El Proceso Cautelar En El Código Procesal Civil

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ALEJANDRO CARDONA HERRERA

EL PROCESO CAUTELAR EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL MEDIDAS CAUTELARES, PROVISIONALES Y ANTICIPATIVAS

2016

Título EL PROCESO CAUTELAR EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Primera Edición Autor Alejandro Cardona Herrera Depósito Legal: I.S.B.N. Diagramación Freddy Machaca Telefono: 70144837 Edición Limitada 1000 Ejemplares Editorial e Imprenta

Contactos y Pedidos Cel. 60603689 Impreso en Bolivia-Printed in Bolivia La Paz-2016

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o trasmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopias, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso del Autor.

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Es para mí un honor que Alejandro Cardona Herrera me haya pedido redactar el prólogo de su primer libro El proceso cautelar en el código procesal civil (Medidas cautelares, provisionales y anticipativas). Afronto así, con responsabilidad, esta halagadora misión. Quien suscribe estas páginas tuvo la suerte de dirigir el trabajo de investigación llevado a cabo por el autor en el marco del Máster Oficial en Derecho, Empresa y Justicia de la Universitat de València, donde realizó una estancia de dos años. Este brillante trabajo, que obtuvo la calificación de sobresaliente, se materializa en el libro que ahora presento. Nos encontramos ante un minucioso y completo estudio acerca de un tema novedoso que reviste una gran trascendencia jurídico-práctica. Además, debemos resaltar, sale a luz en un momento idóneo en el que se está implantando la reforma del proceso civil boliviano; de ahí que me atreva a augurar que será de gran utilidad para los prácticos del Derecho que tengan que enfrentarse a la nueva regulación. El nuevo código procesal civil boliviano (Ley 439, de 19 de noviembre 2013) supone un auténtico cambio respecto al modelo anterior en lo que a la tutela cautelar se refiere, pasando de ser consideradas las medidas cautelares como cuestiones incidentales

en el proceso para convertirse en un auténtico “proceso cautelar”, con un tratamiento específico, distinto al de declaración, en cuestiones tan importantes como la competencia judicial, la exigencia o no de audiencia, la resolución que se dicta, la impugnación de la misma, etc. Su relevancia es indudable dado que estamos ante un proceso, el cautelar, cuya misión es garantizar la efectividad y el cumplimiento de la futura sentencia que se dicte en un proceso civil. La obra ofrece al lector una amplia visión de la tutela cautelar en el nuevo código procesal civil boliviano. El autor ha sabido conjugar de manera acertada todas las aristas esenciales de tan compleja institución, en donde, tras un primer capítulo introductorio sobre las nociones generales imperantes en dicha tutela, aborda aspectos tan importantes como la naturaleza jurídica, características y presupuestos de las medidas cautelares, para luego detenerse en cada una de las posibles medidas cautelares que puedan llegar a adoptarse. Para ello, en lo que constituye la parte medular del libro, el autor, consciente de que no estamos ante un númerus clausus, clasifica las medidas cautelares entre aquéllas dirigidas a la ejecución forzosa de sentencias (donde se incluyen el embargo preventivo, el secuestro de bienes y la inhibición de bienes) y aquéllas dirigidas a mantener el estado de las cosas y los bienes (la anotación

preventiva, la intervención judicial y las prohibiciones de innovar y contratar). En el primer grupo, especial atención adquiere el embargo preventivo, medida cautelar que reina en este proceso al permitir garantizar tanto las pretensiones dinerarias específicas como las genéricas y que, adelanto, será objeto de un análisis más minucioso en la futura tesis doctoral sobre la que Alejandro ya ha comenzado a trabajar. Finaliza esta obra con el capítulo correspondiente al proceso cautelar propiamente dicho, en donde de manera ordenada se exponen los principios y la estructura de dicho proceso, deteniéndose en determinadas cuestiones fundamentales que el autor ha seleccionado por presentar un

interés especial,

tal y como sucede con la competencia para adoptar tales medidas. En este contexto, se estudia la demanda cautelar, la resolución cautelar así como la impugnación a esta última. Todas estas cuestiones y muchas otras abarca esta obra con una técnica depurada a la vez que compara el ordenamiento procesal civil boliviano con el español, y es aquí donde, sin duda, radica otro merecimiento de este trabajo, que además de ocuparse con claridad de cuestiones tan complejas y novedosas en el nuevo código procesal civil boliviano como son las medidas cautelares, lo hace con una visión de derecho comparado. El lector será testigo de todo ello. A pesar de su juventud, el autor muestra una madurez investigadora y doctrinal remarcable y se atreve a posicionarse cuando considera que debe hacerlo, siendo crítico con los

defectos de determinados institutos jurídicos relacionados con el tema que nos ocupa. Con este libro, Alejandro Cardona Herrera se postula claramente como una joven promesa del Derecho Procesal en Bolivia. Su formidable capacidad de trabajo, su constante afán por descubrir nuevos retos y su innegable vocación docente, avalan cuanto digo.

Ahora sólo queda esperar que prosiga sus pasos científicos e investigadores en esta misma línea y trabaje en su tesis doctoral con el mismo rigor que ha caracterizado su primer trabajo de investigación. Yo, por mi parte, solo deseo continuar a su lado en este largo e intenso viaje.

Ana Montesinos García

Valencia, a 5 de julio de 2016

A Paula, Leonor y Alejandro…

ÍNDICE CAPÍTULO PRIMERO TEORÍA GENERAL DE LA TUTELA CAUTELAR.................................................15 I. INTRODUCCIÓN...................................................................................................15 II. LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA COMO FUNDAMENTO DE LA TUTELA CAUTELAR . ..............................................20 III. TUTELA CAUTELAR, PROCESO CAUTELAR Y MEDIDAS CAUTELARES.....................................................................................25 IV. PRESUPUESTOS.....................................................................................................26 1. VEROSIMILITUD DEL DERECHO..............................................................27 2. PELIGRO EN LA DEMORA...........................................................................29 3. CAUCIÓN.........................................................................................................35 V. CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES................................40 1. INSTRUMENTALIDAD.................................................................................40 2. PROVISIONALIDAD......................................................................................43 3. VARIABILIDAD...............................................................................................45 4. PROPORCIONALIDAD.................................................................................47 VI. NATURALEZA JURÍDICA....................................................................................48 1. EL PROCESO CAUTELAR COMO UN PROCESO AUTÓNOMO. FUNDAMENTOS.................................................................48 2. ¿LA TUTELA CAUTELAR ES POTESTAD EXCLUSIVA DE LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL? ..................................................50 3. MEDIDAS CAUTELARES, MEDIDAS PROVISIONALES Y MEDIDAS ANTICIPATIVAS. CONCEPTO, FUNDAMENTO Y DIFERENCIAS......................................52

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CAPÍTULO SEGUNDO MEDIDAS CAUTELARES ESPECÍFICAS DIRIGIDAS A LA EJECUCIÓN FORZOSA DE SENTENCIAS I. INTRODUCCIÓN A LAS MEDIDAS CAUTELARES ESPECÍFICAS. EL PODER CAUTELAR GENÉRICO Y LA SISTEMATIZACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL . ..................................................................65 II. EL EMBARGO PREVENTIVO .............................................................................67 1. FUNDAMENTO Y NATURALEZA DEL EMBARGO PREVENTIVO.............................................................................67 2. CUMPLIMIENTO DE PRESUPUESTOS PARA EL EMBARGO PREVENTIVO.......................................................................71 3. LA DEUDA Y SU ACREDITACIÓN.............................................................74 4. EFECTOS...........................................................................................................79 5. EL EMBARGO EJECUTIVO...........................................................................85 6. EMBARGABILIDAD E INEMBARGABILIDAD........................................87 7. PROCEDIMIENTO..........................................................................................95 7.1. Solicitud de la medida..............................................................................95 7.2. Mandamiento y traba del embargo........................................................97 7.3. Práctica.......................................................................................................99 7.4. Oposición.................................................................................................101 8. TERCERÍA DE DOMINIO Y TERCERÍA DE PAGO PREFERENTE. EL TRÁMITE PREVISTO POR EL ARTÍCULO 360 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL.........................................103 9. EL EMBARGO GENÉRICO DE DERECHOS............................................109 III. EL SECUESTRO DE BIENES MUEBLES Y SEMOVIENTES.......................... 116 1. NATURALEZA.............................................................................................. 116 2. PRESUPUESTOS............................................................................................121 3. PROCEDENCIA Y REQUISITOS.................................................................123 4. IMPROCEDENCIA........................................................................................126 5. EJECUCIÓN Y EFECTOS.............................................................................127

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IV. LA INHIBICIÓN DE BIENES..............................................................................130 1. NATURALEZA Y ALCANCES.......................................................................130 2. PRESUPUESTOS...............................................................................................132 3. EFECTOS............................................................................................................134 CAPÍTULO TERCERO MEDIDAS CAUTELARES ESPECÍFICAS DIRIGIDAS A MANTENER EL ESTADO DE LAS COSAS Y DE LOS BIENES I. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA................................................139 1. PRIMER PRESUPUESTO DE LA ANOTACIÓN PREVENTIVA: LA DEMANDA...................................................................141 2. SEGUNDO PRESUPUESTO DE LA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA: BIEN O DERECHO SUJETO A REGISTRO...................................................................................145 3. NATURALEZA JURÍDICA...........................................................................147 4. VIGENCIA Y EXTINCIÓN...........................................................................148 II. LA INTERVENCIÓN JUDICIAL..........................................................................151 1. CONCEPTO....................................................................................................151 2. PRESUPUESTOS............................................................................................154 3. OTRAS FORMAS DE INTERVENCIÓN JUDICIAL................................156 3.1. Interventor informante...........................................................................156 3.2. Interventor recaudador..........................................................................157 4. EFECTOS.........................................................................................................158 5. DESIGNACIÓN DE INTERVENTOR. RESPONSABILIDADES Y REMUNERACIÓN.........................................161 6. LA CAUCIÓN EN LA INTERVENCIÓN JUDICIAL...............................165 III. PROHIBICIÓN DE INNOVAR...........................................................................167 1. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTO.......................................................167 2. PRESUPUESTOS............................................................................................171 3. EXCEPCIONALIDAD DE LA PROHIBICIÓN DE INNOVAR................................................................................................172 4. EFECTOS.........................................................................................................174 11

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IV. LA PROHIBICIÓN DE CONTRATAR...............................................................175 1. CONCEPTO Y ALCANCE..........................................................................175 2. PROCEDENCIA Y REQUISITOS.................................................................177 3. CAUSALES PARA QUE SE DEJE SIN EFECTO LA PROHIBICIÓN DE CONTRATAR..............................................................178

CAPÍTULO CUARTO EL PROCESO CAUTELAR I. PRINCIPIOS DEL PROCESO CAUTELAR.......................................................183 1. PRINCIPIO DISPOSITIVO...........................................................................183 2. PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL..................................................185 3. PRINCIPIO DE PROBIDAD........................................................................188 II. CARACTERES DEL PROCESO CAUTELAR...................................................190 1. SUMARIEDAD.............................................................................................190 2. FLEXIBILIDAD..............................................................................................192 III. ESTRUCTURA DEL PROCESO CAUTELAR...................................................193 1. ACCIÓN, DEMANDA Y PRETENSIÓN CAUTELAR.............................193 2. COMPETENCIA............................................................................................196 3. LA DEMANDA CAUTELAR.......................................................................200 4. RESOLUCIÓN CAUTELAR.........................................................................205 5. IMPUGNACIÓN DE LA RESOLUCIÓN CAUTELAR............................221 6. EFICACIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES DICTADAS EN EL EXTRANJERO..............................................................227 BIBLIOGRAFIA.....................................................................................................233

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CAPÍTULO PRIMERO

TEORÍA GENERAL DE LA TUTELA CAUTELAR

TEORÍA GENERAL DE LA TUTELA CAUTELAR I. INTRODUCCIÓN La presente obra, nace con motivo de la reforma del proceso civil boliviano. Al respecto, conviene señalar que la materia ha tenido que esperar muchos años para ser actualizada y responder a las necesidades demandadas por la sociedad como consecuencia de la insuficiencia de la anterior normativa en la efectiva protección de los derechos de los ciudadanos. La actual normativa es novedosa en cuanto a la transformación del proceso civil, sin embargo, ha tenido sus defectos a la hora de regular ciertos institutos procesales, creemos, como consecuencia de la inexperiencia de su aplicación dentro de la vida jurídica boliviana. Por este motivo, inspirados en el Derecho Continental en general, cuya cercanía normativa e identidad jurídica es evidente, abarcaremos el presente estudio en aras de identificar los principios y caracteres sobre los cuales se sustenta la tutela cautelar. En tal sentido, dentro del primer capítulo referido a la teoría general de la tutela cautelar, iniciaremos su estudio a partir de la tutela judicial efectiva como el principal fundamento de este instituto para abordar, posteriormente, la razón de ser de la medidas 15

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cautelares y los presupuestos comunes para su adopción. Sobre este punto, creemos necesario destacar la importancia que dichos presupuestos tienen en la concesión de la tutela cautelar, teniendo como requisitos exigibles los clásicamente llamados fumus boni iuris y periculum in mora o, conforme entiende la doctrina moderna, apariencia de buen derecho (verosimilitud del derecho en nuestra normativa) y peligro en la demora. Asimismo, consideramos uno de los puntos principales dentro del primer capítulo el estudio del tercer presupuesto, la caución, la cual el flamante Código Procesal Civil1, apartándose de la normativa procesal mayoritaria en Hispanoamérica ha suprimido como presupuesto exigible de todas las medidas cautelares, limitando su exigencia sólo a la medida de intervención judicial, salvo cuando se trate del interventor de tipo informante, como veremos más adelante. Seguidamente, estudiaremos las características inherentes a toda medida cautelar, características que han servido de punto de partida para entender este instituto respecto a los efectos que generan desde el momento de su adopción y de su repercusión en el proceso principal. Es así que nos enfocaremos en las características que creemos más relevantes, es decir, la instrumentalidad, provisionalidad, variabilidad y proporcionalidad.

1 Estado Plurinacional de Bolivia. Ley 439, de 19 de noviembre 2013, Código Procesal Civil. Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia, 25 de noviembre de 2013, núm. 585NEC. Disponible en: http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscarg/codigo procesal civil

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Por otro lado, entendiendo que el proceso se constituye en el medio a través del cual los individuos pueden hacer valer sus pretensiones y obtener el reconocimiento de sus derechos, conviene hacer notar que el actuar del ser humano y el necesario transcurso del mismo hicieron que el legislador se planteara otros medios además del proceso principal. En ese sentido, el proceso cautelar juega un papel indispensable para la conservación y protección de los derechos que aún se encuentran discutidos, otorgando a los litigantes la certeza que podrán actuar durante todas las etapas del proceso en condiciones de igualdad y seguridad. Resulta preciso señalar que además de las medidas cautelares, la flamante normativa contempla las medidas anticipativas y las medidas provisionales, teniendo todas ellas características comunes pero no por ello idénticas, en tal sentido, conviene individualizarlas y estudiarlas detenidamente. Este fin corresponderá al estudio del epígrafe cuarto del capítulo primero, el cual abordará el fundamento del carácter jurisdiccional propio de la tutela cautelar, en consecuencia, su autonomía procesal, la diferencia entre tutela, proceso y medidas cautelares y la naturaleza jurídica de las llamadas medidas provisionales y anticipativas, diferentes -como ya dijimos- de las medidas cautelares. Estudiada la teoría general de la tutela cautelar, profundizaremos aún más en la misma a partir del capítulo segundo, dentro del cual analizaremos el elenco de medidas cautelares específicas que regula el nuevo Código Procesal Civil. Al respecto, conviene señalar que debido a la amplitud de las medidas cautelares y al fin que persigue cada una de ellas, hemos considerado necesario dividir su estudio

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en dos partes, correspondiendo al capítulo segundo el estudio de las medidas cautelares dirigidas a la ejecución forzosa de sentencias y al capítulo tercero el estudio de las medidas cautelares dirigidas a mantener el estado de las cosas y de los bienes. Dentro de aquellas medidas destinadas a la ejecución forzosa de los bienes, interesará el estudio y análisis de las medidas cautelares de embargo preventivo, secuestro de bienes y semovientes, así como la inhibición de bienes. Esta última, constituye una novedad introducida por el legislador a partir de la promulgación del Código Procesal Civil, por cuanto la anterior normativa no la contemplaba dentro del catálogo de las llamadas “medidas precautorias”. Seguidamente, en el capítulo tercero abordaremos el estudio de las medidas cautelares dirigidas a mantener el estado de las cosas y de los bienes, por lo que analizaremos las medidas de anotación preventiva de demanda, intervención judicial, prohibición de innovar y prohibición de contratar, medidas todas que ya se encontraban reguladas en el antiguo Código de Procedimiento Civil2. En ese sentido, no se contemplan grandes innovaciones, salvo por la inclusión de la figura del interventor informante que será estudiada detenidamente. Inmersos ya dentro del cuarto y último capítulo de la presente obra, creemos necesario destacar que el mismo constituirá un aporte

2 República de Bolivia. Decreto Ley 12760, de 6 de agosto de 1975, Código de Procedimiento Civil, elevado a rango de Ley por la Ley 1760 de 28 de febrero de 1997, Infoleyes. Disponible en: http://bolivia.infoleyes.com/shownorm.php?id=232

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para la comprensión de la sistematización de la tutela cautelar otorgada por el Código Procesal Civil. Es así que analizaremos los caracteres y principios propios del proceso cautelar a partir de las dos principales teorías sobre del mismo, vale decir, en su concepción como simples medidas accesorias al proceso principal y en su concepción de proceso autónomo y con naturaleza propia. Estudiaremos la estructura del proceso cautelar comenzando por su régimen de competencia, continuando con el análisis de la demanda cautelar precisando sus requisitos formales y el momento procesal en el cual podrá ser formulada y sustanciada. Por otro lado, examinaremos la resolución cautelar a partir de la facultades otorgadas a la autoridad judicial al momento de adoptar las medidas cautelares. Destacamos que el proceso cautelar boliviano presenta una importante peculiaridad respecto a la práctica de las medidas cautelares sin contradicción, situación que resalta aún más el fin que persigue la tutela cautelar en la efectiva protección de los derechos que eventualmente pueda ser reconocido al solicitante en sentencia. Por último, continuaremos con el estudio de la resolución cautelar, analizaremos su cumplimiento práctico de acuerdo al tipo de medida que se haya acordado en razón a la naturaleza del litigio, abordando posteriormente su régimen de impugnaciones entendiendo el derecho de recurrir como un elemento inherente al Debido Proceso.

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II. LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA COMO FUNDAMENTO DE LA TUTELA CAUTELAR El Derecho nació ante la necesidad de regular el comportamiento de los hombres en la sociedad, por lo tanto, está hecho para los humanos y es un producto del propio ser humano. Por esta condición, tiene imperfecciones y a pesar de contar en la actualidad con un Derecho positivo, el mismo no implica por sí solo el cumplimiento de las normas jurídicas por parte de los individuos, por cuanto siempre estará sujeto al comportamiento de éstos. La sujeción del Derecho a la conducta de los seres humanos puede generar incertidumbre respecto a su eficacia, por lo que la tutela cautelar nace como una respuesta a la necesidad de contar con un Derecho que garantice la consecución de una resolución definitiva justa, oportuna y cuyos efectos se materialicen de manera eficaz. De lo expuesto, definiríamos la tutela cautelar como el instrumento jurídico procesal que sirve para garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia y conservar los elementos que fundan la pretensión principal del actor o del demandado. Su regulación persigue un doble objeto: Por un lado, la tutela cautelar intenta disminuir los peligros inherentes a la imperfección del proceso jurisdiccional tanto en su configuración, los sujetos que intervienen en el mismo, su duración, y la eficacia del eventual reconocimiento del derecho, expresado en una sentencia estimatoria. El peligro y la ineficacia que puede generar la tramitación del proceso jurisdiccional se funda en gran parte en el actuar del demandado quien, al encontrarse en una situación favorable 20

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en detrimento del demandante, podría disminuir o impedir la aplicación práctica de la sentencia definitiva. Por lo tanto, el Derecho prevé la regulación de la tutela cautelar procurando garantizar la efectividad futura del derecho afirmado en la demanda, desde el momento de la presentación de la misma e incluso anterior a ella. De lo expuesto, y como bien dice SERRA DOMÍNGUEZ: “La verdadera razón esencial y común a todas las medidas cautelares, sustanciales y jurisdiccionales, lo constituye la imperfección de la ley como obra humana”3 por la posibilidad de que los ciudadanos infrinjan las normas jurídicas creadas por el legislador, infracciones que revisten un peligro de irreversibilidad de los hechos históricos que podría imposibilitar una reparación total. Asimismo, no podemos dejar de lado otra de las características comunes a todas las medidas cautelares: el eventual peligro que ocasiona la lentitud en la tramitación de los procesos, demora procesal a la que ni siquiera escapa la persona del juzgador, quien también podrá incurrir en retardo en la administración de justicia o en la injusta denegación de la misma. No obstante lo expresado, son variadas las opiniones respecto al objeto que persiguen las medidas cautelares. En criterio de RAMIRO PODETTI4, en algunos casos las medidas cautelares buscan asegurar el cumplimiento de una obligación aún no reconocida por el órgano

3 SERRA DOMÍNGUEZ, «Teoría general de las medidas cautelares», en: SERRA DOMÍNGUEZet al, Las medidas cautelares en el proceso civil, Industrias Gráficas M. Pareja, Barcelona, 1974, pág. 12. 4 RAMIRO PODETTI, Tratado de las medidas cautelares, Ediar, Buenos Aires, 1956, pág. 13.

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jurisdiccional, mientras que en otros casos buscan evitar daños irreparables que pueden resultar del cambio de la situación de los bienes o de los derechos litigiosos en el transcurso del proceso. En cuanto al carácter asegurativo de las medidas cautelares, es evidente que no sería posible ejecutar una sentencia si el derecho pretendido no ha sido oportunamente asegurado, por lo que su existencia otorga a la sentencia la eficacia en su cumplimiento. Por otro lado, el carácter conservativo de las medidas cautelares permite que ese eventual derecho subjetivo material sea plenamente reconocido y que no sufra menoscabo alguno. Asimismo, conviene señalar que, si bien las medidas cautelares son medidas conservativas y asegurativas y guardan estrecha similitud con las medidas de aseguramiento, la diferencia entre ambas recae en su objeto de protección5. Mientras que las medidas cautelares protegen derechos subjetivos materiales, otras medidas de aseguramiento protegen elementos inherentes al proceso, como por ejemplo la producción de la prueba pues si bien la fuente de la prueba es preexistente al proceso, su producción es procesal, por lo que a través de las medidas anticipativas se pretende asegurar los medios de prueba que permitirán fundar la decisión del juez al momento de dictar sentencia. Respecto a este último punto encontramos un claro ejemplo en el diligenciamiento anticipado de la prueba regulado por el artículo 305.2 del Código Procesal Civil.

5 No obstante la diferencia entre estas medidas, autores como PEYRANO consideran que ambas forman parte de lo que él denomina una verdadera “jurisdicción oportuna”.

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En ese ámbito procesal, las medidas cautelares cumplen un fin específico dentro de la función jurisdiccional. Esa función jurisdiccional, en criterio BARONA VILAR y otros autores, se manifiesta de dos maneras: “en juzgar y en hacer ejecutar lo juzgado”6, sub- funciones que se cumplen por medio de los procesos de declaración y de los procesos de ejecución, manifestándose el carácter conservativo de las medidas cautelares respecto al primero, puesto que no sería posible obtener una declaración judicial favorable sin la protección de ese derecho y, manifestando su carácter asegurativo, respecto a la ejecución de esa declaración debido a que otorga a la sentencia la eficacia en su cumplimiento. Ahora bien, llegados a este punto conviene señalar de donde emana la llamada “tercera manifestación de la actividad jurisdiccional”7. En ese sentido, nos remitimos a lo señalado por el artículo 115-I de la Constitución Política del Estado que establece: “Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos”. Del precepto citado, se infiere que el mismo es la manifestación de lo que la doctrina ha reconocido como la tutela judicial efectiva. La misma, a entender de la jurisprudencia, “comprende la posibilidad de activar o iniciar ante los órganos jurisdiccionales un proceso, en el

6 BARONA VILAR, «El proceso cautelar», en: MONTERO AROCA et al, Derecho jurisdiccional II proceso civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pág. 694. 7 BARONA VILAR, «El proceso cautelar en el Nuevo Código Procesal Civil, un paso esencial en la tutela de los ciudadanos», Revista Boliviana de Derecho, 2015, núm. 19, págs. 16-69.

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que obtenga una sentencia fundamentada que declare el derecho de cada una de las partes conforme corresponda en justicia, además implica la posibilidad de poder interponer los recursos que la ley establezca y la eventualidad de obtener el cumplimiento efectivo de la sentencia, con el objeto de garantizar el restablecimiento de una situación jurídica vulnerada, evitando la indefensión, involucrando el acceso a los tribunales; la efectividad de las decisiones judiciales; y el ejercicio del recurso previsto en la ley” (S.C. 1388/2010-R de 21 de septiembre)8. Siendo que el acceso a los tribunales por sí solo no es suficiente para la efectiva protección de los derechos, la tutela judicial efectiva engloba también el restablecimiento de una situación jurídica vulnerada (uno de los efectos de la medida de prohibición de innovar, como veremos más adelante) y la efectividad de las decisiones judiciales, en el sentido que, no obstante se desarrolle un proceso que termine con una decisión judicial firme, la misma carecería de sentido si no pudiera ejecutarse. Como expresamos líneas arriba, el proceso es un producto humano y, como tal, sujeto al comportamiento de los humanos. En ese sentido, son diversas las conductas que puede adoptar el demandado, por cuanto una vez advertido sobre la existencia de una acción judicial en su contra puede provocarse a sí mismo su insolvencia o incluso modificar las situaciones de hecho o de derecho que puedan influir en la decisión final.

8 En la misma línea las Sentencias Constitucionales 797/2010-R de 2 de agosto, 163/2011-R de 21 de febrero, entre otras.

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III. TUTELA CAUTELAR, PROCESO Y MEDIDAS CAUTELARES

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Definidos el concepto y fundamento de la tutela cautelar corresponde delimitar la diferencia de ésta con el proceso cautelar y las medidas cautelares. En ese sentido, si hablamos de una tutela cautelar, emanada de la tutela judicial efectiva, inferimos que la misma es un derecho jurisdiccional conferido al justiciable para que pueda acudir a los tribunales judiciales con el objeto que sus derechos sean reconocidos y protegidos oportunamente, tiene como base la Constitución Política del Estado9 y como fundamento los tratados internacionales suscritos por el Estado boliviano10. Por su parte, cuando nos referimos a proceso cautelar debemos partir del significado de proceso el cual, en palabras de GÓMEZ DE LIAÑO, es un “orden de proceder. Diferentes etapas de un suceso”11. De la citada definición entendemos que el proceso cautelar lleva consigo una serie de reglas y etapas que abarcan desde la demanda cautelar hasta su resolución, con reglas de legitimación, régimen de competencia y de impugnaciones propio, lo que resalta su carácter autónomo y distinto de los procesos de declaración y de ejecución. No podemos concebir un proceso sin la existencia de una pretensión, la cual se expone a través de la demanda principal,

9 Artículo 115-I C.P.E. 10 Un ejemplo de ello es el Pacto de San José de Costa Rica que, entre las garantías judiciales que reconoce en su artículo 8 establece: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial…” 11 GÓMEZ DE LIAÑO, Diccionario Jurídico, Salamanca, 1983, pág. 234.

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demanda que necesariamente dará inicio al proceso cautelar por cuanto la pretensión también es cautelar. De lo expuesto, inferimos que el proceso cautelar es el medio a través del cual se hace efectiva la tutela cautelar, entendiéndose que la misma activa la protección de los tribunales judiciales, los cuales se sirven del proceso cautelar para hacer efectiva la pretensión de los justiciables. Ahora bien, cuando nos referimos a medidas cautelares, debemos hacer hincapié en que el proceso cautelar es un proceso autónomo, por lo tanto, las medidas cautelares ya no son meras medidas instrumentales al proceso principal, sino que son un elemento propio del proceso cautelar. Distinto es el caso de las medidas anticipativas o de las medidas provisionales que, no obstante forman parte del género cautelar, son un elemento del proceso principal y en consecuencia sometidas a éste y sustanciadas en la vía incidental, en cambio, las medidas cautelares solamente pueden adoptarse en virtud del proceso cautelar y bajo las reglas y etapas propias del mismo.

IV. PRESUPUESTOS Si bien la tutela cautelar faculta a los individuos a obtener de los tribunales judiciales la efectiva y oportuna protección de sus derechos, conviene señalar que ésta no debe otorgarse por la sola invocación del solicitante, sino que deben cumplirse una serie de presupuestos delimitados por la propia norma procesal. Al respecto, el artículo 311 del Código Procesal Civil enumera dichos requisitos al establecer que en primer lugar la solicitud deberá contener el fundamento de hecho de la medida, que no viene a ser 26

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otra cosa que la exposición de los motivos que fundan la pretensión y la acreditación de la eventual titularidad de ese derecho. Asimismo, como segundo requisito, establece la determinación de la medida y de sus alcances, es decir, la enunciación de la medida que se solicita y el objeto que la misma persigue y, por último, en sus parágrafos II y III la clásica enunciación de los presupuestos para la obtención de la tutela cautelar: El peligro en la demora y la verosimilitud del derecho, entendidos por la doctrina clásica como fomus boni iuris y periculum in mora. 1. Verosimilitud del derecho Regulado por el art. 311 del Código Procesal Civil, este presupuesto no consiste en la certidumbre absoluta del derecho a ser tutelado, sino más bien en la probabilidad de que el actor sea titular del mismo, por lo que nos encontramos ante una apariencia de buen derecho. La razón para que no se requiera de la certeza del derecho impetrado la encontramos en que de ello se ocupará el proceso principal. Sobre este criterio también se pronuncia JOVÉ, quien entiende que “Como la medida cautelar tiene por finalidad asegurar la eficacia de la sentencia que vaya a dictarse sobre el fondo del asunto, no puede exigirse tal certeza”12. De lo dicho, inferimos que no bastará con que se afirme un presunto derecho, puesto que afirmarlo es fácil y podría hacerlo cualquier sujeto, sino que además el solicitante deberá acreditar el

12 JOVÉ, Medidas cautelares innominadas en el proceso civil, José María Bosch, Barcelona, 1995, pág. 31.

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derecho con base en el cual funda su pretensión13. Este requisito de acreditación del derecho se justifica principalmente en la temeridad y el fraude en que pueden incurrir los litigantes que promuevan el proceso cautelar y en la valoración que deberá hacer el juzgador en cuanto a la correspondencia de tal solicitud, por cuanto de otra manera no sería posible contar con los elementos suficientes para obtener una sentencia favorable. De este modo, la verosimilitud del derecho se constituye no sólo en un presupuesto, sino también en una solución equitativa. Por un lado, no exige de parte del solicitante una certeza absoluta del derecho pretendido, porque sin la existencia de un proceso principal no es posible determinar dicho extremo, y por otro, no concede la aplicación de una medida cautelar ante su simple solicitud por los riesgos que ello implica. En cuanto a la probabilidad de la existencia del derecho pretendido por el solicitante, de manera acertada, el catedrático SERRA DOMÍNGUEZ, menciona que dicha probabilidad debe ser cualificada, lo que implica que la posición material del demandante debe ser jurídicamente aceptable14. Por lo tanto, la justificación dela verosimilitud del derecho o fumus boni iuris como presupuesto de las medidas cautelares no se basa en un juicio de certeza, sino de probabilidad.

13 CALDERÓN CUADRADO, Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil, Civitas, Madrid, 1992, pág. 41. 14 SERRA DOMÍNGUEZ, «Teoría general de las medidas cautelares», op. cit., pág. 36.

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Ahora bien, debido a que las medidas cautelares no requieren certeza del derecho pero si acreditación de la presunta existencia del mismo, cabe preguntarse qué elementos serán necesarios para fundar tal probabilidad puesto que la misma no puede deducirse de la sola afirmación del solicitante. Al respecto, el art. 311-III del Código Procesal Civil establece que la verosimilitud del derecho deberá ser probada documentalmente, lo que nos lleva a entender que la misma podrá ser probada mediante documento público, mediante documento privado y –debido a la incorporación que hace el artículo 148-III Código Procesal Civil- mediante documento digitalizado, siempre y cuando sea debidamente reconocido por autoridad competente. Asimismo, conviene señalar que la acreditación sobre la verosimilitud del derecho es exigible, por cuanto las medidas cautelares previstas en el Código Procesal Civil son tendientes a asegurar derechos de índole patrimonial, por lo que en previsión de los perjuicios que pudiera irrogar la medida, es conveniente establecer un principio de prueba que permita fundar en la autoridad judicial una valoración previa y provisional respecto la aparente titularidad del derecho que se pretende. 2. Peligro en la demora El peligro en la demora constituye un elemento inherente al proceso cautelar como presupuesto genérico del mismo, teniendo como principal fundamento la demora procesal y el tiempo necesario que debe transcurrir entre el inicio del proceso principal hasta el fallo definitivo o sentencia. Al respecto, PALACIO afirma que “constituye requisito especifico de fundabilidad de la pretensión 29

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cautelar el peligro probable de que la tutela jurídica definitiva que el actor aguarda en la sentencia a pronunciarse en el proceso principal no pueda, en los hechos, realizarse”15. Por su parte, RAMIRO PODETTI manifiesta que lo que diferencia al presupuesto del peligro en la demora con el presupuesto de la verosimilitud del derecho es que, en cuanto al primero: “la urgencia, el temor de daño, el peligro en la demora, no serán motivo de conocimiento y en consecuencia de prueba en el proceso definitivo”16. Por ello el peligro en la demora es el interés jurídico que justifica a las medidas cautelares, por lo tanto, un elemento sólo a ellas exigible. Una de las razones de ser del proceso cautelar lo encontramos en su carácter asegurativo, por cuanto busca proteger el eventual derecho que pretende el actor. El peligro en la demora puede configurarse por la disminución del derecho, ocasionada por el actuar voluntario y la mala fe del demandado. Por ello su exigencia de carácter urgente y necesario para la conservación del derecho. Sin embargo, el peligro en la demora no solamente versa respecto a la conducta del demandado sobre los derechos pretendidos por el demandante y discutidos en el proceso principal, sino que también puede originarse por la naturaleza o situación de los bienes, un ejemplo de ello lo encontramos en su eventual destrucción o desvalorización de los mismos.

15 PALACIO, Derecho Procesal Civil, tomo VIII, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, pág. 39. 16 RAMIRO PODETTI, Tratado de las medidas cautelares, op. cit., pág. 57.

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Anteriormente hacíamos referencia al lapso temporal que deben cubrir las medidas cautelares, lapso que abarca desde el inicio del proceso principal -con la demanda- hasta la resolución definitiva. Sin embargo, el peligro en la demora manifiesta su importancia respecto a que el mismo puede perdurar incluso dictada la sentencia, por cuanto aún ejecutoriada la misma, no disipa por sí sola el peligro de frustración, justificándose la subsistencia de las medidas cautelares aún durante el proceso de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la sentencia. Ahora bien, teniendo en cuenta que el peligro en la demora se manifiesta tanto las medidas cautelares como en otras medidas de tipo asegurativas (medidas provisionales y anticipadas), conviene diferenciar el fundamento de este presupuesto para ambos casos. En cuanto a las medidas cautelares, el peligro en la demora se funda en la posible inefectividad de la sentencia, en razón al riesgo de que el derecho pueda verse frustrado durante el trámite del juicio, bien por su deterioro o bien por su pérdida. Por otro lado, el peligro en la demora como fundamento de las medidas anticipadas o provisionales se funda en la imposibilidad de que puedan llevarse a cabo determinadas diligencias del proceso, un ejemplo de ello lo encontramos en la destrucción o desaparición de las fuentes de prueba, hecho que imposibilitaría su producción y, por tanto, su inclusión como medio probatorio, influyendo inevitablemente en la decisión final del litigio. Al respecto, el artículo 316 del Código Procesal Civil ha regulado las medidas provisionales y anticipadas, las cuales tienen por objeto evitar un perjuicio grave o de difícil reparación a las partes 31

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mediante la realización de determinadas diligencias procesales. Esto precepto concuerda perfectamente con lo que establecen los artículos 305.2 y 306.6 de la misma norma procesal referente al diligenciamiento preliminar o anticipado de la inspección judicial, pericial o testifical. Acreditación de los presupuestos. Limitación documental Ahora bien, respecto a la prueba de los presupuestos anteriormente analizados, es decir, de la verosimilitud del derecho y del peligro en la demora, el artículo 311-III del Código Procesal Civil establece que ambos deben ser probados documentalmente, de lo que se entiende que, salvo éste, queda excluido cualquier otro medio probatorio que pueda acreditar tal situación. Atendiendo al contenido del citado artículo debemos analizar la delimitación del documento en el actual proceso civil boliviano, así como las consecuencias de la limitación documental en la prueba de los presupuestos de la pretensión cautelar. Respecto a la forma de acreditar documentalmente el peligro en la demora y la verosimilitud del derecho para la procedencia del proceso cautelar, previamente se debe revisar lo dispuesto por el artículo 147 del Código Procesal Civil, el cual establece que la presentación de dichos documentos será realizada por la parte actora. Asimismo, la prueba documental deberá ser acompañada a la solicitud en original o, en caso de presentarse fotocopia legalizada, ésta deberá estar debidamente acreditada por un funcionario público autorizado.

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Por su parte, el artículo 148 del Código Procesal Civil establece los diferentes tipos de documentos que reconoce el mismo cuerpo legal, de lo que se infiere que la prueba documental consistirá en: documentos públicos, documentos privados, documentos digitalizados y documentos mercantiles. Por lo que el cumplimiento de los presupuestos para la adopción de medidas cautelares podrá ser acreditado por cualquiera de ellos. De lo expuesto, observamos que ante la imposibilidad del acuerdo de medidas cautelares a la sola alegación del solicitante, el único camino que el legislador otorga al mismo es el de acreditar documentalmente el cumplimiento de los presupuestos antes mencionados, situación que, por citar un ejemplo, la Ley de Enjuiciamiento Civil española ha regulado de una manera más flexible, facultando al actor la posibilidad de justificar el peligro en la demora y la apariencia de buen derecho no solamente mediante documentos, sino también a través de otros medios de prueba. Es así que el artículo 728.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece: “El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios”. Siguiendo este criterio, la jurisprudencia española ha entendido que el cumplimiento del presupuesto de verosimilitud del derecho “no quiere decir que se exija la acreditación exacta y documental de la pretensión alegada, sino que se acredite prima facie que la pretensión no es meramente ilusoria, sino que viene respaldada por datos objetivos y pruebas, que al menos en el momento inicial 33

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permitan augurar un futuro éxito procesal, sin prejuzgar el fondo del asunto” (Auto de 6 de octubre de 2006)17. De lo expuesto, creemos que la regulación del Código Procesal Civil sobre la justificación de los presupuestos que permitan la adopción de medidas cautelares no debería limitarse solamente a la prueba documental puesto que, si bien algunas relaciones jurídicas son necesariamente documentales, otras se constituyen de diferente manera, por lo que tienen distinta naturaleza. Al respecto, ASENCIO MELLADO entiende que es el carácter del fumus boni iuris “lo que explica la exigencia de acreditación mediante un principio de prueba de la situación jurídica cautelable, preferentemente documental, particularmente en los supuestos en los que la relación jurídica entre las partes se halla documentada…Solo en defecto de este principio de prueba documental, prevé este artículo 728.2 LEC el posible empleo de otros medios de prueba, conforme es inevitable que, contrariamente, la relación jurídica entre las partes, según las reglas de trafico jurídico, no suela documentarse, o se trata de relación que no admita esa documentación”18. Resulta interesante esta reflexión, sobre todo si se toma en cuenta que existen situaciones jurídicamente cautelables que carecen de este carácter documental, tal es el caso de las relaciones jurídicas constituidas mediante contratos verbales.

17 Auto del Juzgado de lo Mercantil Nro. 1 de Sevilla de 6de octubre de 2006 [AC 2007\672]. 18 ASENCIO MELLADO,ASENCIO MELLADO, Ley de enjuiciamiento civil comentada y con jurisprudencia, La ley, Madrid, 2013, pág. 2077.

