legales o reglamentarios, de algunas de las siguientes multas a bene¿cio ¿scal”. Luego establece en su inciso segundo que: “Los establecimientos que incurrieren en alguna infracción a las leyes, reglamentos y demás normas relacionadas con las descargas de residuos industriales líquidos o en incumplimiento de las instrucciones, órdenes y resoluciones que dicte la Superintendencia, podrán ser objeto de la aplicación por ésta, sin perjuicio de las establecidas especí¿camente en esta ley o en otros cuerpos legales o reglamentarios, de alguna de las siguientes sanciones”. De lo anterior devienen dos conclusiones: primero, que la competencia de la Superintendencia de Servicios Sanitarios para aplicar sanciones de carácter administrativo está prevista en su Ley Orgánica, que le otorga atribuciones en casos de incumplimiento de resoluciones dictadas por la propia Superintendencia. Y segundo, que esta competencia es independiente de la que el legislador también otorga, por otras infracciones a diferentes organismos, lo que no es excluyente (C. 8). A su vez, el artículo 11 b) de la misma ley le con¿ere a la Superintendencia de Servicios Sanitarios la facultad de ¿jar el plan de monitoreo acerca del sistema de tratamiento de

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los eÀuentes y sus sistemas del control. Esta facultad se incorporó al texto de la disposición mediante la modi¿cación introducida por la citada ley Nº 19.821, de 24 de agosto de 2002, esto es, con posterioridad a la Resolución de Cali¿cación de Impacto Ambiental Nº 279 de 1998, emanada de la COREMA de la Región de Los Lagos. De este modo no resulta ajustado sostener, como lo alega la recurrente, que el Plan de Monitoreo emanado de la Superintendencia de Servicios Sanitarios y cuyo incumplimiento ha sido sancionado mediante las dos Resoluciones que dan motivo a este reclamo forme parte de la Resolución de Cali¿cación Ambiental de la COREMA, RCA Nº 279 de 1998, porque a la sazón la ley no había previsto que la Superintendencia pudiese ¿jar planes de monitoreo, por lo que además resulta evidente que éste no pudo haber quedado incluido en las condiciones contempladas al momento de darse la aprobación por la COREMA en la referida RCA Nº 279 de 1998. Por ello, cabe concluir que el incumplimiento que se le atribuye a la empresa Celulosa Arauco y Constitución S.A. no deriva de la Resolución de Cali¿cación Ambiental antes citada, sino de una Resolución –el plan de monitoreo– dictada por la propia SISS y que de conformidad a lo que dispone el artículo 11 letra B de la ley Nº 19.802 citado, la autoriza para aplicar las sanciones correspondientes con motivo de su incumplimiento (C. 8). Respecto a la supuesta infracción de preceptos que desconocen la prevalencia del DS 90/ 2000 sobre la Resolución de Cali¿cación Ambiental de COREMA RCA Nº 279-1998, el cual establece condiciones menos restrictivas para la producción y manejo de los residuos líquidos, ha de señalarse que según lo expresa la propia reclamante, Celulosa Arauco y Constitución S.A. sometió su planta de producción de celulosa de Valdivia a una primera evaluación ambiental, con sujeción a la legislación vigente al año 1997, en la que obtuvo su aprobación, para luego obtener otra aprobación bajo el amparo de la ley Nº 19.300, por lo que queda claro que al momento de aprobarse el proyecto de la Planta de Valdivia, el DS 90 aún no entraba en vigencia. Para zanjar esta situación, es necesario considerar que el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental constituye un instrumento de gestión ambiental que persigue la aprobación de proyectos o actividades de inversión, lo que impide la ejecución de tales proyectos o actividades en tanto su impacto ambiental no haya sido debidamente evaluado. En este contexto, los proyectos o actividades deben ser evaluados ambientalmente en forma previa a su ejecución, lo que supone el análisis normativo y técnico de sus impactos ambientales y el examen de la viabilidad ambiental del proyecto y la determinación técnica a ¿n de establecer si se ajusta a las normas vigentes al momento en que se analizan todas estas circunstancias. De ello deviene que una vez resuelta la aprobación de la COREMA, las condiciones establecidas para ello, oídos cada uno de los organismos pertinentes, no pueden verse modi¿cadas por nuevas disposiciones de carácter reglamentario que no se encontrasen vigentes a la fecha de su aprobación, ya sea que aumenten o disminuyan las condiciones operativas impuestas por la RCA, como quiera que estas nuevas condiciones no fueron las que se tuvieron en vista al momento de aprobar el funcionamiento del proyecto, considerando la función preventiva que persigue la ley. Dicho de otro modo, si la RCA impuso determinadas condiciones para dar su aprobación al funcionamiento de la

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CORTE SUPREMA

planta de producción de celulosa de Valdivia, lo fue en razón a que con esas condiciones y no con otras diversas, se da cumplimiento a la ¿nalidad de armonizar la actividad productiva con la protección del medio ambiente en que ha de realizarse, siendo tales medidas las consideradas necesarias para mitigar el impacto al medio ambiente que ha de producir la operación de la planta, sin que estas medidas preventivas y/o paliativas puedan modi¿carse mediante un acto administrativo posterior que altere sus consecuencias (C. 9). Conclusión No. Una vez resuelta la aprobación de la COREMA, las condiciones establecidas para ello no pueden verse modi¿cadas por nuevas disposiciones de carácter reglamentario que no se encontrasen vigentes a la fecha de su aprobación, puesto que estas nuevas condiciones no fueron las que se tuvieron en vista al momento de aprobar el funcionamiento del proyecto. Dicho de otro modo, si la RCA impuso determinadas condiciones para dar su aprobación al funcionamiento de la planta de producción de celulosa de Valdivia, lo fue en razón a que con esas condiciones y no con otras diversas, se da cumplimiento a la ¿nalidad de armonizar la actividad productiva con la protección del medio ambiente.

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

Materia

Órgano competente

Derecho Ambiental

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Casación en el Fondo

5.826-2009

28.10.2011

497

Resultado recurso Acogido Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Haroldo Brito Cruz y los abogados integrantes Jorge Lagos y Rafael Gómez. Ministro redactor Héctor Carreño Seaman Partes Consejo de Defensa del Estado con Sociedad Contractual Minera Compañía de Salitre y Yodo Soledad (Cosayach). Descriptores Daño Ambiental, Daño Signi¿cativo, Cuanti¿cación del Daño, Explotación Ilegal de Aguas. Legislación aplicable Art. 2º letra e) ley Nº 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente; Art. 56 Código de Aguas. Pregunta legal ¿El término “signi¿cativo” en la de¿nición legal de daño ambiental importa determinar con exactitud la cuanti¿cación del daño? Descripción de los hechos El Consejo de Defensa del Estado interpone una denuncia por daño ambiental en contra de la empresa minera Cosayach fundado en haberse detectado, mediante dos visitas a terreno efectuadas por inspectores de la Dirección General de Aguas a la cuenca Pampa del Tamarugal, la existencia y pleno funcionamiento de treinta y cinco pozos ilegales operados por la demandada, a través de los cuales realizaría una explotación permanente e intensiva de los recursos hídricos del acuífero del mismo nombre, extrayendo más del veinticinco por ciento de su recarga natural por medio de bombeos mecánicos que son

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CORTE SUPREMA

conducidos por mangueras y almacenados en piscinas, sin contar con los respectivos derechos de aprovechamiento. Tales acciones ilegales comprometen seriamente las aguas del acuífero, pues menoscaban su recarga natural. Asimismo, se afecta la calidad de las aguas almacenadas en el acuífero “Pampa del Tamarugal”, pues éstas corresponden a aguas dulces, y la construcción de pozos junto con la extracción ilegal de aguas producen la recirculación y conÀuencia de todas ellas hacia el punto de bombeo, mezclándose las aguas del acuífero “Pampa del Tamarugal” con las aguas del acuífero “La Noria”, que son de mayor salinidad. La demandada al contestar negó haber incurrido en la extracción ilegal de aguas desde treinta y cinco pozos sin títulos. Explicó que explota tres pertenencias mineras en cuyo interior se ubican diversos pozos de aguas, cuyo derecho de aprovechamiento detenta por el solo ministerio de la ley al estar situadas dentro de los límites de sus pertenencias mineras y por tratarse de aguas halladas en las labores mineras, según lo preceptúan los artículos 110 del Código de Minería y 56 del Código de Aguas. La demanda fue rechazada en primera instancia y también en sede de apelación, por lo que el Consejo de Defensa del Estado interpuso recurso de casación ante la Corte Suprema, basado en que los jueces han hecho una errónea interpretación del término “Daño Ambiental”, pues estimó que para su con¿guración es necesaria la cuanti¿cación del mismo. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) El artículo 2º de la citada ley Nº 19.300 describe Daño Ambiental como “Toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo signi¿cativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes”. Los pilares de este último cuerpo normativo se sustentan en el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, regulando la protección del medio ambiente, enfrentando la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental. A su vez, al Medio Ambiente lo describe como “El sistema global constituido por elementos naturales y arti¿ciales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modi¿cación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones”. Dentro de los conceptos de protección del medio ambiente y preservación de la naturaleza, la legislación incluye las acciones destinadas a asegurar la mantención de las condiciones que hacen posible la evolución y el desarrollo de las especies y de los ecosistemas del país. La acción de reparación concierne a “reponer el medio ambiente o uno o más de sus componentes a una calidad similar a la que tenían con anterioridad al daño causado o, en caso de no ser ello posible, restablecer sus propiedades básicas” (C. 6). Para la constatación del daño ambiental, la magnitud del volumen de las aguas extraídas desde los pozos que operaba la demandada y su posterior cotejo con la extracción total de aguas que realizan terceros en los acuíferos no resulta ser un factor determinante, y fue la carencia de tales datos lo que los condujo a desestimar esta acción ambiental (C. 7).

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El requisito de que el daño tenga un carácter signi¿cativo no está sujeto a un aspecto de extensión material de la pérdida, disminución o detrimento para el medio ambiente o para uno o más de sus componentes, sino que debe acudirse a una calibración de la signi¿cación de los deterioros inÀigidos a aquél. En la especie, la cuenca de la Pampa del Tamarugal es un ecosistema particularmente vulnerable dada la escasez de agua y del cual dependen otros componentes ambientales, como el suelo, Àora y fauna. Tratándose entonces de un ecosistema de especial fragilidad, la pérdida de agua por una extracción no autorizada por los organismos técnicos que velan precisamente por su racional explotación ocasionará un menoscabo a dicho entorno, el que sólo puede valorarse como signi¿cativo. En ese escenario no resultaba relevante, como pretende exigirlo el fallo cuestionado, conocer el cálculo exacto del volumen de las aguas extraídas por la demandada para veri¿car si se estaba provocando un daño ambiental. La afectación de la cuenca hidrogeológica afectada, atendida sus especiales características de vulnerabilidad, surge con evidencia si se constata la extracción de aguas subterráneas sin las debidas autorizaciones técnicas que velan precisamente por la conservación de los recursos hídricos (C.7). Cabe consignar que la demandada no cuenta con las autorizaciones pertinentes conferidas por la Dirección General de Aguas para la captación de agua desde el acuífero Pampa del Tamarugal. No obstante, inspectores de este último organismo detectaron en visitas efectuadas al lugar que existían treinta y cinco pozos explotados por Cosayach, construidos para captar aguas subterráneas, de los cuales veintiocho se encontraban bombeando agua permanentemente sin derechos de aprovechamiento legalmente constituidos. En otras palabras, la demandada Cosayach sólo dispone de tres faenas mineras frente a treinta y cinco pozos que extraen agua sin títulos que la habiliten para su aprovechamiento. Ante los referidos hechos, aceptados implícitamente por los jueces de la instancia, éstos acogieron la defensa de la demandada de que las aguas que explota están bajo el amparo del régimen denominado “aguas del minero”, por cuanto no se había establecido el volumen de extracción de aguas atribuido a la empresa (C.11). Dicha conclusión pugna con el objeto mismo de la concesión conferida a la demandada que corresponde a la explotación de salitre y yodo, minerales que se sitúan entre la super¿cie y los quince metros de profundidad, mientras que de acuerdo a los informes entregados por la Dirección General de Aguas la demandada extrae las aguas a profundidades que Àuctúan entre los treinta a cincuenta metros. Por tanto, no se trata de aguas que aÀoran con ocasión de la exploración o explotación de minerales, tal como lo exige la excepción opuesta por la empresa denunciada. A su vez, si la demandada sólo dispone de tres pertenencias mineras en el área, no es posible justi¿car que las aguas subterráneas extraídas desde treinta y cinco pozos hayan sido alumbradas con ocasión de esas actividades mineras y que se destinen a dicho ¿n. Por su parte, la sentencia recurrida tampoco citó pruebas que hubiere aportado la demandada en apoyo de su planteamiento de que las aguas que utiliza corresponden efectivamente a las denominadas “aguas del minero” (C. 13).

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CORTE SUPREMA

Conclusión El requisito de que el daño tenga un carácter signi¿cativo no está sujeto a un aspecto de extensión material de la pérdida, disminución o detrimento para el medio ambiente o para uno o más de sus componentes, sino que debe acudirse a una calibración de la signi¿cación de los deterioros inÀigidos a aquél. La afectación de la cuenca hidrogeológica Pampa del Tamarugal, atendida sus especiales características de vulnerabilidad, surge con evidencia si se constata la extracción de aguas subterráneas sin las debidas autorizaciones técnicas que velan precisamente por la conservación de los recursos hídricos.

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Materia

Órgano competente

Derecho Administrativo

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Apelación Protección

3.158-2011

03.11.2011

501

Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Haroldo Brito Cruz, Guillermo Silva Gundelach y los abogados integrantes Jorge Lagos Gatica y Patricio Figueroa Serrano. Ministro redactor Haroldo Brito Cruz Partes Ilustre Municipalidad de Pirque con Aguas Pirque S.A. Descriptores Prestador de Servicios Públicos, Tarifas Agua Potable. Legislación aplicable Arts. 19 Nº 24 y 20 CPR; Art. 1º transitorio D.F.L. Nº 382 Ley General de Servicios Sanitarios; Art. 1º D.F.L. Nº 70 Ministerio de Obras Públicas Ley Tarifaria de los Servicios Sanitarios. Pregunta legal ¿Las empresas abastecedoras de agua potable en zonas rurales se encuentran sometidas a las normas sobre ¿jación tarifaria contenidas en el D.F.L. Nº 70? Descripción de los hechos El 1 de septiembre de 2010 Aguas Pirque S.A. comunicó a la Ilustre Municipalidad de Pirque el proceso de reestructuración tarifaria que llevó a cabo de forma unilateral. Dicha empresa abastece de agua potable a una parte de la comuna. En virtud de lo anterior, la I. Municipalidad de Pirque interpuso un recurso de protección para que se dejara sin efecto el proceso de reestructuración tarifaria desarrollado por la empresa. La acción deducida fue acogida. Finalmente, Aguas Pirque S.A dedujo recurso de apelación para ante la Corte Suprema.

502

CORTE SUPREMA

Alegaciones La recurrente de apelación sostiene que no existe legislación que regule las tarifas en los sectores rurales, no obstante se basó en los procedimientos establecidos por la Ley de Servicios Sanitarios y su reglamento, aun cuando no tiene la obligación de hacerlo para evitar así alegaciones de arbitrariedad por parte de los usuarios. Por su parte, la Municipalidad de Pirque alega que la empresa en cuestión abastece de agua potable a un sector de la comuna, por lo que tiene la naturaleza de prestador de servicios públicos. Por tanto, se encuentra regulada por la Ley General de Servicios Sanitarios y debe someterse a las normas sobre ¿jación de tarifas establecidas en el D.F.L. Nº 70 del Ministerio de Obras Públicas. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La Corte Suprema con¿rmó la sentencia dictada en alzada de 6 de abril de 2011 que acogió el recurso de protección interpuesto por la Municipalidad de Pirque. Además, agregó nuevos considerandos que son los expuestos a continuación. La recurrente de protección solicitó dejar sin efecto el proceso de reestructuración tarifaria que les fuera comunicado por ser éste arbitrario e ilegal, vulnerando con ello su derecho de propiedad (C. 2). La Corte sostiene que la naturaleza de la recurrida es la de prestador de servicio público, pues otorga el servicio de abastecer de agua potable a una parte de la comuna. Por lo tanto, se encuentra adscrita al régimen jurídico de la Ley General de Servicios Sanitarios, por lo que le es aplicable en particular el artículo 1º transitorio que señala que en su calidad de prestadora de servicios sanitarios se rige por las disposiciones de dicha normativa (C. 4). Conforme lo anterior, la Corte estima que claramente la recurrida es concesionaria del servicio público de agua potable, de manera que no le está permitido ¿jar tarifas en forma unilateral, debiendo someterse a las normas establecidas en el D.F.L. Nº 70 del MOP que contienen la Ley Tarifaria de los Servicios Sanitarios. Conforme al artículo primero de dicha ley, los servicios de agua potable y de alcantarillado de aguas servidas, prestados por servicios públicos y empresas de servicio público, se encuentran sujetos a ¿jación de tarifas (C. 5). El D.F.L. Nº 70 del MOP establece las fórmulas tarifarias que deben utilizar los prestadores de servicios públicos. Para ello, se ¿jan como tarifas las derivadas del estudio de la Superintendencia, y sobre la base de ellos se estructuran las tarifas básicas de e¿ciencia para cada prestador. Luego, en relación a los mismos estudios cada prestador realiza los propios y si no hay discrepancia se ¿ja la tarifa correspondiente. Por el contrario y en el evento de existir discrepancias, una Comisión de expertos debe pronunciarse al respecto (C. 6). Finalmente, la Corte concluye que la recurrida al ¿jar sus tarifas unilateralmente sin sujetarse a las normas vigentes que regulan el régimen tarifario para las concesionarias de

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agua potable, sin que exista razón que justi¿que su actuar, ha incurrido en un acto ilegal que infringe la garantía contenida en el Nº 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Lo anterior se produce porque la reestructuración de las tarifas de la recurrida tendrá por efecto incrementar las cuentas de agua de los afectados acarreando un perjuicio patrimonial a los actores (C. 7). Conclusión Las empresas abastecedoras de agua potable en zonas rurales se encuentran sometidas a las normas sobre ¿jación tarifaria contenidas en el D.F.L. Nº 70 que contienen la Ley Tarifaria de los Servicios Sanitarios. Dichas empresas son prestadoras de servicios públicos, por tanto, se encuentran sujetas a las fórmulas de ¿jación tarifaria contenidas en la ley. Por ello no pueden ¿jar las tarifas de sus servicios unilateralmente. El hecho de prestar sus servicios en zonas rurales no las excluye de la regulación legal que las afecta como concesionarias de servicios públicos.

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Materia

Órgano competente

Derecho Económico

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Casación en el Fondo

7.578-2009

11.11.2011

505

Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones, Carlos Künsemüller Loebenfelder, Haroldo Brito Cruz y María Eugenia Sandoval Gouët. Ministro redactor María Eugenia Sandoval Gouët Partes Jacobo Kravetz Miranda con Superintendencia de Valores y Seguros Descriptores Deber de Reserva, Información Privilegiada, Mercado de Valores, Reclamación de Multa, Sociedades Anónimas, Uso de Información Privilegiada, Venta de Acciones. Legislación aplicable Arts. 764, 767 y 805 Código de Procedimiento Civil; Arts. 41, 42 Nº 4, 44 y 50 ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas; Arts. 9º inc. segundo, 164 y 165 ley Nº 18.045 de Mercado de Valores. Decisiones relacionadas 9.170-2009 y 9.508-2009 Pregunta legal ¿Cuál es el objetivo que pretende garantizar el legislador al establecer las normas sobre uso de información privilegiada en el mercado de valores? Descripción de los hechos Por medio de la Resolución 247 de 9 de junio de 2006, la Superintendencia de Valores y Seguros, en adelante SVS, aplicó una multa de 15.000 UF a Jacobo Kravetz, ex presidente del directorio y ex gerente general de Schwager S.A., por estimarlo responsable de diversas infracciones a la Ley de Mercado de Valores y a la Ley sobre Sociedades Anónimas.

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CORTE SUPREMA

La multa impuesta se generó en el contexto de una investigación de la SVS por una serie de hechos vinculados al alza del precio de las acciones de Schwager S.A. ocurridos desde el segundo semestre de 2004. Conforme la investigación realizada, la SVS estimó que el Sr. Kravetz era responsable de la información de la empresa puesta en el mercado y de la realización de transacciones haciendo uso de información privilegiada entre agosto y noviembre del año 2005. Los hechos se desarrollaron en el contexto de un acuerdo entre Schwager S.A. con ENAP referido al desarrollo de un aditivo en combustibles derivados del petróleo llamado Chiss que serviría para aumentar el rendimiento de los combustibles en los motores diésel. El acuerdo entre las partes fue suscrito para el estudio de dicho producto. En virtud de lo anterior, el 29 de junio de 2005 Schwager S.A. informa como hecho esencial al mercado la suscripción de un memorándum de acuerdo MDA con ENAP referente al aditivo Chiss (Chilean Super Staff). Luego, el 12 de agosto del mismo año el señor Kravetz, como gerente general de la compañía, pone término unilateral al memorándum de acuerdo aceptado por ENAP el 26 de agosto del mismo año. Recién el 8 de noviembre de 2005, a petición de la SVS se pone en conocimiento del mercado el término del memorándum de acuerdo. El afectado interpuso una reclamación de multa que fue rechazada en primera instancia. La Corte de Apelaciones de Santiago con¿rmó la sentencia dictada. Finalmente, la parte reclamante dedujo recurso de casación en el fondo para ante la Corte Suprema. Alegaciones El recurrente alega que ha habido una errónea interpretación de los artículos 42 Nº 4 y 44 de la ley Nº 18.046, puesto que no ha habido información falsa ni ocultamiento de información. Además, el directorio de Schwager S.A. estuvo informado y discutió la propuesta de negociación formulada por su parte. Asimismo, denuncia la vulneración del artículo 165 de la Ley de Mercado de Valores por ser interpretada de manera inadecuada, pues la sentencia impugnada aplicó un criterio de responsabilidad objetiva contraria al texto de la norma citada, faltando así el elemento culposo como requisito esencial. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Según los considerandos correspondientes tanto de la sentencia de primera como la de segunda instancia, son tres los hechos constitutivos de las infracciones a la Ley de Sociedades Anónimas y de Mercado de Valores que se imputan al reclamante. En primer lugar, haber cometido la prohibición contenida en el artículo 42 Nº 4 de la ley Nº 18.046, por cuanto el reclamante reconoció haber tomado él la decisión de poner

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término anticipado al MDA con ENAP, por lo que se ocultó información esencial a los accionistas de la sociedad. En segundo lugar, infracción al artículo 44 de la misma ley, ya que el procedimiento establecido requiere que el director discuta las condiciones y precios de los contratos de una parte relacionada, para que éstas se ajusten a condiciones de equidad que requiere el acuerdo, todo lo cual no consta que se haya veri¿cado. Además, dicho acuerdo no se informó a la Junta de Accionistas. En tercer lugar, infracción al artículo 165 de la ley Nº 18.045 por cuanto el recurrente, a través de su sociedad K S.A., vendió 37.959.250 acciones de Schwager S.A. a un precio promedio de $18,2 con una recaudación de $691.155.600 entre el 16 de agosto y 3 de noviembre de 2005, época en la cual el mercado no conocía de la terminación del MDA con ENAP. Lo relevante en este punto es que el término anticipado del acuerdo con ENAP constituía información privilegiada, pues es un hecho que tiene la capacidad de afectar el precio de la acción. La referida información, además, no fue difundida al mercado, por lo que el reclamante debía abstenerse de realizar cualquier operación capaz de irrogarle bene¿cios o evitarle pérdidas respecto de los valores afectados por el privilegio de dicha información. Con¿rma lo anterior un O¿cio emitido por la Bolsa de Comercio, en el cual se observa que las acciones de Schwager S.A. registraron un alza en el período en que el mercado tuvo conocimiento del acuerdo con ENAP. Después de que se comunicó al mercado el término del acuerdo, se produjo una caída del precio en que se transaron las acciones. En resumen, lo que se reprocha al reclamante es haber ocultado información esencial al mercado y a los accionistas, referida al término anticipado del acuerdo con ENAP. Luego, haberse valido de esa información que se cataloga de privilegiada y haber vendido acciones de Schwager S.A. antes que el mercado conociera la misma. Y, ¿nalmente, no dar cumplimiento a las exigencias contempladas en el artículo 44 de la Ley de Sociedades Anónimas, cuando se realizan operaciones con una parte relacionada, en este caso por haberse celebrado actos y contratos entre Schwager y la sociedad K S.A. de propiedad del reclamante (C. 5). Las consecuencias de los hechos imputados al reclamante son relevantes. En ese sentido, los magistrados concluyeron que se ocultó a los participantes del mercado información esencial que tuvo directa relación e incidencia en el precio de las acciones y volúmenes de transacciones efectuadas respecto de éstas (C. 9). Una vez establecidos los hechos la Corte analiza el recurso de casación interpuesto. En esta parte de la sentencia se contiene lo que es de mayor relevancia en relación a la información ocultada al mercado, sus características y efectos. La Corte sostiene que para determinar el carácter esencial de la información debe tenerse presente el inciso 2º del artículo 9º de la ley Nº 18.045. Dicha norma prescribe

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CORTE SUPREMA

que se entiende por información esencial aquella que un hombre juicioso consideraría importante para sus decisiones sobre inversión. En el caso analizado se le dio a la información relativa al acuerdo con ENAP el carácter de hecho esencial y así fue divulgado al mercado. Lo anterior se con¿rma por las propias declaraciones del reclamante, quien dice expresamente que el término del acuerdo con ENAP permite la apertura al extranjero del referido negocio, implicaba otro giro en las negociaciones de la sociedad, lo que demuestra la relevancia de la información, pues un hombre juicioso la tendría en cuenta para negociar (C. 11). La decisión de la sentencia impugnada relativa a mantener ¿rme el reproche que se formula al recurrente por infracción al artículo 42 Nº 4 de la Ley de Sociedades Anónimas se ajusta a derecho, puesto que se basa en el propio reconocimiento del sancionado de haber tomado él la decisión de poner término anticipado al acuerdo con ENAP, ocultando información esencial a los accionistas de la sociedad (C. 12). Con respecto a la información privilegiada, la Corte cita dos artículos de la Ley de Mercado de Valores que se re¿eren a ella. Por un lado el artículo 165, el cual prescribe que cualquier persona que en razón de su cargo, posición, actividad o relación tenga acceso a información privilegiada, deberá guardar estricta reserva y no podrá utilizarla en bene¿cio propio o ajeno, ni adquirir para sí o para terceros, directa o indirectamente, los valores sobre los cuales posea información privilegiada. Asimismo, se les prohíbe valerse de dicha información para obtener bene¿cios o evitar pérdidas, mediante cualquier tipo de operación con los valores a que ella se re¿era. Por su parte, el artículo 164 dispone que para los efectos de esta ley, se entiende por información privilegiada cualquier información referida a uno o varios emisores de valores, a sus negocios o a uno o varios valores por ellos emitidos, no divulgada al mercado y cuyo conocimiento, por su naturaleza, sea capaz de inÀuir en la cotización de los valores emitidos (C. 17). Conforme se acreditó en los autos la información con que contaba el actor es esencial y privilegiada porque estaba referida a un negocio de la sociedad y tenía la aptitud o potencialidad de afectar el precio de la acción en el mercado, lo que en de¿nitiva se concretó. En seguida se analiza si el reclamante hizo o no uso de la información en bene¿cio propio. En este punto el recurrente alega que no tuvo la intención de bene¿ciarse y que no se estableció el elemento culposo en su actuar (C. 18, 19 y 20). Para resolver la controversia la Corte hace referencia al objetivo buscado por el legislador al proscribir conductas que otorguen un bene¿cio a favor de un inversionista y un eventual perjuicio a otros. En ese sentido, entrega los argumentos de fondo en que se fundamenta la sentencia.

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Sostiene la Corte que la legislación aplicable en este caso pretende hacer efectivos diversos principios tales como el de la e¿ciencia del mercado y el de protección de los inversionistas para proteger el mercado y su incidencia en la economía. Con miras a lograr ese objetivo el artículo 165 establece un deber de abstención, por el cual se prohíbe a quien tenga acceso a esta información utilizarla para obtener un bene¿cio o evitar pérdidas; es decir, existe prohibición total de adquisición o venta para sí o para terceros de los valores respecto de los cuales se posea la información y su incumplimiento trae aparejadas las sanciones que la ley dispone. En relación a lo anterior, el recurrente alega que se ha hecho aplicación de un criterio objetivo que no se aviene con el texto de la norma citada, sin embargo, la Corte dispone que ello no es así, puesto que según se acreditó en autos, el recurrente instrumentalizó la información en forma indebida. El recurrente pudo saber que la publicidad o el conocimiento de lo sucedido afectaría o podría afectar el valor de las acciones, aún más considerando que si la conducta pretérita de comunicar el referido acuerdo con ENAP produjo efectos inmediatos en el mercado, era previsible que el término del mismo también inÀuyera en el precio. En virtud de lo expresado, la Corte concluye que el recurrente no fue diligente en su actuar, como se lo exige el artículo 41 en relación al artículo 50, ambos de la Ley de Sociedades Anónimas (C. 21). En relación a la intencionalidad que se le imputa al actor de bene¿ciarse con la venta de las acciones realizada mientras estaba en conocimiento de una información de que el mercado carecía, la Corte sostiene que el recurrente previó que cuando el mercado conociera el acuerdo con ENAP las acciones subirían, por lo que es posible razonar en el sentido opuesto que si se considera que dichos valores son Àuctuantes, ante el término del acuerdo existía una posibilidad bastante alta de que las acciones bajaran como en la práctica ocurrió. Por consiguiente, si el actor decidió vender parte de sus acciones antes de dar a conocer la noticia, lo fue ya sea porque quiso evitar una pérdida u obtener un bene¿cio pecuniario al venderlas en mejores condiciones (C. 22). Finalmente, la Corte conforme al razonamiento expuesto resolvió que la sentencia tampoco vulneró el artículo 165 de la Ley del Mercado de Valores al mantener el reproche formulado al reclamante como infractor de esta norma (C. 23). Conclusión El objetivo que pretende garantizar el legislador al establecer las normas sobre uso de información privilegiada en el mercado de valores es de orden público económico. La regulación en esta materia busca proteger el mercado y su incidencia en la economía, al hacer efectivos ciertos principios tales como el de la e¿ciencia del mercado y la protección de los inversionistas. Luego, para garantizar el cumplimiento de los ¿nes señalados, la Ley de Mercado de Valores regula aspectos relativos a la información privilegiada, estableciendo un deber de reserva a quien posea dicha información, además de una prohibición de utilización de la misma.

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Materia

Órgano competente

Derecho Minero

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Casación en el Fondo

8.031-2011

16.11.2011

511

Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Haroldo Brito Cruz y los abogados integrantes Jorge Lagos y Domingo Hernández. Ministro redactor Haroldo Brito Cruz Partes Compañía Minera doña Inés de Collahuasi con Fisco de Chile Descriptores Servidumbre Legal, Servidumbre Minera, Indemnización. Legislación aplicable Arts. 122 y 125 Código de Minería. Pregunta legal ¿El titular de una concesión minera debe pagar indemnización de perjuicios a partir de la sentencia que autoriza la servidumbre provisoria? Descripción de los hechos La Compañía Minera doña Inés de Collahuasi SCM presentó una demanda en contra del Fisco de Chile, a ¿n de que se constituyeran las servidumbres legales mineras de ocupación, construcción, operación y tránsito a favor de la Planta de Bene¿cios y de las pertenencias mineras de propiedad de la actora, sobre terrenos ¿scales que se ubican en la comuna de Iquique. El juez de la causa autorizó provisoriamente a la demandante para hacer uso de la servidumbre solicitada una vez que rindiese caución su¿ciente para asegurar el pago de las eventuales indemnizaciones que correspondiesen.

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CORTE SUPREMA

Por sentencia de primera instancia se ordenó la constitución de las servidumbres referidas y, además, se ¿jó una indemnización de 1,5 UF anual por hectárea pagadera anualmente en forma anticipada. El Fisco de Chile apeló en contra de dicha sentencia pidiendo el aumento del monto de la indemnización regulada y, además, que se ordene que ésta debe pagarse a contar de la fecha de la constitución de la servidumbre provisoria. El fallo de segunda instancia con¿rmó la mencionada sentencia con declaración de que la actora deberá pagar por indemnización de perjuicios al Fisco de Chile la suma anual y anticipada equivalente al resultado de multiplicar el valor de 4,7 unidades de fomento por hectárea por la super¿cie total de 57,36 hectáreas, ordenando además pagar dicha indemnización a contar de la fecha de constitución de la servidumbre provisoria. En contra de este fallo la compañía minera interpuso recurso de casación en el fondo ante la Corte Suprema, señalando que no es posible ordenar el pago de la indemnización de perjuicios a contar de la autorización provisoria de las servidumbres. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Para una mejor comprensión, la Corte señala que deben tenerse en cuenta los artículos 122 y 125 del Código de Minería, los que señalan lo siguiente: artículo 122 “Las servidumbres se constituirán previa determinación del monto de la indemnización por todo el perjuicio que se cause al dueño de los terrenos o al de la concesión sirviente, en su caso, o a cualquier persona”. Por su parte, el artículo 125 dispone que “Mientras se tramita el juicio respectivo, el juez podrá autorizar al solicitante para hacer uso, desde luego, de las servidumbres pedidas, siempre que rinda caución su¿ciente para responder de las indemnizaciones a que pueda estar obligado” (C. 4). De la lectura de las disposiciones citadas puede desprenderse que el legislador impone al titular de una concesión minera el deber de indemnizar los daños que se causan con motivo del ejercicio de la servidumbre, sin distinguir si ella es provisoria o de¿nitiva. Tal aserto encuentra fundamento en que no es posible concebir que el ordenamiento jurídico autorice el uso de bienes ajenos para hacer posible la realización de una actividad o efectuar instalaciones sin que correlativamente reconozca la obligación resarcitoria de los daños que se causan con motivo de su ejercicio. Por otra parte, es evidente que el uso de un bien ajeno por medio de una servidumbre provisoria importa la privación de éste para el propietario del predio sirviente en bene¿cio o provecho del titular de la concesión, surgiendo en esos términos la presencia de un daño que debe ser indemnizado por quien pretende el ejercicio del gravamen (C. 5). Conclusión El titular de una concesión minera tiene el deber de indemnizar los daños que se causan con motivo del ejercicio de la servidumbre, sin distinguir si la servidumbre es provisoria o de¿nitiva, pues en ambos casos el ejercicio de la servidumbre importa una privación para el propietario del predio sirviente en bene¿cio del titular de la concesión.

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Materia

Órgano competente

Derecho Administrativo

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Apelación Protección

9.215-2011

16.11.2011

513

Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Sonia Araneda Briones, Haroldo Brito Cruz, María Eugenia Sandoval Gouët y el abogado integrante Arnaldo Gorziglia. Ministro minoría Haroldo Brito Cruz Ministro redactor María Eugenia Sandoval Gouët Partes Humberto Elorza con Instituto de Desarrollo Agropecuario Descriptores Contrata, Precariedad de la Duración del Servicio, Necesariedad de los Servicios. Legislación aplicable Arts. 3º y 10 ley Nº 18.834 sobre Estatuto Administrativo. Pregunta legal ¿Puede un organismo poner término a los servicios de los empleados a contrata por la causal que señala “hasta que sus servicios sean necesarios”? Descripción de los hechos El recurrente, don Humberto Elorza, interpone acción de protección contra el Instituto de Desarrollo Agropecuario por la decisión de este organismo de poner término a su contrata. Señala el recurrente que el acto cuya ilegalidad y arbitrariedad reprocha es que dentro de la decisión del organismo el motivo esgrimido por éste consistió en "Que por necesidades del servicio es necesario poner término a dicha contratación”.

514

CORTE SUPREMA

Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) De los antecedentes aparejados a la causa aparece que en lo concerniente a la duración de la designación a contrata de la reclamante, se incorporó la frase “...o hasta cuando sus servicios sean necesarios”, esta cláusula se encuentra en armonía con el carácter que tienen los empleos a contrata o a honorarios. En efecto, la ley Nº 18.834 sobre Estatuto Administrativo, en su artículo 3º, luego de de¿nir la planta del personal de un servicio público como el conjunto de cargos permanentes asignados por la ley a cada institución, al tratar los empleados a contrata señala que son aquellos de carácter transitorio que se consultan en la dotación de una institución. En seguida la misma ley Nº 18.834 determina en su artículo 10, en relación a la permanencia de esta última clase de cargos, que los empleos a contrata durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y quienes los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha por el solo ministerio de la ley; esto es, ¿gura implícita la facultad de la autoridad para poner término a las funciones del empleado a contrata antes de la fecha recién indicada (C. 3). Entonces es posible considerar que la expresión “o hasta cuando sus servicios sean necesarios” ha sido empleada para permitir en esta clase de nombramientos la existencia de un período de vigencia que sea inferior al que le restare al empleo para ¿nalizar el año en que los servicios recaigan (C. 4). Por tanto, corresponde concluir que la autoridad administrativa denunciada se encontraba legalmente facultada para cesar los servicios a contrata del recurrente, servicios cuya principal característica es la precariedad en su duración, supeditada a las necesidades de la entidad empleadora, de manera que al acudir la recurrida precisamente a esta causal sólo ha hecho uso de la facultad antes descrita (C. 5). Conclusión Sí. La principal característica de los empleos a contrata o a honorarios es su transitoriedad y precariedad. Su duración está determinada por ley como máximo hasta el 31 de diciembre de cada año, la función expira en esa fecha por el solo ministerio de la ley. De esto se puede concluir que la expresión “O hasta cuando sus servicios sean necesarios” permite en este tipo de nombramientos que el período de vigencia sea inferior al que le restare al empleo para ¿nalizar el año en que los servicios recaigan, pudiendo la autoridad basarse en aquel argumento para dar término a la relación laboral.

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Materia

Órgano competente

Responsabilidad del Estado

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Casación en el Fondo

8.845-2011

28.11.2011

515

Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Sonia Araneda Briones, Pedro Pierry Arrau, María Eugenia Sandoval Gouët y el abogado integrante Jorge Lagos. Ministro redactor Héctor Carreño Seaman Partes Toribio Lican con Municipalidad de Temuco Descriptores Responsabilidad del Estado, Vertederos Municipales, Recolectores de Papeles y Cartones, Falta de Cuidado, Exposición Voluntaria a Riesgos. Legislación aplicable Art. 44 Código Civil Pregunta legal ¿Responde por falta de deber de cuidado la municipalidad, ante una actuación descuidada y riesgosa de un particular? Descripción de los hechos Toribio Lican interpuso demanda de indemnización de perjuicios contra la Municipalidad de Temuco y la Sociedad Urbana de Concesiones y Servicios para Chile Limitada, por el accidente que sufrió una mujer que recolectaba papeles, cartones y otras especies en un vertedero municipal y que al momento de la llegada y descarga de los camiones que transportaban la basura, se acercaba a estos camiones con ese ¿n, en tal ocasión ocurrió que la víctima fue golpeada con la tapa metálica del contenedor, lo que provocó su muerte. Expone que ha existido falta del deber de cuidado en la administración de los vertederos municipales conforme a las leyes y reglamentos sanitarios al permitir el trabajo informal

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CORTE SUPREMA

de los denominados “cachureros”, siendo previsible que personas que viven y trabajan junto a camiones tolvas que descargan basura, sin reglas ni procedimientos claros sufran accidentes, sobre todo si ellas por su precaria condición de vulnerabilidad social se encuentran impedidas de evaluar riesgos. El demandante interpuso recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco que con¿rmó el fallo que rechazó la demanda deducida en contra de la Municipalidad de Temuco y de la Sociedad Urbana de Concesiones y Servicios para Chile Limitada. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La sentencia de primera instancia con¿rmada por el tribunal de alzada estableció que, aun cuando está probado que la concesionaria demandada el día de los hechos no mantenía en buen estado el cierre perimetral y tampoco impedía el acceso a las personas ajenas al vertedero, que realizaban desde larga data y siguen realizando labores de recolección de papeles, cartones y otras especies, vulnerando así las normas sanitarias y reglamentarias, lo que debía ¿scalizar el Municipio, lo cierto es que la manipulación de la tolva del camión no era en sí una actividad riesgosa y nunca implicó peligro para aquellas personas, de manera que el hecho escapaba a la previsión de las demandadas. Agrega que a lo sumo hubo negligencia del conductor y su propietario que, estando en conocimiento de que estas personas ajenas al recinto se acercaban al camión para acceder rápidamente a su carga, no tomaron las precauciones necesarias para evitar atropellarlas o golpearlas al realizar la maniobra de descarga y mantener en buen estado la tolva impidiendo su apertura brusca o inesperada con el resultado sabido; sin embargo, esta responsabilidad no fue pretendida. Además, se ha acreditado que a la fecha de ocurrencia del hecho existían letreros indicando la prohibición de ingreso al recinto de personas ajenas, comprobándose la imprudencia de aquellas que recolectaban papeles, cartones y otras especies al momento de la llegada y descarga de los camiones que transportaban la basura, quedando reÀejado lo ocurrido con la occisa, quien falleció al ser golpeada por la tapa metálica del contenedor (C. 3). Conforme a los hechos establecidos, fue la víctima quien participó causalmente y en forma determinante al ser su conducta objetivamente descuidada, resultando improcedente la pretensión indemnizatoria del actor. No es correcto el planteamiento del recurrente al sostener que no se podía pedir a la víctima más de lo que le resultaba exigible atendida su condición de vulnerabilidad social, puesto que el deber de conducta de la víctima consistía en no ingresar al lugar, ya que constituye un hecho de la causa que existían letreros que prohibían el ingreso al recinto, de suerte que razonablemente se podía esperar de una persona que transgrediera dicha prohibición que se preocupara de su seguridad respecto de los riesgos que naturalmente se producían con la ejecución de las labores que allí se realizaban, cuestión que en la especie la víctima no hizo (C. 4).

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Conclusión Frente al comportamiento descuidado y riesgoso del particular, no le cabe responsabilidad a la municipalidad, puesto que la manipulación de la tolva no era en sí una actividad riesgosa por lo que el hecho escapaba a la previsión del organismo. Se ha acreditado, además, que a la fecha de ocurrencia del hecho existían letreros indicando la prohibición de ingreso al recinto a personas ajenas; por tanto, el deber de conducta de la víctima consistía en no ingresar al lugar, lo cual no cumplió exponiéndose de forma descuidada a riesgos que naturalmente se producían con la ejecución de las labores que allí se realizaban.

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Materia

Órgano competente

Derecho Constitucional

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Apelación Protección

9.875-2011

28.11.2011

519

Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Sonia Araneda Briones, Haroldo Brito Cruz, María Eugenia Sandoval Gouët y el abogado integrante Jorge Lagos. Ministro redactor María Eugenia Sandoval Gouët Partes Edgardo Bassaletti con Colegio de la Santísima Trinidad y otros. Descriptores Manual de Convivencia Escolar, Comunidad Educativa, Consejo Educativo, Condicionalidad, Violencia Física y Sicológica. Legislación aplicable Arts. 9º, 10 y 16 D.F.L. 2 que ¿ja el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley Nº 20.370 Ley General de Educación. Pregunta legal ¿Es una medida arbitraria de parte de la autoridad escolar determinar la condicionalidad de un estudiante de forma directa, cuando éste ha vulnerado la integridad física y psicológica de otro estudiante? Descripción de los hechos Edgardo Bassaletti Bustos ha interpuesto acción de protección de derechos constitucionales a su favor y de su hijo Javier Bassaletti Fritz (17 años), quien actualmente es alumno de cuarto año de enseñanza media, en contra del Colegio de la Santísima Trinidad y de doña María Teresa Meneses, por cuanto el día 6 de junio del presente año fue noti¿cado de la medida consistente en “condicionalidad de la matrícula”. El recurrente estima que tal determinación es ilegal y arbitraria, por cuanto no se ha investigado ni oído al menor ni a los padres respecto de los hechos constitutivos de la sanción.

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CORTE SUPREMA

Asimismo, reclama que la medida es desproporcionada en relación a la falta personal del menor, quien no tuvo una participación principal y directa. La corte señala que existen indicios su¿cientes para tener por establecido que efectivamente se ejerció violencia psicológica y física respecto de un alumno de quinto año básico durante el transcurso de un recreo. En circunstancias de que el menor Bassaletti y otros tres compañeros jugaban taca-taca, el referido alumno fue subido y acostado encima del juego, procediendo luego a mover las manillas y simulando uno de ellos que grababa la situación con un teléfono celular, todo lo cual les provocó risas. Cabe señalar que también se encuentra establecido que luego de ocurridos los hechos mencionados todos los alumnos reconocieron su participación en la forma descrita, justi¿cándose en la actitud del menor afectado quien los habría molestado. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) El Manual de Convivencia Escolar del establecimiento educacional recurrido señala expresamente que serán faltas graves, entre otras, el uso de violencia física, psicológica, social y verbal. Se agrega que ante las faltas consideradas graves, el Consejo Educativo se reserva la facultad de analizar y reÀexionar cada caso particular, para determinar si procede la cancelación de la matrícula. Más adelante indica respecto de la medida de “Condicionalidad y Condicionalidad extrema” que será resuelta por el Consejo Educativo ante la petición del profesor jefe y Consejo de Profesores y se aplicará a los alumnos (que no hayan cumplido con lo estipulado en el compromiso. En este caso se agregarán las conductas no deseadas o situaciones en que se haya visto involucrado. Finalizado éste se procederá a evaluar nuevamente la situación, resolviéndose levantar la condicionalidad o continuar con el siguiente paso. Sin perjuicio de lo anterior, se podrá aplicar la condicionalidad en forma directa, en los siguientes casos: participación o complicidad en actos que pongan en peligro la seguridad y honorabilidad de otras personas, todo acto que atente contra los principios éticos y morales, y cualquier otro que por su gravedad el Consejo Educativo considere que amerita la aplicación de la condicionalidad (C. 3). Lo anterior debe concordarse con lo dispuesto en el artículo 9º inciso primero del D.F.L. 2 que ¿ja el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley Nº 20.370, Ley General de Educación, que prescribe: “Art. 9º. La comunidad educativa es una agrupación de personas que inspiradas en un propósito común integran una institución educativa. Ese objetivo común es contribuir a la formación y el logro de aprendizajes de todos los alumnos que son miembros de ésta, propendiendo a asegurar su pleno desarrollo espiritual, ético, moral, afectivo, intelectual, artístico y físico. El propósito compartido de la comunidad se expresa en la adhesión al proyecto educativo del establecimiento y a sus reglas de convivencia establecidas en el reglamento interno. Este reglamento debe permitir el ejercicio efectivo de los derechos y deberes señalados en esta ley” (C. 4). Por otra parte, el artículo 10 letra a) del mismo cuerpo legal dispone: “Sin perjuicio de los derechos y deberes que establecen las leyes y reglamentos, los integrantes de la comunidad educativa gozarán de los siguientes derechos y estarán sujetos a los siguientes

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deberes: a) Los alumnos y alumnas tienen derecho a recibir una educación que les ofrezca oportunidades para su formación y desarrollo integral; a recibir una atención adecuada y oportuna, en el caso de tener necesidades educativas especiales; a no ser discriminados arbitrariamente; a estudiar en un ambiente tolerante y de respeto mutuo; a expresar su opinión y a que se respete su integridad física y moral, no pudiendo ser objeto de tratos vejatorios o degradantes y de maltratos psicológicos. Tienen derecho, además, a que se respeten su libertad personal y de conciencia, sus convicciones religiosas e ideológicas y culturales, conforme al reglamento interno del establecimiento. De igual modo, tienen derecho a ser informados de las pautas evaluativas; a ser evaluados y promovidos de acuerdo a un sistema objetivo y transparente, de acuerdo al reglamento de cada establecimiento; a participar en la vida cultural, deportiva y recreativa del establecimiento, y a asociarse entre ellos. Son deberes de los alumnos y alumnas brindar un trato digno, respetuoso y no discriminatorio a todos los integrantes de la comunidad educativa; asistir a clases; estudiar y esforzarse por alcanzar el máximo de desarrollo de sus capacidades; colaborar y cooperar en mejorar la convivencia escolar; cuidar la infraestructura educacional y respetar el proyecto educativo y el reglamento interno del establecimiento” (C. 4). De lo establecido anteriormente puede decirse que constituye una obligación de la autoridad del establecimiento educacional adoptar las medidas para que se observen tales derechos y deberes. Tal como lo señala la ley: “Si las autoridades del establecimiento no adoptaren las medidas correctivas, pedagógicas o disciplinarias que su propio reglamento interno disponga, podrán ser sancionadas de conformidad con lo previsto en el artículo 16 de este cuerpo legal” (C. 5). Por tanto, es posible concluir que la recurrida adoptó la decisión cuestionada dentro del ámbito de sus atribuciones y explicitando las motivaciones que la fundamentan, teniendo además en consideración que la exacta y pormenorizada participación que le correspondió al adolescente a cuyo favor se recurre es irrelevante, por cuanto es inequívoco que se trató de una situación que en su conjunto naturalmente fue capaz de ocasionar un menoscabo psicológico a un menor de doce años de edad (C. 6). Conclusión Dentro de la comunidad educativa existen derechos y deberes que deben cumplirse por cada uno de sus miembros. Entre ellos se encuentra brindar un trato digno, respetuoso y no discriminatorio a todos los miembros de la comunidad. Las autoridades del establecimiento educacional cuentan con facultades para veri¿car la observancia de estos deberes, y constituye una obligación de la autoridad adoptar las medidas para que se observen tales derechos y deberes. El Manual de Convivencia Escolar del establecimiento educacional recurrido señala expresamente que serán faltas graves, entre otras, el uso de violencia física, psicológica, social y verbal. Por tanto, ha de concluirse que la medida adoptada por la autoridad está dentro de sus atribuciones y se encuentra su¿cientemente motivada, de acuerdo a los hechos acreditados.

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Materia

Órgano competente

Derecho Constitucional

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Apelación Protección

10.610-2011

12.12.2011

523

Resultado recurso Acogido Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones, Haroldo Brito Cruz y María Eugenia Sandoval Gouët. Ministro redactor Pedro Pierry Arrau Partes Juan Barrientos Aguilar y otros con Alejandro Droppelmann y otros. Descriptores Acceso al Lago Llanquihue, Derecho de Propiedad, Recurso de Protección, Servidumbre de Tránsito. Legislación aplicable Arts. 19 Nº 24 y 20 CPR. Pregunta legal ¿Es procedente el recurso de protección tratándose de un asunto discutido que debe ser zanjado en un juicio de lato conocimiento? Descripción de los hechos Los recurrentes son dueños de distintas parcelas ubicadas en Puerto Varas en un sector aledaño al Lago Llanquihue. Los recurridos que también son dueños de parcelas ubicadas en el sector instalaron dos portones de ¿erro que impiden el acceso de los recurrentes y de otras personas al lago. Ante la imposibilidad de acceder al lago desde sus parcelas, los afectados por la medida interpusieron un recurso de protección a ¿n de que se disponga el retiro inmediato de los portones instalados y se restablezca el statu quo existente antes.

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CORTE SUPREMA

La acción deducida fue rechazada por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt por sentencia dictada el 24 de octubre de 2011. Finalmente, los afectados interpusieron recurso de apelación ante la Corte Suprema. Alegaciones Los recurrentes fundamentan la solicitud de retiro de los portones en la existencia de una servidumbre de tránsito constituida a favor de cada una de sus parcelas. La instalación de los portones les impide ejercer su derecho a transitar por el camino que les permite acceder al lago. Alegan que han ejercido por años ese derecho, desde la época en que cada uno adquirió sus respectivas parcelas. Concluyen señalando que ha sido vulnerada la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República por un actuar arbitrario e ilegal de los recurridos. Por su parte, los recurridos desconocen la existencia de la servidumbre de tránsito invocada por los recurrentes. Por ello sostienen que la materia en discusión es de aquellas que requieren de un procedimiento de lato conocimiento, al existir un hecho discutido referido a las servidumbres invocadas. Además, argumentan que los portones fueron construidos con el objeto de reemplazar uno de ellos que estaba en pésimas condiciones, y el segundo a ¿n de evitar robos y otras molestias. Finalmente, alegan que los cercos instalados en su propiedad obedecen a una conducta lícita y legítima amparada en el derecho de dominio que cada uno tiene de su parcela, por lo que no puede ser considerado un acto ilegal ni arbitrario. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La Corte de Apelaciones de Puerto Montt rechazó el recurso de protección al estimar que la naturaleza de los hechos y las alegaciones de las partes en relación a la existencia de la servidumbre de tránsito impiden resolver el asunto por medio de la acción interpuesta. En virtud de lo anterior el tribunal dispone que es necesario someter el asunto a un juicio de lato conocimiento donde se rindan las probanzas pertinentes para resolver conforme a derecho, no siendo la sede protección la adecuada para ello (C. 4 C.A.) (Este considerando luego fue eliminado por la sentencia de la C.S.). La Corte al conocer el asunto controvertido decidió acoger el recurso de protección y, por ende, revoca la sentencia apelada dictada por la Corte de Apelaciones.

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Del análisis del fallo se desprende que la Corte consideró que con los antecedentes proporcionados no es posible determinar la exacta ubicación de los terrenos afectos a servidumbre, como tampoco si ha habido algún error en la constitución de las mismas. Asimismo, tampoco es posible determinar con fecha exacta la construcción de los portones que impiden el acceso de los actores hacia el Lago Llanquihue (C. 3). Conforme lo anterior, lo único concreto es que los recurrentes vecinos aledaños al Lago Llanquihue tienen obstruido el acceso al mismo por sendos portones que los recurridos reconocieron haber instalado. La Corte resuelve que el asunto de la exacta determinación de los terrenos gravados con las servidumbres debe ser zanjado en un juicio. Pero mientras ello no suceda los recurridos deberán mantener el statu quo de las parcelas de los actores permitiendo el libre tránsito hasta el Lago Llanquihue. La conducta de cercar dicho acceso resulta arbitraria y obstructiva del derecho de propiedad de los recurrentes si se tiene en consideración que todas las parcelas involucradas reconocen un mismo origen y que los títulos de servidumbre invocados por los recurrentes tienen como ¿nalidad permitir el acceso al borde del Lago Llanquihue, el que hoy aparece impedido (C. 4). En conclusión, la Corte dispone que los recurridos deben permitir el acceso de los actores hacia el borde del Lago Llanquihue, sin perjuicio de lo que se determine en el correspondiente juicio a que haya lugar para resolver la controversia existente entre las partes. Es decir, al igual que el fallo de la Corte de Apelaciones respectiva, el Tribunal Supremo estima que los hechos son controvertidos y, por tanto, deben ser objeto de un juicio de lato conocimiento; no obstante, acoge el recurso de protección como medida cautelar de los derechos afectados. Conclusión Es procedente el recurso de protección tratándose de un asunto discutido que debe ser zanjado en un juicio de lato conocimiento. En estos casos, el recurso de protección opera como una medida cautelar de derechos, que no obstante ser controvertidos requieren ser protegidos por esta vía. La Corte en el caso analizado ordena a los recurridos mantener el statu quo existente para de esta forma cautelar el derecho que los recurrentes invocan para acceder al Lago Llanquihue. Mientras no sea resuelto el asunto controvertido por un juicio de lato conocimiento, procede la acción de protección para tutelar a aquellas personas afectadas por una conducta arbitraria.

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Materia

Órgano competente

Derecho Ambiental

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Apelación Protección

8.644-2011

13.12.2011

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Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Pedro Pierry Arrau, Haroldo Brito Cruz, María Eugenia Sandoval Gouët y los abogados integrantes Jorge Medina Cuevas y Arnaldo Gorziglia Balbi. Ministro redactor María Eugenia Sandoval Gouët Partes Sociedad Agrícola de Inversiones Agrogénesis Ltda. con Comisión de Evaluación Ambiental de la III Región de Atacama. Descriptores Derecho a Vivir en un Medio Ambiente Libre de Contaminación, Estudio de Impacto Ambiental, Participación Ciudadana, Resolución de Cali¿cación Ambiental, Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Legislación aplicable Arts. 19 Nº 8 y 20 CPR; Art. 24 ley Nº 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente; Art. 34 D.S. 95/2002 Ministerio Secretaría General de la Presidencia, Modi¿ca Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Pregunta legal ¿Procede el recurso de protección a favor de una persona jurídica en relación al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación? ¿Procede el recurso de protección a favor de una persona jurídica que impugna la resolución de cali¿cación ambiental que aprueba un proyecto sin haber sido parte de los procesos de participación ciudadana que forman parte del proceso de evaluación de los mismos?

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CORTE SUPREMA

Descripción de los hechos Por medio de la resolución exenta Nº 49, dictada el 14 de marzo de 2011, la Comisión de Evaluación Ambiental de la Tercera Región cali¿có favorablemente el Estudio de Impacto Ambiental Proyecto El Morro. El proyecto desarrollado por la Sociedad Contractual Minera El Morro tiene por objetivo la explotación del yacimiento minero La Fortuna. Entre las obras e instalaciones que se construirán se cuenta una planta desalinizadora de agua de mar que contará con una tubería de captación de agua de mar de aproximadamente 300 metros de longitud y otra de descarga de salmuera de similar extensión. La recurrente es una sociedad que desarrolla actividades agroindustriales de plantación de olivos en el terreno donde serán emplazadas las tuberías del Proyecto El Morro. La sociedad afectada interpuso un recurso de protección para dejar sin efecto la resolución dictada a ¿n de que se retrotraiga la tramitación del proceso de evaluación al estado de solicitar al titular del proyecto que se haga cargo de los impactos y otras materias que se solicitan. La acción deducida fue rechazada por la Corte de Apelaciones de Copiapó. Finalmente, la recurrente dedujo recurso de apelación ante la Corte Suprema. Alegaciones La recurrente sostiene que el proyecto afectará a decenas de hectáreas, a los olivos existentes y un importante porcentaje del recurso hídrico. Dichos antecedentes no habrían sido considerados por la Resolución de Cali¿cación Ambiental (en adelante RCA) dictada por la recurrida o se trataron en forma errónea, incompleta sobre la base de antecedentes inexactos entregados. En segundo lugar estima el recurrente que constituye una omisión arbitraria e ilegal la no consideración de los impactos ambientales que sufrirán las especies cultivadas en su predio. Es decir, al no existir un plan de mitigación respecto a la plantación de olivos, se producirán efectos negativos en los cultivos. En tercer lugar señala que la dictación de la RCA se produjo a pesar de existir una visación pendiente del Informe Consolidado de Evaluación y un sinnúmero de observaciones por parte de organismos sectoriales con competencia ambiental. Sostiene que se han afectado las garantías relativas al derecho de propiedad, la libertad para desarrollar su actividad económica y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Finalmente, alega que las omisiones contenidas en el Estudio de Impacto Ambiental (en adelante EIA), y que originaron la dictación de la RCA por parte de la recurrida, son arbitrarias y también ilegales, pues a través de información inexacta la recurrida cali¿có favorablemente el Proyecto El Morro afectando las garantías citadas en el párrafo anterior.

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Por su parte, la recurrida esgrime que la recurrente carece de legitimación activa, por lo que es improcedente el recurso. Asimismo, no ha sido capaz de demostrar de manera clara cómo el actuar de la autoridad ambiental ha provocado una amenaza, perturbación o privación de sus derechos constitucionales. Además, sostiene que el recurso es improcedente, respecto a la garantía resguardada en el Nº 8 del artículo 19 de la CPR, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, por cuanto se deduce a favor de una persona jurídica. Finalmente, señala que el recurso debe ser desestimado por cuanto el acto impugnado no vulnera las garantías constitucionales invocadas y no concurren en la especie los requisitos de procedencia de la acción deducida. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La Corte con¿rma la sentencia apelada, pero sobre la base de distintas consideraciones. Elimina los considerandos octavo a décimo y agrega otros elementos que modi¿can parte de los fundamentos de la decisión del tribunal a quo. Para la procedencia del recurso de protección es indispensable que quien lo intente acredite la existencia de un derecho actual que le favorezca, el que ha de corresponder a uno de aquellos a que se re¿ere el artículo 20 de la CPR. Asimismo, es necesario que estén comprobados los hechos en que consiste la arbitrariedad o ilegalidad (C. 2 C.A.). En relación a la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación activa, la recurrida sostiene que no es posible determinar si la accionante es realmente agraviada y si está legitimada para recurrir respecto al acto en cuestión. Asimismo, hace referencia a falta de explicitación acerca del vínculo causal que existiría entre la actuación cuestionada y la presunta vulneración de las garantías constitucionales invocadas. Por último, respecto a este punto esgrime que el recurso deducido es improcedente a favor de personas jurídicas respecto al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (C. 3 C.A.). Para resolver lo anterior la Corte de Apelaciones hace referencia a los planteamientos contenidos en el recurso por parte de la recurrente respecto al modo en que las áreas de terreno serían afectadas por las construcciones e instalaciones que se llevarán a cabo una vez dictada la resolución ambiental aprobatoria. Sostiene que la resolución se basa en antecedentes inexactos e incompletos entregados a la autoridad por la empresa minera. Mirando esos planteamientos el recurso cumple con las exigencias mínimas de admisibilidad, puesto que expresa la forma como el acto administrativo terminal en contra del cual se recurre ha podido llegar a conculcar determinados derechos fundamentales (C. 4 C.A.). Siguiendo con el tema de la legitimación activa para interponer el recurso de protección, la Corte de Apelaciones hace referencia a diversos fallos en los cuales se ha admitido recursos de la más variada índole, en donde incluso no ha habido derechos subjetivos le-

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CORTE SUPREMA

sionados (públicos o privados) y sí intereses difusos (fallo sobre el Postinor o sobre VIH), o casos en que se ha atribuido titularidad de derechos fundamentales a personas fallecidas hace años (recurso por la obra teatral de Arturo Prat) o en que se ha invocado incluso la representación de géneros –en caso alguno llegando a asimilarla a una acción popular–, a nombre de los “padres”, “los habitantes de Putre”, “los que están por nacer”, “los perros vagos” y otros semejantes. En la misma línea el mismo tribunal hace referencia al caso “CELCO”, sobre contaminación y muerte de cientos de cisnes en el río Cruces, Valdivia, donde recurrieron personas naturales, juntas de vecinos, asociaciones gremiales, clubes deportivos e incluso partidos políticos en protección de dichas especies. Según la Corte de Apelaciones, lo anterior demuestra una postura de los tribunales más abierta en relación a la legitimación, ante la expansión signi¿cativa que ha tenido el recurso de protección a través de los años, relacionado al crecimiento en la demanda por tutela de derechos. En resumen, la recurrente se encuentra legitimada para recurrir a esta vía, en cuanto persona jurídica que es, considerando que si bien a través del recurso de protección resulta posible amparar derechos fundamentales de los individuos, nuestros tribunales también han dado cabida a legitimaciones de otra naturaleza reduciendo el margen de exigencia en la acreditación de la titularidad de la acción. Después de la fundamentación citada la Corte de Apelaciones hace referencia al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Al respecto, citando al autor Alejandro Silva Bascuñán, señala que este derecho es de índole individual, pero al mismo tiempo social. Por una parte, constituye un derecho subjetivo de todas las personas naturales, tanto para vivir en un medio ambiente libre de contaminación, como para disfrutar de una naturaleza no dañada o alterada y, por otra parte, conforma asimismo un derecho social, por cuanto resguarda bienes jurídicos de carácter colectivo que deben ser protegidos por el Estado, para lo cual la Carta Fundamental le exige el cumplimiento de ciertas tareas, según lo que indica la segunda parte del inciso 1º del artículo 19 Nº 8 (C. 5 C.A.). Una vez ¿nalizado al análisis descrito, el tribunal a quo desarrolla los aspectos relacionados al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante SEIA). Es en este punto donde se produce el quiebre en la fundamentación con¿rmada por la Corte Suprema, cuando elimina los considerandos octavo a décimo de la sentencia según se explica a continuación. Según la recurrida, el recurso es improcedente por tres razones. En primer lugar, porque la acción intentada importa el planteamiento de una hipótesis técnica no demostrada y cuya materia no resulta propia de un recurso de protección. En segundo lugar, porque se pretende, por su ejercicio, intervenir en competencias que se han determinado como propias de la administración activa. Y en tercer lugar, porque la acción de protección no es la vía idónea para obtener una interpretación sobre el sentido y alcance de los preceptos medioambientales.

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Conforme lo anterior la recurrida, citando algunos casos de jurisprudencia, sostiene que no le corresponde al tribunal que conoce el recurso de protección pronunciarse sobre los elementos técnicos que presenta un proyecto sometido a la autoridad competente, ni referirse a las conclusiones a que hayan arribado los órganos idóneos o expertos sobre la materia en que incide el proyecto. Asimismo, tampoco pueden los tribunales suplantar a las autoridades con competencia en materia ambiental, al momento de plasmar sus decisiones, porque carecen de los elementos técnicos y de especialidad que el sistema pone en manos de aquellas. Por último, alega que la interpretación de la recurrente respecto a la normativa contenida en la ley Nº 19.300 y su reglamento relativa a la dictación de la RCA no puede discutirse en sede protección (C. 6 C.A.). Con respecto a los argumentos anteriores, la Corte de Apelaciones hace referencia al SEIA, citando al autor Luis Cordero Vega, señala que este es un procedimiento de carácter preventivo que permite al Estado realizar una evaluación de los impactos ambientales que un determinado proyecto o actividad puede ocasionar, siendo su idea matriz la de contar con un mecanismo expedito que permita hacer converger con ese propósito a todos los organismos del sector público con competencias ambientales para coordinar el cotejo de las diferentes variables que concurran en la gestión ambiental de dicho proyecto. Asimismo, cita el concepto desarrollado por la CONAMA respecto del SEIA, a su respecto dispone que debe entenderse como un conjunto de procedimientos que tienen por objeto identi¿car y evaluar los impactos ambientales positivos y negativos que un determinado proyecto o actividad generará o presentará, permitiendo diseñar medidas que reduzcan los impactos negativos y fortalezcan los impactos positivos. En este punto se concluye que el estudio de impacto ambiental sometido a dicho marco regulatorio importa un proceso complejo e integral que culmina y se perfecciona con la dictación de una resolución (RCA) por el respectivo órgano medioambiental (Comisión de Evaluación Ambiental), en votación de sus miembros, quienes cali¿can ambientalmente el proyecto o actividad (artículos 24 de la ley Nº 19.300 y 34 del D.S. Nº 95 de 2002) (C. 7 C.A.). Después de referirse al SEIA el tribunal a quo aborda los considerandos (octavo, noveno y décimo) que luego fueron eliminados por la C.S. Dichos considerandos contienen los siguientes elementos de juicio: primero se señala que la valoración técnica que hizo una autoridad es un acto administrativo de opinión y no un acto de resultado material que haya originado contaminación en el medio ambiente o, aun, que pueda producirla. En segundo término sostiene que las resoluciones que en el ámbito de sus atribuciones adoptan las comisiones regionales y la Comisión Nacional del Medio Ambiente, por sí mismas no son aptas para vulnerar derechos constitucionales como los que trae a colación el recurrente, pues lo que se ataca no es un acto, en sí mismo, arbitrario o ilegal que

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CORTE SUPREMA

vulnera garantías constitucionales, sino sólo la evaluación o valoración de una resolución que se limita a cali¿car favorablemente un proyecto, lo que constituye solo una parte de todo el proceso que debe seguirse para que el mismo se materialice, basándose entonces la impugnación exclusivamente en el recelo que el mismo pueda producir contaminación o daño de otra especie, lo que obviamente es una cuestión que sólo podrá determinarse de modo ulterior. Es decir, vuelve a rea¿rmar la idea contenida en el considerando anterior al señalar que la valoración técnica de viabilidad ambiental del proyecto constituye solo un acto de opinión y no de resultado que pueda afectar o siquiera amagar las garantías del recurrente, al tiempo que la circunstancia de que la resolución se adopte por un ente colectivo, luego de escuchar a todos quienes puedan ser interesados, mediante informes técnicos, difícilmente puede motejarse de arbitraria, pudiendo solo determinarse en el futuro si sus supuestos eran equivocados o no. En el último considerando eliminado el tribunal cita parte de la sentencia dictada por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso en causa Rol Nº 28-2007, con¿rmado por la Corte Suprema con fecha 25 de junio de 2007, al señalar que “habiendo sido informado favorablemente el proyecto por el organismo competente, luego de analizar los antecedentes que le fueron aportados sin que haya actuado fuera de la esfera de sus atribuciones y mediando motivaciones para resolver en la forma que lo hizo, tal resolución no es ilegal ni arbitraria” (C. 8, 9 y 10 C.A.). Finalmente, la sentencia con¿rmada por la C.S. concluye que la RCA cuestionada, en cuanto acto terminal y motivado de la administración, que conforme al procedimiento reglado contenido en la ley Nº 19.300, pone término al proceso de evaluación de un proyecto sometido a consideración de la autoridad respectiva. Lo anterior se produce luego de analizados los antecedentes aportados por el interesado, abriendo canales de participación ciudadana al efecto, en que se escuchó a quienes pudieran estar interesados –sin que la recurrente aprovechara esta audiencia–, apoyándose en informes técnicos atinentes, y oídos los órganos con competencia ambiental sobre la materia. Por esas consideraciones la RCA resulta incapaz por sí sola de causar menoscabo a alguna de las garantías constitucionales protegidas por la acción cautelar y, en particular, a aquellas invocadas por la recurrente, razón por la cual, y desde tal perspectiva, la acción no puede prosperar (C. 11 C.A.). La Corte añade nuevos elementos de fundamentación para con¿rmar la sentencia. Hace referencia al actuar de la recurrente en cuanto no participó del proceso de evaluación ambiental a través de los canales de participación ciudadana, en circunstancias de que de acuerdo a la ley pudo ser escuchada como interesada en la instancia, permitiendo entonces que se pudieran evaluar sus observaciones (C. 2 C.S.). En cuanto a la instalación de tuberías de agua desalinizada en el predio de la recurrente y tendido eléctrico que pasará por el mismo, en virtud de la dictación de la resolución recurrida que permitió que se llevara adelante el Proyecto El Morro, la Corte estima que esa circunstancia es materia de un procedimiento judicial de constitución de servidumbres mineras reglado en el Código del ramo. En de¿nitiva, se podrá dar origen a una indem-

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nización a favor de la recurrente por las franjas de terreno que se vean afectadas por la constitución de las referidas servidumbres, pero lo anterior no constituye una vulneración a las garantías constitucionales denunciadas (C. 3 C.S.). Finalmente, la Corte concluye que el acto impugnado es fundado y se dictó de acuerdo a las normas legales y reglamentarias que rigen el proceso aplicables al caso. Además, la recurrida actuó dentro del ámbito de sus funciones, por lo que el acto no vulnera las garantías constitucionales que la recurrente estima infringidas (C. 4 C.S.). Conclusión Es procedente el recurso de protección a favor de una persona jurídica en relación al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Por medio de este recurso resulta posible amparar derechos fundamentales de los individuos, pero también se ha dado cabida a legitimaciones de otra naturaleza como la de la especie. El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación es de índole individual, pero al mismo tiempo social. Por una parte, constituye un derecho subjetivo de todas las personas naturales, tanto para vivir en un medio ambiente libre de contaminación, como para disfrutar de una naturaleza no dañada o alterada y, por otra parte, conforma asimismo un derecho social, por cuanto resguarda bienes jurídicos de carácter colectivo que deben ser protegidos por el Estado. No es procedente el recurso de protección a favor de una persona jurídica que impugna la Resolución de Cali¿cación Ambiental que aprueba un proyecto sin haber sido parte de los procesos de participación ciudadana que forman parte del proceso de evaluación de los mismos. La RCA es un acto terminal que pone ¿n al proceso de evaluación de un proyecto. En dicho proceso son analizados los antecedentes aportados por el interesado, abriendo canales de participación ciudadana al efecto, en que se escucha a quienes pudieran estar interesados. La recurrente no aprovechó la audiencia en que pudo haber planteado sus descargos. Por esas consideraciones, la RCA resulta incapaz por sí sola de causar menoscabo a alguna de las garantías constitucionales protegidas por la acción cautelar y, en particular, a aquellas invocadas por la recurrente, razón por la cual, y desde tal perspectiva, la acción no puede prosperar.

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Materia

Órgano competente

Derecho Constitucional

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Apelación de Protección

9.970-2011

16.12.2011

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Resultado recurso Acogido Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Sonia Araneda Briones, Haroldo Brito Cruz, María Eugenia Sandoval Gouët y el abogado integrante Patricio Figueroa. Ministro redactor María Eugenia Sandoval Gouët Partes Estela Yáñez Godoy contra distribuidora-importadora Laibe Descriptores Derecho a la Propia Imagen, Atributo de la Personalidad, Protección Constitucional, Derecho de Propiedad. Legislación aplicable Arts. 19 Nº 4, 19 Nº 24 y 20 CPR. Pregunta legal ¿Puede entenderse que la aceptación de que se fotografíe a alguien importa la autorización tácita para su utilización por parte de terceros, considerando que ello se realiza con una ¿nalidad lucrativa? Descripción de los hechos La recurrente ha interpuesto acción de protección contra la empresa distribuidora-importadora Laibe, por cuanto esta publicó una foto del hijo de la recurrente en un diario regional, como parte de la publicidad relacionada con la comercialización de juguetes de la empresa, sin que exista autorización por parte de la madre del menor. La recurrida Distribuidora e Importadora Laibe ha sostenido que no tiene responsabilidad en los hechos acontecidos por cuanto ha contratado los servicios de un publicista quien desarrolla la publicidad y propaganda de la empresa, entregándole amplias facultades, por

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CORTE SUPREMA

lo que re¿ere que ignoraba que esta persona había tomado la fotografía al menor y que se había publicado. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) El asunto a dilucidar consiste en determinar si la publicación de propaganda en un diario regional efectuada por la recurrida utilizando una imagen del hijo de la actora constituye un acto ilegal o arbitrario que conculque las garantías constitucionales invocadas por esta última (C. 1). La cuestión planteada por la recurrente gira en torno al derecho a la propia imagen, concepto que debe entenderse referido a una proyección física de la persona, que le imprime a ésta un sello de singularidad distintiva entre sus congéneres dentro del ámbito de la vida en sociedad y que, por consiguiente, constituye, junto con el nombre, un signo genuino de identi¿cación de todo individuo (C. 4). Desde una perspectiva jurídica, este derecho forma parte del conjunto de los llamados derechos de la personalidad, esto es, de aquellas propiedades o características que son inherentes a toda persona; y si bien no han merecido un tratamiento normativo determinado, según ha ocurrido con otros atributos de la personalidad, como la capacidad de goce, la nacionalidad, el domicilio y el estado civil, ello no signi¿ca que lo concerniente a ese derecho en particular pueda resultar indiferente al ordenamiento, especialmente en el aspecto de su protección y amparo, bastando para ello tener presente que en las bases de nuestra institucionalidad se inscribe el principio de que el Estado –y por ende su sistema normativo– debe estar al servicio de las personas, protegiendo y respetando los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana (C. 5). En lo referido al resguardo constitucional del derecho a la propia imagen, si bien es cierto que el artículo 20 de la Carta Fundamental no lo enumera determinadamente entre las garantías susceptibles de ampararse por ese arbitrio cautelar; empero, tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en que su protección deviene procedente y encuadra en el artículo 19 Nº 4 de la Constitución, por encontrarse implícitamente comprendida en el atributo de privacidad de la persona que esa norma se encarga de tutelar (C. 6). En el derecho a la propia imagen es posible distinguir dos aspectos o dimensiones que interesan a la cuestión planteada en este recurso: uno, de orden positivo, en virtud del cual su titular se encuentra facultado para obtener, reproducir y publicar su propia imagen, adscribiéndola a cualquier objeto lícito; y otro, de carácter negativo, expresado en su derecho a impedir que terceros, sin su debida autorización, capten, reproduzcan o difundan esa imagen, cualquiera sea la ¿nalidad tenida en consideración para ello (C. 8). La circunstancia de haber la persona mencionada aceptado que se fotografíe la imagen del niño no puede entenderse como una renuncia de la disponibilidad sobre la misma por parte de su titular, traducida en una autorización tácita para su utilización por parte de terceros, máxime cuando ello se realiza con una ¿nalidad lucrativa. La corte señala que tampoco puede aceptarse que la empresa recurrida se escude en un tercero a quien habría

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encargado la publicidad, pues lo cierto es que la propaganda que aparece en el diario es de la recurrida (C.10). El uso no autorizado de la imagen propia en condiciones como la que se viene de señalar conduce necesariamente a abordar el tema de la protección jurídica del derecho correspondiente, cuando con su vulneración resulta agraviado el titular del mismo en su interés patrimonial. El mecanismo de resguardo pertinente al caso se suministra al afectado por el artículo 19 Nº 24 de la Carta Fundamental, en que se asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. A esta última especie de bienes pertenece el derecho a la propia imagen, cuyo legítimo ejercicio le permite a su titular gozar y disponer exclusivamente de su e¿gie, sin que nadie pueda utilizarla, no mediando su expreso consentimiento (C. 11). Conclusión El derecho a la propia imagen forma parte del conjunto de los llamados derechos de la personalidad, esto es, de aquellas propiedades que son inherentes a toda persona; y si bien no han merecido un tratamiento normativo determinado, no signi¿ca que este derecho pueda resultar indiferente al ordenamiento. Si bien el artículo 20 de la Constitución no enumera el derecho a la propia imagen determinadamente entre las garantías susceptibles de ampararse a través de la acción de protección, tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en que su protección deviene procedente y encuadra en el artículo 19 Nº 4 de la Constitución, por encontrarse implícitamente comprendida en el atributo de privacidad de la persona que esa norma se encarga de tutelar. La circunstancia de que la recurrente haya aceptado que se fotografíe la imagen de su hijo no puede entenderse como una renuncia de la disponibilidad sobre la misma por parte de su titular, traducida en una autorización tácita para su utilización por parte de terceros, máxime cuando ello se realiza con una ¿nalidad lucrativa.

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Materia

Órgano competente

Derecho Ambiental

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Casación en el Fondo

6.235-2009

20.12.2011

539

Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Sonia Araneda Briones, Haroldo Brito Cruz, María Eugenia Sandoval Gouët, Roberto Jacob Chocair y el abogado integrante Ricardo Peralta. Ministro redactor María Eugenia Sandoval Gouët Partes Consorcio Santa Marta S.A. con Superintendencia de Servicios Sanitarios Descriptores Resolución de Cali¿cación Ambiental, Residuos Industriales Líquidos, Autoridad Competente. Legislación aplicable Art. 64 ley Nº 19.300 Bases Generales del Medio Ambiente; Art. 11 ley Nº 18.902 que crea la Superintendencia de Servicios Sanitarios. Pregunta legal ¿La nueva institucionalidad ambiental establece la concentración de facultades en un solo órgano e impide a los organismos sectoriales ejercer sus facultades sancionatorias? Descripción de los hechos La reclamante, Consorcio Santa Marta S.A., ha accionado contra la Superintendencia de Servicios Sanitarios, quien por medio de la resolución Nº 3322 de 16 de noviembre de 2005 de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, la sancionó por haber excedido límites máximos de concentraciones de varios minerales en sus residuos industriales líquidos. La reclamante basa su alegación en la supuesta vulneración de la norma del artículo 64 de la ley Nº 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, la que hizo consistir en que

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CORTE SUPREMA

la Superintendencia de Servicios Sanitarios carecía de facultades para imponer la sanción objeto del reclamo, por lo que el castigo impuesto no podía ser. Explicó que ello era así debido a que el relleno sanitario Santa Marta cuenta con la resolución de cali¿cación ambiental, lo que determina que la potestad sancionatoria esté radicada en la autoridad ambiental y no en la sectorial de los servicios sanitarios. El tribunal de primera instancia, así como la apelación rechazaron el reclamo interpuesto, por tanto la reclamante ha interpuesto recurso de casación en el fondo y solicitó que luego de declarada la nulidad, en el fallo de reemplazo se la absolviera de los cargos formulados en la resolución Nº 1975 de 19 de julio de 2005. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La corte señala que ha de desestimarse lo señalado por la recurrente referido a que la sanción haya sido interpuesta por un órgano carente de facultades, pues si bien es cierto que la norma del artículo 64 de la ley Nº 19.300 que se entiende infringida por la recurrente, previene que las distintas autoridades podrán solicitar a la ambiental la imposición de sanciones, no lo es menos que dicha ley no derogó ninguna de las normas contenidas en la ley Nº 18.902 que dan facultades a la autoridad sanitaria, en especial las previstas en los incisos segundo y penúltimo del artículo 11, que son las aplicadas en la resolución que se discute, por lo que es claro que la Superintendencia actuó debidamente facultada por la ley. Además, debe tenerse en cuenta que el Mensaje Presidencial de la ley Nº 19.300 explicó que la nueva legislación no pretendía restar competencia a ninguno de los órganos públicos para radicar el tema ambiental en una sola institución, lo que avala la conclusión anterior (C. 3). Conclusión La nueva institucionalidad no ha derogado ninguna de las normas establecidas en la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente, la cual otorga facultades sancionatorias a la autoridad sanitaria (autoridad sectorial), por lo que la Superintendencia ha actuado conforme a la ley. Además, el Mensaje Presidencial de la ley Nº 19.300 explicó que la nueva legislación no pretendía restar competencia a ninguno de los órganos públicos para radicar el tema ambiental en una sola institución.