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Otro problema que resulta de la redacción del artículo 311-III del Código Procesal Civil recae en los requisitos que debe cumplir el documento, toda vez que -como analizábamos en párrafos anterioreslos documentos solamente pueden ser públicos, privados, digitalizados y mercantiles, y en caso de presentarse fotocopias legalizadas (en consecuencia también documentos digitalizados) deberán ser debidamente reconocidos por un funcionario público autorizado. Si atendemos al hecho de que la aplicación de medidas cautelares debe fundarse en la apariencia del derecho y no así en la certidumbre del mismo, resulta contradictoria la exigencia de que una fotocopia legalizada del documento deba ser reconocida por notario debido a que ello nos llevaría a concebir la justificación del fumus boni iuris ya no como justificación, sino como una prueba plena, en contraposición a lo que señala el texto del propio artículo. 3. Caución Hemos mencionado con anterioridad que la finalidad que tiene el proceso cautelar es, por un lado, prevenir daños irreparables producto del necesario desarrollo del proceso principal y, por otro, asegurar el cumplimiento de la resolución definitiva que vaya a dictarse dentro del mismo dotándola de efectividad. Sin embargo, algo que queda bastante claro es que la resolución definitiva que se dicte sobre el fondo del litigio puede ser estimativa o desestimativa del derecho pretendido, por lo que a pesar del carácter preventivo y asegurativo de las medidas cautelares su aplicación también puede ocasionar un perjuicio al demandado.

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En ese sentido y en cumplimiento del principio de igualdad procesal, conviene apuntar que el proceso cautelar no solamente debe proteger el eventual derecho del demandante, sino también al demandado, evitando ocasionarle perjuicios por un derecho que aún está siendo discutido. Esta situación funda la existencia de la caución como reconocimiento a la tutela judicial efectiva para ambas partes. Al respecto, el tratadista RAMIRO PODETTI manifiesta sobre la caución que: “…implica que la medida cautelar debe ser doble, asegurando al actor un derecho aún no actuado, y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daños, si aquel derecho no existiera o no llegara a actualizarse”19. El fundamento principal del presupuesto de caución se encuentra en la naturaleza contradictoria del proceso y en el derecho pretendido que, hasta el pronunciamiento de la sentencia, aún se encuentra discutido. De lo dicho, conviene apuntar ciertas similitudes entre el peligro en la demora y la caución respecto a que, no obstante en ambos existe un peligro que se quiere evitar, se diferencian en cuanto al objeto de protección que buscan ambos presupuestos. Si bien a través del peligro en la demorase busca evitar un daño por la mora procesal o el paso del tiempo, la caución busca evitar un peligro para el demandado ante la eventual revocatoria de la resolución cautelar por carecer de fundamento. Este peligro

19 RAMIRO PODETTI,Tratado de las medidas cautelares,op. cit., pág. 61.

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se sustenta en los daños y perjuicios que la adopción de medidas cautelares podría causar al sujeto pasivo de las mismas, de lo que se infiere que estos daños y perjuicios son el fundamento de la caución20. Respecto a la exigencia de la caución para la adopción de medidas cautelares, ASENCIO MELLADO señala que la misma “no constituye un presupuesto para el acuerdo, sino para la ejecución de la medida que opera a modo de condición del primero, toda vez que lo que al solicitante se le exige es el ofrecimiento o compromiso de prestarla”21. Por su parte, el artículo 311 del Código Procesal Civil dispone que las medidas cautelares serán ordenadas por la autoridad judicial cuando se estime que existe peligro en la demora y verosimilitud del derecho, sin mencionar la caución como presupuesto. Esta exclusión se hace más notoria en el texto del artículo 320 del Código Procesal Civil que establece que las medidas cautelares podrán ordenarse bajo responsabilidad de la parte solicitante sin necesidad de otorgar caución.

20 En este mismo sentido se ha pronunciado la abundante jurisprudencia española que, mediante Auto del Juzgado de lo mercantil núm. 1 de Alicante de 19 de octubre de 2004 [AC 2005\95], entre otros, dice: “se fija la caución de 12.000 euros que deberá prestar el peticionario…para responder de los daños y perjuicios que eventualmente puedan ocasionarse y que se estima adecuada a la vista de la entidad de la pretensión que se quiere asegurar, el fundamento indiciario del derecho invocado y los eventuales daños que se pueden derivar de la ejecución de la medidas”. 21 ASENCIO MELLADO, Ley de enjuiciamiento civil…, op. cit., pág.2077.

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Sin embargo, conviene señalar que la caución si será exigible en el supuesto que se solicite la medida cautelar de intervención judicial, excluyendo el caso que se trate de un interventor informante. De lo expuesto, inferimos que el actual proceso civil boliviano solo reconoce como presupuestos del proceso cautelar el peligro en la demora y la verosimilitud del derecho. Clásicamente la caución es uno de los presupuestos para la concesión de medidas cautelares, sin embargo, un sector de la doctrina concibe a la caución como una condición y no como presupuesto para la adopción de las mismas. Empero, aquí lo que pretendemos establecer más allá de su tratamiento doctrinal, es su configuración dentro del actual Código Procesal Civil. Si partimos del hecho de que la caución es un presupuesto de las medidas cautelares, se entendería que no sería posible la adopción de las mismas si ésta no se cumple. Al respecto, el estado de la cuestión durante la vigencia del antiguo Código de Procedimiento Civil establecía la obligatoriedad de prestar contracautela (ahora llamada caución) por las costas y daños y perjuicios que la medida pueda causar al demandado, de lo que se entiende que la no prestación de la misma hacía imposible la adopción de cualquier medida cautelar, salvo cuando se trataba del Estado, las municipalidades, o un beneficiario de gratuidad. Asimismo, el Código de Procedimiento Civil iba más allá al disponer mediante su artículo 174 que el sujeto pasivo de la medida cautelar tenía la facultad de solicitar la mejora de dicha caución en el supuesto de considerar que la misma no era suficiente para garantizar los eventuales daños y perjuicios. 38

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De lo anotado, se entiende que la caución exigida por el antiguo Código de Procedimiento Civil no se constituía en un presupuesto para el acuerdo de la medida cautelar solicitada, “sino para la ejecución de la medida…toda vez que lo que al solicitante se le exige es el ofrecimiento o compromiso de prestarla y, solo en caso de venir acordada, deberá hacerse efectiva”22, así también lo entendió la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de Bolivia que señaló de la caución lo siguiente: “…el Juez de la causa aceptó la contracautela ofertada por la parte demandante a fin de hacer efectiva la medida precautoria dispuesta dentro del proceso de referencia…” (AS 156/2012 de 8 de junio)23. De la jurisprudencia glosada, se entiende que la prestación de caución por la parte actora no tenía como objeto el acuerdo de las medidas cautelares, sino más bien su efectivización una vez las mismas han sido acordadas. Por otro lado, remitiéndonos a la regulación de la caución en el actual Código Procesal Civil, encontramos que en su artículo 320 establece que las medidas cautelares podrán ordenarse bajo responsabilidad de la parte solicitante sin necesidad de prestar caución, por lo que no tendría la categoría ni de presupuesto, ni de condición siendo únicamente exigibles el peligro en la demora y la verosimilitud del derecho, salvo algunos casos como veremos más adelante.

22 ASENCIO MELLADO, Ley de enjuiciamiento civil…,op. cit., pág. 2077. 23 Estado Plurinacional de Bolivia. Tribunal Supremo de Justicia (Sala Civil),Auto Supremo156/2012, de 8 de junio de 2012 [consultado 1mayo 2014]. Disponible en: http://tsj. bo/detalle-de-autos/?auto=148

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V. CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES 1. Instrumentalidad El carácter instrumental de las medidas cautelares consiste en su relación de dependencia con la resolución definitiva que se dicte sobre el fondo del litigio. En ese sentido, dictada la sentencia las medidas cautelares pierden su efecto como tal, por cuanto si se estima la pretensión pasan a convertirse en medidas ejecutivas o, si la misma es desestimada, desaparecen por inexistencia de la situación material garantizada. Asimismo, también conviene señalar que el carácter instrumental del proceso cautelar como tal, puesto que la extinción de éste resulta como consecuencia obvia de la extinción del proceso principal junto al posterior levantamiento de todas las medidas cautelares que se hayan adoptado. Lo dicho, se justifica en el hecho que su perduración carecería de sentido debido a que ya no existiría un derecho susceptible de cautela. De lo expuesto, entendemos que las medidas cautelares sirven al proceso principal, por lo que tienen una existencia provisoria desde el instante mismo en que son acordadas. Así también lo entiende la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia al decir que: “Las medidas cautelares que se adoptan en un proceso, no tienen un propósito en ellas mismas, sino están ligadas al derecho principal que se discute... Es por ello que la vigencia y eficacia de la medida cautelar está ligada a la decisión de la pretensión principal, si la sentencia acoge el derecho los efectos provisionales de la cautelar se convertirán en definitivos; si 40

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por el contrario, se desestima la pretensión principal ésta supone la ineficacia de la medida provisional, en razón que respondía a un criterio de derecho aparente, que no ha sido confirmado en la decisión jurisdiccional”(AS 473/2013 de 18 de septiembre)24. El criterio expresado en la jurisprudencia citada guarda relación con la clásica concepción instrumental de las medidas cautelares, por cuanto comprende a las mismas como un elemento accesorio al proceso principal sujetándose su vigencia siempre a la decisión final. Asimismo, no es posible la adopción de medidas cautelares sin la existencia de una pretensión que pretende hacerse valer mediante el proceso principal. No obstante lo expresado, algunos autores han creado una tendencia favorable a la autonomía de las medidas cautelares, situación que desembocó inevitablemente en la inclusión del proceso cautelar bajo el fundamento que la pretensión del mismo es diferente a la pretensión del proceso principal. Sin embargo, otros autores como RAMIRO PODETTI defendían el concepto unitario de acción frente a la autonomía de las medidas cautelares, entendiendo que “solamente podría hablarse de autonomía, cuando la medida se impetra separadamente del proceso donde se actuará el derecho”25. Consideramos que la observación del citado autor es evidente y el tiempo le dio la razón, pues el actual Código Procesal Civil,

24 Estado Plurinacional de Bolivia. Tribunal Supremo de Justicia (Sala Civil),Auto Supremo473/2013, de 18 de septiembre de 2013 [consultado 3mayo 2014]. Disponible en: http://tsj.bo/detalle-de-autos/?auto=2594 25 RAMIRO PODETTI, Tratado de las medidas cautelares, op. cit., pág. 16.

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siguiendo la tendencia dela normativa procesal de otros países y del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica26,instituye la autonomía del proceso cautelar al incluirlo por separado del proceso de declaración y de ejecución. Ahora bien, no obstante el proceso cautelar es autónomo, ello no significa que constituya un fin por sí mismo ni que tal autonomía sea funcional, en ese sentido JOVÉ considera que el proceso cautelar “no tiende a la actuación del derecho, sino a que no resulte utópica la efectividad del mismo”27. Por ello, la razón de ser de este proceso la constituye la existencia de un litigio principal, por lo que su instrumentalidad irá en función al resultado que se pretenda obtener con su tramitación. Este criterio también es compartido por PUJOL CAPILLA, quien entiende que los procesos cautelares “son procesos accesorios de otro principal, no tienen vida por sí mismos, sino en relación con otro proceso, cuyos efectos pretende garantizar, y, por tanto, la eficacia de sus resoluciones vendrá determinada por la eficacia de las resoluciones del proceso principal”28. Dicho lo anterior, conviene señalar que la inexistencia del proceso principal implicaría la inexistencia del proceso cautelar, por cuanto el primero sirve como fundamento del segundo en el sentido que

26 Labor realizada por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal durante las V jornadas celebradas en Montevideo el año 1988. 27 JOVÉ, Medidas cautelares innominadas…,op. cit., pág. 142. 28 PUJOL CAPILLA, «La tutela judicial y el proceso cautelar en la nueva LEC», Actualidad Civil, Madrid, 2001, núm.2, pág. 599.

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es el tiempo de su tramitación el que configura el peligro en la demora y la protección anticipada del derecho el que configura su verosimilitud. Por otro lado, no obstante puede iniciarse el proceso cautelar con carácter previo a la demanda, también dependerá del proceso principal, debido a la caducidad que implica su falta de interposición en el plazo establecido. 2. Provisionalidad El carácter provisional de las medidas cautelares se fundamenta en la pendencia que guardan respecto a la tramitación del proceso principal, es decir, que las medidas cautelares surtirán efecto mientras dure el proceso, perdiendo éstos una vez sea dictado el fallo sobre el fondo. Por lo tanto, este carácter provisional implica que las medidas cautelares no pueden ser definitivas29. Como se exponía en párrafos anteriores, el tiempo durante el cual las medidas cautelares tienen vigencia es el lapso existente entre la interpelación judicial y la efectividad del derecho, por lo que las mismas están condicionadas a extinguirse desde el momento mismo de su adopción, siendo indistinta la estimación o desestimación de la pretensión. Un ejemplo de ello lo encontramos

29 En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de Bolivia (Sala Civil) que, mediante el Auto Supremo 58/2009, de 19 de febrero de 2009 [consultado 25 julio 2014]. Disponible en:http://tsj.bo/detalle-de-autos/?auto=104513, ha entendido que “Que, las medidas precautorias tienen un contenido netamente preventivo y de carácter provisional, conforme prevé el art. 175 del adjetivo civil. En consecuencia, toda resolución que recaiga sobre ellas no tiene carácter definitivo, porque no corta procedimiento ulterior, ni define la contienda principal”.

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en el levantamiento de las medidas cautelares una vez aprobado el remate (artículo 427 Código Procesal Civil)30. Asimismo, cabe señalar que tal provisionalidad no solo comporta la valoración positiva respecto a la adopción de las medidas cautelares solicitadas, sino que también este carácter será extensible a la denegación de las mismas. En ese sentido, no obstante se haya rechazado la solicitud de medidas cautelares, éstas podrán ser solicitadas nuevamente en razón a la variación de las circunstancias por las que se haya dispuesto su rechazo. Ahora bien, el carácter provisional de las medidas cautelares también implica el reconocimiento provisional del derecho, por cuanto la resolución cautelar que ordena la adopción de la medida supone la admisión de un derecho aparente. Dicha admisión, se funda en el eventual reconocimiento de ese derecho en la sentencia que vaya a dictarse en el proceso principal. Por otro lado, BARONA VILAR entiende que, “esta provisionalidad es también característica de otras instituciones, como la ejecución provisional de la sentencia”31. Sin embargo, a diferencia de la ejecución provisional -que puede convertirse en

30 Al respecto, cabe señalar que de acuerdo a lo expresado por el Tribunal Supremo de Justicia de Bolivia (Sala Civil), mediante el Auto Supremo 144/2010, de 18 de mayo de 2010 [consultado 25 julio 2014]. Disponible en: http://tsj.bo/detalle-de-autos/?auto=104837, también se levantarán “otros gravámenes que pesaren sobre el inmueble aunque estos gravámenes no hubieren sido dispuestos dentro del proceso, siempre y cuando los acreedores hubieren sido citados”. 31 BARONA VILAR, «El proceso cautelar», op cit., pág. 700.

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definitiva- las medidas cautelares perderán su efecto como tal sea desestimada o estimada la pretensión principal. Al respecto, conviene apuntar que Código Procesal Civil parece superar el carácter provisional de las medidas cautelares al introducir, mediante su artículo 316-II., la “medida provisional anticipada” de remate de bienes embargados, pues no se puede hablar de provisionalidad cuando la medida cautelar se ha ejecutado. Su ejecución supone la pérdida de la condición no solo cautelar, sino también provisional de las medidas cautelares puesto que por su naturaleza las mismas no pueden adquirir la calidad de cosa juzgada, tema que será desarrollado más adelante. 3. Variabilidad La adopción de una medida cautelar no implica que la misma será inmodificable o invariable en el transcurso del proceso, por cuanto las circunstancias que determinaron su aplicación podrán variar por el transcurso del tiempo o bien, por la naturaleza de los derechos tutelados, siendo coherente que las medias también lo hagan. El artículo 314 del Código Procesal Civil enuncia las facultades que tendrá la autoridad judicial respecto a la adopción de medidas cautelares. En ese sentido, el primer apartado del precepto regula el criterio que deberá seguir la autoridad judicial ante la solicitud de medidas cautelares, otorgándole la facultad de limitarlas cuando lo estime suficiente para la protección de los derechos. Anteriormente, habíamos explicado los efectos que se derivan de la ejecución de las medidas cautelares, siendo uno de ellos el 45

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eventual perjuicio que se ocasiona a quien debe soportar la medida, puesto que su adopción es ordenada en virtud de un derecho que aún se encuentra discutido y que será dilucidado en sentencia. Es este eventual perjuicio el que justifica el carácter variable de las medidas cautelares. Al respecto, el artículo 314-II del Código Procesal Civil establece que el juzgador podrá disponer de oficio o a petición de parte la modificación o sustitución de las medidas cautelares adoptadas durante el proceso en virtud de “la mejor protección de los derechos”. Esta valoración deberá ser realizada en virtud de la proporcionalidad entre el derecho pretendido y el eventual perjuicio que la adopción de estas medidas pueda causar al demandado. Teniendo en cuenta la modificación y sustitución de la medida a solicitud de parte, conforme a los artículos 314 y 321 del Código procesal Civil, la misma podrá “ser interesada tanto por el demandante de la tutela cautelar con el objeto de intensificarla y reforzar el aseguramiento del fin cautelar que persigue”32 como por el afectado con la medida, pudiendo ser reducida a una menos gravosa, recaer sobre otros bienes de igual valor o definitivamente cesada, siempre que resulte la improcedencia de la medida por la desaparición de los presupuestos que dieron lugar a su adopción. Este criterio también es compartido por la profesora BARONA VILAR, quien entiende que “En cualquier caso, cuando de variabilidad se habla en las legislaciones, ésta puede entenderse en

32 ASENCIO MELLADO, Ley de enjuiciamiento civil…, op. cit., pág. 2124.

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sentido positivo (para adoptarlas o modificarlas) o, por el contrario, negativamente (para alzarlas)”33. 4. Proporcionalidad La proporcionalidad de las medidas cautelares es una característica que va estrechamente ligada al fin que persigue su adopción. En tal sentido, esta característica requiere por parte del juzgador un juicio de equivalencia entre la situación jurídica cautelable y la medida solicitada. De lo expuesto y, como menciona CORTÉS DOMÍNGUEZ, “se puede deducir que la medida cautelar tiene que ser funcional y que esa funcionalidad depende solo y exclusivamente de la clase de pretensión que se ejercite”34, es decir, que la medida cautelar debe ser adecuada a la pretensión que se demanda en el proceso principal. Esta adecuación es entendida por otros autores como un nuevo presupuesto de las medidas cautelares: su razonabilidad. Al respecto, VERAMENDI FLORES considera que “la razonabilidad es sinónimo de proporcionalidad… por la configuración especial del trámite cautelar, pues no sólo se debe buscar proteger al acreedor demandante, sino al afectado, de modo tal que no se incurra en excesos”35.

33 BARONA VILAR, De las medidas precautorias al proceso cautelar civil. Una necesidad ineludible, El País, Santa Cruz de la Sierra, 2010, pág. 51. 34 CORTÉS DOMÍNGUEZ, «Las medidas cautelares», en: CORTÉS DOMÍNGUEZ et al, Derecho procesal civil. Parte especial, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010, pág. 423. 35 VERAMENDI FLORES, «El nuevo presupuesto de la medida cautelar: La razonabilidad»

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Otro elemento esencial de la proporcionalidad recae en el daño que se pretende evitar a quien debe soportar la medida, puesto que su ausencia implicaría un perjuicio innecesario. Así lo ha entendido el legislador mediante el artículo 314.1 del Código Procesal Civil al otorgar facultades al juzgador para limitar la medida cautelar o, en su caso, disponer otra diferente o menos rigurosa.

VI. NATURALEZA JURÍDICA Existen dos concepciones sobre la naturaleza jurídica de la tutela cautelar: Por un lado, la tutela cautelar puede ser concebida como instrumental al proceso principal, por lo tanto, accesoria a éste. Por otro lado, es concebida como una acción propia, que debe resolverse de manera separada al proceso principal, mediante un proceso autónomo y distinto a los de declaración y de ejecución 1. El proceso cautelar como un proceso autónomo. Fundamentos La autonomía del proceso cautelar frente a los procesos de declaración y de ejecución se funda en el fin que persigue el primero respecto a éstos últimos. Como entiende la profesora BARONA VILAR, el fundamento de la autonomía del proceso cautelar “se halla en que la pretensión procesal, objeto del proceso cautelar, es distinta de la del proceso principal, lo que, entre otras razones, provoca y exige un tratamiento específico en relación con su regulación”36.

36 BARONA VILAR, «El proceso cautelar»,op cit., pág. 694.

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Al respecto, el Código Procesal Civil incluye, mediante su Libro Segundo, el proceso cautelar como un proceso autónomo y separado de la cuestión principal, con regulación propia y con todas las características y elementos de un proceso propio, vale decir: sus requisitos y procedencia, régimen de competencia, plazos, régimen de impugnaciones, etc. Por su parte, GIMENO SENDRA señala que “la solicitud cautelar se aparta del contenido de las pretensiones declarativas que pretende garantizar”37, lo cual afirma su especifidad y autonomía. En ese sentido, se entiende que el elemento diferenciador entre el proceso cautelar y el proceso principal recae en el resultado que persigue cada uno de ellos. Mientras el proceso principal tiene como fin el reconocimiento del derecho del actor mediante la declaración de certidumbre del mismo, expresada en la sentencia38 y el proceso de ejecución el cumplimiento de esa declaración, el proceso cautelar busca asegurar dicho cumplimiento o, en su caso, mantener el estado de las cosas y de los bienes desde la interposición de la demanda o anterior a ésta. En tal sentido, conviene señalar lo manifestado por ORTELLS RAMOS, quien sostiene que “la actividad jurisdiccional cautelar puede considerarse como un proceso por sí mismo y diferente de los procesos de declaración y de ejecución, que se halla al servicio de

37 GIMENO SENDRA, Derecho Procesal Civil II. Los procesos especiales, Colex, Madrid, 2010, pág. 36. 38 ALSINA, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial. Parte general, Ediar, Buenos Aires, 1963, pág.354.

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una función de la jurisdicción diferente a la de declarar el Derecho en el caso concreto y a la de realizar forzosamente ese Derecho”39. Sin embargo, no obstante lo expresado, no puede negarse que la tutela cautelar constituye un tertium genus, por cuanto es declarativo respecto al reconocimiento provisional fundado el cumplimiento de sus presupuestos y ejecutivo en cuanto al cumplimiento forzoso de la medida cautelar acordada.. Podemos afirmar que el proceso civil ha dado avances en la configuración de la tutela cautelar, dotándole de un proceso propio, situación diferente a la sostenida por el antiguo Código de Procedimiento Civil, el cual regulaba a las medidas precautorias como un elemento accesorio al proceso principal, sin estructura propia y totalmente instrumental a éste. 2. ¿La tutela cautelar es potestad exclusiva de la actividad jurisdiccional? No obstante las medidas cautelares pueden ser acordadas por un tribunal no necesariamente jurisdiccional (como es el caso de las medidas cautelares ordenadas por un tribunal arbitral), es innegable que en cuanto a su ejecución se sitúan como actos propios de la actividad jurisdiccional40. Sin embargo, es justo resaltar que este carácter jurisdiccional también se manifiesta por la naturaleza de la pretensión del proceso principal, pues como

39 ORTELLS RAMOS, Las medidas cautelares, La Ley, Madrid, 2000, págs. 42-43. 40 RAMIRO PODETTI,Tratado de las medidas cautelares,op. cit., pág. 22.

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dice SERRA DOMÍNGUEZ dicha naturaleza jurisdiccional “vendrá determinada por la jurisdiccionalidad de la resolución principal”41. Por otro lado, conviene señalar que las medidas cautelares no se manifiestan únicamente como producto de la actividad judicial, por cuanto también pueden formar parte de la actividad administrativa en el ámbito de la autonomía de la voluntad de las partes para la efectiva protección de sus derechos, un ejemplo de ello lo constituye la constitución voluntaria de hipoteca para garantizar el crédito del acreedor. En cuanto a las medidas cautelares solicitadas en el proceso o proceso cautelar propiamente dicho, conviene señalar que las mismas tendrán por finalidad la efectiva ejecución de la sentencia que se dicte en el proceso principal, teniendo, por tanto, diferencias con ésta última en cuanto a la cosa juzgada que ella produce. Sin embargo, teniendo en cuanta la cosa juzgada constituye el mandato de una sentencia firme, inimpugnable, inmutable y coercible, conviene resaltar la similitud de ambas respecto a su coercibilidad, así tenemos que: 1. Las resolución cautelar, a diferencia de la sentencia firme, es siempre provisionales, lo que implica que estimada la pretensión cautelar esta no perdurará de manera definitiva, pudiendo extinguirse por la desestimación de la pretensión principal o, ante su eventual reconocimiento, por su transformación en medidas ejecutivas. Asimismo, siendo que

41 SERRA DOMÍNGUEZ, «Teoría general de las medidas cautelares», op. cit., pág. 31.

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ante la adopción de una medida cautelar cabe la oposición e incluso el recurso contra la misma, pierde su carácter inimpugnable. 2. Las medidas cautelares son variables, lo que conlleva a que puedan ser modificadas e incluso levantadas durante la pendencia del proceso principal, perdiendo su carácter inmutable. 3. No obstante sus diferencias, tanto la resolución cautelar como la sentencia guardan el carácter coercible, por cuanto al ser emanada de una autoridad competente será de cumplimiento obligatorio, incluso con auxilio de la fuerza pública. Sin embargo, esta característica será común sólo en los casos de la interposición de una demanda cautelar, pues al tratarse de medidas cautelares acordadas de manera extrajudicial, esta no requerirá la coercibilidad por emanar de la voluntad de las partes, donde la única función de la administración pública será la inscripción del derecho reconocido por ellas, sin perjuicio de exigir su cumplimiento en la vía judicial. 3. Medidas cautelares, medidas provisionales y medidas anticipativas. Concepto, fundamento y diferencias De acuerdo a la moderna concepción de la tutela cautelar y a la sistematización otorgada por el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, las medidas provisionales y anticipativas forman parte del género del proceso cautelar42. Sin embargo, de la

42 Artículos 274 al 281 del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica

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estructura y sistematización del Código Procesal Civil se desprende una regulación distinta de cada una de estas medidas. Así, podemos encontrar al género de las medidas cautelares en el Título II del Libro Segundo del Código Procesal Civil referente al Proceso Cautelar, el cual determina -entre otros elementos- su régimen de competencia, el poder cautelar genérico, su tramitación y las medidas cautelares específicas, haciendo una breve mención de las medidas provisionales y anticipadas (art. 316 C.P.C.). Estas últimas, en cambio, las encontramos reguladas de manera dispersa a lo largo del texto del Código Procesal Civil. No obstante lo mencionado, no cabe duda que tanto las medidas cautelares como las medidas provisionales y anticipativas tienen como fundamento el poder cautelar genérico43, sin que ello implique que todas estas deban sustanciarse de acuerdo a las reglas contenidas en el proceso cautelar. Al respecto, ABAL OLIÚ, haciendo un análisis de la regulación de estos institutos en el C.G.P. de Uruguay, entiende que las medidas provisionales debieron ser reguladas dentro de las resoluciones judiciales, en cuanto a las ejecuciones provisionales de sentencia, y en los procesos incidentales especiales44, por lo que estas medidas podrán tratarse no sólo de pretensiones principales, sino también incidentales.

43 Artículo 324. C.P.C. (PODER CAUTELAR GENÉRICO). Fuera de los casos previstos en los Artículos que siguen, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable, podrá solicitar las medidas urgentes que según las circunstancias, fueren las más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia. 44 ABAL OLIÚ, pág. 649

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De lo expuesto, entendemos que aunque estas medidas tienen en común su naturaleza asegurativa y son siempre anteriores al enjuiciamiento o resolución definitiva, a continuación conviene apuntar algunas diferencias respecto a su fundamento y al objeto de protección que cada una de ellas persigue. 3.1. Medidas cautelares Tal como señalábamos en párrafos anteriores, las medidas cautelares son aquellas que tienen como finalidad asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia, en algunos casos, y la conservación de los bienes y los derechos. Su solicitud y adopción se funda en el cumplimiento de los presupuestos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora, los cuales constituyen la apariencia de un derecho cierto y el perjuicio por el paso del tiempo o la acción de los sujetos. Se caracterizan por ser instrumentales, provisionales, proporcionales y variables. Son instrumentales porque, no obstante son elementos intrínsecos del proceso cautelar, siempre dependerán del proceso principal en la medida que éste no sea iniciado (en el caso de las medidas cautelares adoptadas antes de la demanda) o que se dicte una sentencia estimatoria o desestimatoria (en todos los casos). Son provisionales y variables porque la resolución cautelar que dispone su adopción no causa estado, por lo tanto, las medidas cautelares que la contienen podrán ser modificadas (mejoradas o reducidas), sustituidas (por otra medida o recayendo sobre un bien distinto) e incluso levantadas durante el desarrollo del proceso principal.

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En cuanto a su proporcionalidad, ésta se fundamenta en la razonabilidad, en la funcionalidad y en el perjuicio que pueda irrogar la medida cautelar. En ese sentido, la medida cautelar deberá guardar relación con la situación jurídica cautelable y ser suficiente para la efectiva protección de los derechos, sin que ello implique el abuso de la misma y el consiguiente perjuicio en la persona del demandado. 3.2. Medidas provisionales Estas medidas son comunes principalmente en los procesos civil y familiar. Al igual que las medidas cautelares, las medidas provisionales se fundan la acreditación de los presupuestos de verosimilitud del derecho y de peligro en la demora, sin embargo, en el caso de las medidas provisionales deberá acreditarse, además, que de no adoptarse estas medidas se causará a la parte una lesión grave o de difícil reparación45. A diferencia de las medidas cautelares, las medidas provisionales podrán ser convertidas en medidas definitivas, por cuanto ellas no buscan una satisfacción futura (como es la posible inejecución de la sentencia en el caso de las medidas cautelares), sino una satisfacción actual. Asimismo, salvo aquellas medidas contempladas en el proceso familiar (art. 272-I C.F.P.F), las medidas provisionales requerirán de mayores exigencias para su adopción, como la

45 El artículo 271-I del Código de las Familias y del Proceso Familiar, va más allá al señalar que las medidas provisionales tendrán por finalidad no sólo evitar un daño, sino también “disminuir” los efectos emergentes de la disputa familiar.

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prestación de garantía o caución suficiente, por cuanto adelantan los efectos de la resolución de fondo. En principio, las medidas provisionales podrán adoptarse en cualquier tipo de proceso. Sin embargo, siguiendo el criterio de ABAL OLIÚ46, consideramos que estas medidas se encuentran restringidas en el proceso penal, por cuanto según el artículo 117-I de la Constitución Política del Estado “Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso. Nadie sufrirá sanción penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada…”, sin perjuicio de las medidas cautelares que puedan adoptarse, las cuales, como señalábamos anteriormente, persiguen un objeto distinto al de las medidas provisionales. En principio, tal como lo señala su nombre, tienen una naturaleza provisoria, por cuanto la resolución que las determine no será materia de cosa juzgada, pudiendo ser revocada por la resolución final en todos los casos47. Así, se tiene la ejecución provisional de la sentencia regulada por el artículo 269 del Código Procesal Civil, la cual requerirá por parte del solicitante la prestación de garantía suficiente ante los eventuales daños y perjuicios que pueda ocasionar su cumplimiento.

46 Haciendo referencia a los presupuestos para la admisibilidad de las medidas provisionales señala: “Puede tratarse de la satisfacción provisional planteada en cualquier clase de proceso: esto es, no solamente en el ordinario judicial, sino también los no ordinarios y los arbitrales; aunque ello queda expresamente excluido para el proceso penal por el art. 12 de nuestra Constitución y también queda vedado…cuando la sentencia versa sobre el estado civil de las personas” (op. Cit., pág. 649). 47 Art. 402-II C.P.C.

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Respecto a la sistematización de la ejecución provisional, creemos que el legislador ha acertado al regularla dentro del Título Sexto del Código Procesal Civil sobre los “Medios de impugnación de las resoluciones judiciales”, por cuanto si de ejecución de sentencias hablamos, se tienen dos clases: la ejecución provisional y la ejecución definitiva. En ese sentido, conviene señalar que la ejecución provisional no causa estado de cosa juzgada y tiene como presupuesto la existencia de una resolución impugnable (Sentencia o Auto de Vista) y que esta resolución, naturalmente, haya sido impugnada mediante un recurso de apelación o de casación, según corresponda. Por otro lado, la sentencia definitiva, como acto jurisdiccional, causa estado de cosa juzgada siendo, por lo tanto, inimpugnable e inmutable. Respecto a esta característica, resulta interesante la reflexión otorgada por COUTURE quien señala que “El carácter de irrevisibilidad que da a las decisiones judiciales la autoridad de la cosa juzgada, no aparece en ninguno de los otros modos de actuación del poder público. Una Constitución puede ser sustituida por otra Constitución; una ley puede ser derogada por otra ley; un acto administrativo puede ser revocado por otro acto administrativo; un acto jurídico privado puede ser modificado y reemplazado por otro acto jurídico; pero una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, no puede ser sustituida, derogada, ni revocada por otra sentencia”48.

48 COUTURE, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3ra ed.(Póstuma), Roque Depalma Editor, 1958, pág. 39.

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Por último, consideramos importante señalar que las medidas provisionales no sólo importan efectos positivos, tales como la ejecución provisional, sino también negativos. En ese sentido, mediante la tutela provisional también podrá obtenerse la suspensión de la ejecución de sentencias, como veremos a continuación. Ahora bien, llegados a este punto conviene enunciar algunas medidas provisionales en los procesos civil y familiar: •

Ejecución provisional de sentencia de condena (art. 219-II C.P.C.)

•

Remate provisional de bienes embargados o cautelados (art. 316-II C.P.C.)

•

Suspensión provisional de la ejecución de sentencias (art. 400-II C.P.C.)

•

Designación de síndico provisorio (art. 435-I.4 C.P.C.)

•

Posesión provisional de bienes hereditarios (art. 483-III C.P.C.)

•

Suspensión provisional del tutor (art. 96 C.F.P.F.)

•

Ejecución provisional de resoluciones no firmes en los aspectos relacionados con la protección de los derechos de personas vulnerables (art. 235, c) C.F.P.F.).

•

Todas las medidas enunciadas por el artículo 273 del Código de las Familias y del Proceso Familiar.

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3.3. Medidas anticipativas A diferencia de las medidas cautelares, tanto las medidas provisionales como las medidas anticipativas pueden adelantar algunos efectos de la decisión de fondo. Sin embargo, las medidas anticipativas, a diferencia de las medidas provisionales, son eminentemente procesales pues éstas, en criterio de ABAL OLIÚ, tienden a asegurar la realización de un acto procesal en un momento anterior al previsto normalmente49. Un ejemplo de ello se manifiesta en el diligenciamiento anticipado de la prueba regulado por el artículo 305.2 del Código Procesal Civil, mediante el cual se busca asegurar un elemento inherente al proceso como es el medio de prueba. Para una mejor comprensión, previamente conviene hacer una distinción entre medio de prueba y fuente de prueba. Al respecto, recogemos el criterio de MENESES PACHECO -inspirado en la dualidad ampliamente expuesta por SENTÍS MELENDO- quien señala: “aludiremos a las fuentes de prueba y a los medios de prueba, refiriéndonos con las primeras a los elementos que existen en un plano anterior y ajeno al juicio, y con los segundos al material que la ley considera idóneo para los fines de la prueba en el proceso jurisdiccional”. En ese sentido, se entenderá por fuente de prueba aquello preexistente al proceso y, por tanto, prejudicial, no dependiente

49 ABAL OLIÚ, op. cit., pág. 651.

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de éste para existir. Por otro lado, tenemos el medio de prueba, sólo existente en el proceso y regulado por el mismo mediante la enumeración de medios probatorios aceptados por éste (art. 144 C.P.C.). Este criterio es compartido por ABEL LLUCH, quien entiende que “La fuente existe con independencia de que llegue a realizarse o no un proceso; mientras que el medio cobra sentido en relación con un proceso y producirá efectos en un proceso concreto… La fuente es lo sustantivo y material; el medio es la actividad”50 Llegados a este punto conviene preguntarse: ¿Las medidas anticipativas aseguran fuentes de prueba o medios de prueba? En efecto, aseguran medios de prueba y no las fuentes, así, resulta ilustrativo el ejemplo otorgado por la profesora SANCHIS CRESPO quien entiende que “…la adopción de medidas para proteger la fuente se revela como inútil (casos de inminente muerte de testigo, inevitable destrucción de documento, etc.)”51. La diferencia entre las medidas cautelares y las medidas de aseguramiento estudiadas en el presente título recae, en criterio de CORTÉS DOMÍNGUEZ, en que las primeras “pretenden asegurar la plena eficacia del proceso judicial, y las medidas de aseguramiento de la prueba sólo pretenden la más plena eficacia probatoria”52 por lo que el elemento diferenciador de ambas medidas es la función que cumplen.

50 ABEL LLUCH et al, La prueba electrónica, Bosch Editor, 2011, pág. 62. 51 SANCHIS CRESPO et al, La prueba por medios audiovisuales e instrumentos de archivo en la LEC 1/2000. Doctrina, jurisprudencia y formularios, pág. 110. 52 CORTÉS DOMÍNGUEZ, «Las medidas cautelares», op. cit., pág. 424.

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Lo mismo sucede con la producción anticipada de otros medios de prueba regulada por el artículo 306.6 del Código Procesal Civil que otorga la posibilidad de anticipar la inspección judicial, pericial o testifical cuando pudiere alterarse o perecer el bien, modificarse las circunstancias necesarias para el juicio o se tratare de testigos gravemente enfermos o próximos a ausentarse del país. De ello se deduce que a través de estas medidas el legislador ha previsto asegurar a las partes la igualdad efectiva en el desarrollo del proceso y un pleno ejercicio del derecho a la defensa.

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CAPÍTULO SEGUNDO

MEDIDAS CAUTELARES ESPECÍFICAS DIRIGIDAS A LA EJECUCIÓN FORZOSA DE SENTENCIAS

MEDIDAS CAUTELARES ESPECÍFICAS DIRIGIDAS A LA EJECUCIÓN FORZOSA DE SENTENCIAS

I. INTRODUCCIÓN A LAS MEDIDAS CAUTELARES ESPECÍFICAS. EL PODER CAUTELAR GENÉRICO Y LA SISTEMATIZACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Para analizar el conjunto de medidas cautelares específicas que podrán ser solicitadas de acuerdo al nuevo Código Procesal Civil debemos remitirnos al texto del artículo 324 de dicho cuerpo legal denominado por el legislador como el poder cautelar genérico. El mismo se traduce en la facultad que tiene el justiciable para solicitar las medidas urgentes que puedan activar esa tutela por parte del órgano jurisdiccional, sea con el objeto de adelantar los efectos de la resolución de fondo (medidas provisionales) o determinados actos del proceso (medidas anticipativas) o bien, para asegurar la ejecución de la sentencia o el estado de los bienes y de las cosas cuando tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pueda sufrir un perjuicio inminente o irreparable.

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De lo expuesto, se entiende que el ejercicio de ese poder cautelar genérico se fundamenta sobre los presupuestos comunes a todas las medidas cautelares y estudiados en títulos anteriores: el peligro en la demora y la verosimilitud del derecho. Aunque el último no se menciona de manera expresa en el precepto citado, su cumplimiento es imprescindible para el acuerdo de cualquier medida asegurativa, ambas justificadas por los eventuales daños y perjuicios que pueda originar su adopción para tutelar un derecho que, hasta ese momento, se encuentra discutido. Respecto a la sistematización de las medidas cautelares en el Código Procesal Civil, conviene señalar que, no obstante el legislador ha previsto un catálogo de medidas cautelares específicas, deja abierta la posibilidad de solicitar otras medidas que sean aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia. Ello nos lleva a entender que, además de las medidas reguladas de los artículos 325 a 337 del Código Procesal Civil, podrán acordarse otras que de acuerdo a la naturaleza del derecho pretendido resulten más adecuadas, a este tipo de medidas corresponde la denominación de medidas cautelares genéricas o indeterminadas. En cuanto a las medidas cautelares específicas, éstas son el conjunto de medidas delimitadas dentro del Capítulo tercero del Título referido al Proceso Cautelar y que sirven de aplicación específica a derechos materiales que se ejercitan en los casos previstos por el Código Procesal Civil. A su vez, estas medidas se subdividen en aquellas cuya finalidad es la de garantizar la ejecución forzosa de la sentencia y en aquellas dirigidas a mantener

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el estado de los bienes y de las cosas53. En ese sentido, las medidas cautelares específicas reguladas por el Código Procesal Civil son: La anotación preventiva de demanda, el embargo preventivo, el secuestro de bienes y semovientes, la intervención judicial, la inhibición de bienes, la prohibición de innovar y la prohibición de contratar. En primer lugar, desarrollaremos las medidas dirigidas a garantizar la ejecución forzosa de sentencias.

II. EL EMBARGO PREVENTIVO 1. Fundamento y naturaleza del embargo preventivo Como toda medida cautelar, el embargo preventivo es una medida encaminada a “dar satisfacción al acreedor frente al deudor que voluntariamente no ha cumplido aquello a lo que está obligado”54, llámese obligación aquella consistente en dinero o en especie. El mecanismo para lograr la satisfacción del crédito del acreedor será la selección y adscripción de los bienes de propiedad del cautelado55, garantía que según BARONA VILAR, se fundamenta en el peligro que “el demandado se convierta en insolvente mientras se realiza el proceso principal”56.

53 DI IORIO, Temas de derecho procesal, Depalma, Buenos Aires, 1985, pág. 98. 54 CASERO LINARES, L., El embargo en la Ley de Enjuiciamiento Civil, Bosch, …… 55 SERRA DOMÍNGUEZ, «Teoría general de las medidas cautelares», op. cit., pág. 63. 56 BARONA VILAR, «El proceso cautelar», op cit., pág. 705.

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La aplicación del embargo preventivo sobre los bienes del demandado genera efectos sobre los actos de disposición que éste pudiera ejercer. En ese sentido, el efecto inmediato será la limitación de la facultad de disposición y de goce por parte del presunto deudor57. Esta limitación implica que el demandado no podrá vender, enajenar o gravar el bien afectado en razón al evidente peligro que el cumplimiento forzoso de la obligación pueda verse frustrado. El embargo preventivo se encuentra regulado por el artículo 326-I del Código Procesal Civil, el cual establece como requisitos de su adopción los que se detallan a continuación: 1) Cuando el deudor no tenga domicilio en el territorio del Estado Plurinacional 2) Cuando el crédito conste en documento público o privado reconocido y el mismo no cuente con una garantía suficiente 3) Cuando el coheredero, el condómino o el socio con respecto a los bienes de la herencia del condominio o de la sociedad, respectivamente, acrediten la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora 4) Cuando la persona que tuviese que demandar reivindicación, división de herencia, nulidad de testamento o simulación, u otras acciones reales respecto del bien demandado mientras dure el juicio, presente prueba documental que haga verosímil su pretensión

57 RAMIROPODETTI, Tratado de las medidas cautelares,op. cit., pág. 169.

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5) Cuando se demande el cumplimiento de un contrato de compraventa, si el derecho fuere verosímil. Observamos que, al igual que en el artículo 158 del antiguo Código de Procedimiento Civil, el legislador hace una enumeración de las situaciones específicas que harán procedente el embargo preventivo de bienes. Sin embargo, la actual regulación de esta medida en el Código Procesal Civil incluye algunas variantes. Es así que en el numeral 4) se añade el término “u otras acciones reales respecto del bien demandado”, otorgándole mayor amplitud al ejercicio de acciones como presupuesto de la medida con respecto al bien cautelado. Asimismo, añade el numeral 5) respecto a la procedencia de la medida ante una demanda de cumplimiento de contrato de compraventa, siempre que se demuestre la verosimilitud del derecho. Anteriormente, hacíamos referencia a la función garantizadora del embargo preventivo sobre el derecho de crédito del acreedor. Sin embargo, cabe mencionar que ese derecho de crédito se constituye en una garantía jurídico material que puede ser otorgada por otros tipos de medias sin la necesaria instancia de un proceso judicial, ello en virtud a que dichas garantías también pueden ser constituidas por acuerdo voluntario y de manera extrajudicial. Respecto a la distinción entre embargo preventivo y garantías jurídico materiales del derecho de crédito ORTELLS RAMOS señala de manera puntual que: “El embargo preventivo y las demás medidas cautelares sólo pueden adoptarse en relación con un proceso y la práctica de las mismas no puede entenderse como cumplimiento de una obligación del demandado, sino como una 69

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sujeción del mismo al ejercicio de la potestad jurisdiccional”58. De lo que se infiere que, si bien la aplicación de la medida de embargo busca garantizar el derecho de crédito del demandante, la misma no se constituye en un medio para el cumplimiento de la obligación dineraria, sino en una garantía de la ejecución de la sentencia dentro de una naturaleza estrictamente procesal, diferente a la finalidad que persiguen las garantías jurídico materiales del derecho de crédito, las cuales garantizan –siempre de forma voluntaria- el efectivo cumplimiento de la obligación contraída por las partes. Indagando en la naturaleza del embargo preventivo, podemos observar que la misma se encuentra con mayor amplitud en el Código Civil59 y no así en la ley procesal. En el primero se establece el objeto del embargo, sus efectos frente a terceros, así como los efectos de la extinción del crédito sobre el embargo, entre otros. El fundamento del embargo preventivo es el crédito del acreedor, crédito que nace de la relación jurídica entre éste y el deudor. Su cumplimiento exacto y, en su caso, forzoso, como sustituto de la voluntad del deudor, encuentra su base legal en el artículo 291 del Código Civil que dice: “I. El deudor tiene el deber de proporcionar el cumplimiento exacto de la prestación debida.II. El acreedor, en caso de incumplimiento, puede exigir que se haga efectiva la prestación por los medios que la Ley establece”.

58 ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo: doctrina y jurisprudencia (1960-1996), Comares, Granada, 1998, pág. 26. 59 República de Bolivia. Decreto Ley 12760, de 6 de agosto de 1975, Código Civil. Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia, 15 de agosto de 1975, núm. 800. Disponible en: http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscar/12760

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Sobre la naturaleza del embargo ESPEJO LERDO DE TEJADA sostiene que no cabe duda “que el embargo es una institución que se encuadra sistemáticamente entre las típicas del Derecho privado: es, en ese sentido institución procesal; no obstante, no se puede negar que el embargo sí que produce efectos en el ámbito jurídico privado, porque pretendiendo la ejecución de una obligación, se proyecta sobre un bien concreto afectándolo a dicha ejecución”60. De tal afirmación podemos decir que el embargo no encierra en sí una naturaleza estrictamente procesal puesto que tiene su origen en el Derecho privado y, en cuanto recae sobre bienes muebles o inmuebles sujetos a registro, genera efectos registrales, constituyéndose en una institución jurídica-real. 2. Cumplimiento de presupuestos para el embargo preventivo En un principio la adopción del embargo preventivo exige el cumplimiento de los presupuestos comunes a todas las medidas cautelares, es decir, la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. La verosimilitud del derecho se acreditará principalmente por la existencia de un documento idóneo que haga verosímil la pretensión. Así se desprende de los apartados 2 al 5 del artículo 326-I del Código Procesal Civil, de los que se entiende que ésta será acreditada por la existencia del derecho en un documento

60 ESPEJO LERDO DE TEJADA, Efectos jurídico-reales del embargo de inmuebles en la Ley de Enjuiciamiento Civil, Thomson-Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2005, pág. 26.

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público o en su defecto mediante documento privado debidamente reconocido (artículo 326-I.2 Código Procesal Civil). En los casos en que la medida fuera solicitada por un coheredero, condómino o socio del bien en cuestión, la acreditación de este presupuesto será diferente para cada caso. En ese sentido, si la medida fuera solicitada por un coheredero, la verosimilitud del derecho será acreditada por el parentesco con el de cujus aportando el certificado correspondiente; si la medida fuera solicitada por un condómino se requerirá la presentación de un documento público que acredite la propiedad del solicitante y; si la medida fuera solicitada por un socio, el documento idóneo será el contrato de constitución de sociedad donde conste su inclusión en la misma con la determinación de su aporte correspondiente o en su caso el documento público donde conste la venta de las cuotas de capital o las acciones en su favor, ambas debidamente inscritas en el registro de comercio de conformidad a los establecido por el artículo 29 del Código de Comercio61. Por su parte, la acreditación de la verosimilitud del derecho a través de un documento idóneo se manifiesta con mayor énfasis por la exigencia del artículo 326-I.4 del Código Procesal Civil que dispone: “La persona que tuviere que demandar reivindicación, división de herencia, nulidad de testamento o simulación, u otras acciones reales respecto del bien demandado mientras dure el juicio, presentará prueba documental que haga verosímil su pretensión”.

61 Código de Comercio, Decreto Ley Nro. 14379 promulgado el 25 de febrero de 1977.

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Llegados a este punto, conviene analizar la inclusión que hace el precepto en análisis respecto a la solicitud de embargo preventivo dentro de una demanda de cumplimiento de contrato de compraventa (artículo 326-I.5 Código Procesal Civil). Este apartado, al igual que los anteriores, funda la verosimilitud del derecho en la presentación de un documento, que si bien no es mencionado de forma expresa, se entiende que será el propio contrato que establece la relación jurídica entre el solicitante y el comprador o el vendedor, según corresponda. En cuanto al peligro en la demora, éste se manifiesta principalmente en el artículo 326-I.1 del Código Procesal Civil al disponer que: “El acreedor de una obligación en dinero o en especie podrá pedir embargo preventivo cuando: 1. El deudor no tuviere domicilio en el territorio del Estado Plurinacional”. Esta previsión se sustenta en el peligro que implica la ausencia del deudor en territorio nacional por la facilidad que el mismo pueda evadir el cumplimiento de su obligación. En ese sentido, el embargo de los bienes del deudor garantiza el pago del crédito al acreedor evitando así un perjuicio insalvable. Si bien el hecho de que el deudor no tenga su domicilio dentro del territorio nacional no constituye un óbice para que la deuda pueda ser cumplida forzosamente, sí puede afectar al normal desarrollo del proceso. Es por esta razón que el legislador ha creído conveniente afectar los bienes del deudor con el objeto de que su ausencia no dificulte su tramitación. En cuanto a la acreditación del peligro en la demora, no obstante la exigencia del artículo del Código Procesal Civil, eventualmente 73

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éste podrá ser presumido por la ley62 siempre que exista un evidente riesgo que, estimada la pretensión, el crédito no sea satisfecho. Esa presunción puede desprenderse del comportamiento del deudor antes del proceso así como de su actuación durante el desarrollo del mismo, tal es el caso del deudor que cambia de domicilio a sabiendas de su entrada mora o ante la citación con la demanda. 3. La deuda y su acreditación Habiendo desarrollado los presupuestos aplicables al embargo preventivo, corresponde analizar la deuda y su acreditación, para ello, debemos remitirnos al texto del artículo 326-I del Código Procesal Civil, el cual antes de delimitar los casos en los que procede su adopción, establece la condición que debe tener el solicitante de esta medida cautelar, es decir, ser acreedor de una obligación en dinero o en especie. De dicha condición se infiere el tipo de prestación y el derecho que pretende garantizarse con esta medida cautelar. Respecto a la pretensión y la inevitable incidencia del resultado del proceso sobre

62 Sin embargo, la jurisprudencia española, mediante el Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5º), núm. 83/2008 de 4 de abril de 2008 [AC 2008\2223], ha entendido que el periculum in mora“trata de evitar que esa mora o retraso de la decisión judicial pueda comportar que llegue tarde o sea inútil, básicamente derivado de la actuación voluntaria del demandado que, ante la presentación de la demanda, realice actos tendentes a evitar las consecuencias negativas que, para él, pueden derivarse de una Sentencia condenatoria. Se exige un peligro real, objetivo e inminente, no es admisible situaciones de mera impaciencia o conveniencia que traten de adelantar una previsible resolución favorable. En cualquier caso, esta situación de riesgo ha de alegarse y acreditarse por quien interesa la medida cautelar, que tendrá que ser idónea y adecuada para impedirla”.

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la misma, el embargo preventivo se configura como una garantía procesal que tiene por objeto hacer posible la satisfacción de un crédito mediante la individualización e inmovilización de los bienes de propiedad del deudor. Es por este motivo que la existencia de una deuda en dinero o en especie se constituye en el presupuesto principal para que la adopción del embargo preventivo sea procedente. La importancia de la obligación pecuniaria respecto a la adopción del embargo preventivo se manifiesta no sólo como presupuesto de la medida, sino también como elemento diferenciador entre ésta y las demás medidas cautelares. Una clara muestra de ello lo constituye la eventualidad estudiada por ORTELLS RAMOS, quien contempla que “las obligaciones de hacer, no hacer o dar cosa determinada pueden transformarse bajo ciertas condiciones en deudas de dinero”63, por ejemplo, contémplese el caso en el que una obligación de dar cosa determinada no pueda cumplirse por una imposibilidad sobrevenida, hecho que transformará dicha obligación, por cuanto su cumplimiento tendrá que hacerse efectivo mediante su equivalente pecuniario. Por otro lado, piénsese en la posibilidad de que una obligación pecuniaria no pueda cumplirse por motivo de insolvencia, situación que directamente derivaría en la insatisfacción del crédito ante la imposibilidad de su transformación.

63 ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo…,op. cit., pág. 99.

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Por otro lado, conviene analizar detenidamente el texto del artículo 326-I del Código Procesal Civil, el cual no varía de su antecedente normativo64 respecto a que el embargo preventivo procederá en virtud de una “obligación en dinero o en especie”. Al respecto y por ser aplicable a nuestra normativa procesal civil, creemos conveniente citar a LARROSA AMANTE, quien compara la actual regulación del embargo preventivo en la Ley de Enjuiciamiento Civil española 1/200 respecto a la realizada en la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil65, considera que “tiene un carácter más extensivo, pues frente a la lacónica expresión de ´deudas en especie`…la actual de ´frutos rentas y cosas fungibles comparables a metálico por aplicación de precios ciertos` permite extender el embargo preventivo a una serie de supuestos que la práctica judicial había ido admitiendo sin problemas”66, situación parecida a la que se viene llevando a partir de la promulgación del nuevo Código Procesal Civil que, sin embargo, no difiere de la

64 Artículo 158 CPC: “El acreedor de una deuda en dinero o especie podrá pedir el embargo preventivo cuando:1) El deudor no tuviere domicilio en la República.2) La existencia del crédito estuviere demostrada por documento público o privado reconocido y siempre que la obligación no se encontrare suficientemente garantizada. 3) El coheredero, el condómino o el socio, con respecto a los bienes de la herencia, del condominio o de la sociedad, respectivamente, se acreditarán la verosimilitud del derecho y el peligro de la demora. 4) Se hubiere de pedir, respecto del bien demandado la reivindicación, división de herencia, nulidad de testamento o simulación, siempre que se presentare prueba documental que hiciere verosímil la pretensión deducida”. 65 Real Decreto, de 3 de febrero de 1881, de promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Noticias jurídicas, Gaceta núm. 36, 5 de febrero de 1881. 66 LARROSA AMANTE, «Las cautelas indeterminadas y las medidas cautelares específicas», en: VALLS GOMBAUet al, Las medidas cautelares y los recursos, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2000, pág.161.

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regulación otorgada por el antiguo Código de Procedimiento Civil puesto que se mantiene la expresión “obligación en especie” que bien podría haberse extendido de la manera en la que lo ha hecho la actual Ley de Enjuiciamiento Civil española. Ahora bien, entendiendo que el embargo preventivo será procedente no solo ante el incumplimiento de obligaciones dinerarias sino también de obligaciones en especie, se hace necesario delimitar el alcance y significado que corresponde a éstas últimas obligaciones. Atendiendo a la definición de OSSORIO, quien considera que la especie es “el conjunto de cosas semejantes por características comunes”67, definimos que dichas obligaciones son en esencia genéricas, debido a su pertenencia a determinada clase de cosas. Estando claro que las obligaciones en especie son distintas de las obligaciones dinerarias respecto a su calidad y forma de pago, no es suficiente con que las mismas sean determinables por su pertenencia a un género específico, por lo que además tendrán un valor calculable en razón a su tráfico comercial. Es así que el Código Civil mediante su artículo 407 otorga importancia al valor intrínseco de la especie objeto de la obligación al disponer que: “Si la obligación, según su título constitutivo, se ha contraído en moneda especial o de acuerdo a su valor intrínseco, se pagará en la misma moneda o especies

67 OSSORIO,Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales, Heliasta, Buenos Aires, 1974, pág. 292.

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convenidas; pero si ello no es posible el pago podrá efectuarse con moneda corriente que represente el valor intrínseco de la moneda o especie debida…” valor que, como mencionábamos anteriormente, será determinado atendiendo al tráfico comercial de dicha especie. Debido a que del texto de los apartados 2 al 5 del artículo 326I del Código Procesal Civil se deduce que la deuda dineraria o en especie deberá ser acreditada documentalmente, corresponde analizar los requisitos que deberá contener dicho documento, atendiendo al hecho que éste será diferente para cada caso que establecen los citados apartados. Por otro lado, cobra especial relevancia el contenido del segundo apartado de este precepto, cuyo texto menciona que el crédito tendrá que constar en un documento público o privado reconocido, para añadir también que la deuda en cuestión no contará con garantía suficiente para su cumplimiento. Al respecto, ORTELLS RAMOS distingue dos elementos esenciales que se deducirán del documento que acredite la deuda en dinero o en especie: “el hecho constitutivo de la obligación y la calidad del objeto de la prestación”68. Tal distinción resulta interesante teniendo en cuenta que de la interpretación del contrato y de la alegación del demandante tendrá que deducirse inequívocamente la existencia de una deuda. Asimismo, el contrato que acredite la deuda tendrá que mencionar de forma específica el tipo de deuda de que se trate, sea esta en dinero o en especie.

68 ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo…,op. cit., pág. 149.

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Los alcances de la acreditación de la deuda no solamente se refieren al objeto y calidad de la misma, puesto que el artículo 326I del Código Procesal Civil igualmente menciona que el embargo preventivo será solicitado por el acreedor de una deuda en dinero o en especie. Por lo tanto, no basta con la existencia de la deuda, debiendo probarse también la calidad tanto de acreedor por parte del demandante, como de deudor por parte del demandado. Acreditación que tiene su importancia procesal respecto a la legitimación activa para solicitar la medida de embargo y la legitimación pasiva para quien debe soportarlo. Respecto a la ausencia de garantía suficiente para el pago de la deuda, la misma se constituye en otro requisito fundamental para la procedencia del embargo preventivo. Su inclusión obedece a la incertidumbre que genera la falta de garantía por parte del deudor, quien ante el incumplimiento de su obligación no ve que sus bienes corran riesgo alguno por no haberse constituido éstos en garantía de crédito en favor de su acreedor. De igual manera, esta ausencia de garantía fundamenta en gran parte el peligro en la demora por cuanto existe la urgencia de individualizar los bienes del deudor pues de no realizarse, los mismos corren el riesgo de ser enajenados dolosamente por el deudor con el fin de ocasionar su insolvencia y, en consecuencia, la imposibilidad de cumplir con su obligación. 4. Efectos El fin de las medidas cautelares es el de preservar el objeto del litigio y garantizar la ejecución de la eventual sentencia estimatoria que pueda dictarse en el proceso principal. Ello, aplicado al embargo preventivo, se traduce en la preservación de la solvencia del deudor 79

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con el fin que, dictada la sentencia, se satisfaga el derecho de crédito del acreedor. Esta garantía de la efectividad de la sentencia será practicada mediante la aplicación de medidas que individualicen y limiten los actos de disposición y de goce sobre los bienes del deudor por parte del mismo. Ahora bien, estando definidos el alcance y el objeto de protección del embargo preventivo, debemos analizar los efectos que produce la aplicación de esta medida cautelar sobre los bienes afectados. Al respecto, MARTÍNEZ BOTOS da una noción de dichos efectos al señalar que el embargo preventivo “se trata de un derecho real procesal, porque impide la disposición del bien –que no se puede enajenar como libre-, desde que provoca la desmembración del dominio, concediendo el orden de los embargos una prelación, y sigue, a su vez, a la cosa en manos de quien se encuentra”69. A partir de esa definición tenemos claro que, por un lado impide la libre disposición del bien sin que ello implique la pérdida de la titularidad del mismo por parte del deudor. Por otro lado, concede al demandante la preferencia en el pago del crédito respecto a otros acreedores embargantes, lo que le otorga prelación en el supuesto de la concurrencia de acreedores que han solicitado y obtenido la traba de un embargo preventivo sobre un mismo bien70. En

69 MARTÍNEZ BOTOS, Medidas cautelares: Embargabilidad e inembargabilidad. Embargo preventivo. Secuestro. Inhibición de bienes. Prohibición de innovar. Intervención judicial. Anotación de Litis, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1990,pág. 161 70 RODRÍGUEZ PRADA, «Embargo preventivo», en: ROLAND ARAZI et al, Medidas cautelares, Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 94.

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ese sentido, el artículo 328 del Código Procesal Civil establece la prioridad que tendrá el deudor para cobrar íntegramente su crédito, intereses, costas y costos, con prelación a otros acreedores, en consecuencia, siendo que el embargo preventivo también provoca la inmovilización del bien afectado, inferimos que el mismo surte efectos tanto jurídicos como registrales. En ese sentido, la preferencia para el cobro del crédito cuando de acreedores embargantes se trata, se regirá por la prelación de aquellos que hayan inscrito su derecho con anterioridad a los demás. Al respecto, conviene señalar que el artículo 415 del Código Procesal Civil establece que el orden de la preferencia será determinado por la fecha de inscripción en el registro correspondiente en el caso de bienes sujetos a registro (muebles e inmuebles) y en el caso de bienes muebles no sujetos a registro, el orden de prelación se determinará por la fecha de la ejecución cierta del embargo, es decir, aquella en que se hace efectiva la aprehensión física del bien. Esta previsión de la ley se fundamenta en la diligencia del acreedor respecto al ejercicio de sus derechos, más aun tomando en cuenta que la aplicación de medidas cautelares se rige por el principio dispositivo. En ese sentido, será la parte interesada la que promueva la acción cautelar que tenga como fin asegurar la ejecución futura del derecho pretendido por ella. Por otro lado, conviene señalar que el mismo artículo 328 del Código Procesal Civil establece dos límites a la prelación del acreedor embargante: que los bienes se encuentren vinculados a causas legítimas de preferencia y que se haya promovido un proceso concursal contra el deudor. 81

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Respecto al primer punto, una causa legítima de preferencia la encontramos en la hipoteca que, no obstante produce efectos distintos al embargo por cuanto la preferencia se funda en un título distinto, goza de igual privilegio que éste último. Sin embargo, será la prelación la que dirima la preferencia de un crédito sobre el otro. Esta previsión del artículo 328 la encontramos en que el acreedor hipotecario tiene su derecho inscrito en el registro, lo cual distingue el tipo de preferencia que se aplica a la misma, constituyendo, por tanto, un privilegio especial71. En ese sentido, el acreedor hipotecario no sólo tendrá prioridad en el cobro de su crédito en la medida que su inscripción en el registro se anterior al del embargante, sino que además obedece al derecho de persecución y preferencia definido por el artículo 1360-I del Código Civil. Si bien el embargo preventivo otorga al acreedor la preferencia en el cobro de su crédito, el mismo solo surte efectos contra otros acreedores embargantes, en virtud de que la obtención de la medida no constituye por sí mismo el derecho de preferencia que reviste al acreedor hipotecario u otro con un privilegio especial72. Asimismo,

71 RODRÍGUEZ PRADA, «Embargo preventivo», op. cit., pág. 94. 72 En ese sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de Bolivia (Sala Civil), mediante el Auto Supremo 229/2000, de 24 de octubre de 2000 [consultado 25 de julio]. Disponible en: http://tsj.bo/detalle-de- autos/?auto=101509, ha entendido lo siguiente: “Las medidas precautorias tienen por finalidad asegurar la ejecución patrimonial de una sentencia condenatoria. Se hallan establecidas a favor, mayormente, de acreedores quirografarios, por aquello de que los bienes del deudor son la prenda común de sus acreedores, salvo la existencia de causas legítimas de preferencia como los privilegios, la hipoteca, pignoración o anticresis”.

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dicha limitación que genera el embargo preventivo respecto a la libre disposición del bien por parte del deudor, no implica una desapropiación del mismo, en tanto que la disposición pasa al juez que ordenó el embargo y que, por tanto, conoce el proceso principal. Los efectos que genera la disposición del bien por parte del juez embargador se manifiestan principalmente en la prioridad del crédito que mencionábamos anteriormente, puesto que será el juez que dictó la medida el que resuelva sobre posteriores peticiones de embargo que deban recaer sobre el mismo bien en razón a que la prioridad también alcanza al tribunal, por cuanto la inscripción del embargo también determinará la competencia del tribunal al que se podrá reclamar la preferencia en los casos de tercería de mejor derecho, regulada por el artículo 360 del Código Procesal Civil. La indisponibilidad del bien embargado como efecto inmediato de esta medida encuentra también su tratamiento procesal. En ese sentido, el artículo 414 del Código Procesal Civil dispone que todo acto jurídico de disposición o de constitución de gravámenes del bien embargado realizado de forma posterior a la efectividad del embargo no afectará el curso del proceso ni a su resultado, debiendo proseguirse con el mismo como si dichos actos de disposición no existieran, salvando –como no podía ser de otra manera- las acciones que pueda ejercer el tercero adquiriente por vía distinta. Por su parte, GARBARINO SARAVIA considera que “El acto realizado por el sujeto embargado no es nulo, es válido, y solo resulta ineficaz relativa o parcialmente, esto es, únicamente frente al acreedor embargante. Esto trae como consecuencia que si el embargo decae en sus efectos, como por ejemplo si la demanda es 83

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rechazada o se sustituye la garantía, o se desinteresa al acreedor, el acto realizado adquiere plena eficacia”73. Al respecto, se entiende que la previsión del artículo 414 del Código Procesal Civil no tiene como objeto la nulidad del acto, sino el normal desenvolvimiento del proceso y el aseguramiento de sus resultados, puesto que de otra manera el embargo sería ineficaz y perdería su naturaleza de protección del derecho de crédito del acreedor embargante. Por su parte, el artículo 328-II del Código Procesal Civil prevé aquellos casos en que se presente la concurrencia de acreedores sobre un mismo deudor y siempre que éste no tuviese otro bien o este bien se encuentre afectado por la inscripción de una garantía, pues establece que los embargos posteriores afectarán únicamente al sobrante que quede después de pagados los créditos que dieron lugar a embargos anteriores. Esta situación nace de la preferencia para el cobro analizada en el epígrafe anterior, la cual se desprende de la diligencia de los acreedores, evidenciable en la inscripción de su crédito en el registro de propiedad inmueble. Es así que resulta lógica consecuencia que cobrado el crédito en la proporción de las prestaciones primigenias, el patrimonio del deudor se vea disminuido. En estos casos el sobrante –siempre que se haya cubierto el pago de los créditos anteriores- podrá ser

73 GARBARINO SARAVIA, «La individualización de las personas físicas y el embargo genérico», AEU, 2006, núm. 92, págs. 245-257.

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susceptible de embargo por los demás acreedores embargantes en orden de prelación. La limitación del goce, a diferencia de indisponibilidad del bien, no implica un efecto absoluto absoluta, por cuanto respecto el embargo de bienes inmuebles no implica el desapropio del bien. Esta intención del legislador se desprende del artículo 319 del Código Procesal Civil que establece que los bienes afectados por el embargo al servicio público se seguirán utilizando por el deudor, debiendo la autoridad judicial limitar al mínimo indispensable las prohibiciones de uso de dichos bienes. 5. El embargo ejecutivo En cuanto a la dimensión procesal del embargo, resulta interesante la definición otorgada por OSSORIO, quien señala que “el embargo se llamará preventivo cuando tenga por finalidad asegurar los bienes durante la tramitación del juicio y ejecutivo cuando su objeto sea dar efectividad a las sentencia”.74 Al respecto, consideramos que la finalidad de asegurar la ejecución de la sentencia es indistinta en uno u otro caso. Sin embargo, atendiendo al momento procesal, o al título sobre el cual se solicita el embargo, es inevitable clasificarlo. El origen del embargo en su ámbito ejecutivo lo encontramos en las instituciones romanas, es así que DÍAZ-BAUTISTA CREMADES

74 OSSORIO, Diccionario…,op. cit., pág. 279.

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hace mención a la pignus in causa iudicaticaptum afirmando que la misma “sirvió como mecanismo para la ejecución de sentencias que condenaban al pago de sumas de dinero durante un largo periodo temporal en el mundo romano…Pero, como ocurre en la gran mayoría de las instituciones jurídicas romanas, este procedimiento ejecutivo perduró en el tiempo, llegando a configurar el sistema habitual de ejecución de condenas dinerarias en los ordenamientos jurídicos de nuestros días”75. A diferencia del embargo preventivo, este tipo de embargo no supone una declaración del derecho preexistente al embargo, por cuanto procede en mérito a un título directamente ejecutable. En ese sentido, será el título en virtud del cual se pide el que determine por sí mismo el cumplimiento de los presupuestos cautelares. De lo expuesto, se infiere que la distinción entre estas dos clases de embargo recaerá principalmente en el proceso que le sirve de fundamento. Al respecto, haciendo una valoración sobre el embargo ejecutivo, CACHÓN CADENAS entiende que “quien se proponga analizar el embargo ejecutivo civil está estudiando también, lo quiera o no, el embargo del juicio ejecutivo”76. Otro de los elementos que diferencian a uno y otro embargo se refiere a la liquidez de la condena. Es así que en teoría el embargo preventivo o cautelar no recaerá necesariamente sobre suma

75 DÍAZ-BAUTISTA CREMADES, El embargo ejecutivo en el proceso cognitorio romano (pignusincausaiudicaticaptum), Unversidad de Murcia, Murcia, 2012, pág. 1. 76 CACHÓN CADENAS, El embargo, Bosch, Barcelona, pág. 12.

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líquida, habida cuenta que no en todos los casos esta suma es determinable en principio. En cambio, el embargo ejecutivo tendrá como fundamento una condena de suma líquida (art. 378 C.P.C.), por cuanto su objeto principal es el de precisar o individualizar el bien que servirá para el pago de dicha suma. Por su parte, PALACIO diferencia uno y otro embargo entendiendo que “el embargo ejecutivo solo procede,…en caso de demandarse el cobro de una suma de dinero, el embargo preventivo se halla autorizado para asegurar el cumplimiento tanto de obligaciones de dar sumas de dinero cuanto de dar cantidades de cosas o cosas ciertas y determinadas, así como de hacer o no hacer”77 lo que refuerza, como dijimos anteriormente, la liquidez como elemento de distinción entre el ámbito cautelar y el ámbito ejecutivo del embargo. 6. Embargabilidad e inembargabilidad Hemos observado que el embargo preventivo se funda en el derecho de garantía general de los acreedores según el cual los mismos tendrán el derecho de persecución de los bienes del deudor. Sin embargo, como todo derecho, encuentra sus límites en el momento en que afecta otros derechos, no siendo, por tanto, absoluto. Asimismo, conviene apuntar que la inembargabilidad de algunos bienes también se funda en la inalienabilidad que poseen según su naturaleza, sobre este punto CARRERAS señala que: “Si

77 PALACIO, Derecho Procesal Civil…, op. cit., pág. 101.

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el patrimonio constituye el objeto normal de la ejecución y del embargo, debemos excluir por principio de la actividad ejecutiva los derechos no patrimoniales del ejecutado; los derechos de la persona en cuanto a tal, esto es, los llamados derechos naturales que el individuo tiene a la vida, a la integridad física y moral, al nombre, etc.”78 Cuando nos referimos a la imposibilidad de afección a derechos inherentes a la persona no solo hablamos de los derechos individuales de la misma, sino también a aquellos cuya naturaleza es patrimonial y económica. En ese sentido, nos referimos a los derechos que determinan el sostenimiento del deudor, los cuales la ley ha querido proteger a través de la inembargabilidad, entendiendo que el derecho de crédito del acreedor no puede significar un embargo indiscriminado de los bienes de propiedad del deudor. Ante esta situación conviene puntualizar que la medida deberá atender a un criterio de razonabilidad, pues el embargo de bienes establece deberá ser suficiente y proporcional a la cantidad reclamada. Esto quiere decir que el embargo debe garantizar suficientemente el derecho del acreedor y que el mismo será trabado sobre bienes concretos y determinados79. El artículo 318 del Código Procesal Civil señala expresamente aquellos bienes que serán inembargables:

78 CARRERAS, El embargo de bienes, Bosch, Barcelona, 1957, pág. 152. 79 ASENCIO MELLADO, Ley de enjuiciamiento civil…, op. cit., pág. 1694.

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1) Los sueldos y salarios, salvo que se trate de pensiones de asistencia familiar. 2) Las pensiones, jubilaciones, montepíos, rentas de vejez o invalidez y demás beneficios sociales establecidos legalmente, excepto el caso de asistencia familiar. 3) Las prendas de uso personal y los muebles imprescindibles que guarnecen la vivienda del deudor y de su familia, salvo que la deuda provenga de la adquisición de los mismos muebles o de alquileres de la casa. Son embargables los bienes suntuarios. 4) Los libros relativos a la actividad laboral del deudor. 5) Las máquinas, herramientas, instrumentos y otros objetos de trabajo de que se sirve el deudor indispensables para el ejercicio de su profesión u oficio o para la enseñanza de alguna ciencia, profesión, arte u oficio, de manera individual, salvo el caso de bienes prendados o cuando la deuda provenga de la adquisición de esos bienes 6) Los artículos de consumo y subsistencia personal y familiar por un período de seis meses 7) Los mausoleos, sarcófagos y nichos perpetuos 8) Aquellos que señale expresamente la Ley Ahora bien, estando enumerados los bienes sobre los cuales no se podrá trabar embargo, corresponde analizar cada caso: Los sueldos y salarios, salvo que se trate de pensiones de asistencia familiar.- La inembargabilidad de sueldos y salarios se funda principalmente en que los mismos se constituyen en la fuente 89

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principal de ingresos de un individuo, por lo que a través de ellos se provee para sí mismo y para su familia del sustento diario. La inembargabilidad del sueldo casa con derechos fundamentales como el derecho al agua y a la alimentación reconocido por el artículo 16-I de la Constitución Política del Estado, la protección de las familias por parte del Estado propugnado por el artículo 62 de la Constitución Política del Estado y más concretamente con lo establecido por el artículo 48-IV de la Constitución Política del Estado, todas estas disposiciones de carácter vinculante por formar parte del bloque de derechos fundamentales establecidos en la carta magna. En ese mismo sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de Bolivia ha remarcado la importancia de la tutela de los sueldos y salarios al entender lo siguiente: “cuando el actor se retiró voluntariamente, fue interrumpido con la promulgación de la nueva Constitución Política del Estado, que entró plenamente en vigencia el 07 de febrero de 2009, cuyo artículo 48. IV, estableció la inembargabilidad e imprescriptibilidad no sólo de los beneficios sociales sino también de los salarios o sueldos devengados… esto en razón a que el trabajo, los derechos y beneficios reconocidos en favor de las trabajadoras y los trabajadores deben ser tutelados y resguardados por el Estado, por constituir la base del orden social y económico de la nación” (AS175/2012 de 11 de junio)80.

80 Estado Plurinacional de Bolivia. Tribunal Supremo de Justicia (Sala Social y Administrativa) [Internet]. Auto Supremo175/2012, de 11 de junio de 2012 [consultado 30mayo 2014]. Disponible en: http://tsj.bo/detalle-de- autos/?auto=1737

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Las pensiones, jubilaciones, montepíos, rentas de vejez o invalidez y demás beneficios sociales establecidos legalmente, excepto el caso de asistencia familiar.- La inembargabilidad de las pensiones, jubilaciones, montepíos, rentas de vejez o invalidez y demás beneficios sociales también viene determinada por el artículo 48-IV de la Constitución Política del Estado al establecer que entre otros beneficios sociales los aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia, precisando que los mismos son inembargables e imprescriptibles. Asimismo, entendiendo que los adultos mayores forman parte del bloque de personas que gozan de especial protección por parte del Estado81, resulta coherente que los beneficios propios de este colectivo tengan el carácter inembargable, pues de lo contrario el mismo no podría garantizar una “vejez digna”. Nótese que tanto en los dos primeros apartados del artículo 318 del Código Procesal Civil, se salvan los casos asistencia familiar. Esta excepción tiene su razón de ser en la protección de las familias, el interés superior del menor y su desarrollo integral reconocidos por la Constitución Política del Estado en sus artículos 59 y 64. Las prendas de uso personal y los muebles imprescindibles que guarnecen la vivienda del deudor y de su familia, salvo que la deuda provenga de la adquisición de los mismos muebles o de alquileres

81 Así se desprende de lo establecido en el artículo 67 de la Constitución Política del Estado que dice: “I. Además de los derechos reconocidos en esta Constitución, todas las personas adultas mayores tienen derecho a una vejez digna, con calidad y calidez humana. II. El Estado proveerá una renta vitalicia de vejez, en el marco del sistema de seguridad social integral, de acuerdo con la ley”.

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de la casa. Son embargables los bienes suntuarios.- En cuanto a la inembargabilidad de las prendas de uso personal y los muebles imprescindibles que guarnecen la vivienda del deudor y de su familia, conviene hacer una puntualización respecto al alcance de la imprescindibilidad sobre dichos bienes. En ese sentido, entendemos que un bien será imprescindible cuando el mismo cumpla una función esencial en el hogar garantizando el bienestar mínimo para la convivencia de una familia., entendiendo que si un bien no es imprescindible para el mínimo desarrollo de una vida digna éste perdería la categoría de inembargable, pasando a formar parte de esos bienes con calidad de suntuosidad. Los libros relativos a la actividad laboral del deudor.- Sobre este punto RODRÍGUEZ PRADA señala que “la ley menciona exclusivamente los instrumentos que utiliza el deudor para el ejercicio de su profesión, no alcanzando los que puede utilizar su familia (mujer e hijos)”82. Las máquinas, herramientas, instrumentos y otros objetos de trabajo de que se sirve el deudor indispensables para el ejercicio de su profesión u oficio o para la enseñanza de alguna ciencia, profesión, arte u oficio, de manera individual, salvo el caso de bienes prendados o cuando la deuda provenga de la adquisición de esos bienes.- Nuevamente hacemos énfasis en lo mencionado por RODRÍGUEZ PRADA, pues dicha inembargabilidad alcanza solamente a los instrumentos de trabajo de propiedad del deudor y no así a los de su familia. Sin embargo, el mismo apartado establece

82 RODRÍGUEZ PRADA, «Embargo preventivo», op. cit., pág. 107.

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que no serán inembargables los instrumentos que sirvan para el ejercicio de la profesión u oficio del deudor cuando los mismos se encuentren en prenda o constituyan el objeto de la deuda, un ejemplo común en el tránsito jurídico boliviano lo encontramos en los contratos de préstamo de dinero para la compra de maquinaria con garantía de prenda sin desplazamiento. Los artículos de consumo y subsistencia personal y familiar por un período de seis meses.- El sexto apartado del artículo 318 del Código Procesal Civil se refiere a las cosas consumibles reguladas por el artículo 79 del Código Civil puesto que al utilizar la expresión “artículos de consumo” no pueden ser otros que aquellos que se destruyen o desaparecen con el primer uso que se hace de ellas. El precepto también menciona que dichos articulos son de susbsistencia personal y familar, de lo que se presume dichos artículos no podrían ser otra cosa que alimentos. Sin embargo, el problema surge respecto a que estaríamos hablando de una inembargabilidad relativa, por cuanto el precepto en en análisis delimita a seis meses el tiempo en el que dichos bienes serán inembargables. En ese sentido, cabría plantearse si este apartado colisionaría con el derecho a la vida y a la alimentación propugnados por la Constitución Política del Estado. Los mausoleos, sarcófagos y nichos perpetuos.- No obstante el séptimo apartado establece la inembargabilidad de los mausoleos, sarcófagos y nichos perpetuos, consideramos que no existiria impedimento legal para exceptuar la inembargabilidad en los casos en los que el crédito corresponda a su precio de venta, construcción o suministro de materiales como es el caso de la regulación que 93

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sobre el tema otorga el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentino83. Por último, el octavo apartado dispone que serán inembargables los bienes que señale expresamente la ley, situación que nos lleva a enumerar algunos bienes inembargables por expresa disposición de otras leyes como: El patrimonio cultural del pueblo boliviano (artículo 99 Constitución Políticia del Estado), los bienes de patrimonio del estado y las entidades públicas (artículo 399-II Constitución Políticia del Estado), la áreas de explotación minera otorgadas por contrato (artículo 371-I Constitución Políticia del Estado), la pequeña propiedad (artículo 394-II Constitución Políticia del Estado y 394-II de la Ley INRA84), la propiedad comunitaria y colectiva (artículo 394-II Constitución Política del Estado), los sueldos y salarios devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados (artículo 48-IV Constitución Políticia del Estado), las indemnizaciones (artículo 92 Ley General del Trabajo85), el solar campesino (artículo 41-I.1 de la Ley INRA), el patrimonio familiar (artículo 32 Código de Familia86), entre otros.