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

Materia

Órgano competente

Responsabilidad del Estado

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Casación en el Fondo

7.503-2009

20.12.2011

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Resultado recurso Acogido Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones, María Eugenia Sandoval Gouët y el abogado integrante Jorge Medina. Ministro redactor Jorge Medina Partes Luis Ortega Navarro con Fisco de Chile Descriptores Responsabilidad del Estado, Daño Moral, Indemnización de Perjuicios, Sana Crítica, Apreciación de la Prueba. Legislación aplicable Art. 425 Código de Procedimiento Civil Pregunta legal ¿De acuerdo a las reglas de la sana crítica puede el tribunal desestimar la cali¿cación de daño permanente realizado por un perito? Descripción de los hechos Los actores demandaron al Fisco de Chile la indemnización de los perjuicios producto del accidente que sufrieron el 18 de noviembre de 2004 al caer en la camioneta en que viajaban a las aguas del río Loncomilla por el desplome que afectó al puente del mismo nombre en dicha oportunidad. Tanto la sentencia de primera como de segunda instancia dieron por establecidos los hechos referentes a la ruptura del puente mencionado, la caída al río de los actores y la responsabilidad que le cupo al Estado de Chile por su falta de servicio en dicho suceso. El Fisco y los actores han deducido recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca que con¿rmó la de primera instancia que acogió

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la demanda de indemnización de perjuicios por daño moral con declaración de que rebajó el monto a pagar de $100.000.000 a $30.000.000 para cada uno de los actores. El Fisco de Chile ha sostenido que la sentencia impugnada ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 425 del Código de Procedimiento Civil al determinar la indemnización por daño moral en $30.000.000 a cada uno de los demandantes sin que haya apreciado los informes periciales acompañados a la causa conforme a las reglas de la sana crítica. Explica que la sentencia de primer grado transcribe las secuelas psicológicas de cada uno de los actores, pero no explica cómo arriba a la convicción de la existencia del daño en virtud de los informes acompañados. Por su parte, sostienen los demandantes que ha existido vulneración legal en lo referente a los informes periciales acompañados a los autos, apartándose los sentenciadores de la sana crítica, de la lógica formal, de las máximas de la experiencia y del sentido común al cali¿car el daño sufrido como un episodio de pocos minutos, en circunstancias de que la prueba pericial, cientí¿ca y fundada arriba a una conclusión opuesta en cuanto al daño psicológico, cual es un daño crónico y prolongado en el tiempo por lo que no se ha cumplido con la reparación integral del daño. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) I. En cuanto al recurso de casación interpuesto por el Fisco de Chile: De acuerdo al artículo 425 del Código de Procedimiento Civil los tribunales deben apreciar la fuerza probatoria del dictamen de peritos en conformidad a las reglas de la sana crítica. Dicho Código no ha de¿nido lo que debe entenderse por esta forma de apreciación; sin embargo, ha de considerarse que corresponde al conjunto de normas lógicas y de sentido común, de principios cientí¿cos reconocidos y de las máximas de la experiencia que el juez debe emplear para valorizar o ponderar este medio probatorio. El valor probatorio de los medios de convicción, en la situación de que se trata, no se halla regulado por la ley ni queda entregado al libre arbitrio o conciencia del juez, sino que corresponde a una posición equidistante de esas dos formas de apreciación de la prueba (C. 5). En este caso el perito informante concluyó que producto del evento vivido por los actores se les generó un “trastorno por estrés post traumático de carácter crónico” y ello sirvió de sustento a los jueces para ¿jar la indemnización por daño moral. Sin embargo, la conclusión pericial citada no aparece fundada razonablemente en el informe del perito. En efecto, el carácter crónico de una enfermedad o dolencia dice relación con la duración del mal, es decir, con la permanencia del mismo en el tiempo. En consecuencia, a¿rmar que el accidente en que se vieron involucrados los actores les ha originado un daño permanente o que perdura en el tiempo no encuentra sustento en el mismo informe evacuado ni en otras pruebas allegadas al proceso y ello permite a¿rmar que se aleja entonces de la razonabilidad que debe contener la pericia. Por lo tanto, aceptar dicha

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conclusión que atenta contra el sentido común y que por lo demás no ha sido respaldada técnica ni cientí¿camente por el perito, lleva a concluir que en la apreciación que se ha hecho de ese medio de prueba los sentenciadores han vulnerado la sana crítica y con ello el artículo 425 del Código de Procedimiento Civil (C. 6). Ha quedado demostrado que los demandantes han sufrido un daño psicológico producto de haber caído a las aguas del río Loncomilla, daño que se mani¿esta en las situaciones de angustia, temor, sueños recurrentes y alteraciones de conducta en su vida diaria y el intento por evitar lugares, actividades o hechos que recuerden la situación vivida. En efecto, hay concordancia en estas probanzas de que los actores padecieron estas alteraciones, las que han sido pesquisadas por el psicólogo que informó en la causa. Sin embargo, en cuanto a la permanencia de la dolencia en el tiempo, no resulta fundada la conclusión del perito para explicar la razón del carácter crónico con el que cali¿ca el estrés de los demandantes. Menor explicación puede encontrarse en los dichos de los testigos o en la prueba instrumental. En efecto, las máximas de la experiencia indican que en el caso de muerte de un familiar cercano dicha situación se supera generalmente en un determinado tiempo, llamado período de duelo, por lo que es razonable que la vivencia de un accidente en el que se sobrevivió también ha de ser superada en el tiempo, sin que pueda a¿rmarse con certeza que el daño psicológico que éste genere permanecerá inde¿nidamente. Si bien la prueba instrumental alude a que los demandantes re¿eren que vivieron un episodio que jamás olvidarán, el recuerdo del hecho no puede identi¿carse con un daño permanente, pues en efecto nadie duda de que lo vivido siempre será recordado por los actores, pero de ello no puede inferirse la existencia de un daño crónico o la imposibilidad de los demandantes de rehacer sus vidas tanto en lo personal como en lo laboral (C. 3). Habiéndose demostrado la existencia de daño moral, éste ha de ser regulado teniendo en consideración las reÀexiones antes señaladas, por lo que la suma ¿jada en primera instancia, teniendo como sustento la conclusión del perito acerca del carácter crónico del estrés post traumático de los demandantes, resulta desproporcionada al no haberse demostrado cientí¿camente la conclusión de permanencia del daño, por lo que la indemnización será rebajada a $15.000.000 para cada uno de los actores en razón de estimarse dicha suma más acorde con los antecedentes de la causa (C. 4). II. En cuanto al recurso de casación interpuesto por los demandantes: La Corte señala que en cuanto a la reparación integral del daño alegada por los actores, atendido que la Corte acogerá el recurso de nulidad intentado por el Fisco de Chile, se omite pronunciamiento sobre este capítulo, por improcedente. Conclusión Los tribunales deben apreciar la fuerza probatoria del dictamen de peritos en conformidad a las reglas de la sana crítica, la cual corresponde al conjunto de normas lógicas y de sentido común, de principios cientí¿cos reconocidos y de las máximas de la experiencia que el juez debe emplear para valorizar o ponderar este medio probatorio.

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CORTE SUPREMA

La conclusión del perito acerca del carácter crónico del estrés post traumático de los demandantes resulta desproporcionada al no haberse demostrado cientí¿camente la conclusión de permanencia inde¿nida del daño, pues las máximas de la experiencia, indican que en el caso de muerte de un familiar cercano dicha situación se supera generalmente en un determinado tiempo, por lo que es razonable que la vivencia de un accidente en el que se sobrevivió también ha de ser superada en el tiempo, sin que pueda a¿rmarse con certeza que el daño psicológico que éste genere permanecerá inde¿nidamente. Habiéndose demostrado la existencia de daño moral, éste ha de ser regulado teniendo en consideración las reÀexiones antes señaladas. Fallos en el mismo sentido C.S. 2697-2010

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Materia

Órgano competente

Derecho Administrativo

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Apelación de Protección

10.607-2011

20.12.2011

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Resultado recurso Acogido Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones, Haroldo Brito Cruz y María Eugenia Sandoval Gouët. Ministro redactor María Eugenia Sandoval Gouët Partes Cecilia Aguilera Ortiz con Municipalidad de Chillán Descriptores Acto Administrativo, Invalidación, Audiencia Previa, Igualdad ante la Ley. Legislación aplicable Art. 19 Nº 2 CPR; Art. 53 ley Nº 19.880 Bases de los Procedimientos Administrativos. Pregunta legal ¿Es un requisito esencial del procedimiento invalidatorio de un acto administrativo la audiencia previa del interesado? Descripción de los hechos La recurrente ha interpuesto recurso de protección contra el Decreto Alcaldicio Nº 201/310/2011 de 9 de septiembre del año 2011, dictado por Sergio Zarzar Andonie, Alcalde de la Municipalidad de Chillán, que invalida el concurso público para proveer el cargo de Director del Departamento de Educación Municipal de Chillán e invalida el nombramiento de la recurrente Cecilia Aguilera Ortiz como Directora del Departamento de Educación Municipal de Chillán, expresando la recurrente que para invalidar su nombramiento no ha cumplido con lo dispuesto en el artículo 53 de la ley Nº 19.880. Por su parte, el recurrido señala que efectivamente dejó sin efecto el nombramiento por cuanto la Contraloría General de la República Región del Biobío, por o¿cio Nº 8994 de

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CORTE SUPREMA

17 de agosto del año en curso, le expresa que procede invalidar el concurso por cuanto se había incurrido en irregularidades que inciden en su validez, por lo que se efectúa audiencia previa el 8 de septiembre último y al día siguiente se dicta el Decreto Alcaldicio contra el que se recurre. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Los actos administrativos pueden ser dejados sin efecto por la Administración por razones de legalidad o por mérito, oportunidad o conveniencia. En el primer caso se denomina invalidación y en el segundo, revocación (C. 3). En este caso se ha ordenado a la autoridad edilicia invalidar el concurso y nombramiento por ser contrario a derecho, según la recurrida, y en este caso, y de acuerdo al artículo 53 de la ley Nº 19.880 de Procedimientos Administrativos, la invalidación es procedente “previa audiencia del interesado” (C. 4). La cuestión está en que la mencionada audiencia no se ha llevado a cabo, toda vez que “el acta de audiencia previa” no da cuenta de una actuación que haya tenido la aptitud de dar al afectado una instancia para confrontar los argumentos por los que se invalida su nombramiento, de forma tal que el procedimiento invalidatorio ha contravenido lo dispuesto en la norma legal citada. Efectivamente, si la autoridad edilicia estimó la concurrencia de un supuesto de invalidación de sus actos, por mandato del artículo 53 de la ley Nº 19.880, debió aplicar el procedimiento de invalidación que contempla oír al interesado, inclusión que constituye un límite a esta facultad de revisión. Es necesario destacar que siendo la potestad invalidatoria de la Administración una facultad o prerrogativa que puede ejercerse de o¿cio o a solicitud del interesado, su utilización como ya se ha dicho deberá sujetarse a la exigencia de audiencia previa del mismo (C. 5). La Corte señala que en este caso quien solicita protección por esta vía ostenta la calidad de interesado, desde que se hallaba legitimado para actuar en el procedimiento administrativo que origina el referido artículo 53, en razón de haber sido nombrada en calidad de Directora de Educación del Municipio de Chillán previo concurso público (C. 6). Atendidas las condiciones anómalas en que se gestó la actuación recurrida, ésta ha conculcado la garantía del administrado recurrente consagrada en el numeral 2º del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Ello por cuanto la igualdad ante la ley se ve vulnerada cuando no se hace el trámite de audiencia previa porque el particular queda en una posición desmedrada frente al Estado. En este caso se debía proceder a la invalidación del concurso, lo que se encuentra regulado en el artículo 53 de la ley Nº 19.880, potestad que exige como trámite indispensable la audiencia del recurrente en su posición de interesado, y no habiéndose llevado ésta a cabo en términos de constituir una instancia para que la recurrente pudiera hacer valer los antecedentes de hecho y de derecho fundantes de su oposición a la invalidación del concurso público (C. 7).

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Conclusión Para que la invalidación de un acto administrativo sea procedente, en este caso la invalidación del concurso, se exige como trámite indispensable la audiencia del recurrente en su posición de interesado, pues esta audiencia es una instancia para que la recurrente pudiera hacer valer los antecedentes de hecho y de derecho fundantes de su oposición a la invalidación del concurso público, además de constituir un límite a la potestad de la autoridad.

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Materia

Órgano competente

Responsabilidad del Estado

Corte Suprema

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Casación en el Fondo

9.162-2011

30.12.2011

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Resultado recurso Rechazado Ministros mayoría Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones, María Eugenia Sandoval Gouët y el abogado integrante Jorge Lagos. Ministro redactor Pedro Pierry Arrau Partes Elizabeth Moris con Fisco de Chile Descriptores Daño Moral, Indemnización de Perjuicios, Responsabilidad del Estado, Falta de Servicio, Carabineros de Chile. Legislación aplicable Arts. 1437, 2314, 2320 y 2329 Código Civil. Pregunta legal ¿Debe el Fisco responder por responsabilidad extracontractual por no haber entregado los implementos de seguridad adecuados a sus funcionarios; o debió el Estado prever, atendidas las circunstancias del caso, que los implementos no eran los adecuados? ¿El hecho de que un tercero ajeno a la institución haya realizado el disparo exime de responsabilidad al Estado? Descripción de los hechos Elizabeth Moris interpone demanda contra el Fisco de Chile y solicita que se declare la responsabilidad extracontractual de éste y se le condene a pagar los perjuicios causados, debido a los siguientes hechos: el día 11 de septiembre de 2007, en la esquina de Avenida La Estrella con Avenida Laguna Sur, comuna de Pudahuel, el Cabo primero de Carabineros don Cristián Vera Contreras mientras cumplía funciones propias de su labor policial

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sufrió un impacto de proyectil disparado por un arma de fuego, el que atravesó el casco que portaba, lesionó su cabeza y le provocó la muerte. El carabinero fallecido portaba como elementos de protección un casco tipo Romer antidisturbios (el cual no tiene capacidad de protección frente al impacto de un proyectil calibre 9 mm), escudo y chaleco antibalas al momento de recibir el impacto. El mando pertinente de Carabineros de Chile, al elaborar el plan de servicios policiales tendente a enfrentar las posibles contingencias que pudieran presentarse en los días 4 y 11 de septiembre del año 2007, estableció como una posibilidad cierta el hecho de que se produjeran ataques armados a carabineros con armas de fuego cortas y largas y dispuso para la seguridad de los mismos el uso de cascos antidisturbios y escudos; sin embargo, el plan para enfrentar las denominadas fechas emblemáticas del mes de septiembre del año 2008 dispuso expresamente el uso de cascos antibalísticos. El Fisco establece que la demanda debió rechazarse, puesto que no existió un hecho ilícito del cual pueda surgir la responsabilidad extracontractual reclamada y no lo hay porque no existe norma legal o reglamentaria u ordenanza interna que imponga a Carabineros de Chile el deber de conducta de dotar a su personal de cascos de acero o antibalísticos ante la eventualidad de disturbios o manifestaciones callejeras. Señala, además, que el disparo que causó la muerte del funcionario policial provino de la acción directa e inmediata de un delincuente común, el que fue condenado como autor de homicidio a la pena de diez años y un día, de tal manera que quien se encuentra obligado a indemnizar es dicha persona. Además, alega que la sentencia estableció que la institución optó por los cascos con características simples, antidisturbios y no antibalas; sin embargo, advierte que esa supuesta opción carece de sustento, pues los antecedentes indican que los cascos de acero eran escasos y no alcanzaban para todos. Por último, expresa que se transgredieron los artículos 1437, 2314, 2320 y 2329 del Código Civil por aplicarlos a un caso en que no concurrieron los elementos de la responsabilidad estatal. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La Corte establece que habiéndose anticipado la posibilidad de que los carabineros fueren atacados con armas cortas y largas, y sabiendo o debiendo saber que el casco antidisturbios tipo Romer no tiene capacidad para repeler proyectiles de armas cortas y menos aún largas, debió haberse dispuesto como elemento de protección el uso de cascos antibalísticos, precaución que sí se adoptó en el plan elaborado el año siguiente, por lo que cabe responsabilidad al Estado de Chile en la muerte del Cabo primero Cristián Vera Contreras, ya sea que este tipo de cascos se encontrara en el inventario de Carabineros y no se ordenó su uso o porque este tipo de material de protección no se encontraba en el inventario de Carabineros (C. 4). Además, señala que la sentencia de segunda instancia estableció que la responsabilidad del Estado se con¿guró desde que no otorgó los elementos de seguridad adecuados a sus funcionarios, considerando que era del todo previsible que se enfrentarían a ataques con armas de fuego, atendida la fecha en que ocurrieron los hechos, posibilidad que

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fue representada por Carabineros al premunirlos de chalecos antibalas. No obstante, en cuanto a los cascos se optó por uno con características simples, antidisturbios y no antibalas, lo que habría protegido en los mismos términos que el chaleco antibalas. En consecuencia, el fallo concluyó que al no cumplir con la obligación de protección se generó la responsabilidad correspondiente, sin perjuicio de aquella que compete al autor del disparo (C. 5). Además, el tribunal sentenciador hizo responsable a la demandada de los perjuicios resultantes por haber incurrido en culpa, para lo cual comparó la acción reprochada con el estándar de conducta que debió ejecutar la institución de Carabineros. De lo dicho resulta que no es efectivo que se haya cometido error de derecho respecto a las normas de responsabilidad extracontractual contenidas en el Código Civil, toda vez que los jueces del fondo establecieron correctamente que el Estado de Chile actuó con culpa, esto es, infringiendo una regla de cuidado que era exigible, la cual surge no sólo del estatuto orgánico respectivo que obliga a proteger e¿cazmente la vida y salud de los funcionarios que prestan servicios para éste, sino también de la particular relación jurídica que los vincula y la naturaleza de sus funciones que lleva implícita una obligación de seguridad de parte de la Administración (C. 6). Sobre la culpa aplicable a la institución de Carabineros cabe traer a colación lo expresado en los considerandos 15º y 16º del fallo de la Corte de 30 de julio de 2009, caratulado Seguel Cares, Pablo Andrés con Fisco de Chile Rol Nº 371-2008 en los cuales se señaló: “Décimo quinto: Que entonces cabe dilucidar qué sistema resulta aplicable a las instituciones excluidas, y en el caso particular a las Fuerzas Armadas; para ello ha de recurrirse al derecho común, teniendo presente que precisamente el desarrollo del derecho administrativo, allí donde ha ocurrido, ha sido a partir de la distinta interpretación de las normas de derecho común para el Estado y para las relaciones entre particulares, permitiendo de esta forma la conciliación de la actuación estatal, dotada de imperio público, como guardiana del interés colectivo, con la protección de los derechos de los ciudadanos, de tal suerte que cabe aceptar la aplicación en nuestro país a partir del artículo 2314 del Código Civil, de la noción de falta de servicio. En efecto al Estado como a los otros entes públicos administrativos, pueden serle aplicados de manera diversa las normas del Título XXXV del Código Civil, sin que esto implique desde luego, una errada interpretación de las mismas. Es así que las personas jurídicas son capaces de culpa, aunque carezcan de voluntad propia. La culpa civil como señalan los hermanos Mazeaud y André Tunc, ‘no requiere la voluntad, ni siquiera el discernimiento, no es necesariamente una culpa moral; es su¿ciente con comportarse de manera distinta a la que habría observado en parecidas circunstancias un individuo cuidadoso’. De acuerdo con este razonamiento y ampliándolo, puede no exigirse para la responsabilidad de la persona jurídica Estado la culpa o dolo de sus órganos o representantes; basta con que el comportamiento del servicio público fuera distinto al que debiera considerarse su comportamiento normal; o sea basta con probar una falta de servicio. Por otra parte la culpa de funcionarios anónimos puede presumirse, como ha hecho en ocasiones la jurisprudencia, en estos casos la culpa del órgano, que se presume de los hechos mismos, constituye la culpa del Estado”; “Décimo

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sexto: Que del modo que se ha venido razonando, es acertada la aplicación del artículo 2314 del Código Civil y la institución de la falta de servicio a la litis planteada, por cuanto permite así uniformar el sistema de responsabilidad extracontractual para todos los entes de la Administración del Estado” (C. 6). La sentencia cuya invalidez se pretende evidencia que hay vínculo causal entre el incumplimiento del deber de protección que correspondía a la institución de Carabineros y el daño ocurrido, reÀejado inmediatamente en la muerte del funcionario policial. Lo expresado demuestra que es irrelevante en el análisis de la responsabilidad civil reclamada la circunstancia de que existan otros agentes causales del daño –como el autor del disparo–, pues ello no es óbice para determinar que la demandada también es obligada a la indemnización por existir una concurrencia de causas (C. 7). Conclusión La responsabilidad del Estado se con¿guró al no cumplir con su obligación de protección, desde que no otorgó los elementos de seguridad adecuados a sus funcionarios, considerando que era del todo previsible que se enfrentarían a ataques con armas de fuego atendida la fecha en que ocurrieron los hechos, posibilidad que fue representada por Carabineros, pues sí previó las circunstancias al entregar chalecos antibalas, sin embargo en cuanto a los cascos se optó por uno con características simples, antidisturbios y no antibalas, lo que habría protegido en los mismos términos que el chaleco antibalas. La existencia de terceros que hayan provocado el daño deviene irrelevante respecto de la discusión de la responsabilidad del Estado, ya que el vínculo causal entre el incumplimiento del deber de protección que correspondía a la institución de Carabineros y el daño ocurrido, reÀejado inmediatamente en la muerte del funcionario policial, está acreditado. Por tanto, la intervención de otro agente no es impedimento para determinar que la demandada también es obligada a la indemnización por existir una concurrencia de causas.

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Durante 2011 se han planteado un número considerable de casos de alto interés ante el Consejo para la Transparencia, tanto por permitir un desarrollo progresivo de los criterios jurisprudenciales esbozados desde su creación, como por hacer posible el pronunciamiento del Consejo sobre nuevos asuntos. Ejemplo de la primera situación es la determinación del Consejo de que por el solo hecho de ser comunicada una decisión por la autoridad (por cualquier vía), se entiende necesariamente que aquélla ha sido adoptada, no pudiendo invocarse la excepción del artículo 21 Nº 1 letra b de la Ley Sobre Acceso a la Información Pública. Esta decisión desarrolla y profundiza un criterio que ya se había planteado en el caso “Plan de Intervención La Legua” (destacado en nuestro anuario 2010) en cuanto a que las declaraciones o comunicaciones del órgano relativas a la existencia de antecedentes o de una decisión comprometen a éste, agregándose ahora de modo expreso que no es necesaria la existencia de un acto administrativo asociado a dicha decisión para que exista el deber de entregar la información. En un sentido similar, el Consejo ha ahondado en la distinción entre los deberes de reserva impuestos a particulares y las causales de reserva o secreto que afectan a los órganos de la Administración. En 2010 destacamos un caso en que se estableció que el deber de reserva que la ley impone a veces a los funcionarios públicos no constituía causal de secreto que permitiera denegar la solicitud de información conforme la ley Nº 20.285. Este año, el Consejo llega a una conclusión idéntica con respecto al secreto profesional que tienen los abogados del CDE, a¿rmando que dicho órgano no puede excusarse de entregar información con ese fundamento. Además, durante este año el Consejo ha tenido oportunidad de pronunciarse en varias ocasiones sobre el momento hasta el que puede extenderse la reserva de ciertos actos. Estableció, de una parte, que el estar pendiente la toma de razón de una resolución administrativa no es razón su¿ciente para denegar información relativa a la misma, toda vez que de la Ley de Transparencia no se desprende una exigencia en orden a que los actos terminales –como una resolución administrativa– se encuentren sujetos a otro trámite que no sea la adopción de la decisión o medida por el órgano estatal que emite la resolución. De otro lado, especi¿có que en el sumario administrativo la reserva se extiende hasta que es adoptada la decisión con que éste concluye, y que esta última se materializa a través de la dictación del decreto que impone la respectiva sanción. En lo que respecta a temas sobre los cuales el Consejo no había tenido oportunidad de pronunciarse anteriormente, muchas de sus conclusiones parecen destacables. Por ejemplo, se admitió expresamente el caso fortuito como eximente del deber de dar la información requerida cuando se trata de hechos consumados e irreversibles. A su vez, se sostuvo que la protección de la honra es extensible a las personas jurídicas, especi¿cándose que ésta se asocia a su buen nombre, reputación, fama o prestigio frente a los terceros y pudiendo cons-

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

tituir –tal como sucede con las personas naturales– una causal para el secreto o reserva de la información solicitada. En materia de compra de bienes ¿scales, el Consejo se pronunció sobre la publicidad de las ofertas presentadas a una entidad ¿scal, particularmente en lo que se re¿ere a compra de inmuebles. Determinó que la información referida a dichas ofertas de compraventa es, en principio, pública, pero que es aplicable a su respecto la reserva o secreto, ya que su publicidad afectaría las funciones del órgano que comprará el bien, pues éste debe velar por obtener el mejor precio posible en la adquisición, y la divulgación podría generar variaciones o imponer condiciones de compra más onerosas. A su vez, en lo que respecta a licitaciones públicas, el Consejo estimó que constituyen información pública las ofertas técnicas y económicas presentadas por los participantes de una licitación, ya que son documentos indispensables para la evaluación de los participantes y sus propuestas (y, así, son la base sobre la que se dictará posteriormente el acto administrativo que adjudicará el concurso o lo declarará desierto). Estimó también, sin embargo, que si en una oferta consta información técnica sobre equipos adquiridos por un servicio público cuya divulgación puede afectar el cumplimiento de las labores del órgano (¿scalizadoras, en el caso que destacamos), dicha información debe estimarse reservada. En materia de derechos económicos y comerciales, destacamos una muy importante decisión en la que el Consejo especi¿ca criterios orientadores para determinar la afectación de dichos derechos. En primer lugar, (a) la información debe ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; en seguida, (b) debe tratarse de información que no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; y, ¿nalmente, (c) la información debe tener un valor comercial por ser secreta, de manera que proporcione a su titular una ventaja competitiva (o, a contrario sensu, es necesario que su publicidad pueda afectar signi¿cativamente el desenvolvimiento competitivo de la empresa). En otro ámbito, el Consejo se pronunció más de una vez acerca de si es información pública o no la identidad de las personas que realizan denuncias a la autoridad y la información asociada a éstas. Destacamos dos decisiones a este respecto. En la primera de ellas se determina que es posible dar a conocer la información si el solicitante de la misma conoce quién es el denunciante y está de acuerdo en términos generales con los hechos denunciados, o bien si la denuncia ha sido presentada por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones. La segunda decisión establece un principio más general, aparentemente implícito en la primera: la identidad de quienes realizan denuncias a la autoridad es, en principio, pública, pero no procede divulgar tal información si ello pudiera provocar que los particulares se inhiban en el futuro de proporcionar voluntariamente antecedentes necesarios para la labor ¿scalizadora de la Administración. Hubo también pronunciamientos acerca del estatus de publicidad de la nómina de trabajadores que integran un sindicato y la a¿liación sindical de un trabajador. En ambos casos

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el Consejo concluyó que dicha información es secreta. Mientras la eventual publicación de la nómina de a¿liados afectaría las normas del Código del Trabajo y la libertad sindical, la eventual publicación de la a¿liación sindical de una persona natural afectaría el derecho de la misma a la vida privada de las personas que concurrieron a la formación de la entidad respectiva. Además, en materia de datos personales, el Consejo concluyó que la reserva de información de carácter personal puede ceder ante el interés público y el control social de las actividades de la Administración. De modo más especí¿co, ha indicado que no toda información subsumible en la categoría de dato personal es per se secreta en términos de la Ley de Acceso a la Información Pública y que, en cambio, para determinar si en un caso concreto debe primar la publicidad o el secreto de dicha información, es menester evaluar los efectos de las decisiones al caso concreto, realizando un test de daños y de interés público. En lo que se re¿ere a la afectación de la defensa nacional como causal de reserva de información, el Consejo ha rea¿rmado la aplicación de un criterio de afectación en concreto para determinar si la causal de reserva se con¿gura. Así, ha estimado que el hecho de que una información se re¿era (guarde relación con) a la seguridad de la Nación (a la defensa nacional, en especí¿co) no constituye fundamento su¿ciente para considerarla reservada o secreta, sino que hay que demostrar que su comunicación afecta o daña dicha seguridad. Finalmente, el Consejo se pronunció sobre la aplicación de la Ley de Transparencia a las Asociaciones de Municipalidades, existiendo al respecto cierta contradicción en la expresión de sus conclusiones. En la primera que aquí destacamos, el Consejo señala que dicha ley es aplicable a tales entidades, fundando su decisión en que la información que a su respecto se solicita ha sido elaborada con presupuesto público (los respectivos aportes de las municipalidades integrantes). En cambio, en una segunda decisión, el Consejo señala expresamente que la Ley de Transparencia no es aplicable a dichas asociaciones por no contemplarlas la ley como órganos de la administración del Estado sujetos a sus disposiciones (aunque admite que puedan efectuarse solicitudes de información al alcalde del municipio administrador).

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Materia

Órgano competente

Denuncia

Consejo para la Transparencia

Tipo de acción

Rol

Fecha

Amparo

C744-10

18.01.2011

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Resultado Rechazado Consejeros mayoría Raúl Urrutia Ávila, Alejandro Ferreiro Yazigi, Jorge Jaraquemada Roblero y Juan Pablo Olmedo Bustos. Requirente y entidad pública Luis Jorquera Zúñiga y Municipalidad de Recoleta. Descriptores Amparo, Municipalidad, Denuncia, Causales de Secreto o Reserva, Causal Afectación de Derechos de Terceros. Legislación aplicable Arts. 5º, 20, 21 Nº 2, 33 letra m) Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado; Art. 4º ley Nº 19.628 sobre Protección de la Vida Privada; Art. 7º Reglamento de la Ley de Transparencia. Decisiones relacionadas A53-09, A91-09, C520-09, C567-09, C56-10, C302-10. Pregunta legal ¿Es información pública la identidad de las personas que realizan denuncias a la autoridad? Descripción de los hechos El requirente solicitó a la Municipalidad de Recoleta la identidad de la persona que ha realizado reiteradas denuncias en su contra, que han resultado ¿nalmente sin base, lo que ha sido corroborado por personal del ente. El Municipio respondió señalando que el denunciante hizo uso de su derecho de oposición a la entrega de la información (en virtud del artículo 20 de la LT) solicitando que se mantenga su identidad protegida.

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

El requirente interpuso amparo de su derecho de acceso a la información pública ante el CPLT. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) En principio, tanto las denuncias como su contenido, lo que incluye los datos del denunciante, son información pública de acuerdo al artículo 5º de la LT (C. 1). CPLT ha señalado (A91-09) que el nombre de una persona natural es un dato personal del cual ella es titular, sin perjuicio de constituir además un atributo de su personalidad. Este tipo de datos se encuentra amparado por la ley Nº 19.628 sobre Protección de la Vida Privada, cuerpo que en su artículo 4º obliga a contar con el consentimiento del titular para entregar o publicar tal dato, a menos que se obtenga de una fuente accesible al público. Además, el Consejo determinó que la divulgación o entrega del nombre de un denunciante o reclamante podría inhibir futuras denuncias o reclamos. En el mismo sentido, en la decisión A53-09, CPLT indicó que “…no se puede desconocer la naturaleza especial de las denuncias realizadas por los trabajadores ante la Dirección del Trabajo y el riesgo de que su divulgación, así como la de la identidad de los denunciantes o la de los trabajadores que han declarado en un proceso de ¿scalización en contra del empleador, afecte su estabilidad en el empleo o los haga víctimas de represalias (especialmente si se mantienen laboralmente vinculados con el mismo empleador)”, decidiendo que la publicidad de tales datos personales puede afectar los derechos de terceros, especí¿camente la esfera de su vida privada y los derechos de carácter económico emanados de las relación laboral del denunciante, con¿gurándose así la causal de secreto o reserva del artículo 21 Nº 2 de la LT, lo que se rea¿rma con la función encomendada al CPLT de velar por el adecuado cumplimiento de la ley Nº 19.628 de Protección de la Vida Privada por parte de la Administración (artículo 33 letra m) de la LT) (C. 4 y 5). Si bien en este caso el reclamante señaló que las denuncias no han prosperado por no haberse logrado acreditar la existencia de la infracción, se concluye que tal hecho no puede dar pie a revelar la identidad del denunciante que pone en conocimiento del municipio los hechos que podrían ser constitutivos de una contravención normativa, debido a que de divulgar tal información provocaría que las personas se inhiban en el futuro de proporcionar voluntariamente antecedentes necesarios para la labor ¿scalizadora de dichos órganos, lo que podría eventualmente redundar en perjuicio de la comunidad (C. 6). El eventual daño alegado por el denunciante referido a las reiteradas visitas de los ¿scalizadores a su domicilio no resulta una circunstancia de tal magnitud que pueda afectar algún derecho que justi¿que abandonar la protección de la identidad del denunciante en el presente caso (C. 8). El criterio de que los particulares que ponen en conocimiento de la autoridad hechos que puedan constituir infracciones o presuntos ilícitos merecen que su identidad sea protegida, más allá de que esta denuncia sea o no plausible o debidamente fundamentada, ha sido reiterado en la jurisprudencia del CPLT (roles A91-09, C520-09, C567-09, C56-10 y C302-10) (C. 9).

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Conclusión En principio, es información pública la identidad de las personas que realizan denuncias a la autoridad, ya que son datos que obran en poder de la Administración. Sin embargo, no procede divulgarlos cuando esto pueda provocar que las personas se inhiban en el futuro de proporcionar voluntariamente antecedentes necesarios para la labor ¿scalizadora de los órganos de la Administración.

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Materia

Órgano competente

Denuncia

Consejo para la Transparencia

Tipo de acción

Rol

Fecha

Amparo

C781-10

14.01.2010

563

Resultado Acogido Consejeros mayoría Raúl Urrutia Ávila, Alejandro Ferreiro Yazigi, Jorge Jaraquemada Roblero y Juan Pablo Olmedo Bustos. Requirente y entidad pública Teresa Zott Oviedo y Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas. Descriptores Amparo, Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas, Denuncia, Autoridad Pública, Funcionario Público, Beca. Legislación aplicable Arts. 5º y 7º letra i) de la Ley de Transparencia de la Función y de Acceso a la Información de la Administración del Estado; Art. 56 ley Nº 18.681 Establece Normas Complementarias de Administración Financiera, de Incidencia Presupuestaria y Personal; Arts. 1º y 11, D.S. 68/1988 Ministerio de Educación, Aprueba Reglamento del Programa Especial de Becas Destinado a Estudiantes de Escasos Recursos. Decisiones relacionadas A91-09, C533-10, C630-10. Pregunta legal ¿Es posible, en ciertos casos, dar a conocer el nombre de la persona que realiza denuncias o reclamos ante la autoridad? Descripción de los hechos La requirente solicitó a la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas (JUNAEB) información sobre la Beca de Integración Territorial de la que es bene¿ciaria su hija, la que fue suspendida por denuncia del concejal Marcos Saavedra. Especí¿camente solicitó: copia de la denuncia o reclamo y de la investigación que se supone debió haber realizado el ente al respecto.

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

El ente respondió señalando que el caso sería resuelto por el CPLT. La requirente interpuso amparo a su derecho de acceso a la información ante este último órgano debido a que se le denegó el acceso. Alegaciones El ente señaló que una vez recibida la denuncia, la Dirección Regional de Aysén veri¿có que la alumna en cuestión (hija de la reclamante) poseía Ficha de Protección Social de la comuna de Chillán Viejo, por lo que el Comité de Becas determinó que no cumplía con un requisito para obtener la beca, esto es, pertenecer a la comuna donde se postula a ella. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) En el presente caso resultan aplicables los criterios expresados por el CPLT en el amparo C533-10, en el que se decidió que “resulta relevante el hecho de que el reclamante… conoce quién es la persona del denunciante, además de coincidir en términos generales en los hechos planteados por el tercero… en la denuncia, a lo cual debe agregarse la reconocida condición de funcionario de Policía de Investigaciones de Chile de este último, situación que hace prever, atendida su formación, que ello lo deja en una mejor posición para manejar adecuadamente conÀictos como el que se ha descrito”. Por otra parte, en la decisión del amparo A91-09, el CPLT determinó que no puede sostenerse que la revelación de la identidad de los denunciantes pueda causarles perjuicio cuando los reclamos o denuncias son presentados por autoridades públicas, o por funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo o función pública, considerándose como hechos de interés público de una persona los referentes al desempeño de funciones públicas. Así, si la denuncia o reclamo se efectúa invocando una función de tales características o detentando la calidad de autoridad, la identidad deberá ser revelada sin más, entregando los nombres completos (C. 7 y 8). Por tanto, se acoge el amparo en este punto y se ordena a la JUNAEB entregar la denuncia que presentó el concejal de la comuna de Guaitecas don Marcos Saavedra, tarjando los datos de carácter personal que pudiera contener (como el RUT), a excepción del domicilio, ya que se trata de un dato necesario para comprobar uno de los requisitos para otorgar la Beca de Integración Territorial (C. 9). En cuanto a la investigación que habría efectuado el organismo para determinar la veracidad de los hechos denunciados, dado su carácter de fundamento de una decisión de la autoridad (suspender el pago de la beca), dicha información es pública al tenor del artículo 5º de la LT. Además, el “recibir un bene¿cio del Estado de Chile hace que se reduzca el ámbito de la privacidad de las personas que gozan estos” (rol C630-10) (C. 10). El ente señaló ante el CPLT las gestiones que realizó para veri¿car la veracidad de lo denunciado, basando su decisión en que la Ficha de Protección Social pertenecía a la comuna de Chillán Viejo, lo que a juicio del ente corrobora el incumplimiento del requisito de tener residencia dentro de la comuna donde se postula el bene¿cio. Luego procedió a

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contactarse con la bene¿ciaria quien aclaró la situación, decidiendo el órgano restablecer el requisito. De estas gestiones da cuenta el Acta Nº 5 del Comité Regional Beca de Integración Territorial, a la que el CPLT tuvo acceso en el amparo C630-10 y que posee el carácter de información pública, por lo que se acoge el amparo en este punto, debiendo resguardarse el RUT de las personas naturales que allí aparecen por tratarse de datos personales (C. 12). Conclusión Sí es posible dar a conocer el nombre de una persona que realizó denuncias o reclamos ante la autoridad cuando quien solicita la información conoce quién es el denunciante y está de acuerdo en términos generales con los hechos que se le atribuyen o, en caso de que tales denuncias o reclamos fuesen presentadas por autoridad pública o por funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo o función pública.

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Materia

Órgano competente

Aplicación Ley de Transparencia

Consejo para la Transparencia

Tipo de acción

Rol

Fecha

Amparo

C585-10

05.11.2010

567

Resultado Acogido Consejeros mayoría Raúl Urrutia Ávila, Alejandro Ferreiro Yazigi, Jorge Jaraquemada Roblero y Juan Pablo Olmedo Bustos. Requirente y entidad pública Juan Carrasco Rodríguez y Municipalidad de Graneros. Descriptores Amparo, Municipalidad, Asociación de Municipalidades, Aplicación de la Ley de Transparencia. Legislación aplicable Art. 138 ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades; Arts. 5º y 13 Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado. Pregunta legal ¿Es aplicable la Ley de Transparencia a las Asociaciones de Municipalidades? Descripción de los hechos Juan Carrasco Rodríguez y Luis Granifo Soto, ambos concejales de la comuna de Codegua, solicitaron al Alcalde de la Municipalidad de Graneros, quien es presidente de la Asociación Regional de Municipalidades de la Región de O’Higgins, que les proporcionara información sobre: rendición de cuentas del año 2009 y primer semestre de 2010 de todos los gastos efectuados con presupuesto de la señalada Asociación, detallando los gastos de: ¿nanciamiento, sueldos, viáticos, congresos, licitaciones y otros gastos generales, y ayuda recibida por la Asociación por causa del terremoto. La Asociación respondió señalando que ella fue constituida sólo de hecho hace algunos años, encontrándose regida por estatutos provisorios mientras se aprueba la ley correspondiente, instrumento jurídico que dará vida a todas las Asociaciones de Municipalidades del país. En virtud de lo anterior, sólo los Alcaldes pueden solicitar al Directorio de

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

la Asociación los antecedentes requeridos. En cuanto a la cuenta ¿nanciera de los años 2008, 2009 y parte de 2010, ella fue entregada al plenario de la Asociación y sancionada por aclamación sin objeción alguna, en el VI Congreso de Alcaldes y Concejales celebrado en la ciudad de Pichilemu. En virtud de lo anterior, Juan Carrasco Rodríguez interpuso amparo a su derecho de acceso a la información. Alegaciones La Asociación señala que la LT no le es aplicable, no encontrándose obligada a proporcionar la información pedida a personas distintas a las señaladas en sus estatutos provisorios, por ser un ente de derecho privado. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Si bien las Asociaciones de Municipalidades no poseen personalidad jurídica, ya que no existe norma alguna que les con¿era tal calidad, no es correcto que sean organizaciones “de hecho”, ya que la LOCM las reconoce expresamente y regula su constitución en sus artículos 137 al 140 (C. 1). El artículo 138 de la LOCM señala que los convenios que lleven a cabo las municipalidades para crear estas asociaciones deberán contener ciertos elementos mínimos, dentro de los cuales se encuentra que se debe indicar el municipio que tendrá a su cargo la administración y dirección de los servicios que se presten u obras que se ejecuten (C. 3). El Estatuto de la Asociación Regional de Municipalidades de O’Higgins establece que la Asamblea General de Municipalidades es la máxima unidad rectora de la Asociación. También señala que los organismos directivos de tal entidad son el Comité Ejecutivo Regional y la Mesa Ejecutiva Regional. Además, se puede concluir del Estatuto que existe identidad entre el Presidente del Directorio y el Alcalde de la Municipalidad Administradora de la Asociación, ya que se estableció que “en caso de la ejecución de proyectos o presentación de servicios especí¿cos, el Alcalde de la Municipalidad Administradora y Presidente del Directorio podrá requerir de entre los municipios asociados, funcionarios en comisión de servicios por el plazo que fuese necesario”. Por tanto, el Alcalde de la Municipalidad de Graneros es, a la vez, presidente de la Asociación Regional de Municipalidades de la Región de O’Higgins y Alcalde de la Municipalidad administradora de dicha asociación (C. 4 y 5). En cuanto a la administración de recursos ¿nancieros y de contratación de personal por parte de la Asociación, el Estatuto señala que el personal que se requiera para su funcionamiento deberá ser aportado por la Municipalidad Administradora y por otras municipalidades, de entre sus funcionarios o contratándolos usando las facultades legales que poseen para tales efectos. Por su parte, los recursos materiales que necesite serán provistos por la Municipalidad Administradora con cargo a los aportes de dinero que efectúen los asociados (C. 6).

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Por su parte, la doctrina a¿rma que las asociaciones en comento “…actúan a través de la corporación edilicia que con tal objeto designe el convenio como entidad administradora”, la que opera “…actuando por ella aunque en forma independiente de ella, lo que obliga al municipio administrador a manejar en forma separada el sistema ¿nanciero asociativo, en sus procesos de contabilidad, presupuesto y administración de fondos” (PANTOJA B., Rolando. La organización administrativa del Estado, reimp. 1ª ed. Santiago: Jurídica de Chile, 2004, p. 452.). Por tanto, es posible hacer solicitudes de acceso a la información al Alcalde de la Municipalidad Administradora, debiendo este responderlas o derivarlas al Municipio correspondiente, según sea el caso (artículo 5º y 13 de la LT). A mayor abundamiento, el Alcalde de la Municipalidad de Graneros desempeña el cargo de Presidente de la Asociación atendida su calidad de Alcalde, ya que si no la tuviera no podría presidir dicha Asociación. Por otra parte, el artículos 5º de la LT señala que es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, lo que se aplica a la información pedida en el presente caso, pues ha sido elaborada con presupuesto público y se re¿ere a la forma en que se han administrado fondos públicos (lo aportado por las Municipalidades que forman parte de la Asociación) y debe obrar en poder de la Municipalidad de Graneros si se considera que es la encargada de la administración y dirección de la Asociación (C. 7 y 8). Se debe considerar que el ente señaló que las cuentas ¿nancieras de los años 2008, 2009 y parte del 2010 de la Asociación fueron entregadas al plenario de esta última durante el VI Congreso de Alcaldes y Concejales, de lo que se desprende que dicha información debería encontrarse en las dependencias de la Municipalidad de Graneros, así como en las dependencias de cualquier otra Municipalidad de la Región de O’Higgins (C. 9). Por todo lo anterior, la información pedida se encuentra a disposición del Alcalde de la Municipalidad de Graneros, lo que se desprende de su calidad de Presidente de la Asociación de Municipalidades de la Región de O’Higgins y, además, de Alcalde de la Municipalidad Administradora de la Asociación, por lo que se acoge el amparo (C. 10). Conclusión Sí es aplicable la Ley de Transparencia a las Asociaciones de Municipalidades, ya que la información que se solicite respecto de ellas ha sido elaborada con presupuesto público (los aportes de las municipalidades integrantes) y, en el presente caso, obra en poder de la Municipalidad encargada de administrarla y dirigirla.

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Materia

Órgano competente

Información sobre Fallecidos

Consejo para la Transparencia

571

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Amparo

C596-10

07.01.2011 (publicada el 01.02.2011)

Resultado del recurso Rechazado Consejeros mayoría Raúl Urrutia Ávila, Alejandro Ferreiro Yazigi, Jorge Jaraquemada Roblero y Juan Pablo Olmedo Bustos. Partes José Paredes Philippi con Hospital Base de Puerto Montt-Servicio de Salud de Reloncaví. Descriptores Amparo, Hospital, Servicio de Salud, Datos Sensibles, Auditoría Médica, Causales de Secreto o Reserva, Causal Ley de Quórum Cali¿cado. Legislación aplicable Art. 21 Nº 5 Ley de Transparencia; Arts. 2º letra g) y 10 ley Nº 19.628 Sobre Protección de Datos Personales. Pregunta legal ¿Es información pública la auditoría médica de una persona fallecida? Descripción de los hechos El requirente solicita al Hospital Base de Puerto Montt copia de la auditoría médica completa, incluidas las observaciones, conclusiones y sugerencias, efectuada tras el fallecimiento de su hermana. Se deniega al solicitante lo requerido, por cuanto la información pedida no debe recibir tratamiento de información pública, frente a lo cual el requirente dedujo amparo de su derecho de acceso a la información pública. Alegaciones El ente señala que la auditoría médica es un dato sensible. Según el artículo 10 de la Ley Sobre Protección de la Vida Privada ese tipo de datos no pueden ser objeto de tratamientos como información pública. Además, respecto de la norma anterior, en virtud del Art. 21 Nº 5 y 1º transitorio de la Ley de Transparencia, existe una causal de reserva por tratarse de datos que una ley de quórum cali¿cado declaró como reservados.

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

Aplicación a los hechos En primer término, la información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasi¿cación o procesamiento, se presume pública, salvo que concurra a su respecto las excepciones que prevé la Ley de Transparencia (C. 1). El derecho a la protección de datos, como derecho de la personalidad, se extingue con la muerte de las personas, de forma tal que al concurrir esa circunstancia se torna inaplicable la Ley Sobre Protección de la Vida Privada. Sin embargo, se debe tomar en cuenta que aun cuando esa persona ya no tenga titularidad sobre el derecho, ello no implica que sus datos puedan ser objeto de tratamiento, pues tal tratamiento puede causar perjuicio a su honor, cuyo resarcimiento puede reclamarse por sus herederos. Los llamados a cautelar el derecho a la honra del fallecido son sus familiares. Con todo, no cualquier familiar puede acceder a la auditoría médica, pues se han establecido ciertos requisitos, de carácter alternativo, para ello: i) Ser heredero del fallecido, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 983 del Código Civil, o actuar en representación de uno o más herederos, o ii) Tener una legitimación activa para ejercer otros derechos que supongan el acceso previo a la ¿cha clínica del difunto (C. 9). Como el requirente no cumple con ninguno de los requisitos planteados, es menester rechazar su amparo. Conclusión Sí es información pública la auditoría médica de una persona fallecida, ya que no procede aplicar a su respecto la normativa protectora de los datos personales y sensibles debido a que el derecho de protección de los datos se extingue con la muerte de su titular. Sin embargo, el derecho a la honra del fallecido se proyecta como un derecho propio de los familiares, razón por la cual se generan ciertos requisitos alternativos para acceder a la auditoría médica de un fenecido: i) ser heredero del fallecido o actuar en representación de uno o más herederos, o ii) tener una legitimación activa para ejercer otros derechos que supongan el acceso previo a la información del difunto. En el mismo sentido C64-10, C322-10, C398-10, C556-10.

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Materia

Órgano competente

Seguridad Nacional

Consejo para la Transparencia

573

Tipo de acción

Rol

Fecha

Amparo

C870-10

28.01.2011 (publicada el 01.02.2011)

Resultado Acogido parcialmente Consejeros mayoría Raúl Urrutia Ávila, Alejandro Ferreiro Yazigi y Jorge Jaraquemada Roblero. Requirente y entidad pública Jorge Balmaceda Hoyos y Armada de Chile. Descriptores Amparo, Armada de Chile, Fuerzas Armadas, Retiro, Causales de Secreto o Reserva, Causal Afectación Seguridad Nacional, Evaluación Funcionarios. Legislación aplicable Art. 8º y disposición cuarta transitoria CPR; Arts. 7º, 24, 25 y 26 ley Nº 18.948 Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas; Art. 436 Código de Justicia Militar; Arts. 21 Nºs. 1 y 5 y 1º transitorio Ley de Transparencia; Arts. 76, 104, 116, 118 y 119 D.F.L. 1/1997 Ministerio de Defensa, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas. Decisiones relacionadas A266-09, A303-09, C512-09, C396-10. Pregunta legal ¿Son información pública los antecedentes tenidos a la vista para evaluar al personal de las Fuerzas Armadas y conformar la lista de retiros, así como las listas mediante las que se clasi¿ca al personal? Descripción de los hechos El requirente solicitó a la Armada de Chile diversa información relacionada con el retiro de un o¿cial de dicha institución. El ente respondió denegando parte de la información (basado en el artículo 26 de la Ley Orgánica de las FF.AA., en concordancia con el artículo 21 Nº 5 de la LT, esto es, cuando

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

una ley de quórum cali¿cado establece el secreto o reserva de la información) y entregando otra parte de ella. El requirente interpuso amparo a su derecho de acceso a la información. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Según la ley Nº 18.948, Orgánica Constitucional de las FF.AA. (LOCFFAA) (artículo 24), el desempeño del personal deberá ser evaluado una vez al año, mediante un sistema de cali¿caciones. Quienes establecerán estas cali¿caciones serán las Juntas de Selección, ordinarias o extraordinarias (artículo 26 LOCFFAA), las que deberán obtener el máximo de antecedentes posibles para decidir cada caso que les corresponda conocer (artículo 104 del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, D.F.L. 1/1997, Ministerio de Defensa). Por su parte, el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas señala en su artículo 76 las siguientes listas de clasi¿cación: lista Nº 1 Muy Buena, lista Nº 2 Normal, lista Nº 3 Condicional, lista Nº 4 De¿ciente. El mismo precepto señala que el personal clasi¿cado en lista 4 y el clasi¿cado por segunda vez consecutiva en lista 3, deberá necesariamente ser eliminado del servicio. A esto se debe agregar que, según el artículo 25 de la LOCFFAA, el Presidente de la República, a proposición del correspondiente Comandante en Jefe, determinará el número o cuota de o¿ciales que deberán acogerse a retiro anualmente, misma atribución que se les otorga a los Comandantes en Jefe respecto de los subo¿ciales. La lista anual de retiros se confecciona con: a) el personal clasi¿cado en lista 4; b) los que hayan sido clasi¿cados en lista 3 por segunda vez; c) los demás clasi¿cados en lista 3; d) los clasi¿cados en lista 2; e) los clasi¿cados en lista 1 (artículo 118 del Estatuto de las FF.AA.). El artículo 119 del Estatuto señala que el personal que se encuentre en la situación de las letras a) y b) anteriores, integrará la lista de retiros aun si su número excede la cuota previamente determinada, entendiéndose de hecho aumentada en el número necesario para incluirlos (C. 3). Por su parte (como se señaló en la decisión A266-09), según lo ha establecido CGR, la reserva establecida por el artículo 26 de la LOCFFAA (que declara secretas las sesiones y actas de las Juntas de Selección) se encuentra vigente, por lo que las instituciones castrenses deben mantener en reserva las sesiones y actas que contienen los fundamentos de cali¿cación realizada por las Juntas señaladas anteriormente. Por lo mismo, CPLT estimó, en el caso A266-09, que los fundamentos usados por la Junta Especial de Selección para decidir la inclusión del reclamante en la lista de retiros son reservados o secretos, ya que se con¿guró la causal consagrada en el artículo 21 Nº 5 de la LT, no debiendo divulgarse la información porque afectaría la seguridad de la Nación, razón por la que rechazó el amparo. De hecho, el artículo 26 posee el rango de orgánico constitucional, superior al exigido por el artículo 8º de la CPR, vinculándose además con una de las causales consagradas en este último precepto que hacen procedente la reserva de la información, en este caso, la Seguridad de la Nación. A mayor abundamiento, CGR ha dictaminado expresamente la vigencia y concordancia de la norma en comento, reconociendo que las instituciones castrenses deben mantener en reserva las sesiones y actas que contienen los fundamentos de cali¿cación realizadas por las Juntas (C. 5 y 6).

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Si bien la norma se encuentra vigente, CPLT ha establecido que no resulta su¿ciente que un documento en poder de la Administración se re¿era a la Seguridad de la Nación para hacer procedente sin más la reserva de tal información, sino que se requiere que su publicidad afecte esos valores o bienes jurídicos protegidos, lo que se debe evaluar caso a caso (C. 7). Por otra parte, el artículo 436 del CJM señala que son documentos secretos cuyo contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, entre otros, los relativos a las plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las FF.AA. o Carabineros y de su personal (Nº 1 del artículo 436 CJM). En este sentido, CGR también ha reconocido la vigencia de este precepto (dictamen 48.302/2007), ya que el artículo 436 no le delega a ningún reglamento la determinación del secreto o reserva, sino que directamente establece algunos documentos que tienen ese carácter, por lo que la norma se rige por la disposición cuarta transitoria de la CPR, pudiendo los órganos respectivos dictar actos secretos al amparo de tal precepto. Por otra parte, CPLT ha determinado en sus decisiones C512-09 y C396-10 que el artículo 436 del CJM puede ampararse en el artículo 1º transitorio de la LT, relacionado con la disposición cuarta transitoria de la CPR, por lo que se encontraría vigente (C. 8 al 10). Así, los antecedentes tenidos a la vista para la formación de las personas que son parte de la lista de retiros, y la evaluación y ponderación de los antecedentes tenidos a la vista para la formación de las personas que son parte de la lista de retiros, es información que debe estimarse reservada a la luz del artículo 26 de la LOCFFAA, ya que se trata de antecedentes que han servido de fundamento para la cali¿cación del personal y para la elaboración de la lista de retiros, siendo el fundamento de la reserva la afectación de la Seguridad de la Nación. Por estas mismas razones deben considerarse como secretas las apreciaciones del cali¿cador directo, cali¿cador superior técnico y cali¿cador superior. A su vez, la parte del estudio técnico, exigido por el artículo 116 del Estatuto del Personal de las FF.AA., tenido a la vista por la Junta de Selección para la formación de la lista de retiros, y que no fue entregado en virtud del principio de divisibilidad, se mantendrá así, ya que aborda de manera integral la situación del personal, lo que expondría a la dotación de las FF.AA., información que el artículo 436 del CJM establece como reservada. A su vez, los nombres de las personas pasadas a lista de retiro, con indicación del cargo y promoción, no se consideran información reservada, ya que según el artículo 7º de la LOCFFAA, los retiros deben efectuarse por decreto supremo, el que debe identi¿car a las personas en esa condición. La Armada señaló que tal documento se encuentra en trámite, siendo aplicable el artículo 21 Nº 1 b) de la LT (es secreta o reservada la información cuya divulgación afecta el debido cumplimiento de las funciones del órgano por tratarse de antecedentes previos a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio de que los fundamentos de aquellas sean públicos una vez que sean adoptadas). Pero para que concurra dicha causal se debe demostrar que efectivamente la revelación afectaría el debido funcionamiento del servicio. CGR ha señalado que si un acto ha sido adoptado, pero se encuentra pendiente de toma de razón, debe ser entregado, porque ello no obsta

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

a la publicidad (decisión A303-09). Así, una vez que el decreto sea suscrito por las autoridades correspondientes es público, por lo que si ello ocurrió debe ser entregado al solicitante. En otro aspecto, la lista y número del personal incluido en lista 4 y el clasi¿cado por segunda vez consecutiva en lista 3 es información pública, ya que según el artículo 76 del Estatuto de las FF.AA., deberá necesariamente ser eliminado del servicio, a menos que concurra alguna de las excepciones establecidas por dicho cuerpo normativo. Por tanto, dejaron de integrar la dotación militar y pueden ser divulgados, siempre que los decretos supremos o resoluciones mediante los que fueron incluidos en la respectiva lista de retiro hayan sido dictados. Por su parte, la nómina y el número del personal clasi¿cado en las listas 1 y 2 es información reservada, ya que combinada con la información que se estableció como pública, permitiría averiguar la dotación de la Armada con gran certeza, lo que vulnera la reserva que el artículo 436 del CJM establece (C. 12). Conclusión No son información pública los antecedentes tenidos a la vista para evaluar al personal de las Fuerzas Armadas y conformar la lista de retiros, ya que la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas señala que los antecedentes que sirven de fundamento para ello son secretos, afectándose la Seguridad de la Nación en caso de ser divulgados. El personal clasi¿cado en la lista 4 (De¿ciente) y los funcionarios clasi¿cados dos veces consecutivas en lista 3 (Condicional), es información que se considera pública, ya que necesariamente deberá ser desvinculado del servicio según el Estatuto de las Fuerzas Armadas. Sin embargo, la nómina del personal clasi¿cado en lista 1 (Muy Buena) y en lista 2 (Normal) es información reservada, debido a que combinada con la entrega de la lista 4 y del personal clasi¿cado dos veces consecutivas en lista 3 permitiría averiguar la dotación de la respectiva institución de las Fuerzas Armadas, lo que contraviene la norma del Código de Justicia Militar que señala tal información como secreta.

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Materia

Órgano competente

Datos Personales

Consejo para la Transparencia

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Amparo

C885-10

25.02.2011

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Resultado del recurso Acogido parcialmente Consejeros mayoría Raúl Urrutia Ávila, Alejandro Ferreiro Yazigi, Jorge Jaraquemada Roblero y Juan Pablo Olmedo Bustos. Requirente y entidad pública Jeannette Rivera Salas y Gendarmería de Chile. Descriptores Amparo, Causales de Secreto o Reserva, Causal Afectación Derechos de Terceros, Datos Personales. Legislación aplicable Arts. 5º, 8º y 19 Nº 4 y 12 CPR; Arts. 5º, 10, 11, 17 y 20 Ley de Transparencia; Arts. 2º letras f) y o), 3º, 4º, 7º, 9º, 10 y 11 ley Nº 19.628 Sobre Protección de Datos Personales; Arts. 7º Nº 1 y 13 letra a) D.S. 13/2009 Ministerio Secretaría General de la Presidencia, Reglamento de la ley Nº 20.285 Sobre Acceso a la Información Pública; Art. 6º Nº 23 D.L. 2.859/1979 Ministerio de Justicia, Ley Orgánica de Gendarmería de Chile; ley Nº 19.880 Bases de los Procedimientos Administrativos; ley Nº 18.575 de Bases Generales de la Administración del Estado. Pregunta legal ¿Son información pública las grabaciones o captaciones de imágenes donde aparezcan funcionarios públicos? Descripción de los hechos Doña Jeannette Rivera Salas solicitó a Gendarmería la siguiente información en relación a su hermano fallecido: (a) Notas de mérito (observaciones); (b) Trabajo especí¿co que desempeñaba en Gendarmería el último año; (c) Pauta de servicio de turnos del mes de julio y agosto de 2010; (d) Novedades de julio y agosto de 2010; (e) Turnos laborales y turnos días franco del último año; (f) Otros; (g) Objetivos de capacitación realizada por Gendarmería con fecha 24 de agosto de 2010 y 25 de agosto de 2010; (h) Programa del curso realizado el día 24 de agosto de 2010 en el Hotel Diego de Almagro, Arica;

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

(i) Expositores y autoridades presentes en la capacitación del 24 de agosto indicada; (j) Personal de la institución que asistió al curso indicado; (k) Fotografías o grabaciones tomadas en curso del 24 de agosto; (l) Otros relacionados; y (m) Grabaciones que personal de Gendarmería realizó en Arica y Rancagua, en misa de funeral, por el valor sentimental que tiene esta información. Gendarmería no respondió su solicitud en forma oportuna, por lo cual la reclamante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información. Posteriormente el ente emitió un pronunciamiento informando a la reclamante que doña Yenny Rivera Olguín, madre y representante legal de los hijos del fallecido, se opuso a la entrega de información pedida (lo que realizó cuando aún se encontraba corriendo el plazo legal para que Gendarmería diera respuesta a la solicitud de información). Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La entidad reclamada fundó su negativa al acceso a la información requerida basándose en la oposición que habría formulado doña Jenny Olguín Espinoza, en calidad de representante legal de los hijos del gendarme fallecido. Sin embargo, se pudo veri¿car que ante la solicitud de acceso que le fue formulada, Gendarmería no procedió a su noti¿cación conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la LT, constituyendo el escrito presentado por la Sra. Olguín una solicitud al margen del procedimiento administrativo de acceso a la información, de carácter genérico, que mal puede producir el efecto que otorga la disposición indicada en el caso de plantearse oposiciones de terceros afectados, esto es, inhibir al órgano requerido de entregar la información. Por ello, no se considerará para la resolución del presente amparo (C. 4). Por otra parte, y respecto de la solicitud de acceso presentada por la reclamante, la información requerida en los literales a) a e) y g) a k) de la solicitud comprende información de carácter institucional referida a labores desempeñadas por un ex funcionario fallecido de Gendarmería y otros antecedentes generados a partir de la ejecución por este último de dichas labores en un período de tiempo determinado, como también otra vinculada a una actividad de capacitación, respecto de las cuales no procede la concurrencia de causal de reserva alguna. Su publicidad es rati¿cada por los artículos 5º y 10 de la LT y no ha sido controvertida por Gendarmería de Chile con alegaciones distintas a la oposición de terceros, ya desestimadas, por lo que procede acoger el amparo en esta parte. Es más, la jurisprudencia del CPLT (rol C424-10, contra el mismo organismo reclamado) ha dado lugar a la entrega de información sobre las funciones o labores realizadas por un funcionario y la copia de las pautas diarias de servicio y plan piloto del Destacamento, por no advertir la concurrencia de causal de reserva alguna que impidiera su divulgación (C. 6 y 7). Respecto a las fotos y grabaciones de la capacitación señalada, se estima que su entrega implica la divulgación de las imágenes audiovisuales de los asistentes a la actividad de capacitación, lo que importa tratamiento de los datos personales de los mismos, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 2º, letras f) y o), y 10 de la ley Nº 19.628 Sobre Protección de la Vida Privada. No obstante lo anterior, la recopilación de las imágenes señaladas

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se re¿ere al desarrollo de una actividad de capacitación funcionaria, cuya programación y realización es de competencia de su Director General (artículo 6º Nº 23 del D.L. 2.859 de 1979, Ley Orgánica de Gendarmería de Chile), por lo que la protección de tales datos personales cede en bene¿cio del acceso a dicha información, pues concluir lo contrario importaría una desproporcionada restricción a este derecho fundamental, por lo que se acogerá el amparo de la especie y se requerirá la entrega de las grabaciones y/o videos recogidos por Gendarmería de Chile en la actividad institucional indicada (C. 8). Respecto a lo solicitado bajo el concepto de “otros antecedentes”, tales peticiones no especi¿can clara y su¿cientemente la información solicitada, así como tampoco entregan características esenciales que permitan su individualización por parte del ente, razón por la cual no resulta posible requerir la entrega de documentación alguna a estos títulos. Dichas peticiones se subsumen en la causal de reserva prevista en el artículo 21 Nº 1 letra c), al tratarse de un requerimiento de carácter genérico, los que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 7º Nº 1 letra c) del RLT son “aquellos que carecen de especi¿cidad respecto de las características esenciales de la información solicitada, tales como su materia, fecha de emisión o período de vigencia, autor, origen o destino, soporte, etc.”. Por ello, se rechaza el amparo en este punto (C. 9). Finalmente, en lo relativo a la solicitud de grabaciones efectuadas por personal de Gendarmería con ocasión de la misa y funeral del gendarme fallecido, cabe señalar que tratándose de registros audiovisuales de actos de índole esencialmente privada resulta plenamente aplicable la cali¿cación de éstos como datos de carácter personal, no advirtiéndose que dicha protección ceda ante la publicidad de la misma, pues tales imágenes han sido recogidas en actividades circunscritas al ámbito privado, no vinculadas al desarrollo de una actividad o función pública alguna, respecto de las cuales tampoco se ha requerido el consentimiento de las personas que concurrieron a ellas. Así, debe primar la protección de dichos datos personales, de modo que se rechaza el amparo en este punto. Para reforzar lo anterior, cabe señalar que la Agencia Española de Protección de Datos ha señalado que, efectivamente, en la medida en que tales imágenes se re¿eran a una persona natural, se trata de datos personales (C. 10 y 11). Conclusión Las grabaciones o captaciones de imágenes donde aparezcan funcionarios públicos, si bien son datos personales, constituyen información pública mientras en tales registros se contengan actividades que sean de competencia de un órgano de la Administración. Sin embargo, en caso de que lo registrado sean actos de índole esencialmente privada, deben considerarse como datos personales, los que si bien se encuentran en poder de un órgano de la Administración, han sido recogidos en actividades circunscritas al ámbito privado no vinculadas al desarrollo de actividad o función pública alguna.

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Materia

Órgano competente

Datos Personales

Consejo para la Transparencia

Tipo de acción

Rol

Fecha

Amparo

C958-10

24.02.2011

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Resultado Acogido parcialmente Consejeros mayoría Raúl Urrutia Ávila, Alejandro Ferreiro Yazigi, Jorge Jaraquemada Roblero y Juan Pablo Olmedo Bustos. Requirente y entidad pública Valentín Gajardo Ríos y Servicio de Cooperación Técnica. Descriptores Amparo, Servicio de Cooperación Técnica, Programa de Apoyo, Causales de Secreto o Reserva, Causal Afectación Derechos de Terceros. Legislación aplicable Arts. 5º, 12 y 19 Nº 4 y 24 CPR; Arts. 5°, 7° letra i), 10, 11 letra e), 20 y 21 letra c) Ley de Transparencia; Arts. 2º letra f), 4º, 9º y 20 ley Nº 19.628 Sobre Protección de la Vida Privada. Pregunta legal ¿Puede ceder la reserva de información de carácter personal frente al interés público y el control social sobre ciertos programas implementados por la Administración? Descripción de los hechos El requirente solicitó al Servicio de Cooperación Técnica (SERCOTEC), en el marco del Programa de Apoyo a la Inversión en Infraestructura Productiva, la nómina del total de postulantes de la comuna de Marchigüe, junto a una serie de documentos relacionados a la postulación y asignación de los recursos económicos que serían otorgados con el objeto de apoyar a ciertos empresarios de la Región del Libertador Bernardo O’Higgins que se hubiesen visto afectados por el terremoto y maremoto del 27 de febrero de 2010. El ente respondió a la solicitud accediendo a entregar parte de los antecedentes solicitados y negando la entrega del resto de los documentos, señalando que corresponderían a información de carácter personal, cuya entrega puede afectar los derechos de terceros.

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

Al mismo tiempo, señaló que entregar la información afectaría las funciones del órgano por constituir las solicitudes requerimientos de carácter genérico cuya atención requeriría distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento de sus labores habituales. Dada la respuesta del ente, el requirente dedujo amparo a su derecho de acceso a la información. Alegaciones SERCOTEC señaló que las ¿chas de postulación contienen información que puede afectar los derechos de terceros, referidas a información personal, tales como números telefónicos, RUT, negocios que desarrolla, entre otros. Asimismo, indicó que deben considerarse los derechos consagrados en los numerales 4 y 24 del artículo 19 CPR, los cuales consagran el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, y el derecho de propiedad sobre toda clase de bienes corporales e incorporales. En este caso, el derecho de propiedad de un individuo sobre el derecho al respeto y protección de la vida privada. El órgano requerido, además, fundó su decisión de negar la información en la causal de secreto o reserva contemplada en el artículo 21 Nº 1 letra c) de la LT. Ello por cuanto el cumplimiento de su deber de comunicar a los terceros la solicitud hecha por el requirente, a través de cartas certi¿cadas, a ¿n de que ejercieran su derecho a oposición, distraería indebidamente a los funcionarios, considerando principalmente que en la especie el servicio cuenta con un solo funcionario destinado a las labores de transparencia y a otras diversas funciones. Aplicación de los hechos (resumen de la decisión) Conforme a lo dispuesto en los artículos 5º y 10 de la LT, la información solicitada es en principio pública, dado que se trata de información que obra en poder del organismo reclamado. En ese sentido, el CPLT rechaza el amparo respecto a la solicitud de documentos que no existen en poder del servicio (en este caso, el certi¿cado de postulación y el acta individual de evaluación). También rechaza la solicitud de información respecto a los criterios de aprobación o rechazo de los proyectos, considerando que los criterios fueron aplicados por un comité de evaluación creado al efecto y no por el ente (C. 2 y 6). Para eximir a un órgano de la obligación de entregar información pública no basta con invocar una causal de secreto o reserva, sino que también debe probarse su concurrencia respecto de un caso en particular, lo que en la especie no ha ocurrido. Al mismo tiempo, debe tenerse presente que la obligación de efectuar la comunicación a los terceros se encuentra radicada en la autoridad, jefatura o jefe superior del órgano o servicio requerido, y no en el funcionario del Servicio encargado de transparencia. Por este motivo, se desestima la aplicación en este caso de la causal del artículo 21 Nº 1 letra c) de la LT (C. 5). Las ¿chas de postulación de cada uno de los interesados contienen información relativa a la identi¿cación del empresario; nombre completo, número de cédula de identidad, direc-

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ción, número de teléfono de red ¿ja y de celular y correo electrónico, además de otro tipo de informaciones. El número de cédula de identidad y la dirección de las personas naturales que obtuvieron los bene¿cios del programa corresponden a información personal para ser tratada al interior del servicio y no para ser cedida a terceros. Por esa razón correspondería aplicar respecto de esos datos la reserva dispuesta por los artículos 4º, 9º y 20 de la ley Nº 19.628 Sobre Protección de la Vida Privada. No obstante, dicha protección cede ante el interés público y control social que debe ejercer la comunidad respecto al proceso de selección de los bene¿ciarios y adjudicación de los bene¿cios, a ¿n de veri¿car que éstos hayan sido efectivamente otorgados a los destinatarios del programa. Así, el órgano debe proporcionar al requirente las ¿chas solicitadas, tarjando el número de teléfono de red ¿ja y de celular y el correo electrónico de los postulantes (C. 8). Respecto de los postulantes al Programa que no fueron seleccionados para recibir los bene¿cios, éstos se encuentran en una situación diferente al que sí lo fue. La decisión de postular a un bene¿cio social no tiene por qué exponerse a la comunidad en caso de no ser exitosa, por lo que ha de mantenerse la reserva de la identidad del postulante. En virtud del principio de divisibilidad consagrado en la letra e) del artículo 11 de la LT, el órgano requerido deberá entregar al requirente las ¿chas de inversión de los postulantes no bene¿ciados, tarjando la información relativa a la identi¿cación del empresario, esto es, nombre completo, RUT, dirección, número de teléfono de red ¿ja y de celular y correo electrónico (C. 9 y 10). CPLT representa a SERCOTEC el no haber dado traslado a los terceros involucrados, ya que ello implica una infracción a lo establecido en el artículo 20 de la LT, lo que impide aplicar las reglas de aceptación tácita o expresa que pudiera tener un particular respecto a la entrega de información (C. 13). Conclusión Sí puede ceder la reserva de información de carácter personal frente al interés público y el control social sobre ciertos programas implementados por la Administración. Aun cuando cierta información tenga el carácter de personal, pudiendo aplicarse respecto de ella la reserva dispuesta por la Ley sobre Protección de la Vida Privada, dicha protección cedería ante el interés público y el control social que debe ejercer la comunidad sobre ciertas actuaciones de la Administración a ¿n de veri¿car que los bene¿cios se otorguen efectivamente a los destinatarios de los programas implementados.

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Materia

Órgano competente

Derecho del Trabajo

Consejo para la Transparencia

585

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Amparo

C839-10

19.03.2011 (publicada el 31.03.2011)

Resultado del recurso Acogido parcialmente Consejeros mayoría Raúl Urrutia Ávila y Alejandro Ferreiro Yazigi. Consejeros minoría Juan Pablo Olmedo Bustos y Jorge Jaraquemada Roblero. Requirente y entidad pública Laboratorios Maver S.A. e Inspección Comunal del Trabajo de Santiago Norte Chacabuco. Descriptores Amparo, Sindicato, Inspección Comunal del Trabajo, Elección Directorio del Sindicato, Renovación Directorio del Sindicato, Autonomía y Libertad Sindical, Causales de Secreto o Reserva, Causal Afectación Derechos de Terceros. Legislación aplicable Art. 19 Nº 19 CPR; Arts. 5º, 20, 21 Nº 2, 24 y 33 b) Ley de Transparencia; Art. 3º Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo; Art. 3º Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo; Arts. 218, 227, 232, 237, 238 y 239 Código del Trabajo. Pregunta legal ¿Es información pública aquella referente a las elecciones llevadas a cabo por un sindicato de trabajadores que se encuentra en poder de la Inspección del Trabajo? ¿Es información pública la nómina de los miembros de un sindicato que aún no se consolida? Descripción de los hechos Laboratorios Maver S.A. solicita a la Inspección Comunal del Trabajo de Santiago Norte Chacabuco la entrega de información relativa a las elecciones llevadas a cabo por el Sindicato de Trabajadores de la misma empresa. Entre la información que requiere se en-

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

cuentra el número de electores, su identidad, candidaturas, total de trabajadores a¿liados al sindicato, entre otras. El Inspector del Trabajo de Santiago Norte Chacabuco estimó que la información requerida podía afectar derechos de terceros, por lo que procedió a comunicar dicha solicitud al Sindicato de Trabajadores de la empresa Laboratorios Maver S.A., el que se opuso a la entrega de actas y nómina de votantes y candidaturas de la renovación del directorio, ya que dicha información afectaría su autonomía sindical; no objetando la entrega de información restante. Alegaciones El órgano involucrado señala que dada la alta sensibilidad de la información solicitada, la entrega de ella afectaría el legítimo ejercicio del derecho de autonomía sindical, poniendo en peligro a los trabajadores ante eventuales represalias antisindicales del empleador. Lo que pretende al oponerse a la entrega de información no es negar el derecho de acceso a ella, sino que es darle estricto cumplimiento al deber de resguardo a la libertad sindical. Por lo anterior, alega la procedencia de la causal de reserva establecida en el artículo 21 Nº 2 de la Ley de Transparencia, en cuanto la afectación a la autonomía sindical es clara, toda vez que la organización sindical puede verse disminuida en su masa por las eventuales represalias del empleador, pudiendo afectar inclusive la vida privada de los socios que participaron en dicha elección. El Sindicato, por su parte, argumenta la necesidad de reserva de los antecedentes solicitados en virtud de que su posible revelación se traduciría en despidos injusti¿cados y amenazas que ponen en riesgo la libertad sindical y la subsistencia del ente por la eventual falta de quórum. En consecuencia, solicitan que la nómina sólo sea dada a conocer una vez transcurrido el año que tienen para cumplir con los quórum que establece la ley para el establecimiento del sindicato, esto es, en mayo de 2011. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Según el CdelT (artículos 232 y 239) los estatutos sindicales determinarán los órganos encargados de veri¿car los procedimientos electorales y los actos que deban realizarse con el ¿n de que se exprese la voluntad colectiva. Además, las votaciones que deban realizarse para elegir o a que dé lugar la censura del directorio de una organización sindical serán secretas y deberán practicarse en presencia de un ministro de fe (C. 3). Por otra parte, y en relación a los derechos de autonomía y libertad sindical, el artículo 10 Nº 19 de la CPR se re¿ere al primero de ellos al consagrar como garantía constitucional el derecho a sindicarse en los casos y forma que señale la ley, agregando que la a¿liación sindical será siempre voluntaria. A continuación, en su inciso segundo, precisa que las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley, agregando que una ley será la que contemple los mecanismos que aseguren la autonomía de estas organizaciones (C. 11).

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En cuanto a la libertad sindical, la doctrina ha señalado que constituye un derecho fundamental que comprende una dimensión individual y una dimensión colectiva. La dimensión individual dice relación con cada a¿liado; mientras que la dimensión colectiva no se re¿ere a los trabajadores individualmente considerados, sino colectivamente a las organizaciones sindicales, recibiendo la denominación especí¿ca de autonomía o autarquía sindical, y dice relación con el derecho de la organización ya constituida para regir su destino soberanamente (C. 12). Así, el mismo legislador ha reconocido la autonomía de una organización sindical en lo relativo al proceso electoral de renovación de su directorio, estableciendo a favor de dichas organizaciones y como parte de su autonomía, un margen de autodeterminación informativa que pueden hacer efectivas en sus estatutos. Además, establece sólo en forma supletoria y a falta de regulación de los estatutos, la información mínima que se proporcionará a la Inspección del Trabajo y al empleador. Por otro lado, el artículo 237 del CdelT establece que la publicidad de las candidaturas para la elección del directorio sindical corresponde determinarla a los estatutos (C. 15). Por lo tanto, la oposición a la entrega de información por parte del Sindicato, fundada en que su divulgación afectaría el derecho a su autonomía sindical, resulta justi¿cada por cuanto la esfera de este derecho comprende un margen de autodeterminación informativa del sindicato en relación con las materias a que se re¿ere la información, de suerte que al haber manifestado dicho sindicato su oposición a la entrega de la información solicitada, ésta debe mantenerse reservada precisamente para proteger su derecho a la autonomía sindical (C. 16). El artículo 227 del CdelT establece que en aquellas empresas en que no exista un sindicato vigente se requerirá al menos de ocho trabajadores para constituirlo, debiendo completarse el quórum exigido por la ley en el plazo máximo de un año, transcurrido el cual caducará la personalidad jurídica, por el solo ministerio de la ley, si no se cumple con tal requisito. Si se tiene en consideración la historia de la ley 19.759 que modi¿có el CdelT en esta materia, se advierte que el legislador pretendió ampliar la libertad sindical en el ámbito del derecho de sindicación, facilitando la constitución de sindicatos en las empresas donde estos no existen, impidiendo que la necesidad de contar con un número mínimo de trabajadores interesados en constituirlo sea un obstáculo para darle vida. Al mismo tiempo, ha establecido un plazo prudente para la consolidación de¿nitiva del sindicato, de manera que al vencimiento de dicho plazo se cumpla con los a¿liados necesarios, respetando los quórum que normalmente se exigen a las organizaciones sindicales, a ¿n de establecer un plano de igualdad para todas ellas (C. 19 y 20). De esta forma, parece conveniente resguardar la información solicitada mientras se consolida la organización sindical, de tal modo de reforzar el derecho a la libertad sindical de constitución, acentuando los mecanismos normalmente consagrados por el legislador para tales ¿nes, como las prácticas antisindicales u otras medidas de protección como el fuero de que gozan los directores sindicales o los candidatos al directorio sindical durante una elección, toda vez que de esa forma es posible minimizar el riesgo de frustrar

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

la existencia de¿nitiva del sindicato. Ello debido a que la divulgación de la información solicitada podría exacerbar el riesgo de conductas tendentes a impedir su constitución de¿nitiva (C. 21). Por lo anterior es posible concluir que la reserva de la información solicitada es necesaria para proteger el derecho a la libertad sindical de los trabajadores del Sindicato, concretamente la consolidación de éste, pues la divulgación de dicha información envuelve un riesgo cierto, probable y especí¿co de afectar ese derecho, con el consiguiente perjuicio a la organización misma e, incluso, a los derechos de los trabajadores (C. 22). No habiéndose acreditado la afectación de los derechos por toda la información requerida, se acoge parcialmente el amparo; requiriendo al órgano reclamado la entrega de un acta correspondiente al acto electoral de renovación del directorio del Sindicato, restringida sólo al número de votos obtenidos por los candidatos elegidos como Directores, como asimismo al número total de trabajadores que participaron en el mencionado acto electoral sin incluir la individualización de estos últimos (C. 23). Conclusión Sí es información pública aquella referente a las elecciones llevadas a cabo por un sindicato de trabajadores que se encuentra en poder de la Inspección del Trabajo, pues su divulgación no tendría por qué afectar los derechos de terceros. No es información pública la nómina de los miembros de un sindicato que aún no se consolida, ya que la divulgación de tal información podría exacerbar el riesgo de conductas tendentes a impedir su constitución de¿nitiva.

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Materia

Órgano competente

Aplicación Ley de Transparencia

Consejo para la Transparencia

Tipo de acción

Rol

Fecha

Amparo

C236-11

08.03.2011

589

Resultado Inadmisible Consejeros mayoría Raúl Urrutia Ávila, Alejandro Ferreiro Yazigi, Jorge Jaraquemada Roblero y Juan Pablo Olmedo Bustos. Requirente y entidad pública César Hernández Llancamil y Asociación Chilena de Municipalidades. Descriptores Amparo, Municipalidad, Asociación de Municipalidades, Aplicación de la Ley de Transparencia. Legislación aplicable Ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades; Arts. 2º, 5º, 13, 14, 24 y 42 Ley de Transparencia; Arts. 27 y 28 Reglamento de la ley Nº 20.285, sobre Acceso a la Información Pública. Pregunta legal ¿Es aplicable la Ley de Transparencia a las Asociaciones de Municipalidades? Descripción de los hechos El requirente, en su calidad de Presidente de la Junta de Vecinos Vida Feliz, solicitó al señor Presidente de la Asociación Chilena de Municipalidades información relativa al costo del aseo municipal en las comunas de la Región Metropolitana. Posteriormente, el peticionario interpuso ante el CPLT amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Asociación Chilena de Municipalidades, fundado en que dicha organización no habría atendido, dentro del plazo legal, su requerimiento de información. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) El artículo 2º de la LT establece que ella es aplicable a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, y los órganos y servicios públicos creados para el cum-

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

plimiento de la función administrativa. La CGR y el Banco Central se ajustarán a las disposiciones que expresamente ella señale y a las de sus respectivas leyes orgánicas que versen sobre los asuntos a que se re¿ere el artículo 1º del mismo cuerpo legal. También se aplicarán las disposiciones que esta ley expresamente señale a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio. Los demás órganos del Estado se ajustarán a las disposiciones de sus respectivas leyes orgánicas que versen sobre los asuntos a que se re¿ere el artículo 1º (C. 5). El CPLT, en la decisión Rol C585-10, concluyó que las Asociaciones de Municipalidades si bien no poseen personalidad jurídica, están reconocidas y reguladas en la LOCM. Respecto de ellas es posible efectuar solicitudes de información al alcalde del municipio administrador, quien deberá responderlas si se trata de información que obre en su poder o derivarlas a quien corresponda, al tenor de los artículos 5º y 13 de la LT. Además, se indicó que el alcalde del municipio desempeña el cargo de Presidente de la Asociación Regional de Municipalidades de que trata el caso, atendida su condición de alcalde, pues si no detentara tal calidad, no podría presidir dicha asociación (C. 6). En el presente caso, si bien la solicitud de información fue dirigida al Presidente de la Asociación Chilena de Municipalidades, quien detenta la calidad de alcalde, no fue presentada ante alguno de los organismos a quienes se les aplica la LT, toda vez que ¿gura un timbre de recepción de la referida asociación y no de la municipalidad administradora correspondiente, por lo que el requerimiento del solicitante no constituye una solicitud de información formulada al amparo de la LT, toda vez que no fue presentada ante un órgano de la Administración del Estado a quien le resulte aplicable dicha normativa (C. 7 y 8). Al no haber efectuado el reclamante una solicitud de información, no pudo ejercer el derecho de acceso a información en los términos exigidos por la LT, por lo que no puede tener lugar ante el CPLT ni la solicitud de amparo ni el procedimiento respectivo, debiendo, por tanto, declararse la inadmisibilidad de la primera y la improcedencia del segundo. Esto no obsta a que el peticionario pueda ejercer en cada uno de los municipios de la Región Metropolitana su derecho de acceso respecto de la información solicitada (C. 9 y 10). Conclusión La Ley de Transparencia no es aplicable a las Asociaciones de Municipalidades toda vez que no las contempla como órganos de la Administración del Estado sujetos a sus disposiciones. Sin embargo, pueden efectuarse solicitudes de información respecto de ellas al alcalde del municipio administrador, quien deberá responderlas si se trata de información que obre en su poder o derivarlas a quien corresponda.

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Materia

Órgano competente

Compra Bienes Fiscales

Consejo para la Transparencia

591

Tipo de recurso

Rol

Fecha

Amparo

C964-10

24.02.2011 (publicada el 31.03.2011)

Resultado del recurso Rechazado Consejeros mayoría Raúl Urrutia Ávila, Alejandro Ferreiro Yazigi, Juan Pablo Olmedo Bustos y Jorge Jaraquemada Roblero. Requirente y entidad pública Alex Etcheverry Baquedano y Ministerio de Justicia. Descriptores Amparo, Compraventa de Inmueble Fiscal, Causales de Secreto o Reserva, Causal Afectación de Funciones del Órgano. Legislación aplicable Art. 21 Nº 1 letra b) Ley de Transparencia; Arts. 29 y 30 D.L. 1939/1977 Ministerio de Tierras y Colonización, que Establece Normas sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes del Estado. Pregunta legal ¿Constituyen información pública las ofertas presentadas a una entidad ¿scal para la compra de un inmueble? Descripción de los hechos El requirente solicitó al Ministerio de Justicia que le otorgara copia de todos los documentos y resoluciones que contiene la carpeta en que consta su oferta de venta al Ministerio de Justicia de un predio de la comuna de San Nicolás, del cual es propietario, así como todos los documentos contenidos en aquellas correspondientes a las ofertas de venta de un terreno ubicado en sector Trinidad, de la comuna de Chillán Viejo, y la de un inmueble del sector Colliguay, en el curso del proceso destinado a la adquisición, por parte de dicho Ministerio, de un terreno a ¿n de destinarlo a la construcción de una megacárcel en la Provincia de Ñuble. En especial, requirió las resoluciones, fundamentos jurídicos y técnicos, por las cuales el terreno ofertado habría sido elegido o no, según el caso, para la construcción del recinto carcelario.