83 República Argentina. Ley 17454/1967, de 7 de noviembre, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. [Internet] Infoleg, 7 de noviembre de 1967, [consultado 12 mayo 2014]. Disponible en: http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16547/texact.htm 84 República de Bolivia. Ley 1715, de 18 de octubre de 1996, del Servicio Nacional de Reforma Agraria, Instituto Nacional de Reforma Agraria, 18 de octubre de 1996, núm. 1954. Disponible en: http://www.inra.gob.bo/InraPb/upload/DBL-1-1-379.pdf 85 República de Bolivia. Ley 8 de diciembre de 1942, Ley General del Trabajo, Lexivox, 8 de diciembre de 1942. Disponible en: http://www.lexivox.org/norms/BO-L-19421208-2.xhtml 86 República de Bolivia. Decreto Ley 10426, de 23 de agosto de 1972, Código de Familia, Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia, 26 de agosto de 1972, núm. 626. Disponible en: http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscar/10426

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7. Procedimiento 7.1. Solicitud de la medida De acuerdo al principio dispositivo que rige el proceso civil y más concretamente el proceso cautelar, la medida de embargo preventivo no podrá ser adoptada de oficio sino a instancia de parte (artículo310-III Código Procesal Civil). El momento para solicitarlo podrá ser antes o durante el proceso (artículo310 Código Procesal Civil) por el acreedor de una deuda en dinero o en especie observando los presupuestos de verosimilitud del derecho y del peligro en la demora (artículo 311-III Código Procesal Civil). Asimismo, se solicitará ante el tribunal que considere competente (artículo 312 Código Procesal Civil) un documento público o privado debidamente reconocido que acredite la existencia de una deuda y especifique la calidad de la prestación (dinero o especie). Respecto a las reglas aplicables al embargo, en cuanto a su solicitud y resolución, el mismo se sujetará al trámite del proceso cautelar regulado en el Título II del Libro Segundo del Código Procesal Civil referente al desarrollo de los procesos y en cuanto a su ejecución se sujetará a las reglas aplicables a la ejecución coactiva de sumas de dinero (Capítulo Segundo del Título V del Libro Segundo). En cuanto al proceso para el embargo preventivo, ORTELLS RAMOS distingue que el mismo se compone de dos fases: la que resuelve la petición de embargo y la que se integra por la oposición que formule quien tenga que soportar la medida”87. En ese sentido, 87 ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo…, op. cit., pág. 241.

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conviene apuntar que la petición del embargo se integrará por la solicitud escrita que formule el acreedor quien, en previsión de lo dispuesto por el artículo 311 del Código Procesal Civil, señalará el fundamento de hecho de la medida y determinará la medida invocada y su alcance. En cuanto al fundamento de hecho de la medida, el mismo se integra por el hecho puntual que hace posible la aplicación del embargo preventivo, lo que en este caso se determina por la existencia de una deuda que deberá ser acreditada documentalmente. Asimismo, en atención a que esta fundamentación obedece a hechos, se hará mención expresa de personas, datos y todo aquel elemento necesario para fundar en el tribunal la decisión acerca del embargo impetrado. Respecto a la determinación de la medida y sus alcances, consideramos que ello implica la enunciación de la medida en concreto que se requiere, el embargo preventivo, cobrando especial importancia para esta medida la determinación de sus alcances, por cuanto en base a los mismos se establecerá de manera cuantitativa la suficiencia del embargo para el cobro total de la obligación en mora. El momento en el que la solicitud del embargo preventivo podrá realizarse podrá ser antes de iniciado el proceso o durante la tramitación del proceso principal. En el primer caso y en atención a lo dispuesto por el artículo 310-II del Código Procesal Civil, la medida caducará si habiéndose trabado el embargo sobre los bienes del deudor, el acreedor no presentara la demanda dentro de los treinta días siguientes a su ejecución, caso en el cual la autoridad judicial dispondrá el levantamiento de la medida condenándose al pago de daños y perjuicios al acreedor, si corresponde. 96

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7.2. Mandamiento y traba del embargo Formulada la solicitud de la medida, la autoridad judicial observará el cumplimiento de los requisitos enunciados en los artículos 69, 70 y 311 del Código Procesal Civil y decretará la admisión o rechazo de la medida. Al respecto, el artículo 315-I del Código Procesal Civil establece que las medidas se decretarán sin audiencia de la otra parte y que ningún incidente ni observación formulado por el demandado podrá impedir la ejecución de la medida. Sobre este punto, conviene resaltar que el fundamento para limitar en principio la contradicción se encuentra en la efectividad de la medida puesto que de otra manera el demandado podría frustrar la misma efectuando actos dirigidos a la indisposición de sus bienes, teniendo efectos negativos incluso en la pretensión del proceso principal. Ahora bien, valorada la prueba presentada y si la autoridad judicial estima que la solicitud cumple con todos los requisitos de forma y los presupuestos cautelares, resolverá la misma admitiendo el embargo preventivo de los bienes de titularidad del deudor. En tal sentido y partir de la resolución cautelar se generan dos efectos: El libramiento del mandamiento de embargo para su posterior ejecución y la designación de depositario. Sobre el contenido del mandamiento de embargo, el antiguo Código de Procedimiento Civil era más preciso que la actual normativa, pues en su artículo 500 establecía los requisitos formales que debía contener el mismo, situación que el actual Código Procesal 97

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Civil no contempla, por lo que a efectos registrales aplicaríamos análogamente lo dispuesto para la orden expedida por el juez en el caso de la anotación preventiva. En tal sentido, el artículo 325-III del Código Procesal Civil establece que la orden de la autoridad judicial contendrá los siguientes datos: 1) Nombre de las partes del proceso. 2) El objeto. 3) Naturaleza de la causa. 4) Situación de los bienes. 5) El número de la matrícula o datos de registros si aquella no existiera. Sin embargo, en atención a la naturaleza del embargo, a los requisitos precedentemente señalados habría que añadirle la determinación de la cantidad adeudada así como la titularidad de los bienes sobre los cuales se ha trabado el embargo. Por otro lado, en aplicación de lo establecido por el artículo 326III Código Procesal Civil, al momento de decretar el embargo la autoridad judicial designará depositario a quien advertirá sobre las responsabilidades que conforme a ley asume. Asimismo, conviene apuntar que por expresa disposición del artículo 411-II del Código Procesal Civil, la autoridad judicial podrá designar como depositario de los bienes embargados al propio deudor o a un

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tercero, en clara manifestación que el embargo limita la disposición del bien cautelado más no el uso de éste por parte del deudor. 7.3. Práctica Habiéndose observado los requisitos que establece el artículo 311 del Código Procesal Civil y cumplidos los presupuestos previstos para el embargo preventivo, la autoridad judicial, prescindiendo de audiencia previa para las partes, dictará resolución ordenando el embargo de los bienes de propiedad del deudor de acuerdo a las previsiones señaladas anteriormente. Librado el mandamiento de embargo por la autoridad judicial, corresponderá su práctica. Al respecto, el Código Procesal Civil no establece el momento en el cual se cumplirá con el mandamiento de embargo, no obstante, el artículo 411 del Código Procesal Civil dispone que el embargo preventivo de bienes se hará efectivo cuando el mismo sea inscrito en el registro de Derechos Reales en caso de tratarse de bienes inmuebles y mediante su aprehensión si se trabare sobre bienes muebles. En ese sentido, se entiende que la efectividad del embargo mediante su inscripción en el registro correspondiente se funda en la publicidad que ello conlleva y en el orden de preferencia ante la eventual concurrencia de acreedores, constituyéndose en la única forma de hacerla oponible frente a terceros con respecto a la prioridad en el pago del crédito, criterio que es compartido por CASERO LINARES que al respecto manifiesta que: “no puede negarse que con relación a terceros la eficacia de un embargo suele depender de su anotación registral pues es prácticamente la única

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forma de publicidad de la traba y con ella el que se produzcan los efectos de preferencia en el cobro…”88 Teniendo en cuenta que el embargo producirá efectos sólo a partir de su inscripción o aprehensión, conviene señalar que tanto la efectividad del registro como de los efectos que ello produzca dependerá de la correcta individualización del bien que se logrará partiendo de una adecuada descripción del mismo respecto a su titularidad y su características. Sin embargo, ello se deduce de la doctrina y de la efectividad de la medida puesto que es una cuestión que tampoco regula el actual Código Procesal Civil y que su antecedente normativo si contemplaba dentro de las normas correspondientes al proceso ejecutivo. Es así que el artículo 497-I del Código de Procedimiento Civil establecía que el mandamiento de embargo debía hacerse efectivo hasta el monto suficiente para cubrir la cantidad adeudada, interés y costas que, provisionalmente, hubiera calculado la autoridad judicial. Por su parte, el artículo 500 del Código de Procedimiento Civil enumeraba los datos que debía mantener el mandamiento de embargo, entre los que figuraban la cantidad del monto adeudado y, por tanto, embargado, así como la indicación del bien gravado. La efectiva práctica de la medida cautelar estará a cargo del oficial de diligencias del tribunal que haya ordenado el embargo o

88 CASERO LINARES, «El embargo preventivo», en: GARBERÍLLOBREGATet al, Las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil: (doctrina, jurisprudencia y formularios), Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2007, pág. 273.

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de cualquier autoridad comisionada al efecto. Asimismo, cuando se trabe el embargo de todos los bienes inmuebles y muebles sujetos a registro, presentes y futuros del deudor y las universalidades de sus bienes, el mismo se distinguirá como embargo genérico de derechos, tema que cobra especial relevancia y que será tratado a fondo en lo posterior. En títulos anteriores hemos señalado que el embargo principalmente presenta dos clases: el embargo preventivo y el embargo ejecutivo. En tal sentido, siendo que el embargo cesa sus efectos a la terminación del proceso, cabe señalar que tales efectos se refieren a la prevención de la medida, por lo que dictada una sentencia estimatoria, en teoría, se convierte en embargo ejecutivo. Siguiendo ese criterio, el artículo 327 del Código Procesal Civil dispone que la ejecución y efectos del embargo preventivo (aún posee esa calidad) se sujetará a las reglas previstas para los procesos de ejecución coactiva de sumas de dinero, específicamente a lo establecido por los artículos 411 al 415 del Código Procesal Civil. En tal sentido, podemos afirmar que el embargo, no obstante está regulado de acuerdo a las normas del artículo 411- II del Código Procesal Civil, será verdaderamente ejecutivo cuando se inicie el proceso de remate de los bienes. 7.4. Oposición En títulos anteriores mencionábamos que la resolución cautelar y su ejecución, o lo que es lo mismo, la adopción de medidas cautelares se practicará sin audiencia previa del demandado (artículo 315-I del Código Procesal Civil). En ese sentido, conviene apuntar que, si bien 101

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se limita en principio la contradicción procesal, esta limitación no es absoluta, por cuanto sólo implicará un aplazamiento momentáneo hasta que la medida se haya hecho efectiva. Asimismo, debido a que la resolución cautelar, no resuelve el fondo del asunto o la pretensión principal y ésta por su naturaleza es variable, de ninguna manera se afecta al principio de igualdad de partes, pues la oposición se reserva para un momento posterior a la ejecución cautelar. También conviene señalar que en concordancia con lo establecido por el artículo 314 del Código Procesal Civil la medida podrá ser modificada (reducida e incluso, levantada) en cualquier momento del proceso principal, sin perjuicio de la oposición correspondiente y de los recursos que otorga la ley. La exclusión inicial de la contradicción encuentra su fundamento constitucional en la tutela judicial efectiva reconocida por el artículo 115-I de la Constitución Política del Estado, misma que establece que los ciudadanos tienen derecho a obtener por parte de los jueces y tribunales una justicia pronta y oportuna. Es, en base a esta prontitud y oportunidad, que la medida cautelar deberá guardar efectividad por cuanto se trata de una medida de urgencia89.

89 Uno de los autores que ha desarrollado con más amplitud el tema es BRUNO DOS SANTOS, quien entiende que “En el universo de los procesos urgentes encontramos: Las medidas cautelares clásicas, que incluyen las medidas genéricas y la cautelar innovativa, la tutela anticipada y las medidas autosatisfactivas” (¿Es procedente el dictado de medidas autostisfactivas contra la administración pública? Distintas miradas y la misma solución…, pág. 340)

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Estando definidos los alcances y el fundamento de la medida adoptada sin contradicción, corresponde analizar los momentos procesales en los que la parte que se considere afectada podrá formular la oposición a la traba del embargo. Al respecto, el artículo 308-I del Código Procesal Civil concede al demandado la posibilidad de formular oposición a la medida o bien, solicitar las aclaraciones o modificaciones que considere pertinentes en el plazo de cinco días desde su legal citación con el Auto que ordena el embargo, sin perjuicio de poder plantear, posteriormente, el recurso de apelación en efecto diferido por tratarse de una resolución que no corta el proceso posterior (artículo 260-III del Código Procesal Civil). 8. Tercería de dominio y tercería de pago preferente. El trámite previsto por el artículo 360 del código procesal civil Debido a que la aplicación de toda medida cautelar no sólo tiene repercusión en los derechos de las partes sino también eventualmente en los de terceros, las resoluciones que ordenen la adopción de la medida podrán ser objeto de tercería excluyente de dominio, si se alegare la titularidad sobre el bien afectado, y de tercería de derecho preferente, si existiese mejor derecho que el del embargante. Conforme analizamos en títulos anteriores, la traba del embargo preventivo genera principalmente dos efectos respecto a las partes y respecto a terceros: la indisposición de los bienes afectados y la preferencia en el cobro del crédito embargante. Sobre éste último, el 103

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mismo está orientado a aquellos casos en los que exista concurrencia de acreedores, en ese sentido, la preferencia respecto a otros acreedores embargantes será determinada bien por la prelación de su registro o bien por la naturaleza del crédito. Muchas veces la concurrencia de acreedores no siempre implica la concurrencia de créditos de la misma calidad, casos en los que la solución será simple, por cuanto recurriremos al orden de inscripción del gravamen. En ese sentido, encontramos aquellos créditos que son diferentes al embargo y que se fundan en un título diferente, hablamos de hipotecas, anticresis, asistencia familiar devengada, beneficios sociales devengados, derechos de autor devengados, pignoración, etc. Para establecer la prelación en cuanto a créditos de distinta naturaleza previamente conviene establecer si se trata de un acreedor con un crédito privilegiado (inscripción en el registro) o de un acreedor quirografario90. El artículo 1392 del Código Civil arroja luces al respecto al establecer que todos los acreedores hipotecarios o anticresistas con título inscrito en el registro son preferidos a los acreedores quirografarios. Asimismo, atenderemos al orden de preferencia establecida en los artículos 1349 al 1359 del Código Civil, los cuales contemplan la preferencia entre acreedores con rangos diferentes, acreedores con mismo rango, privilegios sobre bienes muebles e inmuebles entre otros. 90 OSSORIO define al acreedor quirografario o común al “titular de un derecho de crédito que no tiene ninguna preferencia o privilegio para exigir de otro, del deudor, determinado comportamiento. Es, por lo tanto, según afirma Cabanellas, el opuesto al hipotecario, al pignoraticio, al que cuenta con garantía o prelación legal o convencional para el cobro de sus créditos”.

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Analizados los créditos con privilegios especiales y su orden de preferencia, corresponde el estudio de las reglas aplicables a la tercería de derecho preferente prevista por el artículo 360 del Código Procesal Civil. En ese sentido, conviene señalar que dicha tercería no se erige como una acción autónoma, por cuanto su tramitación será accesoria a la causa principal debiendo tramitarse, por lo tanto, en la vía incidental91. De acuerdo a lo expuesto, la competencia del tribunal frente al cual será planteada la tercería de derecho preferente corresponderá al tribunal que está llevando la causa principal y, por tanto, el que decretó la medida de embargo. Esta previsión, como bien dice CASERO LINARES “se muestra acorde con el carácter incidental que la tercería tiene con relación al procedimiento cautelar y de éste con el proceso principal”92. La tercería será planteada por escrito acompañando toda la prueba documental que el tercerista tenga en su poder, sustanciándose previo traslado a las partes que, por el trámite contemplado por del artículo 360-I del Código Procesal Civil, deberán contestar a la misma en el plazo de cinco días desde su notificación. En ese sentido, cabe contemplar la posibilidad que la misma sea formulada en audiencia conforme establece el artículo 341 del Código Procesal Civil, caso en el cual quedaría sin efecto el referido plazo de contestación debiendo oírse a la parte contraria y resolverse inmediatamente.

91 CASERO LINARES, «El embargo preventivo», op. cit., pág.304. 92 Ibíd., pág. 306.

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Ahora bien, en el entendido que la tercería fuera planteada por escrito, conviene apuntar lo señalado por el artículo 341-II del Código Procesal Civil que establece que: “Tanto con la demanda incidental como con la contestación, las partes acompañarán las pruebas pertinentes, si se tratare de cuestiones que así lo requieran…”. En ese sentido, se destaca el principio de pertinencia de la prueba que en criterio de MONTERO AROCA “Viene referida no tanto al medio de prueba en sí mismo considerado y entendido como actividad, cuanto al hecho que pretende probarse con el medio de prueba concreto, y exige que ese hecho tenga relación con el objeto del proceso”93 por lo que, tratándose de la tercería en procesos cautelares, el hecho a probar por parte del tercerista vendría a ser la titularidad del bien embargado (tercería de dominio) o el pago preferente de su crédito frente al del acreedor embargante (tercería de derecho preferente). Presentada la tercería y cumplidos los requisitos que hacen admisible la demanda, corresponderá a la autoridad judicial admitirla, con lo cual se generan diferentes efectos según el tipo de tercería que se haya planteado. Al respecto, el artículo 360-II del Código Procesal Civil establece que, si se hubiese planteado una tercería excluyente de dominio, no se suspenderá el trámite en lo principal hasta llegarse al estado de remate del bien litigado. Sin embargo, si al escrito de tercería se aportase un documento que acredite el derecho propietario del bien embargado debidamente

93 MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2011, pág. 160.

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inscrito en el registro, se levantará inmediatamente la medida de embargo que pese sobre dicho bien. El mismo precepto establece que contra la resolución que ordene la cancelación del embargo solamente será admisible la oposición que alegue y pruebe error en el informe registral o en su caso la falsedad de inscripción, no siendo admisible otra clase de oposición. En ambos casos conviene señalar que no bastará con simplemente alegar el error o la falsedad, sino que además deberá probarse. En ese sentido, entendiendo que en ambos casos se observa el registro, el medio idóneo para refutarlo será la prueba documental, sin perjuicio de la prueba testifical establecido por el artículo 1329-2) del Código Civil94. Del texto del artículo 360-II se desprende que el tercerista de dominio que formule dicha oposición en ejecución de sentencia además deberá efectuar el depósito del 20 % de la base de la subasta del bien embargo. Esta previsión viene fundamentada por los eventuales daños y perjuicios que pueda ocasionar el levantamiento de la medida aún no sido resuelta. Al respecto, consideramos que dicho pago reúne todas las cualidades de una caución pues al igual

94 ARTICULO 1329.- (Admisibilidad en casos especiales) La prueba de testigos también se admite en los casos siguientes: 1) Cuando existe un principio de prueba escrita respecto a la pretensión del actor. 2) Cuando el acto es impugnado por falsedad o ilicitud. 3) Cuando el acreedor haya perdido, por caso fortuito o fuerza mayor, el documento que le servía de prueba literal. 4) En los demás casos dispuestos así por este Código.

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que lo establecido por el artículo 361 del Código Procesal Civil el levantamiento del embargo se realizará previo pago de una suma de dinero. Por otro lado, tratándose de una tercería de pago preferente, el artículo 360-II del Código Procesal Civil establece que el proceso principal seguirá desarrollándose, con el único efecto que el pago quedará suspendido hasta que se resuelva la tercería planteada. Al respecto, se infiere que, si bien no se levantará el embargo sobre los bienes, tampoco se procederá a la subasta de los mismos mientras no se declare la procedencia o improcedencia del pago preferente. Siguiendo con el proceso para las tercerías planteadas en procesos cautelares, se tiene que, cumplidos los requisitos previstos para la presentación de los incidentes y contestada la tercería dentro del plazo de cinco días, corresponde que el tribunal valore los hechos alegados por las partes y las pruebas aportadas tanto a la demanda de tercería como a la contestación de lo que, según el artículo 342 del Código Procesal Civil, la autoridad judicial quedará facultada para: ordenar la recepción de la prueba en una sola audiencia o, en caso que la tercería versare sobre cuestiones de puro derecho, las partes no hubieran ofrecido prueba o no considere necesaria la recepción de ella, dictará resolución sin más trámite. Tomando en cuenta que las tercerías en los procesos cautelares se sujetan a los trámites previstos para los incidentes y que para ello existe un proceso incidental que por su naturaleza es especial y autónomo, la decisión judicial que resuelva el incidente será una sentencia con todos los efectos que ello conlleva. Es en ese sentido que, el artículo 344 del Código Procesal Civil establece que contra 108

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la decisión que resuelva el incidente podrá plantearse recurso de reposición con alternativa de apelación y, en caso que sea dictada antes de la sentencia que resuelve el proceso principal, se podrá plantear recurso de apelación en efecto diferido. Al respecto, se deduce que el proceso principal será aquel que resuelve la pretensión de fondo y no así el proceso cautelar como tal. 9. El embargo genérico de derechos. Dentro de las novedades insertadas por la nueva ley procesal civil y, más concretamente en materia de medidas cautelares, encontramos la figura del embargo genérico de derechos regulado por el artículo 411-III del Código Procesal Civil que sobre el mismo establece: “El embargo genérico de derechos comprenderá todos los bienes inmuebles y muebles sujetos a registro, presentes y futuros del deudor y las universalidades de sus bienes, exceptuándose los bienes concretos que integren las mismas, que serán objeto de embargos específicos”. En cuanto al fundamento del embargo genérico de derechos, se entiende que el mismo encuentra su justificación en el derecho de garantía general de los acreedores regulado por el artículo 1335 del Código Civil que establece que todos los bienes muebles e inmuebles, presentes y futuros del deudor que se ha obligado personalmente constituyen la garantía común de sus acreedores exceptuándose -claro está- los bienes inembargables por su naturaleza o por disposición de la ley. Este criterio es compartido por GARBARINO SARAVIA, quien entiende que “En cuanto al objeto, en el sentido 109

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de materia sobre la cual recae el embargo, este en principio puede afectar todo el patrimonio del deudor”95. Entendiéndose que el embargo genérico hace alusión al término “derechos”, cabría incluso la posibilidad que el acreedor persiga el cobro de créditos que posea su deudor en igual condición, así como la persecucion de aquellos bienes que no pertenezcan al mismo. Nos referimos al ejercicio del derecho de credito que el deudor tenga con un tercero, situación fundamentada en la amplitud del embargo que no solo tiene alcances respecto a las acreencias, sino tambien a los valores, mercancias y créditos. En ese sentido, el artículo 413-II del Código Procesal Civil prevé que: “…cuando el embargo o retención hubiere recaído sobre un crédito del deudor, el acreedor quedará facultado, por esa sola circunstancia, para realizar las gestiones judiciales de cobro”. Ahora bien, para entender los alcances del embargo genérico es preciso determinar los bienes sobre los cuales recaerá la medida, es así que, de acuerdo con GARBARINO SARAVIA, entendemos que el embargo puede ser trabado sobre bienes determinados o sobre bienes determinables, siendo este último el embargo genérico de derechos o el embargo general de derechos. La distinción entre estas dos clases de embargo radica en la especificación del bien sobre el que se trabará la medida y que, por tanto, servirá de garantía para la ejecución de una eventual sentencia estimatoria.

95 GARBARINO SARAVIA, «La individualización de las personas…»,op. cit., pág. 246.

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En ese sentido, cabe afirmar que resulta lógico que el demandante solicite la traba de un bien específico cuando tenga información fehaciente sobre la titularidad del deudor sobre ese bien, de otra forma la unica manera de conseguir información sobre los bienes que sean de propiedad del deudor sería a través de una orden emitida por la autoridad judicial o lo que la doctrina ha venido a llamar la “localización de los bienes del deudor”96. Sobre este tema, la legislación española ha ido más allá al regular la figura procesal de “manifestación judicial de bienes”97 con el objeto de establecer, de propia boca del deudor, aquellos bienes suficientes para el fin de la ejecución. En ese sentido, se entiende que el citado precepto regula la localización y determinación de los bienes del ejecutado a los efectos del embargo98, por lo que el mismo tendrá la obligación de manifestar los bienes que formen parte de su patrimonio y que sean susceptibles de la aplicación de la medida. A continuación, el artículo 590 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española faculta al secretario judicial para que, en caso que el ejecutante no pudiere designar los bienes del ejecutado suficientes para el fin de la ejecución, ordene “a las entidades financieras,

96 CASTELLANOS TRIGO, Procesos de ejecución en Bolivia, 2012, pág.83. 97 Artículo 589.1 L.E.C. “Salvo que el ejecutante señale bienes cuyo embargo estime suficiente para el fin de la ejecución, el tribunal requerirá, mediante providencia, de oficio al ejecutado para que manifieste relacionadamente bienes y derechos suficientes para cubrir la cuantía de la ejecución, con expresión, en su caso, de cargas y gravámenes, así como, en el caso de inmuebles, si están ocupados, por qué personas y con qué título”. 98 ASENCIO MELLADO, Ley de enjuiciamiento civil…, op. cit., pág. 1653.

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organismos y registros públicos y personas físicas y jurídicas que el ejecutante indique, para que faciliten la relación de bienes o derechos del ejecutado de los que tengan constancia”, medida que constituye por sí misma una verdadera “investigación judicial de bienes”, lamentablemente no contemplada en la normativa procesal civil anterior ni en el nuevo Código Procesal Civil boliviano que bien hubiese podido ser regulada como potestad del juez entendiendo que el modelo de secretario judicial que maneja nuestro ordenamiento procesal no implica entre sus atribuciones la dictación de decretos99. Por su parte, el artículo 159 del Código de Procedimiento Civil regulaba la individualización de los bienes del ejecutado, limitándose a establecer que el mandamiento de embargo debía indicar que la medida se adoptaba sobre los bienes necesarios para cubrir el crédito reclamado y las costas. Sin embargo, nada regulaba respecto a la forma en la que se obtenía la información de dichos bienes, lo que, dicho sea de paso, daba paso a una probabilidad de incurrir en error al momento de indicar el bien embargado. Por su parte, en el actual Código Procesal Civil el legislador ha omitido pronunciarse sobre la obtención de información de los bienes del deudor puesto que tal previsión no se encuentra

99 Por su parte, existen distintos modelos de secretario. Un ejemplo de ello lo encontramos en “el modelo anglosajón que rige en Inglaterra, con influencias en Estados Unidos de América y, en cierto modo en Suiza, es peculiar en cuanto a sus funciones de tramitación del proceso, práctica de pruebas, y resolución de asuntos no contenciosos” (Artículo disponible en: www. difusión jurídica.com.bo/bdi/biblioteca/biblioteca/libro074/libo74-ia.pdf, Consultado el: 5 de abril de 2016).

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regulada ni en lo correspondiente a los procesos monitorios, ni en lo establecido para el proceso cautelar. No obstante, la práctica judicial en los tribunales ha instituido -casi como norma implícitala solicitud del ejecutante a la autoridad judicial para que ésta, mediante orden judicial, requiera información de los bienes que pertenezcan al deudor a las diferentes instituciones tanto públicas como privadas, así como a los registros públicos. En el caso de bienes inmuebles esta práctica tiene su sustento legal en el artículo 52 del Reglamento a la Ley de inscripción de Derechos Reales100 que dispone lo siguiente: “…las oficinas registradoras de Derechos Reales expedirán, a petición de parte interesada, debidamente identificada, certificaciones e informes, remitiéndose estrictamente y bajo su exclusiva responsabilidad, a los datos contenidos en los asientos existentes en las matrículas y/o Libros” Esta solicitud podrá realizarse por cualquier persona interesada con la sola identificación del deudor (nombre y cédula de identidad) o mediante orden emitida por la autoridad judicial que conozca la causa principal. Siguiendo con la determinación de los bienes que alcanza el embargo genérico de derechos, se observa que la trascendencia

100 República de Bolivia. Decreto Supremo 27957, de 24 de diciembre de 2004, Reglamento, modificación y actualización a la Ley de Inscripción de Derechos Reales. [Internet] Gaceta Oficial del Estado Plurinacional, 24 de diciembre de 2004, núm. 2705 [consultado 16 de mayo 2014]. Disponible en: http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/ buscar/27957

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que esta figura tiene sobre el patrimonio del deudor es de gran importancia, más aun si se toma en cuenta que el Código Procesal Civil no especifica los bienes que serán objeto de este tipo de embargo constituyendo un peligro para el deudor en razón a que tal situación puede derivar en un embargo indiscriminado de sus bienes, aspecto que ya advertíamos en el título correspondiente a la inembargabilidad de los bienes. En ese sentido, de lo establecido en el artículo 411-III del Código Procesal Civil se entiende que el citado precepto no instituye un elenco cerrado de bienes al indicar: “El embargo genérico de derechos comprenderá todos los bienes inmuebles y muebles sujetos a registro, presentes y futuros del deudor y las universalidades de sus bienes, exceptuándose los bienes concretos que integren las mismas, que serán objeto de embargos específicos” De acuerdo a lo anterior, conviene señalar que la frase: “todos los bienes inmuebles y muebles sujetos a registro” no especifica el tipo de registro, situación que en el caso de los bienes inmuebles resulta clara en el sentido que los mismos solamente pueden ser registrados en Derechos Reales cualquiera sea su naturaleza. Sin embargo, esta previsión colisiona con aquellos bienes inmuebles y muebles que son inembargables, puesto que la interpretación de este articulo podría llevar a hacer embargable cualquier bien solamente por el hecho de ser sujeto a registro, por ejemplo: los mausoleos, los sueldos y salarios, las pensiones, jubilaciones, montepíos, rentas de vejez, los derechos de autor, etc. Sobre este punto PEREIRA CAMPOS, analizando la idéntica problemática que contiene el Código General de Procesos de 114

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Uruguay101 precisa que: “En esta categoría entrarían los registros públicos todos y los registros privados de bienes de cualquier naturaleza”, asimismo, dice: “No nos parece que esta sea la interpretación razonable de la norma, atendiendo a la necesaria seguridad jurídica que el sistema de transferencia de bienes debe otorgar a los enajenantes y adquirentes”102. No obstante lo expuesto en el párrafo anterior, si bien el concepto de embargo genérico de derechos que otorga el artículo 411-III del Código Procesal Civil se presta a interpretaciones que pueden ocasionar una grave afectación al patrimonio y a los derechos del deudor, conviene aplicar por analogía lo establecido por el artículo 433 del Código Procesal Civil que, sobre el concurso necesario y voluntario, dice: “Ambos procesos son universales y comprenderán todas las deudas y bienes de la parte concursada, excepto los bienes inembargables”. En ese sentido y atendiendo a que tanto la misma ley adjetiva como otras leyes establecen un conjunto cerrado de bienes que son inembargables, las citadas normas serían de aplicación preferente. Sin embargo, creemos que para evitar problemas de interpretación el artículo 411-III del Código Procesal Civil debería ser más preciso en cuanto al alcance del embargo genérico de derechos.

101 República Oriental del Uruguay. Ley 15.982, de 6 de octubre de 1988, Código General del Proceso. [Internet] Parlamento del Uruguay, 6 de octubre de 1988 [consultado 18 mayo 2014]. Disponible en: http://www.parlamento.gub.uy/leyes/AccesoTextoLey. asp?Ley=15982&Anchor= 102 Declaraciones vertidas por el especialista Santiago Pereira Campos al diario El Observador de Montevideo en artículo de fecha 23 de agosto de 2013. Disponible en: http://www. elobservador.com.uy/noticia/258063/advierten-que-codigo-del-proceso-tiene-articulosinconstitucionales/

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III. EL SECUESTRO DE BIENES MUEBLES Y SEMOVIENTES 1. Naturaleza En sentido amplio y en palabras de MARRÉ, el “secuestro es el apoderamiento físico de cosas en virtud de una orden judicial, para su depósito transitorio o custodia”103. Al respecto, conviene señalar que debido a que el secuestro emana de una orden judicial, se entiende que la cosa secuestrada deberá ser objeto de un litigio. Sobre ese mismo criterio MARTÍNEZ BOTOS define al secuestro como “la medida judicial en cuya virtud se desapodera a una persona de una cosa litigiosa o embargada o de un documento que tiene el deber de prestar o de restituir”104. Respecto a la naturaleza de las cosas que podrán ser objeto de secuestro, conviene apuntar lo establecido por el artículo 74 del Código Civil que dice los siguiente: “I. Son bienes las cosas materiales e inmateriales que pueden ser objeto de derechos. II. Todos los muebles son inmuebles o muebles”. Al respecto, la ley regula las cosas materiales que forman parte del patrimonio de las personas y por tanto del tráfico jurídico, éstos son los llamados derechos reales que, como consecuencia de un crédito vencido, pueden ser objeto de persecución por parte de los acreedores en función a su derecho de garantía general regulado por el artículo 1335 del Código Civil. En

103 MARRÉet al, «Secuestro», en: ROLANDARAZIet al, Medidas cautelares, Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 141. 104 MARTÍNEZ BOTOS, Medidas cautelares…, op. cit., pág. 343.

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ese sentido, las cosas susceptibles de secuestro serán todos aquellos bienes muebles y semovientes sean o no sujetos de registro. Asimismo, en nuestra legislación este instituto se encuentra definido por el artículo 869 del Código Civil y su dimensión cautelar por los artículos 872 del Código Civil y 326-II del Código Procesal Civil respectivamente. El código sustantivo define que el secuestro es “el depósito de una cosa litigiosa en poder de un tercero, hasta que se decida el litigio sobre la cosa, para entregarla a quien corresponda”, de lo que se infiere que los bienes litigiosos objeto del proceso principal deberán ser entregados en poder de una persona ajena al mismo, ello con el fin de guardarlos y preservarlos. De acuerdo a la clasificación otorgada por el Derecho civil boliviano, el secuestro puede ser de dos clases: convencional y judicial. Al respecto, el maestro MORALES GUILLÉN diferencia el secuestro judicial del convencional entendiendo que en el primero “el secuestro sólo puede extinguirse, cuando termina la controversia judicial que lo motivó”105 lo cual manifiesta su carácter instrumental. Respecto al segundo, éste se origina de la voluntad de las partes cuando el depósito emana de una orden judicial. Analizado el secuestro como medida cautelar, conviene señalar que el mismo también pueden revestir un carácter ejecutivo en razón a su eventual adopción como acto inicial en esta clase de procesos. Es así que el artículo 380 del Código Procesal Civil establece que admitida la demanda ejecutiva y a tiempo de dictar

105 MORALES GUILLÉN, Código Civil concordado y anotado, Gisbert, La Paz, 1982, pág. 1153.

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sentencia inicial, la autoridad judicial dispondrá el embargo de los bienes del deudor y su ejecución hasta hacer efectiva la cantidad reclamada. De la interpretación de este precepto consideramos que, si bien no dice nada respecto al secuestro de los bienes del ejecutado, por aplicación de lo establecido por el artículo 326-II del Código Procesal Civil y siempre que se cumplan uno de los requisitos que enumera el citado precepto, se podrá solicitar con la demanda o en lo posterior el secuestro de los bienes del ejecutado. Sin perjuicio de lo establecido por el artículo 380-I del Código Procesal Civil, la adopción inicial de esta medida no solo encontraría su justificación en la naturaleza de la acción ejecutiva, sino que también es coherente con el carácter urgente que reviste la tutela cautelar. Por su parte, el artículo 872 del Código Civil establece que: “La autoridad judicial, puede ordenar el secuestro de bienes en litigio, pero sólo en los casos previstos en el Código de Procedimiento Civil”, lo que nos lleva a analizar la regulación cautelar del secuestro ofrecida por el artículo 326-II del actual Código de Procesal Civil que dispone que la adopción de esta medida cautelar será procedente cuando: 1) El embargo no asegure por sí solo el derecho pretendido por la parte solicitante, siempre que se presente documento que hiciere verosímil el crédito cuya efectividad se trata de garantizar. 2) Fuere necesaria la guarda o conservación de bienes para asegurar el resultado de la sentencia. 3) El deudor ofreciere bienes para su descargo.

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Estando definida la finalidad del secuestro, la cual es la aprehension física del bien objeto del litigio, conviene señalar que otra de sus caracterisiticas distintivas la encontramos en el hecho de que esta medida –a diferencia del embargo- solamente puede recaer sobre bienes materiales y muebles, por cuanto implica la traslación de la cosa para que la misma quede en poder del depositario, hecho último que efectiviza el secuestro. Es así que, como consecuencia de esta medida, el deudor no sólo verá limitada su disposición sobre el bien cautelado, sino que además no podrá hacer uso del mismo en razón a que ha sido desapoderado de éste. De acuerdo con lo expuesto, se infiere que el secuestro será procedente siempre el embargo no fuere suficiene para asegurar el crédito o, en su caso, que el bien objeto de la medida sea también el objeto mismo del proceso, es decir, que la pretensión tendrá que guardar relación con el bien sobre el cual será aplicada la medida. En cuanto al primer caso, MARTINEZ BOTOS distingue dentro de las clases de secuestro el secuestro complementario, el cual se adopta sobre un bien en el que previamente se ha trabado un embargo y sostiene que este tipo de embargo supone “la circunstancia de que la medida recayó sobre cosas ajenas a la que constituye objeto mediato de la pretensión principal”106. Consideramos que la tesis propuesta por el autor se fundamenta en la eventualidad de que el embargo trabado no sea suficiente para la conservación del bien objeto del litigio, situación que también ha

106 MARTINEZ BOTOS, Medidas cautelares…, op. cit., pág. 348.

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previsto el articulo 326-II.1 del Código Procesal Civil Asimismo, si bien el precepto no especifica si dicho embargo ha sido trabado con anterioridad o no, su aplicación práctica nos parece una manera más que suficiente para determinar la probable ineficacia de esta medida en un caso concreto, sin perjucio de que tal posibilidad pueda ser apreciada por el tribunal sin la necesidad de que exista un embargo previo sobre el bien. En cuanto a la segunda circunstancia descrita por MARTINEZ BOTOS –el secuestro de un bien ajeno al litigio- como fundamento del secuestro complementario, se entiende que, no obstante el bien sea ajeno a la pretensión principal, el mismo se justifica en la posibilidad de que los bienes que constituyen el patrimonio del deudor y que, por tanto, lo hacen solvente, sufran la perdición, deterioro o pérdida de valor en manos de éste produciendo un menoscabo en el crédito del acreedor y derivando en la insufuciencia del pago o, peor aún, en la imposibilidad del mismo. Por otro lado, en el entendido de que el secuestro se hace efectivo a través de la aprehensión de la cosa para que la misma sea custodiada o guardada, dicha guarda caerá en manos de un depositario designado por autoridad judicial, así lo ha previsto el articulo 326- III del Código Procesal Civil al regular que: “La autoridad judicial al disponer el embargo preventivo o el secuestro, designará depositario a quien advertirá las responsabilidades que conforme a Ley asume”. En ese sentido, cabe resaltar que el secuestro es en sí mismo un tipo de depósito, por lo que guarda características similares con este instituto, sin embargo, se origina por diferente causa y persigue fines distintos.

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En esta línea, OZCÁRIZ MARCO entiende que la distinción entre ambos recae en el interés del depositante como interés del poseedor de una cosa, el cual sólo puede ser contemplado en el depósito contractual. Asimismo, el autor afirma que la diferencia entre el depósito contractual y el judicial es que “sólo en aquel se atiende al interés de un poseedor de una cosa, mirando en el depósito judicial a intereses de quien precisamente no es poseedor de la cosa a depositar (por ejemplo, el acreedor del dueño de la misma) y quizá en contra de la voluntad de su poseedor”107. Sobre este criterio, cabe señalar que el depósito se origina por voluntad de las partes por lo que, al ser voluntario, el interés en el depósito es del depositante como poseedor de la cosa. Por su parte, si bien el secuestro es un tipo de depósito, el mismo es de carácter judicial por lo que se origina dentro de un proceso, por lo que el objeto del mismo no será solamente la custodia del bien, sino también garantizar el resultado del proceso. 2. Presupuestos La adopción del secuestro como medida cautelar implica que para el mismo, al igual que para las otras medidas cautelares, han tenido que cumplirse con los presupuestos de verosimilitud del derecho y de peligro en la demora. Sin embargo, atendiendo a la naturaleza de la medida, también deben acreditarse ciertas situaciones que hagan procedente su admisión. Es en este sentido

107 OZCARÍZ MARCO, El contrato de depósito: (estudio de la obligación de guarda), José María Bosch, Barcelona, 1997,pág. 173.