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

El ente dio respuesta a la solicitud, indicando que en el marco del nuevo Programa de Concesiones de Infraestructura Penitenciaria, se encuentra en un proceso preparatorio en desarrollo para la compra de terrenos en el sector de Chillán Viejo, en la VIII Región del Biobío. Actualmente los antecedentes están siendo evaluados por el Ministerio de Bienes Nacionales, quien en de¿nitiva resolverá la compra del inmueble de conformidad al D.L. 1.939 que Establece Normas sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes del Estado. Agregó que la información pedida se encontraría afecta a la causal de secreto o reserva del artículo 21 Nº 1 letra b) de la LT, por tratarse de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una medida, cuya publicidad podría afectar las funciones del órgano, sin perjuicio de que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean materializados. El requirente dedujo amparo a su derecho de acceso a la información pública ante el CPLT dada la respuesta del organismo. Alegaciones El Ministerio de Justicia indica que la publicidad de los documentos solicitados afecta sus funciones, pues el hecho de que se conozcan las condiciones de los distintos oferentes, ante una medida o decisión que aún no se ha adoptado, ni formalizado, ni quedado a ¿rme, puede generar variaciones o imponer condiciones de compra más onerosas o gravosas. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) En cuanto a la información solicitada, se debe indicar que atendido lo señalado en los artículos 5º y 10 de la LT, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que le sirven de sustento o complemento directo y esencial, los procedimientos que se utilicen para su dictación, las actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, son, por regla general, públicos y sólo excepcionalmente poseen el carácter de secretos o reservados, en la medida en que concurra a su respecto alguna de las causales de secreto o reserva establecidas por la LT y otras previstas en leyes de quórum cali¿cado (C. 1). La causal de secreto o reserva del artículo 21 Nº 1 letra b) de la LT exige la concurrencia de dos requisitos copulativos para que ésta pueda aplicarse y aceptarse como tal, a saber: (a) Que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política. (b) Que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano (C. 3). Respecto del primer requisito, en este caso, el procedimiento destinado a reunir antecedentes por parte del Ministerio de Justicia para seleccionar un inmueble destinado a la construcción de un recinto carcelario penitenciario en la Provincia de Ñuble (que se realizó a través de un procedimiento no reglado, toda vez que no hay norma legal ni reglamentaria que lo regule) tuvo por objeto requerir, sobre la base de ellos, la adquisición de la

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propiedad seleccionada al Ministerio de Bienes Nacionales, a quien le corresponde adoptar la decisión ¿nal, todo ello conforme a lo dispuesto por el artículo 29 del D.L. 1.939, que establece que la compra de bienes raíces que efectúe el Fisco se realizará a través de este último, lo que ha sido con¿rmado por el criterio expuesto por la CGR que, además, le asigna a los antecedentes así reunidos el carácter de actos preparatorios de la compra directa que en de¿nitiva realice (dictamen 57.215 de 2006). Respecto del segundo de los requisitos enunciados, el órgano requerido ha sostenido que la publicidad de los documentos solicitados afectaría sus funciones, toda vez que al conocerse las condiciones propuestas por los oferentes en un procedimiento inconcluso, podrían generarse variaciones o imponerse condiciones de compra más onerosas o gravosas para él. Al respecto, debe considerarse que en el procedimiento llevado a cabo por el Ministerio de Justicia, cada uno de los oferentes sólo ha conocido los términos en que se veri¿có su propia oferta (C. 4 y 5). Cabe considerar que al Ministerio de Justicia se le impone el deber de velar por obtener el mejor precio posible en la adquisición del terreno para construir el centro penitenciario en comento, atendido especialmente lo dispuesto en la parte ¿nal del artículo 30 del D.L. 1.939, que señala que el gasto que se origine se imputará al ítem respectivo del presupuesto del servicio correspondiente. Por ello resulta plausible que, conocidas todas las ofertas y sus fundamentos por parte del resto de los partícipes en dicho proceso, la compra de dicho inmueble pueda verse entorpecida o frustrada antes de su formalización por parte del Ministerio de Bienes Nacionales. Por tanto, se con¿gura la causal de reserva del artículo 21 Nº 1, letra b), de la LT, rechazándose el amparo (C. 6). Conclusión La información referida a las ofertas de compraventa presentadas a una entidad ¿scal para la compra de un inmueble en principio es pública. Sin embargo, es aplicable a su respecto la reserva o secreto, ya que su publicidad afectaría las funciones del órgano que comprará el bien, quien debe velar por obtener el mejor precio posible en la adquisición, dado que la divulgación podría generar variaciones o imponer condiciones de compra más onerosas o gravosas.

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Materia

Órgano competente

Licitación Pública

Consejo para la Transparencia

Tipo de acción

Rol

Fecha

Amparo

C696-10

01.04.2011

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Resultado Acogido parcialmente Consejeros mayoría Raúl Urrutia Ávila, Alejandro Ferreiro Yazigi, Jorge Jaraquemada Roblero y Juan Pablo Olmedo Bustos. Requirente y entidad pública Orlando Trujillo Vergara y Servicio Nacional de Aduanas (SNA). Descriptores Amparo, Servicio Nacional de Aduanas, Causales de Secreto o Reserva, Causal Afectación de Funciones del Órgano, Desmedro, Prevención o Persecución Ilícitos, Causal Afectación Derechos de las Personas, Derechos Económicos o Comerciales, Secreto Industrial, Causal Afectación Seguridad Nacional, Causal Afectación Interés Nacional, Licitación, Propuesta Técnica, Máquina Rayos X. Legislación aplicable Art. 7º letra b) ley Nº 19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios; Arts. 5º y 21 Nº 1 letra a), Nºs. 2, 3 y 4 Ley de Transparencia; Art. 1º D.F.L. 329/1979 Ministerio de Hacienda, Ley Orgánica del Servicio Nacional de Aduanas; Arts. 2º y 58 ley Nº 20.000 Sustituye la ley Nº 19.366, que Sanciona el Trá¿co Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas; Arts. 1º, 168, 184 y siguientes, 188 y 189 D.F.L. 30/2004 Ministerio de Hacienda, Ordenanza General de Aduanas; Art. 3º Reglamento de la ley Nº 20.285 sobre Acceso a la Información Pública. Decisiones relacionadas C416-09, C509-09. Pregunta legal ¿Constituyen información pública las ofertas técnicas y económicas presentadas por los participantes de una licitación? ¿La información técnica de un equipo que fue adquirido por un servicio público en una licitación para cumplir sus ¿nes de ¿scalización y prevención de delitos, que

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

consta en las ofertas del adjudicatario, es información que de ser divulgada pueda afectar las funciones del órgano y afectar la seguridad de la nación? Descripción de los hechos El requirente solicitó al SNA información sobre una licitación pública llevada a cabo por el organismo para adquirir dos máquinas de rayos X móviles para revisión de carga, contenedores y vehículos, en la cual participaron dos empresas: Indra Sistemas Chile S.A. y Aerotech Ltda. Dentro de lo requerido, pidió las ofertas técnicas presentadas por los participantes de la licitación, lo que fue denegado por el ente aduciendo que la divulgación de tal información afectaría el debido cumplimiento de sus funciones (especí¿camente si es en desmedro de la prevención y persecución de un crimen o simple delito), la seguridad nacional y el interés nacional (causales de secreto o reserva consagradas en la LT, artículo 21 números 1 letra a), 3 y 4, respectivamente). También solicitó la documentación anexa presentada por los oferentes, reportes anexos y certi¿cados de recepción conforme del equipamiento, información que no fue entregada. Dada la respuesta del órgano, el requirente interpuso amparo de su derecho de acceso a la información pública ante el CPLT. El CPLT, como medida para mejor resolver, solicitó a Indra Sistemas Chile S.A. y Aerotech Ltda. que informaran si las ofertas técnicas presentadas por cada una contienen información que pueda afectar sus derechos. Alegaciones El ente señala que se afectaría el debido cumplimiento de sus funciones con la publicidad de la información, particularmente en desmedro de la prevención y persecución de un crimen o simple delito (artículo 21 Nº 1 letra a) de la LT), ya que los equipos de rayos X indicados tienen por ¿n el cumplimiento de la labor ¿scalizadora en puertos y avanzadas del país por parte del SNA, ya que el conocimiento de los detalles técnicos en cuanto a sus capacidades de detección y/o funcionamiento podría afectar el debido cumplimiento de las funciones del ente, en desmedro de la prevención de los delitos de contrabando. Por otra parte, también se afectaría la seguridad nacional con la divulgación de la información (artículo 21 Nº 3 de la LT), ya que la tecnología adquirida permite encontrar explosivos y demás elementos peligrosos, tanto de la mercancía que ingresa como la que sale del país, pudiendo afectarse las políticas de seguridad pública que el SNA ayuda a desarrollar, o entorpecer el cumplimiento de los acuerdos internacionales por los que Chile se ha obligado a controlar y revisar la mercancía que se recibe y envía al exterior, mediante dicha tecnología. Por último, indica que es posible negar la entrega de información solicitada cuando la publicidad de ella afecte el interés nacional (artículo 21 Nº 4 de la LT), lo que en este caso

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sucedería porque toca al SNA la determinación ¿nal de los impuestos a la internación de mercancías del país, la protección de la propiedad intelectual y la ¿scalización y detección de narcóticos, procesos que podrían afectarse con la revelación de las características especí¿cas de detección con que cuentan los equipos señalados. Así, el conocimiento de las propuestas técnicas podría afectar los intereses económicos de Chile. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) El artículo 7º letra a) de la LBCA de¿ne la licitación o propuesta pública como aquel “procedimiento administrativo de carácter concursal mediante el cual la Administración realiza un llamado público, convocando a los interesados para que, sujetándose a las bases ¿jadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente”. Así, al solicitar información sobre la licitación pública, el requirente ha restringido su requerimiento a los antecedentes propios de dicho procedimiento, que comprende desde el llamado a licitación hasta la dictación del acto administrativo de la adjudicación (C. 2). En cuanto a la “documentación anexa” acompañada por los oferentes, el CPLT estima que la única que puede ser cali¿cada de tal son los antecedentes legales y ¿nancieros y la experiencia del fabricante y del jefe de proyecto. Los antecedentes legales de las empresas proveedores, acompañados a las propuestas de los terceros, provienen de fuentes accesibles al público (como el Registro de Comercio y el repertorio notarial), por lo que no existe un peligro de afectación de sus derechos en caso de divulgarse y la información debe entregarse (C. 3). Al solicitar los reportes anexos, el requirente hizo referencia a diversa documentación referente a la etapa de ejecución del contrato según precisó ante el CPLT, lo que no se re¿ere a la licitación de que se trata según la de¿nición del artículo 7º letra a) de la LBCA. En cuanto a los certi¿cados de recepción conforme, ni las bases administrativas de la licitación ni el contrato respectivo exige la elaboración de ellos, por lo que se desprende que el requirente solicitó al SNA la elaboración de ellos, lo que no constituye una solicitud de información. Así, no existe obligación de entregar ninguno de estos dos requerimientos y deben ser rechazadas (C. 4 y 5). Por otra parte, las ofertas técnicas y económicas, junto con los demás antecedentes presentados en la licitación pública por los oferentes, son documentos indispensables para la evaluación de los participantes y sus propuestas, cuya ponderación y conclusiones es, precisa e inequívocamente, la base sobre la que se dictará posteriormente el acto administrativo que adjudicará el concurso o lo declarará desierto. Así, y según los artículos 5º de la LT y 3º letra g) del RLT, son antecedentes que constituyen sustento o complemento directo del acto administrativo de adjudicación de una licitación pública y, siendo dicho procedimiento y su resolución adjudicatoria un acto administrativo de naturaleza pública, su complemento directo debe poseer el mismo carácter. Lo mismo ha establecido la jurisprudencia del CPLT (amparo rol C416-09). La jurisprudencia del CPLT ha establecido en la decisión del amparo rol C509-09, que la oferta del adjudicatario de una licitación

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

es información pública de evidente interés, ya que concierne a la comunidad, suponiendo la condición de adjudicataria un estándar de escrutinio público en el que la privacidad de la persona debe ceder en favor del necesario control social que debe ejercerse tanto respecto de los procesos de selección y adjudicación de tales licitaciones, como sobre el cumplimiento del contrato respectivo, que también se encontrará sujeto al principio de transparencia; y en relación a las ofertas técnicas presentadas por los oferentes no adjudicados, que todos los antecedentes vinculados a las licitaciones públicas están sujetas a un escrutinio público mayor para que la ciudadanía pueda constatar que la adjudicación fue hecha al mejor oferente (C. 7 a 9). El CPLT ha establecido, para determinar cuándo la divulgación de información puede afectar los derechos económicos y comerciales de los terceros involucrados, los siguientes criterios orientadores: a) La información requerida no sea generalmente conocida, ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; b) El secreto o reserva de la información requerida proporciona a su poseedor una evidente mejora, avance o ventaja competitiva; c) La publicidad de la información pueda afectar signi¿cativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular; d) La información sea objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto (C. 15). La información relativa a las características técnicas y el funcionamiento de los equipos ofertados es producto de esfuerzos técnicos y económicos realizados por los fabricantes de dichos equipos para diseñarlos, mejorar sus condiciones y alcanzar altos niveles tecnológicos, lo que permite un mejor funcionamiento y e¿cacia de los mismos, por lo que concurren a su respecto los criterios señalados más arriba y se justi¿ca acoger la oposición que los terceros involucrados formularon a la entrega de la dicha información. Es del caso precisar que se considera de una mayor relevancia la afectación al secreto industrial que la eventual afectación de sus derechos económicos o comerciales. Conforme a lo anterior, sólo una parte de la información contenida en las ofertas técnicas posee el carácter de reservada: a) En la oferta de Aerotech: las especi¿caciones técnicas del equipo de rayos X móvil, los servicios opcionales al servicio ofertado y las limitaciones del mismo, las certi¿caciones internacionales que dan cuenta del cumplimiento de directrices establecidas por organismos de carácter internacional, así como todos los anexos que complementen o desarrollen esta información; b) En la oferta de Indra: las especi¿caciones técnicas, los subsistemas de imágenes, vehículo de escaneo, cabina de operación y equipamiento de cabina, subsistema de seguridad radiológica, el procedimiento de operación y los diagramas acompañados de los equipos ofertados (C. 17 y 18). En cuanto a las causales de secreto o reserva del artículo 21 Nº 1 letra a) invocado por el SNA, se debe considerar que a este le corresponde, entre otras atribuciones, intervenir en la prevención de los delitos de contrabando y fraudes aduaneros (artículo 1º de la Ley Orgánica del SNA; artículos 1º, 168, 184 y siguientes, 188 y 189 de la Ordenanza General de Aduanas). Por otra parte, la ley Nº 20.000 que Sanciona el Trá¿co Ilícito de

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Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas sanciona penalmente la importación y exportación de precursores o sustancias químicas esenciales, con el ¿n de destinarlos a la preparación de drogas estupefacientes o sustancias sicotrópicas para perpetrar, dentro o fuera del país, alguno de los hechos considerados como delitos en dicho cuerpo normativo (artículo 2º). En caso de determinadas sustancias o drogas, así como de otros elementos, que se encuentren en zonas sujetas a la potestad aduanera, el SNA deberá observar las instrucciones que imparta el Ministerio Público para trasladar, guardar, interceptar o circular dichos objetos dentro del territorio nacional, salgan o entren de él. Además, la misma ley establece que el reglamento determinará la coordinación con el SNA y demás entidades públicas con competencia relativa al control del movimiento de las sustancias mencionadas anteriormente (artículo 58). A mayor abundamiento, la Estrategia Nacional sobre Drogas 2009-2018, de la Comisión Nacional del Control de Estupefacientes, establece como uno de sus objetivos estratégicos el impedir el ingreso y evitar que nuestro país sea ruta de tránsito, considerándose ello una labor esencial de los diferentes órganos de control (Aduanas, Policía, Dirección del Territorio Marítimo), siendo indispensable reforzar el control y al vigilancia en los pasos fronterizos, puertos y aeropuertos del país. Por otra parte, el Plan Nacional de Fiscalización 2007-2010 del SNA señala que la orientación de la Fiscalización del Trá¿co de Mercancías es la protección a la comunidad, estableciéndose 7 Áreas de Importancia Estratégica: drogas; propiedad intelectual; medio ambiente y salud pública; lavado de activos; seguridad; cumplimiento de otros v. b., y patrimonio cultural, artístico e histórico (C. 21 a 25). Los equipos de rayos X adquiridos son empleados en la prevención de delitos de carácter aduanero, así como el contrabando, trá¿co de drogas, armas o explosivos, de bienes que forman parte del patrimonio cultural de Chile y otros países y de aquellos que vulneran la propiedad intelectual e industrial, entre otros. Por ello, la publicidad de las características técnicas y el funcionamiento de dichos equipos afectaría el debido cumplimiento de sus funciones en dicha materia, ya que permitiría que cualquier persona pueda obtener información su¿ciente para burlar el control de dichos equipos y con ello, las medidas de prevención y persecución de dichos ilícitos. Así, es aplicable a las características técnicas del sistema de funcionamiento de los equipos de rayos X, que constan en la oferta técnica presentada por Aerotech, correspondiente a los equipos adquiridos por el SNA en la licitación, la causal del artículo 21 Nº 1 letra a) de la LT. Por lo anterior, también se considera que la divulgación de tal información afectaría las políticas de seguridad pública relativas al control del trá¿co de drogas, de armas, de productos que transgreden la propiedad intelectual o industrial, delitos aduaneros, contrabando, etc., con¿gurándose también la causal del artículo 21 Nº 3 de la LT, es decir, que la publicidad de tales antecedentes afecte la seguridad de la Nación, por afectar principalmente la seguridad pública. Por último, no se acoge la causal del artículo 21 Nº 4 de la LT, ya que el SNA no ha acreditado cómo la divulgación de las características técnicas y funcionamiento de los equipos ofertados por Aerotech puede afectar gravemente los intereses económicos y las relaciones internacionales de Chile (C. 26 a 29).

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

Conclusión Sí constituyen información pública las ofertas técnicas y económicas presentadas por los participantes de una licitación, ya que son documentos indispensables para la evaluación de los participantes y sus propuestas, cuya ponderación y conclusiones son la base sobre la que se dictará posteriormente el acto administrativo que adjudicará el concurso o lo declarará desierto, siendo su sustento o complemento directo. La información técnica de un equipo que fue adquirido por un servicio público en una licitación para cumplir sus ¿nes de ¿scalización y prevención de delitos, que consta en las ofertas del adjudicatario, es información que de ser divulgada pueda afectar las funciones del órgano, ya que permitiría burlar el control que se ejercerá con dichos equipos y con ello, las medidas de prevención y persecución de los ilícitos correspondientes, afectándose además la seguridad nacional, ya que se afectaría la seguridad pública.

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Materia

Órgano competente

Educación

Consejo para la Transparencia

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Tipo de recurso

Rol

Fecha

Amparo

C70-11

29.03.2011 (publicada el 14.04.2011)

Resultado del recurso Acogido Consejeros mayoría Raúl Urrutia Ávila, Alejandro Ferreiro Yazigi, Juan Pablo Olmedo Bustos y Jorge Jaraquemada Roblero. Requirente y entidad pública Juan Gabriel Carreño Rodríguez y Comisión Nacional de Acreditación. Descriptores Amparo, Transparencia, Derecho a Solicitar Información, Procedimiento de Acreditación, Derechos Personales, Derechos Comerciales o Económicos, Causales de Secreto o Reserva, Causal Afectación Derechos de Terceros. Legislación aplicable Art. 19 numerales 5 y 10 CPR; Arts. 5º, 12, 20 y 21 número 2 Ley de Transparencia; Art. 7º número 2 Reglamento de la Ley de Transparencia; Arts. 7º, 12, 47 y 48 ley Nº 20.129 que Establece un Sistema Nacional de Aseguramiento de la Calidad de la Educación Superior. Pregunta legal ¿Constituye información pública aquella contenida en los documentos entregados en el marco de un proceso de acreditación universitario? ¿Se aplican las causales de reserva de la LT cuando se busca proteger un interés comercial o económico? Descripción de los hechos El requirente solicitó a la Comisión Nacional de Acreditación (en adelante CNA) copia íntegra, y por rubros, del proceso de acreditación del año 2010 de la Universidad Pedro de Valdivia (en adelante, UPV). El ente requerido respondió al requerimiento señalando que, dado que la solicitud alude a documentos cuyo contenido compete a terceros, se cumplió con informar a la Universidad Pedro de Valdivia acerca de la petición, quien se opuso a la entrega de los documentos

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

solicitados, acogiéndose al artículo 20 de la Ley de Transparencia. Por ello, el órgano requerido quedó impedido de proporcionar la documentación y antecedentes solicitados. El requirente dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la CNA, fundado en que recibió respuesta negativa a su solicitud de información por oposición del tercero. Alegaciones UPV se opuso a la entrega de información alegando que los documentos solicitados contienen información de carácter reservado y, en algunos casos, con¿dencial, no de uso público, que fue entregado a la CNA y a los pares evaluadores para ser utilizada exclusivamente para los ¿nes de la acreditación institucional de la mencionada Universidad. El traspaso de dichos documentos a terceras personas, por tanto, produce un perjuicio a la Universidad, pues desvirtúa el carácter para el cual la información fue elaborada, lo cual podría verse agravado si los documentos son mal utilizados. Señala, además, que el requirente no especi¿ca en su solicitud cuál información del proceso de acreditación requiere, ya que se limita a señalar en forma genérica que solicita copia íntegra y por rubros del proceso de acreditación 2010, por lo que resulta imposible cumplir con tal solicitud. El requirente tampoco señala las razones por las cuales solicita la información, ni el uso que pretende darle, aspecto que es de suma importancia, ya que la UPV es una institución de estudios superiores, de carácter privado, y, en consecuencia, la información que produce está amparada por la reserva y la con¿dencialidad, y su difusión podría producirle daños irreparables en transgresión al artículo 19 Nº 5 CPR. Además, el artículo 7º de la ley Nº 20.129 establece el deber de reserva por parte de los miembros de la CNA, lo cual demuestra que la ley reconoce un carácter de reservado y con¿dencial a la información proporcionada por las instituciones de educación superior. La CNA, por otra parte, a¿rma que la UPV, en su informe de Autoevaluación y anexos, entrega cifras referidas a la situación ¿nanciera de la Universidad, aludiendo a los estados ¿nancieros y proyecciones de inversión, entre otros aspectos. Por ello, y conforme a lo dispuesto por el artículo 21 Nº 2 LT, estimó necesario noti¿car al tercero a que se re¿ere la misma, en la medida en que podría afectar sus derechos de carácter comercial o económico, lo que se encontraría amparado en las excepciones a la publicidad según la mencionada norma legal. Agrega que el proceso de acreditación institucional termina con la etapa de pronunciamiento de la Comisión cuya publicidad es indudable. Sin embargo, hasta la fecha de la solicitud de información, no se había elaborado tal acto administrativo. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La ley Nº 20.129, que regula el Sistema Nacional de Aseguramiento de la Calidad de la Educación Superior, establece que la CNA debe mantener sistemas de información pública que contengan las decisiones relevantes relativas a los procesos de acreditación y de autorización a su cargo, disponiendo expresamente que son públicas (artículo 12, inciso ¿nal, y artículo 47). Asimismo, el artículo 48 establece que todas las instituciones

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de educación superior están obligadas a incorporar en su publicidad información que dé cuenta de su participación en el proceso de acreditación (C. 1). El artículo 5º LT establece, en términos amplios, que es pública la información que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, como ocurre en este caso con la CNA, cualquiera sea su origen, incluso una fuente privada, salvo que se encuentre sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la misma ley. De ello cabe concluir que la información solicitada es, en principio, información pública. Además, los procesos de acreditación regulados en la ley Nº 20.129 son procedimientos administrativos especiales que se realizan ante la CNA y suponen la emisión de diversos actos, lo que refuerza el carácter público de la información solicitada, pues, en principio, se trata de actos y resoluciones de un órgano de la Administración del Estado (C. 4 y 5). Respecto de lo alegado por UPV cabe indicar que, según el artículo 12 LT, no es requisito para formular una solicitud de acceso a la información pública el que se indiquen los fundamentos de dicho requerimiento ni tampoco el uso que se le dará a la información entregada, por lo que, en de¿nitiva, deberá ser descartada dicha alegación. Por otra parte, y si bien la UPV es una corporación de derecho privado a la que no le es aplicable la LT, lo que se discute en la especie no es la aplicabilidad de la Ley a dicha Universidad de manera general, sino que el carácter público o reservado de la información que esta entidad ha debido suministrar a la CNA dentro del procedimiento de acreditación al que se sometió voluntariamente (C. 6 y 7). También debe desestimarse la alegada indeterminación del requerimiento del reclamante, pues el contexto y tenor de la solicitud permiten establecer con claridad qué información se pide a la CNA (C. 8). En cuanto al fondo del asunto discutido, si bien el artículo 7º de la ley Nº 20.129 establece una obligación para los miembros de la CNA de guardar reserva de toda información obtenida en virtud de sus cargos, agregando que ésta sólo podrá ser divulgada de acuerdo a los procedimientos y ¿nes contemplados en la ley, aquél no puede interpretarse en términos tales que ello suponga que toda la información que obre en poder de la CNA sea secreta o reservada. Además, no puede sostenerse tampoco que dicha disposición del mencionado artículo constituya en sí mismo un caso de reserva, pues no habilita al órgano para fundar la denegación de información que obre en su poder, como ocurre en la especie (C. 10 y 11). Por ello, corresponde analizar si la información requerida se encuentra efectivamente sujeta a reserva por la causal del artículo 21 Nº 2 LT, en tanto la mención a aspectos ¿nancieros con exhibición de cifras concretas o el detalle de las acciones precisas contenidas en el plan de desarrollo estratégico de la institución afectarían los derechos de carácter comercial y económico de la UPV. Al respecto, atendiendo lo prescrito por esta norma y por el artículo 7º Nº 2 RLT, un mero interés no es su¿ciente para justi¿car la reserva de la información solicitada, debiendo justi¿carse la existencia de un derecho que, de entregarse lo solicitado, se vería afectado (C. 12 y 13).

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

En particular, la publicidad de antecedentes entregados por UPV a la CNA en el proceso de acreditación no puede estimarse que afecta, bajo ningún punto de vista, algún derecho de la Universidad en comento. El CPLT no observa la existencia de ningún dato o información cuyo conocimiento pueda afectar los derechos de carácter comercial y económico de la UPV. En efecto, y a modo de ejemplo, el Informe de Evaluación Externa, emitido por el Comité de Pares, que es precisamente uno de los informes al cual se hace referencia en los descargos porque contendría información secreta o reservada, contiene de modo genérico los ingresos netos obtenidos por la Universidad durante los años 2007 a 2010, limitándose en lo demás a emitir opiniones y conclusiones sobre la base de lo que pudieron observar de la estructura administrativa y ¿nanciera de la Universidad (C. 14 y 16). Además, conviene hacer presente que el conocimiento y la publicidad de las proyecciones ¿nancieras de una Universidad, y en general de las instituciones de educación superior, han demostrado tener un altísimo interés público, entre otras cosas, por la necesidad de la ciudadanía de conocer y mantenerse informada sobre la viabilidad y sustentabilidad ¿nanciera a lo largo del tiempo de éstas, por lo que cabría aplicar un test de interés público entre el daño que puede ocasionarle a dicho tercero la divulgación de la información requerida y el bene¿cio público que produciría su difusión (C. 19 y 21). Siendo la ¿nalidad del proceso de acreditación el asegurar la calidad de la educación superior, lo que se logra mediante la creación de un órgano como la CNA y el establecimiento de un procedimiento adecuado que busca determinar los estándares de cumplimiento por parte de las instituciones de educación superior de las exigencias para el otorgamiento de calidad en la educación que otorgan, es que a través del conocimiento de toda la información a la que se accedió en virtud de dicho procedimiento se puede ejercer el control social sobre esta actividad. Su control interesa a toda la comunidad, toda vez que se trata de una actividad que inÀuye en el otorgamiento de una educación superior de mejor calidad, lo que según el artículo 19 Nº 10 de la Constitución Política constituye un derecho fundamental de toda persona, lo que refuerza la publicidad de esta información, sin que por otra parte conste a este Consejo de qué manera especí¿ca el conocimiento de la información solicitada afecte los derechos de carácter comercial y económico de la UPV (C. 22 y 23). Por todo lo señalado, se estima que no se ha justi¿cado su¿cientemente la causal de secreto o reserva invocada ni la oposición formulada por el tercero, al no evidenciarse la concurrencia de la alegada afectación de derecho de carácter comercial o económico de la UPV por la divulgación de esta información, razón por la que debe rechazarse la aplicación de la causal alegada (C. 25). Conclusión Toda información que obra en poder de un órgano de la Administración del Estado, como lo es la Comisión Nacional de Acreditación, cualquiera sea su origen, es en principio pública, salvo que se aplique una de las causales de reserva contenidas en la LT. Las disposiciones de otras normas de carácter legal que establezcan causales de secreto especí¿cas

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no podrán interpretarse en términos tales que ello suponga que toda la información que obre en poder del órgano sea reservada. Sin embargo, no podrán ser invocadas estas causales legales de reserva para excusarse el órgano de entregar la información recibida en el marco de un proceso de acreditación universitario, protegiendo un mero interés del tercero afectado, pues para que ellas se apliquen es necesario que exista una afectación efectiva de sus derechos comerciales o económicos.

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Materia

Órgano competente

Acceso a expediente administrativo con resolución de término pendiente

Consejo para la Transparencia

Tipo de acción

Rol

Fecha

Amparo

C851-10

28.04.2011

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Resultado Acogido Consejeros mayoría Raúl Urrutia Ávila, Alejandro Ferreiro Yazigi, Jorge Jaraquemada Roblero y Juan Pablo Olmedo Bustos. Requirente y entidad pública Jack Stern Nahmías y Dirección General de Aguas (DGA). Descriptores Amparo, Secreto o Reserva, Expediente Administrativo, DGA, Identi¿cación Clara de la Información. Legislación aplicable Arts. 5º, 10, 11 letra e), 12, y 21 Nº 1 letra b) y 2º Ley de Transparencia; Art. 28 del Reglamento ley Nº 20.285; Arts. 16 y 17, letra a), ley Nº 19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de la Administración del Estado y Art. 31 bis ley Nº 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente. Decisiones relacionadas Decisión de amparo Rol C518-09 Pregunta legal ¿Es posible restringir el acceso a un interesado en un procedimiento administrativo a información que constituye antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución en tal procedimiento? ¿Es su¿ciente identi¿cación de la información que se requiere el señalar el número distintivo del expediente? Descripción de los hechos El requirente solicitó a la DGA que le permitiera acceder a expediente relativo al Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo. La DGA comunicó dicha solicitud de información a AES

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

Gener S.A., titular del proyecto. La generadora eléctrica se opuso a la solicitud aduciendo la concurrencia de las causales de secreto o reserva establecidas en el Nº 1 letra b) y 2 del artículo 21 LT. La primera de ellas en consideración de que el expediente requerido se encontraba en tramitación al momento de la solicitud, sin que hubiere sido pronunciada, ni totalmente tramitada la resolución de la DGA, constituyendo los documentos solicitados, en consecuencia, antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución. Invoca la causal de artículo 21 Nº 2 LT atendida la circunstancia de que el acceso solicitado atentaría en contra de intereses económicos y comerciales de AES Gener. Frente a la oposición, Jack Stern Nahmías solicitó amparo al Consejo, en su calidad de parte opositora en el procedimiento tramitado en el expediente al que había solicitado acceso. Alegaciones En sus descargos, AES Gener señala que el solicitante pretende acceder a antecedentes que eventualmente darán vida a un acto administrativo terminal, resolución inexistente al momento de la solicitud, por lo que no se con¿guraría la hipótesis que contempla el artículo 5º, inciso primero LT, no siendo públicos los antecedentes cuyo acceso se solicita, resultando improcedentes la solicitud y el amparo. Señala, además, que la divulgación del expediente pudiera afectar la actividad decisoria de la DGA y que el riesgo a esta afectación fundamenta el resguardo legal de los antecedentes que eventualmente no resulten pertinentes para fundar las resoluciones dictadas por la administración del Estado. En segundo lugar, alude al requisito de identi¿cación clara de la información que se requiere (artículo 12 LT) y al principio de divisibilidad de la información (artículo 11, letra e) LT), en el sentido de que el legislador ha establecido como exigencia mínima la identi¿cación precisa de la información requerida, con el objeto de que resulte posible distinguir entre los antecedentes que se encuentran amparados por secreto o reserva, de aquellos que no lo están. En esta línea, AES Gener postula que atendido lo genérico de la solicitud, ésta no cumple con el requisito de señalar los caracteres que establece el artículo 28 del Reglamento de la LT a efectos de que la información solicitada sea identi¿cada claramente. En adición a ello, AES Gener identi¿ca el concepto de expediente con el de conjunto de antecedentes, y la solicitud genérica de acceso a un expediente, con el conocimiento de la “mera materialidad conformada por un conjunto indeterminado de información, contenida a su vez en distintos tipos de documentos que poseen orígenes diversos y que se agrupan bajo una cifra que los identi¿ca, lo que no da cuenta de su naturaleza ni de su procedencia”, circunstancia que imposibilitaría identi¿car si es que alguno de los documentos con¿gura algunas de las hipótesis de secreto o reserva. Finalmente, reitera que atendido lo genérico e impreciso de la solicitud, se corre el riesgo de difundir información relativa a derechos de carácter comercial o económico de la compañía.

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Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) A la luz de lo dispuesto por los artículos 5º y 10 LT, no existe impedimento al acceso del expediente cuando éste se encuentra aún en tramitación, pues “no sólo son públicos los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que le sirvan de sustento o complemento directo y esencial, los procedimientos que se utilicen para su dictación, los actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, sino que también es pública, en principio, aquella información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo que concurra a su respecto alguna de las causales de secreto o reserva establecidas por la Ley de Transparencia y otras previstas en leyes de quórum cali¿cado” (C. 1). No obstante lo anterior, es relevante destacar que la Ley de Transparencia constituye un estatuto especial para acceder a la información propia de un procedimiento administrativo en curso, aplicable tanto a los terceros como a los interesados en el procedimiento, y el órgano requerido, a ¿n de dar respuesta al requerimiento, debe atender a la calidad particular de éste, sin perjuicio de lo cual el acceso a dicha información no es ilimitado, toda vez que resultan aplicables, tanto respecto de los terceros como de los interesados en dichos procedimientos, las causales de secreto o reserva establecidas en la Ley de Transparencia y en otras leyes de quórum cali¿cado, tanto durante la tramitación del procedimiento como una vez que éste se encuentre a¿nado (C. 5). En relación a lo anterior, en el caso en comento quien solicita la información lo hace en función de lo establecido en el artículo 132 del Código de Aguas, lo que lo transforma en un interesado. Por ello cobra particular relevancia el artículo 17 letra a) LBPA, que establece el derecho a conocer el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados y obtener copia autorizada de los documentos que rolan en el expediente y la devolución de los originales, y a la circunstancia de que precisamente el requirente tiene el carácter de interesado (opositor) en el procedimiento que se soporta en el expediente, no es posible negarle el acceso al mismo (C. 6). En consecuencia, la DGA no puede invocar como causal de secreto o reserva el que la divulgación de la información solicitada afecte su debido funcionamiento por constituir antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución (artículo 21 Nº1 LT) ante un interesado. “Aceptar que se invoque esta suerte de privilegio deliberativo haría ilusorio el derecho establecido en la letra a) del artículo 17 de la LBPA”. Ello sin perjuicio de lo preceptuado por el artículo 16 LBPA, que reconoce como límite al principio de transparencia y publicidad del procedimiento administrativo las excepciones establecidas en la LT y en otras disposiciones legales aprobadas con quórum cali¿cado. En virtud de ello, el Consejo estima que resulta posible que puedan invocarse otras causales de secreto o reserva, tanto por el órgano como por terceros, por ejemplo, las de los numerales 2, 3 y 4 del artículo 21 LT (C. 6). De este modo, los interesados en un procedimiento administrativo pueden ejercer el derecho del artículo 17 letra a) LBPA, en el marco y con los requisitos de la Ley de

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

Transparencia, caso en que el Consejo podrá ampararlos, si procede, no pudiendo en tal caso invocarse la causal de secreto del artículo 21 Nº 1 letra b) LT (C. 7). Además, no resulta procedente la aplicación del artículo 21 Nº 1 letra b) LT, toda vez que esta norma no ha sido invocada por la DGA, y conforme ya lo ha señalado el Consejo (Rol C518-09), la aludida causal de secreto o reserva es privativa del órgano requerido de información, “pues ha sido establecida en bene¿cio del ejercicio de sus potestades, no pudiendo un titular sustituir esa valoración o estar en mejor posición que el propio órgano para apreciarla” (C. 8). En lo que respecta a la supuesta falta de identi¿cación clara de la información solicitada, es menester considerar que la nómina de características que se señalan en el artículo 28 del Reglamento de la LT es meramente ilustrativa, toda vez que dicha norma contempla la expresión “tales como” antes de dicha lista de cualidades (C. 2). En la especie, la solicitud del requirente identi¿ca claramente la información solicitada, puesto que ella se re¿ere, precisamente, a todos los documentos y antecedentes que conforman el expediente. La característica esencial que permite identi¿car de manera clara la información solicitada es el número distintivo del expediente, cumpliéndose, en consecuencia, con los requisitos establecidos en el artículo 12 LT. Siendo conocida tal singularización por la DGA, dicho órgano no se ha visto imposibilitado de invocar las causales de secreto o reserva previstas en la LT (C. 2). En cuanto a la supuesta vulneración de intereses económicos y comerciales que importaría la solicitud para AES Gener (21 Nº 2 LT), en consideración de que dicha compañía omite señalar cuáles serían los antecedentes técnicos cuya divulgación pudiera irrogarle perjuicios, así como tampoco mani¿esta los daños que potencialmente pudieran afectarle, ni la forma en que tendría lugar dicha afectación, el Consejo estaría facultado para rechazar esta alegación. Con todo, en virtud de lo preceptuado por el artículo 33, letra j) LT, corresponde al Consejo velar también por la debida reserva de los datos e informaciones que conforme a la Constitución y a la ley tengan carácter secreto o reservado, lo que lo obliga a analizar si es que la publicidad de la información solicitada puede afectar alguno de los derechos que invoca AES Gener (C. 22 y ss.). A este respecto cabe señalar que el artículo 31 bis LBGMA, en concordancia con los artículos 5º y 10 LT, dispone que “toda persona tiene derecho a acceder a la información de carácter ambiental que se encuentre en poder de la Administración, de conformidad a lo señalado en la Constitución Política de la República y en la [LT]”; y que, precisamente, los antecedentes contenidos en el expediente constituyen información de carácter ambiental que se encuentra en poder de la administración (C. 13). En adición a ello, el Consejo observa los siguientes criterios para determinar si es que los documentos que se solicitan a los Órganos de la Administración del Estado comprenden antecedentes cuya divulgación pudiera afectar derechos económicos o comerciales del tercero involucrado: “a) La información requerida no sea generalmente conocida ni

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fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; b) El secreto o reserva de la información requerida proporciona a su poseedor una evidente mejora, avance o ventaja competitiva; c) La publicidad de la información pueda afectar signi¿cativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular; d) La información sea objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto” (C. 19). A la luz de tales criterios, la publicidad de ninguno de los antecedentes comprendidos en el expediente es susceptible de producir el tipo de perjuicio que señala el artículo 21 Nº 2 LT, ya sea porque dicen relación con información que ya fue difundida a través de avisos radiales, publicaciones en medios impresos, o a través del sitio web del Servicio de Evaluación Ambiental, o porque comprenden el tipo de información que no es desconocida por las empresas que se dedican al desarrollo de actividades como aquellas a las que se re¿ere el expediente. Además, los documentos en cuestión no contienen información relativa a las actividades comerciales de AES Gener. Conclusión Un órgano requerido de información por un interesado en un procedimiento no puede invocar como causal de secreto o reserva el que la divulgación de la información solicitada afecte su debido funcionamiento por constituir antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución. Esto debido a que la calidad de interesado del requirente le permite acogerse a lo dispuesto por la LBPA, en cuanto a su derecho “a conocer el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copia autorizada de los documentos que rolan en el expediente y la devolución de los originales, y a la circunstancia de que precisamente el requirente tiene el carácter de interesado (opositor) en el procedimiento que se soporta en el expediente, no es posible negarle el acceso al mismo”. No es necesario señalar las características señaladas por el Reglamento LT a efectos de identi¿car claramente la información solicitada, ya que dicha enumeración de características en meramente ilustrativa.

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Materia

Órgano competente

Aplicación Ley de Transparencia

Consejo para la Transparencia

Tipo de acción

Rol

Fecha

Amparo

C843-10

29.04.2011

613

Resultado Acogido Consejeros mayoría Raúl Urrutia Ávila, Alejandro Ferreiro Yazigi, Jorge Jaraquemada Roblero y Juan Pablo Olmedo Bustos. Requirente y entidad pública Juan Claudio Sandoval Toledo y Policía de Investigaciones de Chile (PDI). Descriptores Amparo, Policía de Investigaciones, Registro Civil e Identi¿cación, Prontuarios Penales. Legislación aplicable Arts. 12, 44 y 127 CPP; Art. 9° COT; Art. 13 ley Nº 20.285, de Transparencia; Art. 4º D.S. 64/1960 Ministerio de Justicia, que Reglamenta la Eliminación de Prontuarios Penales, de Anotaciones y el Otorgamiento de Certi¿cados de Antecedentes. Pregunta legal Frente a una solicitud de acceso a la información que recaiga sobre actuaciones judiciales que obren en poder de un órgano de la Administración para su cumplimiento, registro u otra ¿nalidad, y en las cuales el juez que las hubiere dictado haya de¿nido el secreto o publicidad según corresponda, ¿deberá el órgano solicitado respetar dicha cali¿cación? Descripción de los hechos Juan Claudio Sandoval Toledo, en representación de doña Damaris Rodríguez Valenzuela, solicitó el 20 de octubre de 2010 a la Policía de Investigaciones de la comuna de Tomé (en adelante también PDI) la siguiente información: a) Si doña Damaris Andrea Rodríguez Valenzuela registra orden de detención, arresto, apremio u otra que implique su privación de libertad, en el sistema computacional de dicha institución. b) En caso a¿rmativo, se le indique el Tribunal que decretó dicha orden, RIT y RUC de la causa, materia y fecha de dictación.

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

Posteriormente, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información el 23 de noviembre de 2010, en contra de la PDI, fundado en la respuesta negativa de parte del órgano a su solicitud, el cual le señaló que otro órgano del Estado estaría en posesión de dicha información. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) En el presente caso, lo pedido dice relación con las órdenes de detención, arresto, apremio u otra que implique privación de libertad en contra de la reclamante, en el sistema computacional de la PDI y, de existir éstas, se solicita se le indique el Tribunal que decretó dicha orden, RIT y RUC de la causa, materia y fecha de dictación. Lo anterior, de acuerdo a los propios dichos de la PDI, se encontraría en una base de datos relativa a órdenes de detención y aprehensiones vigentes decretadas por los distintos Tribunales de Justicia de este país, que obra en su poder (C. 1). Sin perjuicio de lo anterior, la PDI procedió a derivar la solicitud de la reclamante, por estimar que no era competente para dar respuesta a la misma, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Transparencia, sin dejar de señalar que la información contenida en su base de datos es la misma que posee el Servicio de Registro Civil e Identi¿cación, órgano a quien, ¿nalmente, deriva la presente solicitud, concluyendo que tanto la Policía de Investigaciones como el Registro Civil contaban con la información requerida proveniente de una misma fuente: el o los Tribunales que decretaron las órdenes de aprehensión (C. 2). La respuesta dada por la PDI se limita a entender que lo solicitado está restringido sólo al contenido de los “prontuarios penales”. Según lo dispuesto en el artículo 4º, incisos 3º y 4º del D.S. Nº 64/1960, del Ministerio de Justicia, que reglamenta la eliminación de prontuarios penales, de anotaciones y el otorgamiento de certi¿cados de antecedentes, el cual exige a los Tribunales con competencia criminal enviar al Registro Civil las órdenes de detención y aprehensión, entre otras resoluciones, que emanaren de una “sentencia de¿nitiva ¿rme o ejecutoriada”, este registro debe incluirlas como anotaciones en el prontuario penal de la persona de que se trate, el cual será secreto, salvo para el Ministerio Público o la Policía de Investigaciones, entre otros. Por consiguiente, no se encuentran comprendidas en dichos prontuarios las causas penales que están en tramitación, por ejemplo, las órdenes de detención decretadas o aprehensiones vigentes en virtud del artículo 127 del Código Procesal Penal, las que sí son de conocimiento de las policías para los efectos de hacerlas cumplir conforme a la ley y por ende se encuentran contenidas en la base de datos de GEPOL y no en la del Servicio de Registro Civil e Identi¿cación (C. 3). Lo solicitado en este caso consiste en el contenido de actuaciones judiciales, tales como órdenes de detención, arresto, apremio y cualquier otra que implique privación de libertad. En este sentido, el Código Procesal Penal ha dispuesto que se levante un registro de las actuaciones realizadas por o ante el juez de garantía, el tribunal de juicio oral en lo penal, las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema con el objeto de asegurar la conservación y reproducción del mismo. Dichos registros de las actuaciones judiciales, de acuerdo

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al artículo 44 del citado cuerpo normativo, son de libre acceso para los intervinientes, entendiéndose por tales, de acuerdo al artículo 12 del CPP, al ¿scal, imputado, defensor, víctima y querellante. Por otra parte, aquellos que no tienen la calidad de intervinientes –los terceros–, en principio, pueden consultar los registros cuando dieren cuenta de actuaciones que fueren públicas de acuerdo con la ley, a menos que durante la investigación o la tramitación de la causa, el tribunal restringiere el acceso para evitar que se afecte su normal sustanciación o el principio de inocencia (art. 44 incisos primero y segundo). Con todo, estos registros serán públicos transcurridos cinco años desde la realización de las actuaciones consignadas en ellos (C. 5 y 6). En conclusión, si se trata de actuaciones judiciales que obren en poder de un órgano de la Administración del Estado para su cumplimiento, registro u otra ¿nalidad, respecto de las cuales el juez que las hubiese dictado ya efectuó una evaluación sobre la afectación de la normal sustanciación o el principio de inocencia y de¿nió en su texto el secreto o publicidad, según corresponda, frente a una solicitud de acceso a la información, el órgano solicitado deberá respetar dicha cali¿cación en la medida en que se encuentre dentro del plazo de 5 años a que se re¿ere el artículo 44 del CPP. Por tanto, si la actuación de¿ne que es secreta dicha orden, deberá denegarse el acceso y, en caso contrario y de no decir nada, deberá accederse a la entrega, por ser la publicidad la regla general en esta materia (art. 9º COT) (C. 7). Por tanto, la PDI deberá revisar los registros que digan relación con las órdenes de detención, arresto, apremio u otra que implique privación de libertad relativas a doña Damaris Andrea Rodríguez Valenzuela y veri¿car si a su respecto el juez correspondiente decretó el secreto o reserva, y en caso de negativa o de haber transcurrido más de 5 años desde la realización de las actuaciones consignadas en ellos (dictación), proceder a la entrega de la información solicitada, haciendo aplicación del artículo 44 del CPP (C. 8). Conclusión Si se trata de actuaciones judiciales que obren en poder de un órgano de la Administración para su cumplimiento, registro u otra ¿nalidad, y respecto de las cuales el juez que las hubiese dictado ya efectuó una evaluación sobre la afectación de la normal sustanciación o el principio de inocencia y de¿nió en su texto el secreto o publicidad, según corresponda, el órgano solicitado deberá respetar dicha cali¿cación en la medida en que se encuentre dentro del plazo que establece la ley de 5 años, contado desde la realización de las actuaciones consignadas en los registros, cumplido el cual estos adquieren el carácter de públicos. Por tanto, si la actuación de¿ne que es secreta, deberá denegarse el acceso y, en caso contrario y de no decir nada, deberá accederse a la entrega, por ser la publicidad la regla general en esta materia.

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Materia

Órgano competente

Aplicación Ley de Transparencia

Consejo para la Transparencia

Tipo de acción

Rol

Fecha

Amparo

C911-10

29.04.2011

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Resultado Improcedente Consejeros mayoría Raúl Urrutia Ávila, Alejandro Ferreiro Yazigi, Jorge Jaraquemada Roblero y Juan Pablo Olmedo Bustos. Requirente y entidad pública Raúl Donckaster Fernández y Policía de Investigaciones de Chile (PDI). Descriptores Amparo, Policía de Investigaciones, Registros de Investigaciones Policiales, Secreto de las Actuaciones de Investigación. Legislación aplicable Art. 83 CPR; Arts. 12, 70, 79, 80, 83, 93 y 182 CPP. Pregunta legal ¿Tiene competencia el CPLT, en virtud de la Ley de Transparencia, para conocer de solicitudes de información formuladas por el imputado o demás intervinientes, sobre actuaciones, registros o documentos de investigación realizadas por el Ministerio Público y por la policía, cuando el ¿scal haya dispuesto que sean mantenidas en secreto, por considerarlo necesario para la e¿cacia de la investigación? Descripción de los hechos El reclamante ha solicitado a la Policía de Investigaciones de Chile acceso íntegro y copia de todos los documentos y registros de la investigación policial referida a su representada, quien ha sido imputada en una investigación penal del Ministerio Público a través de la Fiscalía Metropolitana Centro Norte. En respuesta a este requerimiento, la PDI no accedió a la entrega de dicha información, argumentando que el órgano competente para ocuparse de ella es el Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en los artículos 79, 80, 83 inciso segundo, 93 y 182 del Código Procesal Penal. Consecuente con dicha alegación, una vez recibida la solicitud de acceso procedió a derivarla al Ministerio Público.

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

Tras ello, el reclamante dedujo ante el Consejo para la Transparencia amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Policía de Investigaciones de Chile, fundado en que dicho órgano le denegó el acceso a la información solicitada. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Para resolver el ámbito competencial en esta materia, se debe considerar lo dispuesto en el artículo 182 del Código Procesal Penal, relativo al secreto de las actuaciones de investigación, que establece: “Las actuaciones de investigación realizadas por el ministerio público y por la policía serán secretas para los terceros ajenos al procedimiento./ El imputado y los demás intervinientes en el procedimiento podrán examinar y obtener copias, a su cargo, de los registros y documentos de la investigación ¿scal y podrán examinar los de la investigación policial./ El ¿scal podrá disponer que determinadas actuaciones, registros o documentos sean mantenidas en secreto respecto del imputado o de los demás intervinientes, cuando lo considerare necesario para la e¿cacia de la investigación. En tal caso deberá identi¿car las piezas o actuaciones respectivas, de modo que no se vulnere la reserva y ¿jar un plazo no superior a cuarenta días para la mantención del secreto”. Dicha norma resulta aplicable en la especie, por cuanto la solicitud de información ha sido formulada por el abogado patrocinante de la imputada en el procedimiento penal respectivo, quien, por tanto, tiene la calidad de defensor y consecuencialmente interviniente en dicho procedimiento, a la luz de lo dispuesto en el artículo 12 del Código Procesal Penal, y además, se ha referido a los registros y documentos de la investigación policial desarrollada por la PDI en relación a dicho procedimiento (C. 4). La precitada norma consagra el secreto de las actuaciones de investigación realizadas por el Ministerio Público y por la policía para los terceros ajenos al procedimiento, disponiendo, por otra parte, que los intervinientes siempre tendrán acceso a las mismas, por lo que establece que éstos podrán examinar y obtener copias a su cargo, de los registros y los documentos de la investigación ¿scal y podrán examinar los de la investigación policial. “Evidentemente, en el caso del imputado esta facultad está estrechamente vinculada al ejercicio de su derecho de defensa y a la protección contra la sorpresa en el juicio”. Sin embargo, el derecho del imputado y de los demás intervinientes se encuentra limitado por la facultad del ¿scal de disponer la reserva temporal de ciertas actuaciones de la investigación, en tanto lo considere necesario para la e¿cacia de la misma sometido, en todo caso, al control del juez de garantía (art. 83 CPR, 9º y el inciso primero del artículo 70 del CPP). En tal caso debe identi¿car las piezas o actuaciones respectivas, de modo que no se vulnere la reserva y ¿jar un plazo no superior a cuarenta días para la mantención del secreto. No obstante, este secreto puede ser cuestionado por el imputado o cualquier otro interviniente ante el juez de garantía, a quien podrán pedirle que ponga término al secreto o que lo limite, en cuanto a su duración, a las piezas o actuaciones abarcadas por él, o a las personas a quienes afectare (art. 182 inciso cuarto CPP) (C. 5). Dado que en estos casos el secreto o reserva de la información podría haberse resuelto por una decisión del ¿scal, en directa aplicación del artículo 182 del CPP, no corresponde que este Consejo conozca de este caso en virtud de la Ley de Transparencia, máxime si la

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decisión que adopte el Fiscal puede ser controvertida ante el juez de garantía, otorgando al solicitante la debida protección. En consecuencia, este Consejo se declarará incompetente para conocer del presente amparo, pues efectivamente la autoridad ante la cual debe hacerse esta petición es el Fiscal a cargo del caso, y la autoridad ante la cual puede reclamarse contra esa decisión es el juez de garantía respectivo. Por esto, se estima que la derivación de la solicitud realizada por la PDI al Ministerio Público, frente a la duda de permitir el acceso y hacer entrega o no de la información solicitada, se ajustó a la normativa que rige el procedimiento procesal penal y, especialmente, a lo dispuesto en el artículo 182 del CPP (C. 6). Conclusión En virtud de la Ley de Transparencia, el CPLT no tiene competencia para conocer de solicitudes de información formuladas por el imputado o demás intervinientes, sobre actuaciones, registros o documentos de investigación realizadas por el Ministerio Público y por la policía, en caso de que el ¿scal haya dispuesto que sean mantenidas en secreto, por considerarlo necesario para la e¿cacia de la investigación. Ello, dado que en estos casos el secreto o reserva de la información puede resolverse por una decisión del ¿scal, en directa aplicación de la ley procesal penal, no corresponde que el Consejo conozca de estos casos, máxime si la decisión que adopte el Fiscal puede ser controvertida ante el juez de garantía, otorgando al solicitante la debida protección. En consecuencia, el Consejo es incompetente para conocer de este tipo de amparos, pues la autoridad ante la cual debe hacerse estas peticiones es el Fiscal a cargo del caso, y la autoridad ante la cual puede reclamarse esa decisión es el juez de garantía respectivo.

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Materia

Órgano competente

Aplicación Ley de Transparencia

Consejo para la Transparencia

Tipo de acción

Rol

Fecha

Amparo

C102-11

31.01.2011 (ingreso Consejo);

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10.05.2011 (sesión Consejo) Resultado Rechazado Consejeros mayoría Raúl Urrutia Ávila, Alejandro Ferreiro Yazigi, Jorge Jaraquemada Roblero y Juan Pablo Olmedo Bustos. Requirente y entidad pública Clodomiro Bravo Michell y Policía de Investigaciones de Chile (PDI). Descriptores Amparo, Hoja de Vida, Principio de Divisibilidad. Legislación aplicable Art. 12 Nº 1 ley Nº 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; Art. 53 D.F.L. 1/1980, del Ministerio de Defensa, Estatuto del Personal de Policía de Investigaciones de Chile; Art. 13 Decreto 28/1981, Ministerio de Defensa, Reglamento de Cali¿caciones del personal de la Policía de Investigaciones de Chile; Arts. 5º, 10, 11, 21 Nºs. 1, 2 y 3, ley Nº 20.285, de Transparencia; Art. 7º Nº 1, Reglamento de la Ley de Transparencia; Art. 21 ley Nº 19.628, sobre Protección de Datos de Carácter Personal; Art. 2º ley Nº 19.628, sobre Protección de la Vida Privada. Pregunta legal ¿Son secretos los datos relativos al domicilio de los funcionarios de la PDI, sus condiciones de vida y las diligencias y operativos policiales en los que ha intervenido como agente encubierto o desempeñando otras funciones esenciales? Descripción de los hechos Don Clodomiro Bravo Michell solicitó a la Policía de Investigaciones de Chile (PDI) que le proporcionara copia de la Hoja de Vida del Sr. Director General de la institución y del Jefe de la Unidad Cuartel Independencia o Borgoño. La PDI dio respuesta a la solicitud del requirente, negando el acceso a la información requerida “por cuanto signi¿ca

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

distraer a varios funcionarios públicos de sus labores diarias, revisando y analizando las hojas de vida anuales del señor Director General y del Subprefecto, quienes tienen carreras funcionarias de más de 30 años el primero y más de 20 el segundo, aplicando el principio de divisibilidad de la información, debiendo distinguir qué antecedentes son de información pública de aquella que corresponde a datos sensibles, que el funcionario público posee”. Tras ello, el requirente dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la PDI, fundado en que recibió respuesta negativa a su requerimiento, señalando, al respecto, lo siguiente: a) La resolución que da respuesta a la solicitud de información no es suscrita por el Director General de la institución, sino que por la Prefecto Inspector, sin siquiera señalar que lo hace “por orden del señor Director”. b) Si se hubiera solicitado copia de la hoja de vida de la totalidad del personal de un cuartel de la PDI, encontraría plausible la excusa invocada, pero, en el presente caso, sólo se trata de dos funcionarios, lo que opina no requiere distraer a una gran cantidad de personal institucional para elaborarla. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) En relación a la supuesta improcedencia de hecho de que la respuesta entregada por la PDI haya sido suscrita por la Prefecto Inspector y no por el Director General del Servicio, resulta necesario desestimar tal reclamo, ya que conforme a lo dispuesto por el Director General de la PDI, en su Orden General Nº 2.229, de 20 de abril de 2009, se ordenó la creación de la “Sección de Acceso a la Información Pública”, dependiente administrativa y disciplinariamente de la Jefatura Jurídica, asignándole, entre otras, la función de “gestionar las solicitudes de acceso a la información pública que sean formuladas por escrito en las distintas unidades y reparticiones institucionales y las realizadas a través del sitio electrónico de la institución”, lo que permite concluir que, entre sus facultades, se encuentra la de dar respuesta a dichas solicitudes, asignándole además la función de “representar a la institución ante reclamos presentados por los solicitantes ante el Consejo para la Transparencia y la Corte de Apelaciones respectiva”. A mayor abundamiento, cabe tener presente que en virtud del artículo 12 Nº 1 de la ley Nº 19.880, aquellas autoridades y funcionarios de la Administración que tenga interés personal en el asunto de que se trate el procedimiento administrativo respectivo se abstendrán de intervenir en el procedimiento, por lo que, en la especie, dicho funcionario no puede menos que abstenerse de pronunciarse sobre dicha solicitud (C. 2). Sobre el fondo del presente amparo, resulta necesario tener presente que el Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile, establecido en el D.F.L. 1/1980, del Ministerio de Defensa, regula, entre otras materias, el proceso de cali¿caciones de los funcionarios de dicha entidad policial (artículos 53 a 67). Al respecto, su artículo 53 dispone que “todo el personal de Policía de Investigaciones de Chile deberá ser cali¿cado

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y clasi¿cado anualmente, con excepción del Director General, los O¿ciales Generales, el personal a contrata y los Aspirantes a O¿ciales Policiales”, precisando, el artículo 54, que “la cali¿cación es la evaluación de la labor anual desarrollada por cada funcionario, en el ejercicio de su cargo o empleo, de acuerdo a las normas que establezca el reglamento” (inciso primero), agregando que “la cali¿cación comprenderá un período de 12 meses ¿jados en el respectivo reglamento, debiendo considerarse para los efectos de la cali¿cación la actividad funcionaria desempeñada en el período que allí se indique” (inciso segundo), y, en lo que interesa al presente amparo, el inciso primero del artículo 58 de este cuerpo normativo establece que “la cali¿cación se hará basada en los conceptos contenidos en la correspondiente Hoja de Vida y demás antecedentes que estime útiles al efecto” (C. 3). Por otro lado, precisa el Reglamento de Cali¿caciones del personal de la Policía de Investigaciones de Chile, aprobado por el Decreto 28/1981 del Ministerio de Defensa Nacional, en su artículo 13, que la hoja de vida funcionaria es “...un documento destinado a registrar la actuación y desempeño profesional de cada miembro de la Institución, dentro del período cali¿catorio correspondiente. Las anotaciones se harán en forma cronológica, antecedidas por el título que las identi¿ca, tales como, ingreso a la Institución; destinaciones; presentación en la Unidad; sanciones; permisos; licencias médicas; medicina preventiva; lista de cali¿cación anual; feriado legal; ascensos; fecha de despacho de la Unidad; observaciones acerca de modales y presentación del funcionario cuando corresponda; felicitaciones; anotaciones de mérito; informes trimestrales de aquellos funcionarios que fueron clasi¿cados en Lista 3, regular; actuaciones que signi¿quen concurrencia a cursos, seminarios o conferencias, ya sea como auditor o expositor; opinión del jefe respecto de sus condiciones personales y profesionales cada vez que el funcionario sea trasladado y despachado a otra Unidad”. Sin perjuicio de lo anterior, la propia norma reconoce la existencia de una hoja de vida resumen de cada funcionario, la que deberá contener el total de felicitaciones, de sanciones, de anotaciones de mérito, de demérito, y de constancias positivas y negativas. La misma norma dispone que, además de la hoja de vida del funcionario en original, exista una copia que se encontrará archivada en la carpeta de antecedentes del funcionario en la respectiva unidad o repartición donde éste preste servicios (C. 4). Las hojas de vida anuales de los funcionarios a que se re¿ere la solicitud de información del Sr. Bravo Michell han sido elaboradas con presupuesto público, sirven de fundamento y complemento de resoluciones dictadas por la PDI y, además, obran en poder de un órgano de la Administración del Estado, por lo que, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5º, 10 y 11, letra c), de la Ley de Transparencia, constituyen información que, en principio, posee el carácter de información pública, salvo que concurra a su respecto alguna causal legal de secreto o reserva. En el presente caso, el órgano reclamado ha denegado la entrega de la hoja de vida funcionaria del Sr. Director General de la PDI y del Jefe de la Unidad Cuartel Independencia o Borgoño, invocando la causal de secreto o reserva del artículo 21 Nº 1 letra c) de la Ley de Transparencia, vale decir, la afectación del debido cumplimiento de sus funciones, atendido el carácter genérico de la solicitud

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

y que lo solicitado constituye un elevado número de actos cuya recopilación signi¿caría distraer indebidamente de sus funciones habituales a los funcionarios del Servicio reclamado, más aún considerando que parte de la información contenida en las hojas de vida debe ser tarjada, por lo que se requiere de un análisis pormenorizado de cada una de ellas para determinar qué se debe tarjar y qué no (C. 5 y 6). Respecto al carácter genérico de la solicitud del requirente, es necesario tener presente que el artículo 7º Nº 1, letra c), del Reglamento de la Ley de Transparencia, precisa la causal del artículo 21 Nº 1, letra c), de la Ley, señalando que se entiende por requerimientos de carácter genérico a aquellos que carezcan de especi¿cidad respecto de las características esenciales de la información solicitada, tales como su materia, fecha de emisión o período de vigencia, autor, origen o destino, soporte, etcétera. Aplicando la norma a este caso, se estima que la solicitud que da origen al presente amparo cumple con el requisito de especi¿cidad –y consecuencia de ello, se rechaza la causal alegada en este punto–, pues la petición está circunscrita a materias determinadas (hojas de vida de los funcionarios señalados), respecto de personas determinadas, y referido a un período puntual (los años de servicio de cada uno de los funcionarios individualizados) (C. 8). En lo que respecta a la alegación de que se trataría de un elevado número de actos cuya atención requiere distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales, es necesario tener en consideración que el Director General de la PDI ha servido a dicha institución por, a lo menos, 33 años, mientras que el Jefe de la Unidad Cuartel Independencia o Borgoño posee más de 20 años de servicios, de tal suerte que, en la especie, lo solicitado se compone de más de 53 hojas de vidas anuales, lo que, atendido el número promedio de páginas de cada una de ellas, comprende más de 1.590 páginas (C. 9). Sin perjuicio de lo anterior, luego de analizar los antecedentes que reglamentariamente deben constar en las hojas de vida de los funcionarios de la PDI, así como de aquellos que se observaron en la visita inspectiva realizada por este Consejo, se concluye que algunas tienen carácter público y deben ser entregados los siguientes antecedentes: ingreso a la institución, destinaciones, presentación en la Unidad, permisos, lista de clasi¿cación anual, feriado legal, ascensos, fecha de despacho de la unidad, felicitaciones, evaluaciones mensuales e informes trimestrales –si es que los hubiera– realizadas por el superior jerárquico de cada funcionario, actuaciones que signi¿quen concurrencia a cursos, seminarios y conferencias, ya sea como auditor o como expositor, subrogaciones, noti¿caciones de las cali¿caciones del funcionario, recursos administrativos, y antecedentes fundentes de los mismos, deducidos por los funcionarios en contra de las cali¿caciones o clasi¿cación que le han sido asignadas, así como en contra de las anotaciones realizadas en la hoja de vida anual respectiva y la resolución de los mismos (C. 10). Asimismo, respecto de la información sobre las sanciones de las cuales puedan dar cuenta las hojas de vida de estos funcionarios policiales, debe tenerse presente que el artículo 21 de la ley Nº 19.628, sobre Protección de Datos de Carácter Personal, dispone que los organismos públicos “que sometan a tratamiento datos personales relativos a condenas

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por delitos, infracciones administrativas o faltas disciplinarias, no podrán comunicarlos una vez prescrita la acción penal o administrativa, o cumplida o prescrita la sanción o la pena”. Si bien este artículo establece un manto de protección para los datos personales en poder de la Administración referidos a las sanciones cumplidas –en la nomenclatura del artículo 2º, letra d), de la ley Nº 19.628, un “dato caduco”– debe concluirse que la afectación de dicho derecho debe valorarse a la luz del efectivo perjuicio que produciría la entrega de esa información. En tal sentido, resulta pertinente destacar el elevado interés público que trae consigo el conocimiento del comportamiento funcionario de los miembros de la Policía de Investigaciones de Chile, atendidas las características esenciales de su labor, ante el cual cede el derecho de los funcionarios que hayan sido sancionados a no dar a conocer la entidad de dichas medidas, no obstante estar cumplidas, lo que hace que la información relativa a los resultados de sumarios, sanciones y anotaciones de demérito sea pública (C. 11). En cambio, las hojas de vida contienen información o datos relativos al domicilio particular de los funcionarios, sus condiciones de vida y antecedentes médicos, los que están referidos a datos personales respecto de los cuales los citados funcionarios son titulares, a la luz de la de¿nición contenida en el artículo 20, letra f), de la ley Nº 19.628, los que incluso podrían tener el carácter de datos sensibles, conforme lo señala el literal g) del mismo artículo, y que no dicen relación directa con la función pública que realizan, por lo que resulta improcedente su entrega sin que conste que los funcionarios hayan consentido expresamente en el tratamiento de tales datos, ni que éstos provengan de fuentes accesibles al público (C. 12). En la visita inspectiva realizada por este Consejo se pudo constatar que las hojas de vida contienen solicitudes de cuenta escrita –que consisten en solicitudes realizadas al funcionario titular de la hoja de vida, a ¿n de que informe a su superior respecto a algunos eventos en los que ha intervenido, tanto en el ejercicio de su función policial como de la vida privada del funcionario–, cuentas escritas realizadas por el funcionario –transcritas en forma íntegra, conteniendo, en ocasiones, antecedentes personales de terceros–, comisiones de servicios de cada funcionario –las que, en ocasiones, dan cuenta de su intervención en operativos de carácter reservado, atendida la naturaleza de las misiones–, transcripciones íntegras de documentos e instrucciones internas de la PDI, a ¿n de constatar que los funcionarios tomaron conocimiento de las mismas –dichos documentos se re¿eren a diversas materias, algunas de ellas de vital importancia para el debido funcionamiento de la institución, tales como instrucciones del uso de armas de servicios o de la seguridad de los recintos policiales, por ejemplo–, respecto de las cuales concurrirán causales de secreto o reserva según el contenido de las mismas, debiendo realizar un análisis pormenorizado de cada una de dichas anotaciones (C. 13). Asimismo, los informes de las visitas inspectivas realizadas a los funcionarios, y contenidas en las hojas de vida, contienen información o datos relativos a la familia de los mismos, tales como los nombres de sus cónyuges e hijos, su domicilio, así como sus condiciones de vida, de tal suerte que su publicidad, comunicación o conocimiento podría

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afectar sus derechos, particularmente su seguridad y la esfera de su vida privada, lo que con¿guraría, a su respecto, la causal de secreto o reserva contemplada en el artículo 21 Nº 2 de la Ley de Transparencia (C. 14). Asimismo, los documentos requeridos dan cuenta del nombre de varias personas que fueron detenidas o aprehendidas por los funcionarios a que se re¿ere la solicitud de información del Sr. Bravo Michell, así como los delitos que se les imputan en dichas detenciones y otros antecedentes que obraban en poder de la PDI al momento de su captura, debiendo habérseles comunicado la solicitud del requirente a objeto de que aquéllos ejercieran el derecho de oposición establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia. Esto, sin embargo, en el caso en análisis, resultaba imposible de efectuar en la práctica, atendido el alto número de personas que se encontraba en tales circunstancias, y la di¿cultad para ubicarlas dentro del plazo legal para noti¿carlas, sin perjuicio de lo cual, dadas estas especiales di¿cultades y en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 Nº 2 de la Ley de Transparencia, así como las normas pertinentes de la ley Nº 19.628, debe negarse el acceso a dicha información de los terceros. En este sentido, la Ley de Transparencia en su artículo 11 letra e) reconoce la existencia del principio de divisibilidad, conforme al cual si un acto administrativo contiene información que pueda ser conocida e información que deba denegarse en virtud de causa legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda, lo que, en la práctica, implica que deba tacharse aquella información que debe denegarse en virtud de causa legal (C. 15 y 16). En torno a la ponderación de la causal del artículo 21 Nº 1 letra c) alegada, sobre la eventual distracción indebida, debe considerarse, previamente, el volumen de la información involucrada, el alcance de aquella información que debe resguardarse, y en qué medida las hojas de vida anuales de cada uno de los referidos funcionarios se encuentran sistematizadas, por lo que podría entenderse, en su caso, que, dadas ciertas circunstancias, su entrega ocasionaría una distracción indebida de los funcionarios de sus labores habituales (C. 17). Respecto a lo anterior, en la especie, lo solicitado está constituido por más de 1.590 páginas las que, a su vez, deben ser analizadas pormenorizadamente a ¿n de tarjar todos aquellos antecedentes que posean el carácter de reservados, como los indicados en los considerandos 12º, 14º y 15º, así como aquellos documentos de la PDI cuya divulgación pueda afectar el debido funcionamiento del órgano, o revelar antecedentes o conductas de la vida privada del funcionario, como los indicados en el considerando 13º, tarea que, en la especie, debe ser desarrollada por el personal de la sección de Acceso a la información pública, tarea para la cual, efectivamente, se requiere destinar una gran cantidad de tiempo, lo que implica una afectación del debido funcionamiento de dicha unidad, especialmente atendido la poca cantidad de funcionarios que laboran en ella y las horas que sirven para la institución, razón por la cual se tendrá por acreditada la causal de reserva invocada (C. 18). Atendida la naturaleza de las funciones desempeñadas por el personal de la PDI, la publicidad de aquellos datos relativos al domicilio de los funcionarios, sus condiciones de

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vida, así como las diligencias y operativos policiales en los que ha intervenido como agente encubierto o desempeñando otras funciones esenciales a ¿n de obtener resultados exitosos, exponen a éstos al riesgo cierto de ser víctimas de ataques o atentados por parte de delincuentes u organizaciones criminales, por lo que se con¿gura a su respecto, y solo respecto de los antecedentes descritos en los considerandos 13º y 15º anteriores, además, la causal de secreto o reserva del artículo 21 Nº 2 de la Ley de Transparencia, en lo que respecta a la afectación de los derechos a la seguridad y vida privada de dichos funcionarios (C. 21). La afectación de la seguridad de los funcionarios de la PDI con la publicidad de la información que excede el ámbito puramente funcionario –descritos en los considerandos 13º y 15º anteriores– contenida en las hojas de vida requeridas, en particular respecto del Director General de la Institución y del Jefe de un cuartel de dicha entidad policial, implica, además, una afectación de la seguridad pública, pues ella se ve directamente impactada cuando los órganos encargados constitucionalmente de su mantención son víctimas de atentados o agresiones de carácter delictual, lo que implica un daño superior al bene¿cio que la divulgación de esta información aportaría al debate público y al control social de la acción policial. De esta forma, también se con¿gura, en la especie y respecto de estos particulares antecedentes, la causal de secreto o reserva del artículo 21 Nº 3 de la Ley de Transparencia (C. 21 y 22). Por lo expuesto precedentemente, por estimarse que concurre la causal de secreto o reserva del artículo 21 Nº 1, letra c), invocada por la PDI, así como las causales del artículo 21 Nº 2 y Nº 3 del mismo cuerpo normativo, este Consejo rechazará el presente amparo (C. 23). Conclusión Atendida la naturaleza de las funciones desempeñadas por el personal de la PDI, la publicidad de aquellos datos relativos al domicilio de los funcionarios, sus condiciones de vida, así como las diligencias y operativos policiales en los que ha intervenido como agente encubierto o desempeñando otras funciones esenciales a ¿n de obtener resultados exitosos, exponen a éstos al riesgo cierto de ser víctimas de ataques o atentados por parte de delincuentes u organizaciones criminales. Por ello se con¿gura a su respecto una de las causales de secreto o reserva de la Ley de Transparencia. Además, la afectación de la seguridad de los funcionarios de la PDI con la publicidad de la información que excede el ámbito puramente funcionario, contenida en las hojas de vida en particular, implica, además, una afectación de la seguridad pública, pues ella se ve directamente impactada cuando los órganos encargados constitucionalmente de su mantención son víctimas de atentados o agresiones de carácter delictual, lo que implica un daño superior al bene¿cio que la divulgación de esta información aportaría al debate público y al control social de la acción policial.

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Materia

Órgano competente

Fuerzas Armadas

Consejo para la Transparencia

Tipo de acción

Rol

Fecha

Amparo

C159-11

10.05.2011

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Resultado Rechazado Consejeros mayoría Raúl Urrutia Ávila, Alejandro Ferreiro Yazigi, Jorge Jaraquemada Roblero y Juan Pablo Olmedo Bustos. Requirente y entidad pública Daniel Sagredo Stevens y Dirección General de Aeronáutica Civil (DGAC). Descriptores Amparo, Defensa Nacional, Seguridad Nacional, Fuerza Aérea. Legislación aplicable Art. 8º CPR; Arts. 5º, 8º, 10, 11, 13, 20 y 21 ley Nº 20.285, de Transparencia. Pregunta legal ¿Constituye fundamento su¿ciente para considerar reservada o secreta una información el hecho de que esta se re¿era a la seguridad de la nación, especí¿camente a la defensa nacional? Descripción de los hechos Don Daniel Sagredo Stevens, el 10 de febrero de 2011, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Dirección General de Aeronáutica Civil, fundado en que dicho órgano no accedió a otorgarle copia del plan de vuelo de las dos aeronaves F-16 pilotadas por “Trueno” y “Huracán”, correspondiente al 16 de noviembre de 2010, debido a que el tercero afectado –la FACH– se opuso a su entrega invocando la causal de secreto o reserva contemplada en el artículo 21 Nº 3 de la Ley de Transparencia. Alegaciones El requirente señala que las razones esgrimidas por la FACH no permiten con¿gurar la causal de secreto o reserva por ella invocada, ya que dar a conocer los planes de vuelo solicitados –los que, por lo demás, son públicos, ya que están archivados en la O¿cina de Operaciones de la Dirección General de Aeronáutica Civil de Antofagasta– en nada afecta

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

o afectaría la seguridad de la Nación, particularmente en lo que se re¿ere a la defensa nacional o la mantención del orden público o la seguridad pública como lo señala la ley. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La información relativa a los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, así como la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasi¿cación o procesamiento, es, en principio, pública, salvo que concurra alguna causal de secreto o reserva expresamente establecida por dicho cuerpo legal o por otra ley de quórum cali¿cado (C. 3). En la especie, la FACH, al tomar conocimiento de la solicitud de información del requirente –conforme al procedimiento establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia–, se opuso a la entrega de los instrumentos materia del presente amparo, argumentando que su publicidad, comunicación o conocimiento afectaría la seguridad de la nación al contener información de operaciones de aviones de combate F-16 que, conforme a las normas legales vigentes, poseen la condición de aeronaves de Estado militares, con lo que las operaciones de entrenamiento e instrucción en que participan tendrían el carácter de misiones aéreas militares cuya reserva sería inherente a la defensa nacional (C. 4). Al respecto, debe tenerse presente que este Consejo, al analizar los documentos acompañados por la DGAC a sus descargos, ha podido constatar que la documentación en que consta la información en comento hace referencia expresa a que los vuelos de entrenamiento de las dos aeronaves corresponden a una operación militar, lo que permitiría sostener que tales antecedentes conciernen o se re¿eren a ámbitos propios de la defensa nacional y, por lo tanto, a la seguridad de la Nación. En efecto, conforme señala el profesor CORREA S. en un informe en derecho evacuado por encargo de este Consejo, “...proteger la seguridad de la Nación... conlleva la fortaleza bélica y de relaciones exteriores necesaria para que no se amenace la integridad territorial”. Sin embargo, y no obstante que sea plausible estimar que esta información se re¿era a la seguridad de la Nación, especí¿camente a la defensa nacional, ello no puede constituir fundamento su¿ciente para considerarla reservada o secreta, toda vez que es necesario demostrar, además, que su comunicación “afecta” o daña dicha seguridad, en los términos del artículo 21 Nº 3 de la Ley de Transparencia (C. 5). La DGAC, junto con indicar las materias informadas por los pilotos de las aeronaves F-16, señala que las operaciones de aeronaves militares son esenciales para la defensa nacional, lo que requiere darles protección especial. Por su parte, la Fuerza Aérea de Chile sostiene que el conocimiento de la información de vuelo de las aeronaves militares contenida en los antecedentes solicitados por el requirente “...permitiría obtener información sensible respecto de las características del entrenamiento que se está impartiendo a los pilotos de combate, la duración de dichas misiones, y en general a las performances del material de

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combate institucional y el rendimiento que de este material obtiene la institución (velocidades en que se realizan los entrenamientos, alturas máximas o mínimas de estos, autonomía de los vuelos, número de aeronaves que participan en ellos, etc.)” (C. 6). El mismo autor ya aludido informó que “el lenguaje de la Constitución y de la ley llevan necesariamente a concluir que la publicidad o difusión de los documentos o resoluciones sólo podrá mantenerse en reserva cuando, con cierto estándar de probabilidad o certeza, pueda a¿rmarse que su divulgación dañará, de un modo más o menos especí¿co y en un determinado grado o magnitud a la seguridad de la Nación o al interés nacional, lo que nos remite a lo que en la doctrina y el derecho comparado ha dado en llamarse el “test de daños”. Al respecto, debe tenerse presente que este Consejo ha señalado que el “test de daño” consiste “en realizar un balance entre el interés de retener la información y el interés de divulgarla para determinar si el bene¿cio público resultante de conocer la información solicitada es mayor que el daño que podría causar su revelación” (decisiones de amparos Rol A45-09, C380-09, C533-10, entre otras). En el mismo sentido, la decisión A45-09, en su considerando 8º, aclara que no basta con invocar una causal de reserva de aquellas que establece la Constitución Política, sino que además se debe “...demostrar que la divulgación de ese documento genera o puede generar un daño especí¿co al valor jurídicamente protegido. En otras palabras, se requiere de una ponderación de los valores en conÀicto, en este caso publicidad contra seguridad personal, para poder determinar de manera cierta que la primera pone en riesgo a la segunda, y que por ello procede una reserva temporal del documento” (C. 7). Por su parte, cabe destacar la aproximación al concepto de seguridad de la Nación realizada por CONTRERAS V. y GARCÍA P. en clave de causal de reserva. Ambos relevan que el carácter abierto y controvertido de este concepto obliga a un ejercicio argumentativo y postulan la necesidad de efectuar un test de daños y de proporcionalidad para determinar su concurrencia. Sostienen que “...en general, no es toda la defensa nacional ni todo tipo de asuntos relativo a las relaciones exteriores las que están sujetas a esta reserva o secreto. Más bien todo lo contrario. De lo que se trata es de contener esta garantía institucional sobre los aspectos que, de ser conocidos, pondrían en serio riesgo el funcionamiento del sector y, de paso, la garantía de la propia permanencia del Estado y la salvaguarda de sus intereses públicos más esenciales. Es la única forma de conectar la limitación de este derecho fundamental con el respeto del principio de proporcionalidad en sentido estricto” (C. 8). Analizados los descargos formulados tanto por la DGAC como por la FACH este Consejo estima que de las alegaciones de esta última se desprende una expectativa razonable de afectación de la defensa nacional en caso de revelarse la información solicitada por el Sr. Sagredo Stevens, pues permitiría conocer antecedentes relevantes de las operaciones militares desarrolladas por las aeronaves de guerra F-16, de la FACH, de dotación del Grupo de Aviación Nº 8, perteneciente a la V Brigada Aérea. Para ello se tiene presente, además, que la defensa de este bien jurídico es parte consustancial de la esfera competencial de dicho organismo. De allí que, atendidas las particularidades del presente caso,

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

se estima que la entrega de la información solicitada redundaría en una afectación a la defensa nacional y, con ello, a la seguridad de la Nación, lo que llevará al rechazo de este amparo (C. 9). Conclusión El hecho de que una información se re¿era a la seguridad de la Nación, especí¿camente a la defensa nacional, no constituye fundamento su¿ciente para considerarla reservada o secreta. Ello, por cuanto es necesario demostrar, además, que su comunicación afecta o daña dicha seguridad.

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Materia

Órgano competente

Caso Fortuito o Fuerza Mayor como eximente del deber de dar acceso a la información

Consejo para la Transparencia

Tipo de acción

Rol

Fecha

Amparo

C206-11

20.05.2011

633

Resultado Rechazado Consejeros mayoría Raúl Urrutia Ávila, Jorge Jaraquemada Roblero y Juan Pablo Olmedo Bustos. Requirente y entidad pública Luis Sanhueza Muñoz y Municipalidad de San Ignacio. Descriptores Amparo, Caso Fortuito o Fuerza Mayor, Información Destruida. Legislación aplicable Arts. 5º, 10, 11, letra h), y 14 de la ley Nº 20.285 de Transparencia. Decisiones relacionadas Dictamen de la CGR Nº 28.704/1981 Pregunta legal ¿La concurrencia de caso fortuito o fuerza mayor importa excepción al deber de dar acceso a la información? Descripción de los hechos El requirente solicitó a la Municipalidad de San Ignacio copia de una resolución alcaldicia y de un o¿cio del Contralor Regional del Biobío, documentos que datan de los años 1987 y 1988, respectivamente. La municipalidad no evacuó respuesta a dicha solicitud, razón por la cual el requirente dedujo amparo a su derecho de acceso a la información. Alegaciones La Municipalidad de San Ignacio evacuó traslado conferido por el Consejo para la Transparencia, señalando, en primer lugar, que con posterioridad a que fuera deducido el amparo de marras, se respondió la solicitud del requirente. Además, sostuvo que la información requerida no pudo ser entregada en razón de que ésta habría resultado destruida en un

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

incendio que afectó algunas dependencias municipales durante el año 2000, lo que desde su perspectiva constituiría un caso de fuerza mayor. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) El Consejo considera que la información solicitada revestiría el carácter de pública de acuerdo a lo señalado por los artículos 5º y 10 LT, a menos que ésta se encontrase sujeta a las excepciones que la propia ley señala, las que en el caso en comento no fueron alegadas por el órgano reclamado. En efecto, en este caso la entidad edilicia se limitó a señalar que debido a razones de fuerza mayor, constituidas por la ocurrencia de un incendio durante el año 2000, no contaba con la información requerida. A partir de distintos documentos allegados al proceso se tiene por acreditada la ocurrencia del incendio y se estima plausible la alegación de la Municipalidad, en cuanto no resultaba posible encontrar la información solicitada. En adición a ello, se advierte que debe observarse la época en que fueron dictados la resolución y el o¿cio solicitados, consideración en virtud de la cual resulta lógico estimar que no se contaba con respaldo electrónico de los mismos, lo que permitió que el incendio reseñado haya podido destruir completamente la documentación requerida. En su análisis el Consejo cita el dictamen CGR Nº 28704/1981, en el que, a efectos de excusar la inutilización y posterior eliminación de documentos, se cali¿có a una inundación como un caso de fuerza mayor, en los términos del artículo 45 del Código Civil, esto es, un imprevisto imposible de resistir. En ese caso, atendido que se trataba de hechos consumados e irreversibles, la CGR recomendó que se adoptasen a la brevedad posible las medidas de seguridad que fueran necesarias a ¿n de evitar que a futuro tuvieran lugar situaciones de siniestro semejantes. El Consejo concluye que se está frente a un caso de fuerza mayor que impide la entrega de la información requerida, por cuanto se trata de un hecho consumado e irreversible, por lo que se debe rechazar el amparo deducido. Con todo, el Consejo sostiene que no consta que el municipio haya remitido respuesta al reclamante en la fecha señalada en sus descargos, y que no se habría respetado el plazo de 20 días hábiles para responder establecido en el artículo 14 LT, por lo que habría infringido el principio de oportunidad consagrado en el artículo 11, letra h), LT, conforme al cual los órganos de la Administración del Estado deben proporcionar respuesta a las solicitudes de información dentro de los plazos legales, con la máxima celeridad posible y evitando todo tipo de trámites dilatorios. Conclusión Cuando el caso fortuito o la fuerza mayor impiden la entrega de información requerida, tratándose de hechos consumados e irreversibles, eximen del deber de dar acceso a la información.

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Materia

Órgano competente

Comunicación Pública de Decisión Admi-

Consejo para la Transparencia

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nistrativa, Exigibilidad de Información. Tipo de acción

Rol

Fecha

Amparo

C216-11

03.06.2011 (13.06.2011)

Resultado Acogida Consejeros mayoría Raúl Urrutia Ávila, Alejandro Ferreiro Yazigi, Jorge Jaraquemada Roblero, Juan Pablo Olmedo Bustos. Requirente y entidad pública Gonzalo Navarrete Muñoz, Jhonny Carrasco Cerda y Pablo García Ramírez y Ministerio de Salud, Subsecretaría de Redes Asistenciales. Descriptores Decisión Administrativa, Salud Municipal, Exigibilidad de Información. Legislación aplicable Constitución Política de la República; ley Nº 20.285; ley Nº 19.880; ley Nº 18.575; D.S. Nº 13/2009 y 20/2009, Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban el Reglamento del artículo primero de la ley Nº 20.285 de Transparencia. Pregunta legal ¿Es posible solicitar antecedentes de una decisión administrativa por el solo hecho de haber sido comunicada, aun no existiendo un acto administrativo asociado a ella? Descripción de los hechos El Subsecretario de Redes Asistenciales, en conjunto con la Directora del Servicio de Salud Metropolitano Occidente, informó a través de los medios de comunicación el hecho de haber tomado una decisión respecto del emplazamiento de un nuevo hospital para el sector Poniente de Santiago, señalando que luego de realizar los estudios pertinentes se había llegado a la conclusión de que dicho hospital se localizaría en la comuna de Cerro Navia. Los requirentes solicitan todos los antecedentes que se tuvieron a la vista para arribar a la conclusión de que dicha localización sería la más conveniente.

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

Alegaciones Los requirentes alegan que habiendo solicitado todos los antecedentes que se tuvieron a la vista para tomar la decisión, su solicitud no fue contestada por el Ministerio de Salud por ninguna vía, dentro del plazo legal establecido en el artículo 14 de la Ley de Transparencia, existiendo entonces una denegación en el acceso a la información pública solicitada. El Ministerio de Salud, a través del Subsecretario de Redes Asistenciales, señala que no existe una de¿nición o¿cial acerca de la materia en cuestión, siendo que en el momento en que se cursó la solicitud de acceso a la información se están recién desarrollando las evaluaciones técnicas por parte del Servicio de Salud Metropolitano Occidente y el Ministerio de Salud, y que se solicitó al Ministerio de Obras Públicas un estudio sobre los terrenos. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) El CPLT considera poco plausible que dicha decisión no se haya tomado aún, considerando que las autoridades del ramo ya la han comunicado públicamente y con detalle. Especialmente debido a que en la noticia publicada en la página web del organismo se transcriben las declaraciones del señor Subsecretario de Redes Asistenciales, quien señala que la decisión ha sido tomada luego del estudio de los antecedentes entregados por las I. Municipalidades de Lo Prado, Renca, Quinta Normal y Cerro Navia, optándose por esta última. Asimismo, se transcriben las declaraciones de la señora Directora del Servicio de Salud Metropolitano Occidente, quien incluso señala la dirección exacta que tendrá el nuevo hospital y describe las razones por las cuales se optó por el terreno en cuestión para el emplazamiento. Recoge, asimismo, la noticia aparecida en diversos medios de comunicación social al respecto, citando expresamente la página web del diario La Tercera como uno de ellos. Además, señala el Consejo que dadas las declaraciones efectuadas por las autoridades, se estima que la decisión de construir el hospital en la comuna de Cerro Navia ya está tomada y se in¿ere que existen diversos documentos en que esta decisión se apoya, sobre todo en lo que se re¿ere a la localización, por la relevancia que tiene, no siendo plausible que una decisión de tal magnitud se adopte sin la información necesaria, pues implica un gran gasto público y tiene un impacto social signi¿cativo. Conclusión Aun no existiendo un acto administrativo que deje a ¿rme una decisión de la autoridad, por el solo hecho de comunicarla por cualquier vía, se entiende que esta ha sido adoptada y, por lo tanto, no es posible invocar la excepción del artículo 21 letra b) de la ley Nº 20.285 de Transparencia, debiendo hacerse públicos los antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de dicha resolución, medida o política.

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

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Materia Reserva de Datos Personales, CONICYT. Reserva para adecuado Funcionamiento del Órgano.

Órgano competente Consejo para la Transparencia

Tipo de acción Amparo

Fecha 07.06.2011 (30.06.2011)

Rol C201-11

Resultado Acogido Consejeros mayoría Raúl Urrutia Ávila, Alejandro Ferreiro Yazigi, Jorge Jaraquemada Roblero y Juan Pablo Olmedo Bustos. Requirente y entidad pública Cecilia Parra Sepúlveda y Comisión Nacional de Investigación Cientí¿ca y Tecnológica (CONICYT). Descriptores Reserva de Información, CONICYT, Datos Personales. Legislación aplicable Arts. 5º inciso segundo, 8º y 19 Nº 12 CPR; ley Nº 20.285 de Transparencia; ley Nº 18.575; ley Nº 18.575; D.S. Nº 13/2009 y 20/2009 Ministerio Secretaría General de la Presidencia que aprueban el Reglamento del artículo primero de la ley Nº 20.285. Pregunta legal ¿Las identidades de los evaluadores de un proceso de becas son de carácter público o reservado? Descripción de los hechos La requirente participó en el proceso de selección para las Becas de Magíster en el extranjero del Sistema Becas Chile en su convocatoria 2010 y solicita a CONICYT el detalle respecto de la metodología de Evaluación de las postulaciones a dicho Sistema, especi¿cando que requiere: Los criterios y pautas para evaluar el ítem experiencia académica/trayectoria laboral. Ítems objetivos para determinar puntajes en la sección de declaración de intereses. Qué tipo de Rankings se utilizó para medir el nivel, calidad y trayectoria de la institución educacional extranjera.

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

Los Currículum (CV) de los evaluadores. Esta solicitud no fue respondida por CONICYT, por lo que la solicitante recurre de amparo ante el Consejo para la Transparencia, el cual le da lugar a la tramitación. En lo que se re¿ere a los CV de los evaluadores, y entendiendo que su entrega podría afectar derechos de terceros, el Consejo noti¿ca a los evaluadores para que hagan sus descargos. Alegaciones La requerida señala que a través de o¿cio hace entrega a la solicitante de la información requerida. En especial de (a) los criterios y pautas de evaluación utilizadas para asignar puntaje de experiencia académica/trayectoria laboral; (b) Puntaje asignado a sus cali¿caciones de pregrado; (c) Criterios de evaluación para asignar puntajes de acuerdo a declaración de intereses, y (d) Rankings utilizados para evaluación de instituciones de destino. Los evaluadores por su parte, noti¿cados de la solicitud, se oponen a la entrega de la información de acuerdo a lo establecido en el artículo 20 Nº 2 de la LT, ya que la información es de carácter personal y su exposición implica un riesgo para el sistema, pues se les expone a presiones indebidas de los postulantes. Sobre este respecto, CONICYT señala que puede entregar una nómina completa de evaluadores, pero no de los evaluadores de una actividad en especí¿co, pues la reserva de identidad permite darles mayor independencia, revelar su identidad implica un desincentivo a que las personas idóneas lleven a cabo esa labor y la experiencia comparada demuestra que no es conveniente entregar esa información. Por lo tanto, entregar esa información afectaría el buen funcionamiento del órgano. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) El Consejo para la Transparencia considera que los documentos solicitados son de carácter público, atendidos los artículos 5º y 10 de la LT y de acuerdo también a lo establecido en las bases de postulaciones. En lo relativo a los currículum de los evaluadores, el Consejo considera que el programa de Becas Chile tiene como objetivo la formación de capital humano a largo plazo y que en ese sentido es necesario que los evaluadores sean profesionales cali¿cados y del más alto nivel. Esto además es garantía para los postulantes. Por lo tanto, entregar el nombre de los evaluadores a los que les correspondió la tarea de ponderar y evaluar los antecedentes atentaría contra el debido cumplimiento de las funciones del órgano, puesto que efectivamente revelar sus nombres signi¿caría un desincentivo a personas que reúnen las características necesarias para efectuar dicha función y podría signi¿car un perjuicio a la independencia necesaria para efectuar dicha función.

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

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Aun cuando se solicitan los currículum y no los nombres, la entrega de los primeros haría posible conocer los segundos. Además, es posible conocer a través de la página web de Becas Chile la lista completa de evaluadores, sin que ellos se encuentren asociados a cada procedimiento de evaluación. Por lo tanto, se acogió parcialmente el amparo, dando lugar en todo con excepción de los currículum de los evaluadores. Conclusión La información relevante al proceso de selección de postulantes bene¿ciados con Becas Chile es información de carácter público, incluyendo aquella información relativa a las pautas de evaluación. Por el contrario, la información relativa a los evaluadores y tomando en cuenta la necesidad de reserva de sus identidades, a ¿n de poder cumplir de manera adecuada con sus funciones y considerando además que dicha reserva es un requisito fundamental para que se enlisten como evaluadores los mejores profesionales posibles.

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Materia

Órgano competente

Reserva de Datos Personales

Consejo para la Transparencia

Tipo de acción

Rol

Fecha

Amparo

C84-11

07.06.2011 (30.06.2011)

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Resultado Acogido Consejeros mayoría Raúl Urrutia Ávila, Alejandro Ferreiro Yazigi, Jorge Jaraquemada Roblero y Juan Pablo Olmedo Bustos. Requirente y entidad pública Pablo García Combeau y Comisión Nacional de Investigación Cientí¿ca y Tecnológica (CONICYT). Descriptores Reserva de Información, Datos Personales, CONICYT, Información Sensible. Legislación aplicable Artículos 5º inciso segundo, 8º y 19 Nº 12 CPR; ley Nº 20.285; ley Nº 19.880; ley Nº 20.405; ley Nº 18.575; D.F.L. 5 de 1929, del Ministerio de Educación Pública; D.S. Nº 13/2009 y 20/2009 Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban el Reglamento del artículo primero de la ley Nº 20.285. Pregunta legal ¿Son públicos los antecedentes de los postulantes bene¿ciados en la selección de Becas Chile? Descripción de los hechos El requirente solicita a CONICYT se le otorgue copia de los antecedentes, documentos y formularios entregados para la convocatoria Becas Chile 2010 Magíster en el Extranjero, el puntaje total, el formulario de acreditación socioeconómica y cualquier otro fundamento o documento que acredite el puntaje para el otorgamiento de las becas de 5 personas naturales, diversas del solicitante. Agrega que en caso de contenerse información sensible dentro de aquellos documentos, ella se tarje, entregándole copia del documento en su totalidad, resguardando los principios de transparencia y de divisibilidad contemplados en la Ley de Transparencia. Ante la falta de respuesta del organismo, el requirente interpone amparo.

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

Por su parte, CONICYT hace presente al Consejo que mediante resolución exenta Nº 94 de 14 de enero de 2011 resolvió no dar lugar a lo solicitado en lo que dice relación con la entrega de los antecedentes de 3 postulantes, en razón de que la entrega de dichos antecedentes podría afectar derechos de terceros, acompañando carta en que ellos se oponían a la entrega de los mismos. La misma resolución ordena entregar los antecedentes de los otros dos postulantes, quienes no se habrían opuesto. Mediante o¿cio ordinario número 39, de 17 de enero de 2011, ordena entregar los puntajes ¿nales obtenidos por los 5 postulantes referidos en el requerimiento. Alegaciones La requerida señala que estima que los documentos solicitados contienen información que puede afectar los derechos de los 5 postulantes referidos en el requerimiento, por lo que se les comunicó la facultad de oponerse, de tal manera que 3 postulantes manifestaron su oposición, denegándose en de¿nitiva la entrega de la información respecto de ellos. Señala, además, que en lo relativo a las cartas de recomendación de los postulantes, ellas deben mantenerse en reserva debido a que las opiniones contenidas en ellas se someten a evaluación, siendo necesario que se resguarde la sinceridad de las mismas, que son entregadas en un formato entregado directamente por CONICYT a los recomendadores. Lo anterior habida consideración de que los propios postulantes proponen a sus recomendadores, por lo que aun cuando se tarjare sus nombres en ellas, los postulantes de todas formas conocerían las identidades de las recomendaciones hechas públicas. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Respecto de la información requerida, en términos generales, esta es considerada para la evaluación en el proceso de postulación y admisión y, por lo tanto, constituye los antecedentes y sustento directo del acto administrativo que resuelve el otorgamiento de dichas becas. En lo respectivo al currículum de los postulantes, se debe aplicar el principio de divisibilidad, resguardando la información referida a antecedentes personales no relevantes para decidir adjudicación de becas, tales como RUT, teléfono, correo electrónico, fecha de nacimiento y otros, así como los datos de carácter sensible como poseer alguna discapacidad física o pertenecer a algún pueblo indígena, manteniendo la jurisprudencia del amparo rol C140-11, sobre el mismo tema. Así señala que mantiene la jurisprudencia de los amparos rol A204-09, C501-09 y C95-10 en el sentido de que los currículum vitae al encontrarse en el marco del procedimiento administrativo y sirviendo de documentos fundantes de una resolución, se estima que dicha información es pública. Fundamenta, además, la publicidad de dichos antecedentes en que los fondos que ¿nancian Becas Chile son de carácter público, que el procedimiento de otorgamiento de las becas ha sido cuestionado públicamente y que el control social del modo de efectuar las evaluaciones fortalece su legitimidad y ayuda a detectar irregularidades.

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Acoge, por lo tanto, el amparo en este sentido, tanto para los currículum como para los antecedentes académicos, títulos y grados. En lo relativo al formulario de acreditación socioeconómica, el Consejo considera que de acuerdo a las bases de postulación de Becas Chile, este será utilizado para ¿nes estadísticos y de co¿nanciamiento. La ¿cha socioeconómica se conforma de varias partes, siendo algunas de ellas de carácter personal, por contener datos que no son relevantes para decidir la adjudicación de becas, mientras que otras son de carácter público, por no hacer referencia a datos sensibles del postulante y contribuir para efectuar control social respecto de la adjudicación de la beca –respuestas de encuesta voluntaria y opciones de respuesta contenidas en el formulario–, por lo que dicha información puede ser entregada. Por último, en lo referido a las cartas de recomendación, estas son de carácter reservado cuando ya se ha adoptado la decisión, pues en caso contrario la sinceridad de dichos testimonios se reduciría, reproduce en ese sentido lo resuelto por el mismo Consejo en la decisión rol A29-2009, rechazándose en este punto el amparo deducido. Conclusión La información relevante al proceso de selección de postulantes bene¿ciados con Becas Chile debe ser información de carácter público, incluyendo aquella información propia de los postulantes si ella inÀuye en el proceso de decisión de su postulación. Por el contrario, la información relativa a las cartas de recomendación y los recomendadores no debe tener carácter público, pues su mantención en reserva permite que quienes las emitan lo hagan con la mayor sinceridad posible, cuestión fundamental en la tramitación de los bene¿cios a los postulantes de Becas Chile.

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Materia

Órgano competente

Reserva de Información

Consejo para la Transparencia

Tipo de acción

Rol

Fecha

Amparo

C235-11

08.07.2011 (29.07.2011)

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Resultado Acogido Consejeros mayoría Raúl Urrutia Ávila, Alejandro Ferreiro Yazigi y Jorge Jaraquemada Roblero. Consejeros minoría Juan Pablo Olmedo Bustos Requirente y entidad pública Cecilia Morales Tapia y Dirección de Inteligencia Policial de Carabineros de Chile, DIPOLCAR. Descriptores Reserva de Información, Carabineros, Inteligencia Policial, Seguridad Nacional. Legislación aplicable Artículos 5º, inciso segundo, 8º y 19 Nº 12 de la CPR; ley Nº 20.285 de Transparencia; ley Nº 19.880; D.F.L. 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que ¿ja el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley Nº 18.575; ley Nº 19.974; D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/09, Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban el Reglamento del artículo primero de la ley Nº 20.285. Pregunta legal ¿Tienen carácter de información pública los informes de DIPOLCAR emanados en el proceso de selección de postulantes a Carabineros de Chile? Descripción de los hechos El hijo de doña Cecilia Morales Tapia fue golpeado por un tercero, compañero de colegio, dentro de dicho establecimiento. En el proceso llevado en contra de dicho tercero, se solicitaron informes de DIPOLCAR los cuales no fueron entregados en esa oportunidad, señalándose a la madre que eran parte de un proceso por riña. El hijo se encontraba, además, postulando a Carabineros y no fue admitido, cuestión que su madre atribuye a que DIPOLCAR tendría entre los antecedentes de su hijo el hecho

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

de que este participó en una riña dentro de su colegio, lo que no sería efectivo, por cuanto el hijo habría sido golpeado por un tercero y por lo tanto sólo sería víctima en dicho proceso. Alegaciones La requirente alega que por el hecho de encontrarse en la base de datos de DIPOLCAR, antecedentes que no son efectivos, se podría provocar un daño a su hijo. Lo anterior, por ser un organismo que reconoce la ley y que por lo tanto hace a esos antecedentes legítimos, situación del todo perniciosa para el devenir de su hijo, porque cualquier estamento con atribuciones para ello que le consulte a DIPOLCAR, se encontrará con estas anotaciones que no corresponden a la realidad, limitando con ello las posibilidades de su hijo. Por lo mismo, solicita conocer los informes sobre su hijo para poder limpiar su buen nombre, cosa que no es posible sin dicha información. La requerida, por su parte, alega que la información solicitada es de carácter reservado, por cuanto ella se encontraría enmarcada dentro de la ley Nº 19.974, de Inteligencia Nacional y por lo tanto es información reservada por aplicación del número 5 del artículo 21 de la LT. Además, la mantención en reserva de los antecedentes solicitados dice relación con la seguridad nacional y en especial en lo relativo a la mantención del orden público, ya que corresponde a las formas de actuar de un organismo de la Inteligencia Nacional y por lo tanto también corresponde a información secreta o reservada por aplicación del número 3 del artículo 21 de LT. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La redacción del artículo 21 de la LT implica necesariamente que haya una afectación a bienes jurídicos protegidos con la divulgación de cierta información, cuya reserva o secreto precisamente obedezca a la protección de dichos bienes. Que en el caso de la divulgación de la información que se encuentra en poder de la DIPOLCAR, aplicando el “test de daño”, produce un grave daño al correcto desempeño de la labor policial, especialmente aquella relativa a inteligencia. La información solicitada afecta el debido cumplimiento de las funciones del órgano de inteligencia, por cuanto los informes son elaborados por las unidades de inteligencia policial a efecto de seleccionar a quienes a futuro conformarán la dotación de Carabineros; siendo plausible que el análisis de circunstancias personales de los candidatos requiera en ocasiones de juicios de carácter reservado, y su exposición pudiere signi¿car un cambio en la manera de realizarlos por parte de la entidad de inteligencia, impacto que debe considerarse. Estima también el Consejo que se afectaría la seguridad de la nación, y en especial la mantención del orden público, bienes jurídicos protegidos por el artículo 21 Nº 3 de la LT y el artículo 8º, inciso segundo de la CPR.

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Conclusión La información relativa al análisis de los participantes en los procesos de selección de Carabineros, emanada de la DIPOLCAR, tiene el carácter de reservada, por cuanto dice relación con procedimientos e información de inteligencia, existiendo un bien jurídico protegido por dicha reserva de información. Es además reservada esa información por aplicación del artículo 38 de la ley Nº 19.974, en relación con el artículo 21 Nº 5 de la LT.

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Materia

Órgano competente

Aplicación Ley de Transparencia

Consejo para la Transparencia

Tipo de acción

Rol

Fecha

Amparo

C573-11

12.05.2011

649

Resultado Acogido Consejeros mayoría Raúl Urrutia Ávila, Alejandro Ferreiro Yazigi y Juan Pablo Olmedo Bustos. Requirente y entidad pública Nelson Caucoto Pereira y Municipalidad de El Monte. Descriptores Amparo, Requisitos que debe contener la Solicitud de Acceso a la Información, Adquisición de Inmuebles, Conservador de Bienes Raíces. Legislación aplicable Arts. 5º, 10 y 12 Ley de Transparencia; Art. 28 Reglamento Acceso a la Información Pública; Arts. 686 y 690 CC. Pregunta legal ¿Qué información pública debe entregar un órgano del Estado ante un requerimiento cuyo objetivo consista en determinar si ha adquirido un determinado inmueble? Descripción de los hechos El reclamante ha solicitado a la Municipalidad de El Monte que le informara cómo dicho organismo habría adquirido los terrenos de la propiedad que indica. Explica que la propiedad en referencia, en el año 1972, habría sido comprada por una Cooperativa y que no pudo ser inscrita por ella en el Conservador de Bienes Raíces por impedirlo el Alcalde de la época, y que, a partir de entonces, la Municipalidad de El Monte ha hecho uso de dicho inmueble. Además, agrega, que la situación del inmueble habría sido regularizada durante el año 2005. Finalmente, en la solicitud el reclamante individualiza los terrenos de que se trata, señalando sus respectivos deslindes y agregando que en dichos terrenos funciona actualmente el Parque “El Salar de los Carrera” y la O¿cina de Aseo del municipio.

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

La Municipalidad de El Monte respondió a dicho requerimiento, señalando que para cumplir con el requisito del artículo 12 letra b) de la Ley de Transparencia, en cuanto a identi¿car claramente la información que se requiere, le solicita singularizar el referido inmueble, mediante su inscripción en el Conservador de Bienes Raíces y su dirección. Tras dicha respuesta, el reclamante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Municipalidad de El Monte. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) El artículo 12 letra b) de la Ley de Transparencia establece como uno de los requisitos que debe contener la solicitud de acceso a la información, el que ésta cuente con “identi¿cación clara de la información que se requiere”. Por su parte, el artículo 28 del Reglamento, en su letra c), señala que “se entiende que una solicitud identi¿ca claramente la información cuando indica las características esenciales de ésta, tales como su materia, fecha de emisión o período de vigencia, origen o destino, soporte, etcétera” (C. 2). Al respecto el Consejo ha establecido como criterio en decisiones anteriores que para que una solicitud identi¿que claramente la información solicitada, se requiere que, sobre la base únicamente de los antecedentes proporcionados por el peticionario, sea posible al órgano reclamado identi¿car o individualizar la información requerida, sin que sea necesaria la realización de gestiones previas para su adecuada comprensión (C. 3). En aplicación de dicho criterio, es dable concluir en el presente caso que la solicitud del reclamante identi¿ca con su¿ciente claridad la información que se requiere, ya que en ésta se encuentran contenidas las características esenciales de la misma, toda vez que el peticionario singulariza con total precisión lo requerido –cómo la municipalidad habría adquirido los terrenos de la propiedad que indica–, entregando antecedentes su¿cientes para que el órgano identi¿que claramente a qué propiedades se re¿ere la solicitud, en particular cuando especi¿ca que en dichos terrenos, actualmente, funciona el Parque “El Salar de los Carrera” y la O¿cina de Aseo Municipal. En consecuencia y sobre la base de lo expuesto, el Consejo estima que la solicitud de acceso a la información presentada por el reclamante cumplió con las exigencias establecidas por el artículo 12 letra b) de la Ley de Transparencia, por lo cual la subsanación requerida por el órgano reclamado carece de todo fundamento (C. 4 y 5). Establecido lo anterior y en cuanto al fondo de lo solicitado, cabe señalar que, en virtud de lo establecido en los artículos 5º y 10 de la Ley de Transparencia, es pública toda información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, origen, clasi¿cación o procesamiento, a menos que esté sujeta a alguna de las excepciones que la misma ley señala (C. 6). Asimismo, cabe tener presente lo señalado por los artículos 686 y siguientes del Código Civil, de acuerdo a los cuales la adquisición de los bienes inmuebles se efectúa sólo mediante la inscripción en el respectivo Conservador de Bienes Raíces, el que deberá exigir, de acuerdo al artículo 690 del mismo cuerpo normativo citado, se le exhiba copia auténtica del título respectivo y del decreto judicial, en su caso (C. 7).

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En consecuencia, atendido que la información solicitada en este caso, según lo sostenido por el reclamante, dice relación con inmuebles que estarían siendo utilizados en bene¿cio de la Municipalidad de El Monte, en la eventualidad de que dicho municipio haya adquirido los terrenos sobre los que versa el presente amparo, deberá informar al reclamante en virtud de qué título los adquirió, además de los datos que permitan individualizar la correspondiente inscripción del Conservador de Bienes Raíces respectivo. Por su parte, y en el caso de que la Municipalidad no haya adquirido dicho inmueble, que lo indique expresamente, informando de ello al reclamante (C. 8). De esta forma este Consejo entenderá cumplida la presente decisión por parte de la Municipalidad de El Monte, con la sola mención indicada en el considerando anterior, no pudiendo exigírsele que responda más allá de ello, ya que lo contrario sería entender que la ¿nalidad de la solicitud de información de la especie sería, en parte, obtener un pronunciamiento del órgano reclamado, al modo de una absolución de posiciones o confesión, lo que se apartaría del propósito de los instrumentos creados por la Ley de Transparencia (C. 9). Conclusión Ante un requerimiento de información cuyo objetivo consista en determinar si un órgano del Estado ha adquirido o no un determinado inmueble, el órgano deberá informar al reclamante –en la eventualidad de haberlo adquirido– en virtud de qué título lo adquirió, además de los datos que permitan individualizar la correspondiente inscripción del Conservador de Bienes Raíces respectivo. Por su parte, en el caso de que no lo haya adquirido, deberá indicarlo expresamente al reclamante.

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Materia

Órgano competente

Acceso a carpeta de la Inspección del Trabajo que contiene antecedentes de negociación colectiva.

Consejo para la Transparencia

Tipo de acción

Rol

Fecha

Amparo

C359-11

15.07.2011

653

Resultado Acogido parcialmente Consejeros mayoría Raúl Urrutia Ávila, Alejandro Ferreiro Yazigi y Jorge Jaraquemada Roblero. Requirente y entidades públicas Sindicato Nacional Interempresa de Trabajadores Metalúrgicos, Comunicaciones, Energía y Actividades Conexas, e Inspección Comunal del Trabajo Santiago Norte Chacabuco. Descriptores Amparo, Negociación Colectiva, Inspección del Trabajo, Sindicato, Información Sensible. Legislación aplicable Arts. 5º, 10 y 21, Nº 2, de la ley Nº 20.285 sobre Transparencia y Acceso a la Información Pública; y arts. 303, 314 bis, 314 bis C, 315, 325 y 351 del Código del Trabajo. Pregunta legal ¿Importa lesión a derechos económicos y/o comerciales la divulgación de información contenida en carpeta referida a negociación colectiva entre una empresa y un grupo de trabajadores cuando se está ad portas de un nuevo proceso de negociación? Descripción de los hechos En febrero de 2011 el Sindicato Nacional Interempresa de Trabajadores Metalúrgicos, Comunicaciones, Energía y Actividades Conexas (en lo sucesivo, “Sindicato Interempresas”) solicitó a la Inspección Comunal del Trabajo Santiago Norte Chacabuco (en adelante, “Inspección del Trabajo”) copia de una carpeta sobre negociación colectiva llevada a cabo entre la empresa Iron Mountain S.A. (“la empresa”) y un grupo de sus trabajadores unidos para el solo efecto de negociar, documentación que se encontraba en custodia de la entidad pública requerida.

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

La Inspección del Trabajo denegó el acceso a la información, fundando su decisión en que las partes involucradas en la negociación manifestaron su negativa a la entrega, conforme lo dispone el artículo 20, inciso tercero, LT. En marzo de 2011 los representantes del Sindicato Interempresa dedujeron amparo a su derecho de acceso a la información. A la época de la resolución en comento, la Empresa y los trabajadores referidos estaban próximos a iniciar una nueva negociación colectiva. Alegaciones En sus descargos, la Inspección del Trabajo expuso que el requirente no era parte del proceso de negociación colectiva, circunstancia que habría sido reconocida expresamente por la organización sindical en presentación que consta entre los documentos de la carpeta. La entidad requerida señaló, además, que las partes de la negociación se opusieron a la entrega de información, por estimar que sus derechos se verían vulnerados si la documentación contenida en la carpeta fuese entregada al sindicato requirente, atendido que dicha documentación comprendería datos de la vida privada de los trabajadores, así como información comercial y económica de la empresa. De esto modo, se con¿guraría la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21, número dos, LT. Finalmente, la requerida hizo presente que la negociación colectiva tiene el carácter esencialmente bipartito y que dicha entidad es mera depositaria de la información que en tal proceso es entregada por las partes negociadoras, sin perjuicio de su deber de velar por el cumplimiento de la normativa laboral vigente. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) En primer lugar, el Consejo estima que encontrándose la documentación requerida en poder de la Inspección del Trabajo, dicha información está cubierta por la presunción de publicidad establecida en el artículo 5º LT. En consecuencia, procede analizar si a su respecto concurre causal de reserva de aquellas que han sido provistas en el artículo 21 LT, particularmente en su numeral 2, esto es, si su divulgación afecta los derechos de las personas, especí¿camente tratándose de su seguridad, salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico. Luego de analizar el contenido de la carpeta (constituida por presentaciones efectuadas por el grupo de trabajadores, presentaciones efectuadas por la empresa, presentaciones conjuntas de las partes de la negociación, presentaciones de terceros distintos a las partes, y por actuaciones y resoluciones de la Inspección del Trabajo), el Consejo advierte que a partir del mismo se evidencia la estrategia desplegada por las partes en el transcurso del proceso de negociación colectiva que desarrollaron en su oportunidad, y los márgenes de

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negociación que cada uno estableció en dicho procedimiento, especí¿camente vinculados a derecho y obligaciones con contenido pecuniario y otros referidos, en general, a las condiciones laborales mismas. En adición a ello, el Consejo observa las circunstancias especiales que rodean la solicitud de información, como lo es que a la época de resolución del amparo se esté frente a un nuevo período de negociación entre las partes, así como el hecho de que el Sindicato Interempresa haya sido excluido de la negociación colectiva a que se re¿ere la carpeta cuyo acceso se pretende. Por último, no puede soslayarse la presión de que habrían sido objeto los trabajadores que intervinieron en la negociación, en vista de la constitución de una nueva organización sindical al interior de la Empresa, como consecuencia de desavenencias con el reclamante por parte de alguno de sus trabajadores que participaron en la negociación colectiva del año 2007. En virtud de tales consideraciones, respecto de los trabajadores, para el Consejo resulta imperioso concluir que la divulgación de la documentación mediante la cual se materializó tal negociación puede lesionar sus derechos de carácter económico en relación con el nuevo proceso negociador, toda vez que otorga valiosos antecedentes que pudieran ser empleados por el Sindicato Interempresa para interferir o entorpecer el proceso que debe llevarse a cabo nuevamente en la empresa aludida, cuestión que afectaría de un modo directo a la capacidad negociadora de sus trabajadores, lo que pondría en riesgo su posibilidad de mejorar sus condiciones laborales. En lo que respecta a la Empresa, tratándose de información íntimamente vinculada a la estrategia empleada en el proceso de negociación colectiva, como también a su situación ¿nanciera y económica, máxime si tal información en su conjunto permite revelar los márgenes mínimos y máximos que estuvo dispuesta a entregar en dicha oportunidad, ciertamente se con¿gura una afectación de sus derechos comerciales con la divulgación de la misma. En consecuencia, y considerando además que no se advierte que en este caso se encuentre comprometido un interés público en la revelación de la información requerida, el Consejo resuelve rechazar parcialmente el amparo, por afectar su publicidad derechos de las partes involucradas, salvo respecto de las resoluciones y actos emitidos por la Inspección del Trabajo en el proceso de negociación colectiva, a cuya documentación se pretende acceder. El Consejo resuelve acoger parcialmente el amparo, en lo referido a las resoluciones y actos emitidos por la Inspección del Trabajo, contenidos en la carpeta, por tratarse de actos administrativos emitidos por un organismo público en el ejercicio de sus funciones, circunstancia que importa que se esté frente a información que ha de estimarse pública, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 5º y 10 LT, sin que se advierta a su respecto la concurrencia de algunas de las causales de reserva prevista en el artículo 21 LT.

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

Conclusión Sí importa lesión a derechos económicos de agrupación de trabajadores la divulgación de información contenida en carpeta referida a un proceso previo de negociación colectiva, cuando se está ad portas de un nuevo proceso de este tipo, en razón de que tales antecedentes pudieran ser empleados por terceros, ajenos a la negociación, para interferir o entorpecer las tratativas, cuestión que afectaría de un modo directo la capacidad negociadora de los trabajadores, lo que pondría en riesgo su posibilidad de mejorar sus condiciones laborales. Así, también, importa lesión a derechos económicos, comerciales para una Empresa la divulgación de dichos antecedentes, pues en ellos se comprende información íntimamente vinculada a la estrategia empleada en el proceso de negociación colectiva, como también su situación ¿nanciera y económica, máxime si tal información en su conjunto permite revelar los márgenes mínimos y máximos que estuvo dispuesta a entregar en dicha oportunidad.

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Materia

Órgano competente

Aplicación Ley de Transparencia

Consejo para la Transparencia

Tipo de acción

Rol

Fecha

Amparo

C527-11

29.04.2011

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Resultado Acogido Consejeros mayoría Raúl Urrutia Ávila, Alejandro Ferreiro Yazigi, Jorge Jaraquemada Roblero y Juan Pablo Olmedo Bustos. Requirente y entidad pública Santiago Urzúa Millán y Consejo de Defensa del Estado. Descriptores Amparo, Defensa Técnica, Secreto Profesional, Consejo de Defensa del Estado. Legislación aplicable Art. 8º CPR; Arts. 5º, 14, 21 y 1º transitorio Ley de Transparencia; Art. 61 D.F.L. 1/1993, Ministerio de Hacienda, LOC Consejo de Defensa del Estado; Art. 48 Código de Ética Profesional del Colegio de Abogados; Art. 7º Reglamento de la Ley de Transparencia. Pregunta legal ¿Es procedente que el Consejo de Defensa del Estado alegue el secreto profesional como causal de secreto o reserva de la información que le es reclamada? Descripción de los hechos En el contexto de que en la causa Rol 21.128-b, del 1er Juzgado de Letras de Coyhaique, el Procurador Fiscal del Consejo de Defensa del Estado –en adelante CDE– planteó como incumplimiento del contrato por el demandante que éste no había ejecutado las obras que debía, lo que constituyó el fundamento de una sentencia actualmente ejecutoriada de la Corte de Apelaciones de Coyhaique, don Santiago Urzúa Millán requirió al CDE copia del o los documentos de la Dirección de Vialidad Regional u otro organismo público en que informa al CDE sobre el planteamiento erróneo o falso expuesto en el juicio, en cuanto a que la empresa contratista Santiago Urzúa Millán no había ejecutado las obras que correspondían al tramo entre los kilómetros 114 y 116 del camino. El Presidente del CDE respondió a dicho requerimiento, señalando que no es posible acceder a la entrega de tales antecedentes, toda vez que se trata de información reservada

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

en virtud de la causal contemplada en el artículo 21 Nº 5 de la Ley de Transparencia, por tratarse de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum cali¿cado ha declarado como secretos o reservados. En efecto, aparece de mani¿esto que los antecedentes solicitados se tratan o inciden en argumentos, pruebas y defensas efectuadas por el CDE en el citado juicio, quedando así amparados por el secreto profesional establecido en el artículo 61 del D.F.L. Nº 1, de 1993, del Ministerio de Hacienda, por tratarse de antecedentes propios del cumplimiento de las tareas que la ley encomienda al CDE. Tras esta respuesta, el reclamante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Conforme a lo dispuesto en el artículo 8º de nuestra Constitución Política, la regla general en nuestro ordenamiento jurídico es la publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como la de sus fundamentos y los procedimientos que utilicen, lo que es complementado por el artículo 5º de la Ley de Transparencia al señalar que “...es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración”, a menos que la información de que se trate esté sujeta a las excepciones legales por entender que, a su respecto, concurren causales de secreto o reserva (C. 2). Frente a lo pedido en el presente amparo, el organismo reclamado invocó como causal de reserva aquella contemplada en el artículo 21 Nº 5 de la Ley de Transparencia, por tratarse de documentos que una ley de quórum cali¿cado ha declarado como secretos o reservados. En efecto, al tratarse dichos documentos de antecedentes que inciden en argumentos, pruebas y defensas efectuadas por el CDE en el juicio que indica, quedarían a juicio de la reclamada amparados por el secreto profesional establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado (C. 3). Por otra parte, la disposición transitoria 1 de la Ley de Transparencia establece que se entenderá que cumplen con la exigencia de quórum cali¿cado los preceptos legales actualmente vigentes y dictados con anterioridad a la promulgación de la Ley de Transparencia, que establecen secreto o reserva respecto de determinados actos o documentos, por las causales que señala el artículo 8º de la Constitución Política. En este sentido, la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado cumpliría con dichos requisitos, debiendo entenderse que, en la eventualidad de que declare como secretos o reservados determinados documentos, datos o informaciones, cabría dentro de la causal de secreto o reserva señalada por el artículo 21 Nº 5 de la Ley de Transparencia (C. 4). Sobre el particular, cabe reiterar en este punto que la regla general en cuanto a la información elaborada con presupuesto público o que obre en poder de un órgano de la Administración del Estado, es que ésta sea pública, y las causales de secreto o reserva deben interpretarse en forma restrictiva y respetando el principio de proporcionalidad, razón por la cual la redacción del artículo 61 de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado no puede interpretarse en términos tales que ello suponga que todos los informes elaborados por los funcionarios de dicho organismo, o de cualquier otro órgano

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de la Administración y que obren en poder del CDE, o que los hechos, negocios o situaciones de que hubieren tomado conocimiento en el desempeño de su cargo sean secretos o reservados (C. 5). Por otra parte, la alegación del secreto profesional debe estimarse como improcedente, toda vez que el Estado de Chile y los órganos que lo conforman –cuyos intereses de¿ende en sede judicial el CDE–, se encuentran sujetos a los deberes de transparencia en virtud del artículo 8º de la Constitución y la propia Ley de Transparencia. Concluir lo contrario sería transformar en secreta toda la información referida a los procesos judiciales en que interviene el CDE, dejando sin efecto el juicio de afectación que exige expresamente la hipótesis del artículo 21 Nº 1 letra a) de la Ley de Transparencia (C. 7). Asimismo y a mayor abundamiento, cabe tener presente lo indicado por el artículo 48 del nuevo Código de Ética Profesional del Colegio de Abogados, que dispone al respecto que “el abogado que en ejercicio de una función pública está sujeto a un deber legal de revelar o entregar la información de que dispone en razón de esa función, no puede excusarse de cumplir ese deber a pretexto de su calidad profesional de abogado” (C. 8). Conforme a lo razonado precedentemente, el Consejo estima que, en el amparo en análisis, el artículo 61 del D.F.L. Nº 1, de 1993, del Ministerio de Hacienda, no con¿gura la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 Nº 5 de la Ley de Transparencia, invocada por parte del Consejo de Defensa del Estado, razón por la cual será desechada (C. 9). A mayor abundamiento, se desprende de los argumentos vertidos por el órgano reclamado, particularmente en sus descargos en esta sede, que indirectamente deniega la entrega de la información solicitada, en virtud de la causal de reserva establecida por el artículo 21 Nº 1 letra a) de la Ley de Transparencia, esto es, “cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente: a) Si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales” (C. 10). En relación con esta última causal, cabe señalar lo siguiente: a) El Reglamento de la Ley de Transparencia, en la letra a) de su artículo 7º, de¿ne antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales como “...entre otros, aquéllos destinados a respaldar la posición del órgano ante una controversia de carácter jurídico”. b) Conforme al criterio adoptado por este Consejo en decisiones anteriores, de admitirse la causal invocada, el o los documentos solicitados serían reservados hasta el vencimiento de la etapa probatoria en cualquiera de los juicios pendientes, y luego serían públicos, toda vez que dicha causal ya no resultaría aplicable. c) Por su parte, este Consejo ha señalado anteriormente que “esta causal debe interpretarse de manera estricta pues, como ya se indicó en la resolución del amparo C380-09,

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

de 27 de noviembre de 2009, deben distinguirse los antecedentes de la estrategia judicial del órgano reclamado de otros documentos que sólo constituyen medios de prueba, concluyendo que sólo los primeros serían objeto de secreto o reserva, y en tanto exista una relación directa entre los documentos o información solicitada y el o los litigios. En consecuencia, el puro hecho de tener uno o más juicios pendientes no transforma a todos los documentos relacionados con estos en secretos, pues algunos tienen naturaleza eminentemente pública”. En conclusión de todo lo anterior, el Consejo acuerda acoger el amparo del reclamante. Conclusión La alegación del secreto profesional debe estimarse como improcedente, toda vez que el Estado de Chile y los órganos que lo conforman –cuyos intereses de¿ende en sede judicial el CDE– se encuentran sujetos a los deberes de transparencia en virtud de la Constitución y la propia Ley de Transparencia. Concluir lo contrario sería transformar en secreta toda la información referida a los procesos judiciales en que interviene el CDE, dejando sin efecto el juicio de afectación que exige expresamente la Ley de Transparencia.

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

Materia

Órgano competente

Aplicación Ley de Transparencia

Consejo para la Transparencia

Tipo de acción

Rol

Fecha

Amparo

C469-11

13.04.2011

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Resultado Acogido Consejeros mayoría Raúl Urrutia Ávila, Alejandro Ferreiro Yazigi, Jorge Jaraquemada Roblero y Juan Pablo Olmedo Bustos. Requirente y entidad pública Marco Jofré Muñoz y Fundación Integra. Descriptores Amparo, Fundaciones de Derecho Privado, Corporaciones Municipales. Legislación aplicable Art. 8º CPR; Art. 7º ley Nº 20.285, Ley sobre Acceso a la Información Pública. Pregunta legal ¿Qué elementos deben concurrir en una entidad cuya naturaleza es de derecho privado para que quede sujeta a la aplicación de las normas y principios de derecho público, entre las cuales se encuentra el principio de publicidad? Descripción de los hechos Marco Jofré Muñoz, concejal de Calera de Tango, solicitó a la Fundación Integra (en adelante, la “Fundación”) información relativa a su planta de personal, remuneraciones y a los gastos realizados con donaciones recibidas por la Fundación. Ante la negativa de la Fundación a proveer dicha información, fundada en que, al tratarse de una institución de derecho privado, no estaría regida por la ley Nº 20.285, el 13 de abril de 2011, el requirente interpuso un amparo a su derecho de acceso a la información pública. Alegaciones La Ley de Transparencia tiene por objeto declarado regular el principio de transparencia de la función pública, el derecho de acceso a la información que proviene de los órganos de la Administración del Estado y los procedimientos para el ejercicio del derecho por parte de la ciudadanía y su amparo, así como las excepciones a la publicidad de la información.

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Conforme a lo dispuesto en los artículos 1º inciso 2º, 2º, 5º, 7º 10, 14, 25, se colige que ésta es aplicable exclusivamente a órganos e instituciones del sector público. Además, algunas partes de la Ley de Transparencia se aplicarán en forma restringida, según lo que para cada caso se detalla en las disposiciones transitorias, a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio, tales como Televisión Nacional de Chile, Empresa Nacional de Minería, Empresa de Ferrocarriles del Estado, Corporación Nacional del Cobre o BancoEstado. Siendo la Ley de Transparencia aplicable a los órganos de la Administración del Estado, es posible a¿rmar que las Corporaciones y Fundaciones de derecho privado no están obligadas a sus disposiciones. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Si bien Fundación Integra es una entidad cuya naturaleza es de derecho privado, esta sola razón no es óbice para sustraerla de la aplicación de las normas y principios de derecho público, entre las cuales se encuentra el principio de publicidad establecido en el artículo 8º inciso 2º de la Constitución Política y desarrollado en la ley Nº 20.285, Ley sobre Acceso a la Información Pública, sino que resulta necesario efectuar un análisis a la luz del criterio que en la materia ha desarrollado este Consejo, en las decisiones de los Amparos A211-09, A242-09, A327-09, C115-11 y Reclamo R23-09, a modo ejemplar, en relación a la aplicabilidad de la Ley de Transparencia a las Corporaciones Municipales, entidades con las que la reclamada en la especie comparte su naturaleza de entidad de derecho privado (C. 2). En las decisiones aludidas, este Consejo ha a¿rmado que la utilización de formas organizativas privadas al ámbito estatal, como las corporaciones o fundaciones de derecho privado sin ¿nes de lucro, persigue una actuación más e¿ciente de la Administración en bene¿cio de los ciudadanos, pero que en tanto estas entidades tengan un carácter evidentemente instrumental respecto de la Administración Pública, deben considerarse parte de ésta, resultándoles aplicable las disposiciones de la Ley de Transparencia como parte del estatuto mínimo de las organizaciones que integran la Administración del Estado (C. 3). Para determinar lo anterior, es preciso que el Estado tenga una participación y posición dominante en dichas entidades y que realicen funciones administrativas, pues en estos casos la naturaleza pública debe predominar por sobre la forma privada. Tal participación y/o posición dominante de la Administración Pública sobre una entidad de Derecho Privado, con la consecuente relación de instrumentalidad, viene dada por tres elementos básicos, a saber: a) La concurrencia mayoritaria o exclusiva de órganos públicos en su creación (decisión pública de creación);

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b) La integración de sus órganos de decisión, administración y control por autoridades o funcionarios públicos o personas nombradas por éstos (integración o conformación públicas de los órganos de decisión, administración y control); y c) La realización de funciones administrativas (función pública administrativa) (C. 4). Siendo la Fundación Integra una persona jurídica de Derecho privado, de acuerdo a lo que indican sus estatutos, corresponde analizar si a su respecto concurre cada uno de los tres requisitos señalados en el considerando precedente, y si, de esta forma, le resultan aplicables o no las disposiciones de la Ley de Transparencia (C. 5). Concurrencia mayoritaria o exclusiva de órganos públicos en su creación (decisión pública de creación): Fundación Integra obtuvo su personalidad jurídica mediante D.S. Nº 900/1979, del Ministerio de Justicia. Sus socias fundadoras son cinco personas naturales de manera que, en principio, no se divisa que concurran órganos públicos en su creación. Sin embargo, este Consejo estima que diversos elementos ponen de mani¿esto que estas personas concurren a esta constitución no como particulares que pretenden formar un cuerpo intermedio, sino que como personas que tienen el propósito de constituir un órgano de colaboración con el Gobierno en el área social, a propósito de sus vínculos con éste. Lo anterior se desprende, por ejemplo, de lo siguiente: a) Su sesión constitutiva fue presidida por la Primera Dama de ese entonces, invocando expresamente esta calidad, y se realizó en el Edi¿cio Diego Portales, entonces sede de Gobierno. b) Si bien las cinco socias fundadoras son personas naturales, entre ellas se encuentran la “primera dama de la Nación”, esto es, la cónyuge del entonces Presidente de la República; la cónyuge del entonces Ministro del Interior y la cónyuge de otro integrante del ejército, que había sido Intendente de Antofagasta y que luego lo sería de la Región Metropolitana. c) La estructura de los estatutos está evidentemente ligada con el régimen de gobierno interior y sus autoridades, pues conforme a él, las cónyuges de las autoridades son las autoridades de esta Fundación. Así, tal como la Primera Dama preside la organización, existían comités regionales dirigidos por “la cónyuge del Intendente Regional respectivo o por la persona que la Presidenta del Consejo Nacional designe...” (art. 21), quienes serían las “Vicepresidentas Regionales”, y comités provinciales a cargo de la cónyuge del Gobernador de la provincia o la persona que la Vicepresidenta Regional designase –a propuesta del Gobernador– (art. 25), quienes serían “Vicepresidentas Provinciales”. d) Las dos actas extraordinarias de reforma acompañadas señalan que la sesión se realiza en la o¿cina del Gabinete de la esposa del Presidente de la República, ubicadas en el Palacio de La Moneda. e) Los estatutos atribuyen al Presidente la facultad de designar al Presidente del Consejo Nacional, pues es el cónyuge del Presidente de la República “o la persona que éste designe”, de manera que el Presidente de¿ne, en de¿nitiva, quién dirige esta Fundación.

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Todo lo anterior, unido a lo que se indicará a continuación, hace que no pueda aceptarse que quienes constituyen esta fundación lo hagan como particulares que ejercen la libertad de asociación, sino que deba entenderse que la creación de esta fundación fue realizada a instancias del poder público, de manera que existe, en suma, una decisión pública de creación (C. 6). 7) Integración de sus órganos de decisión, administración y control por autoridades o funcionarios públicos o personas nombradas por éstos (integración o conformación públicas de los órganos de decisión, administración y control): De acuerdo a lo indicado por los estatutos de la Fundación Integra, el Consejo Nacional de ésta está conformado por: a) La o el cónyuge del Presidente de la República o la persona que éste designe, quien presidirá el Consejo y la Fundación con el título de Presidenta Nacional o Presidente Nacional. b) Un Consejero que designe la o el Presidente Nacional. c) El Director o Directora de la Carrera de Educación de Párvulos de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Chile. d) El Director o Directora de la Escuela de Psicología de la Universidad Católica de Chile. e) El Coordinador Nacional de la Unidad de Educación Parvularia del Ministerio de Educación. f) El Jefe o Jefa de la Unidad de Currículum y Evaluación del Ministerio de Educación. g) El Director o Directora del Programa Interdisciplinario en Educación PIIE. Dado que quien preside el Consejo de la Fundación es una persona que, directa o indirectamente, es designada por el Presidente de la República, indirectamente también lo es el Consejero que, a su vez, designa el/la Presidente/a de la Fundación. Por otro lado, el académico de la Universidad de Chile es también un funcionario público, al igual que los integrantes señalados en los literales e) y f), funcionarios del Ministerio de Educación. En suma, sólo dos integrantes provienen del mundo privado, a saber, el académico de la Universidad Católica y el Director o Directora del Programa Interdisciplinario en Educación PIIE. En consecuencia, existe una integración o conformación con control mayoritariamente público de los órganos de decisión y administración de esta fundación (C. 7). Naturaleza administrativa de las funciones desempeñadas (función pública administrativa): El artículo 5º de los Estatutos de la Institución reclamada señala que “la Fundación tiene por objeto contribuir a la superación de las desigualdades en nuestro país con la implementación de un proyecto nacional dirigido a los niños de escasos recursos menores de seis años, que favorezca su desarrollo intelectual, emocional, social y nutricional, que les permita superar la desventaja con la que acceden a la educación básica y

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que contribuya a solucionar el problema de su cuidado. Si se revisa la descripción de la labor que realiza en el informe ejecutivo de la “Evaluación comprehensiva del gasto 2006 a la Subsecretaría de Educación”, de julio de 2008, INTEGRA, junto a la Junta Nacional de Jardines Infantiles, “atendía hasta 2006 todos los niveles de la educación parvularia, desde sala cuna hasta Kinder, sin perjuicio que los niveles de prekinder y kinder además eran ofrecidos por establecimientos municipales y particulares subvencionados por el Estado”. A partir de ese año JUNJI e INTEGRA se concentran en los niveles de sala cuna y medios (0 a 4 años) y la Subsecretaría de Educación, a través del mecanismo de subvención, en prekinder y kinder. A partir del 2007 el prekinder se universaliza en lo que dice relación con el ¿nanciamiento, es decir todos los niños y niñas tienen acceso asegurado. Así, JUNJI e INTEGRA “prestan servicios de educación parvularia en todo el país, incluyendo el servicio de alimentación. En el año 2006 se registró una matrícula promedio de 87.754 niños(as) en los establecimientos administrados por JUNJI (según información entregada durante el transcurso del estudio), y de 66.849 en los administrados por INTEGRA”. Adicionalmente, el informe recuerda que el ¿nanciamiento de la Fundación es básicamente público. De hecho, el presupuesto vigente a 2011 contempla en el Subtítulo 24, ítem 01, asignación 024, un total de $ 104.047.959.000 para transferir a INTEGRA, lo que da cuenta de que su tarea es considerada como una función que debe realizar la Administración. En de¿nitiva, el volumen y la naturaleza de su actividad ponen de relieve que la labor de INTEGRA es una tarea administrativa, realizada en conjunto con la JUNJI (C. 8). Todo lo anterior pone de mani¿esto que la Ley de Transparencia debe aplicarse a la Fundación Integra (C. 9). Conclusión Para que una entidad cuya naturaleza es de derecho privado quede sujeta a la aplicación de las normas y principios de derecho público, entre las cuales se encuentra el principio de publicidad, deben concurrir los siguientes tres elementos: primero, la concurrencia mayoritaria o exclusiva de órganos públicos en su creación (decisión pública de creación); segundo, la integración de sus órganos de decisión, administración y control por autoridades o funcionarios públicos o personas nombradas por éstos (integración o conformación públicas de los órganos de decisión, administración y control); y tercero, la realización de funciones administrativas (función pública administrativa).

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Materia

Órgano competente

Datos Personales

Consejo para la Transparencia

Tipo de acción

Rol

Fecha

Amparo

C570-11, C571-11 y C572-11

11.05.2011

Resultado Acogido parcialmente Consejeros mayoría Raúl Urrutia Ávila, Jorge Jaraquemada Roblero y Juan Pablo Olmedo Bustos. Requirente y entidad pública Álvaro Pérez Castro y Superintendencia de Valores y Seguros. Descriptores Datos Personales, Persona Natural, Persona Jurídica, Seguros, Causales de Reserva, Derecho al Honor, Acumulación de Recursos. Legislación aplicable Arts. 5º, 21 y 33 ley Nº 20.285 de Transparencia; Art. 17 D.S. 863/1989 Ministerio de Hacienda, Reglamento de los Auxiliares de Comercio de Seguros; Art. 4º D.L. 3.538/1980 Ministerio de Hacienda, crea la Superintendencia de Valores y Seguros; Art. 3º D.F.L. 251/1931 Ministerio de Hacienda, Ley de Seguros; Art. 2º ley Nº 19.628, sobre Protección de la Vida Privada; Art. 16 ley Nº 19.733, sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo; circular 1116/1993 SVS, que reglamenta la obligación de informar con respecto al procedimiento de liquidación; Arts. 1º y 2º circular Nº 1.127/1993 SVS. Pregunta legal ¿Es extendible la protección de la honra a las personas jurídicas? Descripción de los hechos Don Álvaro Pérez Castro, invocando la calidad de representante de UNACO-Chile o Crawford Chile, a través de tres presentaciones distintas, dos de ellas de fecha 25 de marzo de 2011 (que dieron lugar, respectivamente, a los amparos Roles C570-11 y C572-11), y otra de 5 de abril de 2011 (que dio lugar al amparo Rol C571-11), solicitó a la Superintendencia de Valores y Seguros –en lo sucesivo, indistintamente SVS– idéntica información consistente en todos los antecedentes de siniestros denunciados con ocasión del terremoto de 27 de febrero de 2010, distintos de vivienda y con reserva pendiente, que al 27 de febrero de 2011 estén registrados en la SVS con prórroga acogida al

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D.S. Nº 863, separada por montos superiores o inferiores a 1.250.000 UF, e indicando región del siniestro, nombre, RUT, dirección, teléfono, e-mail, del asegurado, corredor de seguros y liquidador de siniestros. Adicionalmente, solicitó se le informara la reserva del siniestro, separada por las coberturas afectadas, pago de anticipo de indemnización y estado actual del siniestro. Cabe hacer presente que en la solicitud que dio lugar al amparo Rol C570-11, el peticionario requirió que la información le fuera remitida en formato digital a través de archivos PDF; a su turno, en las solicitudes que motivaron los amparos Roles C571-11 y 572-11, el peticionario requirió que la información respectiva le fuera proporcionada en formato digital a través de planillas Excel. Mediante el o¿cio ordinario Nº 9.611, de 7 de abril de 2011, la SVS respondió conjuntamente a las solicitudes que motivaron los amparos Roles C570-11 y C571-11, señalando que los antecedentes solicitados no se encuentran en una base de datos que maneje la SVS, sino que se encuentran en medios físicos, sin que se cuente con un sistema de identi¿cación de cada prórroga presentada, y sin poder distinguir por montos asegurados, región del siniestro u otro de los datos solicitados. Adicionalmente, esto último hace imposible su separación de los antecedentes personales que tienen el carácter de reservados. Posteriormente, mediante el o¿cio ordinario Nº 10.706, de 14 de abril de 2011, la SVS respondió a la solicitud de información que motivó el amparo Rol C572-11, adjuntándole al peticionario un CD e informándole que éste contenía la información solicitada, con excepción de los datos de carácter personal. El 11 de mayo de 2011, el requirente dedujo tres amparos a su derecho de acceso a la información, todos ellos en contra de la SVS. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) El acceder al requerimiento en cuestión, en los términos solicitados, a juicio de este Consejo, si bien no supondría que el órgano de la Administración del Estado elabore información (aplica criterio adoptado en la decisión de amparo Rol A80-09 para un caso similar), sí requiere que éste efectúe una labor de tratamiento y/o procesamiento de la información pertinente, realizando las búsquedas respectivas en sus soportes, registros o bases de datos para luego sistematizar sus resultados y así encontrarse en condiciones de informar respecto de los distintos tópicos que interesan al solicitante con respecto a las prórrogas (C. 3). A efectos de resolver sobre el requerimiento planteado, se hace necesario determinar, primeramente, si la SVS posee o debe poseer la información cuyo tratamiento le permitiría satisfacer la solicitud de acceso, particularmente en relación con: i. La información que proporcionan las compañías aseguradores o los liquidadores de seguros a la SVS, con ocasión de las prórrogas aplicadas respecto del plazo establecido para emitir los informes ¿nales de liquidación de cada siniestro. ii. Si la SVS cuenta con algún registro, base de datos o soporte que le permita conocer información detallada relativa a los siniestros que son denunciados ante las compañías aseguradoras.

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iii. Si la SVS cuenta con los datos señalados por el peticionario con respecto a los asegurados, corredores y liquidadores de los seguros que se otorgan, y en tal caso, si procede su divulgación (C. 4). En lo que respecta al primer asunto planteado –4º punto i)– cabe señalar que la Superintendencia de Valores y Seguros, a propósito de los amparos Roles C570-11 y C571-11, ha aseverado que las comunicaciones a través de las cuales los interesados informan acerca de las prórrogas aplicadas le son efectuadas mediante presentaciones escritas que no son procesadas, ingresadas a base de dato alguna, ni son automatizadas, de tal suerte que no le es posible acceder a lo solicitado, por cuanto ello supone un tratamiento que no efectúa. A efectos de ilustrar lo anterior, la SVS acompañó copia de las comunicaciones escritas relativas a prórrogas que le fueron remitidas por cinco compañías aseguradoras distintas (C. 5). Del examen de la documentación acompañada, en relación con lo establecido en la circular Nº 1116/1993 de la SVS, que reglamenta la obligación de informar con respecto al procedimiento de liquidación, cabría extraer las siguientes conclusiones: a) Las compañías aseguradoras o liquidadores que aplican prórroga con respecto a los plazos establecidos para evacuar los informes de liquidación de siniestros, deben comunicar tales hechos a la SVS, lo que realizan a través de presentaciones escritas en formato papel. b) La SVS no sistematiza dichas presentaciones a través de una base de datos, sino que sólo ingresa y registra tales comunicaciones mediante soportes físicos, de la misma forma que son presentadas. c) A través de dichas comunicaciones se informa a la SVS con respecto a: la compañía aseguradora o el liquidador, motivos fundados de la liquidación y tiempo de prórroga. En la documentación acompañada por la SVS se aprecia que, además, en general las compañías informan con respecto a: número, fecha del siniestro y de su denuncia a la compañía, fecha de nombramiento del liquidador, monto estimado de los perjuicios, número de póliza, ramo del seguro y nombre y RUT del asegurado (C. 6). En relación al segundo punto planteado –4º punto ii)– conviene ante todo observar el siguiente marco normativo: a) El artículo 4º, literal d), del D.L. Nº 3.538 del Ministerio de Hacienda, que crea la Superintendencia de Valores y Seguros, establece como una facultad de dicho organismo, enmarcada en su función de velar porque las personas o instituciones ¿scalizadas, desde su iniciación hasta el término de su liquidación, cumplan con el marco normativo que les resulta aplicable: “Examinar todas las operaciones, bienes, libros, cuentas, archivos y documentos de los sujetos o actividades ¿scalizados y requerir de ellos o de sus administradores, asesores o personal, los antecedentes y explicaciones que juzgue necesarios para su información”. A su turno, el párrafo tercero de la misma norma establece que:

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“Salvo las excepciones autorizadas por la Superintendencia, todos los libros, archivos y documentos de las entidades o personas ¿scalizadas deben estar permanentemente disponibles para su examen en la sede principal de sus negocios”. b) En concordancia con la norma citada, el artículo 17 del D.S. Nº 863/1989 del Ministerio de Hacienda, que establece el Reglamento de los Auxiliares de Comercio de Seguros, dispone: “Los liquidadores y las compañías aseguradoras deben mantener actualizado un libro o registro de denuncias y liquidaciones de siniestros, el que estará a disposición de la Superintendencia, en el que deberán anotarse, a lo menos, los siguientes datos: individualización de la compañía aseguradora, nombre y RUT del asegurado o bene¿ciario y del conductor si procede, tipo y número de la póliza, número asignado al siniestro y a la liquidación consiguiente, fecha del siniestro y de su denuncia a la compañía, fecha de nombramiento de liquidador, en su caso, fecha de emisión del informe de liquidación, debiendo, además, mantener una carpeta con todos los antecedentes requeridos para practicar la liquidación (C. 7)”. De las normas citadas, se desprende claramente que la Superintendencia de Valores y Seguros no cuenta con un registro de los siniestros denunciados ante las compañías aseguradoras, tal como lo hizo presente en sus descargos a propósito de los amparos Roles C57011 y C571-11. Ello, sin perjuicio de que en el ejercicio de sus potestades ¿scalizadoras, le asiste la facultad de acceder –cuando así lo estime– al contenido del libro o registro de denuncias y liquidaciones de siniestros que deben llevar las compañías aseguradoras –el cual contiene parte de la información que interesa al peticionario–, pero de ello no cabe concluir que dicha información “obre en poder” del órgano reclamado, en los términos del artículo 5º de la Ley de Transparencia (C. 8). No obstante lo anterior, a ¿n de perfeccionar la estadística sobre siniestros la SVS pronunció con fecha 11.06.1993 la circular Nº 1.127, mediante la cual impartió instrucciones con respecto a la información que en materia de siniestros denunciados deben remitir a dicho órgano ¿scalizador las compañías aseguradoras del primer tipo (seguros generales). Al efecto, las normas pertinentes de la circular establecen: Artículo 1º: “Las compañías aseguradoras deberán informar a la Superintendencia, a más tardar el día 15 de cada mes o al día hábil siguiente, acerca de todos los pagos de siniestros realizados durante el mes inmediatamente anterior y sobre la provisión de siniestros al último día del referido mes según las instrucciones contenidas en los anexos de la misma Circular. La información solicitada corresponde a todos los ramos D y se excluye exclusivamente el Seguro Obligatorio de Accidentes Personales”. Artículo 2º: “La información deberá ser enviada en cinta magnética grabada a 1600 bpi, sin rótulos internos, o bien, en diskette DOS, tamaño 3.5, adjuntando una carta del Gerente de Siniestros con los siguientes datos: mes al que corresponde la información; número de siniestros denunciados en el mes; número de siniestros pendientes a ¿n de mes (pen-

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dientes, liquidados parciales y controvertidos; total de pagos efectuados en UF; total de previsiones en UF; total de recuperos recibidos en UF)” (C. 9). El examen de la precitada circular Nº 1.127/1993 –especialmente el de sus anexos A, B, C y D3– permite presumir que los antecedentes sobre siniestros que las compañías de seguros generales deben remitir a la SVS comprenden la información sobre siniestros que interesa al peticionario –sin perjuicio de lo que se dirá más adelante– por lo que ha de concluirse que dicha información debiese obrar en poder de la SVS, con las menciones especi¿cadas ya descritas para cada siniestro (C. 10). En lo concerniente al tercer punto planteado –4º punto iii)–, los datos solicitados por el peticionario con respecto a los asegurados, liquidadores y corredores comprenden, para todos ellos, el nombre, RUT, dirección, número telefónico y correo electrónico (C. 11). Respecto de los corredores y liquidadores de seguros, cabe consignar que el artículo 4º, literal m) del D.L. Nº 3.538 ya citado, establece como una de las atribuciones de la SVS la de llevar los registros públicos de profesionales o de información que las leyes le encomienden. Así, la revisión del sitio web de la SVS (http://www.svs.gob.cl/sitio/mercados/ seguros.php) evidencia que, respecto de liquidadores y corredores de seguros, dicha entidad cuenta con información relativa a su nombre, RUT, dirección y número de teléfono, la cual publica por la misma vía. Sin embargo, no existe constancia de que dicho organismo cuente con información relativa a la dirección de casilla electrónica de los mismos agentes (C. 12). De esta forma, la información relativa a los auxiliares de comercio de seguros que obra en poder de la SVS reviste el carácter de pública, inclusive aquella referida a personas naturales, pues en este caso, aun cuando se trata de datos personales a la luz de lo dispuesto en el artículo 2º, letra f) de la ley Nº 19.628, debe tener lugar lo preceptuado en el artículo 5º, inciso 4º del mismo cuerpo legal, conforme al cual tratándose de una fuente de acceso público no se requiere el consentimiento expreso del titular para tratar los datos personales allí contenidos (C. 13). En lo que concierne a los mismos datos de los asegurados, cabe consignar que si bien no existe norma alguna que obligue a la SVS a contar con un registro público que incluya con respecto a dichas personas los datos de interés del peticionario, dicho organismo, con ocasión de la información relativa a los siniestros que le remiten las compañías aseguradoras de acuerdo a la circular Nº 1.127, como asimismo en razón de los antecedentes que incluyen las comunicaciones sobre prórrogas, al menos podría contar con información relativa al nombre y RUT de dichas personas. Que, en cuanto al análisis en torno a la publicidad o reserva de dichos datos, éste se hará al ¿nal de esta decisión (C. 14). En suma, el análisis anterior lleva a concluir que la SVS cuenta o debiese contar con la información base cuyo tratamiento sistematizado le permitiría satisfacer la pretensión de información de la especie. Lo cual, en todo caso, excluye los datos personales que no obran en poder de dicho organismo, según lo señalado en los dos considerandos prece-

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dentes y sin perjuicio de lo que se dirá respecto del resguardo de aquellos concernientes a los asegurados. Lo anterior signi¿ca, en abstracto, que los Àujos de información desagregados que dicho organismo recibe de las compañías aseguradoras, respecto de los siniestros denunciados, podrían ser contrastados o tratados conjuntamente con los soportes físicos que administra a propósito de las prórrogas que le son comunicadas por esas mismas compañías o por los liquidadores de seguros, para, de este modo y con la debida sistematización, acceder a entregar lo solicitado en los términos requeridos (C. 15). Sin embargo, a propósito de los amparos Roles C570-11 y C571-11, la SVS ha hecho saber a este Consejo que ello le resulta imposible, dada la forma en que administra la información concerniente a las prórrogas aplicadas por las compañías aseguradoras o los liquidadores, puntualizando que ello le impide efectuar de forma desagregada las distinciones comprendidas en la solicitud (C. 16). La antedicha alegación de la SVS debe ser reconducida al supuesto genérico de la causal de reserva contemplada en el artículo 21 Nº 1, de la Ley de Transparencia, en especial atención a la normativa que regula las funciones de la SVS con respecto a la información que debe divulgar dicho organismo en materia de seguros. El precepto en comento establece: “Las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, son las siguientes: 1. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente: c) Tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales” (C. 17). Asimismo, cabe consignar lo preceptuado en el artículo 3º, literal l), del D.F.L. Nº 251/1931, del Ministerio de Hacienda –que establece la “Ley de Seguros”– referido a las atribuciones de dicho organismo en materia de seguros, a saber: “Formar y publicar, anualmente, la estadística de todas las operaciones sobre seguros y reaseguros que efectúen las compañías, las listas de corredores de seguros y reaseguros, de liquidadores de siniestros y de compañías de seguros y reaseguros autorizados para operar en el país” (C. 18). De lo anterior se colige que una de las funciones de la SVS es la de publicar periódicamente determinada información en materia de seguros, con el ¿n de que dicha información sea conocida por el mercado y terceros, permitiendo al organismo cumplir uno de sus objetivos centrales en orden a velar por la transparencia de los mercados que supervisa. Pues bien, del precepto en cuestión se advierte que la información objeto de publicación debe ser de naturaleza esencialmente estadística o agregada. Por lo tanto, si bien la SVS a través de normas de carácter general –circular Nº 1.127/1993– ha instruido a las compa-

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ñías aseguradoras la remisión de cierta información desagregada con respecto a los seguros y sus siniestros asociados, puede estimarse que la publicación de la misma por parte de la SVS debe necesariamente enmarcarse en el ejercicio de sus funciones en la materia, lo que no coincide con el nivel de detalles o desagregación solicitado en la especie. Cabe mencionar que esta interpretación se recoge en la misma circular Nº 1.127, que en la parte donde explica la ¿nalidad para la cual se requiere la remisión de cierta información relativa a siniestros por parte de las compañías de seguros, señala “Esta Superintendencia, en uso de sus facultades legales, considerando la necesidad de perfeccionar la estadística de siniestros, ha estimado necesario impartir instrucciones sobre la información de siniestros que deben proporcionar las compañías, de acuerdo a lo siguiente” (C. 19). La SVS ha actuado en consonancia con el ejercicio de la función precedentemente descrita, por cuanto al responder la solicitud que motivó el amparo Rol C572-11, entregó al peticionario un CD que incluye cuatro planillas en formato Excel que contienen información consolidada y estadística con respecto a diversos aspectos de la actividad aseguradora, distinguiendo en planilla para seguros con coberturas mayores o menores de 1.250.000 UF, total del mercado y total por regiones grandes riesgos, e indicando para cada caso: compañía de seguros, cantidad de siniestros denunciados, inspeccionados, inspeccionados con anticipo, inspeccionados anticipos pagados, liquidados, pendientes de pago, liquidados pagados, porcentaje total pagado (C. 20). En cambio, según se ha señalado, la información requerida en la especie no parece corresponderse con lo anterior, pues precisamente lo que se solicita es información desagregada y detallada con respecto a materias relacionadas con seguros, extendiéndose incluso a datos concernientes a personas identi¿cadas o identi¿cables, en circunstancias de que, de conformidad a la de¿nición legal que existe sobre datos estadísticos contempla la letra e) de la ley Nº19.628, éstos son aquellos que, en su origen o como consecuencia de su tratamiento, no pueden ser asociados a un titular identi¿cado o identi¿cable (C. 21). En consecuencia, resulta forzoso concluir que el acceder a la información requerida iría más allá del ejercicio de las funciones propias de la SVS en materia de publicación de información concerniente a seguros, de modo que se con¿gura el supuesto genérico de la causal indicada (C. 22). Por otra parte, y a mayor abundamiento, este Consejo en ejercicio de la facultad que le con¿ere el artículo 33, literal j), de la Ley de Transparencia, en orden a velar por la debida reserva de los datos e información de los órganos de la Administración del Estado y sobre el cumplimiento de esta ley, estima pertinente pronunciarse a continuación en torno al carácter reservado de la información comprendida en la solicitud en cuanto concierne a los asegurados (C. 23). En lo que respecta a los asegurados personas naturales, los datos tales como el nombre, RUT, dirección, teléfono, correo electrónico, merecen la cali¿cación de datos personales

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a la luz de la de¿nición contemplada en el artículo 2º, letra f), de la ley Nº 19.628; más aún, el hecho de que una persona natural identi¿cada o identi¿cable haya contratado un seguro de determinadas características o haya sufrido ella misma o su entorno personal un siniestro de ciertas particularidades, también constituye un dato personal, de acuerdo a la mentada de¿nición, pudiendo incluso, en su caso, tener la cali¿cación de dato sensible, a la luz de lo establecido en el artículo 2º, letra ñ), del mismo cuerpo legal (C. 24). El tratamiento de los datos en referencia –lo que comprende su comunicación a terceros– exige dar cumplimiento a la normativa contemplada en la ley Nº 19.628, pudiendo servir como criterio orientador para tal efecto aquel adoptado por este Consejo en decisiones anteriores en el sentido de que, para la comunicación de datos personales en poder de la Administración del Estado, es menester veri¿car si de acuerdo a las circunstancias del caso concreto concurre un especial interés público que justi¿que su divulgación, pues, de lo contrario, resultará aplicable la regla de secreto. Pues bien, en la especie, no se aprecia un especial interés público que justi¿que la divulgación de los datos en cuestión, de tal suerte que este Consejo debe proteger tales datos (C. 25). En lo que respecta a los asegurados personas jurídicas, si bien estos no son titulares de datos personales, según se desprende de la de¿nición que establece el artículo 2º, letra h), de la ley Nº 19.628, este Consejo considera que éstas encuentran protección en nuestro ordenamiento jurídico y, consecuentemente, su afectación puede constituir una causal para el secreto o reserva de la información, en el marco del derecho a la protección de la honra de dichas personas, toda vez que el constituyente no ha distinguido entre personas naturales y jurídicas en el encabezado del artículo 19 de la Constitución Política de la República y la honra respecto de dichas personas jurídicas se encuentra asociada a su buen nombre, reputación, fama o prestigio frente a los terceros con los que interactúan a objeto de desarrollar sus ¿nes especí¿cos. Al respecto, considera que dicha interacción podría resultar afectada o generarse un riesgo de afectación con la divulgación de cierta información concerniente a los seguros contratadas por las mismas, particularmente en lo relativo a los siniestros de diversa naturaleza que las han afectado durante un período determinado o que se encuentren cubiertos como riesgo, lo mismo con respecto a información concerniente a las coberturas asociadas a los riesgos o reservas, pues su conocimiento podría impedir el cabal desenvolvimiento de éstas en la vida económica, en tanto podría diezmar la posibilidad de que celebren ciertos contratos o ejecuten ciertos negocios con terceros, quienes podrían dudar de la con¿anza y seguridad de dichas personas (C. 26). Se estiman ilustrativos los argumentos expuestos por la Corte Suprema en una reciente sentencia en la materia, Rol Nº 1736-2008, de 4 de junio de 2008: a) “Que nuestro derecho positivo consulta la presencia de disposiciones que reconocen la titularidad del derecho al honor de las personas jurídicas privadas. Tal ocurre, por ejemplo, con el artículo 16 de la ley Nº 19.733 (04.06.2001), sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo –más conocida como Ley de Prensa–, que contempla el derecho de toda persona “natural o jurídica, ofendida o injustamente aludida

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por algún medio de comunicación social, a publicar gratuitamente la aclaración o recti¿cación, en el marco que la norma determina” (Considerando 7º). b) “Que, en de¿nitiva, si bien el honor o la honra es un valor referible a personas individualmente consideradas, el derecho a la propia estimación o el buen nombre o reputación en que consiste no es patrimonio exclusivo de aquéllas, de modo que este atributo, en su signi¿cado amplio, es predicable también de las personas jurídicas que, para el cumplimiento de sus ¿nes especí¿cos, dentro de la autonomía que la Carta dispensa a los grupos intermedios, necesitan de su buen nombre y prestigio, que no podrían quedar debidamente cautelados si se las marginara de la titularidad de dicha garantía” (Considerando 8º). c) “Que, con el mérito del razonamiento precedente, no cabe sino concluir que las sociedades comerciales privadas están facultadas por nuestro ordenamiento constitucional para accionar, en sede jurisdiccional, en defensa de su reputación (...)” (Considerando 9º). Se concluye que la divulgación de la información solicitada importaría una afectación a la honra de las personas jurídicas, debiendo estimarse reservada la información requerida, conforme a lo dispuesto por el artículo 21 Nº 2 de la Ley de Transparencia (C. 28). Conclusión La protección de la honra es extendible a las personas jurídicas, toda vez que el constituyente no ha distinguido entre personas naturales y jurídicas a la hora de proteger la honra. La honra respecto de las personas jurídicas se encuentra asociada a su buen nombre, reputación, fama o prestigio frente a los terceros con los que interactúan a objeto de desarrollar sus ¿nes especí¿cos. Por lo tanto, en el ámbito de la aplicación de la Ley de Transparencia, la afectación de la honra de las personas jurídicas puede constituir una causal para el secreto o reserva de la información solicitada.

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Materia

Órgano competente

Publicidad de Nómina de trabajadores sindicalizados

Consejo para la Transparencia

Tipo de acción

Rol

Fecha

Amparo

C492-11

24.08.11 (22.09.2011)

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Resultado Rechazado Consejeros mayoría Alejandro Ferreiro Yazigi, Jorge Jaraquemada Roblero y Raúl Urrutia Ávila Consejero minoría Juan Pablo Olmedo Bustos Requirente y entidad pública José Luis Sanhueza Torres / Inspección Provincial del Trabajo de Santiago. Descriptores Información Reservada o Secreta, Sindicato. Legislación aplicable Artículos 5º, inciso segundo, 8º y 19 Nº 12 de la CPR; ley 20.285; ley 19.880; D.F.L. 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que ¿ja el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley 18.575; ley 19.974; D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/09, Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban el Reglamento del artículo primero de la ley 20.285; ley 19.628, Código del Trabajo. Pregunta legal ¿Es pública la nómina de trabajadores a¿liados a un sindicato y/o de aquellos que participan en la elección de un Delegado Sindical para un Sindicato Interempresas? Descripción de los hechos El requirente, jefe de personal de la empresa Coltrade Limitada, interpone amparo ante la negativa de la Inspección Provincial del Trabajo de Santiago de entregarle una lista con la nómina de personas que participaron de la elección de delegados sindicales del Sindicato Nacional de Interempresas de Trabajadores Metalúrgicos Energía, Servicios y Actividades Conexas.

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

Alegaciones El reclamante señala que la información la requiere a objeto de determinar la veracidad de lo comunicado por el Presidente del Sindicato de la empresa, relativo a la elección de Delegados Sindicales para el Sindicato SIME, ya que el día 18 de febrero de 2011 se noti¿có término de contrato a dichas personas, pero ellas podrían estar sujetas a fuero, cuestión que es necesario determinar a objeto de cumplir con las formalidades del despido. La Inspección del Trabajo señala que la información que se solicita contiene datos personales de terceros, que deben ser protegidos de acuerdo a lo establecido en la ley Nº 19.628, sobre Protección de la Vida Privada. Adicionalmente, señala que la política de la División de Relaciones Laborales de la Dirección del Trabajo ha sido mani¿esta y sostenida en este sentido, desde la decisión del Consejo en amparo Rol C272-10. Comparece además como Tercero Involucrado, el Sindicato Nacional de Interpresas de Trabajadores Metalúrgicos, de la Construcción, Comunicación, Energía, Servicios y Actividades Conexas (Sindicato SIME), quien se opone a la entrega de información para evitar hostigamiento de sus miembros y tomando en cuenta que el requirente se ha negado a recibir al presidente del Sindicato SIME y señalando que la solicitud de los trabajadores de no dar a conocer sus identidades es compatible con lo dispuesto en la ley Nº 19.628. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Se advierte que la Inspección del Trabajo omitió comunicar al Sindicato involucrado su facultad de oponerse a la entrega de información, de acuerdo a lo establecido en el artículo 20 de la LT. Se analiza que de lo dispuesto en el Código del Trabajo sobre la materia, se advierte que la nómina y votaciones en Asambleas Sindicales deben ser entregadas a la Inspección del Trabajo respectiva (Arts. 221 y 222). Asimismo, que estas actas deben ser certi¿cadas por ministro de fe (Art. 223) y que el directorio sindical deberá comunicar por escrito a la administración de la empresa, la celebración de la asamblea de constitución y nómina del directorio. (Art. 225); por último, que los trabajadores a¿liados a un sindicato interempresa podrán designar de entre ellos uno o más delegados sindicales (Art. 229). Señala el Consejo que la nómina requerida es aquella de los trabajadores de la empresa Coltrade Limitada al Sindicato SIME y que la Inspección del Trabajo no ha controvertido la existencia de la información solicitada, sino que por el contrario se desprende que obra en su poder. Expresa que en virtud de lo dispuesto en los artículos 5º y 11 letra c) de la Ley de Transparencia, dicha información debe presumirse pública, a menos que concurra en la especie alguna de las causales de secreto o reserva consagradas por el artículo 21 de la Ley de Transparencia.