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que la ley ha establecido que el secuestro de un bien será procedente solamente cuando el embargo no asegure por sí mismo el derecho pretendido por el demandante, haciéndose necesaria la captura del bien con el objeto de custodiarlo para las resultas del proceso. Entendiendo el bien secuestrado como objeto principal del litigio, conviene señalar que la acción irá dirigida a la consecución de una sentencia estimatoria del derecho sobre dicho bien, por lo que la pretensión será su entrega. En ese sentido, la controversia tendrá su origen en una relacion juridica cuyo objeto principal es el bien litigioso, por lo que se deduce que la verosimilitud del derecho será acreditada documentalmente. Es así que el articulo 326-II.1 del Código Procesal Civil establece que el secuestro de bienes muebles procederá cuando se presente un documento que hiciere verosímil el credito alegado por el demandante. Sin embargo, el Código Procesal Civil -a diferencia de lo dispuesto para el embargo preventivo- no regula que tipo de documento será admisible para acreditar la verosimilitud del derecho, por lo que se entiende que se aplicaría análogamente lo dispuesto para la medida de embargo en el artículo 326-I.2 del Código Procesal Civil diferenciando -claro está- la naturaleza de la pretensión en virtud de la cual se solicita la medida. Si el secuestro recayere soibre el bien litigioso la restitución del mismo será solicitada en virtud a que éste se encuentre en poder del deudor, por lo que la acreditación del peligro en la demora guardará relación con los actos que pueda realizar el deudor respecto al bien. En ese sentido, entendemos que, estando el bien en posesion del deudor, el mismo puede ser susceptible de sufrir 122

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deterioro, modificaciones, pérdida de valor, enajenación e incluso su destrucción, peligros todos que justifican que el bien sea custodiado para la efectiva ejecución de la sentencia. 3. Procedencia y requisitos Analizada la acreditación de los presupuestos para la adopción de esta medida cautelar, corresponde hacer un estudio exhaustivo de los requisitos que establece el Código adjetivo con respecto su procedencia. A continuación,analizamos los requisitos contemplados por el artículo 326-II del Código Procesal Civil para la adopción del secuestro: a) Que el embargo no asegure por sí solo el derecho pretendido por la parte solicitante, siempre que se presente documento que hiciere verosímil el crédito cuya efectividad se trata de garantizar Como hemos expresado en el título anterior, este requisito se basa principalmente en la consideración sobre la probable ineficacia del embargo, lo que quiere decir que debe existir una posibilidad que el embargo trabado sobre el bien litigioso no asegure por sí solo la ejecución futura del resultado del proceso. En ese sentido, cabe señalar que este requisito no está sujeto a la existencia de un embargo previo sobre el bien, por lo que la apreciación que considere insuficiente dicha medida irá en función con la acreditación de la verosimilitud del derecho. Este criterio es compartido por PALACIO, quien entiende que “No constituye en cambio requisito de la medida examinada la previa traba del embargo, sino la demostración que éste, en 123

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caso concreto, carecería de aptitud para asegurar la efectividad del derecho invocado”108. A pesar de ello, consideramos que la ineficacia del embargo debe fundarse en una serie de situaciones que permitan contemplar tal posibilidad. Sin embargo, la respuesta a esta cuestión se encuentra en la diferencia existente entre el embargo y el secuestro en razón a que este último –contrario al embargo- permite la aprehension corporal del bien y, en consecuencia, implica la desposesión del deudor sobre el mismo. Por lo tanto, la consideración de que el secuestro sea una medida más idonea que el embargo se funda en el peligro que implica el hecho de que el bien siga en poder del deudor. En cuanto a la verosimilitud del derecho, por aplicación general del articulo 311-III del Código Procesal Civil, junto al peligro en la demora, deberá acreditarse documentalmente. b) Que fuere necesaria la guarda o conservación de bienes para asegurar el resultado de la sentencia Este requisito viene a confirmar el carácter urgente inherente a todas las medidas cautelares. Asimilado al secuestro, cabe señalar que la guarda o conservación de bienes debe estar justificado en el deterioro, desvalorización o desaparición que pudieran sufrir mientras éstos continuen en posesión del deudor. Asimismo, la acreditación de este requisito se determina con base a dos elementos: la situación o naturaleza de los bienes y por el

108 PALACIO, Derecho Procesal Civil…, op. cit., pág. 154.

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comportamiento del demandado. Respecto al primero, la situación de determinados bienes puede hacer que los mismos pierdan su valor o se deterioren por el uso que se les de, un ejemplo de ello lo encontramos en los camiones o maquinarias que se emplean para diferentes actividades, como ser: la construcción, la agricultura, etc. En cuanto al segundo, la necesidad de guarda o conservación se determina por el comportamiento del deudor, el cual se deduce de los actos de disposición que pudiera hacer éste sobre los bienes, así como aquellas acciones que tiendan a destruir o a desaparecer los mismos. En ese sentido, también cabe señalar que la procedencia de esta medida no solamente se podría determinar por el comportamiento del deudor antes del proceso, sino también durante la tramitación del mismo, es el caso del secuestro sancionatorio, el cual se adopta ante el incumplimiento del deudor cuando el mismo es emplazado a exhibir un documento o cosa mueble. c) Que el deudor ofreciere bienes para su descargo Sin perjuicio que el acreedor de un crédito incumplido pueda solicitar el embargo de los bienes de su deudor, este requisito viene a configurar la posbilidad de que éste último pueda ofrecer bienes para garantizar la ejecución de una eventual sentencia estimatoria y obtener la liberación de sus bienes afectados al embargo. En todos los casos será la autoridad jurisdiccional la que disponga sobre los bienes ofrecidos en garantía para ordenar su posterior secuestro. Otro ejemplo de lo expuesto en el párrafo anterior lo encontramos en la previsión del artículo 335-I del Código Procesal Civil, el cual dispone que cuando sea adoptada la medida cautelar de inhibición de bienes, la misma podrá quedar sin efecto “siempre que el deudor 125

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consintiere en el embargo de sus bienes hasta el monto de lo debido o alternativamente ofreciere garantías suficientes”. Respecto a lo último, cabe señalar que el ofrecimiento de garantías por parte del deudor podrá ser otorgado mediante caución, sin embargo, deducimos que también podría constituir garantía suficiente el ofrecimiento de un bien mueble para su secuestro, por lo que este supuesto cumpliría con el tercer requisito para hacer viable la práctica de dicha medida. 4. Improcedencia El artículo 326-IV del Código Procesal Civil establece que el secuestro de bienes será improcedente si el deudor tuviese título de propiedad o posesión por más de un año del bien objeto de la medida. Esta previsión se fundamenta en el principio de igualdad de las partes pues si bien las medidas cautelares buscan garantizar la ejecución de la sentencia y, por tanto, la protección de los derechos del acreedor, ello no puede significar el menoscabo de los derechos del deudor. El fundamento de lo previsto en el citado precepto obedece al hecho que la inscripción del bien a nombre del deudor, hace por sí misma improcedente a la medida, salvo en aquellos secuestros ordenados sobre bienes que no sean el objeto mismo del litigio109., por lo que esta norma sería aplicable sólo en aquellos casos en los que la adopción de la medida va dirigida a la entrega del bien

109 Nótese que no en todos los casos el bien objeto de la medida es también objeto de garantía o privilegio especial de la obligación incumplida. En ese sentido, sería totalmente posible obtener el secuestro de un bien que forma parte del patrimonio del deudor en observancia del principio de garantía general de los acreedores o como refuerzo de un embargo previamente ordenado sobre dicho bien.

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cautelado. En ese sentido, el acreedor no podría exigir la entrega de un bien sobre el cual no tiene propiedad, lo que incluso llevaría a desestimar la existencia del presupuesto de verosimilitud del derecho haciendo por tanto improcedente el secuestro. Ahora bien, respecto a la segunda posibilidad que hace improcedente esta medida cautelar, se entiende que esta previsión se sustenta en lo previsto por el artículo 110 del Código Civil, el cual configura la posesión como uno de los modos de adquirir la propiedad. En ese sentido, la posesión por mas de un año supone la intachabilidad de la misma, generando derechos reales entre los que faculta al poseedor para ejercer las acciones pertinentes cuando sea interrumpido en su posesión. De acuerdo a lo expuesto, se entiende que la improcedencia del secuestro plasmada en el artículo 326-IV se genera por la prescripcion adquisitiva, imposibilitando la interrupción de la posesión continuada sobre el bien litigioso por parte del deudor, pues la prescripción en criterio de LUNA YAÑEZ “obliga a los titulares de los derechos a no ser negligentes en su ejercicio, lo que permite poner claridad y precisión en las relaciones jurídicas”110. 5. Ejecución y efectos Observadas todas las formalidades y cumplidos los requisitos que hacen procedente la adopción de la medida, la autoridad judicial dictará resolución admitiendo el secuestro sobre los bienes que sean objeto del litigio designando depositario en cumplimiento

110 LUNA YAÑEZ, Obligaciones. Curso de derecho civil, 6º Ed., Temis, 2009, pág. 197.

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de lo establecido por el artículo 326-III del Código Procesal Civil. En ese sentido, si bien el Código no menciona nada al respecto, será imprescindible que el mandamiento que disponga el secuestro individualice el bien o bienes sobre los cuales recae el mismo. Asimismo, al momento de dictar resolución la autoridad judicial deberá advertir al depositario las responsabilidades que por ley asume, por lo que el mismo quedará sujeto a lo establecido por el articulo 871 del Código Civil que a su vez se remite a las disposiciones de los artículos 844 al 855 del Código Civil, entendiéndose por tanto que el depositario del bien cautelado podrá ejerecer las facultades de retención que le confiere la ley. Por remisión del artículo 327 del Código Procesal Civil, tanto la ejecución como los efectos de la medida se sujetarán a lo establecido por los artículos 411 al 415 del Código Procesal Civil. En ese sentido, conviene señalar que el legislador no ha tomado en cuenta la naturaleza propia del secuestro al sujetarlo a idéntico trámite que el embargo, es así que remite a normas específicas para la ejecución de ésta último. Asimismo, no se menciona nada respecto al momento en el que se hará efectivo el secuestro de los bienes, por lo que deducimos que será inmediatamente al día siguiente hábil de dictada la resolución. En ese sentido, cabe señalar lo dispuesto por el artículo 91-II del Código Procesal Civil que establece como horas hábiles “las correspondientes al horario de funcionamiento de las oficinas judiciales;… tratándose de diligencias que deban practicarse fuera del juzgado, serán horas hábiles las que medien entre las seis y las diecinueve horas”.

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Ahora bien, en aplicación de lo establecido por el articulo 411-I del Código Procesal Civil, la ejecución de la medida estará a cargo del oficial de diligencias del tribunal que dispuso el secuestro o por otro autoridad comisionada al efecto. Asimismo, no obstante no se regula nada respecto a la efectivización de la medida, será aplicable por lo dispuesto para bienes muebles no sujetos a registro, por lo que el secuestro se hará efectivo por la aprehensión física del bien litigioso depositándose posteriormente en poder de un tercero o de cualquiera de las partes, según disponga la autoridad judicial. A diferencia del embargo preventivo, los efectos que la adopción del secuestro genera no solamente implica la indisposición del bien, sino también su desapoderamiento físico, lo que ocasiona al deudor una indisponibilidad jurídica y material del bien111. Al respecto, conviene apuntar que la retención o embargo de sumas de dinero tiene idénticos efectos al secuestro cuando de una ejecución provisional de sentencia se trata, en tal sentido el artículo 413-I del Código Procesal Civil dice: “Cuando el embargo o retención hubiere recaído sobre una suma de dinero, una vez firme la sentencia, o cuando se hubiere pedido la ejecución provisional, el acreedor presentará la liquidación de capital e intereses. Puesta en conocimiento de la parte ejecutada, éste podrá observarla en el plazo de tres días. Aprobada la liquidación por conformidad o silencio de la parte deudora, o porque la autoridad judicial hubiere rechazado las observaciones, se hará pago inmediato al acreedor del importe que resultare”.

111 MARRÉ, «Secuestro», op. cit., pág.145.

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IV. LA INHIBICIÓN DE BIENES 1. Naturaleza y alcances En títulos anteriores estudiamos y analizamos la medida cautelar de embargo preventivo, la cual recae sobre bienes muebles e inmuebles de propiedad del deudor previa individualización de los mismos. Sin embargo, ante la imposibilidad de individualizarlos, sea porque el acreedor desconoce los bienes del deudor o porque teniéndolos éstos no fueren suficientes para cubrir el pago de su deuda, surge la medida cautelar de inhibición de bienes recientemente introducida112 y regulada por el artículo 335 del Código Procesal Civil que dispone: “I. En todos los casos en que hubiere lugar al embargo y éste no pudiere hacerse efectivo por no conocerse los bienes del deudor o por no cubrir ellos el monto de la deuda, el acreedor podrá solicitar la inhibición de vender o gravar los bienes del deudor. La medida se dejará sin efecto siempre que el deudor consintiere en el embargo de sus bienes hasta el monto de lo debido o alternativamente ofreciere garantías suficientes. II. La inhibición surtirá efectos desde la fecha de su anotación en el registro correspondiente y concederá preferencia sobre las medidas de inhibición ordenadas con posterioridad”.

112 Si bien se trata de una medida novedosa a partir de la vigencia del nuevo Código Procesal Civil, otros cuerpos legales como el Código Procesal del Trabajo ya la regulaban. Así, el artículo 100 del Código Procesal del Trabajo Establece: “Antes de formalizarse la demanda o durante la sustanciación del proceso, pueden pedirse las medidas precautorias y de seguridad siguientes: a) Anotación preventiva; b) Embargo preventivo; c) Secuestro; d) Intervención judicial; e) Inhibición general de bienes; f) Arraigo”.

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Al respecto, se deduce como condición para la adopción de esta medida la previa existencia de un mandamiento de embargo librado sobre los bienes del deudor, mandamiento que no pueda ser ejecutado por el desconocimiento de los bienes del deudor. Asimismo, entendiendo que este precepto hace referencia que la inhibición recaerá sobre los bienes del deudor, conviene señalar que se trata de una medida genérica, por cuanto –a diferencia del embargo- no recaerá sobre un bien determinado. En ese sentido, esta medida podrá ser adoptada sobre bienes muebles e inmuebles, cuya sola condición será que los mismos sean sujetos a registro puesto que de otra manera no sería posible ejecutar la medida y ésta carecería de sentido. La inhibición de bienes quedará sin efecto cuando el embargo sea consentido por el deudor o cuando el mismo ofreciere garantías suficientes para la ejecución futura de la sentencia. En ese sentido, creemos que el levantamiento de la medida se funda en la voluntad del deudor quien, en uno y otro caso, realiza un acto de ofrecimiento de sus bienes con la finalidad que la autoridad judicial disponga de ellos a través de la aplicación de una medida que sustituya la inhibición personal que haya recaído sobre él. Respecto al uso de la frase “inhibición personal”, ésta encuentra su fundamento en que dicha medida cautelar constituye una cautela directa a la persona del deudor, por cuanto la inscripción de la prohibición de vender y gravar bienes se realizará a nombre del mismo y no sobre bienes determinados. Así lo entiende MEDINA, quien manifiesta que “la inhibición, si bien afecta los bienes del cautelado, en realidad lo hace de un modo reflejo, ya que se dirige directamente a la persona y no al patrimonio, logrando 131

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indirectamente esa finalidad al prohibírsele a su titular todos los actos de disposición que impliquen disminuirlo”113. De lo expuesto, se entiende que la inhibición de bienes es una medida cautelar de carácter personal disfrazada de carácter real puesto que fija su aplicación en la persona del deudor, constituyendo de este modo una especie de interdicción en el sentido que inhabilita al deudor para ejercer determinados actos de la vida civil. No obstante, creemos necesario aclarar que este carácter es simplemente un medio para cumplir su fin principal, el cual es el de mantener el statu quo del patrimonio del deudor. Por otro lado, conviene señalar que la prohibición a que hace referencia esta medida no es absoluta, pues sólo es aplicable a todo acto que de alguna manera pueda mermar o extinguir el patrimonio del deudor. En ese sentido, la medida no le veda la posibilidad de adquirir bienes, sino únicamente de ejercer actos de disposición (vender o gravar) sobre los mismos. 2. Presupuestos Como toda medida cautelar, la inhibición de bienes será procedente previa acreditación de los presupuestos de verosimilitud del derecho y de peligro en la demora. El primer presupuesto se acreditará mediante la presentación de un documento público o privado debidamente reconocido del que se establezca la existencia

113 MEDINA, «Inhibición general de bienes», en: ROLANDARAZIet al, Medidas cautelares, Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 214.

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de una deuda. Por su parte, el peligro en la demora será acreditado por los actos de disposición que el deudor pueda realizar sobre los bienes que conforman su masa patrimonial, deviniendo en su insolvencia y posterior frustración de los derechos del acreedor. En cuanto a la prueba del desconocimiento de los bienes del deudor, resulta adecuado el análisis de PALACIO, quien sostiene que el mismo no requiere de la presentación del correspondiente informe registral, por cuanto “el previo requerimiento de informes no se concilia con la celeridad que debe presidir el diligenciamiento de las medidas cautelares”114. En ese sentido, conviene señalar que tal exigencia sería contradictoria al carácter urgente de la tutela cautelar y a la fácil variabilidad de la inhibición de bienes puesto que aún acordada la misma, podrá ser levantada con el solo consentimiento del deudor en el embargo de sus bienes o mediante el ofrecimiento de garantías suficientes. En cuanto a la insuficiencia de los bienes para cubrir el crédito reclamado, el mismo será determinado de acuerdo a la cantidad de la prestación que sea objeto de la obligación, por lo que en este caso será necesaria la ejecución de una medida preexistente que permita acreditar tal extremo. Al respecto, piénsese en los casos en los que el embargo recaiga sobre la totalidad de los bienes del deudor y, una vez ejecutada la medida, se tenga certeza que éstos no son suficientes para cubrir el pago total de la deuda, siendo procedente la inhibición de los bienes futuros del deudor.

114 PALACIO, Derecho Procesal Civil…, op. cit., pág. 166.

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Atendiendo a la naturaleza propia de esta medida cautelar y, si bien el Código Procesal Civil tan solo se limita a regular los requisitos de procedencia y los efectos de la medida, conviene señalar algunos aspectos necesarios para su efectiva ejecución siendo el más importante de ellos la individualización de la persona del deudor. A falta de este requisito la medida carecería de sentido, teniendo en cuenta que la inhibición surge ante la imposibilidad de individualizar los bienes del deudor y así limitar la disposición jurídica y material de sus bienes, quedando únicamente su persona. Llevando al terreno práctico la efectiva aplicación de la inhibición de bienes, será necesario que el demandante aporte en su demanda cautelar el nombre y todos aquellos datos que permitan identificar e individualizar al deudor. El objeto de esta observación recae en los efectos registrales de la medida, por cuanto la prohibición que se hace al deudor se efectivizará a través de su inscripción en los registros correspondientes. Así lo entiende el artículo 1540.14 del Código Civil que entre los títulos sujetos a inscripción contempla los impedimentos y prohibiciones que restringen el derecho de propiedad, interrumpen la posesión o limitan la libre disposición de los bienes inmuebles. 3. Efectos Llegados a este punto conviene analizar el concepto otorgado por OSSORIO, quien entiende que la inhibición de bienes es una “medida cautelar consistente en la prohibición judicial, dirigida contra el deudor, de gravar o vender sus bienes…”115. En ese sentido, 115 OSSORIO, Diccionario…, op. cit., pág. 381.

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observamos que los efectos inmediatos que genera la adopción de esta medida se refieren principalmente a la prohibición que recae sobre el deudor de celebrar algunos actos de la vida civil, nos referimos más concretamente a la prohibición de enajenar o gravar los bienes que forman parte de su patrimonio, siempre, claro está, que éstos sean sujetos a registro. Respecto al momento a partir del cual surtirá efectos la medida, el artículo 335-II del Código Procesal Civil nos otorga la siguiente solución: “La inhibición surtirá efectos desde la fecha de su anotación en el registro correspondiente y concederá preferencia sobre las medidas de inhibición ordenadas con posterioridad”. Al respecto, entendemos que la inhibición solo será oponible frente a terceros a partir de la fecha en que se haya hecho efectiva su inscripción en los registros. Por lo tanto, no surtirá efecto alguno para actos de disposición que se hayan celebrado antes de la inscripción de la medida. En ese sentido, conviene señalar que la prohibición solamente tendrá efectos para actos futuros, por lo que no alcanzará retroactivamente a aquellos actos que se hayan celebrado anteriormente y, al igual que sucede con las medidas de anotación preventiva y de embargo, la inscripción de la inhibición otorgará las reglasde preferencia respecto a posteriores inhibiciones ordenadas contra el mismo deudor. Sin embargo, entendiendo que la inhibición de bienes es una medida supletoria del embargo, la inscripción de la misma no constituirá preferencia alguna respecto a otros acreedores embargantes salvo en las causas de prelación. 135

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Finalmente, deducimos que se aplicará análogamente lo dispuesto para las medidas de embargo y de anotación preventiva respecto que la preferencia no será oponible frente a otros acreedores con privilegios especiales. En consecuencia, les será igualmente aplicable la tercería excluyente de dominio y la tercería de pago preferente reguladas ambas por el artículo 360 del Código Procesal Civil.

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CAPÍTULO TERCERO

MEDIDAS CAUTELARES ESPECÍFICAS DIRIGIDAS A MANTENER EL ESTADO DE LAS COSAS Y DE LOS BIENES

MEDIDAS CAUTELARES ESPECÍFICAS DIRIGIDAS A MANTENER EL ESTADO DE LAS COSAS Y DE LOS BIENES I. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA Como primera medida cautelar específica entre las medidas cautelares dirigidas a mantener el estado de las cosas y de los bienes encontramos la anotación preventiva regulada por el artículo 325 del Código Procesal Civil. Este precepto establece en su parágrafo primero el objeto cautelado y la finalidad perseguida por la anotación preventiva; en el segundo parágrafo regula el alcance de la misma; en el tercer parágrafo enumera los datos que deberá contener la orden de adopción de esta medida cautelar y finalmente, en el cuarto parágrafo, se ocupa de establecer los efectos que resultan de la declaración de una sentencia favorable al solicitante de la medida. La anotación preventiva de demanda constituye una medida cautelar obtenida por quien demanda el reconocimiento de un derecho real sobre bienes muebles o inmuebles sujetos a registro. Esta medida versa principalmente sobre la publicidad que otorga a la pretensión del demandante en el registro correspondiente. Dicha publicidad no impide la transferencia de los bienes cautelados ni constituye un derecho real sobre los mismos para quien la obtiene. 139

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En criterio del tratadista RAMIRO PODETTI, el objeto que persigue la publicidad antes mencionada es el de evitar que el adquiriente de un bien sobre el que pesa la inscripción de una anotación preventiva de demanda, se ampare en la presunción de buena fe. En ese sentido, quien adquiere un bien cautelado conoce la anotación de la litis, por lo que no podrá alegar en lo posterior la posesión de buena fe si quien pidió la medida obtiene una sentencia favorable en el reconocimiento de su derecho sobre el bien litigioso116. A pesar que la anotación preventiva sobre un bien no impide su venta u otros actos de disposición, algunos autores consideran que los efectos que origina esta medida cautelar se expresan en sentido económico. Es así que SERRA DOMÍNGUEZ considera que la anotación preventiva impide además “la obtención de facilidades crediticias, principalmente hipotecas, que difícilmente serán concedidas de existir una anotación preventiva sobre la finca”117 o bien cautelado. Por ello, la inexcusable exigencia de que la anotación preventiva sea adoptada sobre la base de un documento que permita fundar de manera objetiva la presunción de la titularidad sobre un bien o alegue derecho susceptible de inscripción en registros públicos118. Ahora bien, el periculum in mora sobre el cual se sustenta la medida cautelar de anotación preventiva recae en el riesgo de

116 RAMIRO PODETTI, Tratado de las medidas cautelares,op. cit., pág. 272. 117 SERRA DOMÍNGUEZ, «Teoría general de las medidas cautelares», op. cit., pág. 61. 118 BARONA VILAR, «El proceso cautelar», op. cit., pág. 706.

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que los bienes y derechos litigiosos puedan ser enajenados por el demandado o el mismo obtenga un beneficio económico con su disposición. En ese sentido, lo que se pretende con la anotación preventiva es impedir que dicha transferencia haga inefectiva la eventual sentencia estimativa que se dicte en un futuro. 1. Primer presupuesto de la anotación preventiva: la demanda Para la obtención de la anotación preventiva de demanda no solo deberán cumplirse los presupuestos genéricos de la tutela cautelar, es decir, la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, sino que también deberán cumplirse aquellos inherentes a la naturaleza de esta medida cautelar. Al respecto, consideramos que acreditada la verosimilitud del derecho mediante un título o documento y el peligro en la demora en el riesgo inminente de que ese bien o derecho sufra por el tiempo transcurrido en la tramitación del proceso, conviene señalar que la anotación preventiva de demanda deberá ser ordenada, como bien dice su nombre, sobre la base de una litis, por lo que no podrá pretenderse dicha anotación sin que previamente sea haya iniciado una demanda. En ese sentido, el artículo 26.1 de la Ley de Inscripción en Derechos Reales119 establece que podrá pedir la anotación preventiva

119 República de Bolivia. Ley de 15 de noviembre de 1887, Ley de Inscripción de Derechos Reales. Gaceta Oficial del Estado Plurinacional, 15 de noviembre de 1887, núm. GOB-31. Disponible:http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/ normas/busquedag1?data[Gobierno][id_gobierno]=31&data[TipoNorma][id_tipo_ norma]=&q=derechos+reales&s=0

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de sus derechos respectivos en el registro público quien demandare en juicio la propiedad de bienes inmuebles, o la constitución, modificación, declaración o extinción de cualquier derecho real. En este último caso es evidente la exigencia que exista una demanda previa a la solicitud de la anotación preventiva. Dicha exigencia encuentra su fundamento en que es la demanda la que justifica la propia existencia de esta medida cautelar por cuanto “el asiento publica la iniciación del proceso mismo”120, lo cual además posibilita su petición simultánea con la demanda o posterior a ella, pero en ningún caso antes del inicio de la misma. De acuerdo a lo expuesto, entendemos que el momento en el que deberá solicitarse la anotación preventiva será conjuntamente a la demanda o posterior a la misma, por lo que en el primer caso la petición se hará en el mismo escrito de la demanda y en el segundo caso durante el transcurso del proceso. Ello nos lleva a entender que el presupuesto esencial de la anotación preventiva de demanda es justamente la existencia de ésta última, es por ello que no será posible que un bien o derecho sea anotado preventivamente antes de la presentación de la demanda puesto que con ella se origina el proceso y el objeto que persigue la anotación preventiva de demanda es justamente darle al proceso la publicidad, careciendo de sentido – y más de fundamento- su anotación previa a la demanda.

120 RAMOS MÉNDEZ, Anotación preventiva de demanda, Bosch, Barcelona, 1980, pág. 113.

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La importancia del registro de la demanda radica en la seguridad jurídica que este otorga a las partes y su oponibilidad frente a terceros, por cuanto mediante el mismo se obtiene una constancia sobre la pendencia de un proceso que afecta a un determinado bien o derecho. Sobre este punto, el artículo 325-I del Código Procesal Civil establece que “La anotación preventiva de la demanda contenciosa, procederá sobre derechos de propiedad de bienes inmuebles o muebles sujetos a registro cuando la pretensión tenga por finalidad la constitución, modificación o extinción de un derecho real, o cualquier forma de desmembración del derecho mediante sentencia”. De acuerdo al citado precepto y como bien señala MARTÍN PASTOR, se deduce que “la solicitud de esta medida no es admisible de modo previo a la demanda, y el consiguiente presupuesto de la pendencia del proceso principal”121 lo que, a diferencia de otras medidas cautelares, resalta con mayor énfasis su carácter instrumental a la demanda principal. Por su parte, el legislador parece no haber notado la distinción entre la anotación preventiva de demanda y las otras medidas cautelares. En ese sentido, el artículo 310-I del Código Procesal Civil establece que “Las medidas cautelares podrán solicitarse antes de la demanda o durante la sustanciación del proceso”. Al respecto, consideramos que se engloba en una misma disposición el momento en el que podrán solicitarse todas las medidas cautelares sin tomar

121 MARTIN PASTOR, La anotación preventiva como medida cautelar y el registro: conforme a la Ley 1-2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 2001,pág. 107.

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en cuenta que la anotación preventiva, por su misma naturaleza, solamente puede ser adoptada frente a la pendencia de un proceso principal que únicamente es posible con la presentación de la demanda. Al respecto, conviene señalar lo establecido por el artículo 310-II del Código Procesal Civil. Este precepto establece que, planteada una medida cautelar como medida preparatoria de demanda, caducará de pleno derecho si no se presenta la demanda principal dentro de los treinta días siguientes de haberse ordenado la adopción de las mismas, situación que no sería aplicable a la anotación preventiva de demanda toda vez que, al no existir una demanda formal, en consecuencia, un proceso principal, no concurriría el elemento esencial al que se pretende otorgar publicidad registral, elemento que es justamente la pendencia de este proceso y la razón de ser de la medida cautelar de anotación preventiva. La importancia de la demanda no solamente se manifiesta como el presupuesto principal de la anotación preventiva, sino que también tiene sus efectos respecto a la extinción de esta medida cautelar. Anteriormente señalábamos la imposibilidad de la adopción de la anotación preventiva de demanda sin la existencia de un proceso principal, por lo que sería coherente que, extinguiéndose éste, también desaparezcan los efectos de la anotación preventiva en virtud a la dependencia que guarda esta medida cautelar respecto a la existencia de un proceso. De lo anotado, entendemos que la anotación preventiva perderá sus efectos cuando:

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• La pretensión del demandante sea desestimada por sentencia firme • El demandante desistiera de la demanda • Se declare la extinción de la instancia por inactividad • Por caducidad si, transcurridos dos años desde su adopción, no se hubiera convertido en inscripción sin perjuicio de que el juez pueda prorrogar dicho plazo por un año más, siempre y cuando el retardo no sea imputable al interesado. 2. Segundo presupuesto de la anotación preventiva de demanda: bien o derecho sujeto a registro. No es posible hablar de anotación preventiva de demanda sin la existencia de una demanda, pero es menos posible hablar de anotación preventiva sin la existencia de un registro donde pueda darse publicidad a la medida. En ese sentido, la problemática de esta medida se presenta en aquellos bienes (o derechos, si llega el caso) que no sean sujetos a registro. De acuerdo a lo expuesto, no cabe duda que la anotación preventiva de demanda tiene una naturaleza eminentemente registral. Sin embargo, para establecer el origen y fundamento de esta medida, no encontraremos el mismo en el registro, sino en el proceso mismo. Al respecto, no obstante el proceso civil obedece al principio dispositivo y los elementos que ello conlleva, como ser la autonomía de la voluntad de las partes, el cual tiene origen en las pretensiones de orden privado que en esta clase de procesos se

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dilucidan, conviene señalar que el proceso forma parte de la función jurisdiccional del Estado y no así de las partes122. En ese sentido, lo que se persigue a través de la anotación preventiva es darle publicidad al proceso como actividad jurisdiccional del Estado y no así al derecho (el cual aún se encuentra discutido), sirviendo para ello a dos fines principales: Que el proceso judicial y las decisiones que en él se determinen no se vean burladas por el juego del registro bajo el manto de la “buena fe”123. Que la futura sentencia a dictarse en el proceso sea efectiva, procurando la realización de la “justicia material”. Ahora bien, en cuanto a aquellos bienes no sujetos a registro, la solución cautelar más lógica sobre los mismos resulta su aprehensión física, situación que escapa a los alcances de la anotación preventiva por cuanto el secuestro o el embargo resultan medidas más idóneas para el cumplimiento de dicho fin. Al respecto, el artículo 415-II del Código Procesal Civil establece: Tratándose de embargos no inscribibles que se efectivizan mediante su aprehensión, como en el caso de muebles no sujetos a registro, o que se hacen efectivos por su notificación, como en el caso de créditos, el orden de prelación se determina por la fecha de la ejecución cierta del embargo.

122 CHUQUIMIA ZEBALLOS, Proceso Civil Ordinario (Nuevo Código Procesal Civil), Santa Cruz de la Sierra, 2014, pág. 80. 123 PARDO NÚÑEZ, Anotaciones judiciales de embargo y demanda, Marcial Pons, Barcelona, pág. 17.

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3. Naturaleza jurídica En el sentido de lo apuntado anteriormente, no obstante la anotación preventiva de demanda parte de una naturaleza procesal, en su ámbito práctico de aplicación tienen gran incidencia los registros de propiedad. Ante tal situación y en relación con el criterio de MARTIN PASTOR, conviene señalar que la anotación preventiva se encuentra “a medio camino entre el Derecho procesal y el Derecho registral”124. Dicho lo anterior, entendemos que el estudio de esta medida cautelar también debe enfocarse desde un punto de vista del Derecho registral, prueba de ello es la base legal que regula la anotación preventiva. En ese sentido, encontramos que además del Código Procesal Civil se encuentra normada por la Ley de Inscripción de Derechos Reales, específicamente en el Capítulo Cuarto de este cuerpo legal. Esta dinámica jurídica se ve expresada en la seguridad que garantiza el registro, instrumento que sirve para materializar la anotación preventiva como manifiesto de una decisión judicial. Nuevamente en palabras de MARTÍN PASTOR, entendemos que la finalidad primaria de la publicidad registral (cualquiera que sea el acto objeto de dicha publicidad) es “la protección de la seguridad jurídica y del tráfico”125. En consecuencia, podríamos afirmar que los asientos registrales otorgan la constancia de muchos actos de la vida jurídica, así como las relaciones entre los individuos y de los individuos con las personas jurídicas. Es así que el artículo 1 de la Ley de Inscripción de Derechos Reales condiciona la efectividad de

124 MARTIN PASTOR, La anotación preventiva…,op. cit., pág. 35. 125 Ibíd., pág. 49.

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los derechos reales sobre bienes muebles e inmuebles a la inscripción de los mismos en el registro correspondiente, ello en razón que la publicidad hace oponibles los derechos frente a terceros. El carácter multidisciplinario de esta medida inevitablemente nos lleva a estudiar no sólo su regulación cautelar, sino también aquella cuyo objeto es la mera publicidad establecida por autonomía de la voluntad de las partes en resguardo de las relaciones jurídicas que ellas constituyen. Al respecto, nos remitimos a la anotación preventiva en una dimensión meramente registral como es aquella inscrita por falta de requisito subsanable regulada por los artículos 26.5 de la Ley de inscripción de Derechos Reales y 1552.5 del Código Civil. Este tipo de anotación preventiva tiene una naturaleza plenamente registral debido a que la inscripción de un título carente de requisito subsanable tiene como único efecto la publicidad del mismo, no emana de un proceso judicial ni tiene como fin asegurar la efectividad de una sentencia, por lo tanto, carece de fundamento y, por tanto, de eficacia cautelar. 4. Vigencia y extinción Al momento de definir las características inherentes a todas las medidas cautelares hacíamos referencia a la provisionalidad de las mismas, por tal motivo, la anotación preventiva no es ajena a ella y sus efectos tendrán vigencia mientras perdure la situación que generó su adopción. Respecto a este último punto, entenderíamos que tal situación es circunstancial y transitoria, por lo que cumplida su función debe desaparecer del registro126.

126 MARTÍN PASTOR, La anotación preventiva…, op. cit., pág. 715

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Como en todas las medidas cautelares, es el carácter instrumental el cual fundamenta en gran medida la vigencia de la anotación preventiva de demanda, esto en razón a que la extinción o vigencia de la misma se encuentra determinada por la pendencia del proceso principal. En ese sentido, resulta consecuencia lógica que finalizado el proceso principal, se levante la anotación preventiva de demanda y, por tanto, su inscripción en el registro. La variación de las circunstancias que determinaron la adopción de la anotación preventiva de demanda podría significar de igual manera su conversión en inscripción definitiva en aquellos casos donde la pretensión tiene por finalidad la constitución de un derecho real sobre un bien determinado Al respecto, el artículo 28 de la Ley de Inscripción de Derechos Reales dispone que la anotación preventiva será convertida en inscripción o en cancelación –según corresponda a la pretensión- cuando quien demande en juicio la propiedad de bienes inmuebles, o la constitución, modificación, declaración o extinción de cualquier derecho real obtenga una sentencia favorable. Por otro lado, la extinción de la anotación preventiva se encuentra regulada por el artículo 39 de la Ley de Inscripción de Derechos de Reales que dice: Las anotaciones o inscripciones hechas en virtud de mandamientos judiciales, no se cancelarán sino en mérito de providencia ejecutoriada que emane del mismo juzgado que expidió aquellos.

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Otra forma de extinción de la anotación preventiva de demanda –al igual que de otras medidas cautelares- la encontramos en el modo extraordinario de conclusión de los procesos, especialmente la transacción y la conciliación intraprocesal (o previa, en el caso de medidas cautelares adoptadas ante causam), previstas y reguladas por el artículo 232 del Código Procesal Civil. En ese sentido, existiendo un acuerdo entre partes que dirima los derechos controvertidos en el proceso principal, podrán levantarse todas las medidas cautelares o en su caso optar por otros medios de garantía para la ejecución del acuerdo. Ahora bien, la anotación preventiva lejos de su vertiente procesal encuentra como una de sus formas de extinción la caducidad. Esta forma de extinción se origina por el carácter registral de la anotación preventiva, dejando en este punto de lado la anotación preventiva en su naturaleza cautelar. Sin embargo, los cuerpos legales que la regulan (la Ley de Inscripción de Derechos Reales y el Código Civil) han hecho extensiva su aplicación a la anotación preventiva obtenida en el ámbito de un proceso judicial, es así que el artículo 1553-I del Código Civil dispone que la anotación preventiva caducará en el plazo de dos años si la misma no es convertida en inscripción, salvo cuando la demora no sea imputable al interesado con la medida sin perjuicio de que dicho plazo sea prorrogado por autoridad judicial.

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II. LA INTERVENCIÓN JUDICIAL 1. Concepto En la Sección tercera del capítulo referido a las medidas cautelares, el Código Procesal Civil regula la medida de intervención judicial que, según lo establecido por su artículo 329, “podrá ordenarse a pedido de un socio o copropietario, si los actos u omisiones de los administradores o poseedores de los bienes de la sociedad o de la copropiedad, pudieren ocasionar grave perjuicio o pusieren en peligro las actividades propias de la sociedad o de la copropiedad”. En ese sentido, cabe señalar que esta medida cautelar consiste en la intervención de una sociedad o de una copropiedad por un tercero, con el fin de evitar el peligro que pueda ocasionar al normal desarrollo de sus actividades (tratándose de una sociedad) el actuar de sus administradores o su omisión dentro del ámbito de sus responsabilidades (en el caso del régimen de copropiedad), adquiriendo efectividad esta medida mediante el control de su gestión, la coadministración o definitivamente la remoción del administrador natural. PALACIO denomina a la intervención judicial como “la medida cautelar en cuya virtud una persona designada por el juez, en calidad de auxiliar externo de éste, infiere en la actividad económica de una persona física o jurídica, sea para asegurar la ejecución forzada o para impedir que se produzcan alteraciones perjudiciales en el estado de los bienes”127. Al respecto, conviene señalar que el

127 PALACIO, Derecho Procesal Civil…, op. cit., págs.199-200.

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interventor hará las funciones de un auxiliar externo de la autoridad judicial, sujetándose a las responsabilidades que por ley asume. La intervención judicial podrá ser decretada como una medida complementaria al embargo, por lo que en este caso su aplicación tenderá a asegurar la ejecución forzosa128, cuyo fin se cumple con la designación de un interventor recaudador129. No obstante, también podrá ser adoptada como una medida principal por cuanto el artículo 329 del Código Procesal Civil establece que la intervención con facultades de administración o sin ellas podrá ser ordenada a falta de otra medida cautelar o como complementaria de otra ya dispuesta. De lo que se entiende que, en caso que no exista una medida más idónea para asegurar el derecho pretendido o, como refuerzo de otra medida previamente ordenada, será posible adoptar la intervención judicial para la efectiva cautela de las actividades de la empresa, del accionar de los administradores o, en su caso, de la ejecución forzosa de los frutos que ella produzca. Ahora bien, no obstante el embargo previo trabado sobre el objeto de la media no constituye un requisito sine qua non para la procedencia de la intervención judicial, en la intervención de sociedades la existencia de esta medida se funda de gran manera en la falta de idoneidad del primero toda vez que, a pesar que el embargo garantiza la futura ejecución de la sentencia, la sola adopción de éste podría irrogar perjuicios en razón que el bien

128 REIMUNDIN, Código procesal civil y comercial de la nación: comentarios y concordancias, Astrea, Buenos Aires, 1970, pág. 432. 129 MARTÍNEZ BOTOS, Medidas cautelares…, op. cit., pág. 435.