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Considera, además, lo dicho en la decisión de amparo rol C839-10, de 19.03.2011, en cuanto la libertad sindical es un derecho fundamental y cuáles son los atributos que ella comprende y que en lo relativo al temor de las personas en cuanto a posibles represalias, este no se encuentra debidamente justi¿cado, siendo por lo demás que los trabajadores sindicalizados y en especial los dirigentes y delegados cuentan con protección legal su¿ciente. Sin perjuicio de lo anterior, el Consejo estima que la nómina de personas que concurrieron a la elección de delegados, en cuanto coresponde a la a¿liación sindical de una persona natural, tiene la protección de la ley Nº 19.628 y que en el análisis conjunto del artículo 7º de dicha ley, con el artículo 5º de la LT, la información es pública cuando es elaborada por la administración, pero siendo que en ese caso no, entonces los organismos están obligados a guardar secreto sobre la misma, si es que ella proviene de fuentes no accesibles al público. El Consejo estima, además, que debe reconocerse que mediante la regla de secreto contenida en su artículo 7º el legislador ha ponderado que la divulgación de estos datos importaría afectar los derechos de las personas en los términos de los numerales 2 y 5 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, particularmente el derecho a la vida privada en su vertiente positiva, esto es, la autodeterminación informativa, como poder de control sobre la información propia. Esto, sin embargo, no signi¿caría que toda la información subsumible en la categoría de dato personas sea per se secreta, siendo necesario aplicar los tests de daños y de interés público al caso concreto. La comunicación de la nómina permite a la empresa veri¿car la existencia de vínculo laboral de quienes concurrieron a la constitución del sindicato, pudiendo impugnar el acto en caso de que no se ajuste a derecho, cuestión que no sería relevante en la protección de derechos de algún particular, por cuanto se garantiza el proceso a través de un ministro de fe. Por lo demás, el artículo 325 del Código del Trabajo, que es el único referido a entrega de nómina de trabajadores de un Sindicato, se encuentra circunscrito a la negociación colectiva, donde se les otorga una protección especial a dichos trabajadores. Conclusión Las nóminas de trabajadores a¿liados a un sindicato no son información pública, siendo que en primer lugar se encuentran protegidas por la ley Nº 19.628, en concordancia con el artículo 21 de la LT. Dicha protección de la información, además, se encuentra refrendada por las propias normas del Código del Trabajo y encuentra su sustento en la Libertad Sindical y en los atributos de dicho Derecho Fundamental.

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Materia

Órgano competente

Derecho Laboral

Consejo para la Transparencia

Tipo de acción

Rol

Fecha

Amparo

C532-11

03.05.2011 (30.09.2011)

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Resultado Acogido parcialmente Consejeros mayoría Alejandro Ferreiro Yazigi, Jorge Jaraquemada Roblero y Juan Pablo Olmedo Bustos. Requirente y entidad pública Embotelladora Andina S.A. y Dirección del Trabajo. Descriptores Amparo, Sindicato, Fuero Sindical. Legislación aplicable Arts. 5º, 10, 11, 16, 20 y 21 Ley de Transparencia; Arts. 221, 222, 223, 225, 232, 235, 289, 309 y 325 Código del Trabajo; Arts. 1º, 2º y 7º ley Nº 19.628, sobre protección de la vida privada. Pregunta legal ¿Son secretos los datos de a¿liación sindical de una persona natural? Descripción de los hechos Embotelladora Andina ha solicitado a la Dirección del Trabajo copia de las actas de constitución de unos sindicatos interempresas que estarían conformados por trabajadores de la empresa, así como de sus estatutos y la lista de socios que concurrieron a su constitución. La Dirección del Trabajo respondió a dicho requerimiento de información accediendo parcialmente a su entrega, fundado en el carácter reservado de la lista de socios que concurrieron a la constitución de los sindicatos objeto de la solicitud, de conformidad con la decisión de amparo Rol C839-10 del Consejo para la Transparencia. Tras dicha respuesta, el reclamante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Dirección del Trabajo. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) El artículo 232 del Código Laboral prescribe que “[l]os estatutos [de los sindicatos] serán públicos”. Sobre la base de la normativa precitada, debe necesariamente concluirse que los

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

estatutos de una organización sindical son públicos, por expreso mandato del legislador. Por lo tanto, se requerirá a la Dirección del Trabajo remitir al reclamante los estatutos de los sindicatos interempresas que no proporcionó al solicitante en su respuesta (C. 5 y 6). En cuanto a la divulgación de las actas de constitución de los sindicatos y sus listas de socios o a¿liados que concurrieron a su constitución, tratándose de información que obra en poder de la Dirección del Trabajo –según lo ordenan los artículos 221 y 222 del Código del Trabajo–, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5º y 11, letra c), de la Ley de Transparencia, dicha información debe presumirse pública, a menos que concurra en la especie alguna de las causales de secreto o reserva consagradas por el artículo 21 de la Ley de Transparencia (C. 7). Tal como se indicó en decisiones anteriores, según la doctrina, la libertad sindical constituye un derecho fundamental que comprende una dimensión individual y una dimensión colectiva. La dimensión individual dice relación con cada a¿liado y envuelve un ámbito positivo, relacionado con la facultad de constituir sindicatos y de a¿liarse a los ya constituidos, y un ámbito negativo, referido al derecho a no sindicarse o a abandonar el sindicato al cual ya se estaba a¿liado. Por su lado, la dimensión colectiva no se re¿ere a los trabajadores individualmente considerados, sino colectivamente a las organizaciones sindicales, recibiendo la denominación especí¿ca de autonomía o autarquía sindical, y dice relación con el derecho de la organización ya constituida para regir sus destinos soberanamente, comprendiendo cuatro libertades básicas, a saber: (i) la libertad constituyente o estatutaria; (ii) la autonomía interna, que comprende la libre designación de dirigentes, la libertad de reunión y deliberación, la libertad de administración de fondos y la libertad de crear servicios anexos; (iii) la libertad de acción sindical; y (iv) la libertad federativa y confederativa (C. 8). Sin perjuicio del análisis que se efectuará respecto de la publicidad o reserva de la nómina de a¿liados a los sindicatos en comento, de conformidad con lo observado en las actas de constitución requeridas, debe necesariamente concluirse que éstas sólo dan cuenta de antecedentes que, conforme a las disposiciones del Código del Trabajo, serán de conocimiento de la administración de la empresa reclamante –a saber, la individualización de los integrantes de dicha directiva, así como sus cargos– y de datos que no posibilitan la realización de prácticas antisindicales ni debilitan la posición de los sindicatos ya constituidos ante la empresa, tales como el número de trabajadores que concurre a la constitución del sindicato, los resultados exactos de las votaciones que aprobaron sus estatutos y aquellos que dieron lugar a la elección de su directiva. En efecto, según disponen los artículos 225 y 232 del Código del Trabajo, los estatutos de la organización sindical son públicos y la individualización de la directiva sindical deberá ser informada a la administración de la empresa. De esta forma, no es posible veri¿car un daño probable a las distintas manifestaciones del derecho a la libertad sindical, por la comunicación de las actas de constitución de los sindicatos (C. 9). En lo relativo a la afectación de la libertad sindical por la comunicación de las nóminas de trabajadores que concurrieron a la constitución de los sindicatos interempresas, en

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cuanto a las posibles represalias de las que podrían temer los trabajadores frente al conocimiento de su identidad en cuanto personas a¿liadas del Sindicato, se debe indicar que el temor de su ocurrencia, en el caso especí¿co en análisis, no se encuentra debidamente justi¿cado en la especie. Al efecto, debe señalarse que el temor de represalias se ve disminuido con la protección con la que cuentan los trabajadores sindicalizados. Por una parte, los directores de un sindicato gozan de fuero laboral, de acuerdo al artículo 235 del Código del Trabajo y, por otra, los artículos 289 y siguientes del mismo cuerpo legal tipi¿can las prácticas desleales o antisindicales, estableciendo multas para el empleador que incurriera en ellas y que oscilan entre las 10 a 150 Unidades Tributarias Mensuales. De esta manera, la legislación laboral se ha encargado de establecer elementos disuasivos a los empleadores en el ejercicio de represalias en contra de los miembros de los sindicatos, con un marco jurídico sancionatorio aplicable a los empleadores que incurran en tales prácticas, pudiendo concluirse que, en el presente caso, no se han acompañado antecedentes que hagan presumir la concurrencia probable de un daño especí¿co a la libertad sindical (C. 10). Sin perjuicio de lo anterior, la nómina de personas que concurrieron a la constitución de un sindicato, en tanto da cuenta de la a¿liación sindical de una persona natural, constituye un registro o base de datos de carácter personal, de conformidad con lo dispuesto por los literales f) y m) del artículo 2º de la ley Nº 19.628, sobre protección de la vida privada, pues se trata de un conjunto organizado de información concerniente a personas naturales, identi¿cadas o identi¿cables, que permita relacionar los datos entre sí (C. 11). Según lo dispuesto por el literal c) del precitado artículo 2º de la ley Nº 19.628, divulgar los datos contenidos en el registro antes indicado constituiría una “comunicación” o transmisión de datos personales a individuos distintos de su titular, razón por la cual es menester determinar si dicha comunicación se encuentra amparada por el derecho de acceso a la información pública o si, por el contrario, debe ser sometida al régimen de secreto consagrado en la ley Nº 19.628. En efecto, en virtud del artículo 5º de la Ley de Transparencia toda información elaborada con presupuesto público o que obre en poder de la Administración, es pública, tal como acontece, en principio, con la nómina de personas que concurren a la constitución de un sindicato. Sin embargo, los datos solicitados por el reclamante han sido proveídos a la Administración del Estado por las personas naturales sobre las que éstos versan, esto es, han sido recolectados de una fuente no accesible al público, por lo cual, en principio, les resulta aplicable la regla de secreto contemplada en el artículo 7º de la ley Nº 19.628, en cuya virtud, quienes trabajen en el tratamiento de datos personales “tanto en organismos públicos como privados, están obligadas a guardar secreto sobre los mismos, cuando provengan o hayan sido recolectados de fuentes no accesibles al público” (C. 12). Sgún ya ha indicado este Consejo en decisiones anteriores, al ser la ley Nº 19.628 un cuerpo normativo especial en materia de tratamiento de datos personales, debe reconocerse que mediante la regla de secreto contenida en su artículo 7º el legislador ha ponderado que la divulgación de estos datos importaría afectar los derechos de las personas en los términos de los numerales 2 y 5 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, particular-

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

mente el derecho a la vida privada en su vertiente positiva, esto es, la autodeterminación informativa, como poder de control sobre la información propia. Ello, pues: a) Según establece el artículo 1º de la ley Nº 19.628, este texto constituye una norma especial en el tratamiento de datos personales en registro o banco de datos; y la propia Ley de Transparencia ha reconocido su carácter especial en la letra m) de su artículo 33, al ordenar a este Consejo “velar por su adecuado cumplimiento”. b) La historia de la ley Nº 19.628, de 1999, es clara en reconocer que el régimen de protección de datos personales tiene por objeto la protección del “derecho a la autodeterminación informativa”, aun cuando el legislador optó por obviar su reconocimiento expreso en su artículo 1º, en tanto se trataba de un “concepto doctrinario aún no su¿cientemente asentado”. Lo que el proyecto de ley que modi¿ca las leyes Nº 19.628 y Nº 20.285 busca enmendar (Boletín Nº 6120-07) (C. 13). Sin embargo, no toda información subsumible en la categoría de dato personal es per se secreta, pues ello obviaría la inteligencia o sentido de la regla de publicidad de la información que obre en poder de la Administración del Estado, contenida en los artículos 5º, 11 letra c) y 21 de la Ley de Transparencia. Para abordar esta problemática este Consejo ha optado por circunscribir los efectos de sus decisiones al caso concreto utilizando los denominados tests de daños y de interés público (C. 14). La comunicación de la nómina requerida permitiría a la empresa veri¿car la existencia de un vínculo laboral con quienes concurren a la constitución del sindicato, posibilitándole impugnar dicho acto en caso de que éste no se ajuste a los quórum legales y desvirtuar los efectos jurídicos de la constitución –generar el régimen de fuero que corresponda–. Sin embargo, en ejercicio de la antedicha ponderación, dicho interés no importa la protección o mayor realización de los derechos de los particulares o de otros bienes jurídicos, toda vez que, según a¿rmó la Dirección del Trabajo en la audiencia pública desarrollada ante este Consejo, el proceso de constitución de un sindicato garantiza, a través del ministro de fe actuante, que las personas que concurren a este acto mantienen un vínculo laboral con la empresa respecto de la cual podrá oponerse sus efectos jurídicos. Además, existe una vía especial para impugnar tal actuación a través de la acción respectiva ante el tribunal laboral competente, lo que no exige la revelación de los datos personales de las personas y no es competencia de este Consejo veri¿car la calidad de la certi¿cación efectuada por el ministro de fe respectivo acerca del cumplimiento de los requisitos necesarios para la constitución de un sindicato (C. 15). A mayor abundamiento, si bien el artículo 325 del Código del Trabajo establece que la nómina de trabajadores a¿liados a un sindicato es información que deberá ser comunicada al empleador durante el proceso de negociación colectiva, el mismo Código establece, en su artículo 309, que la entrega de esta nómina importa, inmediatamente, un régimen de protección especial a los trabajadores, mediante el otorgamiento de fuero, desde los diez días anteriores a la presentación de un proyecto de contrato colectivo hasta treinta días después de la suscripción del mismo. Por lo tanto, el legislador estimó, con la señalada

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protección, que la entrega de dicho dato personal es un acto excepcionalísimo, que no puede ser extendido a otros casos no reconocidos expresamente (C. 16). Sobre la base de lo expuesto, la a¿liación sindical de una persona natural constituye un dato personal cuya divulgación afectaría el derecho a la vida privada de las personas que concurrieron a la formación de las entidades sindicales consultadas, razón por la cual, de conformidad con el artículo 21 Nº 2 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 7º de la ley Nº 19.628, se trata de información secreta (C. 17). Conclusión La a¿liación sindical de una persona natural constituye un dato personal cuya divulgación afectaría el derecho a la vida privada de las personas que concurrieron a la formación de las entidades sindicales respectivas, razón por la cual se trata de información secreta.

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Materia

Órgano competente

Reserva de Información

Consejo para la Transparencia

687

Tipo de acción

Rol

Fecha

Amparo

C349-11 y C536-11

16.03.11 y 09.05.11 (30.09.2011)

Resultado Acogido Consejeros mayoría Alejandro Ferreiro Yazigi, Jorge Jaraquemada Roblero y Juan Pablo Olmedo Bustos. Consejeros minoría Raúl Urrutia Ávila Requirente y entidad pública Watherhaven Chile S.A. / Ministerio de Defensa. Descriptores Seguridad Pública, Defensa, Reserva de Información. Legislación aplicable Artículos 5º, inciso segundo, 8º y 19 Nº 12 de la CPR; ley Nº 20.285; ley Nº 19.880; D.F.L. 1-19.653 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia que ¿ja el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley Nº 18.575; ley Nº 19.974; D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/09, Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban el Reglamento del artículo primero de la ley Nº 20.285, ley Nº 20.424, Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional, Código de Justicia Militar; ley Nº 13.196 Reservada del Cobre. Pregunta legal ¿En qué circunstancias la compra de material por parte de la Defensa Nacional se encuentra exceptuada de la obligación de transparencia que recae sobre estas instituciones? Descripción de los hechos Watherhaven Chile S.A. solicitó al Ministerio de Defensa un conjunto de información relativa al proceso de licitación denominado “Habitabilidad Conjunta Cruz del Sur”, convocado por el Estado Mayor Conjunto y que se llevara a efecto entre diciembre de 2009 y mayo de 2010.

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

La información solicitada incluía el contrato de adquisición suscrito con el ganador de la licitación (C&M S.A.), los informes del Comité de Evaluación sobre 3 ofertas presentadas, información sobre los contenedores provistos por C&M S.A., certi¿cado ISO de dicha empresa, y las fechas en que se llevaron a cabo los procesos de comunicación de la adjudicación, registro de boleta de garantía y celebración del contrato. El Ministro de Defensa contesta denegando parcialmente el acceso a la información, alegando vulneración de derechos de tercero, en cuanto se dio traslado a C&M S.A., quien se opuso dentro de plazo a la entrega. Alegaciones El reclamante señala que la información solicitada no vulnera secreto industrial alguno y que está en su derecho de acceder a ella, resultando contrario a la LT que un tercero alegue que con la entrega de esa información se podría vulnerar la seguridad de la nación. Dado el traslado al Jefe del Estado Mayor Conjunto, este señala que se denegó el acceso a la información en conformidad con el artículo 20 de la LT, puesto que la información es reservada en cuanto el sistema objeto de la licitación consultada tiene como origen los recursos de la ley Nº 13.196, Reservada del Cobre, la que considera que todas las inversiones realizadas con esa fuente de ¿nanciamiento tienen carácter de reservadas. Es, además, secreta por tratarse de pertrechos militares, de acuerdo a lo establecido en el Código de Justicia Militar. Por último, constituyendo una actividad de Defensa Nacional, la información se encuentra amparada en la causal de reserva del número 3 del artículo 20 de la LT. Ante una Medida para Mejor Resolver dictada por el CPLT, señala, además, el Estado Mayor Conjunto que entregar la información requerida implicaría desventajas desde un punto de vista comercial para la administración, al exponer todas sus metodologías, capacidades y estructuras. Asimismo, que aumentaría la vulnerabilidad de Chile, al otorgar información a las inteligencias extranjeras acerca de la manera de llevar adelante los procesos, así como sobre los implementos adquiridos por las fuerzas armadas en un eventual uso para ¿nes propios de estas y diversos de aquellos para los que fueron adquiridos en esta licitación. Por su parte, el tercero involucrado, C&M S.A., expuso que la información solicitada sobre el contrato no puede ser entregada, pues contiene una cláusula de con¿dencialidad, además de contener información reservada del fabricante. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Que en relación con la causal de reserva establecida en el artículo 436 Nº 4 del Código de Justicia Militar, para ser aplicable en la especie exige que exista una afectación del bien jurídico protegido, no siendo su¿ciente que se relacione con los objetos que en dicho artículo se señalan. Además, en caso de afectarse, debe haber proporcionalidad entre los

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daños que la publicidad provocaría a alguno de los bienes establecidos en la LT y el perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y el principio de publicidad. En el mismo sentido, la aplicabilidad de la reserva de la Ley Reservada del Cobre también debe ser analizada a la luz del test de daño. Para veri¿car la posible afectación de la seguridad de la nación se tuvo a la vista que en principio la información relativa a contratación de suministro de bienes por parte de órganos administrativos es pública, debiendo ser divulgada como deber de transparencia activa. La ley Nº 19.886, sin embargo, exceptuó de ese régimen a la compra de material de guerra en vitud de la Ley Reservada del Cobre, entre otros. Por su parte, la ley Nº 20.242 contempla en su artículo 34 la publicidad de los actos y resoluciones presupuestarios de la defensa nacional, sin perjuicio de señalar la reserva o secreto de los fundamentos de los actos o resoluciones relativas a especi¿caciones técnicas y cantidad de equipamiento bélico. El CPLT estima que de acuerdo a la lectura de las bases de la licitación, esta se trata de una licitación pública, de lo que se concluye que el procedimiento de licitación o propuesta pública desarrollado por el Estado Mayor Conjunto en el caso en estudio permitió la participación de cualquier oferente, lo que posibilitó a cualquier tercero –incluso un adversario hipotético– acceder a antecedentes propios de la licitación, lo que, por sí mismo, desvirtúa el potencial dañoso para la seguridad de la nación de la divulgación de los antecedentes relativos al proceso de licitación; teniendo en cuenta, además, que el contrato requerido no expone características técnicas de los equipos, el artículo 34 de la ley Nº 20.424 establece que no afecta la seguridad de la nación la divulgación de los proveedores de las fuerzas armadas, y el informe técnico y de control de procesos de calidad de la empresa proveedora no exponen tampoco información sobre el equipamiento licitado. No sucede lo mismo con la información contenida en el Informe Legal y económico del Comité de Evaluación, así como información propia de los implementos adquiridos. Sin embargo, el artículo 34 de la ley Nº 20.424 expresamente se re¿ere a la reserva en caso de equipamiento bélico y material de guerra, de tal manera que se debe restringir a ese material, siendo que no es posible veri¿car en este contexto que el material adquirido tenga esa calidad, al ser productos de uso común en la vida civil, tales como contenedores, carpas y mecanismos de suministro, sin que se hayan aportado antecedentes que permitan distinguirlos de aquellos para estos efectos. Conclusión La excepción establecida en el artículo 34 de la ley Nº 20.242 es extensible a los materiales de guerra y al equipamiento bélico, siendo que hay una serie de otras normas que establecen la publicidad de la información sobre compras de la Defensa Nacional, es requisito que ésta pruebe que aquello que se ha adquirido cabe dentro de la excepción, así como la necesidad de guardar reserva de información, como acción que genera un menor daño a los bienes jurídicos en entredicho.

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Materia

Órgano competente

Ambiental

Consejo para la Transparencia

Tipo de acción

Rol

Fecha

Amparo

C764-11

14.10.2011

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Resultado Acogido parcialmente Consejeros mayoría Raúl Urrutia Ávila, Alejandro Ferreiro Yazigi y Juan Pablo Olmedo Bustos. Requirente y entidad pública Inaldi Cofré Saavedra y Servicio Nacional de Geología y Minería (Sernageomín). Descriptores Amparo, Manuales, Fiscalización. Legislación aplicable Art. 19 Nº 14 CPR; Arts. 5º, 10, 11, 21 y 33 ley Nº 20.285 de Transparencia; ley Nº 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente y su Reglamento; Art. 2º D.L. 3.525/1980 Ministerio de Minería, que contiene la Ley Orgánica del Servicio Nacional de Geología y Minería. Pregunta legal ¿Es competente el Consejo para la Transparencia para conocer de requerimientos de información que, basados en el legítimo ejercicio del derecho de petición consagrado en la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos, están dirigidos a obtener de un órgano de la Administración del Estado un pronunciamiento acerca de la materia consultada? Descripción de los hechos Don Inaldi Cofré Saavedra, el 5 de mayo de 2011, solicitó al Servicio Nacional de Geología y Minería (“Sernageomín”) que le proporcionara la siguiente información: a) Copia del Programa Anual de Fiscalización Ambiental Minera de Sernageomín, para la Región de Coquimbo; b) Copia del Manual de Fiscalización Ambiental de Faenas Mineras; y c) Le señale “cuánto es el uso de agua por una tonelada de concentrado de cobre, utilizando sistemas de Àotación en litro”.

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

El Sernageomín, mediante correo electrónico de 2 de junio de 2011, informó al solicitante lo siguiente: a) Se ha convenido “con la Superintendencia del Medio Ambiente la ¿scalización ambiental en el marco de las competencias tácticas de dicho servicio, de 6 proyectos mineros en la Región de Coquimbo”. b) Le remiten copia del Manual de Fiscalización ambiental de Faenas Mineras 2008. c) Respecto del consumo de agua para la Àotación de concentrados de cobre, le señalan que dicho organismo no cuenta con tal información, por cuanto no es de su competencia, de modo que deberá efectuar la consulta correspondiente en la Dirección General de Aguas. Don Inaldi Cofré Saavedra dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de Sernageomín el 16 de junio pasado, fundado en que la respuesta entregada al primer punto no corresponde a la información solicitada; y respecto de la letra c), indica que el órgano reclamado no derivó la solicitud al órgano que estimó competente para conocer de ella. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Para los efectos de contextualizar la presente decisión y determinar la existencia y alcance de las facultades ¿scalizadoras del Sernageomín, es necesario tener en consideración la normativa existente al respecto. En especial, la Ley Orgánica del Servicio Nacional de Geología y Minería, contenida en el D.L. Nº 3.525, de 1980, del Ministerio de Minería, dispone en su artículo 2º, Nºs. 3, 8 y 9, que corresponde a dicho organismo mantener y difundir información sobre la existencia, desarrollo y conservación de los recursos minerales del país; velar porque se cumplan los reglamentos de policía y seguridad minera; aplicar las sanciones respectivas a sus infractores y cumplir con las funciones que las disposiciones legales y reglamentarias le asignen en la ¿scalización del abastecimiento, distribución y uso de los explosivos destinados a las actividades mineras. De las referidas atribuciones, en relación con la normativa contenida en la ley Nº 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente y su Reglamento; así como de los D.S. Nºs. 72/1985 y 248/2006, ambos del Ministerio de Minería, que aprueban, respectivamente, el Reglamento de Seguridad Minera y el Reglamento para la aprobación de Proyectos de diseño, construcción, operación y cierre de los depósitos de relaves, se desprenden las facultades ¿scalizadoras ambientales de la reclamada (C. 4, 5 y 6). En efecto, y según se expresa en el Manual de Inspección y Fiscalización Ambiental de Faenas Mineras del Sernageomín, se distinguen dos tipos de competencias del referido servicio para ¿scalizar aspectos medioambientales de las faenas mineras, cuales son, las que se encuentran sometidas al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y las que no están sujetas a dicho procedimiento (C. 7). Atendido que el reclamante no distingue en su solicitud de acceso a cuál de esas ¿scalizaciones se re¿ere, es de entender –en virtud del principio de máxima divulgación, previsto

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en el artículo 11, letra d) de la Ley de Transparencia– que su requerimiento comprende el programa anual de ¿scalización de ambos tipos de competencias que la reclamada tiene sobre la materia. Además, debe entenderse que tal solicitud está referida al programa correspondiente al año 2011 (C. 8). Al respecto, es preciso señalar que los programas de ¿scalización determinan las hipótesis de ¿scalización basadas en la respectiva regulación legal y reglamentaria y el procedimiento aplicable al efecto, que tiene relación con el alcance de la misma. Sobre la materia, cabe tener a la vista lo señalado por este Consejo en el considerando 7º de su decisión de amparo Rol A96-09, a propósito de una solicitud de acceso referida al programa de ¿scalización aplicado por el Servicio de Impuestos Internos: “7) Que aunque en algunos casos la publicidad favorece el debido funcionamiento del servicio, en casos como éste ocurre más bien lo contrario, pues la reserva puede servir mejor al interés público al permitir que el servicio pueda ejercer su función ¿scalizadora en materia de tributos con mayor e¿cacia. En efecto, la publicidad del programa de ¿scalización solicitado supondría revelar el modo y criterios de evaluación utilizados por este servicio que, de ser conocidos previamente por los ¿scalizados les facilitarían eludir la acción del ¿scalizador.” (C. 9 y 10). Con todo, tal decisión fue adoptada una vez analizado el programa aludido, estableciendo como elemento central para a¿rmar su reserva, el hecho de que la divulgación del programa revelaría el modo y criterios de evaluación utilizados por el ¿scalizador, lo que propiciaría la elusión por parte de los ¿scalizados de la acción del ¿scalizador. Tal apreciación en concreto, realizada en el marco de la tramitación del amparo cuya decisión fue citada, no fue posible en la especie, por cuanto no obstante haber sido requerida la copia del programa anual de ¿scalización ambiental minera de la IV Región, éste no fue remitido por el organismo reclamado, el que se limitó a señalar la información sobre los proyectos que han sido y serán ¿scalizados (C. 11). Al respecto, cabe hacer presente que en el Manual de Fiscalización Ambiental Minera es posible apreciar que, en su Capítulo 4º se describen cada una de las etapas de planeamiento y preparación de una inspección y ¿scalización ambiental, que comprende, entre otros aspectos, la recopilación y revisión de los antecedentes y la identi¿cación de los aspectos a evaluar; y en el Capítulo 5º, referido a la ejecución de una inspección y ¿scalización ambiental, se contempla la aplicación de una Matriz de Evaluación de Problemas Ambientales (EPA) en donde se distinguen las distintas categorías de problemas con su correspondiente factor de relevancia (C. 12). Atendido lo anterior, el Consejo no advierte de qué forma la información referente a los proyectos que serán sometidos a ¿scalización revele el modo y criterios de evaluación utilizados por el Sernageomín para efectuar sus labores ¿scalizadoras, de forma tal que impliquen una afectación al debido funcionamiento del servicio; más aún considerando que el mismo organismo reclamado, tras ser consultado por el Consejo, ha señalado que respecto de la misma no estima que concurra alguna de las causales de secreto o reserva

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

previstas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia. Además, la información relativa a los aspectos sometidos a ¿scalización ya fue proporcionada al peticionario; de modo que no cabe sino acoger el amparo interpuesto en esta parte y requerir al Sr. Director Nacional del SERNAGEOMÍN la entrega al reclamante del programa de ¿scalización requerido en la especie (C. 13). En lo que atañe a la alegación efectuada por el peticionario, en orden a que el órgano reclamado no derivó debidamente su requerimiento consignado en la letra c), por el que solicitaba que le informaran “cuánto es el uso de agua por una tonelada de concentrado de cobre, utilizando sistemas de Àotación en litro”, es preciso señalar primeramente que dicho requerimiento no fue formulado en los términos previstos en la Ley de Transparencia, toda vez que el señor Cofré Saavedra no solicitó concretamente que se le proporcionara información que obrara en poder de la entidad reclamada a la fecha en que fue presentada la solicitud, tal como lo exige el artículo 5º de la Ley de Transparencia. Por el contrario, el Consejo estima que en la especie, no se solicita información que se encuentre contenida en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, según lo previene el artículo 10, inciso segundo, de la Ley de Transparencia, sino que lo requerido se dirige a obtener un pronunciamiento acerca de la materia consultada, lo que, a juicio del Consejo, constituye una manifestación propia del legítimo ejercicio del derecho de petición, establecido en el artículo 19 Nº 14 de la Constitución Política de la República (C. 14). De esta forma, y conforme lo dispone el artículo 33, letras a) y b) de la Ley de Transparencia, al Consejo solamente le compete ¿scalizar y resolver los reclamos regidos por el referido cuerpo normativo y no de aquellos requerimientos que se enmarquen en una normativa diferente, como lo es el contenido en el literal c) de la solicitud de acceso que se analiza, cuya derivación debe sujetarse a lo dispuesto en la ley Nº 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, de modo que se rechazará por improcedente el presente amparo en esta parte (C. 15). Conclusión El Consejo para la Transparencia no es competente para conocer de requerimientos de información que, basados en el legítimo ejercicio del derecho de petición consagrado en la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos, están dirigidos a obtener de un órgano de la Administración del Estado un pronunciamiento acerca de la materia consultada. Ello pues, al Consejo le compete ¿scalizar y resolver los reclamos regidos por la Ley de Transparencia y no aquellos requerimientos que se enmarquen en una normativa diferente.

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Materia

Órgano competente

Autodeterminación Informativa

Consejo para la Transparencia

Tipo de acción

Rol

Fecha

Amparo

C652-11

14.10.2011

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Resultado Rechazado Consejeros mayoría Alejandro Ferreiro Yazigi y Juan Pablo Olmedo Bustos. Requirente y entidades públicas Sindicato Nacional Fusionado de Trabajadores de Empresa Nestlé Chile S.A. e Inspección del Trabajo de Maipú. Descriptores Datos Personales, Sindicato, Derechos de la Personalidad. Legislación aplicable Artículo 5º, 11, letra c), artículo 21, Nº 2 y Nº 5, y artículo 33, letra m), ley Nº 20.285 sobre Transparencia y Acceso a la Información Pública; artículos 1º, 2º, letras c), f) y m), y artículo 7º de la ley Nº 19.628 sobre Protección de la Vida Privada. Decisiones relacionadas C315-11, C532-11 y C193-10. Pregunta legal ¿Debe primar la regla del secreto contenida en el artículo 7º de la ley Nº 19.628 cuando la información proporcionada por los particulares a la Administración consiste en datos personales de éstos que provengan o hayan sido recolectados de fuentes no accesibles al público? ¿Toda la información subsumible en la categoría de datos personales resulta per se secreta? Descripción de los hechos La entidad requirente solicitó a la Inspección del Trabajo de Maipú copia de la lista de socios de nuevo sindicato que había sido constituido por trabajadores de la misma empresa, en la que operaba el Sindicato Nacional Fusionado de Trabajadores de Empresa Nestlé Chile S.A.

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

La requerida con¿rió traslado al nuevo sindicato, entidad que se opuso a la entrega de información. En virtud de dicha oposición, la Inspección del Trabajo de Maipú respondió de manera negativa a la solicitud de la requirente. Frente a tal escenario, el Sindicato Nacional Fusionado de Trabajadores de Empresa Nestlé Chile S.A. requirió el amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Inspección Comunal del Trabajo de Maipú. Alegaciones El nuevo sindicato sostuvo que la divulgación de la nómina de sus a¿liados importaría afectación de distintos derechos que se enmarcan en la causal de reserva contemplada en el artículo 21 Nº 2 LT, dentro de los que destacan los derechos económicos de sus a¿liados frente a despidos antisindicales que podría llevar a cabo el empleador (dejar de percibir remuneraciones), especialmente, en la etapa previa a la negociación colectiva; la afectación de la libertad y autonomía sindical; y la vulneración de los derechos de la personalidad de los a¿liados a la nueva organización sindical, al no haber manifestado estos últimos su voluntad en orden a la divulgación de su calidad de tales. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) En primer lugar, el Consejo desestima la posible afectación de derechos económicos a partir de los despidos que pudieran tener lugar como represalia por a¿liarse al nuevo sindicato, por no existir evidencia en los antecedentes aportados de que se hubiesen veri¿cado conductas antisindicales de parte de la empleadora. Por este mismo motivo, el Consejo desecha también la eventual vulneración de los derechos a la libertad y autonomía sindical. En cuanto a la posible inobservancia de los derechos de la personalidad de los a¿liados del nuevo sindicato, como consecuencia de la divulgación de la información de acceso sub lite, al no haber manifestado estos últimos su voluntad en orden a que se hiciera pública su calidad de tales, el Consejo observa “que la nómina de las personas que como a¿liados integran una organización sindical, en tanto ella da cuenta precisamente de la a¿liación sindical de una persona natural, constituye un registro o base de datos de carácter personal, de conformidad con lo dispuesto por los literales f) y m) del artículo 2º de la ley Nº 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, pues se trata de un conjunto organizado de información concerniente a personas naturales, identi¿cadas o identi¿cables, que permite relacionar los datos entre sí”. Luego, el Consejo analiza que según lo dispuesto en la artículo 2º, letra c), de la ley Nº 19.628, la divulgación de la información contenida en el registro antes indicado constituiría una “comunicación” o transmisión de datos personales a individuos distintos de su titular, razón por la cual resulta necesario evaluar si tal comunicación se encuentra amparada por el derecho de acceso a la información pública o si, por el contrario, debe someterse al régimen de secreto consagrado en la ley Nº 19.628.

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El Consejo observa que conforme al artículo 5º LT, toda la información que obre en poder de la Administración es pública, tal como acontece en el caso en comento con la nómina de personas a¿liadas al nuevo sindicato. Con todo, “los datos solicitados por el reclamante han sido provistos a la Administración del Estado por las personas naturales sobre las que éstos versan, esto es, han sido recolectados de una fuente no accesible al público, por lo cual, en principio, les resulta aplicable la regla de secreto contemplada en el artículo 7º de la ley Nº 19.628”, en virtud de la cual, quienes trabajen en el tratamiento de datos personales, “tanto en organismos públicos como privados, están obligadas a guardar secreto sobre los mismos, cuando provengan o hayan sido recolectados de fuentes no accesibles al público”. Siguiendo con la doctrina asentada en los amparos roles C315-11 y C532-11, el Consejo postula que resultando la ley Nº 19.628 “un cuerpo normativo especial en materia de tratamiento de datos personales, debe reconocerse que mediante la regla de secreto contenida en su artículo 7º el legislador ha ponderado que la divulgación de estos datos importaría afectar los derechos de las personas en los términos de los numerales 2 y 5 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, particularmente el derecho a la vida privada en su vertiente positiva, esto es, la autodeterminación informativa, como poder de control sobre la información propia”. Conclusión a la que es necesario arribar, si es que se considera, en primer lugar, que según establece el artículo 1º de la ley Nº 19.628, este texto constituye una norma especial en el tratamiento de datos personales en registro o banco de datos; circunstancia que es también reconocida en el artículo 33, letra m), LT, al ordenar al Consejo “velar por su adecuado cumplimiento”. En segundo término, en la historia ¿dedigna de la ley Nº 19.628 se reconoce expresamente que el régimen de protección de datos personales tiene por objeto la protección del “derecho a la autodeterminación informativa”. Con todo, el Consejo plantea que “no toda información subsumible en la categoría de dato personal es per se secreta, pues ello obviaría la inteligencia o sentido de la regla de publicidad de la información que obre en poder de la Administración del Estado, contenida en los artículos 5º, 11 letra c) y 21 de la Ley de Transparencia”. A efectos de resolver esta disyuntiva, el Consejo considera que debe evaluar los efectos de sus decisiones al caso concreto, utilizando los denominados tests de daños y de interés público. Tales herramientas (según ya ha razonado el Consejo en su decisión de amparo C193-10) pueden ser complementarias y consisten en el desarrollo de una ponderación entre el interés de retener la información y el interés de divulgarla, a efectos de determinar si el bene¿cio público resultante de conocer la información cuyo acceso se solicita es mayor que el daño que podría causar su revelación. A través del test de daño se intenta evaluar si la divulgación puede generar un daño presente, probable y especí¿co a los intereses o valores protegidos de mayor entidad que los bene¿cios obtenidos. El test de interés público, por su parte, consiste en evaluar si el interés público a obtener con la entrega de la información justi¿ca su divulgación y vence, con ello, la reserva.

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

Luego de desarrollar el análisis descrito en los párrafos precedentes, el Consejo advierte que “la publicidad de la información solicitada sólo puede representar la protección o mayor realización de derechos o intereses particulares, susceptibles de hacerse valer en las instancias competentes, y de los cuales no puede advertirse la existencia, en el caso en análisis, de un interés público prevalente capaz de vencer la necesaria reserva de los datos personales solicitados”. Conclusión Tratándose de un cuerpo normativo especial en materia de tratamiento de datos personales, debe reconocerse que mediante la regla de secreto contenida en el artículo 7º de la ley Nº 19.628 el legislador ha ponderado que la divulgación de datos personales que provengan o hayan sido recolectados de fuentes no accesibles al público, importaría afectar los derechos de las personas en los términos de los numerales 2 y 5 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, particularmente el derecho a la vida privada en su vertiente positiva, esto es, la autodeterminación informativa, como poder de control sobre la información propia. No toda información subsumible en la categoría de dato personal es per se secreta, pues ello obviaría la inteligencia o sentido de la regla de publicidad de la información que obre en poder de la Administración del Estado, contenida en los artículos 5º, 11 letra c) y 21 de la Ley de Transparencia. A efectos de determinar si en un caso concreto debe primar la publicidad, es menester evaluar los efectos de sus decisiones al caso concreto, utilizando los denominados tests de daños y de interés público.

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Materia

Órgano competente

Admisibilidad de Amparo

Consejo para la Transparencia

Tipo de acción

Rol

Fecha

Amparo

C1379-11

03.11.11 (22.11.2011)

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Resultado Rechazado (inadmisible) Consejeros mayoría Alejandro Ferreiro Yazigi, Jorge Jaraquemada Roblero, Raúl Urrutia Ávila y Juan Pablo Olmedo Bustos. Requirente y entidad pública Juan Pablo Letelier Morel / Ministerio de Agricultura. Descriptores Admisibilidad, Requisitos, Amparo, Congreso Nacional. Legislación aplicable Artículos 5º, inciso segundo, 8º y 19 Nº 12 de la CPR; ley Nº 20.285; ley Nº 19.880; D.F.L. 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que ¿ja el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley Nº 18.575; ley Nº 19.974; D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/09, Ministerio Secretaría General de la Presidencia que aprueban el Reglamento del artículo primero de la ley Nº 20.285; ley Nº 18.918 Orgánica Constitucional del Congreso Nacional. Pregunta legal ¿Es posible para un Senador interponer amparo cuando no se ha dado curso a una solicitud de acceso a la información realizada en uso de la normativa propia del Congreso Nacional? Descripción de los hechos Don Juan Pablo Letelier Morel, Senador de la República, solicitó al Sr. Ministro de Agricultura antecedentes sobre la ubicación geográ¿ca de los transgénicos en el país. Dicha solicitud fue en aplicación de lo dispuesto en el artículo 105 del Reglamento del Senado. Ante la falta de respuesta del Ministerio, deduce amparo ante el Consejo para la Transparencia. Alegaciones El reclamante señala que a pesar de haber solicitado la información en su intervención en el Senado con fecha 13 de septiembre de 2011 y que esta solicitud fuera remitida al

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

Ministerio con fecha 14 de septiembre de 2011 por intermedio de o¿cio de los señores presidente y secretario general del Hemiciclo, esta no fue contestada por el órgano. No se dio traslado al Ministerio, por considerarse inadmisible el amparo. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) El Consejo para la Transparencia estima que atendido lo dispuesto en el artículo 24 de la LT, la reclamación debe señalar la infracción cometida y los hechos que la con¿guran. En este caso, un Senador de la República puede solicitar información a los organismos públicos no sólo mediante la LT, sino también mediante la ley Nº 18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional (LOCCN), o por ambas de consuno. Sin embargo, en caso de optar por el procedimiento de la LOCCN debe seguirse dicho procedimiento especial, de tal manera que no es posible pretender realizar una solicitud con este procedimiento para luego reclamar de la misma mediante la acción establecida en la LT. En cualquier caso, el Honorable Senador podría iniciar una nueva solicitud en uso de los mecanismos establecidos en la LT. Conclusión El cauce que sigue una solicitud de acceso a la información realizada mediante las herramientas que otorga la LT es diferente que aquel que puede seguir una solicitud hecha mediante los mecanismos de la LOCCN, de tal manera que no es posible utilizar el procedimiento de reclamación de la primera cuando no se dé curso a una solicitud hecha en virtud de la segunda, por tratarse de procedimientos distintos.

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Materia

Órgano competente

Aplicación Ley de Transparencia

Consejo para la Transparencia

Tipo de acción

Rol

Fecha

Amparo

C1030-11

18.10.2011

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Resultado Acogido Consejeros mayoría Raúl Urrutia Ávila, Alejandro Ferreiro Yazigi, Jorge Jaraquemada Roblero y Juan Pablo Olmedo Bustos. Requirente y entidad pública Juan González Araya y Subsecretaría de Salud Pública. Descriptores Amparo, Acto Administrativo, Toma de Razón. Legislación aplicable Arts. 5º, 10, 11, 14, 21 y 25 ley Nº 20.235 de Transparencia; Art. 148 ley Nº 18.834 de Estatuto Administrativo. Pregunta legal ¿Puede un órgano recurrido denegar la información sobre una resolución administrativa aduciendo que está pendiente la toma de razón de ésta? Descripción de los hechos El 12 de julio de 2011 don Juan González Araya solicitó a la Subsecretaría de Salud Pública copia de la resolución mediante la cual se hizo efectiva su renuncia no voluntaria al cargo directivo que ocupaba, que le fuera requerida por la Subsecretaria de la época el 28 de abril de 2010 y que fue presentada ante la SEREMI de Salud de Valparaíso el 29 de abril de 2010. Al efecto, hace presente que, habiendo transcurrido más de un año, aún no puede obtener un documento legalmente válido, del cual se haya tomado razón por parte de la Contraloría General de la República, pues solo cuenta con una copia de la resolución Nº 437, de 20 de mayo de 2010, mediante la cual se declara vacante el cargo, y que le fuera enviada el 28 de febrero de 2010 con la promesa de hacerle llegar una copia totalmente tramitada, agregando que este último acto administrativo resulta improcedente al haber presentado su renuncia dentro del plazo legal.

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

El 29 de junio de 2011, el solicitante dedujo ante este Consejo amparo a su derecho de acceso a la información, fundado en que la Subsecretaría de Salud Pública no respondió dentro del plazo establecido en el artículo 14 de la Ley de Transparencia. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) En primer término, debe dejarse establecido que la Subsecretaría de Salud Pública no respondió a la solicitud de información dentro del término legal contemplado en el artículo 14 de la Ley de Transparencia, lo cual envuelve una mani¿esta transgresión del principio de oportunidad consagrado en el artículo 11, letra h), de la Ley de Transparencia. Asimismo, dicho organismo no evacuó sus descargos dentro del plazo que establece al efecto el artículo 25 de la Ley de Transparencia, constituyendo ello una evidente falta de colaboración con el ejercicio de las funciones del Consejo (C. 1). La información requerida en la especie dice relación con el acto administrativo mediante el cual se dispuso el cese del ejercicio de las funciones de don Juan González Araya, en relación del cargo que desempeñaba en la Seremi de Salud de Valparaíso (C. 2). Conforme a lo dispuesto en los artículos 5º y 10 de la Ley de Transparencia, son públicos, entre otra información, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado (C. 3). Según ha explicado la Subsecretaría de Salud Pública, en un primer momento el cese del ejercicio de las funciones del Sr. González Araya tuvo lugar por la declaración de vacancia del cargo, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 148 de la ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo. Así lo hizo constar el órgano reclamado en la sustanciación del amparo Rol C312-11, al acompañar la resolución Nº 437, de 20 de mayo de 2011. Sin embargo, explicó que habiendo ingresado el acto administrativo en referencia a la Contraloría General de la República a efectos de cumplir con el trámite de toma de razón, éste fue retirado de dicho trámite al haber modi¿cado su criterio interpretativo respecto de la situación del Sr. González Araya, pues estimó en un nuevo análisis que sería procedente la renuncia no voluntaria como causal de cese del ejercicio de sus funciones (C. 4). En torno a la alegación de la Subsecretaría de Salud Pública, en el sentido de que al tratarse la antedicha resolución de un acto administrativo afecto al trámite de toma de razón, no procedería su entrega, en cuanto sólo mediante este trámite se produce el control de juridicidad del acto y habría plena certeza sobre él, el Consejo estima que debe ser desestimada, por cuanto ella debe ser analizada a la luz de la causal de reserva contemplada en el artículo 21 Nº 1, letra b) de la Ley de Transparencia, según lo razonado por el Consejo en la decisión del amparo Rol A253-09, en cuanto a que de dicha causal no se desprende en ningún momento una exigencia en orden a que los actos terminales –en este caso, la resolución en comento– se encuentren sujetos a otro trámite que no sea la adopción de la decisión o medida por el órgano que, en la especie, denegó la información. De ello se sigue que no es necesario que la Contraloría haya tomado razón de dicho acto, pues se estaría ampliando la causal del artículo 21 Nº 1 letra b) a una situación que la ley no

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autoriza para denegar la información. Por otra parte, conviene tener a la vista el criterio adoptado en la decisión recaída en el amparo Rol A47-09, la que, en su considerando 7º, señala: “Que, a continuación, debe señalarse que la causal de secreto o reserva invocada por la Municipalidad en cuanto a denegar la información referida al expediente sumarial consultado, debido a que afectaría el debido cumplimiento de sus funciones, por tratarse de antecedentes previos a la adopción de una resolución, causal prevista en el artículo 21 Nº 1 letra b) de la Ley de Transparencia, debe desestimarse, no sólo porque tal decisión, como se ha indicado, ya ha sido acordada a través de un acto administrativo emanado de la autoridad comunal, según queda en evidencia, sino porque dicha causal no exige, para la reserva o secreto de dicha información previa, que la medida, política o resolución no se encuentre aún ¿rme y ejecutoriada, sino simplemente que ésta no haya sido adoptada por el órgano requerido, debiendo, en tal sentido, ser ésta interpretada restrictivamente, dado su carácter excepcional” (C. 6). En consecuencia, se acogerá este amparo, y en virtud del principio de facilitación consagrado en el artículo 11, literal f), de la Ley de Transparencia, se remitirá al reclamante, conjuntamente con la noti¿cación de la presente decisión, la resolución Nº 1.521, ya individualizada en el considerando 5) precedente, con lo cual tendrá por entregada, aunque en forma extemporánea, la información requerida (C. 7). Conclusión Un órgano recurrido no puede denegar la información solicitada sobre una resolución administrativa aduciendo que está pendiente la toma de razón de esta. Ello, pues de las causales de reserva contempladas en la Ley de Transparencia no se desprende en caso alguno una exigencia en orden a que los actos terminales –una resolución administrativa, por ejemplo– se encuentren sujetos a otro trámite que no sea la adopción de la decisión o medida por el órgano estatal que emite la resolución. De ello se sigue que no es necesario que la Contraloría haya tomado razón de dicho acto para que este sea público.

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Materia

Órgano competente

Acceso a Sumario Administrativo

Consejo para la Transparencia

Tipo de acción

Rol

Fecha

Amparo

C1046-11

25.11.2011

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Resultado Acogido Consejeros Alejandro Ferreiro Yazigi, Vivianne Blanlot Soza y José Luis Santa María Zañartu. Requirente y entidades públicas Bernardo Ponce Toledo y Carabineros de Chile. Descriptores Amparo, Secreto o Reserva, Sumario Administrativo. Legislación aplicable Artículo 8º, inciso segundo, CPR; artículo 137 de la ley Nº 18.834, Estatuto Administrativo, artículo 21 Nº 1 de la ley Nº 20.285 sobre Transparencia y Acceso a la Información Pública; artículos 27 y 78 del Decreto Nº 118, de 1982, del Ministerio de Defensa Nacional, que Aprueba el texto del Reglamento de Sumarios Administrativos Nº 15. Decisiones relacionadas C561-11, C7-10, C623-09, C854-10 y C288-11, Dictamen CGR Nº 11.341, de 2010, en referencia al dictamen CGR Nº 59.798, de 2008. Pregunta legal ¿Hasta qué momento se extiende la reserva en los sumarios administrativos? Descripción de los hechos Durante 2006 Bernardo Ponce Toledo fue dado de baja del órgano requerido. En junio de 2011 el requirente solicitó copia del sumario administrativo de la baja. En agosto del mismo año, Carabineros de Chile informó al solicitante que los documentos objeto de su solicitud se encontraban inubicables. Además, le hizo entrega de copia de la resolución de baja y de su respectiva noti¿cación. El 23 de agosto de 2011 Bernardo Ponce Toledo dedujo amparo en contra de Carabineros de Chile, fundado en que le habría denegado acceso a la información solicitada.

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) El Consejo razona que, en primer lugar, debe considerarse que el sumario administrativo es un procedimiento disciplinario que, en el caso que se analiza, se encuentra regulado en el Decreto Nº 118, de 1982, del Ministerio de Defensa Nacional, que Aprueba el texto del Reglamento de Sumarios Administrativos Nº 15, el que dispone que “durante la sustanciación del sumario éste será secreto, sin perjuicio que se autorice al inculpado para que tome conocimiento de algunas diligencias a efectos que ejerza sus derechos (artículo 27). En todo caso, una vez elaborada la vista ¿scal, la autoridad que ordenó la instrucción sumarial, dispondrá que el Fiscal ponga los autos en conocimiento del o los inculpados o interesados a efectos que mani¿esten su conformidad con la misma. De esta forma, se ha dispuesto expresamente el carácter secreto del expediente sumarial hasta el cierre del procedimiento, que anticipadamente se levanta sólo respecto del inculpado –a partir de la vista ¿scal–, entendiéndose que conserva su carácter secreto respecto de terceros (artículo 78)”. Luego, el Consejo señala que no obstante las disposiciones del cuerpo normativo antes citado, no serían aplicables de forma directa en nuestro ordenamiento jurídico, en consideración de que no cumplen con el requisito formal dispuesto en el artículo 8º, inciso segundo, CPR, esto es, que la reserva esté dispuesta por una ley de quórum cali¿cado, resultaría plenamente aplicable en la especie el criterio que ha adoptado el Consejo en relación a los sumarios administrativos regidos por el Estatuto Administrativo. Cabe precisar que el artículo 137, inciso segundo, del Estatuto Administrativo dispone que “el sumario será secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en la cual dejará de serlo para el inculpado y para el abogado que asumiere su defensa”. El Consejo ha interpretado que la reserva establecida en la norma antes citada tiene por objeto “asegurar el éxito de la investigación, cautelando el debido cumplimiento de las funciones del órgano, en los términos del artículo 21 Nº 1 de la Ley de Transparencia”. En efecto, razona el Consejo, “el expediente sumarial, en su etapa indagatoria, contiene los antecedentes de una investigación que son previos a la adopción de una resolución, medida o política respecto de ella, conforme a la letra a) de precitado numeral”. Por otro lado, observa que “según las circunstancias del caso concreto, su divulgación puede ir en desmedro de la prevención de un crimen o simple delito, conforme lo establece la letra b), del artículo 21 Nº 1 de la Ley de Transparencia”. Con todo, el Consejo considera que luego de que una decisión es adoptada por la autoridad en un sumario administrativo, a través de la dictación del decreto que impone la sanción respectiva, tal medida y sus fundamentos, entre ellos el expediente sumarial y el informe en derecho, adquieren la calidad de información pública. Finalmente, observando que la documentación cuyo acceso es pretendido por el amparo en comento es un sumario administrativo instruido en contra del propio reclamante, procedimiento que, por lo demás, se encuentra ¿nalizado, el Consejo concluye que la aludida información es pública y no existe impedimento alguno para que ésta sea proporcionada por el organismo reclamado.

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Conclusión En los sumarios administrativos la reserva se extiende hasta que es adoptada la decisión con que concluye este tipo de procedimientos, la que se materializa través de la dictación del decreto que impone la sanción respectiva. A partir de la dictación de dicho tipo de actos, tal medida y sus fundamentos, entre ellos el expediente sumarial y el informe en derecho, adquieren la calidad de información pública.

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Materia

Órgano competente

Fuerzas Armadas

Consejo para la Transparencia

Tipo de acción

Rol

Fecha

Amparo

C866-11

07.12.2011

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Resultado Acogido parcialmente Consejeros mayoría Alejandro Ferreiro Yazigi, Vivianne Blanlot Soza, Jorge Jaraquemada Roblero y José Luis Santa María Zañartu. Requirente y entidad pública Ricardo Rincón González y Ministerio de Defensa Nacional. Descriptores Amparo, Fuerzas Armadas, Propiedad Fiscal, Gastos Reservados, Gastos de Representación. Legislación aplicable Art. 8° CPR; Arts. 1° y 6° LOC 18.948, de las Fuerzas Armadas; Arts. 3º, 4º y 6º ley Nº 19.863, sobre remuneraciones de autoridades de gobierno y normas sobre gastos reservados; Arts. 6º, 10, 12, 16 y 21, ley Nº 20.285, de Transparencia. Pregunta legal ¿Son secretos los gastos reservados? Descripción de los hechos El 20 de mayo de 2011 don Ricardo Rincón González solicitó al Ministerio de Defensa Nacional la siguiente información sobre las Fuerzas Armadas (en adelante, indistintamente, FF.AA.): a) Bienes raíces de propiedad ¿scal utilizados por los Comandantes en Jefe, Generales y Almirantes de las FF.AA., con la información de sus respectivos valores comerciales, ubicación y metros cuadrados. b) Funcionarios civiles y/o militares remunerados por las FF.AA., a cualquier título, que se encuentren destinados a prestar servicios a los Comandantes en Jefe, Generales y Almirantes de las Fuerzas Armadas, indicando grado y funciones. c) Vehículos, escoltas, sistemas de comunicación y gastos de representación y/o reservados asignados a cada uno de los Comandantes en Jefe, Generales y Almirantes.

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

El 15 de junio de 2011 el Subsecretario para las Fuerzas Armadas respondió a dicho requerimiento de información, entregando la información solicitada, salvo: a) El avalúo ¿scal o tasación comercial de las residencias de los Comandantes en Jefe de las tres ramas de las FF.AA., argumentando que se trata de viviendas que se encuentran dentro de un recinto militar, razón por la cual no tienen avalúo ¿scal; b) La información relativa a escoltas y sistemas de comunicación, invocando las hipótesis de reserva del artículo 21 Nº 2 y Nº 3 de la Ley de Transparencia; c) En relación a los gastos de representación, informa que dichos antecedentes se encuentran contenidos en la ley Nº 20.481, de presupuestos para el sector público, correspondiente al año 2011, pudiendo acceder a ella en los sitios electrónicos que indica. El 8 de julio de 2011 el requirente dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano, fundado en la entrega parcial de la información requerida. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La Subsecretaría para las FF.AA. informó al reclamante la ubicación de los bienes raíces ¿scales utilizados por los Comandantes en Jefe de las FF.AA. y justi¿có la no entrega de sus avalúos comerciales en razón de una supuesta inexistencia de los mismos. Ello se encuentra plausiblemente fundado, por tratarse de viviendas emplazadas en recintos militares cuyas dimensiones y características superan los inmuebles objeto de la consulta en estudio. Con todo, la Subsecretaría de las FF.AA. no se pronunció sobre la super¿cie, y en particular sobre los metros cuadrados, de los inmuebles ¿scales utilizados por los Comandantes en Jefe de las FF.AA., razón por la cual se requerirá su entrega, por no concurrir una causal de secreto a su respecto, cuestión que tampoco se ha alegado (C. 3). Además, ha sido denegado el acceso a la información relativa a los valores comerciales, ubicación y metros cuadrados de los bienes raíces ¿scales utilizados por Generales y Almirantes de las Fuerzas Armadas, fundado en que su comunicación afectaría su derecho a la vida privada, así como su seguridad personal y, consecuentemente, la Defensa Nacional. En cuanto al primero de dichos argumentos, cabe tener presente que el artículo 212 del Estatuto del Personal de las FF.AA. (D.F.L. Nº 1, de 1997, del Ministerio de Defensa) dispone que “[l]os o¿ciales, el personal del cuadro permanente y de gente de mar, y de tropa profesional, podrán ocupar vivienda ¿scal o proporcionada por el Fisco,...”, en conformidad a las disposiciones que a continuación señala. Por tanto, en el presente caso es dable reiterar el criterio sostenido por este Consejo en sus decisiones Roles C589-11 y C713-11, ambas de 24 de agosto de 2011, relativas a la individualización de los ocupantes de una vivienda ¿scal, en el sentido de que, “no obstante el carácter de dato personal del domicilio particular de los funcionarios bene¿ciados con una vivienda ¿scal, en este caso procedería excepcionalmente su entrega, en primer término, atendido el interés público que reviste la ¿scalización de los bene¿cios otorgados por los órganos de la Administración del Estado a sus funcionarios y, en último

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término, teniendo presente que, tal como ha venido señalando este Consejo (v.gr., decisiones recaídas en los amparos Roles A307-09, C95-10, C198-10, C279-10 y C376-11), el ejercicio de la función pública supone una órbita de privacidad más reducida, que debe ceder en pos del control social” (C. 4). Que, en segundo término, el organismo ha invocado genéricamente la concurrencia de un peligro de daño para la seguridad de los altos o¿ciales mencionados y de sus familias, así como para la defensa nacional, el que se produciría por la comunicación de sus domicilios y sus características. Sin embargo, la Subsecretaría reclamada no ha expuesto argumentos que permitan proyectar una expectativa probable y razonable de afectación a dichos bienes jurídicos, pues si bien ha indicado que algunos de estos o¿ciales carecen de escolta y residen fuera de dependencias militares, este Consejo ha podido constatar que es posible ubicar el domicilio registrado de algunos de los generales del alto mando las FF.AA. en la guía telefónica (http://blancas.amarillas.cl/). Esto demuestra que la sola constatación de esta situación no incrementa necesariamente el riesgo de daño a su seguridad (C. 5). Por otro lado, los artículos 10, 16 y 21 de la Ley de Transparencia exigen a los órganos de la Administración probar las circunstancias de las que depende la concurrencia de una hipótesis de secreto que levante el deber de entregar la información solicitada, por lo que al no haberse hecho esto de modo su¿ciente se acogerá en esta parte el presente amparo (C. 6). Si bien el Subsecretario para las FF.AA. ha hecho presente que no obran en su poder la ubicación exacta ni el avalúo comercial de las viviendas emplazadas fuera de recintos militares, pues esta información se encuentra en poder de cada institución de las FF.AA., al igual que su tasación ¿scal y comercial, al ser las Fuerzas Armadas organismos dependientes del Ministerio encargado de la Defensa Nacional (art. 1º de la Ley Orgánica Constitucional Nº 18.948, de las FF.AA.) es éste el encargado de reunir dicha información y entregarla al solicitante (C. 7). En cuanto a la solicitud de los vehículos asignados a cada uno de los Comandantes en Jefe, Generales y Almirantes –letra c) de la solicitud–, si bien la Subsecretaría informó, en la mayoría de los casos, la marca, modelo y año de los vehículos utilizados, agrupándolos según grado militar, la solicitud del reclamante importa la comunicación de dichas características respecto de “cada uno” de los Comandantes en Jefe, Generales y Almirantes de las FF.AA. Por lo tanto, no puede estimarse contestada cabalmente dicha solicitud cuando respecto del Comandante en Jefe del Ejército no se informa el modelo de los automóviles asignados a él, ni tampoco cuando, al referirse a los automóviles utilizados por el Alto Mando del Ejército, los Vicealmirantes y Contraalmirantes de la Armada y los Generales de Aviación y Brigada de la FACH, la respuesta indica que el año de fabricación de los vehículos es variado. En vista de lo anterior, para responder cabalmente al presente requerimiento, se requerirá a la Subsecretaría hacer entrega al reclamante de una nómina que informe las características ya escogidas para individualizar los vehículos (marca, modelo y año) y aquel o¿cial a quien se encuentra asignado (C. 9).

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

Por otra parte, la revelación de la identidad, calidad o cantidad de escoltas de los altos o¿ciales de las FF.AA. consultados por el reclamante, unido a la individualización de las personas protegidas, develaría la capacidad operativa de dicho cuerpo de escoltas, lo que podría facilitar la eventual plani¿cación de atentados en su contra, junto con diezmar el potencial disuasivo que su desconocimiento otorga. Consecuentemente, la publicidad de esta información importa una expectativa razonable de afectar la seguridad de los o¿ciales protegidos por los programas de escolta de las FF.AA., por lo que, a su respecto, resulta aplicable la hipótesis de secreto contemplada en el artículo 21 Nº 2 de la Ley de Transparencia (C. 11). En cuanto a la solicitud de los sistemas de comunicaciones asignados a cada uno de los Comandantes en Jefe, Generales y Almirantes, este Consejo estima que dado el carácter amplio de dicha expresión el organismo pudo requerir la subsanación de la solicitud, conforme señala el artículo 12 de la Ley de Transparencia, para identi¿car de manera más clara la información solicitada. Con todo, dada la aclaración efectuada por el reclamante en su presentación de amparo, cabe concluir que la solicitud objeto del presente amparo son los contratos de telefonía básica y celular asignado a cada uno de los Comandantes en Jefe, Generales y Almirantes de las FF.AA. y su valor (C. 12). Circunscrito este análisis a los contratos de telefonía básica y celular asignado a cada uno de los Comandantes en Jefe, Generales y Almirantes de las FF.AA., este Consejo estima que corresponden a información que, de conformidad con el artículo 7º, letra e, de la Ley de Transparencia, debería ser publicada en el sitio electrónico de cada organismo. En efecto, según dicha norma deberán mantener a disposición permanente del público: Las contrataciones para el suministro de bienes muebles, para la prestación de servicios, para la ejecución de acciones de apoyo y para la ejecución de obras [...]. Además, y según ya ha resuelto este Consejo en su decisión C453-10, de 26 de noviembre de 2010, no es posible subsumir como pertrechos militares los contratos de provisión de servicios de telecomunicaciones de cara al artículo 436 del Código de Justicia Militar. En consecuencia, y en virtud del principio de máxima divulgación –de acuerdo al cual los órganos de la Administración del Estado deben proporcionar información en los términos más amplios posibles– se requerirá a la Subsecretaría hacer entrega al reclamante de los contratos de telefonía básica y celular asignado a cada autoridad para el ejercicio de sus funciones, y el valor promedio mensual que en cada caso es pagado, tarjando el número del respectivo teléfono (aplica el criterio de la decisión C611-10) (C. 13). En cuanto a la solicitud de que se informen los gastos reservados asignados a cada uno de los Comandantes en Jefe, Generales y Almirantes de las FF.AA., cabe hacer presente que la ley Nº 19.863, de 2003, sobre remuneraciones de autoridades de gobierno y normas sobre gastos reservados, dispone lo siguiente: ʊSe entenderá por gastos reservados aquellos egresos que, por el ministerio de esta ley, se faculta realizar a las entidades mencionadas en el artículo siguiente [entre las que se encuentran las FF.AA.], para el cumplimiento de sus tareas públicas relativas a la seguridad interna y externa y el orden público del país y a las funciones inherentes a la Jefatura de Estado, y que por su natu-

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raleza requieran de reserva o secreto (art. 2º). Agregando que “[l]a Ley de Presupuestos del Sector Público ¿jará anualmente las sumas a que ascenderán los gastos reservados [...]” (art. 3º), y respecto de dichos gastos se rendirá cuenta anual, en forma genérica y secreta, a la Contraloría General de la República. En cualquier caso, advierte la citada ley, los gastos reservados sólo podrán emplearse en los ¿nes propios de las actividades respectivas” y “[c]on cargo a éstos no podrán efectuarse pagos a funcionarios públicos” (art. 6º) (C. 14). Al respecto, el artículo 21 Nº 5 de la Ley de Transparencia señala que se podrá denegar el acceso a la información cuando ésta haya sido declarada reservada o secreta por una ley de quórum cali¿cado, “de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8º de la Constitución Política”, y su artículo 1º transitorio indica que ʊ[d]e conformidad a la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política, se entenderá que cumplen con la exigencia de quórum cali¿cado, los preceptos legales actualmente vigentes y dictados con anterioridad a la promulgación de la ley Nº 20.050, que establecen secreto o reserva respecto de determinados actos o documentos, por las causales que señala el artículo 8º de la Constitución Política”. Las causales contempladas en el mencionado artículo 8º de la Constitución son: que la publicidad de la información afectare el debido cumplimiento de sus funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional (C. 15). La hipótesis legal en estudio dispone la reserva de aquella información que dé cuenta de los egresos o gastos que hayan sido asignados por determinados órganos administrativos, facultados al efecto, a la partida presupuestaria denominada “gastos reservados”, cuyo destino es el cumplimiento de tareas relativas a la seguridad interna y externa y el orden público del país y a las funciones inherentes a la Jefatura de Estado –objetivo que sólo cabe ¿scalizar a la Contraloría General de la República, en forma reservada–. Por lo tanto, dicha disposición resulta conforme con lo dispuesto por el artículo 21 Nº 5 de la Ley de Transparencia, en tanto el legislador, en forma especí¿ca, ha considerado que sólo mediante la reserva de dichos particulares gastos es posible procurar la seguridad de la Nación (“seguridad interna y externa y el orden público del país”) y el debido cumplimiento de las funciones de la Jefatura de Estado, en los mismos términos desarrollados por el artículo 21 de la Ley de Transparencia (C. 16). Lo solicitado es, precisamente, aquella información que da cuenta de los egresos asignados por parte de las FF.AA. a la partida presupuestaria de gastos reservados, por lo que la información requerida se subsume en la hipótesis de reserva contemplada por la citada ley Nº 19.863. Así las cosas, en abstracto, su comunicación atentaría contra el objetivo perseguido por el legislador con su reserva, el que ha sido rati¿cado por el mismo al tiempo de aprobar la respectiva ley Nº 20.418, de 2011, de Presupuestos del Sector Público. Máxime si el propio legislador reguló expresamente la fórmula para rendir, anualmente, cuenta de su uso, a saber: ʊ[...] en forma genérica y secreta, a la Contraloría General de la República, directamente a través del Contralor General, considerando una desagregación por rubros que permita ilustrar a éste sobre el contenido fundamental de dichos

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

gastos, debiendo acompañarse una declaración jurada que acredite que se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 6º (art. 4º ley Nº 19.863). Dada esta precisión debe estimarse que el propio legislador ponderó los bienes en conÀicto y decidió dar carácter secreto a esta información, no correspondiendo al Consejo sino seguir tal cali¿cación. En consecuencia, en el presente caso se con¿gura la causal de secreto o reserva prevista en el artículo 21 Nº 5 de la Ley de Transparencia, en relación con las disposiciones de la ley Nº 19.863, de 2003 (C. 17). A una conclusión diversa debe arribarse en cuanto al acceso a los gastos de representación de los Comandantes en Jefe, Generales y Almirantes de las FF.AA., pues si bien el organismo informó aquellos gastos de representación asignados a cada entidad, lo solicitado implica comunicar aquellos egresos o gastos imputados por dichos altos o¿ciales a la asignación “gastos de representación”. Por lo tanto, no habiéndose controvertido el carácter público de dicha información y versando ésta sobre “gastos por concepto de inauguraciones, aniversarios, presentes, atención a autoridades, delegaciones, huéspedes ilustres y otros análogos, en representación del organismo” (D.S. Nº 854, de 2004, del Ministerio de Hacienda, sobre clasi¿caciones presupuestarias), en de¿nitiva, deberá acoger el amparo en esta parte, ordenando su entrega (C. 18). Conclusión Los gastos reservados, esto es, aquella información que dé cuenta de los egresos o gastos que hayan sido asignados por determinados órganos administrativos, facultados al efecto, a la partida presupuestaria denominada “gastos reservados”, cuyo destino es el cumplimiento de tareas relativas a la seguridad interna y externa y el orden público del país y a las funciones inherentes a la Jefatura de Estado, son secretos. Ello implica que su comunicación atentaría contra el objetivo perseguido por el legislador con su reserva, máxime si el propio legislador reguló expresamente la fórmula para rendir, anualmente, cuenta de su uso a la Contraloría General de la República.

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Materia

Órgano competente

Agricultura

Consejo para la Transparencia

Tipo de acción

Rol

Fecha

Amparo

C668-11

21.12.2011

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Resultado Acogido parcialmente Consejeros mayoría Alejandro Ferreiro Yazigi, Vivianne Blanlot Soza, Jorge Jaraquemada Roblero y José Luis Santa María Zañartu. Requirente y entidad pública Tomás Echávarri Peña y Servicio Agrícola y Ganadero (SAG). Descriptores Amparo, Propiedad Industrial, Información no Divulgada, Plaguicidas, Know-How. Legislación aplicable Art. 3º ley Nº 18.755, que establece normas sobre el SAG; Arts. 3º, 32 y 35 D.L. 3.557/ 1981, sobre protección agrícola; Arts. 2 y 89 D.F.L. 3/2006 Ministerio de Economía, Ley de Propiedad Industrial; Art. 39 ley Nº 19.996, modi¿có la Ley de Propiedad Industrial para adecuar nuestro Ordenamiento Jurídico a los Acuerdos de la Organización Mundial del Comercio sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC); Arts. 21 y 1º transitorio ley Nº 20.285 de Transparencia; Art. 31 bis ley Nº 19.300, de Bases Generales del Medio Ambiente. Pregunta legal ¿Cuáles son los criterios orientadores para determinar la afectación de los derechos económicos y comerciales de las personas por la divulgación de información empresarial? Descripción de los hechos El 6 de abril de 2011 don Tomás Echávarri Peña solicitó al SAG la siguiente información relativa a la autorización del plaguicida Rizolex 50 XP solicitada por la empresa Valent Biosciences de Chile S.A. en 2003, cuya renovación requirió en 2008: a) Condiciones en las que fue originalmente autorizado por el SAG, de acuerdo a lo indicado en su resolución exenta Nº 3.670, de 1999, que establece las normas para la evaluación y autorización de plaguicidas;

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

b) Antecedentes e información entregada al Servicio con motivo de la solicitud original de registro del producto; c) Antecedentes entregados al Servicio a propósito de la solicitud de renovación de la inscripción del citado plaguicida; d) Ensayos realizados con el producto, estación experimental utilizada, dosis aplicadas, forma y época de aplicación, variedades en que se aplicó, etc. e) Toda otra información que, sin ser de carácter reservado, tenga derecho a conocer en virtud de la Ley de Transparencia. El 19 de mayo de 2011 el Director Nacional (S) del SAG denegó el acceso a la información solicitada, en razón de la oposición de la empresa Valent Biosciences de Chile S.A. El 2 de junio de 2011 el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información, argumentando que la denegación del Servicio resulta infundada, pues no se indican los derechos que el tercero vería afectados por su comunicación ni la magnitud de su daño. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) En este caso, lo solicitado por el reclamante es el conjunto de antecedentes conocidos por el SAG durante el procedimiento de autorización del plaguicida “Rizolex 50 XP” y su renovación. En particular (a) aquellos que dan cuenta de las condiciones con que fue aprobado el producto por parte del Servicio; (b) los presentados por la empresa Valent Biosciences de Chile S.A. o terceros durante el proceso de autorización; y (c) aquellos documentos que dan cuenta de los ensayos realizados al producto. Sin embargo, el reclamante excluye expresamente, según aclaró en su presentación de 12.07.2011, toda información relativa a la composición química del producto, la proporción y concentración de sus ingredientes activos o el origen de sus sustancias activas (C. 1). Según dispone el artículo 3º, letra m), de la ley Nº 18.755, de 1989, que establece normas sobre el Servicio Agrícola y Ganadero, corresponde a este organismo público aplicar y ¿scalizar el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias sobre producción y comercio de plaguicidas (C. 2). El decreto ley Nº 3.557, de 1981, sobre protección agrícola, establece que son plaguicidas todo “compuesto químico, orgánico o inorgánico, o substancia natural que se utilice para combatir malezas o enfermedades o plagas potencialmente capaces de causar perjuicios en organismos u objetos” (art. 3º, letra k). Dichos productos deben distribuirse “con etiquetas en que se indique en español, en forma indeleble, la composición del producto, las instrucciones para su uso correcto y seguro, la forma de eliminar los envases vacíos, las precauciones que deban adoptarse, el nombre del fabricante o importador, y las demás menciones que se establezcan por resolución del Servicio” (art. 32). Su fabricación, importación, exportación, distribución, venta, tenencia y aplicación se regulará mediante resolución exenta del Servicio Agrícola Ganadero (art. 35, inciso 1º), quien, a su vez,

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deberá mantener “un archivo público actualizado, a lo menos semestralmente, que detalle los productos, prohibidos y registrados, y, respecto de estos últimos, señale las menciones de su etiqueta o de su folleto adjunto” (art. 35, inciso 2º) (C. 3). La resolución exenta Nº 3.670, de 1999, del SAG, que norma la evaluación y autorización de plaguicidas, junto con detallar la información que deberán aportar los particulares al Servicio para evaluar sus solicitudes de autorización (puntos 3 y 28), encomienda al Servicio ¿scalizar la sustancia activa (punto 7), facultándolo para solicitar muestras de ella o del plaguicida (punto 23). Agrega que se autorizarán aquellos plaquicidas “cuyos usos hayan sido comprobados en el país”, para lo que se considerará el ensayo o¿cial realizado en el país por Estaciones Experimentales autorizadas por el Servicio o certi¿cada su e¿cacia por profesionales debidamente acreditados por éste (punto 10). La autorización tendrá una duración de 5 años renovable por igual período. Con todo, el Servicio podrá caducar la autorización si la documentación acompañada no sea veraz o no cuenta con el respaldo técnico exigido (punto 16). En cuanto al tratamiento reservado de la información, dicha norma reglamentaria establece que “la información cientí¿ca proporcionada por el solicitante para la autorización de un plaguicida, que no sea de dominio público, o no haya sido publicada en revistas cientí¿cas o de divulgación, será con¿dencial. Sin embargo, el Servicio u otros organismos o¿ciales del Estado podrán utilizarla con ¿nes de control de calidad, de preservación de la salud humana o animal y prevención de la contaminación ambiental. En todo caso, esta información cientí¿ca sólo podrá ser utilizada por agencias o¿ciales para resolver situaciones cali¿cadas, según lo demanden los intereses nacionales” (punto 26) (C. 4). Según los documentos acompañados por el SAG, la información requerida contiene: a) Resumen ejecutivo de la solicitud de autorización de 2003: Se pronuncia sobre cada una de las exigencias indicadas en el considerando anterior. b) 87 estudios y certi¿caciones elaborados por laboratorios extranjeros. c) Antecedentes sobre la solicitud de renovación de autorización: (i) solicitud de 17.09.2008; (ii) proyecto de etiquetado; (iii) observaciones del Servicio al proyecto de etiquetado; (iv) o¿cio que ordena la realización de un estudio de e¿cacia del producto, fundado en las denuncias formuladas por el reclamante; (v) estudio de e¿cacia del producto realizado en 2010 (C. 5). El artículo 2º de la Ley de Propiedad Industrial (D.F.L. Nº 3/2006, del Ministerio de Economía) establece que “[c]ualquier persona natural o jurídica, nacional o extranjera, podrá gozar de los derechos de la propiedad industrial que garantiza la Constitución Política, debiendo obtener previamente el título de protección correspondiente de acuerdo con las disposiciones de esta ley”, como lo sería la patente de invención sobre el producto. Sin embargo, la empresa Valent Biosciences de Chile S.A. no ha presentado ante este Consejo los títulos de protección a los que alude el citado artículo 2º de la Ley de Propiedad Industrial (C. 6).

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

La ley Nº 19.996, de 2005, modi¿có la Ley de Propiedad Industrial para adecuar nuestro Ordenamiento Jurídico a los Acuerdos de la Organización Mundial del Comercio sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), incorporando en la esfera de protección de la propiedad intelectual la denominada “información no divulgada”. En efecto, el párrafo 2 del artículo 39 del ADPIC, relativo a dicha información, establece que los Estados deben prestar protección a la información que sea secreta, que tenga un valor comercial por ser secreta y que haya sido objeto de medidas razonables para mantenerla secreta. La referida protección se otorgó en nuestro sistema jurídico, por una parte, mediante el reconocimiento de los denominados “secretos empresariales”, para cuyo reconocimiento no es necesario obtener previamente un titulo de protección. Dichos secretos son de¿nidos por el art. 86 de la Ley de Propiedad Industrial como “todo conocimiento sobre productos o procedimientos industriales, cuyo mantenimiento en reserva proporciona a su poseedor una mejora, avance o ventaja competitiva”. Según consta en la historia de la ley, esta norma vino a recoger implícitamente los elementos constitutivos del concepto de información no divulgada que incorporaba la norma internacional ya citada. Conforme a ello, este Consejo ha reconocido los siguientes criterios orientadores para determinar la afectación de los derechos económicos y comerciales de las personas por la divulgación de información empresarial (decisiones de amparos Roles A204-09, A252-09, A114-09, C501-09, C887-10, C515-11): a) La información debe ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; b) Debe tratarse de información secreta, es decir, que no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; y c) La información debe tener un valor comercial por ser secreta, toda vez que poseer la información con ese carácter proporciona a su titular una ventaja competitiva o, a contrario sensu, su publicidad pueda afectar signi¿cativamente su desenvolvimiento competitivo (C. 7). En similar sentido, la jurisprudencia –citando a la doctrina– entiende que “el know how puede conceptualizarse como un conocimiento técnico, de carácter relativamente secreto, que tiene un valor económico y susceptible de ser objeto de contratos o de operaciones mercantiles (SANDOVAL, Ricardo. Derecho Comercial, Operaciones Mercantiles Modernas, p. 249). En el ámbito internacional y doctrinario se le ha dado esa denominación, y actualmente, en nuestra legislación, se denomina secreto empresarial. / Los elementos esenciales de dicha ¿gura son el conocimiento técnico, el carácter reservado del mismo y la valoración económica que involucra”. (Corte de Apelaciones de Concepción. Sentencia Rol 831-2009. 15 de junio de 2011) (C. 8). Por su parte, el artículo 89 de la Ley de Propiedad Industrial reconoce expresamente la protección de la “información no divulgada” al regular el régimen de reserva de la información presentada al SAG respecto de la seguridad y e¿cacia de un producto farmacéutico o químico-agrícola que utilice una nueva entidad química que no haya sido

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previamente aprobada, señalando que el carácter de no divulgados de los referidos datos de prueba deberá ser señalado expresamente en la solicitud de registro o de autorización sanitarios: “Artículo 89.– Cuando el Instituto de Salud Pública o el Servicio Agrícola y Ganadero requieran la presentación de datos de prueba u otros que tengan naturaleza de no divulgados, relativos a la seguridad y e¿cacia de un producto farmacéutico o químico-agrícola que utilice una nueva entidad química que no haya sido previamente aprobada por la autoridad competente, dichos datos tendrán el carácter de reservados, según la legislación vigente. La naturaleza de no divulgados se entiende satisfecha si los datos han sido objeto de medidas razonables para mantenerlos en tal condición y no son generalmente conocidos ni fácilmente accesibles por personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión. La autoridad competente no podrá divulgar ni utilizar dichos datos para otorgar un registro o autorización sanitarios a quien no cuente con el permiso del titular de aquéllos, por un plazo de cinco años, para productos farmacéuticos, y de diez años, para productos químico-agrícolas, contados desde el primer registro o autorización sanitarios otorgado por el Instituto de Salud Pública o por el Servicio Agrícola y Ganadero, según corresponda. Para gozar de la protección de este artículo, el carácter de no divulgados de los referidos datos de prueba deberá ser señalado expresamente en la solicitud de registro o de autorización sanitarios” (C. 9). Según se observa en los antecedentes acompañados por el Servicio, atendida la data del procedimiento objeto de estudio, al tiempo de la solicitud de autorización del plaguicida, el año 2003, la empresa Valent Biosciences de Chile S.A. no se encontraba obligada a advertir acerca del carácter reservado o con¿dencial de la información provista al Servicio, a diferencia de lo ocurrido a partir de la reforma de la Ley de Propiedad Industrial, de 2005. Por el contrario, de conformidad con el punto 26 de la resolución Nº 3.670, de 1996, el Servicio reconocía el carácter con¿dencial de la “información cientí¿ca” proporcionada por el solicitante para la autorización de un plaguicida, que no sea de dominio público, o no haya sido publicada en revistas cientí¿cas o de divulgación. Así las cosas, debe necesariamente concluirse lo siguiente: a) Que no obstante la regla de con¿dencialidad contenida en la Res. Nº 3.670, de 1999, es una disposición que carece de rango legal “por lo que en aplicación de los artículos 21 Nº 5 y 1º transitorio de la Ley de Transparencia, ella no puede ser considerada como causal de secreto o reserva de la información”, ella ha servido de fundamento al cuidado que ha empeñado el tercero en mantener en reserva la información entregada a la Administración. b) Que atendida la data de entrega de la información al Servicio, no resultan aplicables en el presente caso los efectos que derivan de la no sujeción de lo dispuesto por el inciso ¿nal

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

del artículo 89 de la Ley de Propiedad Industrial (esto es, el carácter público de aquella información respecto de la que no se ha invocado frente al órgano el carácter de “no divulgada”). Por lo tanto, no obstante sólo 36 de los 73 documentos que la empresa estima secretos contenían en 2003 la leyenda “con¿dential”, atendido lo indicado en el literal anterior, así como lo informado por el SAG, no es dable descartar el carácter secreto de dicha información por esa sola circunstancia. Además, aun cuando no se advierte en la solicitud de renovación de la autorización del plaguicida, formulada el año 2008, mención alguna al carácter de dato no divulgado de la información ya entregada al Servicio. Dicha solicitud no supuso la entrega de nuevos estudios sobre los componentes del producto, por lo que la empresa no requería pronunciarse sobre el particular (C. 10). Junto a los criterios ya establecidos por este Consejo para veri¿car la concurrencia del secreto empresarial, en el presente caso resulta orientador lo prescrito por el artículo 89 de la Ley sobre Propiedad Industrial, en orden a reconocer el carácter secreto de la información que se re¿era a datos sobre la seguridad y e¿cacia de un producto químico-agrícola cuando este “utilice una nueva entidad química que no haya sido previamente aprobada por la autoridad competente”. Ello resulta concordante con el criterio sostenido en la decisión Rol C573-09, de 03.09.2010, relativa a la comunicación de los fundamentos de la autorización del SAG de determinados fármacos, en la que se resolvió que se encuentra protegida por el secreto empresarial aquella información cuya comunicación permitiría copiar o reproducir el producto (a saber, la fórmula, metodología de fabricación, estudios de laboratorio y demostraciones de seguridad en relación al producto farmacéutico de uso veterinario) (C. 11). Conforme a lo expuesto, el plaguicida sobre el que versa el presente amparo se conforma de una entidad química (v.gr., sustancia activa, aditivos e impurezas) que no ha sido previamente aprobada por el SAG, y parte de los documentos presentados ante dicho servicio dan cuenta de certi¿caciones, ensayos e informes relativos a la composición, seguridad y e¿cacia de dicho producto. En ellos –los documentos individualizados por el SAG– se exponen, directa o indirectamente, la composición y metodología de fabricación tanto del ingrediente activo como del producto formulado en razón de él, por lo que la divulgación a terceros les permitiría aprovechar la metodología y conocimientos desarrollados por Valent Biosciences de Chile S.A. para su elaboración, sin incurrir en los costos asumidos por dicha empresa. Por lo tanto, la publicidad de estos documentos posibilitaría la reproducción, por parte de terceros, de la entidad química que compone el plaguicida sobre el que versa el presente amparo, aprovechando la inversión ya desarrollada por la empresa Valent Biosciences de Chile S.A. Por consiguiente, la publicidad de los documentos individualizados por el SAG afectaría los derechos económicos y comerciales de Valent Biosciences de Chile S.A. en los términos ya indicados, por lo que a su respecto resulta aplicable la hipótesis de secreto consagrada por el artículo 86 de la Ley de Propiedad Industrial, en relación al artículo 21 Nº 2 de la Ley de Transparencia (C. 12).

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Sin perjuicio de lo expuesto, visto que el tercero involucrado ha manifestado su consentimiento en divulgar 3 de los documentos identi¿cados por el SAG como con¿denciales (a saber: Nº 1, resumen ejecutivo; Nº 85, certi¿cado de análisis del ingrediente activo; y Nº 86, certi¿cado de análisis del producto), deberá estarse a lo manifestado por el primero, ordenándose su comunicación (C. 13). Atendido lo dispuesto por el artículo 35, inciso 2º, del D.L. Nº 3.557, de 1981, sobre protección agrícola, no puede resultar constitutiva de secreto empresarial la información que la Administración ordena informar en las etiquetas del producto, pues ésta se encuentra, precisamente, destinada al conocimiento del público, y a su disposición permanente en el archivo que el citado artículo ordena crear. Ello explica que el SAG, con ocasión de sus descargos, haya informado al reclamante los “datos sobre aplicación” del producto, por versar éstos sobre antecedentes contenidos en la etiqueta del mismo (dosis aplicables, períodos de carencia, efectos sobre cultivos, ¿totoxicidad, usos aprobados –punto 28.3.5 de la Res. Nº 3.670–) y acompañó el “proyecto de etiqueta” presentado por la empresa para su aprobación (punto 29.7 de la Res. Nº 3.670). Con todo, no es dable extender a priori el carácter público de dichos datos a los antecedentes o estudios presentados por los particulares para justi¿car su veracidad, pues según indica la citada Res. Nº 3.670, que norma la evaluación y autorización de plaguicidas –punto 28.3.5–, dicha información deberá entregarse al SAG respaldada por los resultados de los “ensayos de e¿cacia o¿ciales”, los cuales, precisamente, son aquellos que contienen los datos a que el art. 89 de la Ley de Propiedad Industrial extiende su protección, en tanto información no divulgada (C. 14). Asimismo, si bien los antecedentes sobre “toxicología” y “efectos sobre el ambiente” tanto de la sustancia activa del plaguicida como del producto pueden subsumirse en la categoría de información ambiental reglada por la ley Nº 19.300, de Bases del Medio Ambiente, pues ellos han servido de base al Servicio para determinar que su uso no afecta los “elementos del medio ambiente” o sus “factores”, respecto de los cuales su artículo 31 bis reconoce el derecho de acceso. Tal conclusión no obsta a que en el presente caso concurran las excepciones al carácter público de la información ambiental a que se re¿ere la Ley de Transparencia. En efecto, según ha informado el SAG, si bien los estudios individualizados con los Nºs. 21 a 39 y 44 a 46; Nºs. 40 a 43 y 53 a 55; Nºs. 47 a 51, 56 a 68 y 76 a 78, Nºs. 71 a 75 y 79, contienen información sobre las pruebas toxicológicas efectuadas al producto y su comportamiento en el medio ambiente, ellos corresponden a materias asociadas a la “efectividad” del producto y su “seguridad”, respecto de la que los artículos 86 y 87 de la Ley de Propiedad Industrial han prescrito su carácter secreto, ya que, en el presente caso, su comunicación daría lugar a los efectos y consecuencias descritos en el considerando 13º precedente. Por consiguiente, es dable concluir que el interés público involucrado en la comunicación de estos antecedentes se satisface con la comunicación del “resumen ejecutivo” de la información acompañada por la empresa al momento de su autorización y del “Sumario o Resumen de los estudios de toxicidad general del plaguicida Rizolex” (documento Nº 79), los que son comunicados conforme manifestó su voluntad Valent Biosciences de Chile S.A.

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

Conclusión Los criterios orientadores para determinar la afectación de los derechos económicos y comerciales de las personas por la divulgación de información empresarial son: a) La información debe ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; b) Debe tratarse de información secreta, es decir, que no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; y c) La información debe tener un valor comercial por ser secreta, toda vez que poseer la información con ese carácter proporciona a su titular una ventaja competitiva o, a contrario sensu, su publicidad pueda afectar signi¿cativamente su desenvolvimiento competitivo.

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Materia

Órgano competente

Aplicación del artículo 54 de la ley Nº 19.880

Consejo para la Transparencia

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al procedimiento de amparo. Tipo de acción

Rol

Fecha

Amparo

C1034-11

23.12.2011 (29.12.2011)

Resultado Acogido Consejeros mayoría Alejandro Ferreiro Yazigi, Jorge Jaraquemada Roblero, José Luis Santa María Zañart y Viviane Blanlot Soza. Requirente y entidad pública Petropower Energía Limitada / Servicio de Impuestos Internos (SII). Descriptores Amparo, Procedimiento Administrativo, SII. Legislación aplicable Artículos 5º, inciso segundo, 8º y 19 Nº 12 de la CPR; ley Nº 20.285; ley Nº 19.880; D.F.L. 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que ¿ja el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley Nº 18.575; ley Nº 19.974; D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/09, Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban el Reglamento del artículo primero de la ley Nº 20.285, ley Nº 19.880. Pregunta legal ¿Es aplicable el artículo 54 de la ley Nº 19.880 al procedimiento de amparo, en relación con el órgano recurrido y con el CPLT? Descripción de los hechos Don Ramón Zubizarreta Salvatierra, en representación de Petropower Energía Limitada (Petropower), solicitó al SII una copia de su cartilla SIIC (Arco) como, asimismo, copia de la aplicación Renta de dicho sistema, particularmente para el AT2008, con expresa indicación de los hitos de presentación, impugnación y liberación del F22 para tal período. El SII, mediante resolución exenta 2792 de 2011 acogió parcialmente la solicitud, dando acceso a aquello que es accesible mediante el sitio web del SII, dando como fundamento el hecho de que la misma empresa habría solicitado ante Juez Tributario en un juicio

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

pendiente, que se o¿ciara al SII solicitando la misma información. Así entonces, el SII debiera abstenerse de emitir pronunciamiento, ya que el requerimiento ha sido sometido al conocimiento del tribunal competente en otro procedimiento, con¿gurándose la hipótesis del artículo 54 de la ley Nº 19.880, dejando de ser competente el SII, resultando aplicable, asimismo, el artículo 13 de la LT. Señala, asimismo, el SII que concurriría la causal del artículo 21 Nº 1 letra a) de la LT y que en www.sii.cl se mantiene una cartilla SIIC permanentemente a disposición de los contribuyentes, salvo en aquellos aspectos que pudieran afectar sus funciones y respecto de lo cual se con¿guraría la causal de reserva del artículo 21 Nº 1 de la LT. Alegaciones El reclamante señala que el artículo 54 de la ley Nº 19.880 no sería aplicable, por cuanto esa norma se re¿ere a actos administrativos cuya ¿nalidad sea dejar sin efecto o corregir un acto administrativo terminal, lo que no cumpliría en el caso, ya que la solicitud de información a la que alude el Servicio es de naturaleza jurisdiccional, siendo que además no hay identidad en términos de parte, causa de pedir y cosa pedida. Expresa, además, que no sería aplicable la causal de secreto o reserva del artículo 21 Nº 1, letra a) de la LT, ya que la publicidad de esta información en nada afecta la defensa jurídica del organismo requerido ni del Fisco. Tampoco se aplicaría la causal de reserva del artículo 21 Nº 1 de la misma ley, dado que no se especi¿ca cómo podría perjudicarse las labores del Servicio con la publicidad de esta información. El SII reitera los argumentos señalados en su respuesta a la solicitud, agregando que en virtud del artículo 76 de la CPR los órganos no jurisdiccionales se encuentran impedidos de revisar los contenidos de las decisiones jurisdiccionales y que al haber el requirente acudido a un órgano jurisdiccional en búsqueda de la información, solicitando se o¿ciara al SII, se hace aplicable el artículo 54 de la ley Nº 19.880. Señala, además, que los antecedentes podrían ser necesarios para una eventual defensa jurídica y judicial del SII, la cual sólo puede ser diseñada y elaborada una vez que sea resuelta la cuestión por el Tribunal Tributario, ya que SII sólo puede comparecer en segunda instancia. En cuanto al perjuicio a las funciones del órgano, especi¿ca el SII que el SIIC puede contener anotaciones por parte de los ¿scalizadores, con comentarios u observaciones producto de su trabajo, que son registro de datos de una ¿scalización, que no forman una decisión de parte del Servicio, ni contienen expresión de su voluntad pero pueden tener un signi¿cado relevante futuro y, por lo tanto, revelar esa información podría signi¿car advertirle sobre posibles acciones ¿scalizadoras futuras, frustrándolas o impidiéndolas. El CPLT solicitó al SII que complementara sus descargos, poniendo en su conocimiento los datos exhibidos relativos al sistema SIIC y copia del Informe de la Subdirección Informática de dicho órgano, por medio de la cual se puso a disposición de la reclamante,

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a través del Juez Tributario de la VIII Dirección Regional de Concepción, en la causa rol 10.020-2011, la misma información que fue solicitada mediante el procedimiento establecido en la LT. Expuso también el SII la herramienta de ¿scalización SIIC y la importancia de mantenerla en su totalidad en carácter reservado a efectos de supervigilar el cumplimiento impositivo, combatir la infracción de los deberes tributarios y reprimir la evasión. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) El CPLT señala que debe prestarse atención al artículo 54 de la ley Nº 19.880, donde la inhibición a la que se re¿ere tendría como requisitos que se haya deducido una acción jurisdiccional respecto de un acto administrativo y que posteriormente se reclame ante un órgano administrativo con la misma pretensión y en contra del mismo acto administrativo. Siendo que en el caso las solicitudes de información planteadas ante el juez tributario y ante el SII no perseguirían la misma pretensión, resulta inaplicable al caso el artículo citado. Por otra parte, respecto a la pretensión de que el CPLT se inhiba de conocer fundado en el mismo artículo 54 de la ley Nº 19.880, se señala que la Corte Suprema en sentencia rol 4000-2011 sobre queja disciplinaria resolvió invalidar sentencia dictada en reclamo de ilegalidad planteado contra decisión de amparo rol A63-09 del CPLT, en que este órgano se negó a conocer sobre la base de este artículo 54. La Corte Suprema señaló que “[l]a circunstancia de haberse solicitado esa información como medio de prueba en un juicio ordinario de indemnización por falta de servicio seguido entre las mismas partes di¿ere del procedimiento de Amparo de Acceso establecido en la ley Nº 20.285, que tiene precisamente la ¿nalidad de resguardar el derecho a la información que la ley consagra”. En lo que respecta a la causal de secreto o reserva del artículo 21 Nº 1, letra a), de la LT, expresa el CPLT que debe tenerse presente lo señalado en la decisión del amparo Rol C380-09, que “[d]ebe distinguirse entre aquellos documentos relativos a la estrategia jurídica del órgano reclamado (tales como minutas internas, informes técnicos, el expediente interno relativo al litigio, entre otros) y aquellos que sólo constituyen medios de prueba. La letra a) del numeral 1º del artículo 7º del Reglamento de la Ley se re¿ere precisamente al primer caso, esto es, a documentos que son parte de la estrategia de defensa, mas no a aquellos que se utilizarán meramente como medios de prueba por cualquiera de las partes en un litigio pendiente…”, siendo que en este caso los antecedentes solicitados sólo podrían ser acompañados como medio de prueba, no constituyendo un antecedente “necesario” para la defensa jurídica o judicial del SII. Por lo demás, el CPLT ya ha expresado, por ejemplo en la causa rol C652-10, que para determinar la afectación de bienes jurídicos protegidos por causales de reserva o secreto es necesario realizar un test sobre la magnitud del daño de dicho bien jurídico, en comparación con la magnitud del daño que podría provocarse a la transparencia, siendo que en este caso lo alegado por el SII en cuanto a su intervención en otra instancia del procedimiento judicial es meramente hipotético.

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

En relación con las facultades ¿scalizadoras del SII, debe revisarse el contenido de la cartilla SIIC negado al requirente, siendo que aquella parte que no se encuentra publicada es la de veri¿cación material de las operaciones que declara el contribuyente y un cuadro de observaciones que contiene anotaciones u observaciones, tal como lo declarara el SII, a la cual les es aplicable lo dispuesto en el artículo 5º inciso 2 de la LT, por ser información elaborada con presupuesto público y que obra en poder de los órganos del Estado, cuestión que no es absoluta pero que en caso de concurrir causal de reserva, esta debe ser probada por el órgano, sin que en el caso el SII haya acompañado las anotaciones como para realizar el análisis respectivo. Conclusión En ambos casos, el órgano recurrido y el CPLT, la aplicación del artículo 54 de la ley Nº 19.880 como justi¿cación para inhibirse de emitir información o de conocer el amparo, constituye una causal que debe articularse sobre la base del estricto cumplimiento de los requisitos de identidad que el propio artículo 54 establece, en especial es importante considerar que el hecho de que una información haya sido solicitada como prueba en un procedimiento judicial di¿ere de la solicitud de ella por transparencia, de manera que no puede el CPLT inhibirse de conocer.

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Materia

Órgano competente

Publicidad de Sanciones Administrativas

Consejo para la Transparencia

Tipo de acción

Rol

Fecha

Amparo

C1024-11

30.11.2011 (30.12.2011)

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Resultado Acogido Consejeros mayoría Alejandro Ferreiro Yazigi, Jorge Jaraquemada Roblero, José Luis Santa María Zañart y Viviane Blanlot Soza. Requirente y entidad pública Pedro Romo Rojas / Secretaría Regional Ministerial de Educación, Región Metropolitana (SEREMI). Descriptores Datos Personales, Colegio Particular Subvencionado, Sanción Administrativa. Legislación aplicable Artículos 5º, inciso segundo, 8º y 19 Nº 12 de la CPR; ley Nº 20.285; ley Nº 19.880; D.F.L. 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que ¿ja el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley Nº 18.575; ley Nº 19.974; D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/09, Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban el Reglamento del artículo primero de la ley Nº 20.285, D.F.L. Nº 2/1998 MINEDUC, D.S. Nº 8144/1980 MINEDUC. Pregunta legal ¿Es pública la información relativa a las sanciones administrativas a sostenedores de colegios subvencionados? Descripción de los hechos Don Pedro Romo solicita al SEREMI copia íntegra de las resoluciones recaídas en procesos administrativos de subvenciones en los últimos 5 años en que se haya inhabilitado perpetuamente al sostenedor, así como aquellas relativas a la infracción del inciso 3º de la letra f) del artículo 50 del D.F.L. Nº 2/1998 MINEDUC. La SEREMI informó de prórroga fundada en el volumen de las solicitudes recibidas, sin que ¿nalmente se diera lugar al acceso a la información.

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

Alegaciones El reclamante solicita el acceso a la información por no haber habido respuesta del organismo dentro del período legal. La SEREMI señala que se dio respuesta dentro de plazo al solicitante, vía correo electrónico, acompañando dos resoluciones exentas del año 2011 y señalando que por la amplitud de la solicitud, solo se pudo acceder a dichos documentos, pues de lo contrario se hubiera distraído indebidamente funcionarios del servicio. Esto, además, por cuanto hasta el año 2009, inclusive, no existe un registro informático de los procedimientos administrativos, el cual sí existe desde 2010. Indica, además, que a la época de los descargos, van iniciados más de 2.200 procesos en el año 2011, siendo que en cada uno de ellos hay al menos 2 resoluciones. Indica que, además, en el sistema electrónico actual sólo se puede distinguir de acuerdo a las sanciones de establecimientos o sostenedores, pero no respecto de las causas de dichas infracciones. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) El CPLT estima que en el marco normativo que rige el sistema de subvenciones otorgadas a Establecimientos Educacionales, está constituido, básicamente, por el D.L. Nº 3.476, cuyo texto actualmente vigente se aprobó mediante el D.F.L. Nº 2/1998 del Ministerio de Educación, que precisamente ¿ja el Sistema sobre Subvención del Estado a Establecimientos Educacionales –Ley de Subvenciones–, y su Reglamento ¿jado por el D.S. Nº 8.144/1980, del Ministerio de Educación, sin perjuicio de los restantes cuerpos legales o reglamentarios complementarios, los cuales hay que seguir a efecto de una adecuada inteligencia del caso en cuestión. En ese orden de ideas, señala que de acuerdo al artículo 3º del Reglamento de Ley de Subvenciones, tiene el carácter de establecimiento subvencionado la entidad educacional privada, o¿cialmente reconocida como cooperador de la función educacional del Estado, mientras que el inciso 2º, del citado artículo 2º de la Ley de Subvenciones, dispone que el sostenedor es la persona natural o jurídica encargada de asumir ante el Estado y comunidad escolar la responsabilidad de mantener en funcionamiento el establecimiento educacional, en la forma y condiciones exigidas. Agrega el TDLC en consideración del Artículo 8º de la CPR y los artículos 5º y 10 de la LT, los actos y resoluciones de la Administración del Estado son públicos, al igual que su fundamento, no siendo esta una excepción, por cuanto se trata de resoluciones pronunciadas por un órgano de la Administración del Estado en el ejercicio de sus funciones. Señala, además, que a pesar del criterio acordado previamente por el CPLT, en cuanto a la aplicación del artículo 21 de la ley Nº 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, según el cual los órganos de la Administración del Estado que sometan a tratamiento datos personales relativos a condenas, infracciones administrativas o faltas disciplinarias, no

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podrán comunicar esta información una vez prescrita la acción penal o administrativa, o cumplida o prescrita la sanción o la pena. Conforme a lo anterior, cabe aclarar que en este caso no resulta aplicable la disposición antes citada, a los antecedentes solicitados relativos a sanciones de inhabilidad, precisamente por tratarse de resoluciones que determinan la sanción de inhabilidad perpetua, no con¿gurándose entonces los presupuestos fácticos que considera el citado artículo 21. En el caso en análisis además –razona el CPLT– la divulgación de la información en comento envuelve un evidente interés público, en atención al rol del sostenedor de un establecimiento subvencionado, descrito por la ley como “cooperador de la función educacional del Estado” (art. 3º del Reglamento de Subvenciones), obligado a “asumir ante el Estado y comunidad escolar la responsabilidad de mantener en funcionamiento el establecimiento educacional, en la forma y condiciones exigidas”. En cuanto a la excepción del artículo 21 Nº 1 letra c) de la LT y en atención de lo expuesto por la SEREMI, resulta evidente que los procedimientos 2010 y 2011, la obtención de quienes fueron sancionados con inhabilidad absoluta es simple. En esos años además, y a pesar de no ser tan simple, la SEREMI debe entregar la otra información solicitada respecto de los años 2010 y 2011. En cuanto a los antecedentes que no se contendrían en formato digital, entre los años 2007 y 2009 inclusive, esto si bien fue alegado no fue explicado ni probado por la SEREMI, por lo que a pesar de sus dichos no desvirtúa la presunción de publicidad que pesa sobre la información requerida. Conclusión La información relativa a las sanciones administrativas a sostenedores de colegios subvencionados es pública, por el alto interés público que existe en conocerlas y por el hecho de que la propia ley de subvenciones y su reglamento establecen que los sostenedores tienen entre sus tareas la de cooperar con el Estado en su obligación de brindar educación. No es aplicable, además, el artículo 21 de la ley Nº 19.628, de Protección de Datos Personales, en lo relativo a inhabilitaciones perpetuas de sostenedores, por no darse los presupuestos fácticos del artículo en cuestión.

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

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El 2011 fue un año de de¿niciones fundamentales para el derecho de la competencia. La relevancia de tales decisiones puede ser observada en un espectro de niveles bastante diversos, dentro de los que cabe destacar sus dos extremos. Por un lado, en el nivel de las consecuencias sociales generales que derivan del conjunto de decisiones del derecho antitrust, durante el año recién concluido se a¿anzó el rumor que estallara con la presentación del requerimiento de la FNE en contra de las cadenas de farmacias, en diciembre de 2008. Una institucionalidad sólida, el a¿anzamiento en sus labores de inspección y sanción. Poco a poco, el TDLC y la FNE asumen mayor preponderancia, los medios de comunicación valoran en mayor medida los roles que les ha asignado el legislador, y los distintos agentes económicos reaccionan con cautela, ya no sólo ante las decisiones ¿nales del TDLC o la presentación de requerimientos, sino a la generalidad de señales que emiten los órganos de la competencia hacia los distintos mercados. Manifestación de este fenómeno es que durante el año 2011, por primera vez, algunas diligencias investigativas de la Fiscalía fueron destacadas en los titulares de los periódicos de circulación nacional. Los más optimistas plantearían que poco a poco se avanza hacia una cultura de la competencia. Puede que aún estemos lejos de dicho escenario, pero la franca evolución resulta innegable. En ámbitos técnicos estrictos, en el otro extremo de la gama de niveles en que puede ser observada la relevancia de las decisiones de 2011, se constata la tendencia que comenzara a manifestarse a partir de la gran reforma de 2003. El incremento constante en la so¿sticación de las decisiones, tanto en sus aspectos económicos, como jurídicos sustantivos y procedimentales, da cuenta de un trabajo serio y responsable, en el que continuamente los operadores involucrados se encuentran observando las vías de solución que provienen de la doctrina y jurisprudencia foránea. Si se compara con otras áreas del derecho, incluidas aquellas cuya jurisprudencia es abordada por este anuario (excluyendo, tal vez, las decisiones del Consejo para la Transparencia, por lo reciente de su establecimiento), el nivel de evolución en la calidad de las decisiones resulta abismante, lo que no puede ser sino objeto de celebración. Resulta descabellado plantear siquiera, en el campo de otras disciplinas jurídicas, que las resoluciones dictadas hace menos de una década por el juzgador respectivo pertenezcan a la “prehistoria” de tales disciplinas, como coloquialmente se alude al trabajo de las antiguas comisiones. En los números, el 2011 nos deja nueve procedimientos contenciosos concluidos. Cuatro sentencias condenatorios, dos referidas a casos de colusión, una que re¿ere a abuso de posición de dominio y otra que aborda el incumplimiento de condiciones impuestas por el Tribunal. En lo que respecta a los procedimientos no contenciosos de mayor relevancia, el Tribunal resolvió favorablemente tres consultas referidas a operaciones de concentración. Dos de

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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

ellas con condiciones. En adición a ello, se resolvió consulta obligatoria de renovación de concesiones de radiodifusión. Las sentencias y resoluciones abordaron diversas problemáticas que tuvieron lugar en mercados como el tabaco, transporte rural de pasajeros, telefonía móvil, turismo, servicios publicitarios, radiodifusión, supermercados, combustibles y transporte aéreo. En este contexto, el TDLC intentó resolver inquietudes tales como cuál es el mercado relevante respecto de una práctica anticompetitiva que afecta un proceso de licitación pública; si es que resulta o no necesario acreditar, en el marco de un procedimiento de consulta de una operación de concentración, los bene¿cios que la operación habría de importar para los consumidores, en el supuesto de que no se observen en tal operación riesgos competitivos; si es que los agentes que detentan una posición en el mercado de carácter cuasi monopólica deben observar un deber especial de cuidado en materia de competencia; o qué requisitos debe cumplir una medida de mitigación de enajenación total de activos respecto a una empresa adquirida por una operación de concentración. En las ¿chas de las páginas siguientes se presentan las respuestas a éstas y a otras preguntas. Por último, y sin perjuicio de que en la presente obra se exponen en secciones distintas las decisiones más relevantes del TDLC y de la Corte Suprema, cabe destacar dos resoluciones bastante particulares del máximo tribunal en materia de competencia, atendida su relevancia para el quehacer futuro del TDLC. En primer lugar, no es posible eludir la declaración que hiciera el tribunal de fondo en el considerando 15 de la sentencia que resolvió los recursos de reclamación presentados en el caso Netland, en el que la Corte plantea que el derecho a la libre competencia no es absoluto y que tiene como límite los principios constitucionales de la dignidad humana y de la subsidiariedad, “en cuanto el Estado debe crear las condiciones para hacer efectivo el acceso de las personas con menores ingresos de un servicio básico de tecnología de información y comunicación, ampliando progresivamente su cobertura”. En segundo lugar, la resolución que rechazó recursos de reposición intentados en contra de sentencia que revocó resolución del TDLC, en el caso OMV, la Corte consideró “que las normas comunes del Código de Procedimiento Civil son inaplicables al caso de autos, toda vez que son incompatibles con las del decreto ley Nº 211 en esta materia, por cuanto aquéllas regulan litigios de índole privada entre partes y éste en cambio constituye un procedimiento de carácter sancionatorio”.

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Materia

Tribunal competente

Libre Competencia

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

Tipo de acción

Rol

Demanda

C 193-09

Sentencia

Fecha

109

27.01.2011

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Resultado Rechazado Ministros mayoría Tomás Menchaca Olivares, Andrea Butelmann Peisajoff, Julio Peña Torres, Javier Velozo Alcaide y Joaquín Morales Godoy. Partes Conservación Patagónica Chile S.A., Corporación de Desarrollo de Aysén, Corporación para el Desarrollo Sustentable del Lago General Carrera, Escuela de Guías de la Patagonia, Valle Chac LLC, Agrupación de Defensores del Espíritu de la Patagonia, Franz Xaver Schindele y Margarita Baigorria Cruces con Endesa S.A. y Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A. Actividad económica Generación Hidroeléctrica Descriptores Derechos de Aprovechamiento de Aguas, Prescripción. Legislación aplicable Arts. 1º, 3º, 19 y 20 D.L. 211/1973, Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, Art. 2503 Código Civil; Art. 25 Ley Sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes; Arts. 170 Nº 6 y 261 Código de Procedimiento Civil. Pregunta legal ¿Desde qué momento debe comenzar a computarse el plazo de prescripción de una infracción a la competencia si la conducta es de ejecución continua o de tracto sucesivo? Descripción de los hechos Con fecha 10 de agosto de 2007, la empresa Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A. (HidroAysén) presentó una solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas de carácter

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no consuntivo, de ejercicio permanente y continuo, sobre 250 metros cúbicos de aguas del río Baker, la que se encuentra en tramitación en el expediente administrativo ND-1104140 (Solicitud ND-1104-140). En consideración a la solicitud recién mencionada, con fecha 10 de agosto de 2009, Conservación Patagónica Chile S.A. y otros (los demandantes) interpusieron una demanda en contra de las empresas Endesa S.A. (Endesa) e HidroAysén por solicitar derechos de aprovechamiento de aguas en las cuencas de los ríos Baker y Pascua, adicionales a los que ya poseen, para el proyecto HidroAysén. Alegaciones Los demandantes alegan que Endesa e HidroAysén, al solicitar derechos de aprovechamiento de aguas adicionales a aquellos que ya tienen sobre las cuencas de los ríos Baker y Pascua, están ejecutando hechos y actos que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, con el objeto de crear barreras de entrada a otros competidores y un verdadero monopolio sobre ambas cuencas hidrográ¿cas, lo que impide el desarrollo de otras actividades económicas distintas de la generación de hidroelectricidad como el turismo, la agricultura, la ganadería y la conservación ambiental, desarrolladas por los demandantes. Tanto Endesa como HidroAysén contestan la demanda señalando, sin perjuicio de otros argumentos, que la acción de los demandantes en contra de la presentación de la Solicitud ND-1104-140 se encontraría prescrita por estar largamente vencido el plazo de dos años establecido en la ley, pues la referida solicitud se efectuó en los meses de agosto y septiembre de 2007 y la demanda recién se les noti¿có en noviembre de 2009. En lo que respecta a la prescripción, el apoderado de las demandantes señaló en estrados que la prescripción se interrumpiría por la presentación de demanda por algún particular, y no por la noti¿cación de la misma, ya que el artículo 20 del decreto ley Nº 211 no establecería casos como aquellos a los que se re¿ere el artículo 2503 del Código Civil. Asimismo, sostuvo que la presentación de la solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas se trataría de un acto de ejecución continua, cuyos efectos no han cesado, por lo que, a su juicio, debería desestimarse la alegación de prescripción. Además, las demandantes acompañaron copia de la Sentencia Nº 86/2009 del TDLC, a¿rmando que dicha sentencia, en la que se resolvió acoger la demanda interpuesta por la sociedad Ganadera Río Baker Limitada y otra en contra de HidroAysén, acreditaría que esta última “infringió la resolución Nº 22/2007 (resolución Nº 22), al presentar solicitudes de aprovechamiento de aguas violando lo dispuesto en ella. Las demandantes a¿rman, además, que “con ello, se interrumpe la prescripción de las infracciones anteriores, toda vez que existe un patrón reiterado de conductas atentatorias contra la libre competencia”. Cabe señalar que por medio de la resolución Nº 22, de octubre de 2007, el TDLC aprobó la consulta efectuada por Endesa y Colbún S.A. autorizando el “joint venture” entre dichas empresas para la realización conjunta del Proyecto HidroAysén. Al aprobar la referida consulta el TDLC estableció ciertas condiciones, entre ellas la Condición Nº 2, que imponían ciertas restricciones a las consultantes, (i) obligándolas a enajenar los derechos

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de aprovechamiento de aguas y renunciar a las solicitudes de los mismos que ellas o sus ¿liales, relacionadas o coligadas, tuvieran en las cuencas de los ríos Palena y Aysén y en la subcuenca del río Ibáñez, (ii) prohibiéndoles enajenar dichos derechos a personas naturales o jurídicas ¿liales, coligadas o relacionadas con cualquiera de ellas, sea directa o indirectamente, y (iii) obligándolas a consultar al TDLC en forma previa a la adquisición o solicitud de nuevos derechos de aprovechamiento de aguas en las cuencas señaladas. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Respecto a la a¿rmación de las demandantes de que la sentencia que acoge la demanda de Ganadera Río Baker Limitada y otra contra HidroAysén acreditaría que esta última infringió la resolución Nº 22, al presentar solicitudes de aprovechamiento de aguas, y que por ende se habría interrumpido la prescripción de las infracciones anteriores, debe decirse que lo anterior no explicaría de qué manera se interrumpiría la prescripción de la acción materia de la presente causa, al no establecer la relación o conexión que existiría entre aquéllas y ésta. Además, es evidente que no existe tal conexión, toda vez que se trata de solicitudes de derechos de aguas realizadas en cuencas distintas y, en este caso, en una cuenca respecto de la cual no pesaba la prohibición de solicitar derechos de agua sin previa consulta al Tribunal, establecida en la resolución Nº 22 (C. 4). Relacionado con lo anterior, resulta de la mayor importancia destacar que, en materia de prescripción, existe jurisprudencia reiterada del TDLC en cuanto a que su plazo debe contarse desde que concluyen o cesan los actos materiales que constituyen la conducta reprochada, debiendo a continuación establecerse si antes de vencido dicho término se interrumpió o no la prescripción mediante la noti¿cación del requerimiento y/o la demanda correspondiente, pues es en esta última fecha en la que se debe entender como trabada la litis. En consecuencia, es necesario determinar, en primer lugar, cuál habría sido la fecha en que concluyó o cesó la ejecución material de la conducta en cuestión para, seguidamente, establecer las fechas en que se debe entender válidamente noti¿cada la demanda (C. 6 a 7). Consta de los antecedentes que la conducta que las demandantes sostienen como acto que impide, restringe o entorpece la libre competencia es la presentación de la Solicitud ND1104-140 ante la DGA de Aysén, la que tuvo lugar el 10 de agosto de 2007. Por otra parte, los estampados correspondientes evidencian que la demanda fue noti¿cada a HidroAysén el día 11 de noviembre de 2009, y a Endesa el día 20 de noviembre de 2009. Ambas fechas son posteriores al 10 de agosto de 2009, último día en el que se habría podido interrumpir el plazo de prescripción de la acción bajo el imperio del texto vigente del D.L. 211/1973 en esa fecha, que era de dos años, y que debe aplicarse en la especie por mandato del artículo 25 de la Ley Sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes (C. 9 a 10). Debe tenerse presente para estos efectos, además, lo resuelto reiteradamente por el Tribunal, en cuanto a que (i) la prescripción se interrumpe por la noti¿cación de la demanda y no por la interposición de la misma, como argumenta la parte demandante; y (ii) el plazo de prescripción debe comenzar a computarse desde que concluyen o cesan el o los actos

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materiales que constituyen la conducta reprochada si ésta es de aquellas de ejecución continua, lo que no ocurriría en el caso de autos, por tratarse la solicitud de aprovechamiento de derechos de aguas de una conducta de ejecución instantánea y no de aquellas de tracto sucesivo o ejecución continuada, como pretenden las demandantes. En efecto, la solicitud de derechos de aprovechamiento de aguas es un acto formal realizado ante la autoridad pública con los debidos requisitos de publicidad, y con los mecanismos que habilitan a los potenciales afectados para ejercer, desde ese momento, las acciones administrativas o judiciales que estimen pertinentes para oponerse a tales solicitudes, incluidas las que puedan presentar ante el Tribunal. Así, si se considerara como plazo para iniciar el cómputo de la prescripción la fecha de las publicaciones de las solicitudes de aprovechamiento de derechos de aguas efectuadas por HidroAysén, las conductas imputadas estarían prescritas, pues desde la fecha de dichas publicaciones –16 de agosto de 2007– hasta la fecha de la noti¿cación de la demanda habrían transcurrido más de dos años. En consecuencia, la prescripción antes referida, alegada tanto por HidroAysén como por Endesa, se ha producido en la especie y debe por tanto ser así declarada (C. 11 a 13). Conclusión El plazo de prescripción debe comenzar a computarse desde que concluyen o cesan el o los actos materiales que constituyen la conducta reprochada si ésta es de aquellas de ejecución continua o de tracto sucesivo.

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Materia

Órgano competente

Libre Competencia

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

Tipo de acción

Rol

Demanda

C 199-10

Sentencia

Fecha

110

28.01.2011

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Resultado Rechazado Ministros mayoría Tomás Menchaca Olivares, Andrea Butelmann Peisajoff, Radoslav Depolo Razmilic, Julio Peña Torres y Javier Velozo Alcaide. Partes Will S.A. con Claro Chile S.A. Actividad económica Telefonía Pública Descriptores Precios Predatorios Legislación aplicable Arts. 1º, 2º, 3º, 18 y 26 D.L. 211/1973, Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. Pregunta legal ¿Cuáles son los requisitos del ilícito de precios predatorios? ¿Desde qué momento debe comenzar a computarse el plazo de prescripción de una infracción a la competencia de una oferta de precios en el mercado? ¿Puede la sentencia pronunciarse sobre una conducta referida por la FNE en su informe, cuando dicho servicio no interpone un requerimiento ante el TDLC? Descripción de los hechos Con fecha 8 de enero de 2010 la sociedad Will S.A. (“Will”) interpuso una demanda en contra de la empresa Claro Chile S.A. (“Claro”) por realizar, a su juicio, conductas que distorsionan y entorpecen la libre competencia, infringiendo las disposiciones del artículo

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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

3º del D.L. 211. Will imputa a la demandada una serie de conductas que, a su juicio, corresponderían a actos de abuso de posición dominante, de competencia desleal mediante la ¿jación de precios predatorios y de establecimiento de precios discriminatorios en sus productos denominados planes “Hogar”, señalando que Claro buscaría incrementar su posición de dominio, creando una barrera arti¿cial a la entrada de nuevos competidores en el mercado de la telefonía móvil, entre los que se cuentan los operadores móviles virtuales. Alegaciones Will acusa a Claro de competencia desleal, al ¿jar precios predatorios en sus planes “Hogar”. A¿rma que esta última establece un valor para las llamadas on-net (llamadas entre teléfonos de una misma empresa) en condiciones tales que es imposible de ser replicado por las compañías de telefonía ¿ja, aun sacri¿cando todos los márgenes, ya que el precio que ¿ja Claro en sus planes para dichas llamadas es inferior a sus costos y al precio que cobra a Will por entregar el mismo servicio. Señala que es evidente que las llamadas on-net signi¿can para Claro un costo mayor que las llamadas off-net (esto es, las llamadas que se reciben a través de la interconexión), por el mayor uso de infraestructura, del espectro radioeléctrico concesionado y otros costos de administración, facturación, cobranza, morosidad, etcétera. Indica que para prestar el servicio de terminación de llamadas en la red de la demandada, debe realizarlo obligatoriamente a través del servicio de interconexión de ésta, quien le cobra por dicho concepto los denominados “cargos de acceso”, que se regulan cada 5 años, de acuerdo a lo establecido en la ley Nº 18.168, General de Telecomunicaciones. Señala que el valor del cargo de acceso ¿jado a Claro representa el costo de la intercomunicación y, por ende, cualquier precio de venta bajo este valor será predatorio si no es ofrecido en condiciones no discriminatorias al resto del mercado. A¿rma que es por esta razón que los precios de los planes “Hogar” serían discriminatorios. A¿rma, asimismo, Will que la jurisprudencia de la Comisión Resolutiva en su resolución Nº 524, de 1998, establece que, para efectos de determinar si se está en presencia de una práctica de tari¿cación predatoria o dumping en servicios especí¿cos de comunicaciones de larga distancia, lo relevante es si las tarifas aplicadas cubren los costos de dichas comunicaciones y no si el total de ingresos de la denunciada por concepto de todos los servicios que presta exceden el costo total de la empresa. Indica que se debe analizar otro aspecto del plan ofrecido por Claro, esto es, que mientras el cargo ¿jo incluye las llamadas a su red, excluye las llamadas con destino a las otras redes móviles, para las que el cliente requiere contar con un saldo adicional, que se paga mediante recargas. A¿rma que con esta conducta Claro busca incrementar su posición de dominio y que la práctica predatoria constituye una barrera arti¿cial a la implementación de la portabilidad numérica, a la entrada de nuevos competidores en el mercado de la telefonía móvil y a la implementación de los operadores móviles virtuales. Continúa señalando que el TDLC se ha pronunciado al respecto, recomendando eliminar la diferenciación tarifaria de las llamadas on-net y off-net, para así incrementar la competencia. Señala Will que la actitud predatoria de la demandada puede ser abordada entendiendo que los precios de cargo de

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acceso ¿jados son máximos y se sustentan en los costos de proveer el servicio, entonces el valor de cargo de acceso se debe ajustar a la baja hasta equiparar al valor de llamada on-net menos el valor del tramo local, lo que generaría adecuadas condiciones para la competencia entre redes. Claro, por su parte, opone una excepción de prescripción extintiva de la acción que emana de la conducta que la demandante describe como de “competencia desleal en su vertiente de precios predatorios”. A juicio de Claro, la acción emanada de las conductas imputadas estaría prescrita al momento de interponerse la demanda de autos. Ello, porque los planes impugnados existirían en el mercado hace más de 9 años y habrían sido ofrecidos con otro nombre desde el año 2001 por su antecesora legal, Smartcom. En su opinión, el plazo establecido en el artículo 20, inciso tercero del texto actual del D.L. 211, se habría cumplido “bajo cualquier parámetro que se quiera computar el plazo” y que, por lo tanto, la acción estaría prescrita. Respecto al fondo del asunto, Claro señala que (i) el cobro de precios predatorios es una forma de competencia desleal, por lo que no tiene sentido distinguir entre una y otra práctica, (ii) que no posee una posición de dominio en el mercado de la telefonía móvil ni en el de la telefonía pública, por lo que no puede haber incurrido en abuso de posición dominante, (iii) que no concurren los elementos del tipo competencia desleal “en su vertiente de precios predatorios”, ya que (a) no existe deslealtad, pues la demandada no ha incurrido en conductas contrarias a la buena fe o buenas costumbres ni ha utilizado medios ilegítimos para desviar clientela de un agente del mercado, (b) está ausente el elemento subjetivo de la conducta, sea “imputabilidad” o “intencionalidad”, (c) Claro no tiene posición de dominio o aptitud para lograrla, (d) tampoco concurre el elemento de resultado del tipo infraccional, esto es, que con la conducta desleal o la práctica predatoria pueda alcanzar, mantener o incrementar una posición de dominio y (e) Claro no tiene la capacidad de recuperar los costos de la predación; y, ¿nalmente, (iv) en relación con la acusación de discriminación arbitraria, señala que la diferencia de tarifas on-net y off-net sí tendría una justi¿cación racional y económica. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Respecto de la excepción de prescripción extintiva de la acción opuesta por la defensa de Claro, el TDLC ha sostenido en reiteradas oportunidades que el plazo de prescripción de la acción debe computarse desde que concluye o cesa la conducta imputada, y que es la noti¿cación de la demanda correspondiente la que interrumpe dicho plazo, pues es en ese momento en el que se entiende trabada la litis. Se sigue de lo anterior que es tarea del Tribunal dilucidar primeramente cuál habría sido la fecha en que concluyó o cesó la ejecución material de las conductas en cuestión para, a continuación, computar los plazos de prescripción y determinar si esta fue interrumpida, o no, atendida la fecha de la noti¿cación de la demanda respectiva. En el caso de autos, las conductas imputadas se habrían veri¿cado o ejecutado durante todo el período en que Claro mantuvo la oferta de los planes cuestionados, por lo que el plazo de prescripción sólo puede computarse a partir de la fecha en que la demandada retiró los planes objetados del mercado, pues sólo de esa

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forma pudo poner ¿n a la ejecución de las conductas imputadas. Por su parte, debe tenerse presente que el artículo 20, inciso tercero del D.L. 211, dispone en la parte pertinente que “[l]as acciones contempladas en esta ley, prescriben en el plazo de tres años, contado desde la ejecución de la conducta atentatoria de la libre competencia en que se fundan”. Por ende, dado que las referidas conductas permanecieron en ejecución, al menos, hasta el 24 de diciembre de 2009, fecha del último aviso publicitario de los planes “Hogar” de Claro, sin haber sido objetado por la contraparte, es ésta la fecha inicial del cómputo del plazo de prescripción. Debe concluirse, entonces, que el plazo de prescripción no llegó a cumplirse. En efecto, entre la ejecución de las conductas y la noti¿cación de la demanda, esta última practicada el 28 de enero de 2010, transcurrieron menos de tres años, lo que lleva a rechazar la excepción de prescripción deducida por Claro (C. 4 a 9). Respecto al fondo del asunto, los ilícitos a analizar por el Tribunal son aquellos conducentes a un abuso de posición dominante mediante discriminación de precios, competencia desleal y ¿jación de precios predatorios. El mercado relevante, por su parte, es el de la telefonía pública a nivel nacional, puesto que los planes ofrecidos por Claro –objeto de la demanda– se ofrecen en todo el territorio chileno. Ello, dado que sus suscriptores pueden cursar y recibir llamadas a teléfonos ubicados en cualquier parte del país y porque, aun en el caso de que existan localidades donde Claro domine absolutamente a sus competidores –en particular a Will–, no existen antecedentes en autos acerca de restricciones o barreras a la entrada de otros competidores –como Movistar y Entel–, que puedan actuar como disciplinadores, pues estas empresas poseen también presencia nacional. De acuerdo con lo argumentado, se evaluará entonces la posible existencia de cada una de las conductas mencionadas precedentemente, dentro del mercado relevante así de¿nido (C. 12 a 15). En primer lugar, la imputación de abuso de posición dominante no se encuentra detallada ni especi¿cada en la demanda como una acusación diferente, sino que se menciona sin mayor descripción ni fundamento, para luego dar paso a acusaciones de competencia desleal y precios predatorios, por lo que este Tribunal sólo podrá referirse a estas últimas (C. 16). En el mercado relevante de la telefonía pública a nivel nacional, la empresa Claro tiene una participación de 16,1% de las líneas existentes a diciembre de 2009 mientras que, bajo estos mismos términos, la empresa Will posee un 0,3% de participación de mercado. Si bien estas cifras establecen una participación de mercado de Claro muy superior a la de Will en el mercado de telefonía pública a nivel nacional, ello no signi¿ca que necesariamente la primera tenga un poder de mercado que le permita abusar del mismo, ni tampoco que se hayan ejecutado actos ilícitos en contra de esta última, toda vez que existen otros actores con mayor participación, como son Movistar y Entel, con un 44,6% y un 32,4% de las líneas existentes a diciembre de 2009, respectivamente, quienes pueden actuar como disciplinadores de eventuales actos contrarios a la libre competencia de la demandada (C. 17 a 18). Respecto de la acusación de discriminación de precios, Will da a entender que tanto sus propios suscriptores, como los abonados directos de Claro, serían clientes de esta última

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compañía. Por lo mismo, indica que, a través del cobro del cargo de acceso a Will, que debe ser traspasado en su totalidad a sus suscriptores para no operar a pérdida, se estaría realizando una discriminación arbitraria de precios que favorecería a los suscriptores de Claro. Por su parte, Claro indica en su contestación que esos dos tipos de clientes y de servicios son distintos para dicha compañía y que, por lo tanto, el cobro de precios diferenciados estaría justi¿cado. En este mismo orden de argumentación, señala que Claro trata igual a los iguales y distinto a los distintos, por lo que su conducta no cumpliría un requisito básico para constituir una discriminación arbitraria de precios. Para el TDLC es evidente que, si bien ambos tipos de individuos son usuarios de la red de Claro en el servicio de terminación de llamadas en la red de dicha compañía, uno y otro grupo poseen características esencialmente distintas para Claro, tanto en el uso de sus recursos como en los ingresos que le producen por llamada y por otros tipos de servicios prestados, asociados al uso de la infraestructura. De acuerdo con lo anterior, el TDLC estima que no están acreditados en autos los elementos necesarios para constituir un ilícito de discriminación arbitraria de precios, toda vez que se está cobrando precios distintos a personas diferentes (a Will y a clientes de Claro) por servicios que no son idénticos, sin que exista evidencia de que representen costos o ingresos disímiles para la compañía (C. 19 a 22). En cuanto a la acusación de competencia desleal, la demandante no establece claramente en qué sentido el actuar de la demandada correspondería a este ilícito. De hecho, en la demanda de autos, Will se limita a mencionar tal infracción asociándola al establecimiento de precios predatorios, que es una conducta diferente, individualizándola como “competencia desleal en su variante de precios predatorios”, sin indicar hechos distintos a los que se re¿eren a esta última conducta para fundar su acusación, por lo que este Tribunal únicamente podrá hacerse cargo de la referida acusación de cobro de precios predatorios. Al respecto, cabe tener presente en primer término que el TDLC ya ha establecido, en sus sentencias Nº 39/2006 y 72/2008, entre otras, que los requisitos copulativos para que se cumpla el ilícito de establecimiento de precios predatorios son: primero, que durante el desarrollo de la alegada estrategia de predación la parte demandada haya dispuesto de su¿ciente poder de mercado en el o los mercados relevantes, de forma tal que dicha posición le haya provisto de una razonable expectativa de recuperar a futuro las pérdidas de corto plazo y segundo, en caso de cumplirse la condición anterior, que existan indicios de¿nitorios sobre la alegación de ¿jación de precios de venta por debajo de los costos relevantes de proveerlos, con el ¿n de desplazar a sus competidores (C. 23 a 26). Correspondía a la demandante acreditar la circunstancia de que la demandada haya seguido una estrategia de precios predatorios. Al efecto, ni la demandante ni la demandada han acompañado antecedentes que permitan establecer que Claro ofertó los planes materia de autos bajo los costos relevantes de proveerlos, ni tampoco se ha acreditado en modo alguno cómo podría la demandada recuperar las pérdidas asociadas al establecimiento de precios predatorios, existiendo, en cambio, antecedentes que permitirían suponer lo contrario, dada la existencia de dos actores en el mercado con mayor participación que Claro. De este modo no se ha acreditado en autos la concurrencia de los requisitos necesarios para que la demandada haya incurrido en este tipo de prácticas en el mercado de la

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telefonía pública a nivel nacional, por lo que será rechazada la demanda también en esta materia (C. 27 a 28). Por todo lo anterior, se resuelve rechazar en todas sus partes la demanda y no condenar en costas a la demandante, por haber tenido motivo plausible para litigar. Conclusión Los requisitos copulativos para que se cumpla el ilícito de establecimiento de precios predatorios son: primero, que durante el desarrollo de la alegada estrategia de predación la parte demandada haya dispuesto de su¿ciente poder de mercado en el o los mercados relevantes, de forma tal que dicha posición le haya provisto de una razonable expectativa de recuperar a futuro las pérdidas de corto plazo y segundo, en caso de cumplirse la condición anterior, que existan indicios de¿nitorios sobre la alegación de ¿jación de precios de venta por debajo de los costos relevantes de proveerlos, con el ¿n de desplazar a sus competidores. El plazo de prescripción sólo puede computarse a partir de la fecha en que se retira un precio objetado del mercado, pues sólo de esa forma pudo poner ¿n a la ejecución de las conductas imputadas. El TDLC no puede pronunciarse sobre un presunta conducta referida en el informe de la FNE por no haberse discutido acerca de la comisión de tal supuesta conducta en la etapa procesal correspondiente ni haberse acreditado los hechos que la constituirían.

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Materia

Órgano competente

Libre Competencia

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

Tipo de acción

Rol

Demanda

C 205-10

Sentencia

Fecha

111

13.04.2011

745

Resultado Rechazado Ministros mayoría Andrea Butelmann Peisajoff, Radoslav Depolo Razmilic, Tomás Menchaca Olivares, Javier Velozo Alcaide y Julio Peña Torres. Partes Marcelo Aracena del Río con Monrás y Günther Limitada. Actividad económica Venta de productos tecnológicos de seguridad. Descriptores Cláusula de No Competencia. Legislación aplicable Arts. 3º y 18 D.L. 211/1973, Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. Pregunta legal ¿Son las cláusulas de no competencia en un contrato laboral contrarias a la libre competencia? Descripción de los hechos En julio de 2010, Marcelo Aracena del Río interpuso una demanda en contra de la empresa Monrás y Günther Limitada por realizar, a su juicio, conductas atentatorias contra la libre competencia. El demandante se ha desempeñado como vendedor y representante de empresas del área tecnológica, especializándose en la venta de productos importados de seguridad. El demandado le impuso la obligación de ¿rmar un complemento del contrato de trabajo

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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

denominado “Acuerdo de Con¿dencialidad y no Competencia” (en adelante, el “Acuerdo”) en el cual se obliga, entre otras, a “no competir ni ofrecer servicios o productos que compitan directamente en contra de la Compañía, en Chile o en el extranjero…”. El Acuerdo establece también que “la Compañía podrá autorizar al Trabajador a realizar alguna de las actividades mencionadas anteriormente, en cuyo caso deberá existir constancia escrita de dicha autorización”. En lo que respecta a su vigencia establece que “las obligaciones relativas a la obligación de no competencia (…) tendrán una vigencia de tres años contados desde la fecha de término de las labores del trabajador”. En noviembre de 2009 el demandante renuncia a la empresa alegando reiterados malos tratos de su empleador. En julio de 2010 fue noti¿cado de una demanda de indemnización de perjuicios en su contra, presentada ante un juez árbitro, la que se fundamentaría en un supuesto incumplimiento de la referida cláusula de no competencia. Alegaciones El actor indica que dicha cláusula constituye una infracción a lo dispuesto en el artículo 3º del D.L. 211/1973, toda vez que impide, restringe o entorpece la libre competencia al prohibirle ofrecer en Chile y el mundo ciertos productos y al privar a las empresas que operan en Chile (y que representan a productores extranjeros de equipos de vigilancia digital) de contar con sus “cali¿cados y experimentados servicios en el área”. Solicita, en consecuencia, que se ponga término a la cláusula de no competencia establecida en el Acuerdo y que se aplique a la empresa Monrás y Günther Limitada una multa a bene¿cio ¿scal correspondiente al máximo establecido por ley o la que este Tribunal determine. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) No existen pruebas o antecedentes sobre las características del mercado ni sobre los efectos actuales o potenciales en el mismo de la cláusula de no competencia estipulada, ni sobre los hechos y circunstancias que la justi¿carían (C. 2). Esta falta de prueba que acredite las infracciones atribuidas al demandado sería su¿ciente para rechazar, por ese solo motivo, la demanda de autos (C. 3). Lo único que se encuentra acreditado en autos es la existencia de la cláusula de no competencia singularizada en la consideración primera precedente. Al respecto, el Tribunal estima que la celebración de este tipo de cláusulas no constituiría en sí misma un atentado a la libre competencia, al tratarse de simples estipulaciones comerciales que podrían ser lícitas especialmente si, como ocurre en la especie, se han pactado con un plazo de vigencia limitado. Lo anterior, salvo que se demuestre que tales cláusulas impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia o tiendan a producir dichos efectos (C. 4). Conclusión Las cláusulas de no competencia presentes en un contrato de trabajo no son per se atentatorias contra la libre competencia si tienen un plazo de vigencia limitado.

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Materia

Órgano competente

Libre Competencia

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

Tipo de acción

Rol /Número

Fecha

Acuerdo Extrajudicial

AE Nº 04-11

19.05.2011

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Resultado Aprobado Partes FNE y SCL Terminal Aéreo de Santiago S.A. Sociedad Concesionaria. Descriptores Competencia, Contrato de Concesión, Tarifas, Acuerdo Extrajudicial. Legislación aplicable Art. 39 letra ñ) D.L. 211/1973, Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. Pregunta legal ¿Puede un acuerdo extrajudicial entre la Fiscalía Nacional Económica y una concesionaria modi¿car los términos de una concesión? Descripción de los hechos Mediante D.S. 1.168/1997 del Ministerio de Obras Públicas, SCL se adjudicó el contrato de concesión del Aeropuerto Internacional Arturo Merino Benítez. Los términos de la concesión se modi¿caron en dos ocasiones (Convenios Complementarios 1 y 2), permitiendo la última modi¿cación la libertad tarifaria de los estacionamientos. La FNE inició una investigación por cobro de tarifas excesivas, en virtud de la cual llegó a un acuerdo de ¿jación de tarifas. Posteriormente, solicitaron la aprobación del acuerdo al TDLC. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Una vez otorgada una concesión que determina tarifas máximas para servicios que son prestados en condiciones monopólicas, la modi¿cación ex-post del plazo de concesión y la liberalización de tarifas son actos que, en principio, podrían ser reñidos con la libre competencia, por lo que normalmente no debieran producirse y, si excepcionalmente fuera imprescindible hacerlo, para ello debiera requerirse un análisis previo sobre sus efectos para la libre competencia. Lo anterior, porque estos actos en la práctica constituyen cambios del objeto de licitación (es decir, “la cancha”) por el que originalmente se compitió (C. 2).

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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

El acuerdo suscrito con SCL busca mejorar la estructura de tarifas del estacionamiento público del Aeropuerto para una proporción signi¿cativa del total de sus usuarios, según se muestra en la siguiente tabla (C. 6): Tabla 1 Proporción de Vehículos por Tiempo de Estadía (promedio mensual, período 2009-2010), Tarifas Actuales y Propuestas – Estacionamiento Aeropuerto Rango de Tiempo (horas) Desde Hasta 0 1/2 1/2 1 1 1 1/2 1 1/2 2 >2 30 minutos adicionales 60 minutos adicionales Máximo diario

% Vehículos 34 29 18 8 10

Tarifa actual Express $2.000 $2.000 $2.000 $2.000 $3.000 $1.000 $8.000

Tarifa nueva Expreso $1.000 $2.000 $3.000 $4.000 $4.500 $1.000

Techado $700 $1.400 $1.900 $2.400 $2.900 $500

$10.000

$8.000

Fuente: acuerdo entre FNE y SCL. Adicionalmente, una de las motivaciones del acuerdo propuesto es lograr una modi¿cación inmediata de la estructura actual de tarifas para el estacionamiento público del Aeropuerto, teniendo presente que su impugnación mediante un procedimiento contencioso, dado el tiempo de tramitación promedio de este tipo de causas, extendería en forma relevante el plazo de aplicación de las tarifas hoy vigentes (C. 7). En un escenario sin cambios en las proporciones de usuarios del estacionamiento que permanecen en él por distintos períodos de tiempo, se estima que un 75% de ellos enfrentaría tarifas menores o iguales que las actuales con las tarifas propuestas en el acuerdo. Todo esto, considerando un escenario muy conservador, en que no se considera modi¿cación alguna en el comportamiento de la demanda de los usuarios al enfrentar las nuevas tarifas, junto con el mayor número de opciones a disposición de los consumidores. Adicionalmente, la implementación de la subdivisión del actual estacionamiento Express en dos estacionamientos con cobros diferenciados, dependiendo de la distancia al terminal, ofrece más opciones a los usuarios para elegir qué tipo de estacionamientos utilizar (C. 9 a 11). Considerando el positivo impacto en el bienestar de una mayoría preponderante de los consumidores, el TDLC considera que las medidas planteadas, en su conjunto, constituyen una mejora respecto de la situación previa, en el entendido de que los menores ingresos percibidos por SCL por este concepto no se verán compensados por aumentos en otras tarifas, por lo que lo aprueba (C. 13).

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Conclusión Un acuerdo extrajudicial entre la Fiscalía Nacional Económica y una concesionaria puede modi¿car los términos de una concesión si tal modi¿cación implica una mejora en la competencia y/o bene¿cios para los consumidores.

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Materia

Órgano competente

Libre Competencia

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

Tipo de acción

Rol

Consulta

NC 380-11

Resolución

Fecha

34

26.05.2011

751

Resultado Autorizada Ministros mayoría Tomás Menchaca Olivares, Andrea Butelmann Peisajoff, Radoslav Depolo Razmilic, Julio Peña Torres y Javier Velozo Alcaide. Partes Compañía de Petróleos de Chile S.A., COPEC. Descriptores Competencia, Concentración. Legislación aplicable Arts. 1º, 2º, 3º, 18 y 31 D.L. 211/1973, Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. Pregunta legal ¿Se producen riesgos a la competencia en el mercado nacional si una empresa adquiere indirectamente la propiedad de uno de sus competidores, al adquirir participación en su matriz extranjera? ¿Debe efectuarse el mismo análisis sobre medidas de mitigación si el adquirente compromete la enajenación de todos los activos que se adquirirán en el país? ¿Qué requisitos debe tener una medida de mitigación de enajenación total de activos respecto a una empresa adquirida por una operación de concentración? Descripción de los hechos La interviniente adquirió el 22,11% de la sociedad colombiana “Organización Terpel S.A.”, convirtiéndose en controladora indirecta de Terpel Chile. Posteriormente, presenta una consulta ante el TDLC sobre los efectos en Chile de su participación en Terpel Colombia, indicando que no tiene interés en mantener la propiedad

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de Terpel Chile y, adicionalmente, propone medidas de mitigación para el tiempo que medie hasta la enajenación de esta empresa. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) La consulta dice relación con los efectos en la competencia en Chile de la adquisición indirecta por parte de Copec, la consultante, del control de Organización Terpel S.A., en adelante Terpel Colombia, y con las medidas de mitigación propuestas por la primera compañía, destinadas a minimizar los riesgos para la competencia que tal adquisición supone. Con el objeto de evitar riesgos para la competencia en los mercados chilenos, la consultante ha manifestado su voluntad en orden a que Terpel Colombia se desprenda de su ¿lial chilena, Terpel Chile, en el plazo de dos años contados desde la fecha de la presente resolución. Asimismo, y durante el tiempo que tarde la desinversión indicada, propone una serie de medidas de mitigación que somete a la aprobación del TDLC y que son las siguientes: a) que los directores de Terpel Colombia, SIE y Proenergía, se abstengan absolutamente de conocer o intervenir en la gestión, resultados o negocios de Terpel Chile; b) que la gestión y decisiones relacionadas con Terpel Chile se radiquen en comités especiales, integrados exclusivamente por los directores de Terpel Colombia, SIE y Proenergía, respectivamente, que no sean dependientes o relacionados con COPEC; c) que los directores y funcionarios de Terpel Chile y de Terpel Colombia, se encuentren absolutamente impedidos de entregar cualquier información relacionada con Terpel Chile a personas que sean dependientes o relacionados con COPEC; d) que Copec instruya a sus ejecutivos y dependientes para que: (i) se abstengan de solicitar información relacionada con Terpel Chile a los directores o funcionarios de esta última compañía; (ii) se abstengan de entregar cualquier información de los negocios de COPEC a los directores o funcionarios de Terpel Chile; y (iii) se abstengan de realizar cualquier negociación comercial con Terpel Chile, salvo aquellas iniciadas con anterioridad a la operación internacional en cuestión; e) que la integración del directorio de Terpel Chile sea decidida exclusivamente por el comité especial de Terpel Colombia; f) que se mantenga la plana gerencial y ejecutiva de Terpel Chile y, si fuese necesario reemplazar alguno de sus gerentes o ejecutivos, dicha designación sea exclusivamente materia del comité especial de Terpel Colombia, previo proceso de selección a cargo de head hunters; y g) que los auditores externos de COPEC sean siempre distintos de aquellos que auditan a Terpel Chile. Los mercados relevantes en esta operación son: (i) re¿nación e importación de combustibles líquidos, (ii) su transporte y almacenamiento, (iii) distribución mayorista y (iv) distribución minorista de carburantes. (i) En cuanto a la re¿nación e importación de combustibles líquidos, sin perjuicio de que no existe ningún impedimento o restricción en la normativa vigente para que la re¿nación de combustibles sea realizada por cualquier empresa, ENAP es la única compañía que

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ejecuta esta función en el país, abasteciendo en promedio el 60% de la demanda interna, de acuerdo a la información aportada por la FNE. Esto se debería a la existencia de barreras a la entrada y salida a este segmento de la industria; a que el proceso de re¿nación requeriría de una escala mínima e¿ciente, debido a la existencia de economías de escala, y a la necesidad de inversiones especí¿cas que implican altos costos hundidos. El 40% de la demanda interna que no es provista por ENAP se abastece con importaciones de productos ya re¿nados, realizadas tanto por dicha compañía como por distintas distribuidoras de combustibles. En opinión de la FNE, el tamaño de la economía chilena actuaría como una barrera natural a la entrada de competidores adicionales en este segmento de la industria. Sin embargo, además de la adquisición de combustibles re¿nados por ENAP, los distribuidores mayoristas tienen como alternativa la importación directa de éstos. En efecto, las importaciones de las distribuidoras Copec, Shell y Petrobras representan en conjunto cerca del 20% del consumo nacional de gasolina, diésel y kerosene, en el período 2006 a 2009; siendo la primera de esas empresas la más importante después de ENAP en cuanto a importaciones. Las cifras de participación en las importaciones de combustibles por parte de las principales distribuidoras mayoristas permiten al TDLC concluir que es posible que las importaciones de productos re¿nados limiten el poder de mercado de ENAP, aunque en la práctica tales importaciones en los últimos años no han superado el 25% del consumo nacional, concentrándose mayoritariamente en Copec. En de¿nitiva, la evidencia disponible demuestra que es posible realizar importaciones de combustibles líquidos, pese a que en los últimos años algunas empresas han dejado de efectuar tal práctica. (ii) En cuanto al segmento de transporte, de acuerdo al informe de la FNE, el 98% de los combustibles líquidos que abastecen la demanda de la zona centro-sur del país (esto es entre las regiones III y IX) es transportado por una red de oleoductos cuya propiedad se divide entre ENAP y Sonacol. Sonacol es una sociedad cuyas propietarias son las principales empresas del rubro, esto es, ENAP (10%), Copec (41%), Abastible (12%), Shell (15%) y Petrobras (22%). Respecto de los oleoductos que son propiedad de Sonacol, se aprecia la existencia de diversos grados de capacidad ociosa en el segmento de transporte de combustibles líquidos, lo que podría permitir –en principio– a un nuevo entrante realizar esta actividad sin necesidad de construir sus propias instalaciones. Esto, conjuntamente con el hecho de que la operación de estos oleoductos no está cerrada para terceros, permitiría descartar la utilización de tales estructuras como una barrera a la entrada, siempre y cuando Sonacol no utilice esta estructura con ¿nes exclusorios, cobrando precios anticompetitivos por el uso de esta capacidad ociosa. Para el resto del país, distinto de la zona centro-sur, el transporte de los productos re¿nados de ENAP se realiza por vía marítima y terrestre. En conclusión, este es un segmento del mercado de transporte dominado principalmente por ENAP, pero en el cual también sería posible la entrada de otros transportistas. No

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obstante, para la fecha con información disponible sólo se observa tal fenómeno para el caso de naves con capacidad relativamente menor. Con respecto al almacenamiento, en lo tocante a la incidencia de la capacidad de almacenamiento en las condiciones de entrada a esta industria, cabe tener presente que las empresas que no cuenten con dicha capacidad propia podrían arrendarla, como lo hace actualmente Terpel. Sin embargo, cabe tener presente que la entrada directa a través de la construcción de una instalación de este tipo es difícil y costosa. (iii) En la distribución mayorista de combustibles líquidos operan nueve empresas: Copec, Shell, Petrobras, Terpel, Santa Elena, Cabal, Hugo Najle, José Luis Capdevilla y Enersur. La actividad de estas empresas consiste en adquirir productos re¿nados a ENAP o bien importarlos, para distribuirlos por medio de una red de estaciones de servicio o, directamente, a clientes industriales. Este mercado presenta condiciones desfavorables para la entrada de competidores adicionales que puedan desarrollar infraestructura propia, lo que quedaría de mani¿esto si se considera que la estrategia de entrada de las empresas Terpel y Petrobras, únicas entrantes con una participación de mercado relevante en los últimos años, y que están relacionadas con importantes empresas internacionales, en ambos casos consistió en la adquisición de activos de otras compañías distribuidoras ya instaladas en este mercado. En lo que se re¿ere a barreras a la entrada, para ingresar al mercado de distribución mayorista de combustibles líquidos y poder operar a escala nacional, esto es, para ser un competidor efectivo de la empresa consultante, se requiere: i) abastecimiento de combustibles; ii) acceso a terminales marítimos; iii) acceso a instalaciones de almacenamiento y transporte y iv) acceso a la red de distribución minorista, salvo que se provea sólo a clientes industriales. Al respecto, existen restricciones para la construcción de terminales marítimos y plantas de almacenamiento –instalaciones esenciales para la realización efectiva del negocio mayorista– asociadas a la escasez de emplazamientos adecuados en ambos casos y a la necesidad de dar cumplimiento a diversas normativas sectoriales y ambientales. Adicionalmente, en cuanto a la existencia de costos hundidos, en este negocio se requiere realizar diversas inversiones de valor especí¿co al sector, lo que contribuiría a desincentivar la entrada de nuevos competidores efectivos adicionales, esto es, que no ingresen mediante la compra de los activos de otra compañía. Por lo anterior, es muy probable que el número de ¿rmas incumbentes en el negocio de distribución mayorista de combustibles líquidos no aumente ni a corto ni a mediano plazo. Además, el tiempo que lleva evaluar y realizar los proyectos de infraestructura y logística necesarios para realizar este negocio evidentemente di¿culta la posibilidad de ejecutar una entrada efectiva y a tiempo. Por las razones precedentes, el TDLC estima que el mercado de distribución mayorista de combustibles líquidos no es desa¿able por nuevos competidores adicionales, razón por la cual la competencia en el mismo debe darse entre el número actual de ¿rmas in-

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dependientes. Se observa, así, una alta concentración en este segmento de mercado. Así, los índices C4 y HH son superiores al 90% y a los 4.500 puntos, respectivamente, desde el año 2007. Tales niveles están directamente inÀuidos por la elevada participación de la ¿rma consultante, y por sí solos podrían representar una barrera a la entrada de nuevos competidores en este mercado. Finalmente, el elevado grado de concentración en la distribución mayorista también se traslada al mercado de distribución minorista. Lo anterior, mediante la integración vertical de los operadores mayoristas con locales de venta minorista, por medio de la propiedad y/o gestión de estaciones de servicio, y a través de los contratos de abanderamiento para el suministro exclusivo de carburantes a estaciones de servicio gestionadas por, o del dominio de, empresarios independientes. (iv) Con respecto a la distribución minorista, existen en Chile 1.502 estaciones de servicios. La desagregación por compañía de las actuales estaciones de servicios, según datos de la SEC a nivel nacional, sería Copec: 665, Shell: 376, Petrobras: 246, Terpel: 171 y Otros: 44. Las estaciones de servicio distribuyen aproximadamente el 43% del volumen total de combustibles re¿nados en el país: gasolinas, diésel y kerosene. Así, el canal minorista presenta un alto grado de concentración, relacionado al observado en el canal mayorista, con una alta participación de mercado de la consultante. Debido a lo anterior, la concreción de una operación de concentración como la de Copec con Terpel conllevaría riesgos de daño a la competencia en este segmento, lo que incidiría negativamente en el bienestar social. Adicionalmente, existe un segmento de ventas de carácter industrial. Copec alcanza participaciones altas en el segmento de ventas industriales, incluso mayores que en el canal minorista, lo que podría implicar una menor capacidad para desa¿ar la dominancia de la consultante en este mercado. Por esta razón, una operación de concentración que involucre a la consultante podría conllevar riesgos incluso mayores en este segmento que en el minorista. Lo anterior, pese a que existe un mayor número de oferentes en el segmento de ventas industriales, lo que, por sí solo, no permite concluir que exista una mayor competencia efectiva en el mismo. De este modo, una operación de concentración como la consultada podría generar efectos dañinos sobre la competencia en el mercado industrial. El análisis realizado da cuenta de la existencia de una elevada concentración en los mercados mayorista y minorista. Como se ha visto, este elevado grado de concentración se ha combinado con signi¿cativos niveles de integración vertical entre los actores de ambos mercados. Adicionalmente, la existencia de barreras a la entrada y, en general, a la expansión de competidores puede tener como resultado una débil presión competitiva y, por lo tanto, puede facilitar conductas contrarias a la legislación contenida en el D.L. 211.

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Respecto a los posibles riesgos a la competencia, la consultante tiene una participación preponderante en los segmentos de distribución mayorista y minorista de combustibles líquidos y la adquisición indirecta del control de Terpel Chile aumentará dicha participación hasta que no se veri¿que su enajenación, generando riesgos de coordinación con otros actores de los mercados de distribución mayorista y minorista y de abuso unilateral en el ámbito de la distribución minorista por medio de estaciones de servicio. En la distribución al sector industrial, sin embargo, el riesgo de coordinación podría ser menor dada la capacidad de negociación de los clientes y el mayor número de actores. Existen, además, circunstancias adicionales a la alta concentración que contribuyen a facilitar las actuaciones coordinadas de los actores de la industria, como son la homogeneidad de los productos transados y la facilidad de monitoreo de la competencia dada la integración vertical y la forma de publicitar precios en la industria minorista. Sin embargo, los riesgos enumerados se verán su¿cientemente mitigados no sólo con la enajenación de los activos de Terpel Chile, propuesta por la consultante, sino además con medidas adicionales que el Tribunal impone. Para que la venta de Terpel Chile sea una medida efectiva de mitigación de los efectos negativos que la concentración en análisis ocasiona para la competencia en los mercados chilenos, debe efectuarse de la siguiente forma: i) que se enajenen como una unidad todos los activos tangibles e intangibles de Terpel Chile propios de su giro, a un solo adquirente; ii) que la venta en cuestión permita el surgimiento de una entidad competitiva viable y totalmente independiente, tanto de la consultante como de Terpel Colombia, a objeto de que pueda rivalizar e¿cazmente con la primera; y iii) que el plazo de enajenación sea el más breve posible. Adicionalmente, con el objeto de evitar una excesiva concentración de los mercados, deberá someterse a consulta, antes de que se veri¿que el plazo que se señalará para la enajenación de los activos de Terpel Chile, conforme lo dispuesto en el artículo 18 Nº 2 del D.L. 211, la enajenación de Terpel Chile o de sus activos a alguna de las empresas que, al momento de dicha operación, participan directa o indirectamente en el mercado de la re¿nación y la distribución mayorista de combustibles líquidos. Finalmente, en lo concerniente al plazo de enajenación, para reducir los riesgos anticompetitivos y con el objeto de minimizar el riesgo de que los activos de Terpel Chile pierdan valor y con ello se vea comprometida la capacidad competitiva de quien los adquiera, este Tribunal impondrá la obligación de que la transferencia de tales activos sea completada dentro del término de 18 meses, contados desde el día 20 de diciembre de 2010, fecha de la toma de control de Terpel Colombia por la consultante. Las medidas de mitigación propuestas por la consultante para el período de transición, esto es, hasta que los activos de Terpel Chile sean enajenados, requieren ser complementadas con algunas otras, destinadas a asegurar el estricto cumplimiento de las mismas, preservar el valor de los activos de Terpel Chile y, en general, precaver riesgos para la competencia son:

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1. Se ordena a la consultante presentar al Fiscal Nacional Económico, en el plazo de 30 días corridos contados desde la fecha de la presente resolución, un plan detallado de cumplimiento efectivo de todas las medidas propuestas por ella, en la que se señalarán medios por los que se instruirá a todas las personas y organismos pertinentes al interior de Copec, Terpel Colombia y Terpel Chile, y las medidas de monitoreo, ¿scalización y sanciones por incumplimiento que se adoptarán. Su aplicación deberá ser supervisada por el Fiscal Nacional Económico. Asimismo, se ordenará a la consultante publicitar a través de los mecanismos contemplados en las normas que rigen los gobiernos corporativos y publicar en su sitio web, tales medidas y el plan de cumplimiento señalado. Esta última obligación también será impuesta a Terpel Chile. 2. Se prohíbe a la consultante realizar acto o contrato alguno que implique la disminución de la participación de mercado de Terpel Chile en su favor. Especialmente, y a modo ejemplar, la consultante deberá abstenerse de celebrar cualquier acto o contrato que implique el traspaso de clientes industriales de Terpel Chile a Copec y de adquirir e integrar a su red, bajo cualquier título, estaciones de servicio de propiedad de Terpel Chile. Todo lo anterior, hasta un año después de la toma de control de Terpel Chile. Por el mismo plazo, deberá abstenerse de celebrar actos o contratos tendentes a adquirir los derechos derivados de contratos suscritos por Terpel Chile. Conclusión La adquisición de la propiedad indirecta de una empresa con respecto a un competidor de la misma, por medio de la participación de la matriz extranjera de tal competidor, puede afectar la libre competencia en el mercado relevante en el territorio nacional, por lo que deben tomarse las medidas de mitigación necesarias para que tales riesgos no se produzcan. No es necesario efectuar un análisis tan extenso y profundo en una operación de concentración si alguna de las medidas de mitigación comprometidas en la consulta es la total enajenación de los activos en el país (desinversión). La desinversión de los activos respecto a una empresa adquirida por una operación de concentración debe efectuarse de la siguiente forma: i) que se enajenen como una unidad todos los activos tangibles e intangibles de la empresa adquirida, propios de su giro, a un solo adquirente; ii) que la venta en cuestión permita el surgimiento de una entidad competitiva viable y totalmente independiente, tanto de la consultante como de la empresa adquirida, a objeto de que pueda rivalizar e¿cazmente con la primera; y iii) que el plazo de enajenación sea el más breve posible.

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Materia

Tribunal Competente

Libre Competencia

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

Tipo de acción

Rol

Requerimiento

C194-09

Sentencia

Fecha

112

22.06.2011

759

Resultado Acogido Ministros mayoría Tomás Menchaca Olivares, Andrea Butelmann Peisajoff, Radoslav Depolo Razmilic, Joaquín Morales Godoy y María de la Luz Domper Rodríguez. Partes Fiscalía Nacional Económica con Corporación de Radio Valparaíso Ltda., Transco S.A., Sociedad de Inversiones Santa Ignacia Ltda., Inversiones San José Ltda., Altronix Comunicaciones Ltda., Empresa Nacional de Transmisiones y Duplexiones Ltda., Bío Bío Comunicaciones S.A., Cristián Wagner Muñoz y Claudio Toro Arancibia. Actividad económica Telecomunicaciones, Concesiones del Estado. Descriptores Licitaciones Públicas, Concesiones de Radiodifusión Sonora, Acuerdos Colusorios, Barreras de Entrada, Mercado Relevante. Legislación aplicable Arts. 1º, 2º, 3º, 18, 26 y 29 D.L. 211/1973 Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción; Arts. 13, 21 y 22 ley Nº 18.168 General de Telecomunicaciones. Pregunta legal ¿Pueden los acuerdos colusorios entenderse justi¿cados por la existencia de un marco jurídico y condiciones de hecho favorables a éstos, o por la circunstancia de haber sido estas prácticas realizadas en forma habitual? ¿Pueden los acuerdos de conciliación alcanzados por las partes en el marco de un procedimiento contencioso incluir la cali¿cación jurídica de los hechos?

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¿Cuál es el mercado relevante respecto de una práctica anticompetitiva en un proceso de licitación pública? ¿Cuál es la legislación aplicable a los hechos o actos constitutivos de infracciones a la libre competencia celebrados en forma previa a una modi¿cación legal? Descripción de los hechos La Subsecretaría de Telecomunicaciones (Subtel) llamó a concurso público para la adjudicación de concesiones de radiodifusión sonora de frecuencia modulada el año 2007, para las localidades de Vallenar, Peralillo, Loncoche, Nueva Imperial, Alerce y Coyhaique, Andacollo, Los Vilos, Pichidangui, Vicuña, Las Cruces, Llay Llay, Rinconada, Lolol, Pumanque, Curanilahue, Collipulli y Pomaire-Melipilla, Collahuasi, Iquique, Antofagasta, La Escondida, La Serena, La Estrella, Pichilemu, Colonia Santa Fe y Osorno. En nueve de esos concursos hubo igualdad de puntaje entre las ofertas técnicas presentadas, por lo que de acuerdo a la ley Nº 18.168 vigente a la fecha de los hechos, debía recurrirse a una licitación para determinar al adjudicatario de las concesiones. Las requeridas cedieron derechos de postulación en las respectivas licitaciones a cambio de dinero, obligándose a participar en las mismas con ofertas menos atractivas para la autoridad, de manera que fuese la cesionaria de los derechos la adjudicataria de la frecuencia en cuestión. Alegaciones La Fiscalía Nacional Económica (FNE) imputa a los requeridos haber ejecutado hechos y celebrado acuerdos destinados a eliminar la competencia entre los oferentes de diversos procesos de licitación para el otorgamiento de concesiones de radiodifusión sonora de frecuencia modulada, en nueve localidades del país, dentro del marco de los concursos públicos del año 2007, por la vía de convenir anticipadamente el adjudicatario de dichas concesiones, cuya consecuencia fue que las licitaciones en cuestión fueron adjudicadas a un precio menor al que hubiera resultado en un proceso competitivo, lo que infringe el artículo 3º del D.L. 211/1973. La FNE señala que el mercado relevante se circunscribe a cada una de las concesiones de radiodifusión sonora de frecuencia modulada, asignadas mediante licitación. En cuanto al mercado relevante geográ¿co, señala que corresponde a la menor área geográ¿ca dentro de la cual sea probable ejercer poder de mercado respecto del producto o grupo de productos relevantes. Bío Bío discrepa de esta de¿nición, pues estima que en este caso la industria que interesa no es la de las concesiones o la de licitación en concesiones, sino el servicio de radiodifusión sonora. Atendido lo anterior, estima que el mercado relevante es el avisaje en radios en el territorio nacional, sin perjuicio de la existencia de mercados locales. Radio Valparaíso, por su parte, señala que es el mercado de la radiodifusión, geográ¿camente limitado al área de servicio de la respectiva concesión.

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Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) En cuanto a la legislación aplicable, por tratarse de normas sancionatorias, a los hechos imputados debe aplicarse la ley vigente al tiempo de su celebración, esto es, el texto del D.L. 211/1973 que regía antes de la entrada en vigencia de la ley Nº 20.361. No podría aplicarse a los supuestos infractores un régimen jurídico distinto del que se conocía a la época de la comisión de los ilícitos que se les imputan, a menos que, con posterioridad, la ley fuese más bene¿ciosa, lo que no ocurre en la especie. La redacción del artículo 3º del D.L. 211/1973 en ese momento difería de la actual, en primer lugar, en que no contemplaba una mención expresa a conductas colusivas que pudieran afectar licitaciones públicas, aun cuando toda conducta colusiva podía ser juzgada y eventualmente sancionada al tenor de dicho texto; y, en segundo lugar, en el sentido de que la sanción aplicable a casos de colusión era menos gravosa. Adicionalmente, por aplicación del artículo 22 de la Ley Sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, a los contratos que motivan el requerimiento deben entenderse incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración (C. 3 a 6). La FNE y las requeridas, a excepción de Bío Bío, celebraron acuerdos de conciliación en los que cada una reconoce los hechos objetivos descritos en el requerimiento, sin que ello implique aceptar su responsabilidad ni la cali¿cación jurídica de los mismos como ilícitos contrarios a la libre competencia; declara haber colaborado en la investigación; asume determinados compromisos de conducta, incluyendo la renuncia a concesiones adjudicadas; y se obliga a pagar la suma que se determine como sanción, sujeto a una disminución de la pretensión punitiva de la FNE. Estos acuerdos fueron aprobados por el Tribunal, toda vez que ponen ¿n a los efectos que se podrían haber derivado de los hechos, retrotrayéndose así las circunstancias a la situación que existía antes de que se materializaran las conductas requeridas; y contienen mecanismos destinados a la prevención y corrección de posibles infracciones, además de reservar al Tribunal la cali¿cación jurídica de los hechos como lícitos o ilícitos. Bío Bío no llegó a acuerdo con la FNE, por lo que el proceso continuó en su contra (C. 22 a 24). En cuanto al fondo, el artículo 13 de la ley Nº 18.168 General de Telecomunicaciones (LGT), vigente al momento de producirse las licitaciones citadas, establecía que el espectro radioeléctrico se asigna a quien ofrezca las mejores características o condiciones técnicas (concurso denominado “beauty contest” o “concurso de belleza”); que la licitación es el instrumento para asignar el recurso escaso entre dos propuestas con similares condiciones técnicas; y, por último, que la calidad de anterior concesionario otorga un derecho preferente en la renovación de la concesión, siempre que el incumbente iguale la mejor propuesta técnica que asegure una óptima transmisión o excelente servicio, en cuyo caso no se recurre a la licitación como medio de asignación. Debe entenderse de esta norma que la licitación se utiliza como una herramienta de asignación del recurso escaso entre proponentes que ofrecen similares condiciones técnicas, y que su objetivo principal es asignar el espectro a quien más lo valore. Adicionalmente, este mecanismo tiene también un efecto recaudatorio para el Fisco (C. 40 a 42).