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podría mantenerse improductivo, requiriéndose que se ejerzan actos de administración con el objeto que la aplicación de la medida no desemboque en la improductividad de la empresa o en posteriores daños y perjuicios. En el sentido antes expuesto, conviene hacer una breve comparación con la legislación española, la cual prevé la medida de administración judicial, la cual no sólo recae sobre bienes inmuebles, sino que también puede ser adoptada sobre bienes muebles. En este caso, la existencia de la medida no sólo se funda en la falta de idoneidad del mero embargo, sino también del depósito judicial de los frutos y rentas, así como de bienes muebles incorporales como las acciones o participaciones. Una característica sobresaliente de esta medida cautelar la encontramos en la función que cumple. Al respecto, resulta interesante la apreciación de SERRA DOMÍNGUEZ130, quien manifiesta que la intervención judicial “tiene un contenido más bien pasivo: no coarta las facultades del intervenido, sino que tiende a impedir el mal uso de sus facultades”. Sin embargo, en la intervención judicial configurada en la normativa civil boliviana el legislador ha entendido que en ciertos casos esas facultades deben ser no solo intervenidas sino también relevadas. Al respecto, el artículo 329-II del Código Procesal Civil establece que el interventor administrador tendrá la facultad de coadministración con el administrador natural o podrá sustituirlo.

130 SERRA DOMÍNGUEZ, «Teoría general de las medidas cautelares», op. cit., pág. 58.

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2. Presupuestos Respecto a los presupuestos que hacen procedente la aplicación de la medida, conviene señalar aquellos característicos de la naturaleza de la misma. En ese sentido, atendiendo al principio de prueba documental establecido por el 311-III del Código Procesal Civil, los presupuestos genéricos serán acreditados de diferente manera para cada caso. Al respecto, conviene hacer un exhaustivo análisis de lo establecido en el texto del artículo 329- I del Código Procesal Civil que dice: “La intervención con facultades de administración o sin ellas, a falta de otra medida cautelar o complementaria de una anteriormente dispuesta, podrá ordenarse a pedido de un socio o copropietario, si los actos u omisiones de los administradores o poseedores de los bienes de la sociedad o de la copropiedad, pudieren ocasionar grave perjuicio o pusieren en peligro las actividades propias de la sociedad o de la copropiedad”. La verosimilitud del derecho o el fumus boni iuris, requerirá previa acreditación de la legitimación activa del solicitante, determinada por la calidad de socio o copropietario de la sociedad o del bien sobre el cual se solicita la intervención judicial. En el caso que la intervención judicial recayera sobre una sociedad, se presentará el contrato de constitución de la sociedad que, por disposición del artículo 128 del Código de Comercio131 será otorgado

131 República de Bolivia. Decreto Ley 14379, de 25 de febrero de 1977, Código de Comercio. [Internet] Gaceta Oficial del Estado Plurinacional, 1 de marzo de 1977, núm. 907 [consultado 26 mayo 2014]. Disponible en: http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/ buscar/14379

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mediante instrumento público o por la inscripción de las acciones en el registro de comercio dependiendo el tipo de sociedad de que se trate. Por su parte, en caso que la solicitud de intervención vaya dirigida a la administración de un bien en copropiedad, la verosimilitud del derecho y, por tanto, la legitimación activa será acreditada mediante la presentación del título propietario en virtud del cual se solicita la medida, es decir, un documento público debidamente inscrito en el registro de propiedad inmueble. En cuanto al peligro en la demora, éste deberá fundarse en el actuar del administrador, cuya continuidad pudiera generar daños y perjuicios que puedan afectar al normal desarrollo de la sociedad o llevarla a un estado de improductividad. Es mediante este presupuesto que llegamos a aquel distintivo de la intervención judicial: su necesidad. La necesidad de la intervención judicial se funda, como bien dice el artículo 329 del Código Procesal Civil, en el grave perjuicio que pudieran ocasionar los actos u omisiones de los administradores o poseedores de la sociedad o del bien sobre el cual se solicita la intervención. Estas circunstancias deberán ser acreditadas bien por la naturaleza de las actividades que realice la sociedad, bien por la situación de los bienes. Al respecto, la intervención judicial de una sociedad se justifica principalmente por las pérdidas que puedan generarse a raíz de la improductividad o desmerecimiento de la sociedad intervenida, sobre todo cuando previamente se ha trabado un embargo sobre ella, esta última situación se aplica al bien inmueble en copropiedad. En el caso de las sociedades, la 155

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autoridad deberá valorar el actuar del administrador en base a las responsabilidades inherentes a su cargo, responsabilidades que se encuentran delimitadas en el Código de Comercio, concretamente en sus artículos 164, 180, 257, 258 y 321, entre otros. 3. Otras formas de intervención judicial No obstante la intervención judicial tiene un fin específico, el legislador, en función a otro tipo de situaciones, ha creído conveniente regular la intervención judicial no solo desde un perfil de administración, sino también mediante una función de control y de recaudación. En ese sentido, se ha introducido dentro de este tipo de medida cautelar la figura del interventor informante y la del interventor recaudador que podrá ser solicitada por cualquier persona que tenga interés legítimo en la aplicación de la medida, aún si careciera de la calidad de socio o copropietario. 3.1. Interventor informante Este tipo de intervención se halla prevista por el artículo 330.1 del Código Procesal Civil, el cual establece que la función del interventor será la de hacer conocer el estado de los bienes objeto del proceso o de las operaciones o actividades desarrolladas por el interventor administrador con la periodicidad dispuesta en la resolución pertinente. De lo que se deduce que este interventor no solamente tendrá una injerencia en la actividad de la sociedad, sino que también tendrá injerencia en las funciones del interventor administrador. En ese sentido, podríamos afirmar que el interventor informante es una especie de “interventor de la actividad del interventor”. 156

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Asimismo, en criterio de MARTÍNEZ BOTOS la función del interventor informante es la de “investigar el estado de los bienes, negocios, operaciones o actividades, pero sin importar interferencia en la administración”132, por lo que todos los actos de investigación, control e información del interventor informante deberán ser puestos a disposición de la autoridad judicial a efectos de garantizar el correcto estado de los bienes y operaciones de la sociedad intervenida. Respecto a la periodicidad con la que esta información deberá hacerse llegar a la autoridad judicial, el Código Procesal Civil no establece un tiempo determinado, sin embargo, la misma deberá ser dispuesta dentro de la misma resolución que ordene la adopción de la medida, por lo que deducimos que dicha periodicidad será valorada por la autoridad en función de la mayor efectividad que crea conveniente. 3.2. Interventor recaudador Siendo en esencia una intervención complementaria de la medida de embargo, el artículo 330.2 del Código Procesal Civil establece en primer lugar que la autoridad judicial designará un interventor recaudador cuando la medida recayere sobre bienes productores de frutos civiles o naturales, limitando su función exclusivamente a la recaudación de la parte embargada sin injerencia alguna en la administración. En ese sentido, conviene apuntar lo dispuesto por los artículos 83 y 84 del Código Civil respecto al concepto de

132 MARTÍNEZ BOTOS, Medidas cautelares…, op. cit., pág. 440.

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los frutos civiles y naturales, por lo que se entiende que este tipo de intervención será procedente en los casos en que la medida se adoptara sobre bienes productores de semovientes, de productos agrícolas y minerales, asimismo, cuando la intervención recaiga sobre bienes que generen intereses del capital, cánones de arrendamiento y otras rentas análogas. A continuación el citado precepto establece que la autoridad judicial determinará el monto de la recaudación, el cual no podrá exceder del cincuenta por ciento de las entradas brutas, por lo que el interventor depositará dicho monto a la orden del juzgado en el plazo que se determine. Entendemos que esta previsión encuentra su justificación en el mínimo perjuicio que se pretende irrogar con la recaudación sucesiva que se deduce de los intereses y rentas mencionadas en el párrafo anterior. En ese sentido, este precepto establece que la recaudación deberá ser determinada en razón a una cantidad, la cual tendrá que ser proporcional, de manera que no afecte al normal desarrollo de las actividades de la sociedad o a la productividad del bien intervenido, por lo que el monto recaudado deberá ser en cantidad suficiente que cubra el capital demandado. 4. Efectos Para comprender los efectos que se derivan de la aplicación de esta medida cautelar, debemos remitirnos una vez más a lo establecido por el artículo 329 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto de su segundo parágrafo se desprende que los interventores administradores tendrán la facultad de coadministrar junto con el administrador natural o sustituirlo. Sin embargo, observamos que los efectos varían en función del tipo de intervención que se hubiera 158

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acordado, no obstante el efecto común, indistintamente del tipo de intervención de que se trate, es el de la injerencia en las actividades de la sociedad, sea ésta relativa o absoluta. Ahora bien, enfocándonos en los efectos que genera la intervención con facultades de administración, se entiende que en este caso el interventor podrá ejercer la administración de manera conjunta con el administrador natural de la sociedad o del bien. Por lo tanto, este tipo de intervención se constituye en una injerencia plena en la sociedad y en sus actividades, teniendo todas las facultades del administrador, por lo que deberá existir una necesaria coordinación entre éste y el administrador natural de la sociedad o el bien. Por otro lado, este tipo de intervención también podrá llevarse a cabo mediante la sustitución del administrador de la sociedad, en ese sentido, hablamos de una administración judicial absoluta toda puesto que el interventor judicial asumirá las funciones del administrador natural en vez de éste. Al respecto, MARTÍNEZ BOTOS señala que ésta “se trata de la medida cautelar más grave que puede decretarse en materia de intervención judicial, ya que importa conferir al funcionario designado facultades de dirección y gobierno en sustitución provisional del administrador”133. Asimismo, entendemos que dicha gravedad recae esencialmente en que, a pesar que se puede ejercer una administración conjunta,

133 MARTÍNEZ BOTOS, Medidas cautelares…, op. cit., pág. 444.

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la sustitución del administrador natural implica que los actos del mismo no solo requieren de un control jurisdiccional, sino que además se hace indispensable su alejamiento provisional -deducimos- por graves defectos, irregularidades o perjuicios de su gestión. En cuanto a los efectos que genera la intervención judicial mediante interventor informante, la misma implica una especie de fiscalización sobre la sociedad, es decir, que el interventor informante tendrá como función controlar las actividades que se desarrollen y el estado de los bienes. En este sentido, cabe señalar que la injerencia del interventor será relativa toda vez que no implica la sustitución del administrador, por lo que éste seguirá ejerciendo sus funciones con todas las facultades que le hayan sido otorgadas por los socios, por lo tanto, las actividades de la sociedad seguirán desarrollándose normalmente. La tercera figura, la del interventor recaudador, no implica una injerencia plena en la sociedad, ni la fiscalización de la misma, por lo que el interventor judicial no tiene las facultades de dirección y gobierno inherentes a las del administrador, continuando el administrador natural como tal. Sin embargo, el efecto que genera esta medida contempla la injerencia del interventor en las utilidades que perciba la sociedad puesto que su función recaerá en la deducción del monto que haya fijado el juez al momento de dictar resolución y que asegure las resultas de la condena de pagar una suma de dinero.

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5. Designación de interventor. Responsabilidades y remuneración Decretada la medida y a tiempo dictar el Auto, la autoridad judicial designará un interventor de acuerdo a lo preceptuado por los artículos 329 y 330 del Código Procesal Civil. Para su designación tendrá que observar lo establecido por los apartados 1 y 2 del artículo 331 del Código Procesal Civil que dicen: “Para designar interventor, la autoridad judicial tendrá en cuenta que: 1. La designación recaiga en persona idónea para desempeñar la función y sea ajena a la sociedad intervenida. 2. La resolución que disponga la medida señalará las funciones del interventor y el plazo de ella, que podrá prorrogarse únicamente cuando la autoridad judicial lo disponga”. Respecto al primer apartado del precepto en análisis, se entiende que la idoneidad importa la designación de un interventor cuyos conocimientos correspondan con la naturaleza de sus funciones, sea de administración, de fiscalización o, en su caso, de recaudación, así como de las actividades de la sociedad y de los bienes. En ese sentido, esta previsión se justifica en que la persona sobre la cual recaiga la designación tendrá que comprender las funciones que desempeñará por cuanto el objeto de esta medida es la de evitar los daños que pueda ocasionar el actuar del administrador, por lo que resulta lógico que tal designación no recaerá sobre un interventor que, por falta de idoneidad o impericia, ocasione aún más daños y perjuicios. Asimismo, si bien el Código Procesal Civil no establece parámetros ni regula nada respecto a la manera en la que será 161

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determinada la idoneidad de los interventores, se entiende que tal valoración irá en función del tipo de intervención que acuerde la autoridad judicial. Al respecto, en el caso de los interventores administradores la persona más idónea para ejercer el cargo sería un profesional en administración de empresas o ramas afines en el entendido que el mismo ejercerá las facultades propias de su cargo. Por otro lado, cuando se trate de determinar la idoneidad de los interventores informantes, la persona idónea deberá tener conocimientos en cuanto a la legalidad de las actividades y sobre el estado de los bienes de la sociedad, por lo que resulta coherente que dicha función podrá recaiga en la persona de un abogado o de una persona con conocimientos contables. Lo último será también aplicable para los interventores recaudadores. Otro aspecto que regula este apartado tiene que ver con la persona que será designada como interventor judicial, la cual será ajena a la sociedad intervenida. En ese sentido, conviene señalar que el interventor no podrá ser tal si forma parte de la sociedad sobre la cual se adoptará la medida, es decir, que el mismo no tendrá la calidad de socio, ni de administrador de la misma. Esta previsión se justifica en la imparcialidad y en la honestidad con la que deberá llevarse a cabo la administración de la sociedad intervenida, garantizándose asimismo el principio de igualdad procesal. Situándonos en las obligaciones del interventor, conviene señalar que las mismas se encuentran reguladas por el artículo 332-I del Código Procesal Civil, el cual enuncia las siguientes obligaciones:

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1) Desempeñar personalmente la función, observando estrictamente las instrucciones que imparta la autoridad judicial. 2) Prestar informes periódicos mientras dure la intervención y uno final al concluir sus funciones en el cual se rinda cuentas de su cometido. 3) Vigilar la conservación del activo y cuidar que los bienes no sufran deterioro. 4) Dar cuenta, en el caso del interventor informante, de toda irregularidad que advirtiere en la administración. Respecto a la primera obligación, entendemos que el interventor, como auxiliar del magistrado, debe realizar en persona la gestión toda vez que la existencia del mismo se funda en que hace innecesaria la movilidad del tribunal, por lo que se constituye en representación de la autoridad judicial en la intervención jurisdiccional. Asimismo, su actuar deberá ceñirse estrictamente a lo dispuesto en la resolución, en virtud a que sus funciones emanan de una decisión judicial, por lo que en todo momento su actuar estará enmarcado en dichas funciones delimitadas al efecto. La segunda responsabilidad tiene que ver con el deber de información que deberá observar en todo momento el interventor, sobre todo en el caso del interventor informante cuya información se constituye en su objeto principal. Al respecto y, a tiempo de hacer una distinción con el interventor judicial, PALACIO entiende que “Este deber no pesa sobre el interventor recaudador, quien cumple con su cometido acompañando, con la periodicidad que el juez

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fije, las boletas de las que resulte el depósito bancario de las sumas adeudadas”134. Respecto a la tercera responsabilidad, entendemos que es la que más justifica el carácter cautelar de la medida toda vez que a través de la conservación del activo y del estado de los bienes se garantiza la futura eficacia de la sentencia que vaya a dictarse dentro del proceso principal. En ese sentido, creemos que por la naturaleza de la medida tal previsión se da por entendida no existiendo, por tanto, la necesidad que el citado precepto la enuncie. La cuarta responsabilidad enunciada por el artículo 332-I del Código Procesal Civil no es más que otra expresión del deber de información analizado para la segunda responsabilidad, puesto que dentro del deber de información no solamente se encuentra contenido el estado de los bienes o las cuentas de la sociedad, sino que también dentro de ese carácter fiscalizador que inviste al interventor informante, el mismo deberá informar a la autoridad judicial de las irregularidades cometidas por los administradores naturales. En cuanto a la responsabilidad de los interventores, el artículo 332-II del Código Procesal Civil se limita en manifestar que los mismos serán responsables civil y penalmente de los actos de su gestión. De lo que se infiere que, por la naturaleza de sus funciones, estarán a lo dispuesto por el Código de Comercio respecto a las responsabilidades de los administradores de las sociedades

134 PALACIO, Derecho Procesal Civil…, op. cit., pág. 227.

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comerciales, así como a lo establecido en el Código Penal siempre que exista tipicidad en el acto u omisión. Ahora bien, debido a que el interventor realizará funciones que, de una u otra forma le demandarán una inversión de tiempo y esfuerzo, más aun si se trata de un profesional idóneo, lo coherente es que el mismo desarrolle sus funciones a cambio de una remuneración, por lo que el legislador mediante el artículo 333 del Código Procesal Civil ha previsto la fijación de honorarios para el interventor estableciendo los siguiente: “I. El interventor percibirá el honorario fijado por la autoridad judicial, una vez aprobado el informe final de su gestión. II. Si la actuación del interventor tuviere que prolongarse durante un plazo que a criterio de la autoridad judicial justifique el pago de anticipos, previo conocimiento de partes, ellos se fijarán en proporción al importe total de su honorario. III. Para la regulación del honorario, se tendrán en cuenta la naturaleza y modalidades de la intervención, las utilidades obtenidas como consecuencia de ella, el tiempo de duración y otras circunstancias que correspondan”. 6. La caución en la intervención judicial Si bien la doctrina clásica y el antiguo Código de Procedimiento Civil establecían como presupuestos de las medidas cautelares la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la prestación de caución o contracautela, a partir del nuevo Código Procesal Civil

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este último presupuesto ya no es exigible como regla general de todas las medidas cautelares. En ese sentido se expresa el artículo 320 del Código Procesal Civil que dice: “Las medidas cautelares podrán ordenarse bajo responsabilidad de la parte solicitante, sin necesidad de dar caución. La autoridad judicial deberá fundar su decisión en consideración a la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora, la posibilidad jurídica y la proporcionalidad de la medida”. A continuación, el mismo precepto exceptúa de la adopción de medidas sin caución a la intervención judicial al decir que: “… Sin embargo, se requerirá contracautela cuando se trate de intervención judicial y en los casos señalados por Ley”. Esta exención de caución tiene su fundamento en que, en la práctica, dicha exigencia ocasionaba un perjuicio a las partes, las cuales demandaban de los tribunales una pronta cautela de sus derechos y, en que muchas veces no contaban con los recursos suficientes para hacer efectiva tal prestación. Sin embargo, en el caso de la intervención judicial la exigencia de caución se fundamenta en la delicadeza que guarda esta medida cautelar toda vez que, al ser una medida que tiene injerencia directa en la actividad de una sociedad, puede irrigar ciertos perjuicios que no solamente afecten a las partes del proceso, sino también a terceros, ocasionando la desvalorización de la sociedad intervenida. Por su parte, el artículo 331.3 del Código Procesal Civil regula sobre la caución lo siguiente: 166

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“La contracautela será fijada teniendo en cuenta la clase de intervención y los perjuicios, costas y costos que la medida pudiere irrogar. Tratándose de interventor informante, no requerirá contracautela, salvo mejor criterio de la autoridad judicial”. En ese sentido, como exponíamos en párrafos anteriores, conviene señalar que la exigencia exclusiva de caución para esta medida se justifica en los daños que puede irrogar no sólo en la sociedad, sino también en los socios. Sin embargo, el mismo precepto establece que se exceptuará tal exigencia para el caso de los interventores informantes, disposición que se funda en el hecho que este tipo de intervención no importa una injerencia en el normal desarrollo de las actividades de la sociedad, ni otorga facultades de dirección y gobierno al interventor, por lo que no supone más efectos que la información periódica a la autoridad judicial.

III. PROHIBICIÓN DE INNOVAR 1. Antecedentes y fundamento Regulada por el artículo 336 del Código Procesal Civil, la prohibición de innovar es la medida cautelar a través de la cual se tiende a preservar una situación de hecho o de derecho, cuya alteración pueda suponer un peligro para el objeto del proceso principal tratándose, por tanto, de una medida conservatoria por excelencia. Por su parte, DANIELE entiende que el más antiguo precedente de esta medida cautelar la encontramos en el derecho romano, “que se resumía en el adagio pendente lite nihil innovatur,

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considerado ello como derivación y lógica consecuencia de la litiscontestatio”135. En cuanto a la enunciación de este principio, conviene señalar que el pendente lite nihil innovatur es el principio procesal que prohíbe que el demandado o un tercero, después de iniciado un juicio, introduzcan innovaciones en el estado de los hechos, de las personas o de las cosas que hubieren dado origen a la demanda. En consecuencia, carecen de eficacia las innovaciones que después de iniciado un proceso introduzca el demandado, por lo que el pronunciamiento del juzgador deberá atender a cómo eran los hechos al momento de comienzo del litigio. DANIELE valora acertadamente el origen romano de la prohibición de innovar en razón a que esta medida cautelar -al igual que su precedente- tiene como fin principal la conservación de los hechos y derechos expuestos a través de la demanda por lo que, estando pendiente el pleito, resulta un efecto inmediato la ineficacia de todo acto que, a posteriori, pueda hacer variar las circunstancias en principio existentes. En ese sentido, conviene apuntar que la prohibición de innovar se constituye en una medida que crea una ficción jurídica que otorga a los hechos y a los derechos inmovilidad respecto al momento mismo de la demanda e inmutabilidad en lo posterior a ésta, mientras se resuelva el proceso principal.

135 DANIELE, «Prohibición de innovar y prohibición de contratar», en: ROLAND ARAZI et al, Medidas cautelares, Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 239.

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No obstante esta medida cautelar tiene como fin la abstención de realizar actos que alteren el objeto mediato del litigio, también puede ser invocada para vedar la posibilidad de que se continúen realizando actos que afecten a otros derechos sin necesidad que éstos sean el objeto del proceso principal. En ese sentido, conviene mencionar la adopción de esta medida en procesos interdictos, específicamente en aquellos referidos a obra nueva perjudicial o daño temido. El criterio expuesto en el párrafo anterior es compartido por REIMUNDIN, quien señala que “la tutela judicial de no innovar es susceptible de funcionar de dos maneras distintas: a) Ante la inminencia del peligro (daño), el juez, a pedido de una parte, puede impartir la orden contra el adversario, para que éste se abstenga de innovar, por lo que la providencia impone en ese caso una obligación de no hacer; b) Si el pedido llega tarde para disponer esa providencia, surge el derecho de la parte para obtener la restitución al ‘statu quo’”136 Ahora bien, el fundamento de esta medida cautelar lo encontramos en que la misma garantiza la igualdad efectiva de las partes, “en cuanto que ambas tienen las mismas oportunidades de ataque y de defensa”137. Asimismo, porque dentro de este principio figura el hecho de que son las partes “quienes deben suministrar al órgano judicial los elementos facticos y el material probatorio sobre

136 REIMUNDIN, Código procesal civil y comercial…,op. cit., pág. 459. 137 SERRERA CONTRERAS, «El principio de igualdad de las partes», en: PÉREZ MORENO et al, La reforma del proceso Contencioso-Administrativo, Aranzadi, Pamplona, 1995, pág. 99.

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los mismos en que haya que fundar la decisión del juez”138 de lo que resulta que las mismas también podrán solicitar las medidas tendientes a garantizar la inmovilidad de dichos elementos con el fin de proteger sus derechos. Por otro lado, la prohibición de innovar también encuentra su fundamento en que la modificación de la situación de hecho y de derecho existente al momento de plantear la demanda pueda, de alguna manera, influir en la apreciación de los mismos por parte del juez y, por tanto, en la sentencia definitiva. Es en ese sentido, que se impide su modificación con el objeto de que tales situaciones no varíen, ya sea jurídica o materialmente, hasta que se resuelva el litigio. Asimismo, conviene señalar que esta medida cautelar también se fundamenta en el principio de lealtad procesal de las partes, toda vez que las mismas deberán conducirse con buena fe durante la tramitación del proceso. Asimismo, encuentra su régimen legal en el artículo 1.17 del Código Procesal Civil que lo incluye dentro del principio de probidad. En este sentido, se entiende que todo acto que tienda a modificar los hechos y derechos existentes al momento de adoptar la medida, estando pendiente el proceso, serán tomados por maliciosos y contrarios al principio antes citado, en razón a que los mismos puedan influir en la decisión final.

138 BAYLOS, «La igualdad de las partes en el proceso laboral y la tutela judicial efectiva», Derecho privado y Constitución, Madrid, 1994, núm. 4, pág. 108.

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2. Presupuestos En cuanto a los presupuestos que harán procedente la medida, conviene apuntar lo establecido por el artículo 336-I del Código Procesal Civil que dice: “La prohibición de innovar se podrá disponer en toda clase de procesos, siempre que: 1. El derecho fuere verosímil. 2. Existiere peligro de que si se altera la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiere influir en la sentencia o hacer ineficaz o imposible su ejecución”. Cabe señalar que en ambos casos se cumplirán con los presupuestos genéricos a todas las medidas cautelares, en cuanto a que en el primer punto se refiere a la verosimilitud del derecho y en el segundo al peligro en la demora. Por expresa disposición del citado precepto, la prohibición de innovar podrá ser solicitada en cualquier clase de proceso, sin embargo, MARTÍNEZ BOTOS considera que “cabe excluirla…de los procesos voluntarios y, como pauta, también de las ejecuciones colectivas”139. Esta afirmación se sustenta en lo manifestado por PALACIO quien entiende que “Del fundamento en que se sustenta la medida analizada… se infiere que no obstante la aparente generalidad de la formula normativa, y al margen del sentido técnico que corresponde asignar al vocablo ‘juicio’, la prohibición de innovar no procede en los procesos voluntarios – salvo que concurran circunstancias susceptibles de transformarlos, inminentemente, en contenciosos”140.

139 MARTÍNEZ BOTOS, Medidas cautelares…, op. cit., pág. 391. 140 PALACIO, Derecho Procesal Civil…, op. cit., pág. 182.

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De lo expuesto, podemos afirmar que la existencia de las medidas cautelares se funda en la tutela urgente de los derechos en razón a la existencia de un proceso contencioso, carácter del cual deriva la protección de los mismos en razón a los actos y situaciones que pudieran hacerlos inefectivos al momento de ejecutar las sentencias. Es en ese sentido, que no podría concebirse la tutela cautelar de los derechos sin la existencia de una contención que pudiera constituir un peligro para los mismos, más aun si se toma en cuenta que los procesos voluntarios son meramente declarativos y, por tanto, no resuelven derechos que se encuentran discutidos limitándose solamente a reconocerlos. Ahora bien, respecto a la verosimilitud del derecho en la adopción de esta medida cautelar, conviene señalar que, al igual que para las otras medidas, se limita a la acreditación documental, por lo que será procedente en virtud de la presentación de un documento público o de un documento privado debidamente reconocido que acredite razonablemente la situación jurídica cautelable. Por su parte, como bien reza el precepto en análisis, el peligro en la demora se configura por la posibilidad de que la situación de hecho o de derecho al momento de solicitar la medida sea alterada y que esta modificación pudiera influir en la sentencia o, dictada, pudiera hacer ineficaz su ejecución. 3. Excepcionalidad de la prohibición de innovar El artículo 336-II del Código Procesal Civil dispone que cuando no sea aplicable otra medida prevista por la Ley y ante la inminencia de un perjuicio irreparable, la autoridad judicial podrá ordenar 172

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medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda en los siguientes procesos: interdictos, de obra nueva prejudicial, de daño temido, de abuso de derecho, así como de derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz. Del texto del citado precepto, se infiere que el mismo establece un elenco cerrado de procesos en los cuales será excepcionalmente procedente el efecto retroactivo de la medida, siempre que no exista otra más idónea para la efectiva protección de los derechos. Asimismo, la prohibición de innovar procederá cuando sea inminente el riesgo de que exista un perjuicio irreparable, por lo que deducimos que tal urgencia no es más que otra expresión del peligro en la demora. Sin embargo, resulta interesante la enunciación respecto a la otra posibilidad que otorga esta medida cautelar: la restitución de los hechos y derechos a un estado anterior. Nótese que utilizamos la frase “otra posibilidad”, en el entendido de que la prohibición de innovar dentro de su ámbito cautelar no solo implica la inalterabilidad de los hechos y los derechos, sino que también cabe obtener con esta medida la restitución de los mismos a un estado anterior cuando sean o vayan a ser objeto del proceso principal. En ese sentido, conviene dejar claro que la medida de prohibición de innovar solamente será decretada cuando se refiera a cosas o derechos sobre los cuales se litiga o se va a litigar141, por lo que quedan exceptuados las cosas y los bienes ajenos a éste.

141 MARTÍNEZ BOTOS, Medidas cautelares…, op. cit., pág. 392.

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4. Efectos Adoptada la medida e inscrita en los registros correspondientes, surtirá efectos entre las partes del proceso, siendo oponible frente a terceros solo desde que éstos tengan conocimiento del proceso por la publicidad otorgada mediante su anotación registral o bien mediante su notificación correspondiente. La medida vincula a las partes desde su efectiva ejecución o, en el caso de terceros, desde que los mismos tienen el conocimiento del litigio. Sin embargo, si bien es posible la oponibilidad de la medida frente a terceros, la misma no se constituye en una medida idónea para paralizar otro proceso pendiente debido a que, por un lado, un juez no puede interferir en otro proceso sobre el cual carece de competencia y mucho menos ordenar a otro juez de la misma jerarquía que suspenda la ejecución de una sentencia y, por otro, la prohibición de innovar no es una medida idónea para dicho fin, en razón a que tal situación supera la naturaleza cautelar de esta medida. Por otro lado, REIMUNDIN afirma que “por el solo hecho de la presentación de la demanda se origina la litispendencia, produciéndose numerosos efectos que pueden ser puramente procesales y también materiales: la obligación de no innovar, interrupción de la prescripción, etc. La obligación de no innovar nace con el comienzo de la litispendencia”142. Sin embargo, conviene

142 REIMUNDIN, Código procesal civil y comercial…, op. cit., pág. 459.

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reiterar lo expuesto en párrafos anteriores respecto a la excepcional retroactividad que puede generar la medida, sobre todo en aquellos casos en los que el daño haya surgido sin estar pendiente un proceso principal, un claro ejemplo de ello lo encontramos en los procesos de obra nueva perjudicial y daño temido.

IV. LA PROHIBICIÓN DE CONTRATAR 1. Concepto y alcance La prohibición de contratar constituye una modalidad de no innovar, en razón a que, al igual que esta medida, constituye una restricción para realizar determinados actos. Sin embargo, en criterio de PALACIO, la prohibición de contratar “es la medida en cuya virtud se ordena a una de las partes que se abstenga de celebrar uno o más contratos determinados respecto de los bienes litigiosos o que han sido objeto de embargo, acordando a esa orden la correspondiente publicidad”143. En ese sentido, cabe señalar que, a pesar de ser una modalidad de prohibición, se distingue en que la prohibición se refiere específicamente a la celebración de contratos y en que recae sobre bienes determinados. Por su parte, el artículo 337-I del Código Procesal Civil establece: “Cuando por disposición de la Ley o lo acordado en el contrato, o para asegurar la ejecución forzada de los bienes, objeto del litigio, fuere procedente la prohibición de contratar sobre determinados bienes, la autoridad judicial ordenará la medida, individualizando el objeto de la misma y disponiendo

143 PALACIO, Derecho Procesal Civil…, op. cit., págs. 195-196.

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su inscripción en los registros correspondientes, así como la notificación a los interesados y terceros que señale el solicitante”. De acuerdo al texto del citado precepto, cabe señalar que la medida podrá ser solicitada a la autoridad judicial cuando exista tal prohibición en virtud de una obligación contractual o cuando fuera necesaria para asegurar la ejecución de una sentencia cuya finalidad sea la entrega del bien litigioso. Por otro lado, al ser la medida una modalidad de no innovar, resultaría innecesaria su regulación propia en el entendido que la prohibición de innovar importa la restricción de realizar cualquier acto que modifique los hechos y los derechos al momento de adoptar la medida, por lo que se deduce que dentro de dicha restricción estaría sobreentendida incluso la de contratar, debido a que la misma constituye la modificación de una realidad jurídica. Sin embargo, DANIELE entiende que “los extremos exigidos para la procedencia de la prohibición de innovar y de la prohibición de contratar son diversos, cuya consecuencia ha de ser que la finalidad sea distinta. Esta cautelar, por consiguiente, tiene características propias”144. De acuerdo con el autor, la diferencia entre ambas medidas y, por tanto, el fundamento de su regulación propia, recae en que los requisitos exigidos para la adopción de ambas medidas son distintos toda vez que, si bien ambas se sirven de la prohibición, su objeto mediato es distinto. Asimismo, conviene señalar que las

144 DANIELE, «Prohibición de innovar y prohibición de contratar», op. cit., pág. 290.

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fuentes de la prohibición de contratar son distintas puesto que, a diferencia de la prohibición de innovar, la primera puede emanar de la ley y de los contratos. 2. Procedencia y requisitos Como toda medida cautelar, la prohibición de contratar será procedente cuando sea acreditada la verosimilitud del derecho, así como el peligro en la demora, siendo aplicables las disposiciones concernientes a la prohibición de innovar. La verosimilitud del derecho será valorada por la autoridad judicial bajo un principio de prueba que, por disposición del artículo 311-III del Código Procesal Civil deberá ser documental. Asimismo, el peligro en la demora surgirá de las circunstancias que generen un perjuicio o frustración del derecho en caso de no adoptarse la medida. Ahora bien, atendiendo a la naturaleza propia de esta medida cautelar, es preciso apuntar que la misma será admisible siempre que la prohibición emane de una obligación contractual o cuando fuera necesaria para la ejecución de los bienes litigiosos. Respecto al primer supuesto, el mismo puede referirse a obligaciones establecidas mediante un contrato, en el que una de las partes tenga expresa prohibición de celebrar sobre el bien determinados contratos, un ejemplo de ello lo encontramos en los contratos de arrendamiento, en el cual el arrendatario se prohíbe subarrendar el bien objeto del mismo. En cuanto al segundo supuesto, la medida será complementaria puesto que para asegurar la efectiva ejecución del bien tendrá que existir un embargo previo, por lo que la prohibición de contratar reforzará la cautela.

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3. Causales para que se deje sin efecto la prohibición de contratar El artículo 337-II del Código Procesal Civil establece que: “La prohibición quedará sin efecto si quien la obtuvo no dedujere la demanda dentro del plazo de treinta días de haber sido dispuesta, y en cualquier momento en que se demostrare su improcedencia”. De acuerdo al texto del citado precepto, se deduce que la primera causal de levantamiento de la medida se deberá a la caducidad de la misma, por lo que en este sentido también se manifiesta el artículo 310-II del Código Procesal Civil, el cual dispone que cuando las medidas cautelares “se planteen como medida preparatoria de demanda, caducarán de pleno derecho si no se presentare la demanda principal dentro de los treinta días siguientes de habérselas ejecutado. La autoridad judicial de oficio dispondrá el levantamiento de las medidas cautelares, condenándose a la parte demandante, si hubiere lugar, al pago de daños, perjuicios y costas”. El fundamento de lo preceptuado, corresponde al perjuicio que puede irrogar la adopción de una medida sin que posteriormente se plantee la demanda principal, en razón a que las mismas se sustentan en una apariencia de derecho que no puede ser resuelta si no es dentro de un proceso. Asimismo, cabe señalar que la no presentación de la demanda dentro del plazo establecido, puede constituir un acto de temeridad por parte de quien obtuvo la medida por cuanto dicha solicitud pudiera estar motivada en la producción de un daño a la parte cautelada.

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Ahora bien, la medida también podrá ser levantada cuando se demuestre su improcedencia durante la tramitación del proceso. Esta causal, a diferencia de la expuesta en el párrafo anterior, procede no obstante el momento en el que haya sido solicitada, sin embargo, supone la iniciación del proceso principal dentro del cual se establece que la medida ha sido injustamente otorgada o se fundó en un derecho que inexistente. Al respecto, conviene señalar que esta no es más que la expresión del carácter provisional de todas las medidas cautelares, en el entendido que las mismas podrán ser levantadas en cualquier momento del proceso, siempre que varíen las circunstancias que determinaron su adopción.

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CAPÍTULO CUARTO

EL PROCESO CAUTELAR

EL PROCESO CAUTELAR

I. PRINCIPIOS DEL PROCESO CAUTELAR El antiguo Código de Procedimiento Civil no contemplaba de manera expresa los principios que rigen el proceso civil, limitándose a establecer, bajo un concepto ambiguo y poco esclarecedor, que la autoridad judicial debía fundar su sentencia en los principios generales del derecho, las leyes análogas o la equidad que nace del ordenamiento jurídico del Estado. Esta cuestión ha sido resuelta por el legislador quien, a través del artículo 1 del Código Procesal Civil enuncia el conjunto de principios sobre los cuales se sustentará el proceso civil. Al respecto, para el interés que conviene a la materia del presente estudio destacan principalmente los principios dispositivo, de celeridad, de igualdad procesal y de probidad. 1. Principio dispositivo Se constituye en uno de los principios básicos del proceso civil y consiste en que la acción que dará inicio al proceso deberá ser planteada por las partes, en el sentido que son ellas quienes tienen interés en el reconocimiento de sus derechos en razón a que la

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controversia surge de un interés privado145. Asimismo, COUTURE lo define como “aquel que deja librada a las partes la disponibilidad del proceso”146. En ese sentido, este principio se funda principalmente en la iniciativa de las partes, quienes deberán promover el proceso mediante la presentación de la demanda. Sin embargo, la iniciativa de las partes no es el único componente de este principio por cuanto las mismas también deberán darle el impulso necesario al proceso, sin perjuicio del impulso que deba darle la autoridad judicial por expresa mención del artículo 2 del Código Procesal Civil. Asimismo, entendiendo que tanto el inicio como el impulso del proceso -e incluso su conclusión extraordinariaes facultativo a las partes, los órganos públicos no podrán actuar de oficio en aquellas actuaciones que sean personalísimas a las partes. Sobre este criterio, ORTELLS RAMOS considera que “La tutela judicial configurada de acuerdo con el principio dispositivo no es más que la continuidad, en el plano procesal, de la libertad de ejercicio y de disposición que sobre los derechos subjetivos privados y otros intereses igualmente privados reconoce el Derecho material”147.

145 La jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de Bolivia (Sala Civil) es bastante clara al respecto, toda vez que mediante el Auto Supremo 196/2011, de 30 de mayo de 2011 [consultado 25 de julio 2014]. Disponible en: http://tsj.bo/detalle-de-autos/?auto=105318, ha expresado que: “el magistrado no debe ni puede modificar, ignorar, ni eliminar ninguna pretensión demandada, tampoco, por imperio del sistema dispositivo, le está permitido incorporar pretensiones que las partes no han formulado, debiendo limitarse a pronunciar resolución acogiendo o rechazando (total o parcialmente) y de manera fundamentada, toda y cada una de las pretensiones puestas a su consideración”. 146 COUTURE, Fundamentos del derecho procesal civil, B de F, Montevideo, 2002, pág.152. 147 ORTELLS RAMOS et al, Derecho Procesal Civil, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2009, pág. 39.

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El proceso cautelar no podía ser ajeno a la aplicación de este “principio de justicia rogada”, es así que el Código Procesal Civil, mediante su artículo 310-III, ha establecido que “Las medidas se decretarán únicamente a instancia de parte, bajo responsabilidad de quien las pidiere, salvo que la Ley disponga lo contrario”. Este precepto es clara manifestación del principio dispositivo, en razón a que las medidas cautelares no podrán ser adoptadas de oficio por la autoridad judicial puesto que lo contrario constituiría “una intromisión ilegítima del Estado en la libertad de los individuos y en la titularidad de sus derechos”148. 2. Principio de igualdad procesal Constituido como uno de los principios rectores del proceso civil, este principio tiene un fundamento constitucional reconocido el artículo 14-II de la Constitución Política del Estado que dispone: “Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídica con arreglo a las leyes y goza de los derechos reconocidos por esta Constitución, sin distinción alguna”, De lo que se infiere que a todo individuo no sólo se le reconoce la capacidad jurídica para ser parte en un proceso o, lo que es lo mismo, que todo individuo tendrá latente el derecho subjetivo de la acción protegido y reconocido por el Estado, sino que también accederá en igualdad de condiciones al proceso y tendrá en el

148 HUNTER AMPUERO, «El principio dispositivo y los poderes del juez», Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso, 2010, núm. 35, págs. 149-188.

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desarrollo del mismo iguales oportunidades de actuar en todas sus etapas utilizando todos los medios que le otorga la ley. Por su parte, el artículo 1.13 del Código Procesal Civil, al regular la igualdad procesal, establece que: “La autoridad judicial durante la sustanciación del proceso tiene el deber de asegurar que las partes, estén en igualdad de condiciones en el ejercicio de sus derechos y garantías procesales, sin discriminación o privilegio entre las partes”. De lo que se infiere que el legislador ha otorgado a la autoridad judicial no sólo la facultad de dirección del proceso, sino también el control de que las partes concurran al proceso en igualdad de condiciones en todas las etapas del proceso y haciendo uso de las garantías concedidas por el Código Procesal Civil, lo cual también conlleva que los plazos procesales y el principio de preclusión de los actos judiciales serán aplicables por igual y vinculantes a las partes. El principio de igualdad de las partes aplicado al proceso cautelar no solo obedece a la aplicación general a los procesos, por lo que también se constituye en fundamento de su existencia. En ese sentido, cabe señalar que la igualdad de partes es uno de los principios que sustenta a la tutela cautelar en razón a que la parte que solicite las medidas no podrá llegar en igualdad de condiciones al proceso cuando existe un inminente peligro de que sus derechos se vean dañados, es por ello que la tutela cautelar, además de posibilitar la conservación de esos derechos y garantizar su ejecución, evita que el proceso sea desfavorable a una de las 186

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partes entendiendo que la falta de cautela sobre esos derechos podría suponer una ventaja al demandado. Por su parte, BARONA VILAR sostiene que “….las cautelares se convierten en una modalidad de tutela del ciudadano, una garantía del desarrollo del proceso, se permiten medidas anticipatorias, se permiten incluso medidas sin caución… pero todas estas reglas, todas estas normas, generan ineludiblemente un enorme desequilibrio en la parte que va a soportar las medidas, dado que a ellas el legislador no les ofrece compensación, elementos de equilibrio, ellas se hallan en un estado de invisibilidad que puede generar indefensión”149. Por nuestra parte consideramos que, si bien la regla general en cuanto a las medidas cautelares es la adopción de las mismas inaudita altera pars, ello no quiere decir que el demandado no tendrá la oportunidad de oponerse a la pretensión cautelar del demandante por cuanto el momento de impugnar la medida únicamente será pospuesto hasta que se haya hecho efectiva la medida. Otro argumento que sustenta nuestra posición radica en que la resolución cautelar no es, en absoluto, definitiva por cuanto podrá variar según las circunstancias que determinaron la medida o, en su caso, ser levantada antes de la sentencia o a consecuencia de la misma. En conclusión, consideramos que la intención del legislador ha sido la de inclinarse hacia un mal menor para evitar un mal mayor, siendo éste último la eventual desaparición de los bienes del demandado o la insolvencia del mismo.

149 BARONA VILAR, «Proceso Cautelar», En: MOSTAJO BARRIOS et al, Curso sobre el Código Procesal Civil, Editorial Hebdo, 2016, págs. 206 a 207.

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3. Principio de probidad Este principio se refiere a la buena fe con la que deberán conducirse las partes durante la tramitación del proceso. En ese sentido, PICÓ I JUNOY considera que “Difícilmente puede calificarse un acto de buena fe cuando se fundamenta en la mentira, engaño o falseamiento de la verdad… la defensa de una parte no puede basarse en el perjuicio del derecho de defensa de la otra, y en la inducción al error al órgano jurisdiccional, impidiendo o dificultando que pueda ofrecer una efectiva tutela de los intereses en conflicto”150. Ahora bien, las conductas contrarias a la buena fe procesal la configuran principalmente la temeridad y la malicia, las cuales, no obstante se fundan en el comportamiento abusivo de las partes en el proceso, son diferentes en cuanto a su alcance. En ese sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de Bolivia ha entendido que “la temeridad consiste en la conducta de quien deduce pretensiones o defensas cuya inadmisibilidad o falta de fundamento no puede ignorar con arreglo a una mínima pauta de razonabilidad, configurándose, por lo tanto, una pretensión sinrazón, lo que decanta en un ejercicio abusivo del derecho a la jurisdicción. Por su parte la malicia debe entenderse como la utilización arbitraria de los actos procesales y el empleo de las facultades que la ley otorga a las partes, en contraposición

150 PICÓ I JUNOY, El principio de la buena fe procesal, J.M. Bosch, Barcelona, 2008, pág. 133.

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con los fines del proceso, obstruyendo su curso en violación de los deberes de lealtad, probidad y buena fe. Valiéndonos de esas ideas podremos señalar una notoria diferencia entre las mismas: la temeridad vinculada a la parte sustancial del derecho, es decir, el derecho de fondo, cuando por ejemplo el actor plantea su pretensión conociendo la falta de fundamento de la misma, pero que de todas maneras, abusando del derecho de acceso a la jurisdicción, la deduce persiguiendo otros fines ajenos a la recta administración de justicia; el mismo caso se da cuando quién ejerce la conducta temeraria no es el actor sino su contraparte quién deduce una resistencia a la pretensión del actor sabiendo que no le asiste fundamento alguno. Por su parte la malicia se encuentra asociada al procedimiento, ya que el improbus litigator dilata intencionadamente el pleito abusando de las facultades procesales que la ley le reconoce” (AS 447/2013 de 30 de agosto)151. Entendiendo que el objeto de este principio recae en la prevención de conductas temerarias por ambas partes, las cuales pueden incurrir en mentiras y artimañas para la consecución injusta de una sentencia favorable, en lo que respecta a la aplicación de medidas cautelares, este tipo de conductas pueden influir en el estado de las cosas y los bienes a ser cautelados, lo que imposibilitaría su efectiva ejecución haciendo, en consecuencia, ilusorio el derecho impetrado. Asimismo, el principio de probidad también implica que la petición

151 Estado Plurinacional de Bolivia. Tribunal Supremo de Justicia (Sala Civil), Auto Supremo 447/2013, de 30 de agosto de 2013 [consultado 14julio 2014]. Disponible en: http://tsj. bo/detalle-de-autos/?auto=2568y en ese mismo sentido, el Auto Supremo 103/2010 de 30 de abril [consultado el 15 de julio de 2014]. Disponible en: http://tsj.bo/detalle-deautos/?auto=104796

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de medidas cautelares no sea infundada o tenga el fin de causar perjuicio al sujeto pasivo de las mismas. Al respecto, HUNTER AMPUERO manifiesta que “deberían sancionarse como contrarios a la buena fe procesal:… la utilización de medidas cautelares de modo irrazonable, desproporcionadas o con un manifiesto ánimo amedrentador; la obtención de una medida cautelar inaudita altera parts habiendo falseado los hechos u omitido alguna circunstancia relevante que hayan inducido al juez a representarse un falso peligro en la demora o apariencia del buen derecho”152. De acuerdo a lo expuesto, resulta evidente la importancia del principio de probidad para el ejercicio de la tutela cautelar. En ese sentido, consideramos que esta tutela encuentra su fundamento en lo urgente, en cuanto al tiempo o la naturaleza de los bienes, y en la probidad de las partes, en cuanto al accionar de éstas sobre dichos bienes durante el transcurso del proceso (en algunos casos antes del mismo, como ocurre en la prohibición de innovar, art. 336-II C.P.C.), el cual debe conducirse por los cauces de la buena fe.

II. CARACTERES DEL PROCESO CAUTELAR 1. Sumariedad Cuando nos referimos al carácter sumario del proceso cautelar, entendemos que éste obedece principalmente a la valoración que

152 HUNTER AMPUERO, «No hay buena fe sin interés», Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, núm. 2, 2008, vol. 21, págs. 151-182.

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hace la autoridad judicial respecto al derecho pretendido por el solicitante de una medida cautelar, por cuanto la aplicación de estas medidas no requiere de la certeza de ese derecho. Es así que, si dentro de este tipo de procesos se entrara a valorar la existencia del derecho, estaríamos hablando ya no de un proceso cautelar sino del proceso principal por cuanto de ello se ocupa este último. En ese sentido también se pronunció el Tribunal Supremo de Justicia al entender que la sumariedad consiste “en un período breve de averiguación de hechos, y no un proceso de conocimiento, cuyo fin es llevar a la certidumbre del juez…” (AS 258/2005 de 16 de agosto)153. De lo expuesto, inferimos que en el proceso cautelar, al constituir un proceso de carácter sumario, no se intenta establecer la veracidad de los hechos alegados en la solicitud de las medidas, ni tampoco se entra a valorar la certeza de que el derecho impetrado realmente sea de titularidad del solicitante, por lo que el fin del proceso cautelar se refiere al otorgamiento de la tutela cautelar sobre un derecho presumiblemente cierto con base en un juicio de probabilidad y no de certeza. En ese sentido también se pronuncia PALACIO, quien entiende que “la superficialidad del conocimiento judicial… configura una característica propia y exclusiva de los procesos cautelares, cuya instrumentalidad…determina que las resoluciones que en él se adoptan sean de resultado, no de un juicio de certeza”154.

153 Estado Plurinacional de Bolivia. Tribunal Supremo de Justicia (Sala Civil Segunda), Auto Supremo 258/2005, de 16 de agosto de 2005 [consultado 14 julio 2014]. Disponible en: http://tsj.bo/detalle-de- autos/?auto=105825 154 PALACIO, Derecho Procesal Civil…, op. cit., pág. 47.

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Sin embargo, ese juicio de probabilidad comporta el cumplimiento de los presupuestos establecidos para las medidas cautelares, es decir, la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. Sobre este punto, es importante destacar lo expuesto por VÁZQUEZ SOTELO quien manifiesta que el juicio de probabilidad para conceder o denegar la tutela cautelar consiste en “verificar la probable existencia del derecho alegado o interés legítimo protegido y la verosimilitud del peligro real que el retardo en llegar a la sentencia definitiva puede producir para ese derecho del actor”155. 2. Flexibilidad En cuanto a la flexibilidad del proceso cautelar, entendemos que la misma deriva del carácter provisorio de la resolución cautelar, carácter que viene enfocado solo desde la actuación de la autoridad judicial dentro de sus facultades jurisdiccionales. Sin embargo, el carácter flexible de estos procesos es aplicable tanto a las partes del proceso como al juzgador, lo que implica que las medidas cautelares podrán variar por petición de las partes e incluso de oficio, cuando la autoridad judicial lo considere para la mejor protección de los derechos. En este sentido, el artículo 314-II del Código Procesal Civil establece que: “Las medidas cautelares subsistirán mientras duren las circunstancias que las determinaron. La autoridad judicial de oficio o a petición de parte, podrá disponer su modificación, sustitución o cese, en

155 VÁZQUEZ SOTELO, «La construcción del proceso cautelar en el derecho procesal civil español», en: Jornadas sobre la reforma del proceso civil, Ministerio de Justicia, Madrid, 1990, pág. 363.

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razón de la mejor protección de los derechos”. Esta disposición manifiesta por un lado, la dirección y control del proceso cautelar a cargo del juez y por otro, la iniciativa de las partes para solicitar la variación de las medidas cautelares que se hayan acordado en función de sus intereses. Respecto a la facultad judicial para la modificación de las medidas cautelares en función a la protección de los derechos, la misma deberá circunscribirse a la proporcionalidad de la medida en relación al derecho pretendido por el actor. Dicha proporcionalidad será determinada por el perjuicio que pueda irrogar la medida al cautelado y por la suficiencia de la cautela otorgada al actor156, es así que la autoridad judicial, valorando ese equilibrio, dispondrá las medidas que mejor se ajusten a las circunstancias siempre en procura de evitar el perjuicio a las partes y garantizar la efectividad del proceso.

III. ESTRUCTURA DEL PROCESO CAUTELAR 1. Acción, demanda y pretensión cautelar Si algo queda claro es que la pretensión del proceso cautelar no es la misma que la pretensión del proceso principal y es justamente ese el fundamento de la autonomía del primero. En ese sentido, la pretensión cautelar versará principalmente sobre la aplicación de una medida cautelar, indistintamente sea esta específica o indeterminada.

156 VERAMENDI entiende esta suficiencia como parte de la razonabilidad de las medidas cautelares al señalar que “no solo se debe buscar proteger al acreedor demandante, sino al afectad, de modo tal que no se incurra en excesos”.

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Al respecto, resulta lógico pensar que el proceso cautelar constituye un proceso unilateral, por cuanto el mismo se desarrolla únicamente sobre la base de la pretensión del demandante, por lo que ante la misma el demandado sólo podría formular oposición, en el caso de medidas cautelares ordenadas por un tribunal extranjero (art. 498-I C.P.C.) o que afecte a bienes de terceros (vía oposición o tercería), o el correspondiente recurso de apelación (art. 322 C.P.C.). El problema se presenta cuando el demandado no sólo se opone a la pretensión cautelar del demandante, sino que además postula ante la autoridad judicial una pretensión diferente: la modificación, sustitución o levantamiento de las medidas cautelares ya ordenadas. Al respecto, no resulta fácil la solución otorgada por el Código Procesal Civil, por cuanto el procedimiento de las cautelares (también de las medidas provisionales y anticipativas) se encuentra disperso a lo largo del Código, no siendo uniforme en cuanto a la adopción de las medidas y el levantamiento o modificación de las mismas. Así, mientras el artículo 315 del Código Procesal Civil establece que las medidas cautelares serán adoptadas sin audiencia previa y simplemente se limita a señalar el plazo dentro del cual se notificará al demandado con la ejecución de la medida (no indica nada en cuanto al incumplimiento del plazo), el artículo 321 del Código Procesal Civil establece que la modificación (ampliación, mejora o reducción) o sustitución de la medida será resuelta previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días. De lo expuesto, consideramos que si bien el proceso cautelar se inicia como consecuencia de una sola pretensión, la del 194

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demandante, ello no obsta que el proceso pueda volverse doble en caso de presentarse una nueva pretensión del demandado. Como ejemplo, podríamos citar el caso en que el demandante solicite la inhibición de bienes del demandado y, ejecutada la medida, éste último demandara la sustitución de la misma ofreciendo para ello la debida caución, caso en el cual se presentarán dos pretensiones contrapuestas aunque no por ello inconciliables. Definido el concepto de pretensión cautelar, conviene delimitar qué se entiende por modificación, sustitución o levantamiento de la medida cautelar. En el primer caso, la pretensión versará sobre la mejora o reducción de la medida, concepto que tiene especial relación al término “alcance de la medida” establecido por el artículo 311-II del Código Procesal Civil; en cuanto a la sustitución de la medida, la pretensión versará sobre el cambio de la medida adoptada por otra menos rigurosa o que resulte menos perjudicial para el demandado o bien, la sustitución del bien afectado con otro bien que garantizare de igual manera el derecho pretendido por el demandante; y en el último caso, la pretensión será definitivamente el levantamiento de la medida cautelar, situación que no postularía una nueva pretensión, sino una mera oposición a la pretensión cautelar del demandante. En cuanto al concepto de acción, conviene establecer que, de acuerdo a la doctrina moderna, ésta es parte del derecho de acceso a la justicia entendiendo que la misma ofrece al ciudadano la posibilidad de acudir ante los tribunales preconstituídos por el Estado y obtener de los mismos una resolución que tutele eficaz y oportunamente sus derechos. Este criterio se desprende de los

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derechos reconocidos por el artículo 115-I de la Constitución Política del Estado que a pesar de no estar nominada como tal, constituye la “tutela judicial efectiva”. La acción, en sentido amplio, constituye un derecho subjetivo de orden público, por lo que es deber del Estado protegerlo y garantizarlo. Es mediante el derecho de acción que cualquier individuo tendrá la posibilidad de exponer ante la autoridad judicial su pretensión cautelar cumpliendo los componentes de la pretensión: la causa petendi y el petitum. Por último, de acuerdo al concepto genérico de demanda, la demanda cautelar es el acto procesal que da inicio al proceso cautelar, por cuanto sólo a través de ella será posible dar inicio al mismo y se pondrá a conocimiento de la autoridad judicial – competente o no- la pretensión cautelar. Asimismo, sólo a través de la demanda cautelar surgirá la carga del demandante de notificar al demandado y de presentar contra éste la demanda principal en el plazo de treinta días. 2. Competencia 2.1. Competencia previa a la demanda No obstante el proceso cautelar no supone el pronunciamiento de una decisión definitiva ni la resolución que se dicta dentro del mismo causa estado de cosa juzgada, conviene señalar que la existencia de este tipo de proceso forma parte de la actividad jurisdiccional por cuanto, como dice ORTELLS RAMOS, “produce un juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, marcados con las características propias 196

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de la función cautelar, que sólo a los órganos jurisdiccionales puede legítimamente atribuirse…”157 En ese sentido, conviene señalar que la solicitud de medidas cautelares corresponde al conocimiento de una autoridad judicial competente, puesto que es la única legitimada para su consideración y posterior control de su cumplimiento. Es por ello que, tratándose el proceso cautelar de un proceso autónomo y con todos los elementos correspondientes que esta naturaleza conlleva, estará sometido al conocimiento y valoración de una autoridad judicial competente para la estimación de la pretensión cautelar. Al respecto, tanto el antiguo Código de Procedimiento Civil, como el actual Código Procesal Civil no dejan dudas manteniendo ambos un mismo criterio que se desprende del texto del artículo 312 de este último al establecer: “Será competente para disponer las medidas cautelares, si hubieren sido planteadas como medida preparatoria, la autoridad judicial que deba conocer la demanda principal”. De lo que se deduce que la competencia irá determinada en función a la competencia que debiera corresponder a la autoridad que conocerá la pretensión –no la demanda- principal en una clara manifestación del carácter instrumental de la tutela cautelar. En ese

157 ORTELLS RAMOS, «El proceso cautelar civil (Una aportación a su teoría general)»,en: Estudios de derecho mercantil en homenaje al profesor Manuel Broseta Pont, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1995, pág. 2705.

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sentido, si la autoridad judicial a la cual se postula la pretensión principal es competente por razón de materia y territorio, lo será también para conocer la pretensión cautelar. 2.2. Medida adoptada por juez incompetente. Fundamentos Analizada la competencia para el conocimiento sobre la solicitud de medidas cautelares, conviene apuntar que del texto del artículo 312 del Código Procesal Civil analizado anteriormente, deducimos que el legislador ha hecho mención a la competencia para el proceso cautelar previo al proceso principal por dos razones: La primera tiene que ver con el hecho de que, si la competencia previa al proceso pertenece al juez competente para la causa principal, éste, por lógica, lo será también cuando la medida se solicite coetáneamente a la demanda o posterior a la misma. La segunda razón la encontramos en que la solicitud de medidas cautelares podrá ser adoptada incluso si la autoridad judicial que la resuelva careciera de competencia para conocer el proceso principal. Al respecto, el artículo 313 del Código Procesal Civil dice: “Si la medida fuere ordenada por una autoridad judicial incompetente, será válida siempre que hubiere sido ordenada de conformidad con las disposiciones contenidas en el presente Capítulo, pero no se prorrogará su competencia para el conocimiento de la causa principal. La autoridad judicial que decretó la medida, inmediatamente después de ser requerido por parte interesada, remitirá los antecedentes a la autoridad que sea competente”.

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Ahora bien, creemos que el fundamento para la procedencia de la adopción de medidas cautelares adoptadas por juez incompetente obedece principalmente a la urgencia que identifica a estas medidas158. En ese sentido, cabe señalar que las medidas cautelares requieren ser aplicadas en el menor tiempo posible (de ello también se desprende su carácter sumario) y la exigencia de que la solicitud sea dirigida a una autoridad competente o se remita la misma ante otro tribunal, supondría una dilación sustentada en el cumplimiento de formalidades procesales, lo cual no casa bien con el derecho a la tutela judicial efectiva159. Es por ello que, no obstante sea incompetente, la autoridad judicial deberá decretar las medidas cautelares necesarias y, cumplidas éstas, remitirá los actuados ante el tribunal que sea competente para conocer el proceso principal. Por otro lado, entendemos que la falta de competencia no constituye un óbice para que las medidas cautelares solicitadas puedan ser adoptadas en razón a un fundamento procesal. Este

158 Respecto a la urgencia que revisten las medidas cautelares, la jurisprudencia española, mediante el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3º), núm. 66/2010 de 22 de abril de 2010 [AC 2010\1227], ha entendido que: “Este requisito se hace realidad en una situación de necesidad imperativa de proteger el derecho, de tal modo que si no se tutela de inmediato se produciría una insatisfacción definitiva, irreversible, de difícil reparación, o bien un grave perjuicio al derecho o posición del demandante aunque finalmente la sentencia sea estimatoria”. 159 Más aún si se toma en cuenta lo expresado por la jurisprudencia española mediante la Sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno), núm. 238/1992 de 17 diciembre [RTC 1992\238], la cual entiende que las medidas cautelares forman parte de la tutela judicial efectiva en virtud a que las mismas buscan “asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional : esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede (contra lo dispuesto en el art. 24.1 C.E.) desprovisto de eficacia por la conservación o consolidación irreversible de situaciones contrarias al derecho o interés reconocido por el órgano jurisdiccional en su momento”.

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fundamento tiene que ver con la autonomía del proceso cautelar, el cual al tener todos los elementos y características de un proceso propiamente dicho, también tiene su propio régimen de competencia. Asimismo, al constituir una pretensión diferente de la del proceso principal sin que por ello pierda su carácter instrumental, la solicitud podrá ser planteada ante cualquier autoridad judicial independientemente de la que deba conocer el proceso principal. Un tercer fundamento lo encontramos en la probabilidad de que en un futuro exista un conflicto de competencia o la interposición de una excepción de incompetencia sobre el conocimiento de la causa principal. Es así que, si la competencia de una autoridad judicial fuera cuestionada, ello podría suponer un perjuicio sobre la medida cautelar acordada por cuanto la falta de competencia implicaría también la nulidad de la medida deviniendo en un riesgo para la protección de los derechos cautelados. Sin embargo, con la previsión del artículo 313 del Código Procesal Civil tales vicisitudes no implican que los derechos pretendidos queden vulnerables. 3. La demanda cautelar 3.1. Requisitos formales La solicitud de medidas cautelares será presentada de manera escrita. Los requisitos formales que deberá contener el escrito de solicitud de medidas cautelares serán los estipulados para la demanda puesto que, como bien dice CALDERÓN CUADRADO, “La solicitud cautelar cumple en este proceso las mismas funciones que la demanda civil. Por un lado le pone en marcha, le inicia, y por 200

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otro delimita su objeto, fija los extremos sobre los que versará”160. En ese sentido, conviene aplicar por analogía lo dispuesto por el artículo 110 del Código Procesal Civil respecto a la forma y contenido de la demanda, salvando aquellos requisitos que no sean atinentes a la naturaleza de la medida solicitada, a saber: 1) La indicación de la autoridad judicial ante quien se interpusiere. 2) Suma o síntesis de la pretensión que se dedujere. 3) El nombre, domicilio y generales de la parte demandante o del representante legal, si se tratare de persona colectiva. 4) El nombre, domicilio y generales de la parte demandada. Si se tratare de persona colectiva, la indicación de su representante legal. 5) El bien demandado designándolo con toda exactitud. 6) La relación precisa de los hechos. 7) La invocación del derecho en que se funda. 8) La cuantía, cuando su estimación fuere posible. 9) La petición formulada en términos claros y positivos. 10) Las firmas de la parte actora o apoderado y de la abogada o abogado. No obstante los citados requisitos, la solicitud de medidas

160 CALDERÓN CUADRADO, Las medidas cautelares indeterminadas…,op. cit., pág. 218.

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cautelares deberá cumplir con lo establecido por el artículo 311-I del Código Procesal Civil, el cual dispone que dicha solicitud deberá indicar el fundamento de hecho de la medida, su determinación y alcances. Respecto al cumplimiento de los requisitos establecidos por el artículo 110 del Código Procesal Civil, hacíamos notar que, no obstante de aplicarse análogamente a la solicitud cautelar, los mismos no serán cumplidos de forma taxativa cuando la naturaleza de la medida cautelar así lo permita. Es así que, cuando se trate de la solicitud de una inhibición de bienes, no será posible cumplir con el quinto punto, en razón a que justamente la medida se funda en el desconocimiento de los bienes de propiedad del deudor, por lo que no sería posible su individualización en la demanda cuatelar. En cuanto a los requisitos establecidos por el artículo 311-I del Código Procesal Civil, conviene señalar que los mismos constituyen, a decir de CALDERÓN CUADRADO, el petitum y la causa petendi161. En ese sentido, conviene señalar que el primero, estará compuesto por la petición de la medida cautelar, lo que implica por parte del solicitante que éste deberá señalar con precisión la medida que pretende sea adoptada por el órgano jurisdiccional para los fines cautelares que, a su juicio, considere convenientes. Respecto a la causa petendi, la misma implica que el solicitante deberá exponer la relación de los hechos que permitan fundar la pretensión cautelar y ésta a su vez será justificada por los documentos que se acompañen

161 CALDERÓN CUADRADO, Las medidas cautelares indeterminadas…, op. cit., pág. 220.

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a la solicitud. Sobre éste último punto BASTIDA I CANAL dice que “Cuando prevalece el principio de sustanciación sobre el de la mera individualización de la causa, deberán expresarse los hechos en los que se fundamenta la acción, previéndose la prueba de que uno intentará valerse”162. 3.2. Demanda cautelar ante causam Del texto del artículo 310-I del Código Procesal Civil, se desprende que las medidas cautelares, podrán ser solicitadas antes de iniciarse el proceso principal, por lo que en este título analizaremos brevemente la solicitud previa o ante causam. Como dejábamos establecido en títulos anteriores, la competencia para el conocimiento de solicitudes previas al inicio del proceso principal corresponderá a la autoridad judicial que sea competente para el conocimiento de este último. Es así que, no obstante las medidas podrán ser adoptadas por un juez incompetente, éstas podrán ser solicitadas con base en la competencia objetiva y territorial de pretensión que corresponda al conocimiento de la causa principal, cuyo fundamento obedece al carácter instrumental de las medidas cautelares. Ahora bien, cabe plantear un problema que se presentaría respecto a las medidas cautelares solicitadas antes del inicio

162 BASTIDA I CANAL, «Congruencia entre el petitum y la sentencia»,en:Cuestiones básicas de derecho procesal canónico XII Jornadas de la Asociación Española de Canonistas, Universidad Pontificia de Salamanca, Salamanca, 1993, pág. 65.

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del proceso: la ausencia de relación instrumental163. Debido a la prórroga competencial establecida por el artículo 313 del Código Procesal Civil, las medidas podrán ser de conocimiento de un tribunal incompetente por cuanto, una vez cumplidas, podrá remitir los actuados a petición de parte para que los mismos pasen a disposición de un tribunal que sí tenga competencia. Sin embargo, cabe preguntarse qué sucedería si la pretensión cautelar no guarda relación con el objeto del proceso principal, es decir, si adoptada una medida e iniciado el proceso principal resulte que la misma no tiende a efectivizar el derecho pretendido en el mismo por no guardar relación alguna. Lo anterior encuentra solución en la instrumentalidad propia de las medidas cautelares, por lo que planteado el caso, si las medidas no tuvieran relación con el objeto del proceso principal, tenderían a desaparecer debido a que las mismas carecerían de instrumentalidad y, por tanto, de razón de ser. Asimismo, la parte que se viera afectada con una medida que carezca de instrumentalidad quedará facultada para solicitar el levantamiento de la medida mediante los medios de impugnación que el procedimiento le otorga. 3.3. Demanda cautelar coetánea y posterior al proceso La solicitud de medidas cautelares presentada en el mismo escrito de la demanda principal o durante la sustanciación de la misma implica que a este tipo de proceso cautelar le será aplicable lo establecido para la demanda, por lo que su regulación no significa

163 JOVÉ, Medidas cautelares innominadas…, op. cit., pág. 152.

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mayor problema. En ese sentido, se ha concebido clásicamente el proceso de adopción de medidas cautelares como un incidente del proceso principal, por lo que su tramitación se sujetaba a este tipo de procesos. Asimismo, el juez competente para conocer la causa principal lo era también para conocer sus incidencias. Ahora bien, la solicitud de medidas cautelares simultánea a la demanda o después de ella puede resultar exigible en algunos casos, como es el de la anotación preventiva de demanda. Al respecto, como decíamos en el capítulo correspondiente164, no sería posible la adopción de esta medida antes del inicio del proceso por cuanto carecería de razón de ser entendiendo que es el litigio el objeto de la publicidad registral de esta medida. 4. Resolución cautelar 4.1. Facultades de la autoridad judicial El artículo 314-I del Código Procesal Civil establece que la autoridad judicial, a tiempo de resolver sobre la solicitud de medida cautelares, tendrá las siguientes facultades: 1) Para evitar perjuicios innecesarios, podrá limitar la medida cautelar solicitada o disponer otra diferente o menos rigurosa si lo estimare suficiente para la protección de los derechos. 2) Señalar su alcance.

164 Ult. Cit., pág. ….

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En vista de ello, conviene señalar que la primera facultad se refiere al hecho de que la sustanciación de un proceso no puede suscitar daños y perjuicios innecesarios al demandado, por lo que la autoridad judicial deberá realizar un juicio de valor entre la proporcionalidad de la medida cautelar solicitada y el derecho pretendido por el demandante. Al respecto, GARBERÍ LLOBREGAT entiende que el principio de proporcionalidad “constituye un criterio constitucional informador de aquella actividad de los poderes públicos que sea susceptible de restringir o lesionar de alguna forma los derechos individuales de los ciudadanos”165. Respecto al señalamiento que deberá hacer la autoridad judicial sobre el alcance de la medida cautelar acordada, entendemos que el mismo va referido a la cuantía del monto total adeudado, cuantía que a la vez determina el monto que deberán cubrir los bienes sobre los cuales sean adoptadas las medidas cautelares. Esta determinación también tiene su fundamento en la proporcionalidad puesto que la medida cautelar no podrá ir más allá del crédito reclamado, por lo que la tutela deberá ajustarse estrictamente al monto que sea suficiente para cubrir el crédito del actor, sin embargo, conviene señalar que también la medida deberá alcanzar para cubrir los intereses, las costas y los costos que se produjeran la tramitación del proceso, los cuales, serán determinados por la vía del proceso

165 GARBERÍ LLOBREGAT, «Medidas cautelares y proceso cautelar», en: GARBERÍ LLOBREGAT et al, Las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil: (doctrina, jurisprudencia y formularios), Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2007, pág. 97.

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incidental por aplicación análoga de los artículos 59-II, 64, 323-II, 397-III, 402-IV, 405, entre otros. Ahora bien, al momento de analizar el principio dispositivo imperante en el proceso cautelar, dejábamos establecido que el mismo implica una especie de justicia rogada, lo cual significa que las medidas cautelares no podrán ser adoptadas de oficio por los tribunales. Sin embargo, por disposición del artículo 314-II del Código Procesal Civil, cuando la petición de medidas cautelares pasa al conocimiento de una autoridad judicial encontrándose ésta investida de competencia, tendrá todas las facultades para disponer de oficio la modificación, sustitución e incluso el cese de las medidas cautelares acordadas, en razón de la mejor protección de los derechos. En ese sentido, además de las facultades de admisión y rechazo de la medida cautelar solicitada que vendrán determinadas por la valoración de los hechos alegados y el cumplimiento de los presupuestos cautelares, la autoridad judicial tendrá la facultad de modificar o levantar de oficio la medida cautelar adoptada sin que ello implique una contradicción del principio dispositivo. Al respecto, sucede con las medidas cautelares lo que sucede con la iniciativa probatoria de la autoridad judicial166, de lo que se desprende que el nuevo proceso civil introduce un concepto de juez que dista de aquél configurado en el procedimiento abrogado, por

166 Esta actividad “oficiosa” o más activa del juez queda configurada también en el artículo 136-III del Código Procesal Civil que establece: La carga de la prueba que el presente Código impone a las partes no impedirá la iniciativa probatoria de la autoridad judicial.

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cuanto le otorga al mismo una condición de juez activo y no de mero espectador. Sin embargo, en el caso que se hubiese planteado la solicitud antes de la demanda principal ante un juez incompetente, las facultades del mismo simplemente se limitarán al conocimiento provisional del proceso cautelar y a la posterior remisión del mismo ante la autoridad competente. 4.2. Admisión de medidas cautelares sin audiencia previa Manteniendo la regulación del antiguo Código de Procedimiento Civil, el actual código regula la adopción de medidas cautelares bajo el principio inaudita altera pars, lo que quiere decir que no requerirá de audiencia previa del demandado, así lo expresa el artículo 315-I del Código Procesal Civil que dice: “Las medidas cautelares se decretarán sin audiencia de la otra parte. Ningún incidente ni observación planteados por la o el cautelado con la medida podrá impedir su ejecución”. De lo expuesto, y como afirmábamos en el apartado correspondiente a los principios del proceso cautelar167, conviene señalar que no obstante las medidas son adoptadas sin contradicción previa, ello no significa el desconocimiento de este principio, por lo que la misma será diferida. Es así que el artículo 315-II del Código procesal Civil establece que “Si el afectado con las medidas cautelares no hubiere tenido conocimiento de ellas a tiempo de su

167 Ult. Cit, pág. 113

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ejecución, será notificado dentro del plazo de tres días computables desde su ejecución”. A efectos comparativos, conviene apuntar que es distinta la regulación contenida en la legislación española, puesto que la Ley de Enjuiciamiento Civil mediante su artículo 733 establece como regla general que las medidas cautelares serán adoptadas con previa contradicción. Sin embargo, sólo podrá prescindirse de la misma si el solicitante de la medida justificase motivos de urgencia y que la audiencia pueda comprometer el buen fin de la medida cautelar168. El fundamento para aplazar momentáneamente la contradicción en la adopción de medidas cautelares, lo encontramos en la efectividad que pretende otorgarse al cumplimiento de la tutela cautelar y en el carácter urgente que ella reviste. Al respecto, conviene señalar que la falta de contradicción previa implica la obligación por parte del juzgador de realizar un juicio de proporcionalidad de la medida, por ello, según PALACIO, “los jueces, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, se hallan facultados para disponer una medida cautelar distinta de la

168 Sobre este punto, la jurisprudencia española mediante la Sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno), núm. 14/1992, de 10 de febrero de 1992 [RTC 1992\14], ha establecido que: “el embargo preventivo es decretado inaudita parte debitoris, pero ello no puede merecer reparo de inconstitucionalidad, pues en sí misma considerada la orden de embargo no es más que una medida cautelar, cuya emisión no requiere una plena certeza del derecho provisionalmente protegido, ni es forzoso tampoco que se oiga con antelación a quien la sufre…Es más, la audiencia previa del afectado podría perjudicar en muchos supuestos la efectividad de la medida cautelar, y siempre la retrasaría en detrimento de su eficacia, lo cual podría llegar a menoscabar el derecho a tutela judicial efectiva”

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solicitada, computando la importancia del derecho que se intenta proteger”169. 4.3. Resolución y cumplimiento Presentada la solicitud de medidas cautelares, la autoridad judicial deberá analizar el pedido, los hechos alegados por el solicitante, así como el cumplimiento de los presupuestos, cumplidos los cuales y sin más trámite dictará resolución ordenando el cumplimiento de la medida solicitada. Al respecto, el artículo 315-II del Código Procesal Civil establece: “De la valoración de la prueba ofrecida, la autoridad judicial resolverá fundadamente la admisión o rechazo de la medida”. En ese sentido, cabe señalar que en la resolución cautelar la autoridad judicial no se limitará a resolver positiva o negativamente la aplicación de medidas cautelares, sino que además deberá fundamentar su decisión en cumplimiento del principio de motivación de las resoluciones que según el Tribunal Constitucional Plurinacional “la jurisprudencia de este Tribunal ha sido reiterada y uniforme al señalar que las resoluciones de las autoridades judiciales deben exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas que sustentan la parte dispositiva de aquellas” (S.C. 1064/2010-R de 23 de agosto). Ello implica que, la fundamentación de la autoridad judicial guardará correspondencia con cada uno de los puntos que haya alegado el demandante en su solicitud, bien sea para admitir la medida, bien sea para rechazarla170. En ese

169 PALACIO, Derecho Procesal Civil…, op. cit., pág. 70. 170 Así lo entiende CHUQUIMIA ZEBALLOS, quien sobre la relación precisa de los hechos en la demanda sostiene que: …”los hechos expuestos determinan la congruencia de la sentencia” (op. cit., pág. 103).

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sentido también se ha pronunciado el Tribunal Constitucional de Bolivia al entender que “las resoluciones sobre medidas cautelares deben estar debidamente fundamentadas…las sentencias y autos interlocutorios deben expresar los motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones, y el valor otorgado a los medios de prueba, no pudiendo ser reemplazada la fundamentación por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes” (SC 1301/2011 de 26 de septiembre)171. Asimismo, sobre los elementos que comprenden la motivación de la resoluciones ha entendido que “toda resolución ya sea jurisdiccional o administrativa, con la finalidad de garantizar el derecho a la motivación como elemento configurativo del debido proceso debe contener los siguientes aspectos a saber: a) Debe determinar con claridad los hechos atribuidos a las partes procesales, b) Debe contener una exposición clara de los aspectos fácticos pertinentes, c) Debe describir de manera expresa los supuestos de hecho contenidos en la norma jurídica aplicable al caso concreto, d) Debe describir de forma individualizada todos los medios de prueba aportados por las partes procesales, e) Debe valorar de manera concreta y explícita todos y cada uno de los medios probatorios producidos, asignándoles un valor probatorio específico a cada uno de ellos de forma motivada, f) Debe determinar el nexo de causalidad entre las denuncias o pretensiones de las partes

171 Estado Plurinacional de Bolivia. Tribunal Constitucional Plurinacional, Sentencia Constitucional 1301/2011, de 26de septiembre de 2011 [consultado 14 julio 2014]. Disponible en: http://www.tcpbolivia.bo/tcp/sites/all/modulostcp/gaceta/resolucion23310. html

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procesales, el supuesto de hecho inserto en la norma aplicable, la valoración de las pruebas aportadas y la sanción o consecuencia jurídica emergente de la determinación del nexo de causalidad antes señalado” (SC-871/2010-R de 10 de agosto)172. Ahora bien, sobre la naturaleza procesal de la resolución cautelar, conviene citar lo expresado por PALACIO, quien considera que “en razón a que las resoluciones que disponen medidas cautelares se dictan inaudita parte, o sea sin previa sustanciación, configuran providencias simples”173. En ese sentido, la resolución cautelar, por la propia naturaleza de la tutela cautelar, no es definitiva, por lo que el afectado con la medida podrá pedir el cambio de la misma o la sustitución de los bienes cautelados por otros que ofreciere. Así lo entiende el artículo 321-II del Código Procesal Civil que dice: “El deudor podrá solicitar el cambio de una medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que ésta garantizare suficientemente el derecho del acreedor. De la misma manera, podrá pedir la sustitución por otros bienes del mismo valor o la reducción del monto por el cual la medida cautelar hubiere sido dispuesta, siempre que corresponda”.

172 Estado Plurinacional de Bolivia. Tribunal Constitucional Plurinacional [Internet]. Sentencia Constitucional 871/2010, de 10 de agosto de 2010 [consultado 2 julio 2014]. Disponible en: http: http://www.tcpbolivia.bo/tcp/sites/all/modulostcp/busqueda/buscador/ pwlistaBuscador_1.php?busqueda=Mag istrado+Relator%3A+Dr.+Abigael+Burgoa+Ord% C3%B3%C3%B1ez&finicio=2010-08-10&ffinal=2010-08- 10&tiporecurso=8&button2=Cons ultar&ficha=1 173 PALACIO, Derecho Procesal Civil…, op. cit., pág.69.