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Las circunstancias descritas con¿guran una barrera estructural a la entrada, pues quien quiera ingresar al mercado de la radiodifusión deberá hacerse de concesiones que son escasas y respecto de las cuales los incumbentes tienen preferencia en su asignación y renovación. Por ello, los concursos que se realicen para la asignación de dichas concesiones deben efectuarse de la manera más abierta, transparente y competitiva posible, a ¿n de que el objetivo previsto en la ley se cumpla precisamente en y mediante un proceso de licitación, y no en virtud de decisiones o acuerdos que puedan adoptar o celebrar los interesados en las mismas, fuera del proceso. La LGT exige, en suma, que se compita por las concesiones dentro de cada concurso y no fuera de los mismos (C. 43). El Tribunal sostiene que, en un proceso de licitación, el mercado relevante, las barreras a la entrada a éste y el posible poder de negociación de quienes participan en él quedan determinados por las bases del concurso y la regulación vigente. En atención a las características del proceso de licitación, anteriormente especi¿cadas, es posible señalar que el mercado relevante corresponde a cada concurso especí¿co, que se produce en un momento dado del tiempo y que permite asignar espectro para las distintas localidades objeto del concurso. En esta línea, el Tribunal comparte el criterio de de¿nición de mercado relevante que, en materia de licitaciones públicas, ha de¿nido la OCDE, en el sentido de que aquel se determina por los objetos licitados en cada proceso de licitación, pues sólo con ocasión de cada proceso especí¿co surge la posibilidad de alterar su resultado ejerciendo el poder de mercado que pueda obtenerse mediante un acuerdo colusorio celebrado al efecto (C. 45 a 46). Las barreras a la entrada en dichos mercados están determinadas por las bases administrativas que rigen el proceso de licitación del respectivo concurso público y por la regulación vigente, siendo la principal de dichas barreras la escasez del espectro y la preferencia que otorga la LGT a los incumbentes (C. 48). Las concesiones en estudio, una vez adjudicadas, son transferibles, por lo que se pueden ceder y/o arrendar, siempre que Subtel otorgue su aprobación previa, la que, según establece el artículo 21 de la LGT, no puede ser denegada sin causa justi¿cada. Esta transferibilidad –necesaria para permitir un mercado secundario de concesiones que compense de alguna manera la barrera estructural de entrada de¿nida por la escasez de espectro asignable– no ha sido, sin embargo, un contrapeso su¿ciente para la preferencia que la legislación otorga a los incumbentes (C. 51 a 52). En un proceso de licitación, puede generarse poder de mercado para algunos de sus participantes, situación que se vuelve más probable cuando se cumplen ciertas características que facilitan la colusión, las cuales serían, según la literatura económica, la presencia de barreras a la entrada a un mercado, la mayor transparencia y conocimiento de los participantes, el menor número de participantes y la interacción frecuente de los mismos. En opinión del Tribunal, dichas características estaban presentes en los concursos objeto del requerimiento (C. 53).

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Así de¿nidas las condiciones vigentes en el mercado relevante, el resultado del proceso licitatorio se vio afectado por la cesión de derechos de postulación. Se aprecia una notable divergencia entre los precios pagados por las cesiones de derechos de postulación y los valores de las ofertas ganadoras en los respectivos procesos de licitación, lo que demuestra la supresión de la competencia dentro de cada uno de los concursos en que se efectuaron estas licitaciones. Por otra parte, dicha alteración del precio queda con¿rmada por la circunstancia de que los adjudicatarios estaban dispuestos a pagar, y efectivamente pagaron, un monto muy superior al ofrecido en la licitación (C. 58 a 61). A juicio del Tribunal, la existencia de un marco jurídico y de condiciones de hecho favorecedoras de acuerdos colusivos no debe entenderse como una justi¿cación de los mismos, ni tampoco puede acogerse la defensa esgrimida en cuanto a que no sería susceptible de reproche por tratarse de una práctica habitual. Al contrario, si se determina que hubo acuerdos en tal sentido, que éstos fueron colusorios, y que tuvieron por objeto producir un resultado licitatorio de manera preestablecida y sin que medie en el proceso de licitación una puja efectiva y real entre los potenciales oferentes –esto es, si se determina que se sustituyó competencia por coordinación– no cabrá más posibilidad que (i) sancionar a los partícipes con las multas, sanciones y medidas que establece el D.L. 211/1973 y (ii) eventualmente, de considerarlo así procedente, ejercer la facultad de recomendar al Poder Ejecutivo la modi¿cación de los preceptos legales y reglamentarios que permiten o facilitan la existencia de tales prácticas, de conformidad a lo establecido en el artículo 18 Nº 4 de dicho cuerpo legal (C. 63). De acuerdo a la norma sustantiva vigente a la fecha de los hechos, esto es, el inciso segundo del artículo 3º del D.L. 211/1973, los requisitos que deben concurrir para que un acto constituya colusión, son los siguientes: (i) conÀuencia de voluntades entre competidores; (ii) que dicha conÀuencia de voluntades tenga por objeto restringir, afectar o eliminar la competencia en el mercado relevante afectado, o a lo menos que tienda a producir tales efectos; y (iii) que dicho acuerdo les con¿era un poder de mercado su¿ciente para producir el efecto antes mencionado (C. 65 a 66). El Tribunal estima cumplido el primer requisito, al estar acreditada la celebración, por parte de las requeridas, de contratos o acuerdos de cesión de derechos de postulación en las licitaciones de radiodifusión sonora FM en las localidades de Iquique, Antofagasta, La Serena, Los Vilos, Pichidangui, Llay Llay, Pichilemu, Alerce y Coyhaique, en los concursos llamados por Subtel para el Primer, Segundo y Tercer Cuatrimestre del año 2007. El segundo requisito también debe considerarse cumplido, pues los referidos acuerdos tuvieron por objeto eliminar la competencia en cada una de las licitaciones referidas, al restringir la participación de ciertos postulantes de manera previa al acto de adjudicación. Esta restricción se produjo aun cuando quienes concurrieron a los acuerdos participaran del acto mismo de licitación, dado que lo hicieron con ofertas arti¿cialmente bajas en comparación con el precio que se reÀejaban en las cesiones; ofertas, cuyo objeto era, precisamente, permitir que el cesionario de los derechos de postulación fuese quien se adjudicara la respectiva concesión y recuperar sin costo las boletas de garantía entregadas

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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

para participar en el mismo. Así, las requeridas reemplazaron el proceso competitivo establecido por la LGT por uno simulado, en el que se conocía de antemano tanto quiénes iban a participar en la licitación como quién se la iba a adjudicar, sin que mediara una puja real, en la licitación, por la concesión que se licitaba en cada caso. Lo anterior permite, a su vez, dar por cumplido el tercer requisito, por cuanto los acuerdos en análisis, al sustituir competencia por coordinación entre los únicos oferentes de cada uno de los concursos analizados, les con¿rió poder de mercado en los mercados relevantes afectados –esto es, la habilidad para actuar con independencia de otros competidores y del mercado, ¿jando o estableciendo condiciones que no habrían podido obtenerse de no mediar dicho poder– su¿ciente para decidir y obtener que cada licitación fuese adjudicada a un competidor determinado. Asimismo, se produjo una merma en la recaudación que habría obtenido el Fisco de no mediar tales acuerdos (C. 67 a 73). Se resalta la gravedad que reviste, en el ámbito del derecho de la competencia, la colusión entre competidores, tal como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia de este Tribunal y de la Excma. Corte Suprema (Consideración 12ª, Sentencia Rol Nº 1746-2010, de 29.12.2010) (C. 72). Conclusión Ni la existencia de un marco jurídico o de condiciones de hecho favorecedoras de acuerdos colusorios, ni la circunstancia de que una práctica se haya realizado en forma habitual deben entenderse, en caso alguno, como una justi¿cación de los mismos. Por lo tanto, de determinarse que existieron acuerdos en tal sentido, que éstos fueron colusorios y que, en de¿nitiva, se sustituyó competencia por coordinación, no cabrá más que sancionar a los partícipes de acuerdo a la legislación antimonopolios. La cali¿cación jurídica de los hechos, como ilícitos contrarios a la libre competencia, no forma parte de los acuerdos conciliatorios a los que las partes puedan llegar dentro de un procedimiento contencioso, siendo éste un elemento reservado para el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. El mercado relevante, respecto de una práctica anticompetitiva ocurrida en licitaciones públicas, corresponde a cada proceso de licitación, pues sólo con ocasión de cada proceso especí¿co surge la posibilidad de alterar su resultado ejerciendo el poder de mercado que pueda obtenerse mediante un acuerdo colusorio celebrado al efecto. La legislación aplicable a los hechos o actos que constituyen infracciones a la libre competencia es aquella que esté vigente al momento de su celebración, pues se trata de normas sancionatorias y, por tanto, no podría aplicarse un régimen jurídico distinto del que se conocía a la época de la comisión de los ilícitos, a menos que, con posterioridad, la ley fuese más bene¿ciosa.

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Materia Libre Competencia

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Tribunal Competente Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

Tipo de acción Consulta

Rol NC 392-11

Resolución 35

Fecha 04.08.2011

Resultado Autorizada Ministros mayoría Tomás Menchaca Olivares, Radoslav Depolo Razmilic, Julio Peña Torres, Javier Velozo Alcaide y Teodoro Widowski Sirebrenik. Partes Cencosud S.A. y Cencosud Retail S.A. Actividad económica Supermercados Descriptores Operaciones de Concentración, Poder de Mercado, Mercado Relevante, E¿ciencia. Legislación aplicable Arts. 1º, 2º, 3º, 18 y 31 D.L. 211/1973 Ministerio de Economía Fomento y Reconstrucción. Pregunta legal ¿Es necesario acreditar, en el marco de un procedimiento de consulta de una operación de concentración, los bene¿cios que la operación signi¿cará para los consumidores, si no se observan en ésta riesgos anticompetitivos? Descripción de los hechos La Sentencia Nº 65 del TDLC, de fecha 8 de mayo de 2008 (Sentencia Nº 75) impuso a Cencosud S.A. (Cencosud) la obligación de consultar cualquier operación de concentración en la industria supermercadista en la que intervenga, ya sea en forma directa o a través de persona relacionada. Esta sentencia fue reclamada por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y, en el marco de dicho procedimiento, suscribió con Cencosud un avenimiento en virtud del cual esta

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última se obligó a consultar cualquier operación de concentración, en iguales términos a los establecidos en el fallo impugnado. En cumplimiento de tal obligación, las consultantes han solicitado se autorice la realización de una operación de concentración en la industria supermercadista en la Tercera Región, consistente en la celebración de un contrato de arrendamiento entre Abdón Baraqui y Compañía Ltda.; Sociedad de Inversiones Baraqui Giménez y Cía. Ltda. y don Abdón Baraqui Mauad (Abarttal), por una parte, y Cencosud Retail S.A., por la otra, mediante el cual las primeras entregarán en arrendamiento a la segunda los inmuebles en que actualmente operan sus supermercados en las ciudades de Vallenar y Huasco, por un plazo de veinte años, prorrogable. Alegaciones En opinión de Cencosud, las limitaciones a que se encuentra sujeta constituyen una muestra de las asimetrías regulatorias existentes entre los distintos actores de la industria supermercadista. Justi¿can su solicitud argumentando que la operación no sólo no infringe las disposiciones del D.L. 211/1973, sino que, por el contrario, tendría efectos pro-competitivos en los mercados en que incidiría. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) En cuanto a las supuestas asimetrías regulatorias existente entre los distintos actores de la industria supermercadista, cabe señalar que las limitaciones a las cuales se encuentra sujeta Cencosud derivan del acuerdo alcanzado con ocasión del avenimiento aludido, al que las consultantes concurrieron voluntaria y expresamente. Lo anterior, sin perjuicio además de que lo acordado en dicho avenimiento tuvo su justi¿cación en la posición de mercado de Cencosud y en la sentencia de este Tribunal en la que se impuso idéntica obligación. Por otra parte, y encontrándose vigente la obligación antedicha, no corresponde al Tribunal pronunciarse sobre la misma en esta consulta, ni menos cali¿carla de asimetría regulatoria (C. 1.5 a 1.6). El mercado relevante del producto consiste en el de distribución de productos para el consumo en el hogar a través de supermercados; subdividiéndose el mismo en dos mercados conexos: (i) el de aprovisionamiento mayorista y (ii) el de distribución minorista. Desde el punto de vista geográ¿co, el primero de estos mercados –de aprovisionamiento mayorista– ha sido de¿nido a nivel nacional, exceptuando aquellos casos de determinados productos que, por sus características, sean comercializados en un ámbito geográ¿co regional o local. En este mercado no se vislumbra mayores riesgos producidos por la operación planteada (C. 2.1 a 2.7). El segundo mercado relevante se de¿ne como el de aprovisionamiento periódico, normalmente semanal, quincenal o mensual, en modalidad de autoservicio, por parte de tiendas de super¿cie especialmente diseñadas al efecto, denominadas supermercados, de pro-

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ductos alimenticios y de artículos no alimenticios de consumo corriente en el hogar, para consumidores ¿nales. Este mercado, a nivel geográ¿co, debe de¿nirse como local, al considerar la limitada disposición de un consumidor promedio para trasladarse grandes distancias al realizar sus compras de supermercado. En la especie, los mercados relevantes se circunscriben a las ciudades de Vallenar y Huasco. Respecto a la ciudad de Vallenar, existen actualmente dos operadores: SMU, con dos locales Unimarc, y Abarttal, con una sala de ventas. Bajo el supuesto de que la operación consultada se apruebe, Cencosud mantendrá la competencia que Abarttal enfrenta hoy por parte de SMU, por lo que no se observan cambios importantes en la estructura de este mercado. Por su parte, en la ciudad de Huasco existe un único supermercado, operado por Abarttal. Luego, de aprobarse la operación consultada, se reemplazaría un operador por otro más e¿ciente, no cambiando la estructura del mercado (C. 2.8 a 2.12). Luego, teniendo presente la situación competitiva en los mercados de Vallenar y Huasco y la ausencia de riesgos a la competencia provocados por la operación en el mercado de aprovisionamiento mayorista, este Tribunal considera que la misma no presenta riesgos signi¿cativos a la competencia (C. 2.13). En cuanto a las e¿ciencias, dado que en este caso particular no se observan riesgos competitivos signi¿cativos derivados de la operación consultada, no se considera necesario que las consultantes demuestren los bene¿cios que los consumidores percibirían al concretarse la misma, como sí se exigiría en casos en que se perciban riesgos para la competencia (C. 3.1). Por tanto, no existe mérito en la especie para negar o condicionar a las consultantes la posibilidad de materializar la operación consultada. Sin perjuicio de lo anterior, se hace presente que una estrategia de crecimiento, llevada a cabo sea por Cencosud o por sus competidores, cimentada sistemáticamente en sucesivas adquisiciones de competidores o en la toma de control, a cualquier título, de activos de otras compañías actual o potencialmente rivales, tiene un efecto acumulativo en la concentración de la industria supermercadista, afectando especialmente al mercado de aprovisionamiento mayorista para venta minorista. Dicho efecto acumulativo, en cuanto incremente el poder de mercado del actor involucrado, será considerado al momento de sopesar los riesgos para la competencia que este tipo de operaciones puedan representar en casos futuros (C. 4.1 a 4.2). Conclusión Si no se observan riesgos signi¿cativos para la competencia, derivados de una operación de concentración, no será necesario acreditar, en el marco de un procedimiento de consulta, los bene¿cios que los consumidores percibirían en el supuesto de concretarse la misma. En caso contrario, sí se exigirá demostrar este bene¿cio.

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Materia

Tribunal Competente

Libre Competencia

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

Tipo de acción

Rol

Consulta

NC 387-11

Resolución

Fecha

36

10.08.2011

769

Resultado Autorizada Ministros mayoría Julio Peña Torres, Andrea Butelmann Peisajoff y Juan José Romero Guzmán. Ministros minoría Javier Velozo Alcaide y Joaquín Morales Godoy. Partes GLR Chile Ltda. e Iberoamericana Radio Chile S.A. Actividad económica Telecomunicaciones, Concesiones del Estado. Descriptores Concesiones de Radiodifusión Sonora, Operaciones de Concentración, Barreras de Entrada, Poder de Mercado, Derechos Adquiridos. Legislación aplicable Arts. 19 Nº 21 y 24 CPR; Arts. 1º, 3º, 18 Nº 2 y 31 D.L. 211/1973; Arts. 13 ley Nº 18.168 General de Telecomunicaciones; Arts. 9º, 37 y 38 ley Nº 19.733 de Libertad de Opinión e Información. Pregunta legal ¿Puede el TDLC establecer limitaciones a los particulares en el ejercicio de una actividad económica? Descripción de los hechos La resolución Nº 20 del TDLC, de 27 de julio de 2007 (resolución Nº 20), autorizó a GLR Ltda. (GLR) la compra de acciones de Iberoamericana Radio Chile S.A. (IARC) y su

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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

participación en sociedades relacionadas a ésta, condicionando tal operación a la obligación de someter a control previo, conforme al artículo 18 Nº 2 del D.L. Nº 211/1973, toda renovación de las concesiones de radiodifusión de la consultante. En cumplimiento de tal obligación, las consultantes han solicitado se autorice a IARC a participar en los concursos de renovación de sus concesiones de radiodifusión, que debe realizar la Subsecretaría de Telecomunicaciones (Subtel), cuyo plazo expira el año 2012. Alegaciones Las consultantes a¿rman que no existe causal legal para privarlas de su derecho preferente para la asignación de la renovación de la concesión, pues se trataría de un derecho incorporado a su patrimonio y no podrían ser privadas del mismo, salvo por expropiación, en la forma y con los requisitos establecidos por la CPR. Señalan que, atendidos los derechos que amparan al concesionario, se requiere de una clara causa legal para que, en virtud de ella, el Tribunal pueda oponerse a la participación de GLR y sus relacionadas en los concursos públicos de renovación, y que dicha causa legal no podría ser otra que un abuso categórico y Àagrante a la libre competencia, el que debe ser acreditado por quien lo alegue. Indican que la resolución Nº 20 identi¿có como riesgos de la operación de concentración la ¿jación de precios abusivos y la adopción de prácticas exclusorias, como predación y ventas atadas, las que hasta la fecha no habrían ocurrido. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) En cuanto a los efectos para la libre competencia, de la existencia y aplicación de ciertas normas contenidas en la LGT y la “Ley de Prensa”, resulta que, por un lado, la legislación sectorial ha buscado resguardar el pluralismo informativo y, por otro, el D.L. Nº 211/1973 protege la libre competencia en los mercados. Si bien se trata de dos valores u objetivos diferentes, éstos pueden desarrollarse en forma complementaria y son susceptibles de ser armonizados (C. 42 a 43). Por una parte, existen niveles de concentración que, favoreciendo la existencia de compañías e¿cientes, pueden ayudar a reforzar el contenido informativo emitido por las radios. En efecto, la e¿ciencia de los actores de este mercado puede verse incrementada por la vía de alcanzar ciertos niveles de concentración que tiendan a propiciar redes de emisoras que, por la vía de alcanzar determinadas economías de escala y de ámbito, cuenten con mayores recursos, cobertura y, eventualmente, una mayor calidad informativa en su oferta radial. Sin embargo, es insu¿ciente enfocarse o promover, exclusivamente, los niveles de e¿ciencia de los actores actuales o potenciales, toda vez que, en presencia del valor de la pluralidad informativa y la diversidad política, social, cultural y regional, la existencia de un número signi¿cativo de emisoras radiales independientes puede tener efectos positivos en la promoción de la diversidad, en sus diferentes dimensiones. Por tanto, ambos debieran idealmente alcanzar un equilibrio que sea óptimo desde el punto de vista del bienestar social (C. 44 a 45). Respecto a la legitimidad jurídico-constitucional de las restricciones que puede imponer este Tribunal, las consultantes han señalado que, en el ejercicio de su actividad económi-

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ca, gozan del derecho preferente de asignación establecido en el inciso quinto del artículo 13 de la LGT. En lo fundamental, sostienen que dicho derecho preferente se encontraría ya adquirido e integrado a su patrimonio y, por tanto, protegido constitucionalmente por la garantía del derecho de propiedad, de modo que sólo por expropiación podría ser cercenado. Al respecto, cabe señalar que, incluso si se considerase que se está en presencia de un derecho adquirido, la regulación o limitación, no arbitraria y siempre fundada en el interés público, en el ejercicio de derechos garantizados por la Constitución Política de la República, está expresamente reconocida en ésta (C. 46 a 47). Para efectos de constatar la participación de mercado, se evalúan los cambios en el nivel de audiencia y en el de inversión publicitaria. En lo concerniente al nivel de audiencia, se utiliza como medida el denominado “Alcance Radial”, esto es, la cantidad de personas que escuchan un determinado programa radial, como porcentaje de una determinada población objetivo, en un período dado. Si bien el hecho de consolidar (agregar) las mediciones de alcance radial a nivel de cada grupo no corresponde, en un sentido estricto, a una medida precisa de participación de mercado y, por tanto, sería erróneo considerar esta cifra como símil de la participación de mercado dentro del total de individuos que escuchan radio, es posible colegir que no han ocurrido variaciones signi¿cativas durante los últimos tres años. En consecuencia, se estima que no se aprecia evidencia de que haya ocurrido un incremento de los riesgos que la condición segunda de la resolución Nº 20 buscaba prevenir (C. 54 a 59). Cabe precisar que, para medir adecuadamente poder de mercado en la industria de radiodifusión, más que considerar sólo medidas agregadas de alcance radial, es particularmente relevante analizar el rating especí¿co que cada grupo radial posee en determinados segmentos de radioescuchas, dado que el valor de la venta de publicidad radial depende, en medida preponderante, de la capacidad de llegar a nichos especí¿cos de auditores. Así, tanto la variedad de grupos de audiencia que posea un determinado grupo radial, como los distintos grados de participación de sus radios en diferentes segmentos de la población, medidos por rating, condicionan el posible ejercicio de poder de mercado que cada grupo radial logre en relación a los contratantes de publicidad radial. En la especie no se ha aportado información sobre niveles de rating, por grupo radial, según segmentos demográ¿cos y socioeconómicos de radioescuchas. Por tanto, en el futuro, cuando corresponda analizar el impacto de la renovación de frecuencias en ciudades que inciden signi¿cativamente en la contratación de publicidad a nivel nacional, resultará imprescindible que se aporten antecedentes su¿cientes en relación a los ratings radiales, por grupo radial, según distintos segmentos demográ¿cos y socioeconómicos de las audiencias de radioescuchas (C. 60 a 61). Respecto al nivel de inversión publicitaria, es posible concluir, en primer lugar, que el mercado nacional de venta de espacios para publicidad en radios FM presenta un elevado grado de concentración. En segundo lugar, y en relación a la participación de mercado del grupo GLR, medida sobre la base de la inversión publicitaria radial a nivel nacional, se observa un fuerte crecimiento desde el año 2008, acompañado de un similar grado de caída en la participación de mercado de otras radios. Este incremento en la participación

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de mercado del grupo GLR, unido al hecho de que no consta un similar aumento en su alcance radial, constituye un indicio que, en principio, podría apuntar a que los riesgos asociados a la concentración de mercado que fueron detectados en la resolución Nº 20 se han incrementado. En efecto, el signi¿cativo crecimiento en la participación de mercado de GLR en la inversión publicitaria radial, sin que éste vaya acompañado de un incremento similar en el alcance radial, podría reÀejar un ejercicio de poder de mercado eventualmente contrario a la libre competencia (un aumento en el cobro por espacios publicitarios). Así, resulta preocupante el aumento en la participación en ingresos por publicidad radial que ha logrado, en un breve plazo, el grupo GLR; en particular, dada la ausencia de evidencia que acredite un aumento de magnitud similar en el nivel de alcance o rating radial alcanzado. Puesto que se obtienen conclusiones signi¿cativamente disímiles según cuál sea la fuente de información para calcular las participaciones de mercado en los ingresos publicitarios radiales a nivel nacional, este Tribunal ¿nalmente concluye que en autos no existen indicios incontrovertibles acerca de la existencia de eventuales ejercicios de poder de mercado contrarios al D.L. Nº 211/1973 por parte de las consultantes en el mercado de publicidad en radios FM a nivel nacional (C. 63 a 74). En relación a la venta de espacios para difusión de publicidad en los mercados locales –esto es, las localidades de Chillán, Villarrica y Punta Arenas– se concluye que los principales grupos radiales con presencia nacional no presentan niveles importantes de participación en las ventas de publicidad de carácter eminentemente local. Sobre la base de lo anterior, no se observa, en las localidades analizadas, la capacidad de traspasar hacia el ámbito de venta de publicidad local la posición de dominancia que los principales grupos radiales pueden tener a nivel nacional. Por lo mismo, resulta poco factible que GLR pudiese abusar de una posición dominante a nivel estrictamente local (C. 76 y 77). En cuanto a las barreras de entrada, se discute la posibilidad de que un grupo radial con dominio de mercado incremente los costos de entrada en forma arti¿cial o abusiva mediante el arti¿cio de otorgar al avisador la posibilidad de transmitir “frases publicitarias gratuitas” en diversas radios de su propio grupo como complemento a la contratación de frases publicitarias pagadas. En el caso del grupo GLR, se observa una tendencia de disminución en el porcentaje de frases gratuitas transmitidas respecto al número total de frases publicitarias emitidas por este. Por tanto, no se constata el uso de frases gratuitas transmitidas como un eventual mecanismo de bloqueo a la entrada o al crecimiento de empresas rivales (C. 79 a 81). No obstante lo anterior, es necesario precisar que la oferta de frases publicitarias gratuitas puede entenderse como un mecanismo para ofrecer descuentos de precio. Y en este sentido, otras prácticas comerciales de descuentos también podrían ser usadas, eventualmente, como instrumentos para bloquear en forma abusiva la entrada o crecimiento de ¿rmas rivales. Al respecto, sin embargo, en la especie no consta ninguna información. Precisamente por las razones anteriores, y respecto de futuras consultas radiales de este tipo, es fundamental que las consultantes aporten información su¿ciente para poder analizar sus políticas comerciales generales, incluyendo los criterios seguidos y los mecanismos

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especí¿cos de implementación utilizados en la oferta de descuentos (incluyendo, entre otros, la oferta de frases publicitarias gratuitas) en la contratación de espacios publicitarios radiales (C. 82 a 83). Luego y en consideración al poder de negociación que poseen las agencias de medios, es importante señalar que este mercado ha evolucionado hacia una mayor concentración en unas pocas agencias, lo cual es relevante en la especie debido a que agencias que gestionen proporciones relevantes del total de inversión publicitaria en diversos medios de publicidad pueden contribuir a disciplinar, al menos parciamente, eventuales conductas anticompetitivas por parte de un agente económico con posición dominante en la industria de emisión radial. Lo anterior, sin embargo, no puede interpretarse como una fuente de disciplina con aptitud su¿ciente para eliminar todo riesgo de conducta anticompetitiva por parte de un agente radial con posición dominante. En el caso de la contratación entre grupos radiales y demandantes de publicidad radial, es razonable esperar que existan tipos de avisadores, o determinados productos publicitarios, que no necesariamente utilizan a las principales agencias en su contratación de publicidad radial. En tales casos, los riesgos anticompetitivos señalados en la resolución Nº 20 se mantienen plenamente vigentes (C. 84 a 86). Con respecto a la existencia de e¿ciencias obtenidas por las consultantes con motivo de la fusión aprobada bajo condiciones por la resolución Nº 20, se han producido disminuciones relevantes en los costos para el grupo. Ahora, en cuanto al traspaso de estas e¿ciencias, tanto a agentes avisadores como a radioescuchas, si bien se ha señalado la existencia de una disminución en los precios promedios cobrados por el grupo GLR, no ha sido acreditado en la especie que esta haya realmente ocurrido. Por otra parte, se han producido mejoras en la calidad de la programación radial de emisoras FM pertenecientes al grupo GLR. Finalmente, es necesario considerar que no se han presentado demandas ni requerimientos en contra de las consultantes, por posibles abusos exclusorios o explotativos del poder de mercado con que contarían, lo que constituye una información relevante al momento de discernir acerca de la posibilidad de que se hayan materializado los riesgos anticompetitivos analizados en la resolución Nº 20 (C. 88 a 92). De esta forma, se concluye que los riesgos para la competencia identi¿cados al analizar la operación de concentración aprobada por la resolución Nº 20 aún se mantienen presentes, y que las últimas modi¿caciones legales al mecanismo de asignación de frecuencias radiales sujetas a renovación implican que éste no permite generar condiciones de libre competencia ex-ante por la asignación del espectro radioeléctrico en concurso, sino que su resultado depende de la concurrencia de distintos grados de prioridades para el incumbente y de restricciones a la participación de terceros interesados, sin que ello guarde relación evidente alguna con lograr e¿ciencia económica en la asignación de este recurso escaso. Además, las actuales restricciones a la transferibilidad de las concesiones de radiodifusión impiden, a lo menos durante dos años, que luego de su asignación inicial éstas puedan ser reasignadas en el mercado secundario a quien más las valore, incrementando de este modo, arti¿cialmente, los costos del intercambio económico en este mercado. En

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este contexto regulatorio, más restrictivo de la asignación competitiva de concesiones que el vigente al momento de dictarse la resolución Nº 20, resultaría especialmente preocupante el constatar indicios sobre la existencia de eventuales conductas anticompetitivas en el mercado de la publicidad radial. No obstante, en la especie, las fuentes de información disponibles presentan claras falencias que impiden llegar a establecer, con la debida certeza, si se ha producido una restricción a la libre competencia que deba ser corregida (C. 94 a 96). Conclusión El TDLC puede establecer limitaciones o regulaciones a los derechos de los particulares en el ejercicio de actividades económicas, siempre que estas no sean arbitrarias y estén fundadas en el interés público, incluso si se trata de derechos adquiridos, pues así está expresamente reconocido en la CPR. De este modo, respecto del derecho a desarrollar cualquier actividad económica, para su ejercicio se exige el respeto a las normas legales que la regulan, dentro de las cuales se encuentra el D.L. 211/1973.

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Materia

Tribunal Competente

Libre Competencia

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

Tipo de acción

Rol

Consulta

388-11

Resolución

Fecha

37

21.09.2011

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Resultado Autorizada Ministros Tomás Menchaca Olivares, Andrea Butelmann Peisajoff, Radoslav Depolo Razmilic, Julio Peña Torres y Javier Velozo Alcaide. Partes Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile. Actividad económica Aéreo / Aeroportuario Descriptores Industrias de Red, Mercado Relevante, Barreras de Entrada, Medidas de Mitigación, E¿ciencia. Legislación aplicable Arts. 1º, 2º, 3º, 18 y 31 del D.L. 211/1973 Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. Pregunta legal ¿Cuáles son los requisitos que deben cumplir las posibles e¿ciencias asociadas a una operación de concentración para poder representar un eventual contrapeso frente a los riesgos anticompetitivos que acarrearía su materialización? ¿Cuándo las e¿ciencias asociadas a una operación de concentración son inherentes a ésta? ¿Qué requisitos deben reunir las medidas de mitigación que se impongan para aprobar una operación de concentración que implique elevados riesgos para la libre competencia?

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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

Descripción de los hechos Con fecha 13 de agosto de 2010, LAN Airlines S.A. (LAN) informó a la Superintendencia de Valores y Seguros, mediante hecho esencial, la suscripción de un memorándum de entendimiento entre esta compañía y TAM Linhas Aéreas S.A. (TAM), en virtud del cual acordaban combinar sus compañías pasando a denominarse la nueva compañía LATAM Airlines Group S.A. (LATAM). La Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile (CONADECUS) formula consulta a ¿n de que el Tribunal se pronuncie acerca de si considera que la operación anunciada (la Operación) es contraria o no a la libre competencia. Alegaciones CONADECUS sostiene que la Operación puede acarrear graves y nocivos efectos en materia de competencia, mucho más allá de la Ruta Santiago-São Paulo. Estiman que la industria es poco competitiva y que la Operación la tensionaría aún más. Además, sostienen que existen ciertos riesgos asociados a la Operación. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Descripción de la Industria • Descripción de las empresas Al ser esta industria una industria de redes, la de¿nición de mercado para la evaluación de su estructura es más compleja que la mera enumeración de las rutas que son cubiertas por cada una de estas ¿rmas. Sin embargo, para simpli¿car la descripción de la situación ex ante, conviene comenzar por esta estructura básica. Dentro del total de las rutas cubiertas por LAN y TAM existen algunas rutas punto a punto donde coinciden las operaciones de ambas compañías. Estas son las rutas Santiago-São Paulo y Santiago-Río de Janeiro. Respecto de otras rutas que podrían ser afectadas eventualmente por esta fusión, en las rutas Santiago-Asunción, Santiago-Buenos Aires, Santiago-Lima, Santiago-Montevideo, São Paulo-Buenos Aires, São Paulo-Montevideo y Río de Janeiro-Buenos Aires, pese a que sólo una de las ¿rmas participa en el mercado, la otra empresa puede actuar como un entrante potencial que discipline el mercado. De este modo, una fusión de este tipo podría afectar también, aunque en menor medida, la estructura de la competencia en estas rutas, pese a que no se elimine un participante actual, sino uno potencial (C. 18 a 21). • Consolidación de la industria a nivel mundial Las diferencias en los escenarios regulatorios, con respecto al hemisferio norte, hacen que en Latinoamérica la entrada de competidores que disciplinen una fusión como la de la especie sea difícil. La consolidación de las grandes aerolíneas requiere de la liberalización de los derechos de trá¿co aéreo entre países. En Latinoamérica, los procesos de liberalización han sido tímidos, razón por la cual los riesgos que puedan determinarse

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respecto de esta operación de concentración se presentan en un contexto muy distinto del existente en el hemisferio norte y, por tanto, no puede equipararse simplemente con las fusiones que ocurrieron en el mismo. De hecho, la estructura del grupo LAN se explica por la fragmentación que impera aún y que requiere tener una empresa constituida en cada mercado para hacer vuelos internos, con hubs en cada país, y luego conectarlos mediante vuelos internacionales. Así, si no se estructurara de la forma en que lo hace, no podría, entre otras cosas, servir rutas internas dentro de Perú o dentro de Ecuador. Por lo tanto, para los efectos de continuar armando una red e¿ciente a nivel sudamericano que alimente viajes más largos, y que incluya al principal mercado de la región (Brasil), es que se propone la formación de LATAM (C. 38 a 41). La consolidación de la industria ha llevado a mayores e¿ciencias y si va precedida o acompañada de una liberalización que aumente la competencia, aunque sea potencial, podría derivar en menores precios y mayores servicios para los consumidores. Pero estos aumentos en e¿ciencia, cuya probabilidad de ocurrencia para el caso de la operación consultada se analizará más adelante, sólo serán traspasados a los consumidores en tanto exista su¿ciente intensidad competitiva, lo que se vería signi¿cativamente facilitado por una reducción en la fragmentación y un nivel de liberalización cercanos a los actualmente existentes, por ejemplo, en la Unión Europea (C. 43 a 44). • Industria de redes Si esta es efectivamente una industria de redes, la fragmentación del mercado di¿culta la formación de las mismas y, también, el que los incumbentes se vean disciplinados por competencia potencial, lo que constituiría un riesgo de la operación consultada. Sin embargo, al mismo tiempo dicha fragmentación del mercado hace necesaria este tipo de operaciones para poder constituir una red más e¿ciente a nivel internacional, lo que implicaría una importante ganancia de e¿ciencia (C. 46). Si bien en esta industria el mercado relevante del producto se debe analizar en cada par de origen y destino, puesto que la mayoría de los consumidores no puede sustituir un destino por otro, se estima asimismo que la decisión del consumidor para usar una determinada aerolínea en un viaje en particular está inÀuida, en algún grado, por la amplitud de la red de esa aerolínea. Este efecto de red es aún más relevante al analizar el mercado desde el punto de vista de la oferta, en que la decisión de servir una ruta, la capacidad destinada a ella y los precios por ofrecer, dependen de cómo esa ruta alimenta o interactúa con el resto de la red. Así, los programas de pasajero frecuente son más atractivos para el consumidor si la aerolínea posee una mayor variedad de destinos, pues así proporcionan más opciones al cobrar los premios. Por estos motivos, el mercado relevante de producto en la consulta de autos no sólo se de¿ne por un determinado par Origen-Destino, sino que también está condicionado por efectos de red, los que adquieren distintos grados de importancia según cuál sea el tipo de consumidor, esto es, consumidores más sensibles al tiempo (clientes tipo A), por un lado, y consumidores más sensibles al precio (clientes tipo B), por otro. Estos efectos adquieren mayor importancia para el segmento de clientes tipo A, en el que predominan viajeros de negocios que suelen requerir muchas veces coordinar varios des-

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tinos, incluso en un mismo viaje, y contar con Àexibilidad para cambiar sus horarios de viaje. Así, respecto de estos últimos, la densidad de la red –esto es, la cantidad de vuelos diarios en cada ruta y sus respectivas conexiones– ofrece ventajas que serán difícilmente replicables por aerolíneas con redes de menor densidad. Es decir, la densidad de la red en oferta juega un rol preponderante como medida de calidad de servicio en esta industria (C. 48 a 51). Se puede concluir que es posible la coexistencia de aerolíneas de redes extensas y densas –más atractivas para los clientes tipo A– con aerolíneas con redes más simples o low cost que pueden servir a los clientes tipo B. Además, para sustentar esta red más amplia la empresa deberá disputar clientes B con la empresa low cost y no podrá contentarse sólo con los de tipo A. Esto originaría un equilibrio asimétrico, en que una empresa con mayores frecuencias y destinos atiende a ambos tipos de viajeros y tiene una participación de mercado mayor. Sin duda, este equilibrio es mejor que un equilibrio monopólico para los viajeros tipo B, pero no hace una gran diferencia para los de tipo A, que no enfrentarán alternativas hasta que entre al mercado una empresa con la diversidad y densidad su¿ciente para satisfacer sus necesidades. Así, si bien el equilibrio asimétrico arroja menores tarifas para un segmento del mercado –y en ese sentido es preferible a un monopolio–, no es el más competitivo ni el que puede generar un mayor bienestar social. Adicionalmente, la entrada de aerolíneas low cost en el contexto de fragmentación del mercado latinoamericano, donde tanto los derechos de vuelo o frecuencias restringidas como los slots están asignados a las empresas tradicionales, se ve naturalmente di¿cultada en un grado signi¿cativo. En este sentido, el Tribunal señala que resulta esencial para el desarrollo del país y de sus negocios a nivel internacional que este modelo de equilibrio asimétrico no se repita con similar grado en la conexión aérea de Chile con el exterior. En efecto, si bien un equilibrio asimétrico es mejor que un equilibrio monopólico, castiga especialmente a las tarifas del mercado más sensible al tiempo, al verse limitadas las posibilidades de competir en el mercado por ese tipo de viajeros. Ello tiene incidencia directa en nuestra conectividad internacional, el desarrollo de Chile como plataforma comercial y el desarrollo turístico de alto nivel. Por otro lado, la probabilidad de que otra aerolínea chilena construya una red que compita efectivamente con la de LAN en el segmento de clientes sensibles al tiempo, parece ser muy baja, dado –justamente– el tamaño relativamente pequeño de nuestro mercado y la incidencia que aún tienen las restricciones regulatorias en Latinoamérica. Es por eso que, de aceptarse la fusión, se deben tomar las medidas necesarias para asegurar que se mantenga abierta la conectividad de Chile con redes amplias y densas que compitan con LATAM. Así, se considera esencial que exista competencia efectiva entre aerolíneas que conecten a Chile con hubs en donde se concentre el trá¿co continental, y también que otras redes puedan extenderse a Chile en caso de que LATAM imponga precios demasiado altos en el tramo Santiago-São Paulo o en otras rutas de conectividad regional o, al menos, para que esas otras redes sean oferentes efectivos a futuro cuando ello se justi¿que por aumentos en el trá¿co. De este modo, la operación consultada es una operación de concentración riesgosa para el consumidor chileno y, en especial, para los viajeros de negocios, ya que el tramo Santiago-São Paulo pasaría a ser uno de los principales puertos de salida hacia Europa (C. 53 a 60).

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El que en algunos casos a nivel internacional se opte por un análisis de pares de origen y destino como mercados relevantes afectados por una operación de fusión no implica que en dichas operaciones no deban también considerarse los efectos de red, en particular cuando estos últimos sean relevantes al caso especí¿co en análisis, como ocurre en la especie. En efecto, hay coincidencia entre las principales agencias de protección de la competencia en el hecho de que, aun adoptando un análisis simpli¿cado de pares de origen y destino para determinar el mercado relevante en una operación de concentración, no es correcto abstraerse de la característica de industria de red que tiene la aviación comercial al momento de analizar la potencial entrada de competidores ante eventuales conductas anticompetitivas de los incumbentes (C. 62 a 63). • Acuerdos preexistentes entre LAN y TAM Estos acuerdos bilaterales o multilaterales entre empresas que de otra forma podrían ser competidores actuando en forma independiente varían en su contenido especí¿co y son susceptibles de clasi¿cación según el grado y tipo de cooperación y coordinación que presentan. Así, estos acuerdos pueden ir desde (i) los denominados “de interlínea”, que habilitan a las aerolíneas a comprar, para sus clientes, asientos en vuelos de otra aerolínea; (ii) la operación compartida de programas de pasajero frecuente y de salones exclusivos en los aeropuertos; (iii) los acuerdos de “código compartido”, esto es, que dos aerolíneas comercialicen como propios –bajo códigos identi¿cadores diferentes– servicios en un vuelo operado por una de ellas, a la que la otra paga a una prorrata determinada por asiento vendido; (iv) acuerdos de coordinación operacional directa de rutas, horarios, precios e infraestructura; (v) hasta, en el otro extremo, completa coordinación y distribución de ingresos, costos y bene¿cios conjuntos, determinando así una estructura de joint venture que, si bien no requiere de propiedad o control común entre ambas aerolíneas, para los efectos del análisis de competencia es muy semejante a una fusión. En todo caso, una deducción general válida es que mientras mayor sea el grado de coordinación mediante estos acuerdos, menor tenderá a ser el grado de competencia entre las aerolíneas que los suscriben. En este sentido, es posible concluir que estos acuerdos, si bien permiten coordinaciones entre empresas que generan e¿ciencias y aumentos de la calidad de la oferta de las partes involucradas en ellos, también generan riesgos para la competencia, los que serán más fuertes cuando se re¿eran a tramos que sean efectivamente servidos o que tengan la potencialidad de ser servidos por ambas empresas, en especial si estas tienen alta participación de mercado. Así, de la literatura económica se desprende que, en general, un acuerdo entre dos líneas aéreas que tienen un monopolio o un signi¿cativo poder de mercado en las rutas nacionales respectivas, provocaría un aumento en las tarifas para el tramo entre los respectivos hubs, junto con una posible reducción en la tarifas de rutas alimentadoras. En este contexto, resulta importante tener en consideración que tanto LAN como TAM mantienen acuerdos vigentes con múltiples aerolíneas de diversas zonas del mundo, los que presentan distintos niveles de cooperación y coordinación, desde simples acuerdos interlínea a acuerdos de alianza (C. 67 a 80).

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Ahora bien, el hecho de que la Operación pueda satisfacer necesidades que se cubren actualmente con otros acuerdos de código compartido y que, al mismo tiempo, persistan acuerdos con alto nivel de coordinación con otras aerolíneas, podría impedir que, una vez materializada la fusión, surjan competidores efectivos para desa¿ar a la empresa fusionada. En efecto, dada su característica de industria de redes, en el caso de que LAN y TAM tengan acuerdos de este tipo con empresas que ya tienen redes formadas, la posibilidad de que esas aerolíneas disciplinen los efectos anticompetitivos de la operación de concentración sería signi¿cativamente menor. Adicionalmente, incluso si ésta generase e¿ciencias relevantes, resultaría poco probable que sean transferidas a los consumidores si no subsiste su¿ciente presión competitiva para la empresa fusionada. Así, la total coordinación que existiría entre LAN y TAM post fusión podría requerir ser compensada, para efectos de salvaguardar la libre competencia en los mercados concernidos, con una disminución en la coordinación de estas aerolíneas con otras empresas aeronáuticas, en especial si los acuerdos vigentes con ellas ya contienen altos grados de coordinación, o si éstos incluyen tramos en que se superponen las operaciones de LAN o TAM con la empresa con que alguna de estas últimas mantiene acuerdos (C. 84 a 87). • Barreras a la entrada En toda operación de concentración es vital identi¿car la existencia de barreras a la entrada, para determinar la posibilidad de que ésta discipline eventuales conductas anticompetitivas de las empresas fusionadas. Tal entrada, para ser relevante desde el punto de vista de la competencia, debe ser probable, su¿ciente y oportuna (C. 90). El Tribunal señala que resulta discutible el hecho de que la única barrera a la entrada que presente la infraestructura aeroportuaria sean los slots o derechos de pista para aterrizaje y despegue. De hecho, existen diversos otros servicios que se requieren para operar vuelos desde un aeropuerto. Es usual que las ventajas de competencia de la aerolínea que tiene su hub en un determinado aeropuerto trasciendan la mera acumulación de slots, comprendiendo también otros activos, como un trato preferencial con los proveedores o incluso integración vertical en algunos de estos servicios. Este conjunto de ventajas a favor de la aerolínea incumbente le facilitaría la eventual imposición de barreras arti¿ciales a la entrada o expansión de ¿rmas rivales. Además, el hecho de operar una ruta determinada desde su propio hub otorga ventajas importantes a la aerolínea en materia de comercialización (C. 97 a 98). En cuanto a los acuerdos de cooperación entre aerolíneas, se señala que éstos, si bien permiten que las compañías que los han suscrito puedan explotar economías de densidad, de red o el factor de carga de aviones, provocando e¿ciencias de costos, es posible que emanen ciertos riesgos, como lo es la disminución de competencia en rutas en las que anteriormente competían las ¿rmas del acuerdo. Asimismo, podrían disminuir los incentivos para que cada aerolínea expanda sus servicios a ciudades donde ya los ofrece o a ciudades donde no los ofrecía por la presencia de su línea aérea asociada en dichos mercados. Se deduce de lo anterior que las aerolíneas con redes más extendidas y densas son más atractivas para lograr estos acuerdos, lo que podría llevar a que el poder de mer-

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cado de una aerolínea se pueda ver potenciado por estrategias que resultan en barreras adicionales a la entrada (C. 99). En cuanto a los derechos de vuelo o frecuencias restringidas, se trata de barreras legales a la entrada que, como ya se mencionó, todavía prevalecen en el mercado latinoamericano. El Tribunal ha razonado anteriormente, en su Sentencia Nº 44, que la forma de asignación de estos permisos restringidos en Chile no puede sino favorecer a la empresa dominante en el mercado y, por tanto, potenciar su poder en éste (C. 100 a 101). Lo anterior lleva a analizar la barrera más importante en esta industria y que se re¿ere a su característica distintiva: la de ser una industria de redes. En este sentido, se deben considerar las interacciones entre una ruta en particular y la viabilidad de la red como un todo. En efecto, aun en el caso hipotético de que no existiera ninguna barrera a la entrada para que una aerolínea en particular pueda servir una ruta en la que los precios vigentes están generando rentas sobrenormales, es posible que esa aerolínea decida no desa¿ar el poder de mercado de las incumbentes sencillamente porque la ruta se encuentra lejos de su hub y porque no hay retroalimentación su¿ciente entre los trá¿cos que puede generar esa ruta y el resto de las rutas que sirve. Es decir, el solo hecho de que esta sea una industria de redes, limita el número de aerolíneas interesadas en proveer servicio en una ruta determinada (C. 102). Por último, existen las barreras producidas por el comportamiento estratégico de la aerolínea dominante en cada ruta. En efecto, las aerolíneas pueden reducir precios o aumentar frecuencias de vuelo con el objeto de desincentivar la entrada o expansión de un competidor. Estas barreras estratégicas comúnmente corresponden a conductas exclusorias y colusivas, que son facilitadas por las especi¿cidades observadas en esta industria, lo que las hace difíciles de detectar (C. 103). Para concluir, se puede a¿rmar que existen múltiples barreras a la entrada en esta industria, las que se potencian entre sí; y que ellas son más limitantes en Latinoamérica que en regiones como Europa o EE.UU., tanto por las barreras legales existentes como por el grado de desarrollo de sus economías, lo que reduce el número de redes e¿cientes que pueden subsistir en el equilibrio de mercado (C. 108). Descripción de los riesgos generados por la Operación • Transporte internacional de pasajeros (1) Rutas Chile-Brasil En cuanto al conjunto de ciudades Santiago-São Paulo, en conjunto, LAN y TAM alcanzan una participación del 98% de los pasajeros transportados. Esta ruta ya había experimentado una disminución en la intensidad de competencia por la ¿rma del acuerdo de código compartido entre ambas empresas durante 2007, por lo que la Operación conllevaría un aumento importante de la concentración dentro de ella (C. 124 a 133).

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Respecto de la ruta Santiago-Río de Janeiro, en la que LAN y TAM, en conjunto, transportaron durante el 2010 al 94% de los pasajeros, ha estado históricamente dominada por LAN, siendo TAM la segunda aerolínea en importancia, con una participación ostensiblemente menor. De esto se desprende que la concentración en esta ruta aumentará producto de la Operación, además de que no se conocen intenciones de una tercera aerolínea de entrar a la misma (C. 134 a 136). (2) Rutas Chile-Latinoamérica Corresponde a las rutas en que LAN y TAM son competidores potenciales, por lo que con la Operación propuesta se eliminaría la amenaza de entrada de otros competidores (C. 138). En el caso de la ruta Santiago-Buenos Aires, LAN también es la aerolínea más importante de la ruta, enfrentando competencia de Aerolíneas Argentinas y, en menor medida, de GOL y Air Canada. TAM no participa actualmente en esta ruta, pero podría comenzar a operarla si estuviera interesada, pues las libertades del aire negociadas entre Brasil, Chile y Argentina entregan quintas y sextas libertades a aerolíneas brasileñas. Luego, la Operación propuesta fortalece la red del actor dominante en esta ruta, puesto que para LATAM será posible conectar vuelos desde y hacia Buenos Aires tanto desde Santiago como desde puntos en Brasil, haciendo la aerolínea más atractiva para los consumidores. Además, se elimina a un potencial competidor –TAM– de la misma (C. 140). En la ruta Santiago-Lima, dado el reciente aumento en el número de frecuencias disponibles, existe espacio para que otras aerolíneas chilenas o peruanas entren a servir esta ruta, en caso de considerarla rentable, por lo que se esperaría que la situación de competencia mejore, considerando además el crecimiento observado en la demanda en los últimos años, y proyectando que dicho crecimiento se mantendrá. En cualquier caso, la Operación eliminaría a TAM como competidor potencial en esta ruta. Actualmente, TAM participa en la ruta São Paulo-Lima, y podría extender sus servicios a Santiago si lo considerara conveniente, opción que se eliminaría con la Operación. La alta participación de mercado de LAN tanto en la ruta Santiago-São Paulo como en la ruta Santiago-Lima es particularmente preocupante, pues, por un lado, São Paulo no sólo sería uno de los principales hubs de la eventual empresa fusionada, sino que probablemente pasaría a ser el punto de entrada (y salida) natural a (y desde) Sudamérica para las aerolíneas que sirvan la ruta a Europa, como posiblemente también para la ruta a la costa este de Norteamérica. Por su parte, Lima se presenta como un hub ideal para concentrar la demanda de Sudamérica hacia destinos en el Pací¿co. Ambas ciudades son, asimismo, candidatas para servir como hubs de vuelos dentro del subcontinente. Por otra parte, la liberalización que aporta el acuerdo recientemente operativo entre Chile y Brasil y la expansión de las frecuencias permitidas entre Santiago y Lima permiten suponer, para el futuro mediato, un mayor disciplinamiento en el comportamiento de la empresa dominante en estas rutas. No obstante, no se debe perder de vista el hecho de que incluso en las rutas donde no hay restricciones legales el mercado es sumamente concentrado y de que persistirán barreras de entrada, como el caso de los slots en el aeropuerto de GRU (C. 141 a 147).

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En cuanto a la ruta Santiago-Asunción, TAM ha sido prácticamente el único operador que ofrece regularmente conexión entre estas dos ciudades, observándose un aumento en la presencia de PLUNA en los últimos dos años. LAN sólo ha participado muy ocasionalmente en esta ruta. Sin embargo, dado el acuerdo de cielos abiertos que Chile mantiene con Paraguay, la Operación propuesta también eliminaría a un competidor potencial (C. 148 a 149). Respecto a la ruta Santiago-Montevideo, LAN enfrenta actualmente competencia cada vez más intensa por parte de PLUNA, aerolínea uruguaya cuyo hub se encuentra en Montevideo. TAM no está actualmente operando en este mercado, aunque no tiene restricciones para hacerlo. Por ello, como resultado de la Operación desaparecería un competidor potencial. En cualquier caso, debe considerarse que en esta ruta LAN (y LATAM a futuro, de efectuarse la operación de concentración) enfrenta competencia de PLUNA. Por lo tanto, las condiciones de competencia en esta ruta no deberían verse sustancialmente alteradas con la Operación (C. 150 a 151). Es importante mencionar que, si bien para rutas dentro de Sudamérica los vuelos con escalas no se consideran sustitutos cercanos de los vuelos directos, pueden considerarse como mercados en sí mismos que deben analizarse en su propio mérito. En este sentido, se analizan rutas que no tienen origen ni destino en Chile, pero que forman parte de vuelos con escalas con origen o destino en Chile. En el caso de Buenos Aires-São Paulo, la participación de LAN actualmente es bastante baja, por lo que la concentración no aumentaría signi¿cativamente. Adicionalmente, esta ruta es operada por GOL, British Airways y Aerolíneas Argentinas (además de LAN y TAM), por lo que es esperable que la competencia no se vea mayormente afectada en esta ruta. Por su parte, en el caso LimaSão Paulo participan LAN y TAM, enfrentando competencia sólo por parte de TACA, que es la tercera actora medida en número de pasajeros, por lo que se estima que la competencia en esta ruta se vería afectada por la Operación, especialmente si se considera la actual saturación en el aeropuerto de Guarulhos, que limita las posibilidades de entrada o de expansión en esta ruta (C. 152 a 154). (3) Rutas intercontinentales o de larga distancia Respecto de las rutas de conexión entre Chile y Europa, se observa que éstas son actualmente servidas en una proporción muy importante por LAN, tanto con vuelos directos a Madrid, como mediante vuelos con escala en São Paulo. También debe tenerse presente la existencia de códigos compartidos entre LAN, Iberia y British Airways, por un lado, y entre TAM, SpanAir, TAP Portugal y Lufthansa, por el otro. De esta forma, de concretarse la Operación planteada y de mantenerse la totalidad de los acuerdos mencionados, LATAM tendría una posición dominante en las rutas de conexión entre Santiago y Europa sin escalas, la que se vería incrementada por los actuales acuerdos de código compartido que LAN y TAM mantienen con importantes aerolíneas europeas que conectan ese continente con Sudamérica, los que tienden a disminuir el eventual grado de competencia entre esas compañías y LATAM (C. 155 a 164).

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En cuanto a las rutas que conectan Santiago con Estados Unidos, LAN y American Airlines sirven actualmente a alrededor del 82% de los pasajeros a Estados Unidos. TAM, por su parte, no ofrece vuelos directos entre Santiago y Estados Unidos, por lo que, como impacto inmediato de la Operación consultada, la participación de LATAM en esta ruta no debería cambiar, salvo por las modi¿caciones que la compañía haga una vez materializada. Respecto de los códigos compartidos que estas compañías mantienen, de mantenerse éstos, LATAM coordinaría sus operaciones en esta ruta con dos de las aerolíneas más importantes del mundo, lo que di¿cultaría la generación de un ambiente competitivo, en comparación a lo que se daría en un escenario sin Operación (C. 166 a 170). (4) Efectos de códigos compartidos y alianzas El análisis precedente ilustra la fragmentación existente en el mercado aeronáutico latinoamericano, lo que explica la utilidad de las alianzas y de los acuerdos de código compartido para efectos de facilitar la competencia entre redes de aerolíneas. Las características de estos acuerdos son de aquellas que se pueden catalogar de altamente coordinados, puesto que consideran el acceso mutuo a información sobre tarifas públicas y privadas, sobre disponibilidad de asientos en cada vuelo, y además están asociados a acuerdos denominados Special Prorrate Agreements, en los que las aerolíneas pactan directamente el precio por asiento para cada tramo que la comercializadora pagará a la operadora, en vez de realizar una distribución proporcional del ingreso. Este nivel de coordinación ha sido considerado como un mecanismo con posibles efectos restrictivos de la competencia, tanto en la literatura económica como en las decisiones de agencias de competencia de otros países. Por otra parte, estos acuerdos pueden tener un efecto adicional respecto de rutas sujetas a restricciones de frecuencias entre los países, pudiendo en la práctica limitar aún más el total de frecuencias disponibles (C. 178 a 187). • Transporte nacional de pasajeros (1) Evolución de la industria aérea nacional En los últimos diez años, en el mercado de transporte aéreo nacional de pasajeros han existido intentos por entrar al mercado por parte de varias aerolíneas, pero éstas no han logrado mantenerse en el tiempo o no han alcanzado una participación de mercado relevante. LAN, durante ese período, ha mantenido una posición dominante en todas las rutas, abarcando entre un 71% y un 91% de los pasajeros transportados en ellas, lo que indica un mercado que, ruta por ruta, es altamente concentrado, incluso en aquellas rutas consideradas como competitivas. En conclusión, el mercado nacional es uno altamente concentrado, en el que LAN es la empresa dominante en las rutas en que participa, especialmente en las más importantes a nivel nacional en cuanto a pasajeros. Esto puede llevar a que LAN cobre tarifas superiores a las que se alcanzarían bajo un contexto de mayor competencia, existiendo poca presión competitiva por parte de los otros participantes a nivel nacional y, además, poca presión a la baja de los precios en las rutas no competitivas (C. 193 a 199).

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(2) Efectos por eliminación de un rival potencial El hecho de que TAM hoy no participe en el mercado nacional chileno no implica que una operación de concentración entre LAN y TAM sea totalmente inocua en términos de sus efectos sobre el grado de competencia en el mercado nacional. Actualmente, si una empresa dominante en el mercado nacional, como lo es LAN, subiese los precios en una determinada ruta, abusando de su posición ventajosa, otras ¿rmas observarían sus ganancias sobrenormales y podrían entonces tener incentivos para entrar a competir en ese mercado. En la situación pre-Operación, TAM podría ser uno de estos entrantes si decidiera ingresar al mercado nacional de transporte de pasajeros constituyendo una ¿lial chilena. La relativa cercanía a Santiago del principal hub de TAM en Sudamérica favorecería la factibilidad de esta posibilidad. Así, se estima que TAM constituye un competidor potencial de LAN en el mercado nacional chileno y, por ello, la Operación consultada tendría el efecto de eliminar a ese competidor potencial, lo que podría, además, disminuir los incentivos competitivos dentro del mercado nacional, que actualmente son limitados (C. 204 a 206). • Transporte nacional e internacional de carga Respecto de la ruta Chile-Brasil, el transporte de carga desde y hacia Chile se verá necesariamente afectado por la Operación consultada, al menos en esta ruta, considerando las importantes participaciones en este mercado de las dos aerolíneas concernidas y las condiciones generales de competencia en la industria aérea. Así, los exportadores e importadores que, dada la naturaleza de su negocio, no posean otra alternativa que transportar su carga hacia y desde Brasil por vía aérea podrían verse perjudicados por un eventual aumento en las tarifas de carga por parte del conglomerado –LATAM– resultante de la Operación. En cuanto a las demás rutas bajo análisis, tanto hacia el resto de Sudamérica como a EE.UU., Europa y el resto del mundo, si bien LAN posee una participación importante en el transporte de carga en estos pares de países, la Operación consultada no genera, en términos directos e inmediatos, un cambio sustancial en las condiciones de competencia, toda vez que TAM no participa en el transporte de carga en estos mercados, por lo que no se hace necesario un análisis más profundo de los mismos (C. 232 a 236). • Mercado de distribución (agencias de viaje) Las agencias de viaje constituyen un mercado aguas abajo al de transporte aéreo de pasajeros, dedicado a la venta de pasajes aéreos por sí solos o en conjunto con otros bienes. En este mercado, LAN ha sido históricamente la aerolínea más relevante para las agencias de viaje nacionales. Una forma de inducir a las agencias de viaje tradicionales para concentrar sus ventas de pasajes en una determinada aerolínea consiste en ofrecer incentivos monetarios, no lineales, en función de las ventas totales logradas por la agencia para esa aerolínea. En el caso de una empresa dominante, este tipo de esquemas de incentivos de venta puede convertirse en una barrera arti¿cial con respecto a la entrada o expansión de otras aerolíneas. Respecto de las agencias de viaje en línea (vía internet), la venta de pasajes en línea que LAN hace directamente a través de la plataforma lan.com tendría un

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subsidio cruzado o una ventaja arti¿cial respecto del resto de las agencias virtuales con las que compite, pues no estaría reÀejando un precio de transferencia que LAN sí cobra –como comisión por venta de pasajes– al resto de las agencias que operan en línea. De ser efectiva esta conducta, podría eventualmente considerarse un estrangulamiento anticompetitivo de márgenes. En todo caso, la forma en que corresponde que el Tribunal cali¿que –y eventualmente sancione– conductas como la descrita precedentemente es mediante un procedimiento contencioso, con todas las garantías procesales que éste implica, y no en ocasión de una consulta como la de autos, razón por la cual no se pronunciará a este respecto en esta oportunidad (C. 237 a 241). • Acceso a aeropuertos e infraestructura aeroportuaria La congestión existente en el aeropuerto de Gaurulhos (GRU) hace difícil la entrada de nuevos competidores efectivos en la ruta SCL-GRU frente a la empresa resultante de la Operación, puesto que los horarios comercialmente favorables en este recorrido se encuentran, en la práctica, agotados. Esta circunstancia, sumada a la imposibilidad de transar tales slots en un mercado secundario, por restricciones regulatorias, hace que la única opción viable de transferibilidad es su intercambio por otros slots en el mismo aeropuerto de GRU, en horarios en que exista disponibilidad. Este contexto sin duda di¿culta el acceso a este aeropuerto, y, por lo tanto, la tenencia de slots con valor comercial, por parte de los incumbentes, constituye una barrera a la entrada difícil de franquear. Si bien existen en São Paulo otros dos aeropuertos que podrían estimarse como sustitutos de GRU para la operación de posibles competidores de LAN y TAM en la ruta que afecta directamente a Chile, el primero de ellos, Congonhas (CGH), debe descartarse como alternativa relevante, toda vez que la autoridad brasileña le revocó su categoría de “internacional”, por lo que desde él sólo pueden realizarse vuelos nacionales desde Brasil; y el segundo, Viracopos (VCP), si bien tiene carácter internacional, no representa una alternativa viable para sustituir la ubicación del aeropuerto de GRU, atendida la distancia que lo separa del centro de São Paulo, superior a los 100 kilómetros y a más de una hora y media de viaje de tal lugar, mientras que GRU se encuentra a menos de 15 minutos de dicho centro urbano (C. 245 a 247). Cabe destacar que, de acuerdo con lo estipulado en la resolución Nº 445 de la H. Comisión Resolutiva, LAN debe entregar a las otras aerolíneas chilenas acceso en condiciones no discriminatorias a sus instalaciones de mantenimiento. En este mismo sentido, y en caso de materializarse la Operación, la entidad resultante de ésta debería entregar acceso en condiciones públicas, generales y no arbitrariamente discriminatorias a toda otra aerolínea rival que requiera el uso de sus instalaciones aeroportuarias para servicios de mantenimiento y otros similares (C. 251). Sobre la base de los argumentos precedentes, se concluye que la Operación consultada no produciría riesgos incrementales relevantes en la mayoría de los servicios y en el acceso a infraestructura descritos, asociados a cada aeropuerto. No obstante lo anterior, el difícil acceso a slots con un horario comercialmente relevante en el aeropuerto de GRU sí crea una barrera relevante para la entrada de un potencial competidor a LAN y TAM en esta

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ruta, estimándose que esta barrera no puede evitarse mediante la utilización del aeropuerto de VCP, por la distancia que separa a este aeropuerto del centro de São Paulo. De este modo, si se desea resguardar las condiciones de competencia en la ruta SCL-GRU, será necesario permitir a otras líneas aéreas acceder a slots en horarios preferentes (C. 252). • Comportamiento histórico de LAN respecto a la libre competencia El Grupo LAN ha recibido, históricamente, diversas sanciones por conductas contrarias a la libre competencia, referidas tanto a abusos de posición dominante como a conductas de colusión, en Chile y en el extranjero, por lo que se considera que el riesgo de que LATAM abuse del poder de mercado que alcanzará luego de materializada la Operación, en mercados o segmentos especí¿cos, es real y concreto. Lo mismo ocurre –por las condiciones estructurales de mercado ya descritas– respecto del riesgo de coordinación anticompetitiva con otras empresas aéreas, ya sea mediante acuerdos de alianza o de código compartido, o mediante cualquier otro tipo de contactos o sistemas colusivos orientados a repartirse el mercado nacional, o el mercado del transporte aéreo desde y hacia Chile (C. 253 a 259). Descripción y Evaluación de E¿ciencias Generadas por la Operación • Marco conceptual Los requisitos mínimos que deben cumplir, copulativamente, las e¿ciencias planteadas para poder representar un eventual contrapeso, al menos parcial, frente a los riesgos anticompetitivos que acarrearía la materialización de la Operación bajo análisis, son los siguientes: (i) que las e¿ciencias que aleguen los interesados en ésta sean veri¿cables, es decir, alegaciones respecto de las cuales el Tribunal pueda dar crédito su¿ciente, sobre la base de un estándar mínimo de razonabilidad, probabilidad de ocurrencia y objetividad de las fuentes de los datos que se aporten; (ii) que sean e¿ciencias intrínsecas o inherentes a la Operación consultada; y (iii) que no provengan de reducciones anticompetitivas en la cantidad o calidad de los productos o servicios ofrecidos, que resulten del mayor poder de mercado alcanzado (C. 265). En cuanto al primer requisito, para poder analizar hasta qué punto se podrán concretar las e¿ciencias, los interesados en la materialización de la Opreración deberían justi¿car el origen, tipo y magnitud probable de dichas e¿ciencias, de manera que estas e¿ciencias alegadas no sean meras conjeturas o especulaciones, sino que posean un grado su¿ciente de razonabilidad y respaldo argumental o en datos objetivos. Con respecto al segundo de estos requisitos, se entiende que las e¿ciencias serán inherentes a la Operación cuando sean consecuencia directa y necesaria de la misma y, además, no puedan alcanzarse –en un grado similar y en un plazo y costo razonables– por otro medio que tenga menores efectos anticompetitivos. Es decir, la operación de concentración debe ser un medio necesario para obtener las e¿ciencias aducidas. El tercer requisito, por su parte, responde a la siguiente lógica: si una operación de concentración produjera un poder de mercado tal que hiciera bene¿cioso para la entidad fusionada reducir su producción, tal reducción de costos no sería una e¿ciencia o sinergia válida como contrapeso frente a los riesgos

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anticompetitivos resultantes de esa operación, sino que representaría justo lo opuesto, esto es, un efecto anticompetitivo de la Operación. Lo anterior puesto que, si bien tal reducción liberaría recursos productivos para la empresa resultante de la Operación, implicaría a la vez una reducción en el bienestar social, por cuanto los recursos ahorrados generaban –antes de la Operación– un mayor valor (por sobre ese ahorro de recursos) (C. 266 a 269). • Respecto de la Operación materia de esta consulta En cuanto al análisis del primero de los requisitos planteados precedentemente, se estima que el nivel de detalle argumental contenido en los documentos presentados no permite replicar el cálculo de las estimaciones de sinergias alegadas, ni tampoco evaluar, en forma razonablemente precisa, el grado de consistencia lógica que pudiere existir entre los diversos supuestos utilizados y la mecánica explícita de cálculo del instrumento de simulación mencionado como fuente, al menos en parte, de los valores esperados de las sinergias alegadas. En consecuencia, no es posible corroborar en forma precisa los valores estimados para las sinergias planteadas (C. 270). Respecto del segundo requisito, resulta útil clasi¿car a las distintas e¿ciencias según si son el resultado de alcanzar economías de densidad y ámbito en una industria de red –que se re¿eren a reducciones de costos y/o creación de valor que surgen más directamente como resultado de alcanzar una red más amplia de operaciones– o, alternativamente, economías de escala –reducciones de costos o creación de valor que resulta de expandir la propia escala de operación–, incluyendo en esta última categoría también al conjunto de e¿ciencias que surgirían producto de alcanzar mayores volúmenes de compra de insumos. Ahora bien, el conjunto especí¿co de requisitos necesarios para alcanzar cada una de las distintas e¿ciencias alegadas muy probablemente diferirá entre un caso y otro. En este sentido, es muy probable que algunas de las e¿ciencias alegadas pudiesen ser obtenibles por algún medio distinto a la fusión consultada. Así, se podrían argumentar y deducir distintos grados respecto de cuán inherente es cada una de las e¿ciencias estimadas en relación con la operación consultada. No obstante, es evidente que la lógica que, en última instancia, justi¿ca a cada e¿ciencia alegada posee un mismo origen o motivación, por lo que el análisis se centra en las sinergias alegadas en función de la lógica fundacional y general que justi¿caría la Operación consultada. Desde esta perspectiva, se estima que efectivamente una proporción signi¿cativa de estas e¿ciencias debiera corresponder a sinergias intrínsecas o inherentes a la Operación consultada (C. 275 a 278). En efecto, una proporción signi¿cativa de las sinergias estimadas surgiría como resultado de combinar activos complementarios entre sí y que, a la vez, son difíciles de transar individualmente en el mercado. Esto último porque parte de esas complementariedades surge del uso coordinado de activos difícilmente transables, o bien que involucran períodos largos de adquisición o desarrollo. Esta di¿cultad para transar directamente y por separado al menos parte de los activos que crean complementariedades representa, a la

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vez, una potencial fuente de poder de mercado a favor de la parte que detenta la propiedad o control sobre el derecho a usar ese tipo de activos. Por lo tanto, al menos parte de las fuentes que crean e¿ciencias intrínsecas a la fusión consultada representa, asimismo, fuentes de poder de mercado a favor de las interesadas en la Operación. Por lo mismo, a la vez representan activos que sin duda dan origen a parte de los riesgos anticompetitivos ya analizados (C. 279 a 280). En suma, mientras más alta sea la complementariedad entre los activos combinados y mayor la di¿cultad para acceder a su uso mediante transacciones directas de mercado, más inherentes serían, a la Operación consultada, las e¿ciencias resultantes de dichas complementariedades (C. 281). Así, y en relación con el grupo de e¿ciencias que provienen del hecho de que esta es una industria de redes, tales fuentes de e¿ciencia son inherentes a la Operación consultada, precisamente por las características del mercado sudamericano que, a diferencia del Europeo y Norteamericano, se presenta altamente compartimentalizado, lo que explicaría que, para entrar a cada mercado geográ¿co regional, LAN haya debido adquirir o constituir empresas locales (C. 282). Adicionalmente, en consistencia con la literatura económica en general sobre la creación de sinergias en operaciones de concentración, mientras menos competitivo tienda a ser el mercado pre-Operación, mayor debiera ser, considerando todo lo demás constante, la probabilidad de que las e¿ciencias alegadas sean intrínsecas a la misma. Esto por cuanto, de ser efectiva la e¿ciencia alegada, bajo un entorno más competitivo debiera ser más fácil alcanzarla de forma unilateral por alguna de las partes involucradas en la Operación consultada, por ejemplo expandiendo la propia escala de operación (C. 283). Así, y dando por hecho que la existencia de sinergias intrínsecas a una operación de concentración está asociada a la existencia de fuentes de poder de mercado a favor de las partes interesadas en fusionarse, es además posible deducir que, bajo este tipo de entorno de competencia imperfecta pre-Operación, mientras más cercanos rivales sean, en términos actuales o potenciales, quienes poseen los distintos activos complementarios que requieren coordinarse para alcanzar las e¿ciencias alegadas, mayor debiera ser el grado de cuán intrínsecas las e¿ciencias alegadas pudieren llegar a ser, con respecto a la Operación objeto de esta consulta. Ello por cuanto, bajo un contexto de competencia imperfecta, rivales directos estarán renuentes a compartir, entre ellos, el uso de activos que representan fuentes de poder de mercado para alguno de ellos. Lo anterior, salvo que su rivalidad dejase de prevalecer, lo que naturalmente ocurriría en el caso de que esos rivales decidiesen fusionarse (C. 284). Por otro lado, y en relación ahora con aquellas e¿ciencias que tienen su origen directo en el uso coordinado de activos diversos que se podrían compartir mediante la Operación consultada, la materialización de ese tipo de sinergias necesariamente requerirá de un alto grado de coordinación en la red (más amplia) que resultaría de dicha Operación. Este tipo de coordinación requiere compartir detallada información, por ruta, sobre itinerarios, estructuras tarifarias y un conjunto de otros aspectos operacionales, relacionados a costos

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y volúmenes de operación (C. 286). En relación con el requisito de coordinar con éxito el uso de activos diversos, al menos parte de las sinergias alegadas podrían materializarse mediante algún medio distinto a la Operación consultada en autos; fuese esto vía fusión con un competidor distinto, o a través de acuerdos o alianzas comerciales entre las propias partes involucradas en esta consulta, o bien mediante acuerdos o alianzas con terceras partes. El problema es que, para que ello ocurra, deben celebrarse acuerdos de código compartido que pueden implicar también riesgos en términos de reducción de la competencia, sin que se obtengan todas las ventajas de e¿ciencia de la Operación (C. 287). En síntesis, las sinergias alegadas por las partes de la Operación tenderán a ser en un mayor grado inherentes a la fusión objeto de esta consulta mientras (i) más alta sea la complementariedad entre los activos que se fusionarían; (ii) más difíciles de transar sean esos activos, directamente y por sí solos, en el mercado; y (iii) más cercanos rivales sean, en un mercado con competencia imperfecta, en ausencia de fusión (C. 289). Conclusiones de la sentencia Si bien la mayor parte de las e¿ciencias alegadas tiene una alta probabilidad de materializarse, no es posible determinar si los valores especí¿cos estimados por las interesadas para las sinergias que podrían obtenerse en caso de materializarse la Operación consultada son estimaciones adecuadas o no. No obstante, algunas de estas e¿ciencias esperadas tienen una probabilidad su¿cientemente alta de materializarse y que pueden ser consideradas, razonablemente, como sinergias intrínsecas a la Operación consultada, por lo que al menos algunas de las e¿ciencias alegadas podrían actuar como contrapeso de los riesgos anticompetitivos identi¿cados previamente. Sin embargo, no se han presentado argumentos con detalle su¿ciente sobre mecanismos especí¿cos, concretos y probables que permitan concluir qué porcentaje de dichas e¿ciencias sería traspasado hacia un mayor bienestar de los consumidores chilenos. De hecho, en la medida en que las partes intervinientes en la Operación consultada disfruten de un mayor poder de mercado una vez materializada la misma, es esperable que una menor proporción de esas e¿ciencias sea traspasada a los consumidores. Precisamente por esta razón es que se establecen medidas de mitigación respecto de los riesgos anticompetitivos que aumentarán por la materialización de la Operación (C. 290 a 292). • Evaluación de los Efectos de la Operación Si bien esta operación de concentración implica importantes amenazas a la competencia en el mercado aerocomercial internacional, constituye un avance signi¿cativo en la conectividad desde Chile hacia destinos dentro y fuera de la región. Sin embargo, esta ventaja competitiva que tendrá la empresa fusionada es, justamente, la que conlleva los riesgos anticompetitivos analizados. El grado de poder de mercado que alcanzará LATAM será difícil de disipar con la sola acción del mercado, debido principalmente a la fragmentación que aún persiste en Latinoamérica y que impide una entrada oportuna. Al ser esta una industria de redes, cuando se le permite encontrar su equilibrio eliminando las barreras a la formación de redes e¿cientes, estas redes crecen, ya sea por operaciones

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de concentración o mediante acuerdos de cooperación de alto grado de coordinación. Esto es efectivamente lo que se ha observado en el hemisferio norte donde, a pesar de la consolidación, ha aumentado fuertemente el grado de competencia. Es por esta razón que el Tribunal estima que no debería prohibirse la Operación consultada, pues ésta sólo sigue la tendencia natural y e¿ciente en una industria de estas características. La consolidación se dará con esta operación o con otra, y el proceso de consolidación no esperará a que los gobiernos de la región coincidan en implementar una apertura de cielos que promueva la libre competencia (C. 293 a 296). No cabe duda de que la Operación generará una empresa mucho más e¿ciente. El riesgo, sin embargo, radica en que esos bene¿cios no se traspasen a los consumidores sino que, por el contrario, incrementen la capacidad de la empresa fusionada para extraerles rentas, afectando también el desarrollo de otras industrias o inversiones que requieren servicios aerocomerciales para sus intercambios. Para tener un nivel de competencia su¿ciente en todos los destinos que posibilite el traspaso de e¿ciencias generadas por la operación a los consumidores, es necesario que surjan competidores que puedan hacer interconexiones y así desarrollar una red más allá de pares de origen y destino locales. Para ello es indispensable que los competidores de LATAM, en las conexiones entre Chile y los principales hubs latinoamericanos, tengan su¿ciente desarrollo como para ofrecer esas redes de interconexiones, ya sea por sí mismos o en alianzas con otras aerolíneas. Es por ello que, para aprobar la Operación, resulta imprescindible diseñar y establecer condiciones y medidas que mitiguen los efectos de la concentración en el corto plazo y que permitan la entrada de otras redes en el mediano plazo con posibilidades de participar, compitiendo, en la conectividad aérea de Chile con la región y con el resto del mundo (C. 297 a 299). • Medidas de mitigación Una operación sometida al escrutinio de los órganos de defensa de la competencia sólo podrá ser aprobada en la medida en que no sea necesario someterla a un número y extensión tal de condiciones y medidas que se haga imposible su ejecución y seguimiento. En otros términos, si una operación debe desnaturalizarse de tal manera mediante la imposición de condiciones y medidas de difícil o incierta e¿cacia, dicha operación no podrá ser considerada lícita y, por tanto, deberá prohibirse. Esto implica que, para aprobar una operación con elevados riesgos para la libre competencia, las condiciones y medidas que se impongan deben cumplir con determinados requisitos de procedencia y operabilidad, que hagan viable en términos competitivos la existencia y desenvolvimiento en el mercado de la empresa resultante de la operación que así se apruebe. En segundo término, en el caso bajo análisis las medidas que se impongan a la empresa resultante de la Operación, en un mercado de redes fuertemente concentrado como es el aéreo respecto de Chile, deben estar orientadas además a generar las condiciones e incentivos necesarios y razonables para permitir el surgimiento o consolidación de competencia efectiva que, en el mediano y largo plazo, discipline el comportamiento de LATAM. Se trata, en de¿nitiva, de restaurar las condiciones de competencia previas a la Operación, permitiendo la participación en los mercados afectados de un competidor que pueda reemplazar al

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que, una vez perfeccionada la misma, dejará de competir actual o potencialmente con LAN, esto es, a TAM. Para cumplir con ambos propósitos, las medidas o condiciones que se impongan deben entonces ser proporcionales, esto es, responder de manera equitativa y razonable a los riesgos que pretenden enervar; materialmente posibles de aplicar y ejecutar; e¿caces, en cuanto su aplicación debe implicar un verdadero contrapeso o contención respecto de los riesgos detectados; y susceptibles de ¿scalización y monitoreo independiente y efectivo. En este caso, además, es necesario que gran parte de las medidas sean interdependientes entre sí pues, de aprobarse la fusión, ésta producirá una empresa que desarrollará sus actividades en una industria de redes, en la que no es posible asociar cada uno de los riesgos anticompetitivos detectados especí¿camente a una sola o particular medida o condición a aplicar. En este sentido, es el total de dichas medidas y condiciones, y no cada una de ellas en particular, lo que permitirá mitigar los riesgos detectados respecto de la operación consultada (C. 302 a 306). Por otra parte, respecto de si es preferible la aplicación, para el caso concreto, de medidas estructurales –aquellas que modi¿can la asignación de derechos de propiedad y permiten crear o consolidar nuevas empresas competidoras–, o bien, de medidas conductuales –aquellas que imponen restricciones a los derechos de propiedad que permanecen en la empresa resultante de la operación–, se estima que las primeras han sido reconocidas como más efectivas y fáciles de aplicar que las segundas, pues no requieren del monitoreo o ¿scalización constante que estas exigen. Por esta razón, en la especie, se privilegia la imposición de medidas estructurales por sobre las conductuales, las que se utilizan con un carácter complementario de las primeras y en forma transitoria, mientras LATAM no haya cumplido con las condiciones estructurales centrales. Las medidas estructurales apuntan a reducir las barreras a la entrada en esta industria de manera que sea el mercado, y no las restricciones impuestas, el que discipline el comportamiento de la empresa fusionada para que así, ¿nalmente, se traspasen en un grado importante las e¿ciencias de la Operación a los pasajeros. En este sentido, se ha decidido no adoptar algunas de las medidas conductuales recomendadas por la FNE, pues se ha preferido reemplazarlas por otras de carácter estructural, las que no sólo reducen los ingentes y permanentes esfuerzos de ¿scalización, sino que también son menos riesgosas y permiten que el grado de intervención en la industria, luego de cumplidas las medidas, sea menor (C. 307 a 311). De esta forma, se considera necesario y proporcional a los riesgos de la operación consultada, además de algunas recomendaciones a la autoridad aeronáutica, un conjunto de medidas que se clasi¿can en medidas para facilitar la entrada de nuevos competidores; para prevenir la comisión de conductas unilaterales abusivas por parte de LATAM; para prevenir riesgos de coordinación; medidas adicionales de mitigación; medidas transitorias; y medidas de ¿scalización y control (C. 321). Medidas que facilitan la entrada de nuevos competidores (C. 322 a 323). 1. Intercambio de slots de LATAM a aerolíneas solicitantes y/o entrantes

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2. Extensión del Programa de Pasajero Frecuente de LATAM a pasajeros de otra aerolínea 3. Suscripción de acuerdos de interlínea con otra aerolínea Medidas para prevenir la comisión de conductas unilaterales abusivas por parte de LATAM (C. 329 a 330) 1. Congelamiento de la oferta respecto del itinerario del nuevo entrante 2. Complemento al Plan de Autorregulación Medidas que previenen los riesgos de coordinación (C. 337 a 346) 1. Renuncia de LATAM a pertenecer a dos alianzas globales simultáneamente 2. Eliminación y revisión de los acuerdos de Código Compartido Medidas de mitigación adicionales (C. 347 a 355) 1. Abstención de participación de LATAM en Licitaciones de determinadas nuevas frecuencias aéreas 2. Posición de LAN ante la Apertura Unilateral de Cielos 3. Compromiso de LATAM frente al acceso a las instalaciones aeroportuarias 4. Condiciones de comercialización con agencias de viajes y distribuidores Medidas transitorias (C. 356 a 361) 1. Mantención de vuelos directos entre Chile y Estados Unidos y entre Chile y Europa 2. Mantención de yields para pasajeros y de tarifas de carga Medidas de ¿scalización y control (C. 362 a 363) Recomendaciones (C. 364 a 367) 1. Homologación de certi¿cación de aviones por la DGAC 2. Información pública sobre calidad de servicio de aerolíneas 3. Información sobre Plan de Autorregulación y uso de frecuencias restringidas Impugnada Sí, recursos de reclamación presentados por LAN Airlines, TAM Linhas Aereas y Aerolínea Principal Chile, con fecha 3 de octubre de 2011.

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Conclusión Los requisitos que deben cumplir las e¿ciencias asociadas a una operación de concentración para representar un contrapeso ante los riesgos anticompetitivos que su materialización podría acarrear son que éstas sean veri¿cables, es decir, alegaciones respecto de las cuales se pueda dar crédito su¿ciente, sobre la base de un estándar mínimo de razonabilidad, probabilidad de ocurrencia y objetividad de las fuentes de los datos que se aporten; que sean e¿ciencias intrínsecas o inherentes a la operación consultada; y que no provengan de reducciones anticompetitivas en la cantidad o calidad de los productos o servicios ofrecidos, que resulten del mayor poder de mercado alcanzado. Las e¿ciencias asociadas a una operación de concentración son inherentes a ésta cuando sean consecuencia directa y necesaria de la misma y, además, no puedan alcanzarse –en un grado similar y en un plazo y costo razonables– por otro medio que tenga menores efectos anticompetitivos. Es decir, la operación de concentración debe ser un medio necesario para obtener las e¿ciencias aducidas. Para aprobar una operación de concentración con elevados riesgos para la competencia, las condiciones y medidas que se impongan deben cumplir con determinados requisitos de procedencia y operabilidad, que hagan viable en términos competitivos la existencia y desenvolvimiento de la empresa resultante de la operación. En segundo término, deben estar orientadas a generar las condiciones e incentivos necesarios y razonables para permitir el surgimiento o consolidación de competencia efectiva que discipline el comportamiento de la empresa resultante. Para cumplir con estos propósitos, las medidas deben ser (i) proporcionales, esto es, responder de manera equitativa y razonable a los riesgos que pretenden enervar; (ii) materialmente posibles de aplicar y ejecutar; (iii) e¿caces, en cuanto su aplicación debe implicar un verdadero contrapeso o contención respecto de los riesgos detectados; y (iv) susceptibles de ¿scalización y monitoreo independiente y efectivo.

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Materia

Tribunal Competente

Libre Competencia

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

Tipo de acción

Rol

Requerimiento

C 197-09

Sentencia

Fecha

113

19.10.2011

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Resultado Rechazado Ministros mayoría Tomás Menchaca Olivares, Andrea Butelmann Peisajoff, Julio Peña Torres y Javier Velozo Alcaide. Partes Fiscalía Nacional Económica con Abercrombie & Kent S.A., ADSmundo Turismo Ltda., Turismo Cocha S.A., Chilean Travel Services Ltda. y Turavión Ltda. Actividad económica Servicios de Turismo Descriptores Poder de Mercado, Acuerdos Colusorios, Barreras de Entrada. Legislación aplicable Arts. 1º, 2º, 3º, 18 y 26 D.L. 211/1973 Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. Pregunta legal ¿Constituye la coordinación entre competidores el ilícito de colusión si no permite ejercer poder de mercado? Descripción de los hechos Con fecha 28 de febrero de 2008 se realizó una reunión entre los representantes de las empresas requeridas y el representante de Explora Chile S.A. (Explora), en la que se planteó, por parte de alguna de estas, el aumento del cobro por comisión por la prestación de sus servicios de un 20% a un 25%. Con posterioridad a dicha reunión existieron una serie de correos electrónicos entre las requeridas y Explora, en que esta última les comunica que no modi¿cará su propuesta de comisiones.

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Alegaciones La Fiscalía Nacional Económica (FNE) imputa a las requeridas haber actuado de consuno con el ¿n de exigir a Explora el incremento de las comisiones, de un 20% a un 25%, que dicha empresa pagaba por concepto de comercialización de sus servicios, bajo amenaza de dejar de vender dichos servicios y desviar ventas a otras cadenas hoteleras. El acuerdo tendría una aptitud objetiva para producir efectos anticompetitivos, dado el poder de mercado que este con¿rió a las requeridas, que representan, en su conjunto, el 65% del mercado. Dado este poder de mercado, si bien Explora ha resistido a las presiones, existiría un serio peligro de no poder ceder a estas. Las requeridas, por su parte, niegan la existencia de algún acuerdo y sostienen que, de haber existido, en ningún caso les otorgaba capacidad de imponer algo a Explora. En este sentido, a¿rman que no poseen el poder de mercado que señala la FNE y, por tanto, las supuestas presiones no habrían resultado creíbles para Explora de modo que, si bien en algunos casos puede observarse desvío de ventas, han sido consecuencia del actuar de Explora y nunca una medida de presión. De hecho, en el caso de algunas de las requeridas, las ventas de Explora habrían aumentado. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Dentro del mercado relevante, el conjunto de las requeridas representan aproximadamente un 19% del total de las ventas realizadas por Explora, por lo que no podría estimarse que detenten una posición dominante en el mismo, situación que es concordante con la incapacidad que estas tuvieron para forzar un aumento en las comisiones, como era supuestamente su objetivo. Esta incapacidad se explica por la baja participación de mercado de estas compañías y por el prestigio internacional que posee Explora, que podría llevar a sus clientes a exigir este producto a los intermediarios, quienes, en dicho caso, no podrían reemplazarlo por hoteles de la competencia (C. 28). Si bien se observa una tendencia, por una parte, a la caída en la participación de mercado de las requeridas en las ventas totales anuales de Explora y, por otra, hacia la atomización en las empresas que intermedian las ventas de Explora, no es evidente que esta sea consecuencia de la estrategia de desvío de ventas que estas habrían buscado implementar en desmedro de Explora, sino que podría ser consecuencia de una tendencia natural en este mercado hacia la atomización en la intermediación de las ventas de Explora, y hacia el reemplazo de operadores nacionales por un trato más directo entre esta compañía y los operadores extranjeros o con los propios consumidores ¿nales (C. 30 a 33). No obstante no estar acreditada una clara posición de dominio a favor de las requeridas, el Tribunal estima que podría existir algún segmento especí¿co del universo de clientes de Explora, para quienes el servicio prestado por los operadores turísticos nacionales no sea sustituible a través de la comercialización directa de dicha empresa o mediante la intermediación de operadores extranjeros. Asimismo, probablemente existe un importante conjunto de prestadores de servicios hoteleros para los cuales los operadores turísticos nacionales representan un porcentaje signi¿cativo del total de sus ventas, siendo difíciles

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de reemplazar. De ser esto efectivo, las requeridas alcanzarían, respecto a ese segmento de clientes, una participación de 65% en la oferta relevante de servicios de intermediación turística. En tal caso, estas, en conjunto, podrían ejercer poder de mercado respecto de aquellos, o bien sobre un subgrupo de oferentes de servicios hoteleros (C. 36 a 37). En cuanto a las barreras de entrada, la reputación y redes de contacto en esta industria, si bien pueden ser replicables por nuevos entrantes luego de realizar inversiones que requieren un plazo mínimo de consolidación, también podrían permitir –durante ese período de consolidación– que los operadores turísticos receptivos más importantes sean difíciles de reemplazar por parte de los oferentes de servicios nacionales de hotelería. Es esperable, que tal di¿cultad sea mayor mientras menor sea el valor de marca o el tamaño de la empresa oferente de servicios nacionales de hotelería y turismo. Este límite a la sustituibilidad del intermediador turístico nacional es especialmente relevante para el caso de intentar sustituir al conjunto de los operadores turísticos nacionales requeridos, que se encuentran entre los más importantes del país. En consecuencia, la consolidación de reputación y redes de contactos a nivel internacional sí puede constituir un costo de entrada relevante en el mercado, en especial en relación con la contratación de servicios nacionales de intermediación turística por parte de hoteles, y otros oferentes de servicios de turismo, que no posean el poder de negociación que es esperable que tenga la oferta de servicios de lujo y con alto valor de marca, como es el caso de Explora (C. 41 a 43). Por tanto, pese a no tener poder de mercado respecto a Explora, las requeridas en su conjunto sí lo tienen respecto de algunos oferentes nacionales de servicios hoteleros y de turismo, al representar parte importante de sus canales de distribución (C. 44). Por otra parte, existen indicios su¿cientes que acreditan que al menos algunas de las requeridas se coordinaron para tratar de obtener un incremento de las comisiones pagadas por Explora. Sin embargo, tal conducta no tuvo aptitud causal para conferirles, ni siquiera en conjunto, un poder de mercado su¿ciente del que pudiesen valerse en forma abusiva a su respecto, como exigía el artículo 3º inciso segundo, letra a) del D.L. 211/1973, en su texto vigente al tiempo de los hechos. Por otra parte, no está acreditado que se hayan realizado efectivamente, o intentado realizar, acciones coordinadas de las requeridas sobre oferentes de servicios hoteleros o turísticos distintos a Explora, sobre los cuales estas últimas tuviesen conjuntamente algún grado de poder de mercado. De haberse probado la existencia de un acuerdo en tal sentido, se habría con¿gurado el ilícito de colusión, previsto y sancionado en dicha norma (C. 47 a 48). Si bien la negociación coordinada por parte de un conjunto de competidores que carecen de poder de mercado y que enfrentan a una contraparte que sí lo tiene, puede ser económicamente e¿ciente y no es ilícita per se, no puede estimarse adecuado en caso alguno que las mayores empresas del rubro –que en conjunto representan un 65% del total de las ventas realizadas por los operadores turísticos nacionales– se coordinen para negociar una comisión con uno de sus clientes. Sin embargo, para que tal coordinación sea sancionable, no basta que ella exista entre dos o más competidores en un oligopolio con la intención común en todos ellos de, a lo menos, hacer desaparecer, o disminuir sustancialmente, su

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incertidumbre acerca de las políticas y comportamientos que realizan en el mercado. Ello porque, aunque la ilicitud de la conducta no requería –ni aun bajo el texto vigente del D.L. Nº 211/1973 a la fecha de los hechos denunciados– que ésta haya producido un efecto anticompetitivo real, sí es necesario comprobar que el comportamiento de los coludidos tenía la aptitud objetiva de crear una posición de mercado que les habría permitido abusar de ella, atentando así contra la libre competencia. En la especie, la actuación concertada acreditada, si bien podría haberles conferido poder de mercado a las requeridas respecto de un gran número de empresas hoteleras u otros oferentes de servicios turísticos, no se logró acreditar que haya tenido aptitud causal para conferírselo en relación a Explora, única empresa respecto de la cual está probada una acción conjunta concreta. Por ello, las requeridas no pueden ser sancionadas bajo la ley vigente al momento de los hechos, la que requería, además de la existencia de un acuerdo, del abuso del poder de mercado que dicho acuerdo les con¿riese, lo que no ha sido acreditado. De hecho, existen antecedentes que acreditan que las requeridas no alcanzaron –en conjunto– un poder de mercado que les permitiera imponer a Explora el nivel acordado de comisión. Respecto de otras empresas, no se ha acreditado siquiera un intento de abuso (C. 49 a 51). Conclusión Para que la coordinación entre competidores sea sancionable es necesario comprobar que tal comportamiento tuvo la aptitud objetiva de crear una posición de mercado que habría permitido a quienes participaron del acuerdo abusar de ella, y así, atentar contra la libre competencia. Por tanto, si la acción coordinada de los competidores no les permite a estos ejercer poder de mercado, no se constituye el ilícito de colusión.

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Materia

Tribunal Competente

Libre Competencia

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

Tipo de acción

Rol

Demanda

206-10

Sentencia

Fecha

114

17.11.2011

799

Resultado Rechazada Ministros mayoría Tomás Menchaca Olivares, Andrea Butelmann Peisajoff, Radoslav Depolo Razmilic, Julio Peña Torres y Javier Velozo Alcaide. Partes Rossano Renzo Droguetti Lobos con Dirección de Compras y Contratación Pública. Actividad económica Servicios Publicitarios Descriptores Licitaciones Públicas, Barreras de Entrada, Mercado Relevante, Organismos Públicos. Legislación aplicable Arts. 1º, 2º, 3º, 18 Nº 1, 20, 26 y 39 letra b) D.L. 211/1973 Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción; Art. 1º ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; ley Nº 19.886 de Compras Públicas. Pregunta legal ¿Es competente el TDLC para conocer situaciones especiales, cuyo conocimiento sea de competencia de otros tribunales distintos? ¿Pueden los organismos públicos ser considerados agentes económicos en los términos de la normativa de libre competencia? ¿Quiénes tienen interés legítimo para interponer una demanda particular por infracciones a la libre competencia? ¿Puede un organismo público, en el marco de un proceso de licitación, excluirse de la aplicación de las normas de defensa de la competencia por la circunstancia de haber contratado conforme a la normativa que rige las compras públicas?

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Descripción de los hechos La Dirección de Compras y Contratación Pública (DCCP) efectuó la Licitación Nº 22397-LP10, denominada “Campañas Comunicacionales y Servicios de Asesoría Creativa” (Licitación), destinada a adjudicar un convenio marco a tres empresas de publicidad durante los próximos tres años, para efectos de satisfacer la demanda por servicios de difusión y publicidad que generen las entidades públicas. Alegaciones El actor sostiene que la DCCP habría infringido la normativa de defensa de la libre competencia al efectuar la licitación, pues mediante esta sustituye un mercado que opera en forma competitiva por otro de estructura oligopsónica; sin mediar justi¿cación técnica, económica o de otra naturaleza. Por otra parte, si bien las bases no imponen barreras en la forma de requisitos para participar en la licitación, excluyen a priori a las empresas de publicidad medianas y pequeñas mediante criterios de evaluación arbitrarios y discriminatorios, favoreciendo a las tres ¿rmas de mayor tamaño. En cuanto al mercado relevante, el demandante lo de¿ne como el de servicios de difusión y publicidad en todo el territorio nacional, sin perjuicio de señalar que, en la especie, la Licitación constituye, en sí, el mercado por el que los oferentes competirían, representado por la demanda agregada de las entidades estatales por dichos servicios de difusión y publicidad, en cada lugar en que éstas se encuentren presentes y por el término de 36 meses contados desde la suscripción del convenio marco. La DCCP alega la incompetencia absoluta del TDLC en razón de la materia, señalando que el órgano competente para conocer la materia, dado que se cuestionan las bases de la Licitación, sería el Tribunal de Contratación Pública. Adicionalmente, alega la incompetencia del TDLC por falta de jurisdicción, argumentando que la DCCP no sería un agente económico y que la convocatoria a la Licitación no sería una actividad económica. A su vez, a¿rma que el actor carece de legitimidad activa, pues no tiene un interés directo en los resultados del juicio. Por otra parte, sostiene que en este proceso licitatorio, la DCCP ha actuado dentro de sus facultades legales, no existiendo arbitrariedad, ilegalidad ni inconstitucionalidad que pueda infringir la libre competencia. En cuanto al mercado relevante, la demandada señala que corresponde al de la publicidad en general contratada tanto por organismos públicos como privados. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) En cuanto a la incompetencia, fundada en que el órgano competente para conocer la materia de la especie sería el Tribunal de Contratación Pública, se debe tener presente que los artículos 3º y 18 Nº 1 del D.L. 211/1973 atribuyen competencia al TDLC para conocer y resolver respecto de cualquier situación que pudiere constituir una infracción a la libre

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competencia. Dado que las conductas denunciadas se re¿eren, por un lado, a la decisión de licitar por parte de la DCCP, pues con ella se sustituiría injusti¿cadamente un mercado competitivo por otro oligopsónico; y, por otro, a la inclusión en las bases de esa licitación de criterios de selección que supondrían la exclusión de competidores o el establecimiento de barreras de entrada, también sin justi¿cación, aparece de mani¿esto que dichas infracciones dicen relación con actos que impedirían, restringirían o entorpecerían la libre competencia y cuya concurrencia sólo el TDLC es competente para declarar y, eventualmente, corregir, prohibir o reprimir. Por tanto, el Tribunal es plenamente competente en razón de la materia, sin perjuicio de que puedan existir otros tribunales con competencia para conocer y resolver respecto de si las mismas conductas denunciadas en la especie infringen o no, además, alguna normativa distinta del D.L. 211/1973, o dan lugar o no a responsabilidades diferentes de las contempladas en dicho cuerpo legal. En efecto, de un mismo acto pueden derivar consecuencias jurídicas de diversa naturaleza, y el examen de legalidad ha de veri¿carse sólo por el órgano al que la ley ha conferido competencia en razón del tipo de la eventual transgresión. En la especie, el asunto está comprendido en la competencia del TDLC toda vez que el conÀicto ha sido planteado en los términos señalados en el artículo 3º del D.L. 211/1973 y porque, de acreditarse los hechos que lo constituyen, sería necesaria la aplicación de alguna de las que contempla dicho cuerpo legal, a ¿n de restituir la competencia en el mercado afectado (C. 1 a 6). Con respecto al segundo de los fundamentos de incompetencia, se debe tener en consideración que las normas que atribuyen competencia al TDLC para decidir los conÀictos de libre competencia no contemplan excepciones o limitaciones derivadas de la circunstancia de que las infracciones sean cometidas por entidades públicas. En efecto, la expresión amplia “El que…” que utiliza el legislador en el artículo 3º del D.L. 211/1973 para aludir al sujeto activo de una infracción a la libre competencia, revela que éste no requiere de ninguna calidad especial, de manera que comprende a cualquier persona natural o jurídica, sea de derecho público o privado, que concurra a los mercados. Por lo tanto, dado que se trata de una norma de orden público, si se hubiese querido exceptuar de cumplir con ellas al Estado o a un servicio público descentralizado, como la DCCP, tal excepción habría debido establecerse por ley, lo cual no ocurre. En consecuencia, el D.L. 211/1973 es aplicable a todos los sujetos que intervienen directa o indirectamente en los mercados, sea que se trate de particulares o de personas de derecho público, y sea que estas últimas participen como competidores, adquirentes o demandantes de bienes o servicios necesarios para el desempeño de sus funciones o potestades públicas, o en cuanto autoridades que ofrecen o asignan a los particulares recursos económicos o derechos en ejercicio de potestades normativas, aun sin una contraprestación (C. 7 a 9). En la especie, las conductas denunciadas conciernen a la decisión de la DCCP de consolidar la demanda por determinados servicios publicitarios y de asesoría creativa de los organismos públicos; efectuar un llamado a licitación para la adjudicación de un convenio marco para la adquisición de tales servicios; y de¿nir los requisitos de participación y los criterios de selección de oferentes en dicho proceso. Al respecto, conviene tener presente que las licitaciones para adquirir bienes, así como aquellas destinadas a asignar recursos

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económicos, son especialmente aptas para crear mercados nuevos, eliminar o reemplazar los existentes, o afectar positiva o negativamente la competencia en unos u otros, dependiendo de las características y estructura de los mercados en que inciden, así como de las condiciones o requisitos de participación que se establezcan en las respectivas licitaciones. En consecuencia, el Estado y sus organismos deben seleccionar a los proveedores de los bienes o servicios que requieren para el ejercicio de sus actividades, así como desarrollar cualquier función que le encomiende el ordenamiento jurídico y que implique su intervención en los mercados, observando las normas de defensa de la libre competencia, de cuya aplicación ninguna norma los exime (C. 10 a 12). En cuanto a la legitimidad activa, se debe tener en consideración que, según establecen los artículos 18 Nº 1, 20 inciso 2º y 39 letra b) del D.L. 211/1973, existen dos clases de personas habilitadas para interponer una acción por infracción a las normas de defensa de la libre competencia: el Fiscal Nacional Económico, en representación de la colectividad, y otras partes interesadas. Dado que los procesos de libre competencia no están encaminados a reconocer derechos subjetivos de quienes intervienen en ellos, sino a sancionar, prevenir, corregir o prohibir los atentados a la libre competencia, la legitimidad activa de las partes no está referida a la existencia de “derechos subjetivos” comprometidos en los resultados, sino que se construye sobre la base del “interés legítimo”. Es posible reconocer dos tipos de intereses legítimos protegidos por esta acción: el interés difuso de la colectividad en el orden económico, y el interés individual de quienes resultan agraviados por una infracción a la libre competencia y que los sitúa en una especial relación con el objeto del litigio (C. 15 a 17). El interés legítimo requerido para interponer una acción privada o demanda en esta sede corresponde a todas aquellas personas que participan en los mercados afectados por las conductas anticompetitivas en cuestión o que podrían participar en ellos de no mediar dichas conductas. Además, y dado que infringe la libre competencia no sólo el que actualmente la impide, restringe o entorpece, sino también quien tiende a producir dichos efectos, el interés legítimo corresponde tanto a quienes tales efectos alcanzan, como a quienes tiendan razonablemente a afectar. Dado que el actor participa como oferente en un mercado vinculado con aquel cubierto por la Licitación y, por tanto, las conductas denunciadas podrían afectarle o tender a afectarle, tiene un interés legítimo que lo habilita para ejercer la acción contemplada en el D.L. 211/1973 (C. 18 a 23). Por otra parte, dado que la norma que se denuncia como infringida es el D.L. 211/1973 y no la que rige especí¿camente las compras públicas, no es determinante para la resolución del asunto la circunstancia de que la licitación se haya conformado a la normativa de compras públicas contenida en la ley Nº 19.886. En efecto, la circunstancia de que los actos y contratos que se cuestionan en esta sede se realicen con sujeción plena a procedimientos administrativos de contratación con organismos públicos, no implica que dichos actos o contratos no deban sujetarse también a lo preceptuado en la legislación de defensa de la libre competencia, que también es de orden público. Ello por cuanto, si bien es cierto que hay bienes jurídicos que la legislación sobre contratación pública persigue resguar-

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dar, concurrentemente pueden verse afectados otros bienes jurídicos, tales como aquellos que han de ser tutelados en esta sede (C. 24 a 25). En cuanto al mercado relevante, en materia de licitaciones, este puede de¿nirse desde dos puntos de vista: el mercado en el cual la competencia relevante es la que se da entre los participantes de la licitación, y el mercado ¿nal en el cual incide la licitación. Este último se de¿ne sobre la base de las características del producto o servicio objeto de la misma y de sus eventuales sustitutos. En la especie el mercado relevante es el de prestación de servicios para la creación, diseño y desarrollo de campañas comunicacionales y otros servicios de asesoría creativa en general, en todo el territorio nacional. En efecto, no se identi¿can particularidades en los requerimientos comunicacionales de las entidades públicas que sugieran diferenciar la demanda de éstos de la de otros clientes –públicos o privados– de las agencias publicitarias, ni tampoco inversiones especí¿cas de las agencias publicitarias correlativas a esos eventuales requerimientos particulares que tengan características de costos hundidos y que permitan distinguir los servicios licitados como un mercado diferente (C. 27 a 29). Si bien el Tribunal, en algunos casos, ha limitado el mercado relevante al de la licitación, ello es apropiado en casos de colusión entre participantes de la misma que, afectando la libre competencia, alteran el resultado del proceso de adjudicación, o cuando la licitación asigna recursos con los que el asignatario podría alcanzar, mantener o incrementar su poder de mercado, dado que el objeto asignado no tiene sustitutos relevantes, lo que no ocurre en la especie (C. 30). En conclusión, dado que existe un gran número de clientes distintos al Estado en el mercado de inversión publicitaria, es posible concluir que éste, aun agregando toda la demanda por servicios de campañas comunicacionales y asesorías creativas de las entidades públicas, no tendría un poder de mercado signi¿cativo en relación a las agencias de publicidad, de modo que los oferentes no adjudicados en la licitación no quedan excluidos o impedidos a expandirse en el mercado relevante por el solo hecho de no participar en la licitación en cuestión o de no adjudicársela, por los motivos que sean. Así, no existiendo poder de la DCCP en el mercado relevante, tampoco puede haber cometido abusos de dicho poder de mercado (C. 33 a 34). Conclusión (respuesta a pregunta legal) El TDLC es competente para conocer cualquier situación que pudiere infringir la libre competencia, sin perjuicio de que puedan existir tribunales distintos con competencia para resolver si las mismas conductas pueden infringir o no, además, alguna normativa distinta al D.L. 211/1973, o den lugar o no a responsabilidades diferentes de las contempladas en dicha normativa. Los organismos públicos pueden ser considerados agentes económicos en los términos de la normativa de libre competencia, toda vez que, al ser esta una norma de orden público, si el legislador hubiese querido exceptuar de ella al Estado, tal excepción debería estar

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establecida en la ley, lo que no ocurre. Por tanto, la normativa de defensa de la libre competencia es aplicable a todos los sujetos que intervienen directa o indirectamente en los mercados, sean estos particulares o personas de derecho público. El interés legítimo requerido para interponer una demanda particular en sede libre competencia corresponde a todas aquellas personas que participan en los mercados afectados por las conductas anticompetitivas denunciadas o que, de no mediar dichas conductas, podrían participar en ellos. Dado que infringe la libre competencia no sólo el que actualmente la impide, restringe o entorpece, sino también el que tiende a producir dichos efectos, el interés legítimo corresponde tanto a quienes alcanzan tales efectos, como a quienes éstos podrían razonablemente afectar. La circunstancia de que los actos y contratos se realicen con sujeción plena a los procedimientos administrativos de contratación pública, no implica que dichos actos o contratos no deban sujetarse también a lo establecido en la legislación de defensa de la libre competencia, que también es de orden público, toda vez que, si bien es cierto hay bienes jurídicos que la legislación sobre contratación pública busca resguardar, paralelamente pueden afectarse otros bienes jurídicos, como la libre competencia.

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Materia

Tribunal Competente

Libre Competencia

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

Tipo de acción

Rol

Requerimiento

196-09

Sentencia

Fecha

115

17.11.2011

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Resultado Acogido Ministros mayoría Tomás Menchaca Olivares, Andrea Butelmann Peisajoff, Radoslav Depolo Razmilic, Julio Peña Torres y Javier Velozo Alcaide. Partes Fiscalía Nacional Económica y Phillip Morris con Compañía Chilena de Tabacos S.A. Actividad económica Tabaco Descriptores Prácticas Exclusorias, Abuso de Posición Dominante, Incumplimiento de Sentencias, Deber de Cuidado, Barreras de Entrada, Programa de Cumplimiento (compliance). Legislación aplicable Arts. 1º, 2º, 3º, 18, 20, 22 y 26 D.L. 211/1973 Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción; Arts. 2º y 6º ley Nº 20.105 que modi¿ca la Ley del Tabaco en materias relativas a la publicidad y consumo de tabaco. Pregunta legal ¿Existe un deber de cuidado especial, en materia de competencia, para un agente que detenta una posición de mercado de carácter cuasimonopólico? ¿La autorización de los términos de un acto o contrato por parte de la Fiscalía Nacional Económica es idónea por sí sola para eximirse de la responsabilidad por infracciones a la libre competencia? ¿Qué requisitos debe tener un programa de cumplimiento o compliance en materia de derecho de la competencia para que sea e¿caz?

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Descripción de los hechos La Sentencia Nº 26 del TDLC, de fecha 5 de agosto de 2005 (Sentencia Nº 26), estableció a la Compañía Chilena de Tabacos S.A. (CCT) la obligación de no impedir ni entorpecer la exhibición y venta de cigarrillos de sus competidores en los distintos puntos de venta. Con posterioridad a la dictación de tal sentencia, CCT, durante varios años, ha celebrado contratos con distribuidores minoristas del segmento denominado high trade (negocios de mediano y gran tamaño) que incluyen cláusulas de arrendamiento de espacios publicitarios, las que fueron incluidas en reemplazo de aquellas cláusulas que imponían exclusividad en materia de publicidad, consideradas ilícitas por dicho fallo. Además, la compañía desplegó un conjunto de medidas tendentes al cumplimiento efectivo de las obligaciones impuestas por la mencionada sentencia y ha adoptado una serie de medidas de autorregulación que facilitan y contribuyen positivamente al incremento de la competencia. Alegaciones La FNE sostiene que CCT ha incumplido la Sentencia Nº 26, infringiendo de manera reincidente el artículo 3º del D.L. 211/1973 dado que, en abuso de su posición dominante, ha impedido o limitado la promoción y exhibición de cigarrillos de sus competidores, con el objeto y efecto de asegurar la comercialización exclusiva de sus productos. Todo esto, a través de la celebración de contratos que contienen cláusulas de arrendamiento de espacios publicitarios con distribuidores minoristas del canal high trade; y del condicionamiento del crédito que entrega a puntos de venta del canal low trade (negocios de menor tamaño) a la no comercialización de productos de la competencia. Agrega que la adopción de políticas comerciales destinadas al cumplimiento de la Sentencia, por parte de la requerida, no la exime de su responsabilidad por los incumplimientos, además de que éstos se han veri¿cado años después de con¿rmada aquella sentencia por la Corte Suprema. Al efecto, argumenta que los distribuidores minoristas se ven incentivados a adquirir sólo cigarrillos de CCT para la comercialización, siendo imposibilitados de comercializar productos de la competencia, por lo que, en de¿nitiva, a pesar de estas políticas comerciales, en los hechos, continúan las prácticas que fueron sancionadas en la Sentencia Nº 26. CCT, por su parte, argumenta que no existen incumplimientos posibles a la Sentencia Nº 26, ni atentado a la libre competencia por el hecho de la celebración de convenios de exclusividad publicitaria, pues tal fallo no los prohibió. En el mismo sentido, agrega que un contrato, como los contenidos en las acusaciones de la FNE, cuyo contenido fue aprobado por dicha autoridad, no puede estimarse contrario a la libre competencia ni perseguirse responsabilidad por su celebración. En efecto, sostiene que obró con con¿anza legítima de que los mismos no sólo no incumplían el fallo dictado, sino que debían estimarse ajustados a derecho.

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Phillip Morris (PM), en su demanda, sostiene, al igual que la FNE, que la requerida ha infringido la Sentencia Nº 26 y ha incurrido en prácticas que han restringido y entorpecido la comercialización de productos de sus competidores. En forma adicional al requerimiento, acusa que CCT ha efectuado pagos con una ¿nalidad exclusoria a comerciantes del canal low trade y haber condicionado la entrega de cigarreras o prohibido su uso para la exhibición de otros productos de otros competidores. Sostiene, además, que las medidas de autorregulación adoptadas por CCT no son eximentes ni atenuantes de responsabilidad para la compañía, toda vez que éstas coinciden con el avanzado desarrollo de la investigación seguida por la FNE y la amenaza de un requerimiento en su contra, por lo que serían medidas “cosméticas”. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) Respecto de la comercialización en el canal high trade, particularmente en relación a si concurren o no los requisitos necesarios para determinar el incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Sentencia Nº 26, es posible apreciar, del análisis del modelo de contrato que la compañía suscribió con distintos puntos de venta, que las cláusulas consideradas ilícitas por dicha sentencia fueron reemplazadas por otras que establecieron un arrendamiento de derechos publicitarios. Estas últimas, prima facie, no constituirían una transgresión a lo prohibido por el fallo, en el sentido de que no impiden la exhibición de productos de otras marcas, ni consideran la eventual entrega de incentivos económicos en función de ventas. Además, se contemplan cláusulas que permiten la salida anticipada de las partes del acuerdo sin indemnización (C. 24 a 29). En segundo lugar, respecto de si la suscripción de tales contratos ha impedido o entorpecido, efectiva o potencialmente, la exhibición y venta de cigarrillos de sus competidores en estos puntos de venta, se debe tener presente que con la entrada en vigor de la ley Nº 20.105, la publicidad visual del tabaco se restringió signi¿cativamente, por lo que el valor de los espacios al interior de los locales pasó a ser aún más signi¿cativo que antes de su dictación. En efecto, las empresas productoras y comercializadoras de cigarrillos no tienen ahora alternativa para dar a conocer sus productos a los consumidores y promocionarlos con el ¿n de ingresar al mercado o aumentar su participación en él. En consecuencia, el espacio físico en los puntos de venta para realizar publicidad visual resulta esencial en este mercado, pues la publicidad es una dimensión muy relevante de competencia en la industria, y por tanto, CCT tiene claros incentivos para utilizar parte de las rentas que su posición de mercado le proporciona para acaparar estos espacios por motivos distintos a los meramente comerciales. Por lo expuesto, razones estratégicas pueden impulsar a la requerida a concentrar estos espacios para erigir barreras arti¿ciales a la entrada de eventuales competidores y así mantener o incrementar su posición dominante. De esta forma, este es el marco de ideas en el que debe analizarse tanto la forma en que dichos contratos han sido aplicados en la práctica como sus efectos (C. 30 a 37). Es relevante determinar la manera en que estas cláusulas de arrendamiento de derechos publicitarios han sido percibidas y entendidas por quienes administran los locales en que

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se aplican, pues dicha práctica resulta un indicador importante de los efectos que ellas producen en la competencia en el mercado. Al efecto, algunos operadores de estos puntos de venta han actuado bajo la creencia de que la suscripción de estos acuerdos de arrendamiento de espacios publicitarios conllevaba la prohibición de exhibir o vender productos de la competencia de CCT. Sin embargo, no existen antecedentes que den cuenta de que esta creencia se debiera a motivos distintos de una errónea apreciación de los efectos de tales contratos por parte de las cocontratantes de la requerida, contratos que, como se ha visto, en su tenor literal no impedían en modo alguno la exhibición o venta de productos de la competencia de CCT (C. 38 a 50). Relacionado con los efectos de las convenciones analizadas, existen di¿cultades para la competencia de CCT para ingresar a canales de distribución donde existen acuerdos que, en los hechos, constituyen pactos de exclusividad de publicidad o de publicidad preferente contratados por la requerida. Así, su estrategia de pagar por concepto de publicidad y promoción de sus productos en los locales comerciales que venden cigarrillos, copando en los hechos el limitado espacio que para ello puede disponerse, dadas las crecientes restricciones especí¿cas que enfrenta esta industria en materia de publicidad y la posibilidad de que los contratos involucrados sean interpretados como acuerdos de exclusividad de exhibición y venta por parte de los distribuidores minoristas, ha aumentado y aumenta los costos de entrada y expansión de sus rivales y, por lo tanto, constituye una restricción vertical que tiene la aptitud de generar efectos exclusorios, susceptibles de ser aprovechados por CCT para mantener o incrementar en forma ilícita su elevado poder de mercado, afectando de este modo el bienestar de los consumidores (C. 52 a 56). Adicionalmente, el efecto que tiene la publicidad sobre la demanda en el mercado de los cigarrillos no es necesariamente el mismo para los distintos oferentes que participan en él. Así, la publicidad que haga CCT está fuertemente destinada a mantener su elevada participación de mercado, mientras que sus competidores deben lograr que sus productos sean reconocidos por los consumidores y que éstos cambien sus preferencias para ganar participación de mercado (C. 58 a 59). En concepto del Tribunal, si bien las cláusulas contractuales que importen exclusividad publicitaria no deben ser consideradas en general como anticompetitivas, sino entendidas como un mecanismo más que tienen las empresas para competir, en ciertos casos cali¿cados podrían constituir restricciones verticales ilícitas si son utilizadas de manera tal que produzcan los efectos de impedir, restringir o entorpecer la libre competencia, o que tiendan a producir dichos efectos. Uno de esos casos es el de los contratos analizados, toda vez que, considerando las importantes restricciones legales existentes, la única posibilidad que tienen en Chile las tabacaleras es la de hacer publicidad en los locales de venta al público. Entonces, para preservar la competencia en el mercado, se hace necesaria la adopción de medidas aun cuando no sea posible distinguir si la no exhibición y venta de productos de la competencia de CCT en algunos puntos de venta (i) es consecuencia únicamente de contratos que contienen cláusulas de arrendamiento de derechos o espacios publicitarios ¿rmados con posterioridad a la Sentencia Nº 26; (ii) es resabio de conductas

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ya sancionadas en el fallo y que todavía ocasionan una suerte de comportamiento inercial de algunos comerciantes que mantienen la creencia de que están impedidos de comercializar productos de la competencia o; (iii) si se debe a razones meramente comerciales (C. 60 a 61). Con respecto a la reprochabilidad de la conducta en análisis, cabe tener presente que el especial deber de cuidado que su calidad de cuasimonopolio impone a CCT en materia de competencia, conduce a que le sean exigibles estándares mayores que a los otros agentes en lo concerniente a la conducta competitiva que debe observar en el mercado respectivo. Sin perjuicio de lo anterior, resulta relevante a la hora de determinar la magnitud de la negligencia, que la requerida presentó para la aprobación previa, por parte de la FNE, el borrador de los convenios descritos, y que su contenido no fue objetado por dicho servicio público, por cuanto de su solo tenor literal éste no pudo ni podría haber apreciado sus posibles efectos contrarios a la libre competencia. En consecuencia, el beneplácito de la FNE al borrador de los contratos en cuestión pudo, con una alta probabilidad, haber contribuido a generar en la denunciada una con¿anza legítima respecto de que tales convenciones se ajustaban a derecho. Sin embargo, se deja asentado que tal beneplácito no es idóneo por sí solo para eximirse en términos absolutos de responsabilidad en esta sede, pues lo procedente para tal efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32 del D.L. 211/1973, es solicitar al Tribunal el ejercicio de la potestad consignada en el artículo 18 Nº 2 del mismo cuerpo legal y obtener un pronunciamiento favorable en la materia de que se trate. Entonces, si se pondera conjuntamente que la requerida (i) incluyó cláusulas referentes a la libertad de exhibición y venta de productos de la competencia, las que se elevaron expresamente al carácter de esenciales; (ii) estipuló cláusulas de salida del contrato sin indemnización; (iii) sometió previamente a la consideración de la FNE el borrador de los contratos en comento y obtuvo su beneplácito, es posible sostener que adoptó un actuar diligente. Sin embargo, esta diligencia fue menor de la que es exigible a CCT, dada su posición en el mercado y atendida la posterior promulgación de la ley Nº 20.105 (C. 62 a 65). En suma, las cláusulas de arrendamiento de espacios publicitarios suscritas por CCT con diversos puntos de venta, que contractualmente o en los hechos –por la vía de arrendar el total del espacio publicitario disponible– le otorgan exclusividad de publicidad a la compañía y que, en ocasiones, incluso implican un impedimento para la exhibición y venta de los productos de su competencia, son convenciones que restringen o entorpecen la libre competencia en el mercado o, a lo menos, tienden a producir esos efectos como consecuencia de: (i) las restricciones legales a la publicidad y promoción en la industria, impuestas pocos días después de noti¿cada la Sentencia Nº 26; (ii) el signi¿cativo poder de mercado de la requerida, que entrega incentivos a pagar más que eventuales competidores por espacios de publicidad en los puntos de venta, pues obtenerlos puede servir para erigir barreras arti¿ciales a la entrada; (iii) la errónea interpretación que de estas cláusulas han hecho algunos comerciantes y que en ocasiones los ha llevado a aplicarlas de manera que restringen la exhibición y venta de productos de la competencia; y (iv) lo difícil que resulta para los consumidores cambiar las preferencias adquiridas en materia

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de cigarrillos, lo que aumenta los costos que para un entrante implica el intentar ganar participación de mercado, atendidas las restricciones a la que es, probablemente, una de las dimensiones de competencia más importantes en esta industria, esto es, la publicidad y promoción de los productos (C. 66). Asimismo, el Tribunal considera que la negligencia de CCT no es de una entidad tal que amerite la imposición de una multa a bene¿cio ¿scal, pero sí la adopción de las medidas procedentes en virtud de lo dispuesto en el artículo 3º del D.L. 211/1973. Estas medidas serán aplicables únicamente para los casos en que dicha empresa ejecute o celebre cualquier hecho, acto o convención respecto del uso de espacios para instalar avisos publicitarios en puntos de venta del canal high trade y cuya aplicación implique exclusividad o produzca un resultado análogo en la realización de publicidad en el espacio legalmente disponible para ello en el local respectivo (C. 67). Para ¿nalizar lo concerniente a conductas presuntamente realizadas en este canal de distribución, no existen elementos probatorios que justi¿quen la existencia de pagos distintos de los realizados a comerciantes minoristas en virtud de cláusulas contractuales referidas a derechos o espacios para publicidad y exhibición o, en su caso, de publicidad preferente, y que hayan tenido por objeto impedir la exhibición y venta de productos de la competencia de la requerida, por lo que se desestima la acusación realizada por PM respecto a la existencia de estos pagos con ¿nes exclusorios (C. 71 a 73). Respecto de las conductas anticompetitivas en el canal de distribución low trade, en primer lugar, en relación a si es posible concluir que CCT haya condicionado el otorgamiento de crédito a operadores de puntos de venta de este canal a la circunstancia de no vender cigarrillos de la competencia, los antecedentes en conjunto constituyen elementos su¿cientes que permiten determinar la existencia de comerciantes minoristas que han temido perder el crédito o plazo de pago que la requerida les otorga en el caso de que exhiban o vendan productos de la competencia. Sin embargo, no es posible determinar si este temor expresado por los comerciantes en cuestión es producto de acciones positivas realizadas por dependientes de CCT o constituye un comportamiento inercial que es efecto de las conductas que motivaron la Sentencia Nº 26 y, por tanto, ya fueron sancionadas en esta sede. En consecuencia, no existe mérito su¿ciente para dar por acreditada la conducta referida a la amenaza de restringir o eliminar el crédito como instrumento exclusorio contrario a la libre competencia (C. 77 a 109). En segundo lugar, en lo relativo a si CCT ha realizado pagos a comerciantes del canal low trade a cambio de no exhibir o vender productos de la competencia, puede concluirse que, al no haber antecedentes probatorios su¿cientes para dar por acreditada dicha conducta, no se acoge la demanda de PM a este respecto (C. 110 a 125). Por último, en cuanto a la acusación relativa a que CCT ha impedido el uso de las cigarreras que entrega en comodato para exhibición de los productos de la competencia, cabe señalar que existen antecedentes de venta de productos PM “bajo el mesón”, esto es, extrayendo los cigarrillos de sitios no dispuestos para su exhibición y donde se guardan

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sin estar a la vista de los compradores. En efecto, existe la creencia de la existencia de una prohibición por parte de la requerida de exhibir productos de su competencia en sus propias cigarreras, pero no se precisa la fuente de esa creencia, por lo que no es posible inferir que proviene de una acción concreta al respecto por parte de un agente de CCT. En consecuencia, los antecedentes en conjunto constituyen elementos de juicio su¿cientes que permiten determinar la efectividad de la existencia de la creencia en algunos comerciantes minoristas de que no pueden exhibir en sus locales productos de la competencia de CCT, ya sea porque la propiedad de la cigarrera que utilizan es de esta compañía o porque existiría una prohibición expresa de la misma en tal sentido. Sin embargo, al igual que en el caso anterior, no es posible determinar si el temor expresado por los comerciantes en cuestión es producto de acciones positivas realizadas por dependientes de la requerida o si, en cambio, constituyen un comportamiento inercial producto de las conductas que motivaron la Sentencia Nº 26. Además, dado que CCT, en los contratos que regulan la entrega de cigarreras, ha pactado expresamente la libertad de los comerciantes de exhibir productos de su competencia y ha entregado cigarreras que reservan parte de su espacio de exhibición para ello, no es posible acreditar la conducta referida (C. 126 a 136). Sin perjuicio de lo mencionado anteriormente, en relación a la falta de antecedentes que acrediten la existencia de infracciones concretas a las normas de defensa de la competencia por parte de CCT, existen creencias y temores entre los comerciantes del high trade y del low trade respecto a la pervivencia de prohibiciones y amenazas de sanción que se atribuyen a CCT y que afectan la exhibición y venta de productos de la competencia de dicha compañía, lo que es apto para producir efectos negativos para la competencia en el mercado (C. 137). Desde el punto de vista de las medidas que CCT ha adoptado, desde la noti¿cación de la Sentencia Nº 26, para revertir los efectos de sus conductas pasadas, lo que es relevante para efectos de establecer si la requerida ha cumplido con el cuidado que se espera de una compañía con su posición de dominio en el mercado en materia de vigilancia y regulación de la conducta de sus dependientes, se observa que varias de las medidas adoptadas por la requerida para dar cumplimiento a la aludida sentencia fueron implementadas una vez que la investigación de la FNE que originó el requerimiento, estuvo en conocimiento de la compañía, por lo que el Tribunal considera que no se adoptaron todas las medidas requeridas para regular o monitorear el cumplimiento de la actuación de los dependientes de CCT y, por lo tanto, puede colegirse que dicha compañía no actuó con toda la diligencia debida en materia de una pronta implementación de un programa de cumplimiento serio, creíble y efectivo. Además, tal como se ha razonado, existen antecedentes en autos de que en el período inmediatamente posterior a la Sentencia Nº 26 se produjeron incumplimientos a la misma, los que no pueden ser sancionados por encontrarse prescritas las acciones que emanan de ellos (C. 138 a 155). Impugnada Sí, recursos de reclamación presentados por la Fiscalía Nacional Económica, Phillip Morris y Compañía Chilena de Tabacos con fecha 30 de noviembre de 2011.

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Conclusión En materia de competencia, la calidad de cuasimonopolio que un agente del mercado detenta, le impone un deber especial de cuidado, por lo que le son exigibles estándares mayores que a los otros agentes en lo que concierne a las conductas competitivas que deben observarse en el mercado. Si bien el beneplácito de la Fiscalía Nacional Económica sobre los términos de un determinado acto o contrato puede contribuir a generar una con¿anza legítima respecto de que éste se ajusta a derecho, esta autorización no es idónea por sí sola para eximirse en términos absolutos de responsabilidad en sede libre competencia, toda vez que lo procedente para tal efecto es solicitar al TDLC el ejercicio de su potestad para conocer asuntos de carácter no contencioso y obtener un pronunciamiento favorable en la materia. Respecto de un programa de cumplimiento o compliance en materia de derecho de la competencia, para que sea e¿caz este debe ser serio, creíble y efectivo.

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Materia

Tribunal Competente

Libre Competencia

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

Tipo de acción

Rol

Requerimiento

C217-11

Sentencia

Fecha

116

20.12.2011

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Resultado Acogido Ministros mayoría Tomás Menchaca Olivares, Julio Peña Torres, Javier Velozo Alcaide, María de la Luz Domper Rodríguez y Juan José Romero Guzmán. Partes Fiscalía Nacional Económica con Sociedad Agrícola Comercial y Ganadera Palo Santo Ltda., Empresa de Transportes EM Bus Ltda., don José Luis Lazo Sánchez y Transportes Barrios y Cía. Ltda. Actividad económica Transporte Público Rural de Pasajeros. Descriptores Prácticas Concertadas, Agrupaciones de Competidores, Poder de Mercado, Barreras de Entrada, Actos de Hostigamiento. Legislación aplicable Arts. 1º, 2º, 3º y 26 D.L. 211/1973 Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. Pregunta legal ¿Cómo puede demostrarse el poder de mercado adquirido por los partícipes de un acuerdo colusorio? Descripción de los hechos En febrero de 2007, las requeridas, en conjunto con otras empresas de microbuses, deciden crear la “Agrupación de Buses de Los Muermos” (la Agrupación) con el objeto de administrar las frecuencias de viajes de sus integrantes y el uso de andenes del Terminal

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de Buses Los Muermos (el Terminal) y del Terminal de Buses de Puerto Montt, destinados al uso exclusivo del servicio de transporte entre ambas ciudades. Los integrantes de la Agrupación de¿nieron y asignaron las frecuencias de viajes de sus miembros según el número de buses de cada uno, de modo que, individualmente, podían salir cada 10 minutos y cargar pasajeros sin competencia dentro de sus horarios, habilitándolos a cobrar la tarifa máxima ¿jada por la Agrupación. A ¿nes del año 2008, Ruta Muermos y Transportes Barrios se habrían desviado del cartel, por lo cual fueron expulsados de la Agrupación, quitándoseles los horarios y frecuencias asignadas para el uso de andenes. Además, a contar de tal período, Buses San Carlos y EM Bus –principales miembros de la Agrupación– castigaron a los rebeldes mediante hostigamientos, agresiones y el bloqueo de rutas y salidas, lo cual tuvo los efectos deseados, pues Buses Barrios fue expulsada de¿nitivamente de la ruta que une las ciudades de Puerto Montt y Los Muermos (la Ruta) en diciembre de 2009, y Ruta Muermos tuvo que acatar las condiciones y directrices impuestas por los líderes de la Agrupación. La FNE y las requeridas celebraron un acuerdo de conciliación parcial por el cual, en síntesis, se acuerda el reconocimiento por las empresas de los hechos descritos en el requerimiento; el término de las conductas objeto del mismo y el compromiso de no realizarlas en el futuro; el compromiso de colaboración con la FNE aportando antecedentes atinentes a la causa; el pago de la suma que el Tribunal determine como sanción en el evento de cali¿carse sus conductas como contrarias a la libre competencia; el reconocimiento expreso por parte de la FNE de la colaboración activa de las requeridas; y la reducción de la pretensión de multa planteada en el requerimiento. Alegaciones La FNE acusa a las requeridas de haber ejecutado hechos, actos y convenciones que habrían tenido por objeto entorpecer y limitar la competencia entre los oferentes de servicios de transporte público de pasajeros de la ruta que une la localidad de Los Muermos con la ciudad de Puerto Montt, obteniendo el objetivo buscado. Esta limitación a la competencia se habría veri¿cado por medio de diversas prácticas, como acordar tarifas y frecuencia de ingresos y salidas de buses y pactar la distribución del uso de andenes, además de ejecutar conductas para hacer perdurar el cartel o colusión. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) En cuanto a la existencia de un acuerdo, es necesario tener presente que la ilicitud de la práctica contenida en la letra a) del artículo 3º del D.L. 211/1973, vigente a la época de la comisión de los hechos de la especie, no depende de que haya producido un efecto anticompetitivo real, pero sí es necesario comprobar que el comportamiento de los coludidos ha tenido la aptitud objetiva de crear una posición de mercado que les habría permitido abusar de ella, atentando contra la competencia. Para efectos de comprobar esto, corresponde evaluar, en primer lugar, si hubo o no comunicación y coordinación

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entre las imputadas y, en de¿nitiva, si existió concertación de voluntades que les otorgase la capacidad señalada; y, en segundo lugar, en qué consistió y con qué objeto se produjo dicha eventual concertación de voluntades. Ahora bien, la existencia de comunicación y coordinación entre las empresas no fue controvertida y, por tanto, forma parte de los hechos objetivos reconocidos en la conciliación. Al efecto, la Agrupación conformada por las requeridas actuó como instancia de coordinación entre sus miembros, la que tuvo por objeto consensuar horarios y tarifas (C. 6 a 9). Sin perjuicio de lo señalado, se analizan los efectos concretos del acuerdo en el mercado. A este respecto, el TDLC identi¿ca acuerdos de precios, turnos y frecuencias, así como la ejecución efectiva de los mismos. Además, se constatan mecanismos de monitoreo –cuyo efecto práctico signi¿có la salida del mercado de Buses Barrios– y capacidad del cartel para disciplinar (C. 10 a 16). Para determinar la existencia de poder de mercado alcanzado en razón del acuerdo corresponde (i) identi¿car el mercado relevante en que inciden las conductas imputadas; (ii) veri¿car el nivel de concentración existente en el mismo; (iii) evaluar las barreras de entrada existentes; y (iv) establecer el poder de mercado que, colectivamente, alcanzaron las imputadas (C. 18). El mercado relevante corresponde al transporte público de pasajeros que sirve la ruta Los Muermos-Puerto Montt, en ambas direcciones, en el cual las requeridas tenían, en conjunto, una participación del 68,6%. Un alto nivel de concentración puede facilitar un acuerdo colusorio si es que está acompañado de barreras de entrada y poder de mercado (C. 19 a 23). En cuanto a la existencia de barreras a la entrada, los miembros de la Agrupación establecieron un derecho preferencial para ellos mismos, consistente en un menor precio y en una preferencia de oferta por los turnos u horarios de los andenes asignados a la Agrupación, respecto del valor que se cobraba a quienes no eran asociados y de la disponibilidad de oferta para ellos. Adicionalmente, establecieron un castigo a quien no cumpliera con dicho derecho preferente, consistente en que sus cupos quedarían a disposición de la entidad en cuestión de manera automática. Por último, la Agrupación evaluaba a quién se le podían vender los cupos disponibles (C. 24 a 26). Dado que el Terminal es el único existente en la localidad y que habría existido capacidad disponible en éste, la posibilidad de las requeridas para establecer un cobro para entrar a la Agrupación constituyó una barrera arti¿cial a la entrada. El cobro a los no asociados representa una barrera a la entrada, por cuanto se trata de un costo que debe asumir el futuro entrante y que no enfrentan las empresas incumbentes. El tener que someter a decisión de la Agrupación la venta de cupos a nuevos entrantes representa otra barrera arti¿cial a la entrada, dado que ésta pasa a depender de la discrecionalidad de la Agrupación. La exigencia de ofrecer preferentemente los cupos disponibles a los miembros de la Agrupación antes que a nuevos entrantes, junto con la exigencia de efectuar pagos por quienes se retiren de la Agrupación y posteriormente pretendan reingresar a ella, constitu-

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yen mecanismos de estabilización del acuerdo colusorio, además de constituir una barrera a la salida del mercado (C. 27 a 31). En conclusión, las conductas descritas representan barreras arti¿ciales a la entrada y a la salida y, en consecuencia, entregan importantes indicios del poder de mercado alcanzado por medio del acuerdo, especialmente si se consideran en conjunto con el hecho de que pudieron efectivamente excluir a competidores (C. 32). Así, la existencia de concentración en este mercado, sumada a la coordinación y acuerdos que generó la Agrupación y a las barreras arti¿ciales ya indicadas establecidas por las empresas de buses incumbentes, son fuente y medida del poder de mercado de las empresas que formaban parte de dicha Agrupación. Una demostración adicional de la existencia de poder de mercado por parte de algunos miembros de la Agrupación es el acuerdo voluntario de disminuir coordinadamente las tarifas para penalizar a uno de sus miembros que pretendía desviarse del acuerdo general. Tal disminución de tarifas obligó a una empresa a retirar del servicio a uno de sus buses. Inmediatamente después de que esta disminución de tarifas surtió el efecto sancionador perseguido, las requeridas aumentaron las mismas de manera coordinada. Otra manifestación de la existencia de poder de mercado es la capacidad de exclusión del mercado relevante que tuvo la Agrupación respecto de los operadores disidentes del acuerdo colusorio (C. 33 a 36). Por todo lo anterior, es posible concluir que existió un acuerdo entre las requeridas que no sólo tuvo la aptitud objetiva de otorgarles poder de mercado del que pudieran abusar, lo que es su¿ciente para sancionarlas, sino que, además, se constató que éste produjo de hecho efectos contrarios a la libre competencia, esto es, el alza coordinada de tarifas por parte de las empresa coludidas (C. 37). Conclusión La existencia de concentración en el mercado, sumada a la existencia de coordinación y acuerdos por parte de las empresas, y la presencia de barreras arti¿ciales a la entrada, son fuente y medida del poder de mercado de las empresas que participan de un acuerdo colusorio. Adicionalmente, una demostración de la existencia de poder de mercado por parte de los miembros de un cartel está constituida por la posibilidad que éstos tengan de penalizar a un agente que trate de desviarse de éste y, en el extremo, de excluirlo del mercado relevante.

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Materia

Tribunal Competente

Libre Competencia

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

Tipo de acción

Rol

Requerimiento

156-08

Sentencia

Fecha

117

29.12.2011

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Resultado Acogido Ministros mayoría Tomás Menchaca Olivares, Andrea Butelmann Peisajoff, Radoslav Depolo Razmilic, Julio Peña Torres y Javier Velozo Alcaide. Partes Fiscalía Nacional Económica con John C. Malone. Actividad económica Telecomunicaciones Descriptores Prescripción, Legitimidad Activa y Pasiva, Jurisdicción, Incumplimiento de Condiciones, Procedimiento No Contencioso, Operaciones de Concentración. Legislación aplicable Arts. 1º, 2º, 3º, 18, 26, 29 y 31 del D.L. 211/1973 Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción; Arts. 97, 98, 99 y 100 ley Nº 18.045 de Mercado de Valores. Pregunta legal ¿Cuáles son las formas para poner término o modi¿car medidas o condiciones impuestas en el marco de un procedimiento no contencioso? ¿Prescriben las condiciones impuestas en una resolución dictada por el TDLC? ¿Tienen las resoluciones pronunciadas sobre un asunto de carácter no contencioso el propósito de realizar un juicio de reproche respecto de la conducta que se pretende consultar?

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¿Hay cosa juzgada respecto de las condiciones impuestas en un procedimiento no contencioso? ¿Es competente el TDLC para juzgar acciones contrarias a la libre competencia cometidas fuera del territorio de la República? ¿Pueden las condiciones impuestas en el marco de un procedimiento de consulta afectar a personas ajenas a la operación consultada? ¿Se presume contrario al derecho de la competencia el incumplimiento de las obligaciones impuestas en una condición dictada con ocasión de un procedimiento no contencioso? ¿Qué se entiende por controlador en materia de derecho de la competencia? Descripción de los hechos El señor John C. Malone (el señor Malone), a través de Liberty Media Corp –por cuyo intermedio y del de su ¿lial United Global Com Inc. controlaba VTR– solicitó autorización para llevar adelante una operación de concentración que le otorgaría el control de Metrópolis Intercom S.A. (MI), competidor de VTR. El Tribunal autorizó la operación consultada por resolución Nº 01/2004 de 25 de octubre de 2004 (resolución Nº 1), sujetándola a una serie de condiciones. La condición primera de esta resolución (Condición Primera) señalaba, en esencia, que el grupo controlador de la empresa fusionada no podría participar, ni directa ni indirectamente, por sí o por medio de personas relacionadas en la propiedad de compañías operadoras de televisión satelital o vía microondas en Chile. Durante 2004 y parte de 2005 se reorganizaron las inversiones del grupo Liberty, de forma que United Global Com Inc. –y con ella VTR– pasó a depender de una nueva sociedad, denominada Liberty Media International Inc., la que a su turno pasó a depender de otra nueva sociedad, Liberty Global Inc. (LGI), directamente controlada por el señor Malone y separada entonces, en lo formal, de Liberty Media Corp (LMC). Luego, hacia ¿nes de 2006, el grupo Liberty acordó la adquisición del control de The DirecTV Group (DTVGI), matriz de DirecTV Chile Ltda. (DirecTV), lo que se implementaría a través de una nueva ¿lial de Liberty Media Corp., Greenlady Corp., de la que pasaría a depender The DirecTV Group y, por su intermedio, DirecTV. Alegaciones La FNE sostiene que el requerido ha ejecutado actos y celebrado convenciones que infringen la Condición Primera de la resolución Nº 1, toda vez que, por medio de la adquisición de The DirecTV Group por el grupo Liberty, una misma persona, el señor John Malone, adquirió el poder de inÀuir signi¿cativamente en las decisiones estratégicas de VTR y de DirecTV en Chile, pudiendo afectar o determinar sus variables competitivas, de modo tal que esas empresas dejen, total o parcialmente, de comportarse como competidoras, actuales o potenciales.

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El señor Malone alega que la Condición Primera se encontraba prescrita a la fecha de ejecutarse la conducta que la habría infringido, por lo que ésta habría perdido totalmente su vigencia y ejecutabilidad. Agrega que la acción persecutora de la FNE también se encontraba prescrita al momento de la noti¿cación del requerimiento, toda vez que ya habían transcurrido más de dos años contados desde la fecha en que se veri¿có la ¿rma del Acuerdo de Intercambio de Acciones (AIA) y que, según el requerido, debe iniciarse su cómputo. Por otra parte, el señor Malone alega que el TDLC carecería de jurisdicción para conocer y juzgar ilícitos anticompetitivos constituidos por transacciones celebradas fuera de Chile en aplicación del principio de territorialidad de la jurisdicción aplicable en sede penal, pero que se hace extensivo al TDLC, toda vez que ejerce potestades sancionatorias. Adicionalmente, el señor Malone carecería de legitimidad pasiva para ser requerido pues, en primer lugar, no fue parte en la consulta acerca de la fusión de VTR con MI y que dio origen a la Condición Primera; y, en segundo lugar, no participó en la celebración del AIA mediante el cual se habría infringido esa condición. Se deduce, además, la excepción de falta de legitimidad activa del Fiscal Nacional Económico bajo el argumento de que éste no tiene el derecho para exigir el cumplimiento forzado de una condición impuesta en una resolución dictada por el TDLC en el marco de un procedimiento de consulta, como la Condición Primera, pues las resoluciones de un procedimiento no contencioso no darían lugar a cosa juzgada. En cuanto al fondo, el señor Malone señala que nunca ha sido ni es controlador de VTR y que, por esta razón, jamás podría haber infringido la Condición Primera. Por último, sostiene que no ha afectado ni podría afectar en forma la competencia en el mercado nacional de la televisión pagada, el que es sustancialmente más competitivo que al momento en que se impuso la Condición Primera. Aplicación a los hechos (resumen de la decisión) En cuanto a la prescripción, la contemplada en el inciso 5º (antiguo inciso 4º) del artículo 20 del D.L. 211/1973, al igual que la que establece el inciso 4º de la misma disposición (antiguo inciso 3º), sólo concierne a acciones, ya que las medidas, en rigor, no prescriben. Lo que puede prescribir son las acciones destinadas a exigir el cumplimiento de las medidas que el TDLC hubiese impuesto en una sentencia de¿nitiva, si transcurren más de dos años sin haberse ejercido dichas acciones, contados desde que la medida en cuestión se hizo exigible –tratándose de obligaciones de hacer– o desde que se infringen o se realiza aquello que éstas prohíben, cuando se trate de prohibiciones o de obligaciones de no hacer. Las medidas pueden tener la duración que de¿na la sentencia que las impone o ser inde¿nidas. En la especie no es aplicable la regla de prescripción excepcional de dos años que contempla el inciso 5º (antiguo inciso 4º) del artículo 20 del D.L. 211/1973 para las acciones de cumplimiento de medidas impuestas en sentencias de¿nitivas previas, sino la general de tres años del inciso 4º (antiguo inciso 3º), que opera respecto de las acciones

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por atentado a la libre competencia. Lo anterior, porque la acción deducida en estos autos no está destinada a exigir el cumplimiento de alguna medida establecida en una sentencia de¿nitiva previa que haya determinado responsabilidad infraccional, sino que se funda en una presunta infracción a lo dispuesto en el artículo 3º del D.L. 211/1973 –implícita en el eventual incumplimiento de la Condición Primera– que el Tribunal debería establecer por primera vez, imponiendo, en su caso, las medidas necesarias para corregirla o sancionarla y para prevenir su reiteración en el futuro. Dado que las “condiciones” que se imponen como resultado del ejercicio de las atribuciones que con¿ere al Tribunal el artículo 18 Nº 2 del D.L. 211/1973 no son “medidas” de aquellas a las que se re¿ere el referido inciso 4º (actual inciso 5º) del artículo 20, la prescripción consagrada en dicha norma sólo podría aplicarse respecto de la acción orientada a hacer exigibles medidas dictadas en una sentencia de¿nitiva de aquellas a las que se re¿eren los artículos 26, 27, 28 y 29 de la ley en análisis, en ejercicio de la facultad propiamente jurisdiccional contemplada en el artículo 18 Nº 1 (C. 16 a 19). El procedimiento no contencioso tiene por propósito que se de¿nan los requisitos para que una determinada conducta no genere efectos contrarios a la libre competencia, sin analizar la culpabilidad de los intervinientes en el mismo. Las resoluciones en procedimientos no contenciosos responden a un ¿n tutelar-preventivo que, en el caso de consultas sobre operaciones de concentración que no se han materializado, tiene como trasfondo un análisis prospectivo sobre las condiciones del mercado y el impacto que la operación consultada tendría en las mismas. Por lo anterior, dichas resoluciones, como también las condiciones que en ellas se establezcan, deben ser objeto de modi¿cación o extinción sólo en cuanto muten sustancial o signi¿cativamente los supuestos fácticos, económicos o jurídicos que las sustentaron, y así sea declarado por el TDLC en un nuevo procedimiento. Mientras ello no ocurra, las condiciones permanecen vigentes y su incumplimiento puede dar lugar a responsabilidad infraccional en los términos del artículo 3º del D.L. 211/1973. La prescripción, en suma, no es la manera que el derecho establece para extinguirlas. Se trata, en de¿nitiva, de condiciones que, en cuanto tales, son permanentes, existiendo dos formas para que dejen de surtir sus efectos o se modi¿quen: (i) que el propio Tribunal les ¿je un plazo o fecha de término al dictarlas; o (ii) que el Tribunal, posteriormente y en virtud de lo dispuesto en el artículo 32, inciso 1º, del D.L. 211/1973, las modi¿que, reemplace o declare extinguidas, mediante una nueva resolución. Dicho término, modi¿cación o reemplazo puede estar también contemplado en la propia resolución que se dicte, al indicar ésta, por ejemplo, que la conducta prohibida por la condición respectiva podrá realizarse previa consulta al Tribunal en un nuevo procedimiento del artículo 31 (C. 21 a 23). Se concluye que la Condición Primera estaba plenamente vigente a la fecha de materialización del AIA. Adicionalmente, tampoco es posible atribuir a la Condición Primera, ni a ninguna otra condición dictada en un procedimiento no contencioso, la posibilidad de extinguirse por el solo paso del tiempo en virtud de alguna forma de caducidad, por la simple razón de que la caducidad, además de ser una sanción de derecho estricto y no estar contemplada en el D.L. 211/1973, sólo opera en nuestro ordenamiento respecto de

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derechos personales intersubjetivos, categoría a la que tales condiciones no pertenecen, por tratarse de manifestaciones del ejercicio de una potestad pública no sancionatoria (C. 25 a 26). En cuanto a la segunda alegación de prescripción, relativa a la acción persecutora de la FNE, su plazo de prescripción, tal como indicaba el D.L. 211/1973 en su texto vigente a la época de los hechos de la especie, es de dos años, contados desde la ejecución de la conducta. Dado que la conducta exigible por la Condición Primera es la de “no participar”, ni directa ni indirectamente, en la propiedad de empresas operadoras de televisión inalámbrica o satelital en Chile, su infracción necesariamente ha de consistir en “participar” en dicha propiedad y es forzoso concluir que la ejecución de la conducta –y, por ende, el incumplimiento de la Condición Primera– es de carácter permanente y cesará únicamente en el momento en que quien la ejecuta se desprenda totalmente de dicha participación. En otros términos: mientras el señor Malone participe, directa o indirectamente, en la propiedad de DirecTV Chile, estará ejecutando la conducta prohibida por la Condición Primera y no habrá podido empezar a correr plazo de prescripción alguno en su favor. Atendido que el señor Malone conserva a la fecha una participación accionaria directa en DTVGI (dueña a su vez del 100% de DirecTV Chile), cercana al 3%, no es posible entender que haya empezado aún a correr el plazo de prescripción de la acción persecutoria de la FNE (C. 27 a 30). En cuanto a la falta de jurisdicción, el Tribunal expresa que de acogerse la alegación del requerido en este sentido, esta facultad de conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado quedaría reducida únicamente al lugar en el que se comete, celebra, acuerda o desarrolla una conducta eventualmente anticompetitiva, sin alcanzar al lugar en el que se producen los efectos actuales o potenciales de la misma. Con esto se llegaría al absurdo de no poder juzgarse en Chile restricciones a la competencia efectuadas en el extranjero, pero que afectan a alguno o algunos mercados en Chile, o al de juzgar conductas realizadas en Chile que no sean aptas para producir efectos anticompetitivos en el país, faltándose en ambos casos a los principios de inexcusabilidad y de economía procesal, y perdiendo sentido la estructura normativa del D.L. 211/1973, cuyo propósito es el de velar, dentro del territorio de la República, por el desenvolvimiento competitivo de sus mercados. Generaría, además, el incentivo perverso de dejar en la impunidad a quienes, queriendo vulnerar la competencia en mercados chilenos, adoptasen sus decisiones anticompetitivas o ejecutasen acciones tendentes a implementarlas fuera de Chile ex profeso. Dado que el objeto de este litigio tiene relación directa con los efectos de la conducta en el mercado nacional de televisión de pago, la facultad del Tribunal tanto de conocer estos hechos como de juzgarlos, y de hacer ejecutar lo juzgado, se encuentra plenamente justi¿cada (C. 32 a 36). Establecida la jurisdicción del Tribunal para conocer de los hechos imputados por la FNE, carece de sentido limitarla al ejercicio sólo de alguna de las potestades que la ley le otorga –tal como sostiene el requerido en cuanto a que no podría ejercer la facultad de imponerle multas según el artículo 26, letra c) del D.L. 211/1973, sino sólo las que contemplan las letras a) y b)–, pues la facultad de conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, una vez

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activada, constituye un todo indivisible, no susceptible de renuncia, de excusa o de abandono parcial o selectivo por parte de quien la ejerce (C. 37). En cuanto a la falta de legitimidad pasiva del señor Malone, la Condición Primera se impuso a personas que, aunque formalmente tienen una identidad distinta de la empresa fusionada, tampoco son terceros, sino personas que, conforme al artículo 100 de la Ley de Mercado de Valores, están relacionadas con la empresa fusionada y que, precisamente por ello, se encuentran en situación de vulnerarla, a la vez que en obligación de conocerla y respetarla. Ello es así porque la Condición Primera tuvo y tiene por propósito prevenir que quien controle a la empresa fusionada (VTR) pueda participar en la propiedad de alguna de sus competidoras en Chile y, por tanto, que por esa vía adquiera la facultad de controlarla, inÀuir en su gestión, nombrar un director o, a lo menos, conocer internamente sus planes y decisiones competitivas. Aunque fuera cierto que las condiciones por lo general no surten efectos erga omnes, sí pueden surtir efectos más allá de la empresa consultante y alcanzar también a quienes mantengan vínculos de tal naturaleza con ella que hagan presumir que su actuación económica y ¿nanciera está guiada por intereses comunes o subordinada a éstos. De lo contrario, cualquier condición podría ser irrisoria y bastaría constituir empresas separadas para burlarlas. Esta interpretación que el Tribunal hace del alcance de las condiciones que se imponen en el marco de un procedimiento no contencioso no vulnera en caso alguno los derechos del requerido a ser juzgado conforme a un racional y justo procedimiento. En efecto, se trata de un procedimiento infraccional que cuenta con todas las oportunidades para que el requerido haga valer y pruebe las defensas que estime conveniente, a efectos de poder ser debidamente ponderadas por el Tribunal para establecer si concurre o no una infracción a la libre competencia (C. 38 a 43). En relación a la falta de legitimidad activa del Fiscal Nacional Económico, entre las atribuciones y deberes que con que éste cuenta, está la de velar por el cumplimiento de los fallos, decisiones, dictámenes e instrucciones que dicten el TDLC o los tribunales de justicia en las materias a que se re¿ere el D.L. 211/1973; y que para dicho cometido puede, además, actuar como parte, representando el interés general de la colectividad en el orden económico. En segundo término, el incumplimiento de obligaciones de hacer o de no hacer impuestas en una condición que ha sido dictada como parte de una resolución que pone término a un asunto de carácter no contencioso, constituye una conducta que se presume infringe la libre competencia y que, en consecuencia, es susceptible de ser perseguida por el Fiscal en ejercicio de las atribuciones mencionadas (C. 48 a 50). En cuanto a la cuestión de fondo, particularmente si el señor Malone era o no el grupo controlador de VTR, el TDLC sostiene que, para efectos de la Condición Primera, el carácter de controlador –o de “grupo controlador”– viene dado por la capacidad de una persona natural o jurídica de ejercer una inÀuencia decisiva en la adopción de decisiones competitivas por parte de otra u otras personas naturales o jurídicas. Sobre la base de dicha idea, y en atención a ciertos elementos de hecho y de derecho, se establece que el señor Malone detenta el control de facto de LGI, sociedad matriz de VTR, por lo que es efectivamente controlador de esta última (C. 53 a 71).

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En segundo lugar, se encuentra probado que el requerido ha tenido, primero indirectamente –vía LMC– y después personalmente, una participación accionaria en DTVGI, sociedad esta última que es la controladora de DirecTV Chile, participación que se mantiene hasta el día de hoy, por lo que no cabe sino concluir que la hipótesis prohibida por la Condición Primera se ha ejecutado por el requerido desde la materialización del AIA y se encuentra en ejecución hasta el día de hoy (C. 72 a 74). Por último, es un hecho público y notorio que DirecTV Chile es un operador de servicios de televisión satelital pagada en nuestro país, por lo que el tercero y último de los requisitos de aplicabilidad de la Condición Primera también se encuentra cumplido (C. 75). En atención a lo razonado precedentemente, está acreditado que el señor Malone infringió la Condición Primera, impuesta por la resolución Nº 1. Respecto de si esta infracción es o no contraria a la libre competencia, debe presumirse que lo es, pues dicho incumplimiento, por de¿nición, contraviene el contenido material de la condición, cuyo objeto era el de autorizar la fusión entre VTR y MI de forma tal que la misma no fuera anticompetitiva, en el entendido de que el controlador de la empresa fusionada no participaría en la propiedad de sus competidores en Chile (C. 76 a 78). En relación a la defensa del señor Malone, en cuanto a que las eventuales infracciones a condiciones impuestas por el Tribunal no son ilícitos anticompetitivos per se o que den lugar a una responsabilidad de naturaleza objetiva; y a que el mercado nacional de la televisión pagada es completamente distinto y mucho más competitivo que el existente en el año 2004, cuando se impuso la Condición Primera de la resolución Nº 1, se señala que dichos argumentos debieron haber sido presentados vía una nueva consulta orientada a obtener su alzamiento o modi¿cación. De no seguirse este criterio, se generaría el incentivo perverso de que los afectados por una condición dictada en sede no contenciosa podrían burlarla simplemente estableciendo por su cuenta –en virtud de una especie de autotutela– que las circunstancias del mercado ya no son las mismas que se tuvieron en cuenta para imponerla; decidiendo en consecuencia no cumplir con la condición –infringiendo de esta manera la libre competencia–; esperar a ser requeridas y, si es que ello ocurre, intentar desvirtuar en el curso del procedimiento contencioso correspondiente la presunción de antijuridicidad contenida en el incumplimiento de la referida condición (C. 79 a 81). Conclusión Las medidas o condiciones impuestas por una resolución dictada con ocasión de un procedimiento no contencioso son de duración inde¿nida, pudiendo ser dejadas sin efecto o modi¿cadas sólo si la misma resolución que las establece les ¿ja un plazo para su vigencia, o bien, si el TDLC, a través de otra resolución, las modi¿ca o deja sin efecto, por estimar que los supuestos que sustentaron su dictación han mutado sustancialmente. De no seguirse este criterio, se generaría el incentivo perverso de que los afectados por una condición dictada en sede no contenciosa podrían burlarla simplemente estableciendo por su cuenta, en virtud de una especie de autotutela, que las circunstancias del mercado ya

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no son las mismas que se tuvieron en cuenta para imponerla, decidiendo en consecuencia no cumplir con la condición. Las condiciones impuestas en una resolución dictada por el TDLC no prescriben. Lo que prescribe son las acciones destinadas a exigir el cumplimiento de las medidas impuestas en una sentencia de¿nitiva. El procedimiento no contencioso tiene por propósito culminar en un pronunciamiento que responde a un ¿n tutelar-preventivo en el que se de¿nan los requisitos que deben operar para que una determinada conducta que se autoriza no genere efectos contrarios a la libre competencia, sin analizar la culpabilidad de los intervinientes en el mismo ni realizar un juicio de reproche frente a la existencia de una eventual vulneración a la competencia, cuestión que está reservada al procedimiento contradictorio. Respecto de las condiciones impuestas en un procedimiento no contencioso no hay cosa juzgada, pues pueden ser objeto de modi¿cación o extinción, siempre que los supuestos fácticos, económicos o jurídicos que las sustentaron muten sustancial o signi¿cativamente, y así sea declarado por el TDLC mediante una nueva resolución. El TDLC es competente para juzgar acciones contrarias a la competencia cometidas fuera del territorio de la República en cuanto éstas produzcan efectos en mercados en Chile. Sostener lo contrario, además de faltar a los principios de inexcusabilidad y de economía procesal, generaría el incentivo perverso de dejar en la impunidad a quienes, queriendo vulnerar la competencia en los mercados chilenos, adoptasen intencionalmente sus decisiones anticompetitivas o ejecutasen las acciones tendentes a implementarlas fuera de Chile. Las condiciones impuestas en el marco de un procedimiento de consulta pueden alcanzar también a quienes mantengan vínculos de tal naturaleza con la consultante que hagan presumir que su actuación económica y ¿nanciera está guiada por intereses comunes o subordinada a éstos. El incumplimiento de obligaciones de hacer o de no hacer impuestas en una condición que ha sido dictada como parte de una resolución que pone término a un asunto de carácter no contencioso, constituye una conducta que se presume infringe la libre competencia. En materia de libre competencia, el carácter de controlador viene dado por la capacidad de una persona natural o jurídica de dominar los negocios y de ejercer una inÀuencia decisiva en la adopción de decisiones competitivas por parte de otra u otras personas naturales o jurídicas.

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ÍNDICE TEMÁTICO A Abuso de Posición Dominante ......................................................................249, 375, 805 Acto Administrativo .................................................................................................. 5, 701 Acuerdos Colusorios .............................................................................................759, 795 Adquisición de Inmuebles .............................................................................................649 Afectación de Derechos de Terceros .............................................................................559 Afectación de Funciones del Órgano .................................................................... 591, 595 Afectación Derechos de Terceros .......................................................... 577, 581, 585, 601 Afectación Interés Nacional ..........................................................................................595 Afectación Seguridad Nacional.............................................................................573, 595 Alta Dirección Pública .................................................................................................... 29 Antena ........................................................................................................................... 335 Antenas.......................................................................................................................... 133 Arbitrariedad .................................................................................................................477 Asociación de Municipalidades ....................................................................................589 Autos Acordados ...........................................................................................................167

B Barreras de Entrada ....................................................... 759, 769, 775, 795, 799, 805, 813 Bienes Nacionales ...........................................................................................................25 Bienes Nacionales de Uso Público................................................................................ 339

C Calles ............................................................................................................................. 149 Caminos Públicos ..........................................................................................................343 Caso Fortuito ................................................................................................................. 633 Causalidad .....................................................................................................................243 Cláusula de No Competencia ........................................................................................745 Cobro de Derechos por Uso de Faja Fiscal ...................................................................443 Comunidad Educativa ................................................................................................... 519 Concejales .......................................................................................................................33

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ÍNDICE TEMÁTICO

Concentración ...............................................................................................................751 Concesiones de Radiodifusión Sonora ..........................................................................759 ConÀicto de Interés .........................................................................................................69 Congreso Nacional ........................................................................................................699 Contaminación ...................................................................................................... 309, 479 Contienda de Competencia .......................................................................................... 229 Contrata .................................................................................................. 15, 129, 459, 513 Contrato Administrativo .................................................................................... 19, 97, 121 Contrato de Concesión ..................................................................................................747 Contratos de Salud ....................................................................................... 269, 279, 289 Corporaciones Municipales........................................................................................... 661

D Daño Ambiental ............................................................................................................497 Daño Moral ................................................................................................................... 157 Datos Personales ........................................................................................................... 695 Datos Personales ................................................................................... 577, 637, 667, 727 Datos Sensibles ..................................................................................................... 293, 571 Deber de Abstención .......................................................................................................69 Deber de Consulta .........................................................................................................371 Debido Proceso ....................................................................................................... 51, 167 Decreto Municipal......................................................................................................... 335 Decreto Tarifario .............................................................................................................53 Demolición ....................................................................................................................351 Denuncia ....................................................................................................................... 563 Derecho a la Propia Imagen .......................................................................................... 535 Derecho Administrativo Sancionador ...................283, 285, 305, 331, 399, 407, 439, 449 Derecho de Propiedad ...........................................................................................153, 187 Derechos Comerciales................................................................................................... 601 Derechos de Aprovechamiento de Aguas......................................................................735 Derechos Humanos ....................................................................................................... 321 Derechos Municipales ...................................................................................................339 Desviación de Poder..............................................................................................263, 315 Dictámenes ............................................................................................................363, 443 Discrecionalidad.............................................................................................. 15, 357, 483 Discriminación Arbitraria...................................................................... 111, 145, 173, 211 Dominio Público .......................................................................................................25, 65

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

827

E Empresas Públicas...........................................................................................................27 Enriquecimiento sin Causa............................................................................................121 Evaluación Ambiental Estratégica ..................................................................................79 Exigibilidad de Información .........................................................................................635 Expediente Administrativo ............................................................................................607 Expropiación .................................................................................................................415 Expulsión.......................................................................................................................465

F Falta de Servicio....243, 247, 259, 301, 303, 307, 345, 349, 461, 389, 395, 425, 427, 431, 435, 485, 549 Falta Personal ........................................................................................ 247, 259, 345, 411 Fiscalización.................................................................................................................. 691 Fuero Sindical ...............................................................................................................681 Función Pública.................................................................................................................9 Funcionarios Públicos .....................................................................................................75 Fundaciones de Derecho Privado ..................................................................................661

G Gastos de Representación .............................................................................................709 Gastos Reservados ........................................................................................................709 Gestión Pendiente..........................................................................................................171

H Hoja de Vida ..................................................................................................................621

I Impugnación de los Actos Administrativos...................................................................453 Inaplicabilidad ....................................................................................................... 219, 233 Incumplimiento Contractual..........................................................................................391 Incumplimiento de Condiciones ...................................................................................817 Información Destruida ..................................................................................................633

828

ÍNDICE TEMÁTICO

Información no Divulgada ............................................................................................ 715 Información Privilegiada...............................................................................................505 Información Pública ........................................................................................................ 37 Información Reservada ......................................................................................... 293, 297 Información Sensible ............................................................................................641, 653 Iniciativa Exclusiva .......................................................................................................201 Interpretación Administrativa...................................................................... 21, 39, 61, 119 Invalidación .................................................................................17, 91, 99, 305, 473, 545

L Legalidad .............................................................................................................39, 43, 53 Legislación Aplicable ....................................................................................................293 Licitación Pública..................................................................................19, 57, 83, 97, 353 Licitaciones Públicas.....................................................................................................799

M Medidas de Mitigación.................................................................................................. 775 Medio Ambiente ............................................................................................................191 Mercado Relevante................................................................................255, 765, 775, 799 Ministerio Público .........................................................................................................367 Monumento Histórico ...................................................................................................153 Motivación ....................................................................................................................459 Movilizaciones Estudiantiles ........................................................................................465 Municipalidad .......................................................................................................567, 589 Municipalidades ........................................................................................................9, 149

N Nulidad ............................................................................................................................ 83 Nulidad de Derecho Público ................................................................................. 325, 415

O Operaciones de Concentración......................................................................765, 769, 817 Ordenanza Municipal .............................................................................................. 43, 105 Organización Administrativa ........................................................................................123

ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011

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P Participación Ciudadana................................................................................................371 Patente Municipal..........................................................................................................139 Plazos ............................................................................................................................ 347 Plebiscito Municipal...................................................................................................... 115 Poder de Mercado ................................................................................. 765, 769, 795, 813 Potestad Reglamentaria .................................................................................................179 Prácticas Concertadas....................................................................................................813 Prácticas Exclusorias..................................................................................................... 805 Precios Predatorios ................................................................................................ 379, 739 Prescripción ................................................................................... 255, 321, 385, 735, 817 Prestaciones Sanitarias .......................................................................................... 267, 277 Principio de Divisibilidad ............................................................................................. 621 Principio de Igualdad .................................................................................................... 215 Principio de la no Formalización .................................................................................... 91 Privacidad..............................................................................................................197, 275 Procedimiento Administrativo ..................................................................73, 91, 347, 723 Programa de Cumplimiento ..........................................................................................805 Prontuarios Penales ....................................................................................................... 613 Propaganda ................................................................................................................ 35, 47 Propiedad de los Postes ................................................................................................. 457 Propiedad Industrial ..............................................................................................233, 715 Proporcionalidad ...........................................................................................................197 Pueblos Indígenas..........................................................................................................371

R Reclamación de Ilegalidad ............................................................................................ 403 Recurso de Protección ...................................................................................319, 469, 523 Recursos Administrativos........................................................................................27, 207 Registros de Investigaciones Policiales ........................................................................617 Remuneraciones ............................................................................................................161 Reserva Legal ................................................................................................................179 Resolución de Cali¿cación Ambiental ................................................. 489, 493, 527, 539 Responsabilidad Administrativa....................................................................................137

830

ÍNDICE TEMÁTICO

Responsabilidad del Estado..........243, 247, 259, 301, 303, 307, 321, 345, 349, 359, 367, 389, 395, 411, 425, 427, 431, 435, 485, 515, 541, 549 Responsabilidad del Estado Juez .................................................................................. 419 Responsabilidad por Daño Ambiental...........................................................................309 Revocación ............................................................................................................353, 473

S Sanción Administrativa ................................................................................................. 727 Secreto Industrial ..........................................................................................................595 Secreto Profesional........................................................................................................657 Seguridad Nacional ...............................................................................................629, 645 Seguridad Pública..........................................................................................................687 Servicios de Utilidad Pública .......................................................................................... 11 Servicios Sanitarios .........................................................................................................87 Servidumbre Minera...................................................................................................... 511 Silencio Positivo............................................................................................................103 Sindicato................................................................................................585, 677, 681, 695 Sumario Administrativo .......................................................................................... 51, 705

T Tarifas ............................................................................................................................ 747 Tarifas Agua Potable .....................................................................................................501 Telecomunicaciones ......................................................................................................131 Toma de Razón ..............................................................................................................701 Transporte Público ..........................................................................................................95 Traslado de Infraestructura Sanitaria ............................................................................ 343 Tratados Internacionales ...............................................................................................191

U Universidades Estatales................................................................................................. 223