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Asimismo, sin perjuicio de la oposición a las medidas cautelares establecido en el artículo del Código Procesal Civil, la resolución podrá recurrirse por la vía de apelación en efecto devolutivo, al respecto el artículo 322 del Código Procesal Civil que establece que “La resolución que admitiere o denegare una medida cautelar u ordenare su sustitución o modificación por otra, podrá ser impugnada por vía de apelación en efecto devolutivo”. En cuanto a la ejecución de la medida, la misma se llevará a cabo de acuerdo a la naturaleza de la medida cautelar acordada. En ese sentido, podemos clasificar el cumplimiento de las medidas cautelares de la siguiente manera: las que se efectivizan mediante su inscripción en los registros, las que se efectivizan mediante la aprehensión material de los bienes y las cosas, las que se efectivizan mediante la notificación y apercibimiento al demandado y aquellas que se efectivizan mediante la toma de posesión. En el caso de los primeros, se aplicará este tipo de cumplimiento a las medidas cautelares de anotación preventiva de demanda, de inhibición de bienes y de embargo preventivo, aunque en este último caso también se podrá hacer efectiva mediante el apremio corporal de los bienes, cuando éstos no sean susceptibles de registro. El cumplimiento de medidas cautelares mediante el apremio corporal de los bienes será aplicable al secuestro por cuanto esta medida comprende la traslación y depósito del bien afectado en manos de un depositario designado por la autoridad judicial. Respecto a las medidas cautelares que se efectivizan mediante notificación, tenemos la prohibición de innovar puesto que al 213

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ser adoptada sobre bienes litigiosos, surtirá sus efectos desde el momento en el que el afectado con la misma tenga conocimiento del proceso principal y, por ende, de la prohibición ordenada por la autoridad judicial, quedando desde ese momento en la obligación de no realizar modificaciones sobre los bienes afectados bajo apercibimiento en caso de desobediencia. Por su parte, la prohibición de contratar tiene una condición doble, pues será cumplida de dos maneras: mediante la notificación al demandado y mediante su anotación en los registros correspondientes por cuanto recae sobre un bien específico, siendo susceptible de registro. En el caso de las medidas que se hacen efectivas mediante la toma de posesión, nos referimos específicamente a la intervención judicial en cualquiera de sus formas, puesto que la medida no quedará cumplida por la sola designación de interventor, sino que deberá posesionarse al interventor en el cargo que haya sido designado por la autoridad judicial con las formalidades de ley en cuanto la elaboración del acta correspondiente y en presencia de secretario judicial. 4.4. Medidas provisionales y anticipadas En el capítulo correspondiente, nos referimos a la naturaleza jurídica de las medidas provisionales y anticipativas. Sin embargo, conviene delimitar su tratamiento procesal debido a que las mismas se encuentran reguladas dentro del ámbito del proceso cautelar. Este tipo de medidas, también novedad introducida mediante el actual código, se refieren a la posibilidad de que los litigantes puedan obtener de los tribunales la tutela provisional y anticipada 214

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de sus derechos. Este tipo de tutela encuentra su fundamento en que el proceso, como único remedio para la defensa de los derechos, no puede significar un óbice para la protección de los mismos en razón al retardo que implica su tramitación, siendo viable que existan medidas que permitan al proceso ser oportuno y eficaz abanderando el carácter de “lo urgente”. Dicho lo anterior conviene citar el texto del artículo 316 del Código Procesal Civil el cual establece: “I. La autoridad judicial podrá disponer las medidas provisionales que correspondan o en su caso, anticipar la realización de determinadas diligencias para evitar que se cause a la parte, antes de la sentencia, un perjuicio grave o de difícil reparación, o para asegurar provisionalmente la decisión sobre el fondo. II. La autoridad judicial a petición de parte o de oficio, también podrá disponer, como medida provisional anticipada, el remate de bienes que se hubieren embargado o que en general se encontraren sometidos a medidas cautelares, cualquiera que fuere la materia del proceso, y que corran riesgo de perecer, deteriorarse, depreciarse o desvalorizarse, o cuya conservación irrogue perjuicios o gastos desproporcionados a su valor. III. La autoridad judicial en estos casos, dispondrá se haga el depósito judicial del producto”. El citado precepto, introducido por el legislador bajo el nomen iuris de medidas “provisionales y anticipadas” otorga una idea de que las mismas han sido reguladas de manera separada, es decir, como medidas provisionales y como medidas anticipadas. Esta regulación es adecuada en el sentido que ambas medidas, si bien 215

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despliegan similares efectos, persiguen un objeto distinto. Sobre este punto, conviene señalar que las medidas provisionales tienden a la satisfacción inmediata de la pretensión estando, sin embargo, sujetas a la decisión final del proceso pudiendo ser revocadas. Por su parte, las medidas anticipadas tienden a desplegar los efectos de la sentencia pero no se encuentran sujetas a la misma, puesto que son definitivas. Sin embargo, nótese que del texto del este precepto se desprende una falta de conceptualización de ambas medidas, por lo que no establece la finalidad y el alcance de cada una de ellas, limitándose a dejar a criterio de la autoridad judicial la aplicación de medidas provisionales sin delimitar en que situaciones será procedente su adopción. Asimismo, el citado parágrafo continúa en su imprecisión al establecer que se podrán anticipar determinadas diligencias para evitar un perjuicio grave o de difícil reparación. Al respecto, creemos que el legislador ha querido referirse a las medidas anticipadas, sin embargo, al hacer uso de la palabra “diligencias” éstas más bien indican aquellas medidas de anticipación de prueba, las cuales se encuentran reguladas en el capítulo referente a las diligencias preliminares. Sin embargo, si tomamos en cuenta que estas medidas anticipadas se encuentran reguladas dentro del proceso cautelar, las mismas perderían su naturaleza, por cuanto se hacen efectivas acudiendo a la tutela cautelar que es, en esencia, provisoria. Lo que resulta aún más ambiguo dentro de la redacción de este precepto es que, si bien en un principio regula las medidas anticipadas en función de la tutela cautelar, luego establece 216

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que asegurarán provisionalmente la decisión sobre el fondo, lo que lleva a pensar que además asimila este tipo de medidas a las medidas provisionales. Al respecto, conviene señalar que las medidas provisionales no tienen una naturaleza jurídica diferente de las medidas cautelares. Sin embargo, como bien dice GOMES SANTORO, “puede estimarse que las diferencias de las provisionales con las cautelares no es entre géneros diversos, sino entre género y su especie”174. De lo que concluimos que la diferencia no recae en su naturaleza, sino en el fin que persiguen puesto que las medidas cautelares buscan evitar el peligro de inejecución de la sentencia, mientras que las medidas provisionales tienden a la inmediata satisfacción de la pretensión, sin embargo, ambas se hallan condicionadas a la decisión final. En el segundo apartado del precepto encontramos que la autoridad judicial podrá disponer como medida “provisional anticipada” el remate de bienes embargados. Al respecto, conviene hacer un paréntesis en cuanto a la concepción del legislador sobre la medida de remate de bienes embargados. En ese sentido, cabe señalar lo manifestado por ABAL OLIÚ quien dice que “si bien toda medida provisional es anticipada no toda medida anticipada es provisional”175, lo que nos lleva a plantearnos lo siguiente: si las medidas provisionales satisfacen inmediatamente la pretensión pero, al igual que las medidas cautelares, puede ser revocadas en

174 GOMES SANTORO, «Medidas cautelares y anticipativas», op. cit., pág. 346. 175 ABAL OLIÚ, «Las medidas provisionales en el derecho procesal de Uruguay», Revista uruguaya de derecho procesal, Montevideo, 2009, núm. 3-4, págs. 643-655.

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sentencia y, las medidas anticipadas tienen un carácter definitivo pero que, sin embargo, al acudir a las medidas cautelares también es provisoria, ¿el remate de bienes embargados es una medida provisional o es una medida anticipada?. Al respecto, conviene establecer que ambas medidas se encuentran reguladas dentro del proceso cautelar, por lo que su existencia dentro de este tipo de proceso se funda en la tutela cautelar de los derechos, teniendo por común denominador la tutela de lo urgente. Es así que, si bien se obtiene provisionalmente el remate de los bienes embargados antes de entrar en ejecución de sentencia, este no busca satisfacer inmediatamente la pretensión toda vez que el mismo precepto dispone que el producto del remate será depositado judicialmente, por lo que más bien se trata de una modalidad de ejecución provisional176 de la sentencia futura. En ese sentido, estaríamos hablando de una medida provisional de remate de bienes embargados, puesto que adelanta los efectos de la sentencia más no es de carácter definitivo. 4.5. ¿El remate de bienes embargados antes de la sentencia vulnera el principio de provisionalidad? El artículo 316-II del Código Procesal Civil establece: “La autoridad judicial a petición de parte o de oficio, también podrá disponer, como medida provisional anticipada, el remate de bienes que se hubieren embargado o que en general se encontraren sometidos a medidas cautelares,

176 Decimos modalidad porque además de ésta, el Código Procesal Civil regula en su artículo 269 la ejecución provisional de sentencias de condena, la cual se diferencia del remate provisional en cuanto a los presupuestos que la determinan.

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cualquiera que fuere la materia del proceso, y que corran riesgo de perecer, deteriorarse, depreciarse o desvalorizarse, o cuya conservación irrogue perjuicios o gastos desproporcionados a su valor”. El citado precepto hace referencia a aquellos bienes que ya se encuentran afectados con la aplicación de una medida cautelar, por lo que esta será el presupuesto principal de la medida. En ese sentido, la autoridad judicial podrá disponer el remate provisional de dichos bienes, cuya condición la constituye la probabilidad de que los mismos, no obstante de encontrarse cautelados, puedan desvalorizarse o su conservación ocasione perjuicios a la parte que lo solicita. En cuanto al perjuicio o gastos que pueda irrogar la conservación del bien, creemos que el legislador ha previsto la medida para aquellos bienes sobre los que pese un secuestro, por lo que el perjuicio de su conservación recaerá sobre el depositario del bien o sobre el mismo beneficiario de la medida. Asimismo, cabe señalar que la medida de remate provisional de bienes embargados será procedente en cualquier proceso, lo que implica que será aplicable a todo proceso de declaración (siempre que tenga contención) y a todo proceso de ejecución, excluyéndose los procesos que, por su misma naturaleza, no sean controvertidos, tal es el caso de los procesos voluntarios en los cuales no se ha presentado oposición. No obstante el legislador ha previsto las medidas provisionales y las medidas anticipadas con el fin de asegurar la decisión sobre el fondo en cuanto a las primeras y de evitar a las partes un perjuicio grave y de difícil reparación en cuanto a las segundas, cabe señalar que el remate por sí mismo consiste una medida ejecutiva, puesto 219

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que se encuentra regulado dentro de los procesos de ejecución y su objeto es el de proceder al pago íntegro de la deuda y de las costas del proceso. De acuerdo a lo expuesto, cabe la posibilidad de plantearse si el remate de bienes de bienes embargados se contrapone al carácter provisional de las medidas cautelares, por cuanto dicho carácter se funda en la vigencia temporal de las mismas desde el momento en que son adoptadas. Al respecto, conviene puntualizar que las medidas cautelares son siempre provisionales pero las medidas provisionales no son, en absoluto, cautelares a pesar que ambas forman parte de la tutela de urgencia. Asimismo, debido a la similitud existente entre el remate de bienes embargados y la ejecución provisional de sentencias, conviene analizar el fundamento de éstas últimas. Una de las novedades introducidas por el legislador mediante el actual Código Procesal Civil es la referida a la ejecución provisional de sentencias, la cual previa prestación de fianza procederá a solicitud de la parte vencedora cuando una sentencia de condena sea recurrida. En este sentido, conviene hacer mención a la teoría de la insolvencia o del periculum in mora expuesta por RAMOS ROMEU, quien dice que la misma postula “que la ejecución provisional reduce los recursos injustificados porque el demandado condenado, aunque sabe que no tiene razón, sin ejecución provisional busca el recurso para ganar tiempo a fin de poner sus bienes a buen recaudo, cosa que ya no puede hacer cuando exista la ejecución provisional”177.

177 RAMOS ROMEU, «¿Reduce realmente la ejecución provisional la interposición de recursos injustificados? » [en línea], Indret: Revista para el análisis del derecho, 2006, núm. 4, pág. 6. Disponible en: http://www.indret.com/pdf/385_es.pdf

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En atención a la teoría mencionada en el párrafo anterior, creemos que la misma es la que más justifica la medida de remate de bienes embargados, toda vez que los presupuestos de riesgo por la desvalorización del bien y de los daños que irrogue su conservación constituyen ambos un peligro fundado en la demora procesal, situación que lleva a la urgencia de rematarlos con el objeto de que, dictada la resolución el valor de los bienes sea suficiente para cubrir el crédito del acreedor demandante y se evite un peligro de menoscabo o de frustración de sus derechos. De lo expuesto, conviene establecer que el carácter provisional de las medidas provisionales no se ve afectado, puesto que, como mencionábamos en el título anterior, el remate dentro del proceso cautelar tiene en sí un fin provisorio, por lo que podrá ser revocado en sentencia, contrario a lo que sucede en el remate de los bienes como medida ejecutiva, la cual es definitiva en el sentido que emana de una sentencia firme de condena dictada dentro de un proceso principal. 5. Impugnación de la resolución cautelar Entendiendo que la tutela cautelar a partir del nuevo proceso civil ha superado en definitiva la teoría de la accesoriedad de la medidas cautelares para formar parte de un verdadero proceso cautelar y, por ello, autónomo, no podía dejar de lado la regulación de un régimen de impugnaciones propio. En ese sentido, el Código Procesal Civil, entre las imprecisiones que tiene, ha reglamentado la impugnación de la resolución cautelar mediante dos vías, las cuales son: impugnación por medio de recurso y la impugnación por medio de oposición, siendo ésta última regulada de manera 221

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dispersa. En el caso de la primera, la apelación será planteada en efecto devolutivo y en el caso de la segunda se formulará oposición contra la pretensión cautelar en razón a que la medida será practicada sin audiencia del demandado, por lo que efectivizada ésta, queda expedita ésta vía. La impugnación de la resolución cautelar obedece a la naturaleza provisional de las medidas cautelares y al carácter flexible del proceso cautelar, es por ello que este tipo de resoluciones no pueden tener por sí mismas un carácter definitivo puesto que la variación de las circunstancias que hicieron procedente la adopción de la medida desembocará inevitablemente en el levantamiento de las mismas, más aún si tomamos en cuenta que las medidas cautelares se sustentan en los dos presupuestos clásicos: la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, por lo que la variación de uno de ellos afectará directamente a la suerte de la medida cautelar acordada, pudiendo ser modificada e incluso levantada en cualquier momento del proceso. 5.1. Impugnación por medio de recurso Al reglamentar este medio de impugnación, el legislador no generó mayores dudas puesto que expresamente a través del artículo 322 del Código Procesal Civil establece que contra las resoluciones cautelares, es decir, aquellas que admitan o denieguen una medida cautelar u ordenen su sustitución o modificación por otra, serán recurribles por vía de apelación en efecto devolutivo. Sin embargo, entendiendo que la naturaleza de la resolución cautelar es la de una providencia no definitiva cabe analizar si 222

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existe la posibilidad de recurrir la misma por la vía de reposición previo a plantear el recurso de apelación. El antiguo Código de Procedimiento Civil tampoco regulaba nada al respecto, por lo que se podía deducir la interposición de un recurso de reposición contra las resoluciones cautelares, puesto que en su artículo 215, establecía que dicho recurso era procedente contra las providencias y autos interlocutorios, perteneciendo a la naturaleza de estos últimos la resolución cautelar. En ese sentido, el legislador en el actual Código Procesal Civil ha establecido como medio de impugnación contra la resolución cautelar el recurso de apelación en efecto devolutivo, por lo que se deduce que por expresa regulación no cabría la posibilidad de plantear la reposición de dicha resolución. Sin embargo, bajo el principio de “lo que no está prohibido, está permitido”, no existiría obstáculo alguno para recurrir por vía de reposición por disposición expresa del artículo 253-I del Código Procesal Civil que dice: “El recurso de reposición procede contra las providencias y autos interlocutorios con objeto de que la autoridad judicial, advertida de su error, los modifique, deje sin efecto o anule”. Ahora bien, no obstante lo expuesto en el párrafo anterior, el artículo 254-V del Código Procesal Civil dispone que “La apelación contra los autos interlocutorios podrá ser alternativa del recurso de reposición, debiéndose deducir ambos recursos de manera conjunta.”. Por lo que a pesar de que el artículo 322 del Código Procesal Civil establece que la resolución cautelar podrá ser recurrida por vía de apelación en efecto devolutivo, dicha disposición no es imperativa, por cuanto al hacer uso de la palabra “podrá”, la misma se constituye en una facultad a las partes para que puedan apelar si así lo 223

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considerasen. En ese sentido, entendemos que contra la resolución cautelar se podría plantear recurso de reposición bajo la alternativa de apelación en efecto devolutivo ante la eventual negativa de la autoridad judicial de reponer los errores u omisiones contenidas en la resolución cautelar. Sin embargo, el legislador también ha previsto como medio de impugnación la oposición la cual, al ser resuelta por la misma autoridad judicial que dictó la resolución cautelar, otorga la posibilidad de que sea la misma quien revise los errores contenidos en la resolución en caso que la medida hubiese sido injustamente otorgada o que cause un perjuicio innecesario al demandado. En este sentido, conviene señalar que la omisión acerca de la regulación de un recurso de reposición previo a la apelación en efecto devolutivo, encuentra su fundamento en los similares efectos que produce la oposición en cuanto a que ambos extienden el ámbito de cognición jurisdiccional178, diferenciándose ésta respecto del recurso de reposición en que podrá prescindir de sustanciación puesto que la alegaciones del demandante ya fueron resueltas en la solicitud de la medida cautelar. 5.2. Impugnación mediante oposición En títulos anteriores manifestábamos que las medidas cautelares no requerirán de sustanciación previa para ser practicadas, por lo que hacíamos referencia al principio inaudita altera pars que

178 PRIORI POSADA, «La oposición a las medidas cautelares» [en línea], Advocatus, 2011, núm. 24, págs. 413- 432. Disponible en: http://lexarbitri.pe/wp-content/uploads/2014/02/Laoposici%C3%B3n-a-las-medidas- cautelares.-Giovanni-Priori.pdf

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aplaza momentáneamente la contradicción dentro del proceso cautelar. Sin embargo, el propio artículo 315-II del Código Procesal Civil establece que, no obstante de practicarse la medida cautelar sin notificación previa del demandado, una vez efectivizada, se notificará al demandado en el plazo de tres días. Por su parte, conviene señalar lo expresado por el artículo 315I del Código Procesal Civil el cual establece que ningún incidente ni observación planteados por el cautelado con la medida podrá impedir la práctica de la misma. Esta limitación al derecho de impugnación es, como expresábamos anteriormente, una limitación momentánea puesto que su objeto recae en la efectiva práctica de la medida cautelar solicitada, por lo que la posibilidad de impugnar la resolución será aplazada hasta después de efectivizada la medida. Ahora bien, el objeto de la oposición que formule el sujeto pasivo de la medida será el de obtener de los tribunales el levantamiento – no la modificación- de la medida cautelar adoptada. En ese sentido, previamente conviene delimitar los alcances de la oposición que en palabras de CHUQUIMIA ZEBALLOS es “una declaración de voluntad petitoria que se constituye en un acto procesal mediante el cual el demandado, frente a la pretensión del demandante y ante el mismo juez, pide se desestime dicha pretensión”179, asimismo, “… la oposición o defensa no constituye el objeto del proceso pues éste lo constituye únicamente la pretensión procesal deducida por el demandante…en ningún momento altera el objeto del proceso.”180.

179 CHUQUIMIA ZEBALLOS, op. cit., pág. 124. 180 CHUQUIMIA ZEBALLOS, op. cit., pág. 124.

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De acuerdo al criterio del citado autor, el tratamiento que se le dará a la solicitud del levantamiento de las medidas cautelares no será el mismo que se le dará a la solicitud de modificación o sustitución de las mismas, por cuanto en este último caso se trata ya no de una simple oposición, sino de una nueva pretensión, distinta a la pretensión cautelar del demandante. En ese sentido, consideramos que entendiendo que ambas pretensiones tienen como objeto las medidas cautelares, el legislador debió incluir un procedimiento uniforme tanto para la aplicación, como para la modificación, sustitución o levantamiento de las mismas, evitando así su dispersión normativa. En cuanto al plazo en el cual se planteará la oposición, el Código tampoco es claro por cuanto simplemente le limita a señalar el plazo en el cual se notificará al demandado. Sin embargo, entendiendo que el legislador ha regulado las medidas cautelares en una doble condición, como diligencia preliminar o “medida preparatoria” y como objeto del proceso cautelar, sería aplicable lo dispuesto por el artículo 308-I del Código Procesal Civil que establece: “La parte contra quien se pidiere la medida, podrá oponerse a ésta en el plazo de cinco días de la citación o bien solicitar su aclaración, modificación o ampliación, lo que se resolverá sin ulterior recurso”. Por último, cabe plantearse si la oposición puede coexistir con el recurso de apelación o, en su caso, si el recurso de apelación puede reemplazar a la oposición una vez el sujeto pasivo de tiene conocimiento de la medida. Al respecto, PRIORI POSADA sostiene que “La oposición abre…una cognición sumaria sobre la procedencia 226

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o no de la medida cautelar que concluirá con una resolución judicial, impugnable por cualquiera de ellas. Si se permitiera la directa apelación de la resolución que concede la medida cautelar por el afectado, se le quita al Juez de primera instancia la posibilidad de resolver respecto de los argumentos de defensa del afectado y, con ello, la posibilidad de impugnarla”181. De lo que inferimos que la oposición se constituye en un medio de impugnación sumario y por ello importante y previo a la apelación, sustituyendo en todo caso al recurso de reposición. 6. Eficacia de las medidas cautelares dictadas en el extranjero Comenzaremos por citar a ESPLUGUES MOTA, quien sostiene que “Llama la atención que la eficacia de las decisiones cautelares extranjeras se aborde como si de un mero supuesto de cooperación judicial internacional se tratase y no, como pensamos que podría ser lo más coherente, en cuanto reconocimiento y ejecución en el Estado Plurinacional de una resolución foránea”182. Al respecto, el Código Procesal Civil, bajo el nomen iuris de “Cooperación judicial internacional en materia cautelar” ha regulado en sus artículos 497 al 501 la ejecución y cumplimiento –no dice nada en cuanto a su reconocimiento- de las medidas cautelares ordenadas por un tribunal extranjero.

181 PRIORI POSADA, «La oposición a las medidas cautelares», op. cit., pág. 430. 182 ESPLUGUES MOTA, «Una aproximación internacional privatista al nuevo Código de Procedimiento Civil de Bolivia, de 2013», Revista Boliviana de Derecho, 2014, Núm. 18, págs. 16-63.

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El artículo 497 del Código Procesal Civil comienza por delimitar la vigencia territorial de la norma en materia cautelar conforme a los momentos procesales que distinguen a la misma: la adopción y la ejecución. En cuanto al primero, el citado precepto establece que “La procedencia de las medidas cautelares se regirá por las leyes de los tribunales extranjeros del lugar donde se tramite el proceso”; En cuanto al segundo, dispone que “La ejecución de las medidas cautelares, así como la contracautela, se regirán por las leyes del Estado Plurinacional”. No obstante no se dice nada en cuanto al reconocimiento de la resolución cautelar dictada por el tribunal extranjero, consideramos que la ausencia de éste no implica que la medida cautelar será directamente ejecutada o cumplida por los tribunales nacionales. Ello se desprende de lo establecido en el primer apartado del artículo 497 del Código Procesal Civil que establece que estas medidas sólo serán cumplidas “cuando no sean contrarias a la legislación boliviana o al orden público internacional”, de lo que se infiere que la autoridad judicial, al momento de tener conocimiento de una media cautelar ordenada en el extranjero, necesariamente deberá someter la misma a un análisis previo de compatibilidad con la legislación procesal boliviana implicando desde ya una verdadera actividad jurisdiccional de reconocimiento y posterior exequátur de la resolución extranjera. Por otro lado, tenemos las medidas cautelares que, si bien surgen indirectamente como consecuencia de una sentencia dictada en el extranjero, no requieren reconocimiento previo, por cuanto son ordenadas por la autoridad judicial a petición de parte para el efectivo cumplimiento de estas resoluciones, no siendo necesario el reconocimiento, sino el conocimiento mismo de la solicitud cautelar. Así se desprende del texto del artículo del Código Procesal 228

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Civil que establece: ”La autoridad judicial que estuviere comisionada para la ejecución de una sentencia dictada en el extranjero, a petición de parte, podrá disponer las medidas cautelares que correspondan, observando las disposiciones vigentes en el Estado Plurinacional”. Asimismo, se infiere que la autoridad judicial podrá disponer incluso cualquier medida provisional y anticipativa en virtud de lo establecido por el artículo 500 del Código Procesal Civil: “Siempre que el bien objeto de la medida cautelar se encontrare en el territorio del Estado Plurinacional, las autoridades judiciales bolivianas podrán disponer, a solicitud de parte, las medidas conservatorias u otras que por su urgencia deban resolverse inaplazablemente, tomando en consideración que ellas podrán ordenarse sólo en cuanto garanticen el resultado del litigio”. El problema principal en cuanto al cumplimiento de estas medidas cautelares resulta de la interposición de tercerías, por cuanto consideramos que el legislador quiso ir más allá pero se quedó a medio camino al regular expresamente el procedimiento para la interposición de tercerías de dominio pero nada respecto a las tercerías de pago preferente. Al respecto, el artículo 498 del Código Procesal Civil dispone: “Si el opositor planteare tercería fundada en el dominio sobre el bien o en otros derechos reales sobre el bien embargado,

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o la fundare en su posesión, aquella se sustanciará y resolverá conforme a las leyes del Estado Plurinacional”. Resulta importante para el Estado, como el encargado de la potestad de impartir justicia, decidir sobre la afectación de un derecho sobre un bien que se encuentra en territorio nacional y de los efectos que ello genera en el registro de propiedad en virtud del interés público de éste registro como parte indispensable de la actividad administrativa del Estado. En ese sentido, GUTIÉRREZ LOAYZA sostiene que “el registro de derechos reales es una institución administrativa y no jurisdiccional…. porque las decisiones judiciales relativas a la protección y seguridad de créditos o derechos en litigio, se hacen constar en ellos, lo cual casi siempre constituye un acto procesal o, si se quiere judicial”183. Ahora bien, en cuanto a las tercerías en sentido genérico – queremos pensar que en ellas estaría incluida la tercería de pago preferente- el artículo 498 del Código Procesal Civil dispone en su segundo apartado que las mismas se sustanciarán por el tribunal comitente conforme a sus leyes, cumpliendo la autoridad judicial boliviana una actividad de mera comunicación de la interposición de la tercería al mismo. Resulta menos claro aún el procedimiento previsto para aquellas tercerías que se hubieran opuesto una cumplida la comisión ante la autoridad extranjera por cuanto simplemente se limita a decir que el tercerista se apersonará en el proceso en el estado en que se encuentre.

183 GUTIÉRREZ LOAYZA, et al, Manual de trámites en Derechos Reales, Editorial Jurídica Zion, 1ra Ed., 2011, pág. 9.

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Si el tratamiento de las tercerías de dominio se sustancia conforme a las leyes del Estado Plurinacional fundado en el interés público del registro como actividad administrativa del mismo, resultaría congruente también que la interposición de la tercería de pago preferente se sujete al mismo trámite, sobre todo en aquellos casos en los cuales las medidas cautelares recayeren sobre bienes sujetos a registro. Este criterio se sustenta en que la preferencia necesariamente deberá ser determinada por la autoridad judicial del territorio donde se encuentran los bienes; pensemos por ejemplo en la interposición de una tercería de pago preferente fundada en una anticresis inscrita con anterioridad a la resolución cautelar extranjera, inscripción que no podrá ser valorada, por cuestiones jurisdiccionales, por el tribunal extranjero que haya dictado la medida sino por la autoridad nacional. Por último, entendiendo que la autoridad judicial podrá reconocer y cumplir las medidas cautelares dictadas por tribunales extranjeros, resulta lógico que ésta también pueda ordenar la adopción de medidas cautelares sobre bienes que se encuentren fuera del territorio nacional. Al respecto, el artículo del Código Procesal Civil se limita a mencionar que “La autoridad judicial boliviana podrá disponer medidas cautelares a cumplirse fuera del territorio del Estado”. Sin embargo, ante el vacío legal y con la finalidad de dar mayor amplitud a este tema, consideramos importante resaltar que para estas resoluciones cautelares, por su naturaleza procesal, serían aplicables análogamente lo establecido en los artículos 494 y 495 referentes a los exhortos suplicatorios y otras comisiones, sin perjuicio de que los mismos cumplen “diligencias de mero trámite”. 231

Bibliografía

ABAL OLIÚ, «Las medidas provisionales en el derecho procesal de Uruguay», Revista uruguaya de derecho procesal, Montevideo, 2009, núm. 3-4, págs. 643-655. ABEL LLUCH et al, La prueba electrónica, Bosch Editor, 2011. ALSINA, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial. Parte general, Ediar, Buenos Aires, 1963. ASENCIO MELLADO, ASENCIO MELLADO, Ley de enjuiciamiento civil comentada y con jurisprudencia, La ley, Madrid, 2013. BAYLOS GRAU, «La igualdad de las partes en el proceso laboral y la tutela judicial efectiva», Derecho privado y Constitución, Madrid, 1994, núm. 4. BARONA VILAR, De las medidas precautorias al proceso cautelar civil. Una necesidad ineludible, El País, Santa Cruz de la Sierra, 2010. BARONA VILAR, «El proceso cautelar», en: MONTERO AROCA et al, Derecho jurisdiccional II proceso civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013. BARONA VILAR, «El proceso cautelar en el Nuevo Código Procesal Civil, un paso esencial en la tutela de los ciudadanos», Revista Boliviana de Derecho, 2015, núm. 19, págs. 16-69. 233

ALEJANDRO CARDONA HERRERA

BARONA VILAR, «Proceso Cautelar», En: MOSTAJO BARRIOS et al, Curso sobre el Código Procesal Civil, Editorial Hebdo, 2016. BASTIDA I CANAL, «Congruencia entre el petitum y la sentencia»,en:Cuestiones básicas de derecho procesal canónico XII Jornadas de la Asociación Española de Canonistas, Universidad Pontificia de Salamanca, Salamanca, 1993. BRUNO DOS SANTOS «¿Es procedente el dictado de medidas autostisfactivas contra la administración pública? Distintas miradas y la misma solución…» CACHÓN CADENAS, El embargo, Bosch, Barcelona. CALDERÓN CUADRADO, Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil, Civitas, Madrid, 1992. CARRERAS, El embargo de bienes, Bosch, Barcelona, 1957. CASERO LINARES, «El embargo preventivo», en: GARBERÍLLOBREGATet al, Las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil: (doctrina, jurisprudencia y formularios), Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2007. CASERO LINARES, El embargo en la Ley de Enjuiciamiento Civil, Bosch. CASTELLANOS TRIGO, Procesos de ejecución en Bolivia, 2012. CHUQUIMIA ZEBALLOS, Proceso Civil Ordinario (Nuevo Código Procesal Civil), Santa Cruz de la Sierra, 2014.

234

E l P roceso C autelar

en el

C ódigo P rocesal C ivil

CORTÉS DOMÍNGUEZ, «Las medidas cautelares», en: CORTÉS DOMÍNGUEZet al, Derecho procesal civil. Parte especial, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010. COUTURE, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3ra ed.(Póstuma), Roque Depalma Editor, 1958. COUTURE, Fundamentos del derecho procesal civil, B de F, Montevideo, 2002. DANIELE, «Prohibición de innovar y prohibición de contratar», en: ROLANDARAZIet al, Medidas cautelares, Astrea, Buenos Aires, 1999. DI IORIO, Temas de derecho procesal, Depalma, Buenos Aires, 1985. DÍAZ-BAUTISTA CREMADES, El embargo ejecutivo en el proceso cognitorio romano (pignus in causa iudicaticaptum), Universidad de Murcia, Murcia, 2012. ESPEJO LERDO DE TEJADA, Efectos jurídico-reales del embargo de inmuebles en la Ley de Enjuiciamiento Civil, Thomson-Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2005. ESPLUGUES MOTA, «Una aproximación internacional privatista al nuevo Código de Procedimiento Civil de Bolivia, de 2013», Revista Boliviana de Derecho, 2014, Núm. 18, págs. 16-63. GARBARINO SARAVIA, «La individualización de las personas físicas y el embargo genérico», AEU, 2006, núm. 92.

235

ALEJANDRO CARDONA HERRERA

GARBERÍ LLOBREGAT, «Medidas cautelares y proceso cautelar», en: GARBERÍLLOBREGATet al, Las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil: (doctrina, jurisprudencia y formularios), Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2007. GIMENO SENDRA, Derecho Procesal Civil II. Los procesos especiales, Colex, Madrid, 2010. GOMES SANTORO, «Medidas cautelares y anticipativas», Revista uruguaya de derecho procesal, Montevideo, 2005, núm. 2. GÓMEZ DE LIAÑO, Diccionario Jurídico, Salamanca, 1983. GUTIÉRREZ LOAYZA, et al, Manual de trámites en Derechos Reales, Editorial Jurídica Zion, 1ra Ed., 2011. HUNTER AMPUERO, «El principio dispositivo y los poderes del juez», Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso, 2010, núm. 35. HUNTER AMPUERO, «No hay buena fe sin interés», Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, núm. 2, 2008, vol. 21. JOVÉ, Medidas cautelares innominadas en el proceso civil, José María Bosch, Barcelona, 1995. LARROSA AMANTE, «Las cautelas indeterminadas y las medidas cautelares específicas», en: VALLS GOMBAUet al, Las medidas cautelares y los recursos, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2000.

236

E l P roceso C autelar

en el

C ódigo P rocesal C ivil

LUNA YAÑEZ, Obligaciones. Curso de derecho civil, 6º Ed., Temis, 2009 MARRÉet al, «Secuestro», en: ROLANDARAZIet al, Medidas cautelares, Astrea, Buenos Aires, 1999. MARTIN PASTOR, La anotación preventiva como medida cautelar y el registro: conforme a la Ley 1-2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 2001. MARTÍNEZ BOTOS, Medidas cautelares: Embargabilidad e inembargabilidad. Embargo preventivo. Secuestro. Inhibición de bienes. Prohibición de innovar. Intervención judicial. Anotación de Litis, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1990. MEDINA, «Inhibición general de bienes», en: ROLANDARAZIet al, Medidas cautelares, Astrea, Buenos Aires, 1999. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2011. MORALES GUILLÉN, Código Civil concordado y anotado, Gisbert, La Paz, 1982. ORTELLS RAMOSet al, Derecho Procesal Civil, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2009. ORTELLS RAMOS,El embargo preventivo: doctrina y jurisprudencia (1960-1996), Comares, Granada, 1998. ORTELLS RAMOS, «El proceso cautelar civil (Una aportación a su teoría general)», en: Estudios de derecho mercantil en homenaje al profesor Manuel Broseta Pont, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1995. ORTELLS RAMOS, Las medidas cautelares, La Ley, Madrid, 2000.

237

ALEJANDRO CARDONA HERRERA

OSSORIO,Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales, Heliasta, Buenos Aires, 1974. OZCARÍZ MARCO, El contrato de depósito: (estudio de la obligación de guarda), José María Bosch, Barcelona, 1997. PALACIO, Derecho Procesal Civil, tomo VIII, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992. PARDO NÚÑEZ, Anotaciones judiciales de embargo y demanda, Marcial Pons, Barcelona. PEREIRA CAMPOS, Declaraciones vertidas por el especialista al diario El Observador de Montevideo en artículo de fecha 23 de agosto de 2013. Disponible en: http://www.elobservador.com.uy/ noticia/258063/advierten-que-codigo-del-proceso-tiene- articulosinconstitucionales/ PICÓ I JUNOY, El principio de la buena fe procesal, J.M. Bosch, Barcelona, 2008. PRIORI POSADA, «La oposición a las medidas cautelares» [en línea], Advocatus, 2011, núm. 24, págs. 413-432. Disponible en: http:// lexarbitri.pe/wp-content/uploads/2014/02/La-oposici%C3%B3na-las-medidas-cautelares.-Giovanni-Priori.pdf PUJOL CAPILLA, «La tutela judicial y el proceso cautelar en la nueva LEC», Actualidad Civil, Madrid, 2001, núm.2. RAMIRO PODETTI, Tratado de las medidas cautelares, Ediar, Buenos Aires, 1956.

238

E l P roceso C autelar

en el

C ódigo P rocesal C ivil

RAMOS MÉNDEZ, Anotación preventiva de demanda, Bosch, Barcelona, 1980. RAMOS ROMEU, «¿Reduce realmente la ejecución provisional la interposición de recursos injustificados?» [en línea], Indret: Revista para el análisis del derecho, 2006, núm. 4. Disponible en: http:// www.indret.com/pdf/385_es.pdf REIMUNDIN, Código procesal civil y comercial de la nación: comentarios y concordancias, Astrea, Buenos Aires, 1970. RODRÍGUEZ PRADA, «Embargo preventivo», en: ROLAND ARAZI et al, Medidas cautelares, Astrea, Buenos Aires, 1999. SANCHIS CRESPO et al, La prueba por medios audiovisuales e instrumentos de archivo en la LEC 1/2000. Doctrina, jurisprudencia y formularios. SERRA DOMÍNGUEZ, «Teoría general de las medidas cautelares», en: SERRA DOMÍNGUEZ et al, Las medidas cautelares en el proceso civil, Industrias Gráficas M. Pareja, Barcelona, 1974. SERRERA CONTRERAS, «El principio de igualdad de las partes», en: PÉREZ MORENO et al, La reforma del proceso ContenciosoAdministrativo, Aranzadi, Pamplona, 1995. SOBRA BRACESCO, «Procesos voluntarios: cuestiones teóricas y actualidad del debate», Noticias jurídicas [en línea], junio de 2010. Disponible en: http://noticias.juridicas.com/articulos/60-DerechoProcesal-Civil/201006- 69383746282.html

239

ALEJANDRO CARDONA HERRERA

VÁZQUEZ SOTELO, «La construcción del proceso cautelar en el derecho procesal civil español», en: Jornadas sobre la reforma del proceso civil, Ministerio de Justicia, Madrid, 1990. VERAMENDI FLORES, «El nuevo presupuesto de la medida cautelar: La razonabilidad».

240

E l P roceso C autelar

en el

C ódigo P rocesal C ivil

Jurisprudencia

Bolivia: Sentencia Constitucional Nro. 1388/2010-R de 21 de septiembre 1

Estado Plurinacional de Bolivia. Tribunal Supremo de Justicia (Sala Civil), Auto Supremo 473/2013, de 18 de septiembre de 2013 [consultado 3 mayo 2014]. Disponible en: http://tsj.bo/detallede-autos/?auto=2594

Estado Plurinacional de Bolivia. Tribunal Supremo de Justicia de Bolivia (Sala Civil), Auto Supremo 58/2009, de 19 de febrero de 2009 [consultado 25 julio 2014]. Disponible en:http://tsj.bo/detalle-deautos/?auto=104513 Estado Plurinacional de Bolivia. Tribunal Supremo de Justicia de Bolivia (Sala Civil), mediante el Auto Supremo 144/2010, de 18 de mayo de 2010 [consultado 25 julio 2014]. Disponible en: http://tsj.bo/ detalle-de-autos/?auto=104837 Estado Plurinacional de Bolivia. Tribunal Supremo de Justicia de Bolivia (Sala Civil), mediante el Auto Supremo 229/2000, de 24 de octubre de 2000 [consultado 25 de julio]. Disponible en: http://tsj.bo/ detalle-de-autos/?auto=101509 Estado Plurinacional de Bolivia. Tribunal Supremo de Justicia (Sala Social y Administrativa) [Internet]. Auto Supremo175/2012, de 11 de junio de 2012 [consultado 30mayo 2014]. Disponible en: http://tsj.bo/ detalle-de-autos/?auto=1737 241

ALEJANDRO CARDONA HERRERA

Estado Plurinacional de Bolivia. Tribunal Supremo de Justicia de Bolivia (Sala Civil), Auto Supremo 196/2011, de 30 de mayo de 2011 [consultado 25 de julio 2014]. Disponible en: http://tsj.bo/detalle-de-autos/?auto=105318 Estado Plurinacional de Bolivia. Tribunal Supremo de Justicia (Sala Civil), Auto Supremo 447/2013, de 30 de agosto de 2013 [consultado 14julio 2014]. Disponible en: http://tsj.bo/detallede-autos/?auto=2568 Estado Plurinacional de Bolivia. Tribunal Supremo de Justicia de Bolivia, Auto Supremo 103/2010 de 30 de abril [consultado el 15 de julio de 2014]. Disponible en: http://tsj.bo/detalle-deautos/?auto=104796 Estado Plurinacional de Bolivia. Tribunal Supremo de Justicia (Sala Civil Segunda), Auto Supremo 258/2005, de 16 de agosto de 2005 [consultado 14 julio 2014]. Disponible en: http://tsj.bo/detalle-deautos/?auto=105825 Derecho comparado: Auto del Juzgado de lo Mercantil Nro. 1 de Sevilla de 6de octubre de 2006 [AC 2007\672]. Auto del Juzgado de lo mercantil núm. 1 de Alicante de 19 de octubre de 2004 [AC 2005\95]. Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5º), núm. 83/2008 de 4 de abril de 2008 [AC 2008\2223]

242

E l P roceso C autelar

en el

C ódigo P rocesal C ivil

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3º), núm. 66/2010 de 22 de abril de 2010 [AC 2010\1227] Sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno), núm. 238/1992 de 17 diciembre [RTC 1992\238] Sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno), núm. 14/1992, de 10 de febrero de 1992 [RTC 1992\14]

243

EL

PROCESO

CAUTELAR

EN

EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL